GENERALINIO ADVOKATO

JÁN MAZÁK IŠVADA,

pateikta 2009 m. vasario 10 d. ( 1 )

Byla C-538/07

Assitur Srl

prieš

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

„Direktyva 92/50/EEB — 29 straipsnio pirmoji pastraipa — Viešojo paslaugų pirkimo sutartys — Nacionalinės teisės aktai, neleidžiantys konkuruojant tarpusavyje dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje kontrole ar reikšminga įtaka pagrįstais santykiais susijusioms bendrovėms“

I — Įžanga

1. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Teisingumo Teismo prašo nuspręsti, ar 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo ( 2 ) (toliau – Direktyva 92/50) 29 straipsnyje, kuriame nustatyti septyni nepriėmimo dalyvauti konkurse dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymo pagrindai, pateiktas baigtinis sąrašas ir todėl nacionaliniam teisės aktų leidėjui draudžiama nustatyti draudimą vienu metu dalyvauti konkurse kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms, kaip apibrėžta Italijos Civilinio kodekso 2359 straipsnyje.

II — Teisinis pagrindas

A — Bendrijos teisės aktai

2. Direktyvos 92/50 VI dalies II skyriuje „Kvalifikacinės atrankos kriterijai“ esančiame 29 straipsnyje numatyta: „Bet kuris paslaugų teikėjas gali būti nepriimtas dalyvauti konkurse dėl sutarties sudarymo, jei jis: a) yra bankrutavęs arba užsidaro, jo reikalus tvarko teismas, jis yra sudaręs susitarimą su kreditoriais, sustabdė verslo veiklą arba yra bet kurioje kitoje analogiškoje situacijoje, kylančioje iš panašios nacionaliniuose įstatymuose ir teisės aktuose numatytos tvarkos; b) jo atžvilgiu vyksta bankroto paskelbimo, priverstinio likvidavimo, teismo tvarkymo arba susitarimo su kreditoriais procedūra arba bet kuri kita panaši nacionalinių įstatymų ir teisės aktų numatyta procedūra; c) buvo nuteistas už nusižengimą profesinei veiklai sprendimu, kuris turi res judicata (teismo sprendimo) galią; d) yra kaltas dėl rimto profesinio nusižengimo, įrodyto priemonėmis, kurias perkančiosios organizacijos gali patvirtinti; e) neįvykdė įsipareigojimų, susijusių su socialinio draudimo įnašų mokėjimu pagal valstybės, kurioje jis yra įsikūręs, arba perkančiosios organizacijos valstybės teisines nuostatas; f) neįvykdė įsipareigojimų, susijusių su mokesčių mokėjimu pagal perkančiosios organizacijos šalies teisines nuostatas; g) yra kaltas dėl klaidingos informacijos, kuri gali būti reikalinga pagal šį skyrių, pateikimo arba informacijos nepateikimo. <…>“

B — Italijos teisės aktai

3. 1995 m. kovo 17 d. Įstatyminiame dekrete Nr. 157, įgyvendinančiame Direktyvą 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių ( 3 ) (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 157/1995), nenumatytas nepriėmimas dalyvauti kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms.

4. 1994 m. vasario 11 d. Pagrindų įstatymo Nr. 109 dėl viešųjų darbų ( 4 ) (Legge Quadro in materia di lavori pubblici, toliau – Įstatymo Nr. 109 10 straipsnio 1bis dalis) 10 straipsnio 1bis dalyje numatyta: „Įmonės, susijusios kontrole pagrįstais santykiais, apibrėžtais Civilinio kodekso 2359 straipsnyje, negali dalyvauti tame pačiame pirkime.“

5. Civilinio kodekso 2359 straipsnyje „Kontroliuojamos ir susijusios įmonės“ numatyta: „Šios įmonės turi būti laikomos kontroliuojamomis: 1) įmonės, kurių balsavimo teisių dauguma, kuria galima pasinaudoti nuolatiniuose akcininkų susirinkimuose, priklauso kitai įmonei; 2) įmonės, kurių balsavimo teisių pakankamai turi kita įmonė, kad darytų dominuojančią įtaką per nuolatinius akcininkų susirinkimus; 3) įmonės, kurioms pagal sudarytos tarpusavio sutarties sąlygas dominuojančią įtaką daro kita įmonė. Norint taikyti pirmosios pastraipos 1 ir 2 punktus reikia taip pat atsižvelgti į kontroliuojamų įmonių, pasitikėjimo bendrovių ir tarpininkų turimus balsus; į trečiųjų šalių vardu turimus balsus atsižvelgti nereikia. Susijusiomis laikomos įmonės, kurių viena daro kitai didelę įtaką. Preziumuojama, kad tokia įtaka daroma, kai per nuolatinius susirinkimus kontroliuojanti įmonė turi bent penktadalį balsų ar dešimtadalį balsų, jei įmonės akcijos kotiruojamos reguliuojamoje rinkoje.“

6. Naujo Viešojo pirkimo sutarčių kodekso, patvirtinto 2006 m. balandžio 12 d. Įstatyminiu dekretu Nr. 163/06 ( 5 ) (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 163/06) (netaikytinas šioje byloje dėl ratione temporis), 34 straipsnyje visų viešųjų pirkimų konkursų atžvilgiu numatyta, kad „kontrole pagrįstais santykiais susiję dalyviai, kaip numatyta Civilinio kodekso 2359 straipsnyje, negali dalyvauti toje pačioje konkurso procedūroje. Perkančiosios organizacijos taip pat turi nepriimti dalyvauti tokiose procedūrose dalyvių, kurių atitinkami pasiūlymai, remiantis neginčytinais įrodymais, priskirtini tam pačiam sprendimų priėmimo centrui“.

III — Pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas

7. 2003 m. rugsėjo 30 d. skelbimu apie pirkimą Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (toliau – CCIAAM) paskelbė atvirą konkursą sudaryti viešojo kurjerio paslaugų, be kita ko, ir CCIAAM, pirkimo sutartį trejiems metams (2004–2006 m.) už 530000 EUR be PVM, remiantis mažiausios kainos kriterijumi.

8. Patikrinus kandidatų pateiktus administracinius dokumentus, konkurse leista dalyvauti šioms bendrovėms: SDA Express Courier SpA (toliau – SDA), Poste Italiane SpA (toliau – Poste Italiane) ir Assitur s.r.l. (toliau – Assitur).

9. 2003 m. lapkričio 12 d.Assitur prašė, kad taikant pirkimų sąlygas, pagal kurias individualioms įmonėms draudžiama dalyvauti konkurse net ir sudarius įmonių grupę, prašė nepriimti dalyvauti SDA ir Poste Italiane konkurse dėl to, kad šios įmonės buvo glaudžiai susijusios.

10. Vertinimo komisija, nurodžiusi, kad SDA ir Poste Italiane konkurse dalyvavo atskirai, atplėšė vokus su ekonominiais pasiūlymais. Vėliau atsakingą už procedūros eigą asmenį ji įpareigojo patikrinti, ar SDA ir Poste Italiane buvo susijusios įmonės, nes tai galėjo būti reikšminga kliūtis joms dalyvauti viešųjų pirkimų konkurse.

11. Iš patikrinimo išvadų matyti, kad visas SDA akcijų paketas priklausė Attività Mobiliari SpA, o pastaroji visiškai priklausė Poste Italiane. Tačiau vertinimo komisija pažymėjo, kad Įstatyminiu dekretu Nr. 157/1994, kuriuo Italijoje įgyvendinta Direktyva 92/50, nedraudžiama konkursuose dalyvauti kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms. Be to, vertinimo komisija pastebėjo, kad nebuvo jokių reikšmingų ir sutampančių įrodymų, kurie būtų leidę manyti, kad pažeisti konkurencijos ir pasiūlymų slaptumo principai. Todėl vertinimo komisija pasiūlė sudaryti sutartį su mažiausią kainą pasiūliusia SDA.

12. 2003 m. gruodžio 2 d. Sprendimu Nr. 712 CCIAAM nusprendė sudaryti aptariamą sutartį su SDA.

13. Šiuo ieškiniu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme Assitur, be kita ko, siekia, kad būtų panaikintas 2003 m. gruodžio 2 d. Sprendimas, o ji pripažinta laimėtoja. Be kita ko, Assitur teigia, kad vertinimo procedūra pažeidžia Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalį ir konkurso sąlygas. Konkrečiai kalbant, Assitur teigia, kad pagal Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalį, kuri, jos nuomone, taikoma ir paslaugų teikimo sutartims, perkančioji organizacija turi nepriimti dalyvauti konkurse kontrole pagrįstais santykiais, kaip numatyta Civilinio kodekso 2359 straipsnyje, susijusioms įmonėms.

14. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, jog Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje aiškiai numatyta, kad kontrole pagrįstais santykiais, apibrėžtais Civilinio kodekso 2359 straipsnyje, susijusios įmonės negali dalyvauti pirkime. Egzistuoja neginčytina prezumpcija, kad kontroliuojamos įmonės pasiūlymą žino kontroliuojančioji. Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad pagal nacionalinę teismų praktiką šioje srityje Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis yra taisyklė, apsauganti svarbiausius visuomenės interesus (norma di ordine pubblico), ir tai taikytina ne tik viešųjų darbų sutartims, bet ir paslaugų teikimo bei tiekimo sutartims. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, atrodo, kad vertinimo komisija turėjo iš karto nepriimti dalyvauti konkurse SDA ir Poste Italiane, kurios akivaizdžiai užmezgusios Civilinio kodekso 2359 straipsnyje numatytus santykius.

15. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad, nepaisant to, minėtas nacionalinis teisinis pagrindas sukuria aiškinimo problemų, susijusių su šių taisyklių suderinamumu su Bendrijos teise, būtent su Direktyvos 92/50 29 straipsniu, kaip Teisingumo Teismas išaiškino sprendime La Cascina ir Zilch prieš Ministero della Difesa ir kt. ( 6 ) Šioje byloje Teisingumo Teismas, nusprendęs, kad Direktyvos 92/50 29 straipsnyje nustatyti septyni pagrindai, kuriais remiantis galima nepriimti kandidato dalyvauti konkurse dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo, nusprendė, kad valstybės narės negali numatyti kitų pagrindų nei nustatyti minėtoje nuostatoje.

16. Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje nustatyta taisyklė, kurios taikymo sritis išplėsta Įstatyminiu dekretu Nr. 163/06, skirta nubausti už glaudžiai susijusių įmonių suderintus veiksmus viešųjų pirkimų konkurse. Ši taisyklė prisideda prie konkurencijos laisvės principo taikymo ir iš tiesų neprieštarauja Direktyvos 92/50 29 straipsniui.

17. Šiomis aplinkybėmis Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia2006 m. gruodžio 5 d. Nutartimi nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą: „Ar Direktyvos 92/50/EEB 29 straipsnis, kuriame numatyti septyni kandidatų nepriėmimo dalyvauti viešojo paslaugų pirkimo konkurse pagrindai, yra nepriėmimo atvejų numerus clausus ir dėl to Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje (kurią šiuo metu pakeitė Įstatyminio dekreto Nr. 136/06 34 straipsnio paskutinioji pastraipa) draudžiama nustatyti draudimą bendrai dalyvauti konkurse tarpusavyje kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms?“

IV — Procesas Teisingumo Teisme

18. CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Italijos Respublika ir Komisija pateikė pastabas raštu ir žodžiu. Be to, Assitur pateikė pastabas žodžiu 2008 m. gruodžio 4 d. teismo posėdyje.

V — Priimtinumas

19. CCIAAM ir SDA mano, kad Teisingumo Teismui pateiktas prejudicinis klausimas yra nepriimtinas. CCIAAM nuomone, iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą aišku, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, jog Direktyvos 92/50 29 straipsnyje yra spraga, nes šioje nuostatoje nenumatytas draudimas konkurse dalyvauti susijusioms įmonėms. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia ne Direktyvos 92/50 29 straipsnio išaiškinimo, bet nori jį papildyti. SDA mano, kad atsižvelgiant į tai, jog prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nenustatė ryšio tarp SDA ir Poste Italiane, dėl kurio būtų iškreiptas konkursas, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas negali prašyti Teisingumo Teismo priimti sprendimo šiuo klausimu. Iš tiesų prejudiciniu klausimu siekiama tik nustatyti faktus, o tai priklauso nacionalinio teismo kompetencijai.

20. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką Teisingumo Teismui ir nacionaliniam teismui bendradarbiaujant pagal EB 234 straipsnį tik bylą nagrinėjantis nacionalinio teismo teisėjas, kuriam tenka atsakomybė priimti teismo sprendimą, atsižvelgdamas į bylos ypatumus gali įvertinti, ar būtina pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, kad galėtų priimti savo sprendimą, bei Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų tinkamumą. Taigi, kai prejudiciniai klausimai yra susiję su Bendrijos teisės aiškinimu, Teisingumo Teismas iš esmės turi priimti sprendimą ( 7 ).

21. Tačiau Teisingumo Teismas taip pat nurodė, kad išimtinėmis aplinkybėmis, siekdamas įvertinti, ar byla jam teisminga, jis gali nagrinėti sąlygas, kuriomis bylą perdavė nacionalinis teismas. Iš nusistovėjusios teismo praktikos matyti, kad nacionalinio teismo pateiktą prašymą galima atmesti tik tuo atveju, jeigu akivaizdu, kad prašomas Bendrijos teisės normos išaiškinimas neturi jokio ryšio su pagrindinės bylos faktinėmis aplinkybėmis arba dalyku, jeigu problema hipotetinė arba Teisingumo Teismas neturi faktinės ar teisinės informacijos, būtinos naudingai atsakyti į jam pateiktus klausimus ( 8 ).

22. Taip nėra šiuo atveju.

23. Mano nuomone, iš prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nutarties aišku, kad Teisingumo Teismo prašoma išaiškinti, ar pagal Bendrijos teisę, būtent pagal Direktyvos 92/50 29 straipsnį ir su juo susijusią teismo praktiką, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas neturi taikyti nacionalinės teisės aktų, numatančių draudimą dalyvauti konkurse tarpusavyje kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms.

24. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje Assitur teigia, kad pagal Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalį CCIAAM neturėjo priimti dalyvauti konkurse tų įmonių, kurios susijusios kontrole pagrįstais santykiais, numatytais Civilinio kodekso 2359 straipsnyje. Kita vertus, CCIAAM, SDA ir Poste Italiane teigia, kad pagal Teisingumo Teismo sprendimą La Cascina ir Zilch ( 9 ) valstybės narės negali nurodyti kitų pagrindų nepriimti dalyvauti kandidatų konkurse nei nurodyti Direktyvos 92/50 29 straipsnyje. CCIAAM, SDA ir Poste Italiane pažymi, kad Direktyvos 92/50 29 straipsnyje nenustatytas baigtinis draudimo dalyvauti konkurse tarpusavyje kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms pagrindų sąrašas. Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad teigiant, jog Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis yra nuostata, skirta bausti už suderintus įmonių veiksmus, ja skatinama tinkamas konkurencijos laisvės principo taikymas ir todėl ji yra suderinama, be kita ko, su EB 81 ir paskesniais straipsniais.

25. Todėl aišku, kad pateiktas klausimas susijęs su pagrindinės bylos dalyku, kaip jį apibrėžia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, o atsakymas į šį klausimą gali šiam teismui padėti nuspręsti, ar draudimas įmonėms dalyvauti aptariamame konkurse pagal Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalį neprieštarauja Bendrijos teisei.

26. Be to, priešingai nei teigė SDA, mano nuomone, prejudiciniu klausimu nesiekiama nustatyti, ar ir kiek SDA bei Poste Italiane iš tiesų yra susijusios. Kaip teisingai pažymėjo SDA, šis klausimas priklauso išimtinai nacionalinio teismo jurisdikcijai.

27. Šiomis aplinkybėmis manau, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas turi laikyti priimtinu.

VI — Esmė

A — Teisingumo Teismui pateiktos pastabos

28. 2008 m. gruodžio 4 d. teismo posėdyje Assitur teigė, kad sąrašas Direktyvos 92/50 29 straipsnyje nėra baigtinis. Tokiu atveju kaip šis, kai konkurse dalyvauja dvi įmonės, o vieną iš jų 100% kontroliuoja kita, jų dalyvavimas turi būti pripažintas neteisėtu, nes tai neabejotinai pažeidžia saugotiną konkurencijos principą.

29. CCIAAM teigimu, jei nėra jokių teisės nuostatų, draudžiančių dalyvauti konkurse dėl viešųjų paslaugų pirkimo sutarties sudarymo tarpusavyje kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms, ar su tuo susijusių nuorodų pranešime apie konkursą, tai Poste Italiane ir SDA negali būti automatiškai neleidžiama dalyvauti konkurse dėl aptariamos sutarties sudarymo. Be to, vertinimo komisija patikrino, kad santykiai tarp SDA ir Poste Italiane nebuvo tokie, kurie galėtų daryti įtaką skaidrumui ir teisingai vertinimo procedūrai. Vien įmonės dalies kitos įmonės kapitale pagal Bendrijos teisę nepakanka, kad būtų neleista dalyvauti konkurse, jei nenustatytas veiklos ryšys.

30. SDA, Poste Italiane ir Italijos Respublika mano, kad pagal bylą La Cascina ir Zilch ( 10 ) Direktyvos 92/50 29 straipsnis, kuriame nustatyti septyni kandidatų nepriėmimo dalyvauti konkurse dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo pagrindai, užtikrina, kad valstybės narės negali numatyti kitų pagrindų nei šie. Todėl, SDA teigimu, Direktyvos 92/50 29 straipsniu draudžiama priimti tokias nacionalines nuostatas, kokia yra Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis.

31. Poste Italiane taip pat teigia, kad Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis, kurioje nustatyta neginčytina prezumpcija, kad įmonės suderino savo veiksmus, jei jos susijusios tarpusavyje kontrole pagrįstais santykiais, konkurencijos principams labiau kliudo, nei padeda. Ši nuostata kliudo tuo pačiu metu dalyvauti konkurse įmonėms, dėl kurių kontrole pagrįstų santykių atsirado suderinti veiksmai, ir taip riboja konkurso dalyvių skaičių.

32. Italijos Respublikos nuomone, jei Direktyvos 92/50 29 straipsnyje numatyta, kad įmonės nepriimamos dalyvauti remiantis jų individualia (ir bendra) situacija, Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje objektyviai reglamentuojami pasiūlymai, atmetant tuos, kuriuos iš tiesų pateikė vienas sprendimų priėmimo centras ir kuriems dėl to trūksta atitinkamo nepriklausomybės, rimtumo ir patikimumo lygmens. Nuostatos tikslas yra leisti vertinimo komisijai užtikrinti, kad vykstant konkurso procedūrai būtų veiksminga konkurencija ir išvengta galimų suderintų veiksmų. Tačiau Italijos Respublika mano, kad Direktyvos 92/50 29 straipsnyje nedraudžiama valstybėms narėms priimti išlygų sprendžiant kitokias objektyvias situacijas, kai didelis kiekis pasiūlymų neužtikrina veiksmingos konkurencijos tarp jų.

33. Komisija mano, kad pagal sprendimą La Cascina ir Zilch Direktyvos 92/50 29 straipsnyje numatytas baigtinis septynių kandidatų nepriėmimo dalyvauti konkurse pagrindų, susijusių su jų profesiniu sąžiningumu, rimtumu ir patikimumu, sąrašas. Taigi valstybės narės negali numatyti kitų nepriėmimo pagrindų, paremtų kandidato profesiniu sąžiningumu, rimtumu ir patikimumu. Tačiau 29 straipsniu nedraudžiama valstybei narei numatyti kitų pagrindų, paremtų ne kandidato profesiniu sąžiningumu, rimtumu ir patikimumu, o poreikiu užtikrinti teisingą konkurso eigą ir ypač lygybės principo laikymąsi. Manant, kad kontroliuojanti įmonė tikrai žinos kontroliuojamosios įmonės pasiūlymą, o gal net „kontroliuos“ jį, Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalies tikslas yra užtikrinti veiksmingą konkurenciją ir vienodą dalyvių vertinimą. Komisija taip pat pabrėžia aplinkybę, kad įmonių grupė gali būti susitarusių dalyvių priemonė daryti įtaką nustatant nenormaliai mažų pasiūlymų „lubas“, šitaip pašalinant ne grupei priklausančius dalyvius.

34. Nors Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalies tikslas yra teisėtas – užtikrinti vienodą vertinimą, Komisija mano, kad jis neproporcingas, nes neleidžia kontrole pagrįstais santykiais susijusiems dalyviams įrodyti, kad jų pasiūlymai pateikti nepriklausomai ir apie jų turinį kontroliuojanti įmonė nežino. Todėl Komisija mano, kad Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje numatyta neginčytina prezumpcija iš tiesų negali skatinti konkurencijos.

B — Vertinimas

35. Mano nuomone, iš sprendimo La Cascina ir Zilch aišku, kad Direktyvos 92/50 29 straipsnyje nustatytas baigtinis sąrašas septynių pagrindų, kuriais valstybės narės gali ( 11 ) remtis siekdamos nepriimti kandidatų dalyvauti konkurse dėl viešųjų paslaugų sutarties sudarymo, remiantis kriterijais, susijusiais su jų profesinėmis savybėmis, t. y. profesiniu sąžiningumu, rimtumu ir patikimumu ( 12 ).

36. Taigi iš Direktyvos 92/50 29 straipsnio matyti, kad valstybė narė negali numatyti papildomų nepriėmimo pagrindų, paremtų kandidato profesiniu sąžiningumu, rimtumu ir patikimumu ( 13 ).

37. Ši požiūrį visai neseniai patvirtino Teisingumo Teismas byloje Michaniki ( 14 ), susijusioje su 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 24 straipsniu ( 15 ). Direktyvos 93/37 24 straipsnyje taip pat nustatyti septyni kandidatų nepriėmimo dalyvauti konkurse dėl sutarties sudarymo, remiantis jų profesiniu sąžiningumu, rimtumu ir patikimumu, pagrindai, kurie atspindi Direktyvos 92/50 29 straipsnyje nustatytus pagrindus.

38. Tačiau aplinkybė, kad Direktyvos 92/50 29 straipsnio pirmojoje pastraipoje pateiktas sąrašas yra išsamus, nedraudžia valstybėms narėms palikti galioti senų ar priimti naujų materialinių normų, skirtų, be kita ko, užtikrinti, kad vykdant viešuosius pirkimus būtų laikomasi vienodo vertinimo principo bei iš jo išplaukiančio skaidrumo principo, kurių privalo laikytis perkančiosios organizacijos, vykdydamos bet kokią viešojo pirkimo procedūrą. Tų principų, kurie yra direktyvų dėl viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo pagrindas, turi laikytis perkančioji organizacija ir jie iš esmės reiškia, kad dalyviai turi būti vienodoje padėtyje tiek pateikdami pasiūlymus, tiek tada, kai vertinimo komisija juos vertina. Darytina išvada, kad valstybė narė, be Direktyvos 92/50 29 straipsnyje išsamiai išvardytų septynių nepriėmimo dalyvauti pagrindų, paremtų objektyviomis su profesine padėtimi susijusiomis priežastimis, turi teisę papildomai numatyti nepriėmimo dalyvauti priemones, skirtas užtikrinti, kad vykdant viešojo prikimo procedūras būtų laikomasi visų dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo principų ( 16 ).

39. Kadangi kiekviena valstybė narė, atsižvelgdama į savo istorinius, teisinius, ekonominius ar socialinius ypatumus, gali geriausiai nustatyti, kokiai situacijai esant gali atsirasti vienodo visų dalyvių vertinimo ir konkurso dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo skaidrumo principų pažeidimų, Teisingumo Teismas byloje Michaniki patvirtino, kad valstybės narės turi tam tikrą diskreciją priimti priemones, skirtas, kad šių principų būtų laikomasi. Tačiau remiantis proporcingumo principu, kuris yra bendrasis Bendrijų teisės principas, tokios priemonės neturi viršyti to, kas būtina šiam tikslui pasiekti ( 17 ).

40. Iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą aišku, kad Italijos teisės aktų leidėjas, priimdamas Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalį, siekė užtikrinti tinkamą ir skaidrų viešųjų pirkimų konkursų vykdymą ( 18 ). Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, Italijos teisės aktų leidėjas mano, kad pasiūlymų, kuriuos formaliai pateikė dvi ar daugiau teisiškai nepriklausomos įmonės, bet gali kontroliuoti vienas interesų centras, pateikimas nepataisomai ir neigiamai paveiks laisvą konkurenciją. Pagal nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Italijos teisės aktų leidėjas mano, kad tokia situacija susidaro tais atvejais, kai įmonės yra kontroliuojamos ar joms gali būti daroma didelė įtaka, kaip numatyta Civilinio kodekso 2359 straipsnyje. Todėl kontroliuojamos įmonės negali būti laikomos trečiosiomis šalimis kontroliuojančių įmonių atžvilgiu ir todėl negali pateikti kito pasiūlymo tame pačiame konkurse ( 19 ).

41. Mano nuomone, iš to, kas minėta aišku, kad Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis nesusijusi su kandidatų profesiniu sąžiningumu, rimtumu ir patikimumu. Nepaisant kai kurių Komisijos tvirtinimų per 2008 m. gruodžio 4 d. posėdį, nemanau, kad Įstatymo Nr.109/94 10 straipsnio 1bis dalies tikslas nepriimti dalyvauti kandidatų, kurie pagal Direktyvos 92/50 29 straipsnio d punktą yra kalti „dėl rimto profesinio nusižengimo, įrodyto priemonėmis, kurias perkančiosios organizacijos gali patvirtinti“. Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje iš tiesų ne akcentuojami kandidatų veiksmai, bet siekiama užkirsti kelią situacijoms, kai santykiai tarp konkurse dalyvaujančių įmonių iškraipytų konkursą ( 20 ).

42. Todėl remdamasis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo suteikta informacija manau, jog Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalies tikslas yra užtikrinti, kad vykdant konkursus dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo būtų laikomasi visų dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo principų ir kad Bendrijos teisė turi būti aiškinama kaip iš esmės nedraudžianti priimti tokių nacionalinių priemonių. Tačiau aptariamos priemonės neturi prieštarauti proporcingumo principui ( 21 ).

43. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje numatyta nepriimti dalyvauti konkurse kontrole pagrįstais santykiais susijusių įmonių. Be to, automatinis nepriėmimas dalyvauti pagrįstas prezumpcija, kad kontroliuojanti šalis žino kontroliuojamos įmonės pasiūlymą. Ši prezumpcija yra neginčytina ir negali būti pakeista net įrodžius, kad kontroliuojama įmonė pasiūlymą pateikė visiškai nepriklausomai.

44. Mano nuomone, pagrindinėje byloje nagrinėjama nacionalinė priemonė, pagal kurią automatiškai neleidžiama dalyvauti konkurse kai kuriems dalyviams, yra neproporcinga, nes neleidžiama kontrole pagrįstais santykiais susijusiems dalyviams įrodyti, kad jų pasiūlymai iš tiesų pateikti taip, kad visiškai nepažeistų konkurso dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo ( 22 ).

VII — Išvada

45. Atsižvelgdamas į tai, kas minėta, Teisingumo Teismui Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia siūlau atsakyti taip: — 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 29 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad jame išsamiai išvardijami pagrindai, galintys pateisinti dalyvio nepriėmimą dalyvauti viešajame paslaugų pirkime dėl objektyviai pagrįstų priežasčių, susijusių su jo profesinėmis savybėmis. Vis dėlto šios direktyvos 29 straipsnis nekliudo valstybei narei numatyti kitų nepriėmimo dalyvauti pagrindų, skirtų užtikrinti, kad būtų laikomasi dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo principų, su sąlyga, kad tokios priemonės neviršytų to, kas būtina šiam tikslui pasiekti. — Bendrijos teisė turi būti aiškinama kaip draudžianti nacionalines nuostatas, kuriomis, siekiant teisėtų konkurso dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo tikslų, automatiškai nepriimama konkurse dalyvauti kontrole pagrįstais santykiais susijusių dalyvių, nesuteikiant jiems galimybės atsižvelgiant į bylos aplinkybes įrodyti, kad jų santykiai nepažeidžia dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo principų.

( 1 ) Originalo kalba: anglų.

( 2 ) OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322.

( 3 ) GURI, Nr. 104, paprastasis priedas, 1995 m. gegužės 6 diena.

( 4 ) GURI, Nr. 41, paprastasis priedas, 1994 m. vasario 19 diena.

( 5 ) GURI, Nr. 100, Paprastasis priedas, Nr. 107, 2006 m. gegužės 2 diena.

( 6 ) 2006 m. vasario 9 d. Sprendimas (sujungtos bylos C-226/04 ir C-228/04, Rink. p. I-1347).

( 7 ) 2005 m. balandžio 12 d. Sprendimas Keller (C-145/03, Rink. p. I-2529, 33 punktas) ir Sprendimas Lucchini (C-119/05, Rink. p. I-6199, 43 punktas).

( 8 ) 2001 m. kovo 13 d. Sprendimas PreussenElektra (C-379/98, Rink. p. I-2099, 39 punktas); Sprendimas Canal Satélite Digital (C-390/99, Rink. p. I-607, 19 punktas) ir Sprendimas Eckelkamp (C-11/07, Rink. p. I-6845, 28 punktas).

( 9 ) Nurodytas 6 išnašoje.

( 10 ) Nurodyta 6 išnašoje.

( 11 ) Iš tiesų valstybės narės nėra įpareigotos priimti tokius nepriėmimo dalyvauti konkurse pagrindus, nes Direktyvos 92/50 29 straipsnyje vartojama sąvoka „gali“ (o ne „privalo“), todėl jos gali pasirinkti, ar juos priimti. Gali būti sunku suderinti faktą, kad valstybės narės pasirenka šiuos nepriėmimo dalyvauti konkurse pagrindus lygindamos su jų baigtiniu sąrašu, todėl Teisingumo Teismas sprendime La Cascina ir Zilch patvirtino, jog „Direktyvos 92/50 29 straipsniu nereikalaujama, kad jame įvardyti nepriėmimo dalyvauti konkurse pagrindai Bendrijos lygiu būtų taikomi vienodai, nes valstybėms narėms suteikta teisė tokių nepriėmimo dalyvauti konkurse pagrindų iš viso netaikyti pasirenkant kuo platesnę viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką arba juos integruoti į nacionalinę teisę nustatant griežtumo laipsnį, kuris kistų atsižvelgiant į nacionaliniu lygiu vyraujančius teisinius, ekonominius ir socialinius argumentus. Šiuo pagrindu valstybės narės turi teisę Direktyvos 92/50 29 straipsnyje įtvirtintus kriterijus palengvinti arba juos padaryti lankstesnius“. Žr. 23 punktą.

( 12 ) Žr. pagal analogiją 6 išnašoje minėto sprendimo La Cascina ir Zilch 21 punktą.

( 13 ) Pagal analogiją žr. 6 išnašoje minėto sprendimo La Cascina ir Zilch 22 punktą.

( 14 ) Šiuo klausimu žr. 2008 m. gruodžio 16 d. Sprendimą (C-213/07, Rink. p. I-9999, 41–43 punktai).

( 15 ) OL L 199, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163, iš dalies pakeista 1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/52/EB (OL L 328, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 3 t., p. 3).

( 16 ) Šiuo klausimu žr. sprendimo Michaniki 44–47 punktus ir juose nurodytą teismo praktiką. Sprendimo Michaniki 47 punkte Teisingumo Teismas nusprendė, jog „darytina išvada, kad valstybė narė, be Direktyvos 93/37 24 straipsnio pirmojoje pastraipoje išsamiai išvardytų nepriėmimo dalyvauti pagrindų, paremtų objektyviomis su profesine padėtimi susijusiomis priežastimis, turi teisę papildomai numatyti nepriėmimo dalyvauti priemones, skirtas užtikrinti, kad vykdant konkursus dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo būtų laikomasi visų dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo principų“ (pasviruoju šriftu pažymėta mano). Mano nuomone, sąvokos „be“ vartojimas aptariamoje dalyje gali sudaryti įspūdį, kad galima nustatyti papildomų pagrindų prie Direktyvos 93/37 24 straipsnyje išvardytų septynių nepriėmimo dalyvauti pagrindų, pagal analogiją esančių Direktyvos 92/50 29 straipsnyje. Tai tikrai nebuvo Teisingumo Teismo ketinimas. Šiame tekste vartojau sąvoką „šalia“, siekdamas pabrėžti, kad nepriėmimo dalyvauti priemonės, skirtos užtikrinti, jog vykdant konkursus dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo būtų laikomasi visų dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo principų, yra skirtingos rūšies ir pobūdžio nei nepriėmimo dalyvauti pagrindai, numatyti Direktyvos 93/37 24 straipsnyje ir Direktyvos 92/50 29 straipsnyje. Faktą, kad Direktyvos 93/37 24 straipsnyje ir Direktyvos 92/50 29 straipsnyje yra baigtinis kandidatų nepriėmimo dalyvauti remiantis jų profesinėmis savybėmis, pagrindų sąrašas, mano nuomone, patvirtina 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132). Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalis pakeičia septynis pagrindus, susijusius su profesinėmis savybėmis, numatytus tiek Direktyvos 93/37 24 straipsnyje, tiek Direktyvos 92/50 29 straipsnyje. Tačiau Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 1 dalyje privalomieji kandidatų nepriėmimo dalyvauti pagrindai papildyti visiškai naujais ir kitokiais pagrindais, pagrįstais, inter alia, kandidatų atžvilgiu priimtu galutiniu teismo sprendimu dėl dalyvavimo nusikalstamoje organizacijoje, korupcijos ir sukčiavimo.

( 17 ) Šiuo klausimu žr. sprendimo Michaniki (minėtas 14 išnašoje) 55, 56 ir 48 punktus ir juose nurodytą teismo praktiką. Kadangi byla Michaniki susijusi su nacionaline nuostata, nustatančia bendrą nesuderinamumo sistemą tarp viešųjų darbų ir žiniasklaidos, ir neleidžia dalyvauti konkursuose dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo dalyviams, kurie vykdo veiklą ir žiniasklaidos sektoriuje, ratio ar teisės principai, pagrindžiantys šį reglamentavimą, mano nuomone, bendrai taikytini konkursuose dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo ir jokiu būdu nėra specialiai skirti žiniasklaidos sektoriui ar juo apsiriboja. Taigi nacionalinės nuostatos, kuriomis siekiama įgyvendinti vienodo vertinimo ir skaidrumo principus ir kurios yra proporcingos, iš esmės neprieštarauja Bendrijos nuostatoms, reglamentuojančioms konkursus dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo.

( 18 ) Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nutartyje aiškiai teigė, kad Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis yra taisyklė, nustatyta siekiant apsaugoti svarbiausius visuomenės interesus (norma di ordine pubblico). Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis taikoma bendrai, t. y. tiek paslaugų, tiek tiekimų sutartims, neatsižvelgiant į tai, ar perkančioji organizacija specialiai nurodė šią nuostatą. Žr. šios išvados 14 punktą.

( 19 ) Italijos Respublika per teismo posėdį rėmėsi faktu, kad aptariama nacionalinė priemonė buvo priimta po daugelio skandalų, kilusių viešųjų pirkimų srityje. Be to, Komisija savo pastabose žodžiu ir raštu pateikė pavyzdžių, kaip kontroliuojanti įmonė gali iškraipyti viešųjų pirkimų konkursą, kuriame dalyvauja kartu su kontroliuojamąja įmone.

( 20 ) Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėtų patikrinti, ar Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje numatyti suderinti veiksmai susiję su suderintais veiksmais EB 81 straipsnio prasme, ar ne. Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalis labiau atrodo skirta atvejams, kai dvi ar daugiau formaliai atskiros įmonės, realiai sudarančios vieną ekonominį vienetą, kartu dalyvauja konkurse ir taip kliudo vienodam visų dalyvių vertinimui bei konkurso dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo skaidrumui. Nesant, inter alia, susitarimo dėl suderintų veiksmų tarp įmonių, EB 81 straipsnis netaikomas. Žr. 1996 m. spalio 24 d. Sprendimą Viho prieš Komisiją (C-73/95 P, Rink. p. I-5457, 48–51 punktai).

( 21 ) Žr. šios išvados 39 punktą.

( 22 ) Iš tiesų, tokios nacionalinės priemonės taikymo pasekmės gali būti tokios, kad asmenys negalės dalyvauti konkursuose, net jei jų dalyvavimas nesukeltų jokios grėsmės konkurso dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo vienodam dalyvių vertinimui ir skaidrumui.