GENERALINĖS ADVOKATĖS

VERICA TRSTENJAK IŠVADA,

pateikta 2010 m. balandžio 14 d.( )

Byla C‑271/08

Europos Komisija

prieš

Vokietijos Federacinę Respubliką

„Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas – EB 226 straipsnis – Viešasis pirkimas – Viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymas dėl vietos valdžios darbuotojų papildomos profesinės senatvės pensijos – Preliminarieji susitarimai – Direktyva 92/50/EEB – Direktyva 2004/18/EB – Išankstinis sprendimas kolektyvinėse sutartyse tam tikrų draudimo įstaigų naudai – Kolektyvinių derybų laisvė – Pagrindinė teisė į kolektyvines derybas – Santykis tarp pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių“





Turinys





I – Įžanga

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

1. Direktyva 92/50

2. Direktyva 2004/18

B – Nacionalinė teisė

1. Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatymas

2. Kolektyvinė sutartis dėl vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymo

III – Faktinės bylos aplinkybės

IV – Ikiteisminė procedūra

V – Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

VI – Pagrindiniai šalių argumentai

VII – Teisinis vertinimas

A – Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymas kolektyvinėje sutartyje apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams

1. Dėl išimties, leidžiančios kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių, ir galimybės tokią išimtį taikyti pagrindinių laisvių atžvilgiu

a) Galimybės kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių nebuvimas

b) Principinio atitikimo nebuvimas tarp pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių ir įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas taikymo srities

2. Dėl riboto pagrindinių teisių poveikio tretiesiems asmenims

3. Teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę priskyrimas prie socialinių teisių ir santykis tarp jų ir pagrindinių laisvių

4. Tarpinė išvada

B – Nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų suderinamumas su Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18

1. Miestų priskyrimas prie perkančiųjų organizacijų

2. Preliminariųjų susitarimų priskyrimas prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurioms taikomos viešojo pirkimo direktyvos

a) Svarstymai dėl pareigos motyvuoti ir įrodinėjimo naštos

b) Direktyvų 92/50 ir 2004/18 taikymas preliminariesiems susitarimams

c) Atlyginamasis preliminariųjų susitarimų pobūdis

d) Darbo sutartims numatytoms išimties netaikymas

e) Direktyvoje 92/50 ir Direktyvoje 2004/18 nustatytos ribinės vertės

i) Taikytinų ribinių verčių nustatymas

ii) Neįrodyta, kad preliminariuosiuose susitarimuose viršyta atitinkama riba

3. Tarpinė išvada

C – Papildomai: viešojo pirkimo direktyvų prieštaravimo pagrindinei teisei į kolektyvines derybas ir pagrindinei teisei į kolektyvinių derybų laisvę išsprendimas

1. Prieštaravimų tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių išsprendimas: Sprendimas Viking Line ir Sprendimas Laval un Parteneri

2. Pagrindinių teisių ir laisvių lygiavertiškumas ir prieštaravimų išsprendimas, remiantis proporcingumo principu

3. Prieštaravimo tarp direktyvų 92/50 bei 2004/18 ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę išsprendimas

4. Tarpinė išvada

VIII – Santrauka

IX – Išvada

I – Įžanga

1. Šioje byloje nagrinėjamas Komisijos ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo pagal EB 226 straipsnį, kuriuo ji prašo Teisingumo Teismo pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika iki 2006 m. sausio 31 d. neįvykdė įsipareigojimų pagal 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvą 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo( ), o nuo 2006 m. vasario 1 d. – pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvą 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo( ), nes daugelyje jos didžiųjų miestų vietos valdžios institucijų ir įmonių preliminarieji susitarimai dėl darbuotojų papildomos profesinės pensijos draudimo buvo tiesiogiai sudaromi su kolektyvinėje sutartyje pasirinktomis draudimo įstaigomis, nepaskelbus viešojo pirkimo konkurso Europos mastu.

2. Šioje byloje Komisija iš esmės pasirinko tokią procesinę taktiką: ne skirti daugiausia dėmesio atskiriems kai kurių didelių miestų skundžiamų sutarčių sudarymo pavyzdžiams, o bendrai kritikuoti visų tam tikro dydžio miestų taikomą sutarčių sudarymo praktiką. Dėl tokio procesinio požiūrio didžiausias dėmesys neišvengiamai tenka įrodymų teisės klausimams, susijusiems su Komisijai tenkančia įrodinėjimo našta ir pareiga motyvuoti.

3. Šioje byloje keliama nemažai teisinių klausimų. Be abejonės, sudėtingiausia atsakyti į klausimą, koks yra santykis tarp teisės į kolektyvines derybas bei kolektyvinių derybų laisvės ir direktyvų 92/50 bei 2004/18, kuriomis įgyvendinama įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas. Skundžiamą viešojo pirkimo direktyvų pažeidimą galiausiai galima sieti su atitinkamų miestų kolektyvinėse sutartyse nustatytomis gairėmis, todėl ir kyla klausimas, ar esama prieštaravimo tarp pagrindinėmis laisvėmis pagrįstų įsipareigojimų ir teisės į kolektyvines derybas bei kolektyvinių derybų laisvę ir koks to prieštaravimo poveikis.

4. Kaip siūlau šioje išvadoje, teisę į kolektyvines derybas bei kolektyvinių derybų laisvę reikėtų laikyti bendraisiais Bendrijos teisės principais, taigi ir pagrindinėmis socialinėmis teisėmis. Formaliai patvirtinus, kad nebuvo laikytasi viešojo pirkimo direktyvų, reikėtų išsiaiškinti, kaip būtų galima suderinti pareigą laikytis viešojo pirkimo direktyvų su pagrindine teise į kolektyvines derybas ir su pagrindine teise į kolektyvinių derybų laisvę.

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

1. Direktyva 92/50

5. Pagal Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktį darbo sutartys nelaikomos viešojo paslaugų pirkimo sutartimis.

6. Remiantis Direktyvos 92/50 8 straipsniu, sutartys, kurių objektas – I A priede išvardytos paslaugos, sudaromos pagal III–VI dalių nuostatas.

7. Direktyvos 92/50 III dalis susijusi su viešojo pirkimo procedūros pasirinkimu ir konkursus reglamentuojančiomis taisyklėmis, IV dalyje pateiktos bendrosios techninės srities taisyklės, V dalyje – bendrosios paskelbimo taisyklės, o VI – bendrosios dalyvavimo taisyklės, kvalifikacinės atrankos kriterijai ir sutarčių sudarymo kriterijai.

8. Direktyvos 92/50 I A priede 8 straipsnyje nurodytos paslaugos suskirstytos į 16 kategorijų. Šeštajai kategorijai priskiriamos „Finansinės paslaugos“, tarp kurių yra „Draudimo paslaugos“ ir „Bankų ir investavimo paslaugos“.

2. Direktyva 2004/18

9. Pagal Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktą ji netaikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartims, kurių objektas yra darbo sutartys.

10. Pagal Direktyvos 2004/18 20 straipsnį II priedo A dalyje išvardytos paslaugų pirkimo sutartys sudaromos 23–55 straipsniuose nustatyta tvarka. Šiuose straipsniuose nustatytos taisyklės, reglamentuojančios specifikacijas ir pirkimo dokumentus (23–27 straipsniai), įvairių procedūrų taisyklės (28–34 straipsniai), skelbimo ir skaidrumo taisyklės (35–43 straipsniai) ir procedūros eigos taisyklės (44–55 straipsniai).

11. Direktyvos 2004/18 II priedo A dalyje paslaugos suskirstytos į 16 kategorijų. Prie šeštosios kategorijos priskiriamos „Finansinės paslaugos“, tarp kurių yra „Draudimo paslaugos“ ir „Bankų ir investavimo paslaugos.“

B – Nacionalinė teisė

1. Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatymas

12. 1974 m. gruodžio 19 d. Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatymo (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, toliau – BetrAVG)( ) 1 straipsnyje numatyta:

„Darbdavio įsipareigojimas užtikrinti dalyvavimą profesinių pensijų sistemoje

1. Darbdaviui įsipareigojus užtikrinti savo darbuotojo senatvės, invalidumo išmokas ar išmokas netekus maitintojo, susijusias su darbo santykiais (profesinės senatvės pensijos draudimas), taikomos šio įstatymo nuostatos. Profesinės senatvės pensijos draudimu darbdavys gali apdrausti tiesiogiai arba per vieną iš 1b straipsnio 2–4 dalyse nurodytų draudimo įstaigų. Darbdavys atsakingas už išmokas, kurias jis garantavo, net jei ne pats jas moka.

2. Profesinės senatvės pensijos draudimo sistemoje dalyvaujama ir tada, jei

<...>

3) ateityje mokėtinas darbo užmokestis pertvarkomas į lygiavertę teisę gauti pensijos išmokas (darbo užmokesčio pertvarkymas) arba

<...>“

13. BetrAVG 1a straipsnyje nustatyta:

„Teisė į profesinės senatvės pensijos draudimą, pertvarkant darbo užmokestį

1. Kiekvienas darbuotojas gali iš savo darbdavio reikalauti pertvarkyti jo darbo užmokestį, būsimų darbo užmokesčių dalį, sudarančią iki 4 % didžiausios pagal bendrąją senatvės pensijos draudimo sistemą apskaičiuotos sumos, skiriant jo profesinės senatvės pensijos draudimui. Šios darbuotojo teisės įgyvendinimo sistema apibrėžiama sutartyje. Jei darbdavys sutinka, kad ši teisė būtų įgyvendinta per pensijų fondą ar pensijų kasą (1b straipsnio 3 dalis), profesinės senatvės pensijos draudimo įmokos mokamos šioje įstaigoje; kitu atveju darbuotojas gali reikalauti, kad darbdavys su juo sudarytų tiesioginio draudimo sutartį (1b straipsnio 2 dalis). <...>“

14. BetrAVG 17 straipsnyje nustatyta:

„Asmenys, kuriems taikomas įstatymas, ir nukrypimas nuo jo, priimant kolektyvines sutartis

<...>

3. Kolektyvinėmis sutartimis galima nukrypti nuo šio įstatymo 1a, 2–5, 16 straipsnių, 18a straipsnio 1 sakinio, 27 ir 28 straipsnių. <...>

<...>

5. Jei teisė gauti darbo užmokestį siejama su kolektyvine sutartimi, darbo užmokestis gali būti pertvarkomas tik tada, kai tai numatyta arba leidžiama kolektyvinėje sutartyje.“

2. Kolektyvinė sutartis dėl vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymo

15. 2003 m. vasario 18 d. Kolektyvinės sutarties dėl vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymo (Tarifvertrag zur Entgeltumwnadlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst, toliau – TV-EUmw/VKA) 2 straipsnyje nustatyta:

„Darbo užmokesčio pertvarkymo principas

Šioje kolektyvinėje sutartyje, be kolektyvinėse sutartyse numatytų nuostatų dėl papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo (ATV/ATV-K), papildomai nustatyti darbo užmokesčio dalių pagal kolektyvines sutartis pertvarkymo papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo tikslais principai.“

16. TV-EUmw/VKA 5 straipsnyje nustatyta:

„Teisės į darbo užmokesčio pertvarkymą įgyvendinimas

1. Darbuotojas, laikydamasis nustatyto termino, pateikia darbdaviui rašytinį prašymą pertvarkyti darbo užmokestį. Susitarimas su darbdaviu dėl darbo užmokesčio pertvarkymo darbuotojui galioja ne mažiau kaip vienus metus.

<…>“

17. TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nustatyta:

„Įgyvendinimo būdai

Dalis darbo užmokesčio pertvarkoma, taikant Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatyme numatytus įgyvendinimo būdus, viešosiose papildomos senatvės pensijos draudimo įstaigose, jei antrame ir trečiame sakiniuose nenustatyta kitaip. Darbdavys taip pat gali, pirmame sakinyje numatyto profesinės senatvės pensijos draudimo srityje, nustatyti finansų grupės Sparkasse arba vietos valdžios draudimo įmonių pasiūlytus įgyvendinimo būdus. Prireikus kolektyvinėje sutartyje apskrities mastu galima priimti ir kitokias nuostatas, nei numatyta pirmame ir antrame sakiniuose.“

III – Faktinės bylos aplinkybės

18. BetrAVG priimta taisyklė dėl vadinamojo darbo užmokesčio pertvarkymo išreiškia Vokietijos Federacinės Respublikos pastangas skatinti darbuotojų papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo, kaupiant kapitalą, plėtrą. Iš esmės šis darbo užmokesčio pertvarkymas reiškia, kad dalis darbuotojų būsimo atlyginimo jų pageidavimu gali būti panaudota papildomoms profesinėms senatvės pensijoms kaupti, būsimas teises į darbo užmokestį pertvarkant į lygiavertę teisę gauti papildomos senatvės pensijos išmokas.

19. Nors BetrAVG 1a straipsnyje bendrai nurodoma, kad darbuotojams priklauso papildoma profesinė senatvės pensija pertvarkius darbo užmokestį pagal įstatyme nustatytas ribas, BetrAVG 17 straipsnio 5 dalyje numatyta plati šiam principui taikoma išimtis. Pagal 17 straipsnio 5 dalį darbo užmokestis, kai teisės į darbo užmokestį pagrįstos kolektyvine sutartimi, gali būti pertvarkomas, tik jei tai numatyta arba leidžiama kolektyvinėje sutartyje.

20. Šiomis aplinkybėmis 2003 m. vasario 18 d. Vietos valdžios darbdavių asociacijų federacija (die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, toliau – VKA) ir Jungtinė paslaugų sferos profesinė sąjunga ver.di (Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V.) sudarė TV-EUmw/VKA, pagal kurią vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojai įgijo teisę pertvarkyti darbo užmokestį. TV-EUmw/VKA taip pat buvo nustatyta daug kitų šio darbo užmokesčio pertvarkymo sąlygų, kurios skiriasi nuo nustatytųjų BetrAVG. Tokio paties turinio kolektyvinę sutartį VKA sudarė su profesine sąjunga dbb Tarifunion.

21. TV-EUmw/VKA, priešingai nei BetrAVG, aiškiai nustatyta, su kuriomis draudimo įstaigomis galima susitarti dėl darbo užmokesčio pertvarkymo į papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo įmokas. Šiuo klausimu TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje visų pirma numatyta, kad iš esmės darbo užmokesčio pertvarkymą įgyvendina viešosios papildomo draudimo įstaigos. Tačiau pagal TV-EUmw/VKA 6 straipsnį vietos valdžios lygmens darbdaviai, nepaisydami taip suformuluoto principo, gali nuspręsti bendradarbiauti ir su Sparkassen finansų grupe arba vietos valdžios draudimo bendrovėmis. Be to, TV-EUmw/VKA aiškiai numatyta galimybė apskričių kolektyvinėse sutartyse priimti kitokias nuostatas.

22. Remiantis TV-EUmw/VKA priimtu išankstiniu sprendimu darbo užmokesčio pertvarkymą įgyvendinti tam tikrose draudimo įstaigose, šį darbo užmokesčio pertvarkymą bendrais bruožais galima apibūdinti kaip paprastai vykstantį dviem etapais. Kad būtų galima pertvarkyti atskirų vietos valdžios institucijų darbuotojų darbo užmokestį, pirmajame etape vietos valdžios lygmens darbdaviai sudaro preliminariuosius susitarimus su viena ar keliomis kolektyvinėje sutartyje nustatytomis draudimo įstaigomis. Šiuose preliminariuosiuose susitarimuose paprastai numatomos sąlygos, kuriomis vietos valdžios institucijų darbuotojai antrajame etape gali apsispręsti pertvarkyti darbo užmokestį.

IV – Ikiteisminė procedūra

23. Komisija, gavusi skundą, kuriuo buvo atkreiptas jos dėmesys į TV-EUmw/VKA, 2005 m. spalio 12 d. raštu informavo Vokietijos Federacinę Respubliką, kad ši galėjo pažeisti Direktyvos 92/50 8 straipsnį kartu su šios direktyvos III–VI dalimis ir EB 43 ir 49 straipsniuose įtvirtintus įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas principus, ypač į šiuos principus įtrauktą draudimą diskriminuoti, kai jos vietos valdžios institucijos ir įmonės, nepaskelbusios viešojo pirkimo konkurso Europos mastu, tiesiogiai sudarė profesinės senatvės pensijos draudimo sutartis su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis. Vokietijos vyriausybė buvo paraginta per du mėnesius pareikšti savo nuomonę šiuo klausimu, kaip numatyta EB 226 straipsnyje.

24. 2006 m. kovo 29 d. atsakyme Vokietijos Federacinė Respublika pranešė, kad vietos valdžios institucijų, kurios, vykdydamos darbdavio funkciją, užmezgė santykius pagal kolektyvinę sutartį, negalima laikyti perkančiosiomis organizacijomis, kaip jos apibrėžtos viešuosius pirkimus reglamentuojančiuose teisės aktuose. Ji pridūrė, kad nei kolektyvinėje sutartyje, nei individualiose darbo sutartyse, kuriose aptariamas darbo užmokesčio pertvarkymas ir užtikrinimas, nėra kalbama apie viešojo pirkimo sutartis. Be to, Komisijos skundžiamai nuostatai turi būti taikoma kolektyvinių derybų laisvės apsauga.

25. 2006 m. liepos 4 d. rašte Komisija pateikė Vokietijos Federacinei Respublikai pagrįstą nuomonę, remdamasi EB 226 straipsnio pirma pastraipa. Atsižvelgdama į per tą laiką priimtus Bendrijos teisės aktų pakeitimus, ypač į įsigaliojusią Direktyvą 2004/18, Komisija papildė savo pareiškimus, teigdama, kad Vokietijos Federacinė Respublika, taikydama apskųstąją praktiką, iki 2006 m. sausio 31 d. pažeidė jau minėtas Direktyvos 92/50 nuostatas, o nuo 2006 m. vasario 1 d. – atitinkamas Direktyvos 2004/18 nuostatas. Be to, Komisija mano, kad vis dar pažeidžiami EB 43 ir 49 straipsniuose įtvirtinti įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas principai, ypač į šiuos principus įtrauktas draudimas diskriminuoti.

26. 2006 m. lapkričio 15 d. raštu atsakydama į pagrįstą nuomonę, Vokietijos Federacinė Respublika dar kartą patvirtino savo ankstesnę poziciją. Be to, ji pabrėžė, kad su draudimo įstaigomis sudarytų įgyvendinimo sutarčių nereikėtų nagrinėti atskirai. Šios sutartys iš tiesų yra darbo teisės dalis arba sudaromos ja remiantis. Pagal Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktą darbo sutartims ši direktyva netaikoma. Be to, Vokietijos Federacinė Respublika pridėjo prof. Koenig ir R. Pfromm surengto memorandumo teisiniais klausimais išvadą dėl Komisijos pagrįstos nuomonės, kurioje autoriai nusprendė, kad, atsižvelgiant į kolektyvinių derybų laisvę, šioje byloje nagrinėjamais atvejais negali būti prievolės rengti konkurso ir kad šie atvejai tikrai nepatenka nei į viešojo pirkimo direktyvų taikymo asmenims sritį, nei į materialinę jų taikymo sritį. Taip pat buvo nurodyta, kad atskirais atvejais šiose direktyvose nurodytos ribos nebuvo pasiektos.

27. Kad galėtų nustatyti, ar nagrinėjamu atveju viešojo pirkimo taisyklių netaikymas yra objektyviai pateisinamas ir tinkamas, siekiant su darbo užmokesčiu susijusių socialinės politikos tikslų, Komisija galiausiai nusiuntė Vokietijos Federacinei Respublikai savo klausimų sąrašą. 2007 m. kovo 1 d. Vokietijos Federacinės Respublikos atsakymas Komisijos neįtikino, todėl Komisija pateikė ieškinį.

V – Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

28. Ieškinyje, kuris Teisingumo Teismo kanceliarijoje užregistruotas 2008 m. birželio 24 d., Komisija prašo:

– pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika iki 2006 m. sausio 31 d. pažeidė Direktyvos 92/50 8 straipsnį kartu su šios direktyvos III–VI dalimis, o nuo 2006 m. vasario 1 d. – Direktyvos 2004/18 20 straipsnį kartu su šios direktyvos 23–55 straipsniais, nes vietos valdžios institucijos ir įmonės, kuriose dirba daugiau nei 1 218 darbuotojų, profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis sudarė su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis nepaskelbusios konkurso Europos lygiu,

– priteisti iš Vokietijos Federacinei Respublikos bylinėjimosi išlaidas.

29. 2008 m. rugsėjo 16 d. gautame Vokietijos Federacinės Respublikos atsiliepime į ieškinį prašoma:

– atmesti ieškinį,

– priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

30. 2008 m. spalio 27 d. pateiktame dublike Komisija susiaurino savo ieškinio dalyką, visų pirma prašydama pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika iki 2006 sausio 31 d. pažeidė Direktyvos 92/50 8 straipsnį kartu su šios direktyvos III–VI dalimis, o nuo 2006 m. vasario 1 d. – Direktyvos 2004/18 20 straipsnį kartu su šios direktyvos 23–55 straipsniais, nes vietos valdžios institucijos ir įmonės, kuriose 2004–2005 metais dirbo daugiau nei 2 044 darbuotojai, 2006–2007 metais – daugiau nei 1 827 darbuotojai, o sudarant sutartis nuo 2008 metų – daugiau nei 1 783 darbuotojai, su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis sudarė profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis nepaskelbusios konkurso Europos lygiu.

31. 2008 m. gruodžio 12 d. triplike Vokietijos Federacinė Respublika vėl prašo atmesti ieškinį.

32. 2008 m. gruodžio 5 d. Teisingumo Teismo pirmininko nutartimi Danijos Karalystei ir Švedijos Karalystei buvo leista įstoti į šią bylą Vokietijos Federacinės Respublikos pusėje. Atitinkamai 2009 m. balandžio 14 ir 15 d. jos pateikė įstojimo į bylą paaiškinimus, į kuriuos atsakydama Komisija pateikė 2009 m. birželio 30 d. pastabas.

33. 2010 m. sausio 12 d. vykusiame Teismo posėdyje Komisijos, Vokietijos Federacinės Respublikos, Danijos Karalystės ir Švedijos Karalystės atstovai pateikė pastabas.

VI – Pagrindiniai šalių argumentai

34. Komisija iš esmės kritikuoja TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimto išankstinio sprendimo tam tikrų draudimo įstaigų naudai suderinamumą su Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18. Komisijos nuomone, ši kolektyvinės sutarties sąlyga, apribojanti vietos valdžios institucijų galimybę pasirinkti draudimo įstaigas, kurios turi įgyvendinti darbo užmokesčio pertvarkymą, prieštarauja direktyvoms. Dėl to sudarant atskiras sutartis neišvengiamai pažeidžiamos šios viešojo pirkimo direktyvos, jeigu būna pasiektos nustatytos ribos.

35. Komisija laikosi pozicijos, kad Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18 yra taikytinos preliminariesiems susitarimams, vietos valdžios lygmens darbdavių sudaromiems su pasirinktomis draudimo įstaigomis. Konkrečiai kalbant, viešojo paslaugų pirkimo sutartimis Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme turėtų būti laikomi tie preliminarieji susitarimai, kurie buvo sudaryti daugelyje didesnių Vokietijos miestų ir kurių vertė viršijo nustatytą ribą. Todėl sudarant šias viešojo paslaugų pirkimo sutartis reikia laikytis šių direktyvų nuostatų.

36. Tokio vertinimo nepaneigia ir aplinkybė, kad išankstinis sprendimas tam tikrų draudimo įstaigų naudai buvo suderintas kolektyvinėse sutartyse tarp VKA ir profesinių sąjungų. Bendrijos teisės aktuose nėra įtvirtinto bendro kolektyvinių derybų laisvės principo. Be to, įsipareigojimas skelbti konkursą nesusijęs su klausimu, kaip turėtų būti tvarkomi konkretūs darbo santykiai su atskirais vietos valdžios institucijų darbuotojais.

37. Vokietijos vyriausybė prieštarauja Komisijos ieškiniui, visų pirma pateikdama argumentą, kad Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktai netaikomi tokiems atvejams kaip nagrinėjamas. Lemiamą reikšmę turi tai, kad Komisijos skundžiamą sprendimą dėl pasirinkimo procedūros priėmė kolektyvinės sutarties šalys, todėl jį reikėtų vertinti atsižvelgiant į kolektyvinių derybų laisvę. Vertinant tokiu požiūriu, daroma išvada, kad skundžiamam kolektyvinėse sutartyse priimtam išankstiniam sprendimui tam tikrų draudimo įstaigų naudai ir jo įtraukimui į atskirus preliminariuosius susitarimus netaikomos viešojo pirkimo direktyvos. Šiuo atžvilgiu Vokietijos vyriausybė pasisako už tai, kad pagal analogiją būtų taikoma Teisingumo Teismo praktika bylose Albany( ) ir van der Woude( ). Be to, taikant viešojo pirkimo direktyvas viešojo sektoriaus darbdaviai ir jų darbuotojai patektų į akivaizdžiai nepalankesnę padėtį, palyginti su privačiojo sektoriaus darbdaviais ir jų darbuotojais, kadangi pirmieji negalėtų kolektyvinėse sutartyse pasirinkti draudimo įstaigų.

38. Faktinių aplinkybių prasme Vokietijos vyriausybė pabrėžia, kad šiuo atžvilgiu vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų teisės į darbo užmokesčio pertvarkymą pagrindas ir įgyvendinimo būdas nustatytas kolektyvinėje sutartyje. Ji konkrečiai nurodo, kad pagal BetrAVG 1a straipsnio 1 dalies pirmą sakinį darbuotojai turi įstatymų numatytą teisę reikalauti iš darbdavio, kad būtų pertvarkomas jų atlyginimas, nesusijęs su kolektyvine sutartimi. Ir tokiu atveju draudimo įstaigą, kurioje darbuotojo prašomas darbo užmokesčio pertvarkymas turėtų būti įgyvendinamas, iš esmės privalo išrinkti darbdavys. Tačiau pertvarkyti atlyginimą, gaunamą kolektyvinės sutarties pagrindu, pagal BetrAVG 17 straipsnio 5 dalį galima tik tada, jei ir kiek tai numatyta arba leidžiama kolektyvinėje sutartyje. Kadangi ši galimybė numatyta TV-EUmw/VKA, nagrinėjamoji atlyginimo pagal kolektyvinę sutartį nuostata yra vien kolektyvinės sutarties pobūdžio.

39. Be to, kolektyvinės sutarties šalys pasinaudojo BetrAVG 17 straipsnio 3 dalyje numatyta galimybe nukrypti nuo daugelio BetrAVG nuostatų. Komisijos ginčijamas išankstinis sprendimas, palankus tam tikroms draudimo įstaigoms, kuriose turėtų būti įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, šiomis aplinkybėmis apriboja darbdavio pasirinkimo galimybę pagal BetrAVG 1a straipsnį. Taigi darbdavys netenka kompetencijos priimti sprendimą, pirmenybę teikiant kolektyvinės sutarties šalis tenkinančiam sprendimui. Taip į darbuotojo poreikius atsižvelgiama dar renkantis draudimo įstaigą.

40. Net jeigu tokiu atveju kaip nagrinėjamasis iš esmės būtų galima taikyti šias viešojo pirkimo direktyvas, Vokietijos vyriausybės nuomone, Komisijos skundžiami preliminarieji susitarimai vis tiek nepatektų į pagrindinę Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymo sritį.

41. Atsižvelgiant į tai, kad, vadovaujantis kolektyvinių sutarčių nuostatomis, vietos valdžios lygmens darbdaviai neteko kompetencijos priimti sprendimo renkantis draudimo įstaigas, šių darbdavių kvalifikavimas kaip perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo direktyvų prasme prieštarautų sistemos logikai. Be to, preliminariuosiuose susitarimuose, sudarytuose tarp vietos valdžios institucijų ir draudimo įstaigų, buvo ne sukuriami draudimo santykiai, o tik nustatomos sąlygos, kuriomis darbuotojai galėtų pagrįsti konkrečius draudimo santykius su draudimo įstaigomis. Paprastai darbdaviai sudaro daug tokių preliminariųjų susitarimų su įvairiomis draudimo įstaigomis. Be to, šie preliminarieji susitarimai buvo ne atlyginamojo pobūdžio, todėl išimtis pagal Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktą turi būti taikoma ir šiems preliminariesiems susitarimams, o apskaičiuodama atskirų susitarimų vertę Komisija rėmėsi klaidingomis prielaidomis.

42. Danijos Karalystė ir Švedijos Karalystė remia Vokietijos prašymą atmesti ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo.

43. Danijos Karalystė įžvelgia pavojų Danijos papildomos profesinės senatvės pensijos sistemai, jei Teisingumo Teismas padarytų išvadą, kad, norint sudaryti tam tikros vertės sutartis tarp viešojo sektoriaus ir profesinių sąjungų dėl viešojo sektoriaus darbuotojų lėšų investavimo pensijų kaupimo tikslais, būtų privaloma skelbti konkursą.

44. Savo pateiktose teisinėse nuomonėse Danijos Karalystė ir Švedijos Karalystė pabrėžia jau minėtų sprendimų byloje Albany ir byloje van der Woude svarbą. Netgi manant, kad tokioms faktinėms aplinkybėms kaip šios iš esmės turėtų būti taikomos viešojo pirkimo direktyvos, reikėtų atkreipti dėmesį į tai, kad sutartinės nuostatos dėl profesinės senatvės pensijos sistemos išplaukia tiesiogiai iš kolektyvinės sutarties. Be to, buvo susitarta tik dėl to, kuriai draudimo įstaigai turėtų būti patikėtos pensijų lėšos. Tačiau įnešami pinigai priklauso tik darbuotojui, todėl negalima sutikti su teiginiu, kad tai yra paslaugos teikimas perkančiajai organizacijai. Be to, šioje byloje svarbus Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktas, pagal kurį ši direktyva netaikoma darbo sutartims.

VII – Teisinis vertinimas

A – Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymas kolektyvinėje sutartyje apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams

45. Pirmas principinis klausimas, į kurį reikia atsakyti nagrinėjamoje byloje, ar viešojo pirkimo direktyvos gali būti taikomos kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams.

46. Šiomis aplinkybėmis ginčytina, ar galima nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams taikyti pirminėje teisėje įtvirtintas įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas nuostatas.

47. Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18 priimtos remiantis kompetenciją nustatančiomis nuostatomis, įtvirtintomis EB sutarties skyriuose, reglamentuojančiuose įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas, todėl pagal pirminę teisę atitinkantį aiškinimą, jei nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams netaikomos šios pagrindinės laisvės, šie preliminarieji susitarimai nepatenka ir į viešojo pirkimo direktyvų taikymo sritį.

48. Argumentus, kuriais remiamasi teigiant, kad nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams negali būti taikomos pagrindinės laisvės, apibendrinant galima suskirstyti į tris argumentų grupes.

49. Pirmoji argumentų grupė paremta prielaida, kad kolektyvinėms sutartims, o todėl ir kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams, pirminėje teisėje įtvirtintos konkurencijos taisyklės netaikomos. Šią išimtį galima taikyti pagrindinių laisvių atžvilgiu, todėl kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams pagrindinės teisės taip pat netaikomos.

50. Antrosios argumentų grupės pagrindas yra pagrindinių laisvių poveikio tretiesiems asmenims nebuvimo principas; nors Vokietijos vyriausybė šiais argumentais remiasi nesistemingai, kai kuriuose jos teiginiuose ši mintis yra pagrindinė. Atsižvelgiant į tai, kad sudarant kolektyvines sutartis dalyvauja darbuotojų atstovai, kyla klausimas, ar, taikant pagrindines laisves kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams, būtų pažeistas pagrindinių laisvių poveikio tretiesiems asmenims nebuvimo principas.

51. Trečioji, papildomai pateikta, argumentų grupė paremta kolektyvinių derybų laisvės priskyrimu prie pagrindinių socialinių teisių ir santykiu tarp pagrindinių teisių bei pagrindinių laisvių. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, be kita ko, teigiama, kad kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams turėtų būti taikoma pagrindinių teisių apsauga, todėl jų turinio nebegalima vertinti atsižvelgiant į pagrindines laisves.

52. Šias tris argumentų grupes aptarsiu toliau.

1. Dėl išimties, leidžiančios kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių, ir galimybės tokią išimtį taikyti pagrindinių laisvių atžvilgiu

53. Ši, pirmoji, argumentų grupė paremta neteisingomis prielaidomis, kad kolektyvinių sutarčių nuostatoms iš esmės netaikomos pirminėje teisėje įtvirtintos konkurencijos taisyklės ir kad pirminėje teisėje įtvirtintas konkurencijos teisės išimtis tiesiog galima taikyti pagrindinėms teisėms. Todėl šiems argumentams pritarti negalima.

a) Galimybės kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių nebuvimas

54. Dėl pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių taikymo kolektyvinėms sutartims ir kolektyvinėse sutartyse apibrėžtoms nuostatoms savo nuomonę Teisingumo Teismas išreiškė 1999 m. rugsėjo 21 d. priėmęs tris esminius sprendimus bylose Albany( ), Brentjens’( ) ir Drijvende Bokken( ) .

55. Šios bylos susijusios su nacionalinės profesinių pensijų sistemos suderinamumu su pirminėje teisėje įtvirtintomis konkurencijos taisyklėmis. Svarbiausias klausimas nagrinėjant šias bylas buvo, ar būtų galima EB 10 straipsnio kartu su EB 81 straipsniu arba EB 86 straipsnio 1 dalies kartu su EB 82 straipsniu pažeidimą motyvuoti tuo, kad tam tikram pramonės sektoriui atstovaujantys darbdaviai ir darbuotojai visose to sektoriaus įmonėse būtų verčiami dalyvauti profesinių pensijų sistemoje. Tokiomis aplinkybėmis turėjo būti išsiaiškinta, ar tarp tam tikro sektoriaus darbdavių ir darbuotojų sudarytai kolektyvinei sutarčiai, kuria buvo įvesta sektoriaus profesinių pensijų sistema, apskritai gali būti taikomos EB 81 straipsnio 1 dalies nuostatos ir, jei taip, kokiomis sąlygomis.

56. Aiškindamas santykį tarp konkurencijos taisyklių, nustatytų EB sutartyje, ir kolektyvinių sutarčių nuostatų, Teisingumo Teismas pirmiausia nurodė EB 2 straipsnyje ir EB 3 straipsnio 1 dalies j punkte numatytus socialinės politikos ir socialinės apsaugos tikslus( ) ir šiuo atžvilgiu pabrėžė, kad pirminėje teisėje ir Susitarime dėl socialinės politikos konkrečiai atsižvelgiama tiek į teisę jungtis į asociacijas, tiek ir į kolektyvinius susitarimus( ).

57. Be to, Teisingumo teismas nusprendė, kad tarp darbdaviams ir darbuotojams atstovaujančių organizacijų sudarytoms kolektyvinėms sutartims yra būdingas tam tikras konkurenciją ribojantis poveikis. Tačiau šiomis sutartimis siekiamiems socialinės politikos tikslams būtų labai pakenkta, jei socialiniams partneriams kartu siekiant patvirtinti darbo ir įdarbinimo sąlygų gerinimo priemones būtų taikoma EB sutarties 85 straipsnio 1 dalis (dabar – EB 81 straipsnio 1 dalis)( ). Remdamasis šiais svarstymais, Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad kolektyvinių derybų tarp socialinių partnerių pagrindu sudaryti susitarimai, kuriais siekiama šių tikslų, dėl savo pobūdžio ir paskirties neturėtų patekti į Sutarties 81 straipsnio 1 dalies taikymo sritį( ).

58. Šiuose sprendimuose Teisingumo Teismas nusprendė, kad kolektyvinėms sutartims, taigi ir kolektyvinėse sutartyse apibrėžtoms nuostatoms bei sprendimams, EB 81 straipsnis netaikomas esant dviem sąlygoms: jei susitarimas sudarytas 1) kolektyvinių derybų pagrindu( ) ir 2) siekiant pagerinti darbo ir įdarbinimo sąlygas( ).

59. Kadangi konkurencijos taisyklės nėra savaime negaliojančios kolektyvinėms sutartims, bet veikiau negalioja tik tam tikrais konkrečiais atvejais, Teisingumo Teismas šiuose sprendimuose nepripažino, kad kolektyvinėms sutartims taikoma išimtis, leidžianti nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių. Priešingai, atsižvelgdamas į kolektyvinių sutarčių darbo teisės srityje vertinimą pirminės teisės požiūriu ir atitinkamai į aiškinimą laikantis Sutarties sistemos, Teisingumo Teismas nustatė, kad yra nuo EB 81 straipsnio neatskiriamas apribojimas tam tikro turinio kolektyvinių sutarčių atžvilgiu( ).

60. Tokiam vertinimui neprieštarauja aplinkybė, kad Teisingumo Teismas tiek sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken, tiek vėliau priimtame Sprendime van der Woude( ) labai atsargiai nagrinėjo klausimą, ar kolektyvinės sutartys buvo sudarytos siekiant pagerinti darbo ir įdarbinimo sąlygas. Žinoma, buvo galima rekomenduoti ir šiuose sprendimuose išsamiau išnagrinėti aptariamų kolektyvinių sutarčių nuostatų turinį, kad konkrečiai nagrinėjamais atvejais nekiltų jokių įtarimų, jog kolektyvinių sutarčių šalys gali piktnaudžiauti suteikta konkurencijos teisės laisve( ). Vis dėlto, remiantis bendra teisės sistemos analize, priimant šiuos sprendimus buvo pripažinta, kad EB 81 straipsnio 1 dalis netaikoma tik tam tikro turinio kolektyvinėms sutartims( ).

61. Atsižvelgęs į šias aplinkybes, generalinis advokatas N. Fennelly išvadoje byloje van der Woude teisingai pažymėjo, kad vadinamosios „Albany išimties“ kaip išimties, leidžiančios nukrypti nuo bendrosios EB 81 straipsnio taikymo srities, apimtį reikėtų aiškinti siaurai. Todėl, kiek tai susiję su kolektyvinėmis sutartimis, kuriomis daromas reikšmingas poveikis konkurencijai, galima būtų prikišti, kad jomis nesiekiama jokio vien socialinio tikslo, nes iš tų sutarčių ar jų naudojimo kylantys apribojimai yra didesni, nei yra būtina tam tikslui pasiekti( ). Žinoma, būtina išnagrinėti sąlygos turinį ir nustatyti, ar iš tikrųjų atitinkamos kolektyvinės sutartys buvo sudarytos arba atskiros kolektyvinių sutarčių nuostatos buvo priimtos siekiant pagerinti darbo ir įdarbinimo sąlygas.

62. Remdamasi tuo, kas išdėstyta, darau išvadą, kad Teisingumo Teismas sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken nepripažino, kad kolektyvinėms sutartims gali būti taikoma bendroji išimtis, leidžianti nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių. Šiuos sprendimus veikiau reikėtų aiškinti taip, kad jais buvo pripažintas nuo pirminės teisės neatskiriamas EB 81 straipsnio apribojimas tam tikro turinio kolektyvinių sutarčių atžvilgiu.

b) Principinio atitikimo nebuvimas tarp pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių ir įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas taikymo srities

63. Pateikdama savo argumentus, Vokietijos Federacinė Respublika mano, kad konkurencijos teisei taikomus apribojimus ir išimtis iš esmės galima taikyti ir pagrindinėms teisėms. Tokiomis aplinkybėmis ji siūlo Teisingumo Teismui šiuo atveju taikyti sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken pateiktus vertinimus ir principus per analogiam, taigi be nuodugnesnio patikrinimo atsižvelgiant į laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės ypatumus.

64. Manau, kad negalima sutikti su tokia Vokietijos vyriausybės nuomone.

65. Nors tiek laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės, tiek laisvos konkurencijos sritis reglamentuojančiuose teisės aktuose atsižvelgiama į vidaus rinkos įgyvendinimo tikslus, tai, kad konkrečiam susitarimui arba veiklai netaikomos konkurencijos taisyklės, dar savaime nereiškia, kad jiems netaikomos ir judėjimo laisvės taisyklės( ).

66. Pagal šiuo metu jau nusistovėjusią praktiką Teisingumo Teismas sprendžia, kad susitarimui ar veiklai gali galioti judėjimo laisvės taisyklės, o tuo pat metu jiems gali būti netaikomos konkurencijos taisyklės, ir atvirkščiai( ).

67. Taigi pagal Teisingumo Teismo praktiką nėra privalomos atitikties tarp pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių ir pagrindinių laisvių taikymo srities. Aplinkybė, kad kolektyvinių sutarčių nuostatoms, kurių tikslas yra darbo ir įdarbinimo sąlygų gerinimas, remiantis sprendimais Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken, EB 81 straipsnis netaikomas, nebūtinai reiškia, kad tokios kolektyvinių sutarčių nuostatos nepatenka ir į įsisteigimo laisvės bei laisvės teikti paslaugas taikymo sritį.

68. Tik papildant išdėstytus argumentus reikėtų pridurti, kad net jei santykį tarp kolektyvinių derybų laisvės ir pirminėje teisėje įtvirtintos konkurencijos teisės ir tarp kolektyvinių derybų laisvės ir pagrindinių laisvių galėtų būti suprantamas panašiai, tai dar nereikštų, kad sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken pateiktomis gairėmis galima vadovautis ir šioje byloje. Atvirkščiai, šiuose sprendimuose pateiktas konkurencijos teisės nuostatas ir vertinimus, atsižvelgiant į tai, kad kolektyvinių derybų laisvė pripažįstama pagrindine teise( ), reikėtų patikrinti( ).

2. Dėl riboto pagrindinių teisių poveikio tretiesiems asmenims

69. Laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės taikymui kolektyvinių derybų srityje neprieštarauja ir nagrinėjamoje byloje pateiktas argumentas, kad nėra poveikio tretiesiems asmenims.

70. Remiantis šiais argumentais, nagrinėjami preliminarieji susitarimai turėtų būti susiejami su kolektyvine sutartimi, suderinta viešojo sektoriaus darbdavių ir darbuotojų atstovų. Tvirtinama, kad atsižvelgiant į aplinkybę, kad laisvė teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvė nedaro poveikio tretiesiems asmenims, dėl darbuotojų dalyvavimo sudarant kolektyvines sutartis iš esmės negalima šių pagrindinių laisvių taikyti kolektyvinėms sutartims ir joms įgyvendinti skirtiems susitarimams.

71. Tokiems argumentams galima paprieštarauti, visų pirma pažymint, kad TV-EUmw/VKA buvo sudaryta tarp VKA ir profesinių sąjungų. Kadangi sudarant kolektyvinę sutartį dalyvavo vietos valdžios lygmens darbdaviai ir valdžios institucijos, kurias įpareigoja pagrindinės laisvės, galima kelti klausimą nebent dėl netiesioginio poveikio pagrindinėms trečiųjų asmenų laisvėms, profesinių sąjungų, kurios taip pat dalyvavo priimant kolektyvinę sutartį, nenaudai.

72. Be to, atsižvelgiant į šias aplinkybes, reikia priminti nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką, pagal kurią EB 39, 43 ir 49 straipsniai taikomi ne tik valdžios institucijų veiksmams, bet ir kitokioms taisyklėms, kuriomis siekiama kolektyviai reglamentuoti darbą pagal darbo sutartį, savarankišką darbą ir paslaugų teikimą( ).

73. Kolektyvinių darbo susitarimų įtraukimas į pagrindinių laisvių taikymo sritį buvo motyvuotas tuo, kad darbo sąlygos įvairiose valstybėse narėse tam tikrais atvejais reglamentuojamos įstatymais ar kitais teisės aktais, o kitais atvejais – kolektyvinėmis sutartimis ir kitais aktais, kuriuos sudarė ar priėmė privatūs asmenys. Todėl tai, kad kolektyviniai darbo susitarimai neįtraukiami į pagrindinių laisvių taikymo sritį, gali lemti nelygybę vykdant įsipareigojimus pagal vieną iš pirminėje teisėje įtvirtintų pagrindinių laisvių( ).

74. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, jog tai, kad pagrindinės laisvės nedaro poveikio trečiųjų asmenų pagrindinėms teisėms, nėra priežastis, dėl kurios aptariamiems kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams nebūtų galima taikyti nuostatų, susijusių su įsisteigimo laisve ir laisve teikti paslaugas.

3. Teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę priskyrimas prie socialinių teisių ir santykis tarp jų ir pagrindinių laisvių

75. Manęs neįtikino ir argumentas, kad vietos valdžios darbuotojų darbo sąlygų nustatymas TV-EUmw/VKA kyla iš pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę, todėl šios sutarties ir ją papildančių sutarčių turiniui neturi būti taikomos įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas.

76. Remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, pagrindinės teisės priskiriamos prie bendrųjų teisės principų, kurių laikymąsi turi užtikrinti Teisingumo Teismas( ). Nustatydamas šias pagrindines teises, Teisingumo Teismas vadovaujasi valstybėms narėms bendromis konstitucinėmis tradicijomis ir nurodymais, suformuluotais tarptautinėse pagrindinių teisių apsaugos sutartyse, kurias sudarant dalyvavo arba prie kurių prisijungė valstybės narės.

77. Teisė į kolektyvines derybas pripažįstama tiek įvairiuose tarptautiniuose dokumentuose, kuriuos kuriant bendradarbiavo arba prie kurių prisijungė valstybės narės, kaip antai 1961 m. spalio 18 d. Turine pasirašyta Europos socialinė chartija( ), kuri, beje, aiškiai paminėta EB 136 straipsnyje, tiek tų valstybių narių Bendrijos arba Europos Sąjungos lygiu parengtuose dokumentuose, kaip antai 1989 m. gruodžio 9 d. Strasbūre vykusiame Europos Tarybos susitikime priimta Bendrijos darbuotojų pagrindinių socialinių teisių chartija( ), kuri taip pat minima EB 136 straipsnyje, ir 2000 m. gruodžio 7 d. Nicoje priimta Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartija( ).

78. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, teisė į kolektyvines derybas ir iš šios teisės kylanti teisė į kolektyvinių derybų laisvę neabejotinai ir Bendrijos teisės sistemoje priskirtinos prie pagrindinių teisių, kurios yra neatskiriama bendrųjų Bendrijos teisės principų dalis( ).

79. Lisabonos reformų sutartyje, kurios šiuo atveju ratione temporis pritaikyti negalima, sustiprintas teisės į kolektyvines derybas įtvirtinimas pirminėje teisėje ES sutarties 6 straipsnyje Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartiją pripažinus teisiškai įpareigojančia. Atsiradus šiai bendrajai nuorodai į chartiją, šios chartijos 28 straipsnyje aprašyta teisė į kolektyvines derybas iškart tapo konkrečia pirminės teisės dalimi( ).

80. Tačiau pripažinus teisę į kolektyvines derybas ir su ja susijusią teisę į kolektyvinių derybų laisvę pagrindinėmis teisėmis negalima iškart daryti išvados, kad kolektyvinių sutarčių, sudaromų, kad būtų galima naudotis tomis pagrindinėmis teisėmis, ir su jomis susijusių sutarčių turiniui savaime galima nebetaikyti pagrindinių laisvių.

81. Jei tarp pagrindinės teisės ir pagrindinės laisvės kyla prieštaravimų, reikėtų vadovautis abiejų teisinių pozicijų lygiavertiškumo principu. Viena vertus, šis principinis lygiavertiškumas reiškia, kad, ginant pagrindines laisves, galima apriboti pagrindines teises. Tačiau, kita vertus, tai reiškia ir tai, kad, siekiant pasinaudoti pagrindinėmis teisėmis, pateisinamas pagrindinių laisvių apribojimas( ).

82. Tai, kad teisė į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę yra pagrindinės teisės, nereiškia, kad kolektyvinėms sutartims, sudarytoms siekiant pasinaudoti šiomis teisėmis, ar šioms sutartims vykdyti sudarytoms sutartims savaime visiškai nebetaikomos įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas nuostatos.

83. Iš to savaime aišku, kad argumentas, jog tiek kolektyvinėms sutartims, suderintoms įgyvendinant pagrindinę teisę į kolektyvines derybas ir pagrindinę teisę į kolektyvinių derybų laisvę, tiek jų vykdymo tikslais sudarytoms sutartims eo ipso netaikomos įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas, taip pat jomis pagrįsta antrinė teisė, yra neįtikinantis.

84. Jei būtų konstatuotas prieštaravimas tarp šių pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių, reikėtų nustatyti, ar, atsižvelgus į visas šios bylos aplinkybes, pagrindinės laisvės pateisintų pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę apribojimą, ir atvirkščiai, ar šios pagrindinės teisės reikalauja apriboti pagrindinių laisvių ir jomis pagrįstos antrinės teisės taikymą.

4. Tarpinė išvada

85. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, kad pagal kolektyvines sutartis apibrėžti preliminarieji susitarimai iš esmės patenka į įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas taikymo sritį. Todėl nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams iš esmės taikomos ir šiomis pagrindinėmis laisvėmis pagrįstos viešojo pirkimo direktyvos, bet, žinoma, tik jei įvykdytos jų taikymo sąlygos.

86. Jei būtų nustatyta, kad sudarant kolektyvinėje sutartyje apibrėžtą preliminarųjį susitarimą buvo pažeista Direktyva 92/50 arba Direktyva 2004/18, vis dėlto reikėtų atsižvelgti į ypatingą teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę kaip pagrindinių socialinių teisių padėtį. Remiantis konkrečiomis bylos aplinkybėmis turi būti patikrinta, ar viešojo pirkimo direktyvų nepaisyta siekiant pasinaudoti pagrindine socialine teise į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę ir, jeigu taip, ar naudojimosi šiomis pagrindinėmis socialinėmis teisėmis apribojimą viešojo pirkimo direktyvose įtvirtintais įsipareigojimais, atsižvelgiant į pagrindines teises, galima laikyti pagrįstu.

87. Toliau, atsižvelgdama į šiuos svarstymus, visų pirma nagrinėsiu, ar aptariami kolektyvinėje sutartyje apibrėžti preliminarieji susitarimai atitinka Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18. Vėliau išnagrinėsiu, kaip galima išspręsti prieštaravimą tarp įsipareigojimų pagal viešojo pirkimo direktyvas ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę nevaržomo įgyvendinimo.

B – Nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų suderinamumas su Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18

88. Komisija kaltina pažeidus Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18, motyvuodama šį pažeidimą tuo, kad daug vietos valdžios institucijų ir įmonių, nepaskelbusios konkurso Europos lygiu, savo darbuotojų profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis tiesiogiai sudarė su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis.

89. Viešojo paslaugų pirkimo sutartys Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme yra atlyginamojo pobūdžio raštu perkančiosios organizacijos ir ūkio subjekto sudarytos sutartys, kurių pagrindinis dalykas – paslaugų teikimas.

90. Šioje byloje nesutariama būtent dėl to, ar vietos valdžios institucijos, įgyvendindamos kolektyvinėse sutartyse nurodytus su pasirinkimu susijusius sprendimus, veikė kaip viešosios organizacijos viešojo pirkimo direktyvų prasme. Be to, ginčytina, ar tarp vietos valdžios institucijų ir draudimo įstaigų sudaryti susitarimai gali būti priskirti prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurių dalykas yra paslaugų teikimas ir kuriose viršytos nustatytos ribinės vertės.

91. Abu šiuos pagrindinius klausimus aptarsiu toliau.

1. Miestų priskyrimas prie perkančiųjų organizacijų

92. Vokietijos Federacinė Respublika nesutinka, kad atitinkamus miestus reikėtų kvalifikuoti kaip perkančiąsias organizacijas viešojo pirkimo direktyvų prasme, tvirtindama, kad šie miestai, rinkdamiesi draudimo įstaigas, tik įgyvendino kolektyvinės sutarties reikalavimus ir todėl nepriėmė „savo“ sprendimo. Be to, nėra įgijimo elemento valdžios institucijų naudai, kadangi darbo užmokesčio pertvarkymas pagal teisines pasekmes ir ekonominį poveikį priskirtinas darbuotojo sričiai.

93. Šiais argumentais Vokietijos Federacinė Respublika iš esmės pritaria funkciniam perkančiosios organizacijos sąvokos aiškinimui, siauru šio kriterijaus aiškinimu siekdama susiaurinti viešojo pirkimo direktyvų taikymo sritį tokiais atvejais kaip šis. Su tokiais argumentais sutikti negalima.

94. Pirmiausia reikia priminti, kad Bendrijos viešojo pirkimo taisyklės buvo priimtos siekiant sukurti vidaus rinką, kurioje užtikrinamas laisvas prekių, asmenų, paslaugų ir kapitalo judėjimas ir panaikinti konkurencijos apribojimai( ). Šiuo klausimu Teisingumo Teismas nustatė, kad viešojo pirkimo atvėrimas kuo didesnei konkurencijai visose valstybėse narėse yra vienas pagrindinių viešojo pirkimo direktyvų tikslų( ).

95. Nors tiesa, kad Teisingumo Teismas savo nusistovėjusioje praktikoje sprendžia, jog perkančiosios organizacijos terminą reikėtų aiškinti ne formaliai, o funkciniu požiūriu( ), šiomis aplinkybėmis reikia pabrėžti, kad Teisingumo Teismo praktika liudija apie jo siekį, remiantis viešojo pirkimo direktyvų konstatuojamosiose dalyse suformuluotais tikslais, atverti uždaras nacionalines viešojo pirkimo rinkas bendrajai rinkai( ).

96. Taigi tikslas, kurio Teisingumo Teismas siekia aiškindamas perkančiosios organizacijos sąvoką funkciniu požiūriu, iš tiesų yra įgyvendinti įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas viešojo pirkimo sutarčių srityje. Šiuo tikslu Teisingumo Teismas pateikė platų nagrinėjamos viešojo pirkimo direktyvų taikymo srities aiškinimą, pagal kurį kvalifikuojant nacionalinę įstaigą kaip perkančiąją organizaciją (funkciniu požiūriu), kaip numato viešojo pirkimo teisės aktai, nėra svarbu, ar reikšminguose nacionaliniuose teisės aktuose ši savybė susieta su tam tikrais institucijų apibūdinimais( ).

97. Taigi Teisingumo Teismo praktika, susijusi su „funkcine“ perkančiosios organizacijos sąvoka, padeda siekti bendro viešojo pirkimo direktyvų tikslo derinant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką šalinti laisvo paslaugų ir prekių judėjimo kliūtis ir taip apsaugoti vienoje valstybėje narėje įsteigtų ūkio subjektų, norinčių siūlyti prekes ar paslaugas kitoje valstybėje narėje įsteigtoms perkančiosioms organizacijoms, interesus( ). Taip pat turi būti siekiama išvengti rizikos, kad sudarant visas perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo sutartis pirmenybė bus teikiama nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams, ir galimybės, kad valstybės, savivaldybės ar viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos finansuojamas ar kontroliuojamas subjektas vadovausis ne ekonominiais, o kitais kriterijais( ).

98. Nors dėl tokio funkcinio perkančiosios organizacijos sąvokos aiškinimo gali plėstis nagrinėjama viešojo pirkimo direktyvų taikymo sritis, išimtiniais atvejais dėl to gali būti ir negalima šių direktyvų taikyti sutartims, nors formaliai jas ir būtų sudariusios perkančiosios organizacijos ir atrodytų, kad ir kitos viešojo pirkimo direktyvų taikymo sąlygos įvykdytos.

99. Aiškus tokio atvejo pavyzdys yra Sprendimas Mannesmann Anlagenbau Austria, kuriame Teisingumo Teismas pripažino, kad perkančiosios organizacijos sudaroma sutartis, kuriai iš esmės taikomos viešojo pirkimo direktyvos, praranda viešojo pirkimo sutarties savybę tuo atveju, jei nustatyta, kad įgyvendintinas projektas nuo pat pradžių ir visiškai atitinka įmonės, kuriai netaikoma viešojo pirkimo teisė, veiklos tikslą ir šio projekto įgyvendinimo sutartis perkančioji organizacija akivaizdžiai sudarė tos įmonės vardu( ).

100. Taigi, Sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria taikytas viešojo pirkimo teisės netaikymo kriterijus reikalauja, kad sudaryti viešojo pirkimo sutartį siekdamas savo interesų akivaizdžiai būtų nusprendęs privatus užsakovas, kuriam ir tenka visos išlaidos. Tokiomis aplinkybėmis perkančioji organizacija formaliai sudarydama sutartį nei priima, nei kaip nors veikia sprendimus, kurie yra šios sutarties pagrindas, todėl išvengiama rizikos, kad sudarydama viešojo pirkimo sutartį ši perkančioji organizacija pažeis viešojo pirkimo taisykles ir pirmenybę teiks nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams arba vadovausis ne ekonominiais , o kitais kriterijais( ).

101. Atsižvelgiant į pateiktus svarstymus, neįtikina Vokietijos Federacinės Respublikos pateiktas argumentas, kad vietos valdžios institucijos rinkosi draudimo įstaigas tik įgyvendindamos kolektyvinės sutarties reikalavimus ir todėl veikė ne kaip perkančiosios organizacijos.

102. Visų pirma reikia pabrėžti, kad kolektyvinė sutartis buvo sudaryta tarp VKA ir profesinių sąjungų. Kaip organizacija, kuriai pavaldžios Vokietijos savivaldybės ir vietos valdžios įmonės, VKA, sudarydama šią sutartį, atstovavo vietos valdžios lygmens darbdavių interesams, susijusiems su kolektyvinėmis sutartimis ir darbo teise. O tai reiškia, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai bent jau netiesiogiai dalyvavo nustatant derybų pozicijas, kurias VKA mėgino įgyvendinti per derybas dėl kolektyvinės sutarties su profesinėmis sąjungomis ir kurios yra pasiektų susitarimų kolektyvinėje sutartyje pagrindas. Tokiomis aplinkybėmis vietos valdžios lygmens darbdaviai galėjo daryti bent jau netiesioginę įtaką priimtam preliminariam sprendimui tam tikrų draudimo įstaigų naudai.

103. Atsižvelgiant į tai, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai kolektyvinėms deryboms, o todėl ir TV-EUmw/VKA pasiektiems rezultatams galėjo daryti bent jau netiesioginį poveikį, negalima užginčyti jų priskyrimo prie perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo direktyvų prasme, nurodant kolektyvinėje sutartyje įtvirtintus reikalavimus ir pareigas.

104. Neįtikina ir argumentas, kad vietos valdžios institucijos šioje byloje funkciniu požiūriu neturėtų būti laikomos perkančiosiomis organizacijomis viešojo pirkimo direktyvų prasme, nes darbo užmokesčio pertvarkymas pagal teisines pasekmes ir ekonominį poveikį priskirtinas darbuotojo sričiai.

105. Net ir pripažinus, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai finansiniu požiūriu niekaip neremia profesinių pensijų kaupimo pertvarkant darbo užmokestį, vien tai nustatyti nepakanka, kad vietos valdžios lygmens darbdavių su draudimo įstaigomis sudarytoms sutartims būtų galima netaikyti viešojo pirkimo direktyvų.

106. Tiesa, kad riziką, jog perkančiosios organizacijos gali teikti pirmenybę nacionalinėms įmonėms ir ūkio subjektams, galima sumažinti, jei sutartį perkančioji organizacija sudaro įvykus deryboms tarp perkančiosios organizacijos ir vieno ar kelių darbuotojų ir tik šiems darbuotojams tenka ekonominės pasekmės sudarius sutartį. Tokiu atveju darbuotojai paprastai būna labiau suinteresuoti, kad būtų pasiektas racionaliausias ekonominis rezultatas. Nepaisant klausimo, ar įvykus deryboms vien taip būtų išvengta rizikos, kad bus teikiama pirmenybė nacionalinėms įmonėms, vertinant šią bylą pakanka nustatyti, kad derybose dėl kolektyvinės sutarties darbuotojams atstovavo profesinės sąjungos. Nors profesinės sąjungos atstovauja darbuotojams ir todėl gali būti atsvara natūraliam viešojo sektoriaus darbdavių polinkiui teikti pirmenybę nacionalinėms įmonėms( ), profesinės sąjungos pačios neprisiima finansinių pasekmių, kylančių iš darbo užmokesčio pertvarkymo, kurio reikalauja vietos valdžios darbuotojai. Todėl profesinių sąjungų dalyvavimo derybose, po kurių buvo sudaryta TV-EUmw/VKA, nepakanka, kad perkančiųjų organizacijų priimtiems sprendimams dėl pasirinkimo, apibrėžtiems kolektyvinėse sutartyse, būtų galima netaikyti viešojo pirkimo direktyvų.

107. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, kad vietos valdžios institucijos, sudarydamos sutartis dėl TV-EUmw/VKA vykdymo su viena ar keliomis jose nurodytomis draudimo įstaigomis, veikė kaip viešojo pirkimo direktyvose apibrėžtos perkančiosios organizacijos.

2. Preliminariųjų susitarimų priskyrimas prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurioms taikomos viešojo pirkimo direktyvos

a) Svarstymai dėl pareigos motyvuoti ir įrodinėjimo naštos

108. Nesutikdama su teiginiu, kad tarp vietos valdžios institucijų ir draudimo įstaigų sudarytus preliminariuosius susitarimus reikėtų priskirti prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurioms taikomos viešojo pirkimo direktyvos, Vokietijos vyriausybė pateikia argumentų. Ji ypač pabrėžia, kad preliminariuosiuose susitarimuose tik buvo nustatytos sąlygos, kuriomis darbuotojai gali sukurti tolesnius atskirus draudimo santykius su draudimo įstaigomis. Šiomis aplinkybėmis Vokietijos vyriausybė taip pat nurodo, kad finansinį atlygį moka ne vietos valdžios institucijos, o darbuotojai. Kadangi nėra ekonominių mainų santykių tarp draudimo įstaigų ir vietos valdžios institucijų, preliminarusis susitarimas yra neatlyginamojo pobūdžio. Ir netgi jei toks atlyginamasis pobūdis būtų, Komisija nepateikė įrodymo, kad buvo pasiektos ribinės vertės. Be to, ji teigia, kad Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punkte darbo sutartims numatyta išimtis turi būti taikoma nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams.

109. Šių argumentų analizė ir vertinimas tampa kur kas sudėtingesni dėl aplinkybės, kad Teisingumo Teismui nebuvo pateikta konkrečios informacijos apie atskirų vietos valdžios institucijų faktiškai sudarytus preliminariuosius susitarimus. Šiuo požiūriu ypač neigiamą įspūdį daro Komisijos elgesys, susijęs su įrodymais. Iš tikrųjų Komisija suformulavo ieškinį taip, kad, remdamasi statistine informacija, tik bendrai skundžia visų tam tikro dydžio Vokietijos miestų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo praktiką.

110. Prie ieškinio nebuvo pridėta šiuose miestuose sudarytų preliminariųjų susitarimų. Iš tikrųjų Komisija kaip įrodymus pateikė tik keletą bendrųjų informacijos lapų, informaciją nariams ir įvairių draudimo įstaigų paraiškų pavyzdžius.

111. Tokiomis aplinkybėmis šioje byloje liko neaišku, kokie nagrinėjami preliminarieji susitarimai buvo sudaryti ir kokiu momentu. Todėl negalima nustatyti, ar šiuos preliminariuosius susitarimus reikėtų vertinti pagal Direktyvą 92/50, ar veikiau pagal Direktyvą 2004/18. Kiekvienu tokiu atveju lemiamą reikšmę turi teisinė padėtis tuo momentu, kai įvyko procedūros, kurioms taikomos viešojo pirkimo taisyklės( ). Šio momento nustatyti negalima, nes trūksta tikslesnės informacijos apie nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų sudarymą, tad šioje byloje viešojo pirkimo teisės pažeidimą galima konstatuoti, tik jei toks pažeidimas bus nustatytas tiek pagal Direktyvą 92/50, tiek pagal Direktyvą 2004/18.

112. Tačiau, remiantis nusistovėjusia teismo praktika, tariamą įsipareigojimų neįvykdymą Komisija turi konkrečiai įrodyti. Komisija privalo pateikti Teisingumo Teismui būtinus įrodymus, kuriais remdamasis jis galėtų patikrinti, ar įsipareigojimai neįvykdyti. Šiuo klausimu Komisija negali remtis prielaidomis( ).

113. Tokiomis aplinkybėmis Komisija privalo pateikti pakankamai faktų, iš kurių būtų matyti, kad padarytas pažeidimas. Kai tai atlikta, valstybė narė privalo iš esmės ir detaliai ginčyti pateiktus duomenis ir iš jų daromas išvadas( ).

114. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, nagrinėsiu Komisijos ir Vokietijos vyriausybės pateiktus argumentus.

b) Direktyvų 92/50 ir 2004/18 taikymas preliminariesiems susitarimams

115. Nors Teisingumo Teismui nebuvo pateiktas nė vienas aptariamas preliminarusis susitarimas, sudarytas tarp miesto ir draudimo įstaigos, Vokietijos vyriausybės ir Komisijos nuomonės sutampa dėl to, kad tokius preliminariuosius susitarimus Vokietijos miestai sudarė. Vis dėlto Vokietijos vyriausybė nurodo, kad šių susitarimų sudarymo negalima laikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymu, nes sutartiniai santykiai, kuriems taikomos viešojo pirkimo taisyklės, atsiranda, tik kai konkretus darbuotojas dalyvauja pertvarkant darbo užmokestį.

116. Pateikdama šį argumentą Vokietijos vyriausybė remiasi tuo, kad darbo užmokesčio pertvarkymo procedūrą sudaro kelios pakopos. Šiai procedūrai būdinga tai, kad pirmajame etape vietos valdžios institucijos sudaro preliminariuosius susitarimus su viena ar keliomis draudimo įstaigomis, kurias jos pasirinko pagal TV-EUmw/VKA 6 straipsnį. Tokiuose preliminariuosiuose susitarimuose paprastai nurodoma, kokiomis sąlygomis vietos valdžios institucijų darbuotojai antrajame etape gali apsispręsti dėl darbo užmokesčio pertvarkymo.

117. Jei įvykdytos šių direktyvų taikymo sąlygos, susijusios su jų materialine ir taikymo asmenims sritimis, preliminarieji susitarimai tiek pagal Direktyvą 92/50, tiek pagal Direktyvą 2004/18 yra sutartys, kurioms sudaryti reikia paskelbti konkursą.

118. Direktyva 92/50 aiškiai nereglamentuoja preliminariųjų sutarčių sudarymo. Tačiau reikia pripažinti, kad Teisingumo Teismas, priėmęs 1995 m. gegužės 4 d. Sprendimą Komisija prieš Graikiją( ), patvirtino, jog 1976 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 77/62/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo( ) gali būti taikoma preliminariesiems susitarimams. Atsižvelgiant į šį sprendimą, reikėtų manyti, kad preliminariesiems susitarimams iš esmės taikoma ir Direktyva 92/50. Preliminariųjų susitarimų sudarymas aiškiai numatytas ir reglamentuojamas Direktyvos 2004/18 32 straipsnyje.

119. Nors preliminariesiems susitarimams iš esmės taikomos viešojo pirkimo direktyvos, tiek Teisingumo Teismas Sprendime Komisija prieš Graikiją( ), tiek ir Bendrijos teisės aktų leidėjas, formuluodamas šį principą Direktyvoje 2004/18, visų pirma rėmėsi preliminariaisiais susitarimais, kuriuose nustatytos sąlygos vėlesnėms viešojo pirkimo sutartims tarp perkančiųjų organizacijų ir ūkio subjektų( ). Tačiau šioje byloje kalbama apie preliminariuosius susitarimus, kuriais nustatomos sąlygos ateityje pertvarkyti darbo užmokesčius perkančiųjų organizacijų darbuotojams.

120. Taigi kyla klausimas, ar aiškinant Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18 reikėtų pripažinti, kad jos taikomos ir aptartiems preliminariems susitarimams, nors juose iš esmės nustatytos draudimo santykių, kuriuos gali užmegzti vietos valdžios institucijų darbuotojai, sąlygos.

121. Mano nuomone, į šį klausimą, atsižvelgiant į ypatingą nagrinėjamos bylos kontekstą, reikėtų atsakyti teigiamai.

122. Šiuo požiūriu lemiamą reikšmę turi aplinkybė, kad darbo užmokesčio pertvarkymo procedūra vyksta taip, kad preliminariaisiais susitarimais vietos valdžios darbuotojai ne tik nustato galimo darbo užmokesčio pertvarkymo sąlygas, bet ir kartu nusprendžia, kur vietos valdžios darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymas gali būti įgyvendinamas.

123. Kaip jau minėjau, pagrindinis Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktų tikslas yra laisvas prekių ir paslaugų judėjimas ir viešojo pirkimo atvėrimas kuo didesnei konkurencijai visose valstybėse narėse( ). Atsižvelgiant į tai, turi būti siekiama išvengti rizikos, kad sudarant visas perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo sutartis pirmenybė bus teikiama nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams, ir galimybės, kad valstybės, savivaldybės ar viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos finansuojamas ar kontroliuojamas subjektas vadovausis ne ekonominiais, o kitais kriterijais( ).

124. Kiek tai susiję su šiais tikslais, analizuojant aptariamus preliminariuosius susitarimus viešojo pirkimo teisės požiūriu lemiamą reikšmę turi aplinkybė, kad vietos valdžios lygmens darbdavys, sudarydamas preliminarųjį susitarimą, sprendžia, kuriai draudimo įstaigai jo darbuotojai antrajame etape gali patikėti darbo užmokesčio pertvarkymą. Taip viešojo pirkimo teisės požiūriu svarbus sprendimas dėl vieno ar kelių ūkio subjektų pasirinkimo priimamas sudarant preliminarųjį susitarimą tarp vietos valdžios lygmens darbdavio ir atitinkamos draudimo įstaigos.

125. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, darau išvadą, kad, sudarant aptariamus preliminariuosius susitarimus, akivaizdžiai kyla rizika, kad perkančioji organizacija pirmenybę teiks nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams. Vietos valdžios institucijų darbuotojai susaistyti vietos valdžios lygmens darbdavių priimto sprendimo draudimo įstaigos naudai, todėl jie gali spręsti tik tai, ar preliminariojo susitarimo pagrindu užmegs draudimo santykius, bet negali spręsti, su kuo. Pastarąjį sprendimą, sudarydamos preliminariuosius sprendimus, priėmė vietos valdžios institucijos, todėl, remiantis šios bylos aplinkybėmis, ir šie preliminarieji susitarimai turi būti įtraukti į Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymo sritį.

126. Nesutikdama, kad Direktyva 2004/18 taikoma aptariamiems preliminariesiems susitarimams, Vokietija galiausiai papildomai nurodo, kad šios direktyvos 32 straipsnio 2 dalyje numatytas preliminariųjų susitarimų, sudaromų skelbiant konkursą, termino apribojimas laiko atžvilgiu ketveriems metams netinka diegiant kolektyvines draudimo sistemas. Tačiau šis prieštaravimas atmestinas kaip nepagrįstas jau vien dėl to, kad numatytas ilgiausiai ketverių metų terminas, remiantis šia nuostata, negalioja, jei jis nesuderinamas su preliminariojo susitarimo dalyku.

c) Atlyginamasis preliminariųjų susitarimų pobūdis

127. Vokietijos vyriausybės teigimu, įgyvendinamą darbo užmokesčio pertvarkymą finansuoja tik pats darbuotojas. Šiomis aplinkybėmis ji tvirtina, kad vietos valdžios lygmens darbdavių sudaryti preliminarieji susitarimai nėra atlyginamojo pobūdžio Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme.

128. Nepaisant klausimo, kaip praktiškai pervedamos įmokos pertvarkant darbo užmokestį profesinės senatvės pensijos sistemoje, nustatyta, kad pagal šią procedūrą būsimos darbuotojo teisės į darbo užmokestį naudojamos jo profesinės senatvės pensijai kaupti. Todėl, vertinant ekonominiu požiūriu, profesinės senatvės pensijos kaupimo išlaidas patiria darbuotojas, o ne perkančioji organizacija( ). Taigi pagal viešojo pirkimo teisę reikėtų nuspręsti, kad šiuo atveju tai yra atlygio tretiesiems asmenims sistema, kurioje ne perkančioji organizacija, o atitinkamas vietos valdžios institucijos darbuotojas teikia ekonominio pobūdžio mokėjimą draudimo įstaigai, už tai įgydamas teisę į lygiavertes senatvės pensijos išmokas.

129. Manau, kad aplinkybė, jog piniginius įnašus sumoka ne perkančiosios organizacijos, o vietos valdžios institucijų darbuotojai, nebūtinai prieštarauja tam, kad perkančiosios organizacijos sudaryti preliminarieji susitarimai būtų laikomi atlyginamojo pobūdžio.

130. Atlyginamojo pobūdžio sąlyga turėtų užtikrinti, kad viešojo pirkimo direktyvos nebūtų taikomos tokioms sutartims, kurios nesusijusios su ekonomine veikla, kaip antai labdaros pobūdžio paslaugų santykiai( ). Tačiau nustačius ekonominį sutarties pobūdį iš esmės tokiai sutarčiai turi būti taikomi Bendrijos teisės aktai, reglamentuojantys viešuosius pirkimus.

131. Atsižvelgęs į šias aplinkybes, Teisingumo Teismas jau išaiškino, kad sutartis kvalifikuojant kaip pirkimų sutartis viešojo pirkimo direktyvų prasme nėra svarbi aplinkybė, ar perkančioji organizacija moka rangovui naudodama viešuosius išteklius( ).

132. Be to, atsakydamas į klausimą, kokiomis sąlygomis „vidaus“ pirkimo sutarčiai netaikomi Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktai, Teisingumo Teismas Sprendime Carbotermo ir Consorzio Alisei nurodė, kad, sprendžiant, ar įmonė savo veiklą vykdo daugiausia perkančiosios organizacijos pavedimu, nėra svarbi aplinkybė, ar tai įmonei atlygį moka perkančioji organizacija, ar tretieji asmenys( ). Jei, remiantis tokia teismo praktika ir norint pagrįsti išimties, leidžiančios nukrypti nuo viešojo pirkimo teisės, taikymą, būtų svarbus atlygio tretiesiems asmenims aspektas, tas pats argumentas turėtų būti taikomas a fortiori, siekiant pagrįsti viešojo pirkimo teisės taikymą( ).

133. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, kad fakto, jog vietos valdžios institucijų darbuotojai, įgyvendinant darbo užmokesčio pertvarkymą, sumokėjo įmokas, pakanka, kad vietos valdžios institucijų su atitinkamomis draudimo įstaigomis sudarytus preliminariuosius susitarimus būtų galima kvalifikuoti kaip atlyginamojo pobūdžio viešojo pirkimo direktyvų prasme( ). Todėl nėra būtina, kad perkančioji organizacija pati mokėtų už atlyginamojo pobūdžio paslaugą.

d) Darbo sutartims numatytoms išimties netaikymas

134. Pagal Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktį darbo sutartys nelaikomos viešojo paslaugų pirkimo sutartimis. Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punkte numatyta panašiai, kad ši direktyva netaikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartims, susijusioms su darbo sutartimis.

135. Vokietijos vyriausybė mano, kad šios leidžiančios nukrypti nuostatos apima aptariamus preliminariuosius susitarimus. Šių preliminariųjų susitarimų pagrindas yra darbo santykiai, todėl, anot jos, ir jų dalykas siejamas su darbo sutartimis.

136. Šie argumentai neįtikina.

137. Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktyje ir Direktyvos 2004/18 1 straipsnio e punkte Bendrijos teisės aktų leidėjas patvirtino, kad paslaugoms Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktai gali būti taikomi, tik jei jos teikiamos remiantis viešojo pirkimo sutartimi. Tačiau jei šios paslaugos teikiamos vykdant darbo sutartį, viešojo pirkimo teisė joms netaikoma( ).

138. Šią aiškiai numatytą išimtį dėl viešojo pirkimo direktyvų netaikymo darbo sutartims galima aiškinti tuo, kad sudarant darbo sutartį teisiniu požiūriu sukuriami daug siauresni santykiai, negu sudarant paslaugų sutartį. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, viešojo pirkimo taisyklės neturėtų kliudyti darbdaviams, priimantiems sprendimus dėl pasirinkimo, atsižvelgti į subjektyvius elementus ir įspūdžius( ).

139. Nors Bendrijos teisėje ir nėra vienos sąvokos „darbuotojas“, kaip, beje, ir sąvokos „darbo sutartis“, ir ji skiriasi pagal sritį, kurioje taikoma( ), manau, kad apibrėžiant „darbo sutarties“ sąvoką Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme Teisingumo Teismo praktikoje ją galima būtų susieti su „darbuotojo“ sąvoka EB 39 straipsnio prasme( ). Remiantis šia Teismo praktika, pripažįstama, kad darbo santykiai egzistuoja tik tada, jei paslaugos teikėjas įsipareigoja tam tikrą laikotarpį teikti paslaugos gavėjui paslaugas pagal šio nurodymus ir už tai gauna atlygį( ).

140. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, susitarimą tarp užsakovo ir rangovo laikyti darbo sutartimi Direktyvos 92/50 ar Direktyvos 2004/18 prasme galima tik tada, kai rangovas įsipareigoja tam tikrą laikotarpį teikti užsakovui paslaugas pagal jo nurodymus ir gauna už tai atlygį.

141. Šioje byloje aptariamuose preliminariuosiuose susitarimuose aplinkybės neabejotinai yra kitokios. Todėl, kiek tai susiję su nagrinėjama byla, aiškiai matyti, kad Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktyje ir Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punkte darbo sutartims numatytos išimties taikyti negalima.

e) Direktyvoje 92/50 ir Direktyvoje 2004/18 nustatytos ribinės vertės

i) Taikytinų ribinių verčių nustatymas

142. Tiek Direktyva 92/50, tiek ir Direktyva 2004/18 taikomos tik viešojo paslaugų pirkimo sutartims, kurių numatoma grynoji vertė be PVM viršija šiose direktyvose nustatytas ribas.

143. Kadangi šios ribinės vertės reguliariai tikslinamos, visų pirma reikia išsiaiškinti, į kokią ribinę vertę turėjo būti atsižvelgta aptariamų preliminariųjų susitarimų atveju. Tam reikia nustatyti, kokia ribinė vertė buvo taikoma derybų dėl sutarčių momentu( ).

144. Byloje nėra informacijos apie tai, kokiu momentu konkretūs vietos valdžios lygmens darbdaviai derėjosi su atitinkamomis draudimo įstaigomis arba kokiu momentu buvo sudaryti preliminarieji susitarimai. Atsižvelgiant į aplinkybę, kad TV-EUmw/VKA galioja nuo 2003 m. sausio 1 d., taigi derybos dėl preliminariųjų susitarimų sudarymo pagal šią kolektyvinę sutartį galėjo vykti pradedant nuo pirmojo 2003 metų pusmečio( ), šioje byloje reikšmingos ir taikytinos visos ribinės vertės, galiojusios nuo 2003 m. sausio 1 d. iki 2006 m. rugsėjo 4 d. (dienos, kurią baigiasi pagrįstoje nuomonėje nurodytas terminas). Tai yra:

1) Direktyvos 92/50, iš dalies pakeistos 1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos priimta Direktyva 97/52/EB, keičiančia Direktyvą 92/50/EEB, Direktyvą 93/36/EEB ir Direktyvą 93/37/EEB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo( ), 7 straipsnio 1 dalies a punkte nustatyta riba yra 200 000 specialių skolinimosi teisių (SST) prilygstanti suma ekiu;

2) Direktyvos 2004/18 7 straipsnio b punkte nustatyta riba yra 249 000 EUR;

3) Direktyvos 2004/18, iš dalies pakeistos 2004 m. spalio 28 d. Komisijos reglamentu (EB) Nr. 1874/2004, iš dalies keičiančiu Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB dėl ribų, taikomų viešojo pirkimo tvarkai( ), 7 straipsnio b punkte nustatyta riba yra 236 000 EUR;

4) Direktyvos 2004/18, iš dalies pakeistos 2005 m. gruodžio 19 d. Komisijos reglamentu (EB) Nr. 2083/2005, iš dalies keičiančiu Europos Parlamento ir Tarybos direktyvų 2004/17/EB ir 2004/18/EB nuostatas dėl ribų, taikomų viešojo pirkimo sutarčių tvarkai( ), 7 straipsnio b punkte nustatyta riba yra 211 000 EUR.

145. Savo skunde Komisija mėgino išvengti ribinių verčių, į kurias reikia atsižvelgti, skaičiavimo, remdamasi nustatyto dviejų mėnesių termino, kurį jį nurodė savo pagrįstoje nuomonėje, pasibaigimo momentu. Vokietijos Federacinė Respublika šią pagrįstą nuomonę gavo 2006 m. liepos 4 d., 2006 m. rugsėjo 4 d., anot Komisijos, turėjo būti taikyta tuo metu galiojusi 211 000 EUR riba( ).

146. Tokios Komisijos pozicijos negalima pagrįsti viešojo pirkimo direktyvomis ir ji neatitinka viešojo pirkimo teisės esmės( ). Kitaip nei mano Komisija, norint nustatyti taikytiną ribinę vertę tokiu atveju kaip nagrinėjamasis, reikėtų remtis padėtimi derybų dėl sutarties momentu( ).

147. Šio momento nagrinėjamu atveju nustatyti negalima, todėl, sprendžiant, ar aptariamuose preliminariuosiuose susitarimuose pasiekiamos nustatytos ribos, reikėtų remtis didžiausia atitinkamu laikotarpiu galiojusia riba. Ši riba yra 249 000 EUR.

ii) Neįrodyta, kad preliminariuosiuose susitarimuose viršyta atitinkama riba

148. Aptariamiems preliminariesiems susitarimams būdinga tai, kad derybų dėl jų sudarymo momentu nebuvo galima nustatyti, kiek vietos valdžios lygmens darbdavių ir kokiomis sąlygomis galiausiai nuspręs pertvarkyti darbo užmokestį. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, viešojo pirkimo direktyvose numatyta, kad bendrąją tokių preliminariųjų susitarimų vertę reikėtų nustatyti remiantis sutartinių derybų momentu numatoma sutarties verte( ).

149. Neribotos trukmės paslaugų pirkimo sutartims arba tokioms, kurių terminas ilgesnis negu 48 mėnesiai ir kuriose nenurodoma jų bendra sutarties kaina, Direktyvos 2004/18 9 straipsnio 8 dalies b punkte numatytas laikotarpio, į kurį atsižvelgiama skaičiuojant bendrą kainą, apribojimas. Remiantis šia nuostata, tokių sutarčių bendroji vertė apskaičiuojama mėnesio vertę dauginant iš 48. Toks apribojimas laiko atžvilgiu 4 metams, kurį galima taikyti ir preliminariesiems susitarimams, yra nustatytas ir Direktyvos 92/50 7 straipsnio 5 dalyje( ).

150. Nors preliminariojo susitarimo, kurio bendra kaina nenurodyta, bendroji vertė, į kurią reikėtų atsižvelgti, turėtų būti nustatoma remiantis viešojo pirkimo direktyvomis, taigi iš esmės remiantis ex ante skaičiavimu, šioje byloje Komisija savo skaičiavimus atliko visų pirma remdamasi statistiniais duomenimis apie vietos valdžios institucijų darbuotojų dalyvavimą pertvarkant darbo užmokestį 2006 metais. Atsižvelgiant į tai, kad Vokietijos Federacinė Respublika ex post nepasiūlė jokios realios alternatyvos šiam skaičiavimo metodui, reikėtų manyti, kad viešojo sektoriaus darbuotojų ketinimai 2006 metais pasinaudoti darbo užmokesčio pertvarkymu atitiko tuos skaičiavimus. Todėl viešojo sektoriaus darbuotojų dalyvavimą pertvarkant darbo užmokestį 2006 metais galima laikyti išeities tašku nustatant, ar aptariamuose preliminariuosiuose susitarimuose riba buvo pasiekta.

151. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką Komisija privalo įrodyti įsipareigojimų neįvykdymą, kuriuo ji kaltina. Taigi, atsižvelgdama į pirmiau pateiktus svarstymus, Komisija šioje įsipareigojimų neįvykdymo byloje privalo įrodyti, remdamasi prieinama informacija apie darbo užmokesčio pertvarkymą 2006 metais, kad atitinkama aptariamų preliminariųjų susitarimų bendroji vertė viršijo nustatytą 249 000 EUR ribą.

152. Mano nuomone, Komisija šiuo atveju šių įrodymu nepateikė.

153. Norėdama nustatyti, kokie vietos valdžios lygmens darbdaviai sudarė su draudimo įstaigomis preliminariuosius susitarimus, kurių vertė viršija atitinkamą viešojo pirkimo teisės aktuose nustatytą ribą, Komisija remiasi daugybe statistinių duomenų ir bando juos susieti su daugybe prielaidų.

154. Savo ieškinyje Komisija nusprendė, kad visi Vokietijos miestai su viena draudimo įstaiga sudarė neribotą laiko atžvilgiu preliminarųjį susitarimą. Be to, iš prie ieškinio kaip priedo pridėto TNA Infratest atlikto tyrimo( ) matyti, kad 2006 metų gruodį 2,3 % viešojo sektoriaus darbuotojų pasinaudojo darbo užmokesčio pertvarkymu, o kas mėnesį pertvarkoma suma 2006 metais buvo 158 EUR per mėnesį.

155. Vėliau šiais statistiniais duomenimis Komisija rėmėsi ir pagal Direktyvos 2004/18 9 straipsnio 8 dalį, taip apskaičiuodama kiekvienų draudimo santykių, užmegztų vietos valdžios darbuotojo pagal jo darbdavio sudarytą preliminarųjį susitarimą, sutarties vertę: 158 EUR x 48 mėnesiai = 7 584 EUR. Iš to matyti, kad kiekvieno preliminariojo susitarimo, pagal kurį būtų pradėti bent 28 konkretūs draudimo santykiai, sutarties kaina būtų mažiausiai 212 352 EUR ir todėl viršytų 211 000 EUR ribą, kurią Komisija laiko lemiama.

156. Norėdama nustatyti, kuriuose miestuose mažiausiai 28 vietos valdžios institucijų darbuotojai reikalavo arba reikalaus pertvarkyti atlyginimą, Komisija jau minėtą 2,3 % rodiklį, atspindintį vietos valdžios institucijų darbuotojų dalyvavimo pertvarkant darbo užmokestį laipsnį, susiejo su kitu moksliniu tyrimu, šį kartą – dėl santykio tarp miestų gyventojų skaičiaus ir vietos valdžios institucijų bei jų darbuotojų( ). Komisija ypač rėmėsi pastarojo tyrimo nustatytais duomenimis, kad 2000–2001 metais 1 000 gyventojų teko 17,8 vietos valdžios institucijų darbuotojo. Pagal šį skaičių galima daryti išvadą, kad 2006 metais 1 000 gyventojų tekęs vietos valdžios institucijų darbuotojų skaičius buvo 16. Pagal tai taip pat galima apskaičiuoti, kad 2006–2007 metais kiekvienas Vokietijos miestas, kuriame gyvena daugiau kaip 76 125 gyventojų, sudarė preliminarųjį susitarimą, viršijantį 211 000 EUR ribą, kurią Komisija laiko lemiama.

157. Kad būtų nustatyti miestai, kurie konkrečiai pažeidė viešojo pirkimo direktyvas, Komisija pateikė Vokietijos didžiųjų miestų sąrašą su jų gyventojų skaičiais, o savo skunde nurodė, kad 110 didžiausių miestų, kurių gyventojų skaičius buvo daugiau nei 76 125, sudarė aptariamus viešojo pirkimo teisę pažeidžiančius preliminariuosius susitarimus.

158. Po to, kai Vokietijos Federacinė Respublika savo atsiliepime į ieškinį, pateikdama išsamias pastabas, kaip neteisingus sukritikavo teiginius, kad vietos valdžios institucijų darbuotojų, dalyvavusių darbo užmokesčio pertvarkymo procedūroje, skaičius yra 2,3 %, vidutinė pertvarkyto darbo užmokesčio suma – 158 EUR, 1 000 gyventojų tenkantis darbuotojų skaičius – 16 vietos valdžios institucijų darbuotojų, prielaidą, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai sudarė preliminarųjį susitarimą tik su viena draudimo įstaiga, ir prielaidą, kad visi dideli Vokietijos miestai patenka į TV-EUmw/VKA taikymo sritį, Komisija savo skaičiavimus kiek pakoregavo.

159. Remdamasi 2005 m. lapkričio 25 d. surengto memorandumo teisiniais klausimais išvada( ), Komisija savo dublike vidutinę pertvarkyto darbo užmokesčio sumą jau įvertino 106,77 EUR per mėnesį, o vidutinį 1 000 gyventojų tenkantį darbuotojų skaičių nuo 16 sumažino iki 15. Be to, savo skaičiavimų Komisija nebetaikė Berlyno miestui. Tačiau ji ir toliau laikėsi pozicijos, kad vietos valdžios institucijų darbuotojų, dalyvavusių darbo užmokesčio pertvarkymo procedūroje, rodiklis yra 2,3 %, o ir prieštaravimą savo teiginiui, kad tam tikri vietos valdžios lygmens darbdaviai sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis, ji atmetė kaip nereikšmingą.

160. Komisijos nuomone, remiantis šiais naujais pagrindiniais duomenimis, galima apskaičiuoti, kad Vokietijos miestai, kuriuose 2004–2005 metais gyveno daugiau nei 136 267 gyventojų, 2006–2007 metais – daugiau nei 121 800 gyventojų, o 2008–2009 metais – daugiau nei 118 867 gyventojų, sudarė preliminariuosius susitarimus, kurių vertė viršijo tiems laikotarpiams taikomas ribas.

161. Siekdama nustatyti miestus, kurie konkrečiai pažeidė viešojo pirkimo direktyvas, Komisija ir vėl nurodė didžiųjų Vokietijos miestų sąrašą, tik šį kartą – be Berlyno. Remiantis tuo, kas išdėstyta, mažiausias pagal gyventojų skaičių miestas, viršijęs nustatytą ribą buvo 2004–2005 metais – Darmštatas, kuriame gyveno 141 257 gyventojai, 2006–2007 metais – Ingolštatas, kuriame gyveno 122 167 gyventojai, o 2008–2009 – Botropas, kuriame gyveno 118 975 gyventojai.

162. Savo triplike Vokietijos vyriausybė, atsakydama į šiuos naujus skaičiavimus, vėl nurodė, kad daug darbdavių sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis. Be to, ji teigia, kad Komisijos pateiktas vidutinis darbuotojų skaičius, t. y. 15 vietos valdžios institucijų darbuotojų vienam tūkstančiui gyventojų, šioje byloje nėra reikšmingas, nes šis darbuotojų skaičius apima ir vietos valdžios institucijose dirbančius tarnautojus, kuriems netaikomos TV-EUmw/VKA nuostatos. Tik 85,6 % vietos valdžios institucijų darbuotojų gali dalyvauti darbo užmokesčio pertvarkymo procese, taigi statistiniu požiūriu svarbus vidutinis darbuotojų skaičius, tenkantis vienam tūkstančiui gyventojų, yra daugiausia 12,84 vietos valdžios institucijų darbuotojo. Vokietijos Federacinė Respublika vėl paprieštaravo dėl nurodyto 2,3 % vidutinio darbo užmokesčio pertvarkymo procedūroje dalyvaujančių vietos valdžios institucijų darbuotojų skaičiaus, dėl vidutinės mėnesinės pertvarkomo darbo užmokesčio sumos, kuri įvertinta 106,77 EUR per mėnesį, ir, remdamasi naujausiais dokumentais, nurodė, kad vietos valdžios institucijų darbuotojų, 2006 metais dalyvavusių darbo užmokesčio pertvarkymo procese, vidutiniškai buvo 2,04 %, o vidutinė per mėnesį pertvarkomo darbo užmokesčio suma siekė 89,92 EUR( ).

163. Remiantis šiais triplike pateiktais duomenimis ir Komisijos taikytu skaičiavimo metodu, galima apskaičiuoti, kad Vokietijos miestuose, kuriuose gyveno daugiau nei 217 610 gyventojų, galėjo būti sudaryti preliminarieji susitarimai, kurių vieno bendra sutarties vertė viršijo nustatytą 249 000 EUR ribą. Todėl remiantis Vokietijos didžiųjų miestų sąrašu, naudojant Komisijos argumentavimo būdą, galima daryti išvadą, kad 33 miestai( ), sudarydami preliminariuosius susitarimus dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, galėjo pažeisti direktyvas 92/50 ir 2004/18.

164. Žinoma, ši išvada gali būti daroma tik su ta sąlyga, kad kiekvienas iš tų 33 miestų preliminarųjį susitarimą sudarė tik su viena draudimo įstaiga. Tačiau būtent šią prielaidą Vokietijos vyriausybė užginčijo dar ikiteisminėje procedūroje ir bylą toliau nagrinėjant ji liko ginčytina.

165. Dėl to atsirandantis netikrumas šiuo atveju yra ypač svarbus, kadangi nei Direktyva 92/50, nei Direktyva 2004/18 nedraudžia perkančiosioms organizacijoms skaidyti paslaugų pirkimo reikalavimo. Toks skaidymas gali būti laikomas prieštaraujančiu direktyvoms, tik jei juo siekiama išvengti tos direktyvos taikymo paslaugų pirkimui( ). Remiantis tuo, kas išdėstyta, draudžiama dirbtinai skaidyti vieną sutartį. Nors Teisingumo Teismas griežtai kontroliuoja šį draudimą( ), negalima savaime preziumuoti, kad ketinama jo išvengti. Apie kiekvieną atskirą suskaidytos pirkimo sutarties sudarymo atvejį reikia spręsti, atsižvelgiant į jo aplinkybes ir ypatybes, o ypač – patikrinti, ar esama tvirtų argumentų, pateisinančių atitinkamą nagrinėjamą suskaidymą arba jam prieštaraujančių.

166. Atsižvelgus į šias aplinkybes, iš šios bylos dokumentų matyti, kad Komisija savo Vokietijos vyriausybei skirtame 2007 m. sausio 30 d. klausimų sąraše( ) pati paaiškino, jog iš ankstesnių Vokietijos Federacinės Respublikos atsakymų ji sužinojo, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai viešojo pirkimo sutartis sudarė su įvairiomis draudikų grupėmis. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, Komisija savo klausimų sąraše, be kita ko, paklausė, ar paprastai tarp darbdavio ir paslaugos teikėjo preliminarieji susitarimai sudaromi dėl visų darbuotojų, ar sudaromos atskiros sutartys dėl kiekvieno darbuotojo. Be to, buvo paprašyta informacijos apie tai, ar esama darbdavių, sudariusių sutartis su keliais skirtingais paslaugų teikėjais.

167. Savo 2007 m. kovo 1 d. atsakyme Vokietijos Federacinė Respublika paaiškino, kad darbo užmokesčio pertvarkymas buvo įgyvendinimas įvairiais būdais; yra buvę ir atvejų, kai buvo sudaromos atskiros sutartys kiekvienam darbuotojui, ir atvejų, kai preliminarieji susitarimai buvo sudaromi tarp vieno darbdavio ir vieno ar kelių ūkio subjektų. Remiantis preliminariuoju susitarimu, darbdavys neprivalo rinktis vieno iš trijų įgyvendinimo būdų. Jis gali savo darbuotojams pasiūlyti įvairių įgyvendinimo būdų. Praktikoje nėra nieko neįprasta, kad darbdavys sudaro preliminariuosius susitarimus su keliais skirtingais ūkio subjektais( ).

168. Nors buvo pateiktas šis aiškus atsakymas, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai darbo užmokesčio pertvarkymą organizuoja labai įvairiai, Komisija, nepaprašiusi daugiau jokių duomenų, pareiškė ieškinį. Bylą nagrinėjant Teisingumo Teisme liko neišaiškinta, ar Vokietijos miestai sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis ir, jeigu taip, kokie. Taip pat liko neaiškus klausimas, ar, atsižvelgiant į konkrečią atitinkamų miestų ir jų darbuotojų situaciją, buvo svarių faktinių priežasčių, dėl kurių buvo arba nebuvo galima sudaryti daug preliminariųjų susitarimų su įvairiomis draudimo įstaigomis.

169. Norint nuspręsti, ar įrodyta, kad Vokietijos Federacinė Respublika pažeidė direktyvas, šioje byloje lemiamą reikšmę turi klausimas, kam priskirtinas atsiradęs netikrumas dėl to, ar didžiausi Vokietijos miestai, išskyrus Berlyną, sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis ir, jei taip, dėl kokių priežasčių. Jei šis netikrumas atsirado dėl to, kad Komisija tinkamai nepateikė įrodymų, reikštų, kad ji neatliko savo pareigos pateikti įrodymus, ir ieškinį reikėtų atmesti kaip nepakankamai išsamų. Jei šis netikrumas atsirado dėl nepakankamo Vokietijos Federacinės Respublikos bendradarbiavimo siekiant tinkamai ištirti bylos aplinkybes, atvirkščiai, ieškinį reikėtų pripažinti pakankamai išsamiu ir todėl pagrįstu.

170. Atsižvelgiant į ypatingas šios bylos aplinkybes, mano manymu, šį netikrumą galima tiesiogiai sieti su tuo, kad Komisija tinkamai nepateikė įrodymų.

171. Reikia pabrėžti, kad pareikštame ieškinyje Komisija iš pradžių siekė, kad būtų pripažinta, jog Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal direktyvas 92/50 ir 2004/18, nes 110 didesnių Vokietijos miestų preliminariuosius susitarimus dėl darbo užmokesčio pertvarkymo sudarė tiesiogiai su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis. Šiam teiginiui Vokietijos Federacinė Respublika paprieštaravo dar per ikiteisminę procedūrą, nurodydama, kad tokia yra įprasta praktika, jog miestai ir savivaldybės sudaro preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis, ir tokiu atveju reikėtų taikyti diferencijuotą skaičiavimą, ar pasiektos ribinės vertės. Tačiau Komisija ignoravo tokią nuomonę ir, nepaprašiusi Vokietijos Federacinės Respublikos jokių kitų paaiškinimų, pareiškė ieškinį.

172. Atsižvelgiant į tai, kad ši byla sudėtinga, ir į tai, kad joje pateikiama daug teisinių ir fakto klausimų, Vokietijos Federacinei Respublikai negalima priekaištauti, kad ji nei ikiteisminėje procedūroje, nei bylą nagrinėjant Teisme savo iniciatyva nepateikė visų didžiausių Vokietijos miestų sudarytų preliminariųjų susitarimų ataskaitos ir neišaiškino su jais susijusių aplinkybių. Atsižvelgiant į tai, kad yra daug neatsakytų teisinių ir fakto klausimų šioje byloje, kurioje Komisija ginčija daugiau negu 100 miestų visose Vokietijos federacinėse žemėse taikytą viešojo pirkimo sutarčių sudarymo praktiką, Vokietijos vyriausybei per ikiteisminę procedūrą teko iš pradžių apskritai nurodyti, kokių faktinių aplinkybių spragų yra Komisijos pateiktuose teiginiuose. Šiomis Vokietijos vyriausybės pastabomis Komisija turėtų pasinaudoti ir, pateikusi atitinkamus klausimus, šias faktinių aplinkybių spragas pašalinti. Užuot taip pasielgusi, Komisija suskubo pareikšti ieškinį, dėl to Vokietijos vyriausybė bylą nagrinėjant Teisingumo Teisme iš pradžių manė esanti priversta išsamiai paprieštarauti, kiek tai susiję su bylos faktinėmis aplinkybėmis, Komisijos pateiktiems statistiniams duomenims. Taip pat ir šiuo klausimu neįžvelgiu jokio pagrindo kaltinti Vokietijos Federacinę Respubliką dėl to, kad Teisingumo Teismui nebuvo paaiškinta, ar aptariami miestai sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis ir, jei taip, dėl kokių priežasčių.

173. Taigi apibendrinant reikia konstatuoti, kad Komisija nepateikė įrodymų, jog nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų numatoma vertė siekia ribą, kai taikytinos direktyvos 92/50 ir 2004/18. Atsižvelgiant į šias aplinkybes Komisijos ieškinys pripažintinas neišsamiu ir todėl atmestinas kaip nepagrįstas.

3. Tarpinė išvada

174. Atsižvelgdama į pirmiau pateiktus svarstymus, darau išvadą, kad Komisija neįrodė, jog Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18 dėl to, kad jos vietos valdžios institucijos ir įmonės tiesiogiai sudarė profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis.

C – Papildomai: viešojo pirkimo direktyvų prieštaravimo pagrindinei teisei į kolektyvines derybas ir pagrindinei teisei į kolektyvinių derybų laisvę išsprendimas

175. Jei Teisingumo Teismas, kitaip nei čia manoma, prieitų prie išvados, kad Komisija įrodė, jog viena ar kelios vietos valdžios institucijos arba įmonės tiesiogiai su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis preliminariuosius susitarimus dėl darbo užmokesčio pertvarkymo sudarė pažeisdamos Direktyvą 92/50 arba Direktyvą 2004/18, reikėtų papildomai išnagrinėti, ar šis aptariamų preliminariųjų susitarimų nesuderinamumas su viešojo pirkimo direktyvomis, atsižvelgiant į pagrindinę teisę į kolektyvines derybas ir pagrindinę teisę į kolektyvinių derybų laisvę, turėtų būti laikomas prieštaraujančiu Bendrijos teisei.

176. Iš pradžių reikia konstatuoti, kad TV-EUmw/VKA priimtas nedviprasmiškas preliminarus sprendimas tam tikrų draudimo įstaigų, kuriose turėtų būti įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, naudai. Pagal šios kolektyvinės sutarties 6 straipsnį darbo užmokesčio pertvarkymas gali būti įgyvendintas iš esmės tik viešosiose papildomos senatvės pensijos kaupimo įstaigose, taupomosiose kasose arba vietos valdžios draudimo įmonėse. Dėl šių kolektyvinės sutarties reikalavimų vietos valdžios institucijų galutinis draudimo įstaigų pasirinkimas apribotas taip, kad jos nebegali laisvai skelbti viešojo pirkimo, susijusio su preliminariuoju susitarimu dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, nepažeisdamos kolektyvinės sutarties.

177. Taigi čia esama prieštaravimo tarp pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę ir direktyvų 92/50 ir 2004/18. Šios viešojo pirkimo direktyvos sukonkretina įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas, todėl šį prieštaravimą iš pradžių reikia išspręsti pirminės teisės lygmeniu kaip koliziją tarp pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę. Tada šį pirminės teisės lygmeniu pasiektą kompromisą, pasitelkiant pirminę teisę atitinkantį viešojo pirkimo direktyvų aiškinimą, reikia įgyvendinti antrinės teisės lygmeniu.

178. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, toliau pamėginsiu atsakyti į klausimą, kokiais kriterijais ir gairėmis reikėtų remtis siekiant išspręsti prieštaravimą tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių. Remdamasi šiais kriterijais ir gairėmis, išdėstysiu, kaip šiomis aplinkybėmis reikėtų išspręsti prieštaravimą tarp įsisteigimo laisvės bei laisvės teikti paslaugas ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę. Išnagrinėjus šį klausimą bus galima nustatyti, ar dėl aptariamų preliminariųjų susitarimų nesuderinamumo su direktyvomis 92/50 ir 2004/18, atsižvelgus į pareigą viešojo pirkimo direktyvas aiškinti taip, kad nebūtų prieštaraujama pirminei teisei, būtų galima pripažinti, kad šios direktyvos buvo pažeistos.

1. Prieštaravimų tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių išsprendimas: Sprendimas Viking Line ir Sprendimas Laval un Parteneri

179. Naujausioje Teisingumo Teismo praktikoje linkstama prieštaravimus tarp naudojimosi pagrindinėmis teisėmis ir laisvėmis spręsti remiantis EB sutartyje įtvirtintais „rašytais“ ir teismo praktikoje pripažįstamais „nerašytais“ pagrindinių laisvių apribojimo pateisinamaisiais pagrindais.

180. Šiuo atžvilgiu pavyzdys galėtų būti Sprendimas Viking Line( ). Šiame procese dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas, be kitų klausimų, turėjo nuspręsti, ar buvo leistina apriboti įsisteigimo laivę kolektyvine priemone, profesinių sąjungų taikyta vienos privačios įmonės atžvilgiu. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas iš pradžių nustatė, kad nors kolektyvinė priemonė, įskaitant teisę streikuoti, pripažįstama pagrindine teise( ), vis dėlto nagrinėjamąją kolektyvinę priemonę formaliai reikėtų vertinti kaip įsisteigimo laisvės apribojimą( ). Tada Teisingumo Teismas perėjo prie šio apribojimo pateisinimo klausimo. Svarstydamas šį klausimą jis pirmiausia nurodė „nerašytą“ pateisinamąjį pagrindą – „privalomus bendrojo intereso pagrindus“, kuriais remiantis pagrindinių laisvių apribojimas yra leistinas, jeigu juo siekiama Sutartį atitinkančio teisėto tikslo ir jis grindžiamas privalomais bendrojo intereso pagrindais, tačiau šis apribojimas turi būti tinkamas nagrinėjamam tikslui įgyvendinti ir neviršyti to, kas yra būtina tam tikslui pasiekti( ). Paskui Teisingumo Teismas patvirtino, kad darbuotojų apsauga yra vienas Teisingumo Teismo jau pripažintų privalomų bendrojo intereso pagrindų( ), o prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas privalėjo patikrinti, ar ta kolektyvine priemone siektas tikslas susijęs su darbuotojų apsauga( ). Nustatęs, kad taip yra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat dar turėtų patikrinti, ar nagrinėjamoji kolektyvinė priemonė buvo tinkama užtikrinti, kad siekiamas tikslas būtų įgyvendintas, ir neviršijo to, kas buvo būtina šiam tikslui pasiekti( ).

181. Nors nagrinėdamas įsisteigimo laisvės apribojimo pateisinimo klausimą Teisingumo Teismas nurodė ir Bendrijos socialinės politikos uždavinius bei tikslus( ), jis neištyrė, ar naudojimusi pagrindine socialine teise imtis kolektyvinės priemonės galima būtų pateisinti įsisteigimo laisvės apribojimą, atsižvelgiant į proporcingumo principą. Priešingai, Teismas vertino pagrindinę socialinę teisę imtis kolektyvinės priemonės pagal tradicinę „nerašyto“ pateisinamojo pagrindo tikrinimo schemą, grindžiamą „privalomais bendrojo intereso pagrindais“( ). Jis ypač rėmėsi šiai pagrindinei teisei būdingu darbuotojų apsaugos principu, kuris jau anksčiau nusistovėjusioje teismo praktikoje buvo pripažintas privalomu bendrojo intereso pagrindu( ).

182. Panašia nagrinėjimo schema Teisingumo Teismas pasinaudojo ir Sprendime Laval un Parteneri( ), iš pradžių pripažinęs teisę imtis kolektyvinės priemonės pagrindine teise, bet, toliau nagrinėdamas kolektyvine priemone padaryto laisvės teikti paslaugas pažeidimo pateisinimo pagrindus, jis vėl rėmėsi darbuotojų apsauga kaip privalomais bendrojo intereso pagrindais.

2. Pagrindinių teisių ir laisvių lygiavertiškumas ir prieštaravimų išsprendimas, remiantis proporcingumo principu

183. Sprendimuose Viking Line ir Laval un Parteneri taikytas metodas, pagal kurį pagrindinės socialinės Bendrijos teisės, atsižvelgiant į proporcingumo principą, pačios savaime nepateisina pagrindinės laisvės apribojimo, todėl tokiais atvejais visada reikia nustatyti rašytą ar nerašytą pateisinamąjį pagrindą, kurį ši pagrindinė teisė apima, nesiderina su pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių lygiavertiškumo principu.

184. Tokia nagrinėjimo struktūra parodo, kad tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių egzistuoja pavaldumo santykis, pagal kurį pagrindinės teisės yra pavaldžios pagrindinėms laisvėms( ), todėl pagrindines laisves gali apriboti tik pasitelkus rašytą arba nerašytą pateisinamąjį pagrindą( ).

185. Atsižvelgiant į šias aplinkybes reikia atkreipti dėmesį į tai, kad nerašyto pateisinimo „privalomais bendrojo intereso pagrindais“ negalima taikyti, siekiant pateisinti diskriminaciškai taikomus pagrindinių teisių apribojimus( ). Taigi, jei pasinaudojant pagrindine Bendrijos teise būtų diskriminaciškai apribota pagrindinė laisvė, pagal sprendimuose Viking Line ir Laval un Parteneri naudotą nagrinėjimo schemą reikėtų ištirti, ar esama kurio iš ES sutartyje aiškiai nustatytų atitinkamos pagrindinės teisės apribojimo pateisinamųjų pagrindų. Nustačius tokį papildomą pagrindinių laisvių apribojimo pateisinimo galimybių ribojimą tik dar labiau būtų patvirtinta, kad egzistuoja pavaldumo santykiai tarp pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių.

186. Mano manymu, tokio pavaldumo santykio tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių nėra( ).

187. Be to, santykiui tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių būdingas didelis supanašėjimas tiek jų struktūros, tiek turinio atžvilgiu. Pavyzdžiui, galima pagrindinių laisvių užtikrinimo turinį suformuluoti, remiantis pagrindinėmis teisėmis, ypač pagrindinėmis teisėmis, ginančiomis ekonominę veiklą. Atsižvelgiant į šį supanašėjimą, būtų netikslinga bandyti sukurti principinio prieštaravimo arba pavaldumo santykį tarp pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių( ).

188. Jei konkrečiu atveju pasinaudojant pagrindine teise apribojama pagrindinė laisvė, reikėtų ieškoti tinkamo kompromiso tarp abiejų teisinių pozicijų( ). Viena vertus, tai galima pasiekti, pripažįstant, kad pagrindinės laisvės įgyvendinimas yra teisėtas tikslas, galintis nustatyti ribas pagrindinei teisei. Ir, žinoma, atvirkščiai, reikia pripažinti, kad ir pagrindinės teisės įgyvendinimas yra teisėtas tikslas, galintis apriboti pagrindinę laisvę.

189. Mėginant nubrėžti aiškią ribą tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių ypatinga reikšmė tenka proporcingumo principui. Tikrinant, ar laikomasi proporcingumo, vadovaujantis trijų pakopų tikrinimo schema, pagal kurią reikėtų tikrinti atitinkamos priemonės: 1) tinkamumą, 2) būtinumą ir 3) adekvatumą( ).

190. Tinkamas kompromisas tarp pagrindinės teisės ir pagrindinės laisvės prieštaravimo atveju gali būti užtikrintas tik tada, jei pagrindinė laisvė pagrindinės teisės apribojama tiek, kad neviršijama tai, kas tinkama, būtina ir adekvatu, siekiant įgyvendinti tą pagrindinę teisę. Ir atvirkščiai, pagrindinė laisvė negali apriboti pagrindinės teisės labiau, negu tai tinkama, būtina ir adekvatu, siekiant įgyvendinti tą pagrindinę laisvę( ).

191. Atsižvelgiant į didelį pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių supanašėjimą, jei yra prieštaravimų, tik atlikus proporcingumo principu pagrįstą patikrinimą galima pasiekti, kad būtų užtikrintas optimalus pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių veiksmingumas.

192. Atsižvelgdama į pateiktus svarstymus, darau išvadą, kad pagrindinės laisvės apribojimas laikytinas pateisinamu, jei šis apribojimas atsirado naudojantis pagrindine Bendrijos teise ir buvo tinkamas, būtinas ir adekvatus šios teisės ginamiems interesams įgyvendinti. Ir atvirkščiai, taip pat ir pagrindinės teisės apribojimas laikytinas pateisinamu, jei šis apribojimas atsirado naudojantis pagrindine laisve ir buvo tinkamas, būtinas ir adekvatus šios laisvės ginamiems interesams įgyvendinti.

193. Beje, patvirtinus tokį problemos sprendimo būdą, kuriam būdingas pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių lygiavertiškumas, kai prieštaravimai tarp naudojimosi pagrindinėmis laisvėmis ir pagrindinėmis teisėmis išsprendžiami remiantis proporcingumo principu, Teismo praktikoje nebūtų pasirinkta visiškai nauja kryptis. Ši analizė veikiau reiškia grįžimą prie vertinimų, kurie jau buvo pateikti Sprendime Schmidberger( ). Be to, ir Sprendime Rüffert( ) galima pastebėti pirmuosius ženklus, rodančius, kad priimant s,prendimus Viking Line ir Laval un Parteneri Teismo taikytoje praktikoje esama tam tikrų niuansų.

194. Sprendime Schmidberger, atsakydamas į prejudicinius klausimus, Teisingumo Teismas, be kita ko, turėjo nuspręsti, ar prekių judėjimo laisvės apribojimą per 30 valandų trukusią protesto akciją, kuriai vykstant buvo visiškai uždarytas Brenerio greitkelis, buvo galima pateisinti atsižvelgiant į aplinkybę, kad šis greitkelis buvo uždarytas teisėtai įgyvendinant pagrindinę teisę į saviraiškos