GENERALINIO ADVOKATO

MICHAL BOBEK IŠVADA,

pateikta 2017 m. gruodžio 12 d. ( 1 )

Byla C‑16/16 P

Belgijos Karalystė

prieš

Europos Komisiją

„Apeliacinis skundas – Vartotojų apsauga – Internetinių lošimų paslaugos – Internetinių lošimų paslaugų vartotojų bei lošėjų apsauga ir nepilnamečių dalyvavimo internetiniuose lošimuose prevencija – Komisijos rekomendacija – SESV 263 straipsnis – Aktas, dėl kurio galima pareikšti ieškinį – Neįpareigojančios teisės priemonių (soft law) teisminė peržiūra – Neprivalomi aktai, sukeliantys teisinių padarinių – Aktai, kuriuos galima pagrįstai laikyti skatinančiais jų laikytis“

Turinys

I. Įžanga II. Teisinis pagrindas A. Pirminės teisės aktai B. Komisijos rekomendacija III. Faktinės aplinkybės ir procesas IV. Skundžiama nutartis V. Procesas Teisingumo Teisme VI. Vertinimas A. Esmė viršesnė už formą 1. Sprendimas ERTA 2. Sprendimo ERTA kriterijus, kurį Bendrasis Teismas taiko šioje byloje 3. Probleminiai Sprendimo ERTA kriterijaus elementai a) Vidiniai aspektai 1) Teisiniai padariniai, privalomoji galia arba privalomieji teisiniai padariniai? 2) Koks vaidmuo tenka teisės akto rengėjo tikslui? b) Išorinės problemos 1) Neįpareigojančios teisės priemonių gausėjimas 2) Rekomendacijos: neturi privalomosios galios, bet sukelia teisinių padarinių i) ES lygmuo ii) Valstybių narių lygmuo 4. Grįžimas prie šaknų: Sprendimas ERTA ir teisiniai padariniai 5. Kriterijaus taikymas šioje byloje B. Forma lemia esmę 1. (Visiškas) netaikymas: rekomendacija yra rekomendacija 2. Esmė ar forma? 3. (Galimai) būtini patikslinimai VII. Išvada

I. Įžanga

1. Viena iš svarbiausių diskusijų, suformavusių (Anglijos ir Amerikos) teisės filosofiją per kelis pastaruosius dešimtmečius, yra H. L. A. Hart ir R. Dworkin pasikeitimas nuomonėmis apie teisės pobūdį ir teisės sistemos struktūrą. Praeito amžiaus septintojo dešimtmečio pabaigoje ir per aštuntąjį dešimtmetį R. Dworkin kritika, skirta H. L. A. Hart „The Concept of Law“ ( 2 ), susijusi su keliomis temomis. Viena iš pagrindinių R. Dworkin prielaidų buvo tai, kad H. L. A. Hart teisės sistemos samprata yra pernelyg siaura ir pernelyg sutelkta į teisės normas, pamirštant apie kitą pagrindinį bet kurios teisės sistemos elementą: principus ( 3 ).

2. Tikriausiai galima pagrįstai daryti prielaidą, kad, nepaisant antraštės, priėmusi „Rekomendaciją dėl internetinių lošimų paslaugų vartotojų bei lošėjų apsaugos ir nepilnamečių dalyvavimo internetiniuose lošimuose prevencijos principų“ (toliau – rekomendacija) ( 4 ) Komisija neketino palaikyti kieno nors nuomonės toje teorinėje diskusijoje. Tačiau Belgijos Karalystei pareiškus Bendrajam Teismui ieškinį dėl tos rekomendacijos panaikinimo, prasidėjo formaliai panaši, bet iš esmės šiek tiek kitokio pobūdžio diskusija: kaip Sąjungos teisėje teisminės peržiūros tikslais tokie principai skiriasi nuo (privalomų, teisinių) normų? Be to, ar dėl Komisijos rekomendacijos – Sąjungos priemonės, kuriai aiškiai netaikoma teisminė peržiūra pagal SESV 263 straipsnio pirmą pastraipą, pagal tą nuostatą vis dėlto gali būti pareikštas ieškinys dėl panaikinimo?

3. Bendrasis Teismas pripažino Belgijos ieškinį nepriimtinu ( 5 ) ir nusprendė, kad rekomendacija nesiekiama sukelti privalomų teisinių padarinių. Belgijos Karalystė apskundė tą sprendimą Teisingumo Teismui.

4. Šioje išvadoje Teisingumo Teismui siūlau iš esmės du dalykus: pirma, bendruoju lygmeniu, atsižvelgiant į kintančią (ne tik) Sąjungos teisėkūros aplinką, kurioje atsiranda vis daugiau įvairių neįpareigojančios teisės priemonių (soft law), galimybė kreiptis į Sąjungos teismus turėtų būti pritaikyta reaguojant į tokius pokyčius. Šiuo aspektu, kiek tai teoriškai įmanoma, požiūris iš tikrųjų turėtų tapti tam tikra prasme toks, kokį siūlo R. Dworkin, pripažįstant, jog esama normų, sukeliančių didelių teisinių padarinių, kurioms negalioja dvinarė privalomų ir neprivalomų teisės normų logika. Antra, konkrečiu šioje byloje nagrinėjamos rekomendacijos lygmeniu norminei priemonei, kurią, atsižvelgiant į jos logiką, kontekstą, tikslą ir iš dalies formuluotę, galima pagrįstai laikyti nustatančia elgesio normas, turėtų būti taikoma teisminė peržiūra, neatsižvelgiant į tai, kad rekomendacijoje ji tam tikra prasme užmaskuota kaip vien principų rinkinys.

II. Teisinis pagrindas

A. Pirminės teisės aktai

5. Pagal ESS 4 straipsnio 3 dalį, „[k]ad užtikrintų pagal Sutartis ar Sąjungos institucijų aktus atsirandančių pareigų vykdymą, valstybės narės imasi bet kurių reikiamų bendrų ar specialių priemonių. Valstybės narės padeda Sąjungai įgyvendinti jos užduotis ir nesiima jokių priemonių, kurios gali trukdyti siekti Sąjungos tikslų“.

6. SESV 263 straipsnio pirmoje pastraipoje numatyta: „Europos Sąjungos Teisingumo Teismas prižiūri teisėkūros procedūra priimtų teisės aktų, Tarybos, Komisijos ir Europos centrinio banko priimtų teisės aktų, išskyrus rekomendacijas ir nuomones, ir Europos Parlamento bei Europos Vadovų Tarybos aktų, galinčių turėti teisinių padarinių trečiosioms šalims, teisėtumą. Jis taip pat prižiūri Sąjungos įstaigų ar organų aktų, galinčių turėti teisinių padarinių trečiosioms šalims, teisėtumą“.

7. SESV 288 straipsnyje nustatyta: „Vykdydamos Sąjungos kompetenciją, institucijos priima reglamentus, direktyvas, sprendimus, rekomendacijas ir nuomones. Reglamentas yra taikomas visuotinai. Jis privalomas visas ir tiesiogiai taikomas visose valstybėse narėse. Direktyva yra privaloma kiekvienai valstybei narei, kuriai ji skirta, rezultato, kurį reikia pasiekti, atžvilgiu, bet nacionalinės valdžios institucijos pasirenka jos įgyvendinimo formą ir būdus. Sprendimas yra privalomas visas. Sprendimas, kuriame nurodomi jo adresatai, yra privalomas tik tiems adresatams. Rekomendacijos ir nuomonės neturi privalomosios galios.“

8. SESV 292 straipsnis išdėstytas taip: „Rekomendacijas priima Taryba. Visais atvejais, kai Sutartyse numatyta, kad ji priima aktus remdamasi Komisijos pasiūlymu, ji sprendžia remdamasi Komisijos pasiūlymu. Tose srityse, kuriose Sąjungos aktui priimti reikalingas vieningumas, ji sprendžia vieningai. Rekomendacijas priima Komisija, o konkrečiais Sutartyse numatytais atvejais ir Europos [C]entrinis [B]ankas“.

9. SESV 296 straipsnyje nustatyta: „Jei Sutartyse nenurodomas priimamo akto tipas, institucijos, laikydamosi taikomų procedūrų ir proporcingumo principo jį pasirenka kiekvienu atveju. Teisės aktuose nurodomi juos priimti paskatinę motyvai ir pasiūlymai, iniciatyvos, rekomendacijos, prašymai ar nuomonės, kurių reikalaujama pagal Sutartis. Svarstydami teisėkūros procedūra priimamo akto projektą, Europos Parlamentas ir Taryba atitinkamose srityse nepriima pagal atitinkamą procedūrą nenumatytų aktų.“

B. Komisijos rekomendacija

10. Pagal Komisijos rekomendacijos 5 konstatuojamąją dalį: „nesuderinus nuostatų Sąjungos mastu, valstybės narės iš esmės gali savo nuožiūra nustatyti su azartiniais lošimais susijusios politikos tikslus ir siektiną apsaugos, kurios tikslas – apsaugoti vartotojų sveikatą, lygį. <…>“.

11. 8 konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad „taisyklės ir politika, kurias yra nustačiusios valstybės narės siekdamos su viešuoju interesu susijusių tikslų, labai skiriasi. Sąjungos lygmens veiksmais valstybės narės skatinamos užtikrinti aukštą apsaugos lygį visoje Sąjungoje <…>“.

12. Komisijos rekomendacijos 9 konstatuojamojoje dalyje jos tikslas apibrėžtas taip: „šia rekomendacija siekiama apsaugoti vartotojų bei lošėjų sveikatą ir taip kartu sumažinti galimą ekonominę žalą, kuri gali būti patirta dėl patologinio ar nesaikingo lošimo. Šiuo tikslu joje rekomenduojami su internetinių lošimų paslaugomis susijusios vartotojų, lošėjų ir nepilnamečių aukšto lygio apsaugos principai. Rengdama šią rekomendaciją, Komisija rėmėsi gerąja valstybių narių patirtimi“.

13. 15 konstatuojamojoje dalyje numatyta, kad būtų „tikslinga paraginti valstybes nares nustatyti vartotojų informavimo apie internetinius lošimus taisykles. <…>“.

14. 16 konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad „atitinkamais atvejais šios rekomendacijos principai turėtų būti skirti ne tik lošimų operatoriams, bet ir trečiosioms šalims [tretiesiems asmenims], įskaitant vadinamąsias susijusias įmones, kurioms leidžiama reklamuoti internetinių lošimų paslaugas operatoriaus vardu“.

15. 27 konstatuojamojoje dalyje pažymėta, jog tam, „kad būtų tinkamai siekiama su viešuoju interesu susijusių tikslų, būtina veiksminga priežiūra. Valstybės narės turėtų paskirti kompetentingas institucijas, nustatyti aiškias gaires operatoriams ir teikti lengvai prieinamą informaciją vartotojams, lošėjams ir pažeidžiamoms grupėms, įskaitant nepilnamečius“.

16. 29 konstatuojamojoje dalyje priduriama, kad „ši rekomendacija neturi poveikio Europos Parlamento ir Tarybos direktyvai 2005/29/EB ir Tarybos direktyvai 93/113/EEB“.

17. Rekomendacijos I skirsnyje apibrėžtas jos tikslas. 1 punkte numatyta: „[s]iekiant užtikrinti sveikatos apsaugą ir sumažinti ekonominę žalą, kuri gali būti patirta dėl patologinio ar nesaikingo lošimo, valstybėms narėms rekomenduojama priimti internetinių lošimų paslaugų ir atsakingų komercinių pranešimų apie tas paslaugas principus, kuriuos taikant būtų užtikrintas aukštas vartotojų, lošėjų ir nepilnamečių apsaugos lygis.“ 2 punkte nustatyta, kad „[š]ia rekomendacija nepažeidžiama valstybių narių teisė reguliuoti lošimų paslaugas“.

18. Rekomendacijos III skirsnyje nustatyti gana konkretūs ir išsamūs informacijos pateikimo reikalavimai, keliami operatorių lošimų svetainėms, pirmiausia dėl informacijos, kuri turėtų būti skelbiama įėjimo tinklalapyje, ir per kiek paspaudimų galima pasiekti kiekvieną informaciją. IV skirsnyje nustatomi papildomi reikalavimai dėl nepilnamečių.

19. V skirsnis susijęs su lošėjų registracija ir sąskaitomis. Pirmiausia 15 punkte nustatyta, kad „[v]alstybės narės turėtų užtikrinti, kad asmeniui būtų leista naudotis internetinių lošimų paslauga tik užsiregistravus kaip lošėjui ir turint operatoriaus suteiktą sąskaitą“.

20. VI skirsnis susijęs su lošėjo veiksmais ir pagalba lošėjui. VIII skirsnis skirtas komerciniams pranešimams, o IX skirsnis – rėmimui.

21. XI skirsnis susijęs su priežiūra. 51 punkte valstybės narės raginamos, „taikydamos šioje rekomendacijoje nustatytus principus, paskirti kompetentingas lošimų reguliavimo institucijas, kurios nepriklausomai užtikrintų, kad būtų veiksmingai taikomos nacionalinės priemonės, kurių imtasi siekiant įtvirtinti šioje rekomendacijoje nustatytus principus, ir stebėtų, kaip tos priemonės taikomos“.

22. XII skirsnis, paskutinis rekomendacijos skirsnis, skirtas ataskaitoms teikti. Jo 52 punkte nustatyta, kad „[v]alstybės narės raginamos iki 2016 m. sausio 19 d. pranešti Komisijai apie visas priemones, kurių buvo imtasi pagal šią rekomendaciją, kad Komisija galėtų įvertinti šios rekomendacijos įgyvendinimą“.

23. 53 punkte nustatyta, kad „[v]alstybės narės raginamos statistikos tikslais rinkti patikimus metinius duomenis apie: a) taikomas apsaugos priemones, visų pirma apie lošėjų sąskaitų (atidarytų ir uždarytų) skaičių, lošėjų, savanoriškai atsisakiusių galimybės lošti, skaičių, asmenų, kenčiančių nuo sutrikimų, susijusių su lošimu, skaičių, lošėjų pateiktų skundų skaičių; b) komercinius pranešimus, suskirstytus pagal jais padarytų principų pažeidimų kategoriją ir rūšį. Valstybės narės raginamos šią informaciją Komisijai pirmą kartą pateikti 2016 m. liepos 19 d.“

24. Galiausiai 54 punkte nustatyta, kad „Komisija turėtų įvertinti rekomendacijos įgyvendinimą iki 2017 m. sausio 19 d.“

III. Faktinės aplinkybės ir procesas

25. 2011 m. Žaliojoje knygoje „Internetiniai lošimai vidaus rinkoje“ ( 6 ) Komisija išdėstė bendrus valstybių narių tikslus internetinių lošimų paslaugų reguliavimo srityje. Ji taip pat nustatė pagrindines prioritetines sritis, kuriose reikia imtis veiksmų ES lygmeniu.

26. 2012 m. spalio 23 d. priimtame komunikate „Kompleksiškos europinės internetinių lošimų sistemos kūrimas“ ( 7 ) Komisija pasiūlė įvairių veiksmų, kuriais siekiama spręsti su internetiniais lošimais susijusius reguliavimo, visuomenės ir techninius uždavinius. Komisija pirmiausia konstatavo, jog apskritai nepanašu, kad šiuo metu reikėtų siūlyti konkrečiai internetinių lošimų sektoriui skirtus ES teisės aktus. Tame komunikate Komisija pranešė pateiksianti rekomendacijų dėl internetinių lošimų paslaugų vartotojų apsaugos, įskaitant nepilnamečių apsaugą, ir dėl atsakingų komercinių pranešimų apie internetinių lošimų paslaugas.

27. 2013 m. rugsėjo 10 d. rezoliucijoje dėl internetinių lošimų vidaus rinkoje ( 8 ) Europos Parlamentas paragino Komisiją išnagrinėti galimybę sukurti savanoriško galimybės lošti apribojimo registrų sąveikumą. Taip būtų užtikrintas geresnis informuotumas apie priklausomybės nuo lošimų riziką, apsvarstyta galimybė įdiegti privalomą trečiojo asmens atpažinties kontrolę. Parlamentas taip pat ragino įpareigoti internetinių lošimų operatorius lošimų svetainėse pateikti informaciją apie reguliavimo institucijas ir įspėjimus nepilnamečiams, taip pat užtikrinti savęs apribojimo galimybes. Be to, Parlamentas buvo už tai, kad būtų nustatyti bendrieji atsakingų komercinių pranešimų principai. Jis rekomendavo komerciniuose pranešimuose pateikti aiškius įspėjimus apie patologinio lošimo padarinius ir priklausomybės nuo lošimų riziką. Komercinių pranešimų neturėtų būti per daug, jie neturėtų būti rodomi turinyje, aiškiai skirtame nepilnamečiams, arba jei yra didesnė rizika, kad tą turinį žiūrės nepilnamečiai.

28. Europos ekonomikos ir socialinių reikalų komitetas taip pat paragino Komisiją imtis veiksmų, kad būtų pagerinta internetinių lošimų paslaugų vartotojų ir nepilnamečių apsauga ( 9 ).

29. Atsižvelgdama į tai, 2014 m. liepos 14 d. Europos Komisija, remdamasi SESV 292 straipsniu, priėmė ginčijamą rekomendaciją. Ji buvo paskelbta visa 2014 m. liepos 19 d.Europos Sąjungos oficialiojo leidinio L serijoje.

30. Priėmus rekomendaciją buvo paskelbtas pranešimas spaudai ( 10 ) ir memorandumas ( 11 ). Tame memorandume Komisijos rekomendacija pristatyta taip: „Rekomendacija yra neprivaloma priemonė, kurią Europos Komisija naudoja norėdama paskelbti valstybėms narėms aiškią žinią, kokių veiksmų tikimasi padėčiai ištaisyti, ir kuria paliekamas pakankamas lankstumas, kaip tai pasiekti nacionaliniu lygmeniu. Nustatydama siektinus tikslus, ji turėtų veikti kaip visoje Europos Sąjungoje taikytinų nuoseklių principų rengimo katalizatorius“. (neoficialus vertimas). Dėl priemonės pasirinkimo memorandume priduriama, kad „nėra konkrečiai internetinių lošimų paslaugų sektoriui skirtų ES teisės aktų ir manoma, kad tokių specialiųjų aktų siūlyti nereikia. Be to, Komisijos rekomendaciją galima priimti nedelsiant, o teisėkūros pasiūlymus turėtų priimti ES Taryba ir Europos Parlamentas, o tai gali užtrukti“. (Neoficialus vertimas)

IV. Skundžiama nutartis

31. 2014 m. spalio 13 d. Belgijos Karalystė Bendrajam Teismui pareiškė ieškinį dėl nagrinėjamos rekomendacijos panaikinimo.

32. 2015 m. spalio 27 d. nutartimi Bendrasis Teismas atmetė ieškinį kaip nepriimtiną ( 12 ). Jis nusprendė, jog atsižvelgiant į rekomendacijos formuluotę, turinį ir jos priėmimo kontekstą, ji nei sukėlė, nei yra skirta sukelti privalomiems teisiniams padariniams. Todėl ji negali būti laikoma aktu, kurio teisėtumą galima peržiūrėti pagal SESV 263 straipsnį ( 13 ).

33. Savo motyvuose Bendrasis Teismas pirma pažymėjo, jog rekomendacija iš esmės išdėstyta vartojant neimperatyvius terminus, nepaisant kelių nedidelių kalbinių versijų skirtumų ( 14 ).

34. Be to, Bendrasis Teismas nusprendė, jog iš rekomendacijos turinio matyti, kad Komisija neketino numatyti, kad ji sukeltų privalomų teisinių padarinių ( 15 ). Pirmiausia 51–53 punktuose valstybės narės raginamos paskirti lošimų reguliavimo institucijas ir pranešti Komisijai apie visas priemones, kurių imamasi pagal rekomendaciją. Tai neįpareigoja valstybių narių taikyti tame akte nustatytų principų. Be to, Komisija aiškiai pažymėjo, jog rekomendacija nepažeidžia valstybių narių teisės reguliuoti šioje srityje: ji tiesiog ragina valstybes nares laikytis šiame akte nustatytų principų ( 16 ).

35. Bendrasis Teismas nusprendė, kad rekomendacijos formuluotės ir turinio vertinimą pagrindžia jos konteksto vertinimas. Iš diskusijų Taryboje, Europos Parlamente ir Komisijoje matyti, kad tuo metu nebuvo ketinama siūlyti ES teisės aktų šioje srityje ( 17 ).

36. Bendrasis Teismas pridūrė, kad vien tai, jog rekomendacija buvo paskelbta Oficialiojo leidinio L, o ne C, serijoje, negali paneigti išvados, kad rekomendacija nėra skirta privalomiems teisiniams padariniams sukelti ( 18 ). Taip pat pažymima, kad vien iš aplinkybės, jog rekomendacijos, nors jos neįpareigoja, gali sukelti teisinių padarinių, negalima daryti išvados, kad jos galėtų būti skundžiamos teismine tvarka. Priešingas požiūris būtų nesuderinamas su SESV 263 straipsniu, pagal kurį ieškinių dėl panaikinimo negalima pareikšti dėl rekomendacijų, kurios nesukelia privalomų teisinių padarinių ( 19 ).

37. Remiantis tariamu ES institucijos padarytu institucinės pusiausvyros, kompetencijos suteikimo ar lojalaus bendradarbiavimo principų pažeidimu negalima atmesti Sutartyje nustatytų ieškinio dėl panaikinimo priimtinumo sąlygų ( 20 ). Pirmiausia tai, kad Teisingumo Teismas pagal ieškinį dėl įsipareigojimo nevykdymo gali nagrinėti aktą ar veiksmą, nesukeliantį privalomų teisinių padarinių, atsižvelgdamas į valstybių narių lojalaus bendradarbiavimo pareigą, nereiškia, kad tas pats taikytina ieškiniui dėl panaikinimo ( 21 ).

38. Bendrasis Teismas konstatavo, jog rekomendacijoje nenustatyta jokios normos ar principo, kuriuo būtų derinama internetinių lošimų sektoriaus paslaugų rinka, priešingai, nei teigia apeliantė. Tai akivaizdu iš 2 punkto, kuriame aiškiai patvirtinami valstybių narių reguliavimo įgaliojimai šioje srityje ( 22 ). Rekomendacija nesiekiama apriboti galimybės kiekvienai valstybei narei pagal savo pageidavimus nustatyti reikalavimus, kad būtų užtikrinta moralės, religijos ir kultūros aspektų apsauga ( 23 ).

V. Procesas Teisingumo Teisme

39. Savo apeliaciniu skundu Belgijos Karalystė (apeliantė) Teisingumo Teismo prašo panaikinti Bendrojo Teismo nutartį, pripažinti ieškinį dėl panaikinimo priimtinu, išnagrinėti šią bylą iš esmės, pripažinti Graikijos Respublikos ir Portugalijos Respublikos prašymus įstoti į bylą priimtinais ( 24 ) ir priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

40. Komisija Teisingumo Teismo prašo atmesti apeliacinį skundą ir priteisti iš apeliantės bylinėjimosi išlaidas.

41. Apeliaciniame skunde apeliantė pateikia tris apeliacinio skundo pagrindus: i) kompetencijos suteikimo, lojalumo ir institucinės pusiausvyros principų pažeidimas; ii) lojalumo principo pažeidimas ir valstybių narių kaip privilegijuotųjų ieškovių padėties nepaisymas; iii) klaidingas rekomendacijos teisinių padarinių Belgijai aiškinimas.

42. Dėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo apeliantė teigia, jog ieškinį reikėtų pripažinti priimtinu, nes Bendrasis Teismas turėjo išnagrinėti, ar rekomendacijos rengėjas turėjo kompetenciją, o ne tik išnagrinėti, ar ji sukelia privalomų teisinių padarinių. Konkrečiau kalbant Bendrasis Teismas nesilaikė kompetencijos suteikimo, lojalumo ir institucinės pusiausvyros principų, nes neišnagrinėjo, ar būta materialinio teisinio pagrindo, pateisinančio rekomendacijos priėmimą. SESV 292 straipsnis nėra savarankiškas teisinis pagrindas: pagal jį rekomendacijas gali priimti ir Taryba, ir Komisija, bet siekiant nustatyti, kuri iš jų kompetentinga, būtina išnagrinėti kiekvienai iš tų institucijų pagal Sutartis suteiktas materialines kompetencijas.

43. Be to, apeliantė teigia, jog net neįpareigojančiai rekomendacijai vis tiek gali būti taikoma teisminė peržiūra siekiant nustatyti, ar ji atitinka pirmiau nurodytus principus. Neleidęs atlikti teisminės peržiūros Bendrasis Teismas nepaisė kompetencijų suteikimo principo. Be to, jis pritaikė SESV 263 straipsnį taip, kad tai nesuderinama su suformuota jurisprudencija: bet kokioje institucijų priimamoje priemonėje turėtų būti aiškiai nurodytas jų teisinis pagrindas ( 25 ).

44. Apeliantė teigia, jog vien tai, kad Komisija priima vieną iš SESV 288 straipsnyje išvardytų teisės priemonių neturėdama tokios kompetencijos, savaime sukelia teisinių padarinių, nes tai sujauktų ES ir valstybių narių kompetencijų ir ES institucijų kompetencijų pusiausvyrą. Taigi Teisingumo Teismas turi turėti galimybę ją peržiūrėti. Prieš vertinant, ar tai „tikroji“ rekomendacija, reikėtų įsitikinti, ar laikomasi tų principų. Apeliantė teigia, jog tikrasis Sąjungos teisėkūros aktas turi būti priimtas pagal Sąjungos teisę ir atitikti kitų ES institucijų ir valstybių narių prerogatyvas.

45. Teikdama antrąjį apeliacinio skundo pagrindą apeliantė kritikuoja tai, kad, remdamasis ieškinio dėl panaikinimo ir ieškinio dėl įsipareigojimų nevykdymo skirtumu, Bendrasis Teismas nusprendė, jog jurisprudencija, pagal kurią neprivalomų teisinių padarinių sukeliantiems aktams, priimtiems pažeidžiant lojalaus bendradarbiavimo reikalavimą, per procedūrą dėl įsipareigojimų nevykdymo taikytina teisminė peržiūra, yra nesvarbi ( 26 ). Tai iš esmės nesuderinama su abipusiu lojalumo principo pobūdžiu ( 27 ). Taip Bendrasis Teismas užkirto kelią valstybei narei kreiptis į Teisingumo Teismą pareiškiant ieškinius dėl panaikinimo, nors valstybės narės yra privilegijuotosios ieškovės.

46. Dėl trečiojo apeliacinio skundo pagrindo apeliantė tvirtina, jog nagrinėdamas rekomendaciją Bendrasis Teismas neteisingai taikė Sprendimą ERTA ( 28 ) ir paskesnę jurisprudenciją. Juose padaryta išvada, kad rekomendacijos teisėtumą galima peržiūrėti pagal SESV 263 straipsnį, nes ji sukelia teisinių padarinių bent Belgijai ir Portugalijai.

47. Apeliantė teigia, jog Bendrasis Teismas turėjo atsižvelgti į tai, kad rekomendacija suformuluota imperatyviai keliomis kalbomis, kaip antai portugalų, ir dviem iš trijų oficialiųjų Belgijos kalbų, t. y. nyderlandų ir vokiečių, pirmiausia todėl, kad nacionaliniai teismai privalo atsižvelgti į rekomendacijas. Bendrasis Teismas turėtų vertinti rekomendaciją ne bendrai, o konkrečiai ir nustatyti, ar ji sukelia teisinių padarinių Belgijai. Atsižvelgiant į imperatyvias formuluotes nyderlandų ir vokiečių kalbomis, galima daryti išvadą, jog Belgijai kyla „didesnių“ teisinių padarinių, palyginti su redakcijomis kitomis kalbomis.

48. Savo atsiliepime Komisija atmeta apeliantės argumentus dėl rekomendacijų panaikinimo procedūros priimtinumo sąlygų. Ji teigia, kad apeliantės argumentai susiję su bylos esme (keliant klausimus dėl kompetencijų suteikimo, lojalaus bendradarbiavimo, institucinės pusiausvyros principų ir teisinio pagrindo), o šis procesas susijęs tik su priimtinumu.

49. Kalbėdama apie sąžiningumo principo pobūdį (antrąjį pagrindą) Komisija tvirtina, jog Belgijos Karalystė klysta teigdama, kad Bendrasis Teismas sukūrė procedūrinį nelygiateisiškumą per įsipareigojimų nevykdymo procedūrą Komisijos naudai, o per panaikinimo procedūrą – valstybių narių sąskaita. Tokia Bendrojo Teismo išvada tik suponuoja, jog rekomendacijų teisėtumo negalima peržiūrėti pagal SESV 263 straipsnį. Taigi SESV 263 straipsnis nėra taikomas nevienodai.

50. Komisija mano, jog tai, kad viena iš valstybės narės oficialiųjų kalbų vartojama šiek tiek kitokia formuluotė, nėra svarbu. Mat rekomendacijos sukeliamų teisinių padarinių vertinimas, jei atliekamas, taip pat turėtų būti grindžiamas priemonės tikslu ir kontekstu. Komisija mano, jog ES aktai turėtų būti aiškinami autonomiškai, nepriklausomai nuo vidaus teisės.

51. Dublike apeliantė sutelkė dėmesį į rekomendacijos teisinį pagrindą, kurio, kaip ji mano, nėra. Ji teigia, kad Komisijos rekomendacija sukelia teisinių padarinių tiesiog egzistuodama (nors ir ribotai), o tai reiškia, kad turi būti įmanoma peržiūrėti jos teisėtumą. Valstybė narė turėtų turėti galimybę prašyti peržiūrėti Sąjungos akto galiojimą, kai nėra aišku, ar jis priimtas laikantis kompetencijų suteikimo principo, ypač jeigu nėra materialinio teisinio pagrindo. Vien nuorodos į SESV 292 straipsnį nepakanka. Ji neatitinka materialinio teisinio pagrindo reikalavimo.

52. Triplike Komisija tvirtina, kad Sutartyse numatytose procedūrose spragų nėra. SESV 263 straipsnis rekomendacijoms netaikomas. Kyla vienintelis klausimas – ar ši rekomendacija yra „tikroji“ rekomendacija. Teisinio pagrindo klausimas vertinamas atliekant nagrinėjimą iš esmės, tad jį reikėtų nagrinėti tik jeigu ieškinys yra priimtinas. Bet kuriuo atveju Komisija nemano, kad apeliantė įrodė, kodėl būtinai turėtų būti kitas teisinis pagrindas nei SESV 292 straipsnis.

53. Be rašytinių pastabų, 2017 m. birželio 26 d. posėdyje Belgijos Karalystė ir Komisija pateikė žodinių pastabų.

VI. Vertinimas

54. Apeliaciniame skunde apeliantė nurodė tris pagrindus. Mano nuomone, pirma reikėtų aptarti trečiąjį pagrindą (kuriame apeliantė teigia, jog Bendrasis Teismas suklydo vertindamas ginčijamos rekomendacijos teisinių padarinių nebuvimą) iš esmės dėl dviejų priežasčių. Pirma, tai Teisingumo Teismo nagrinėjamo apeliacinio skundo kertinis akmuo. Šiaip ar taip trečiasis apeliacinio skundo pagrindas taip pat susijęs su pirmojo ir antrojo pagrindų elementais. Tam tikra prasme tokioje byloje, kaip ši, materialinio vertinimo elementai jau susiję su priimtinumo etapu ir į jį įsiskverbia. Antra, mano nuomone, trečiasis apeliacinio skundo pagrindas pagrįstas. Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą: jis klaidingai išaiškino nagrinėjamos rekomendacijos sukeliamus padarinius ir atitinkamai klaidingai įvertino ieškinio priimtinumą ( 29 ).

55. Rekomendacija yra „tipinis“ Sąjungos teisės aktas, nurodytas SESV 288 straipsnyje. Priešingai nei galimai didelės „netipinių“ Sąjungos institucijų ir įstaigų aktų, konkrečiai – neįtrauktų į sąrašą, įvairovės atveju, SESV 288 straipsnyje nustatytos rekomendacijos charakteristikos: ji neturi privalomosios galios. Be to, pagal SESV 263 straipsnio pirmą pastraipą ieškiniai dėl panaikinimo akivaizdžiai netaikytini rekomendacijoms.

56. Atsižvelgiant į tokį pirminės teisės normatyvinį kontekstą, Sprendimo ERTA ( 30 ) jurisprudencijos, skirtos „netipiniams“ aktams, išplėtimas, ko gero, nėra visiškai automatinis. Taigi, galimų ieškinių dėl rekomendacijų panaikinimo atveju gali būti taikomi du požiūriai. Pirma, yra požiūris „esmė viršesnė už formą“, t. y. net tipinių aktų atveju ieškinio dėl panaikinimo priimtinumas nustatomas vertinant ginčijamo akto esmę. Jeigu, priešingai, nei galima suprasti iš jo pavadinimo, aktas faktiškai yra kas kita nei tai, kaip jis vadinasi (pavyzdžiui, tai nėra „tikroji“ rekomendacija), turi būti įmanoma jį peržiūrėti, neatsižvelgiant į jo pavadinimą. Antra, egzistuoja požiūris „forma lemia esmę“, suponuojantis, kad daiktai vadinami tikraisiais vardais net jeigu jų forma kiek keistoka. Bet kadangi (ir kol) ant jų užrašytas „tikrasis vardas“, jie taip ir turi būti suprantami ir aiškinami.

57. Šios išvados struktūra yra tokia. A skirsnyje apibūdinamas pirmasis požiūris: pirmiausia grįšiu prie Sprendime ERTA taikomų kriterijų esmės (A.1.), paskui aptarsiu paskesnę jurisprudenciją ir tai, kaip Bendrasis Teismas supranta tą kriterijų šioje byloje (A.2.). Toliau paaiškinsiu, kodėl rekomendacijų atveju tas kriterijus kelia problemų įvairiais lygmenimis (A.3.), paskui pereisiu prie siūlomo jo koregavimo (A.4.). Tada parodysiu, kaip toks labiau diferencijuotas kriterijus būtų taikomas nagrinėjamai rekomendacijai (A.5.).

58. B skirsnis prasideda nuo antrojo požiūrio apibūdinimo (B.1.), paskui išdėstomi papildomi argumentai, kodėl, mano nuomone, Teisingumo Teismas neturėtų laikytis to požiūrio (B.2.). Tačiau, jeigu Teisingumo Teismas vis dėlto pasirinktų šią kryptį, raginčiau jį pateikti bent kelis svarbius paaiškinimus dėl rekomendacijų pobūdžio ir poveikio (B.3.).

A. Esmė viršesnė už formą

1. Sprendimas ERTA

59. Pirmosios 1957 m. redakcijos EEB sutarties 173 straipsnyje (vėliau EB 230 straipsnis, dabar – SESV 263 straipsnis) nustatyta, kad Teisingumo Teismas gali atlikti „Komisijos ir Tarybos priimtų teisės aktų, išskyrus rekomendacijas ir nuomones“, teisėtumo peržiūrą. Pozityviosios teisės aktų, kuriuos galima peržiūrėti, apibrėžties nepateikta. Tad Teisingumo Teismas turėjo spręsti, kurių aktų peržiūra gali būti atliekama: ar tik tų Komisijos arba Tarybos aktų, kurie buvo aiškiai išvardyti kaip privalomi aktai tuometiniame EEB 189 straipsnyje (dabar – SESV 288 straipsnis), t. y. reglamentų, direktyvų ir sprendimų, ar jie apėmė ir „netipinius aktus“, kuriuos priima tos institucijos, bet kurie nėra aiškiai išvardyti Sutartyse.

60. Sprendime ERTA ( 31 ), kuriame nagrinėtas Tarybos posėdžio, skirto deryboms dėl tarptautinio susitarimo ir jo sudarymui, protokolas, Teisingumo Teismas suformulavo kriterijų, pagal kurį nustatoma, ar ieškinys dėl institucijų akto panaikinimo yra priimtinas (toliau – Sprendimo ERTA kriterijai). Teisingumo Teismas nusprendė, kad pagal EEB 173 straipsnį aktu, „kur[į] galima ginčyti [Teisingumo Teisme]“, gali būti laikomos „visos institucijų priimtos nuostatos, turinčios teisinę galią. <…> Teisė pateikti ieškinį dėl teisės akto panaikinimo turi būti taikoma dėl visų institucijų priimtų nuostatų, kuriomis siekiama sukurti teisinių pasekmių, neatsižvelgiant į jų pobūdį ar formą.“ ( 32 )

61. Taigi pirminis Sprendime ERTA taikomas kriterijus susijęs su dviem elementais: ar buvo Sąjungos aktas, kuriuo siekiama sukelti teisinių padarinių?

62. Paskesnėje jurisprudencijoje Teisingumo Teismas taikė tą kriterijų įvairiems netipiniams aktams, kaip antai Komisijos vidaus instrukcijoms ar gairėms ( 33 ), elgesio kodeksams, kuriais įgyvendinamas Tarybos reglamentas ( 34 ), komunikatams ( 35 ), informaciniams pranešimams ( 36 ) ar raštams ( 37 ).

63. Išsamiau panagrinėjus tuos sprendimus matyti, kad kriterijaus formuluotė ne visada visiškai vienoda. Tačiau yra viena aiški bendra gija: dėl visų tų netipinių aktų Teisingumo Teismas aiškiai nusprendė, kad priimant sprendimą dėl ieškinio dėl panaikinimo Sąjungos akto esmė yra viršesnė už jo formą ( 38 ). Faktinis akto pavadinimas ir forma neturi lemiamos reikšmės nustatant, ar jo teisėtumą galima peržiūrėti.

2. Sprendimo ERTA kriterijus, kurį Bendrasis Teismas taiko šioje byloje

64. Ginčijamoje nutartyje Bendrasis Teismas konstatavo: „[i]š nusistovėjusios teismo praktikos matyti, kad aktai, kuriuos galima ginčyti, kaip jie suprantami pagal SESV 263 straipsnį, yra visi institucijų priimti aktai, nepaisant jų formos, kuriais siekiama sukelti privalomų teisinių padarinių. <…> SESV 263 straipsnyje numatyta teisminė kontrolė netaikoma visiems aktams, kurie asmeniui nesukelia privalomų teisinių padarinių, kaip antai parengiamiesiems dokumentams, sprendimą patvirtinantiems sprendimams ir jo vykdymo aktams, paprastoms rekomendacijoms ir nuomonėms, taip pat iš principo vidaus aktams. <…> Atsižvelgiant į teismo praktiką tai, kad aktas gali sukelti teisinių padarinių, taigi, būti ieškinio dėl panaikinimo dalykas pagal SESV 263 straipsnį, reiškia, kad reikia išnagrinėti jo tekstą, aplinkybes, kuriomis jis buvo priimtas <…>, jo esmę <…> bei aktą priėmusios institucijos tikslą“ ( 39 ).

65. Toliau Bendrasis Teismas pritaikė Sprendimo ERTA kriterijų rekomendacijai, bent jau kiek man žinoma, pirmą kartą. Bendrasis Teismas įvertino formuluotę, priėmimo aplinkybes, esmę ir rengėjo tikslą. Jis nusprendė, kad rekomendacija nesukelia privalomų teisinių padarinių savo adresatams. Bendrasis Teismas pripažino, jog rekomendacijoje išdėstyti principai yra labai išsamūs. Vis dėlto jis nusprendė, jog jie nėra „privalomojo“ pobūdžio, kaip pirmiausia matyti iš raginamojo tipo formuluočių dauguma kalbų, kuriomis parengta rekomendacija. Taigi, suteikdamas didesnę svarbą formuluotei, o ne kitiems veiksniams, Bendrasis Teismas nusprendė, jog ieškinys nepriimtinas.

66. Apibendrinant reikėtų pažymėti, kad lemiami elementai Bendrojo Teismo atliktoje ginčijamos rekomendacijos analizėje, atrodo, yra tai, kad rekomendacija nesukelia privalomų teisinių padarinių, kaip nustatyta atsižvelgiant į Komisijos tikslą, kaip suponuoja pirmiausia akto forma ir formuluotė.

3. Probleminiai Sprendimo ERTA kriterijaus elementai

67. Taip suvokiant ir taikant Sprendimo ERTA kriterijų kyla tam tikrų problemų. Jas galima suskirstyti į dvi kategorijas: pirma, esama vidinių kriterijaus, jo logikos, sąlygų ir jų išraiškos aspektų, kurie išryškėja galbūt dar labiau, kai jis taikomas rekomendacijai. Antra, esama aspektų, kuriuos galima laikyti išoriniais. Jie susiję su tuo, kad Sprendimo ERTA kriterijus, kuris ilgainiui faktiškai darosi vis griežtesnis, nedera su Sąjungos norminimo aplinkos raida. Tokiomis aplinkybėmis, kai įvairių neįpareigojančios teisės priemonių faktiškai atsiranda kur kas daugiau ir jos yra daug svarbesnės nei 1971 m., locus standi ir teisminės peržiūros sąlygos turėtų kisti atsižvelgiant į tokius pokyčius.

a) Vidiniai aspektai

68. Yra du elementai, kuriuos reikėtų išskirti šiuo požiūriu: būtinai privalomas Sąjungos akto pobūdis, kad būtų galima peržiūrėti jo teisėtumą (1), ir to akto priėmusios institucijos tikslas, susijęs su jo sukeliamais teisiniais padariniais (2).

1) Teisiniai padariniai, privalomoji galia arba privalomieji teisiniai padariniai?

69. Sprendimo ERTA 42 punkte ( 40 ) nėra nuorodos į priemones, kuriomis siekiama sukurti privalomus teisinius padarinius, ir minimi tik teisiniai padariniai. Tas pats pasakytina apie sąvokas, vartojamas kitose tuo metu galiojusiose kalbinėse redakcijose ( 41 ).

70. Tiesiog teisinių padarinių sąvoka paskesnėje jurisprudencijoje virto sąvoka „privalomi teisiniai padariniai“ ( 42 ). Ta tendencija, atrodo, pastaruoju metu plinta, nes dabar Teisingumo Teismas nustato galimybę atlikti Sąjungos aktų teisminę peržiūrą pagal tai, ar jie sukelia privalomų teisinių padarinių ( 43 ).

71. Vis dėlto būtų galima daryti prielaidą, jog, nepaisant termino „teisinės pasekmės [teisiniai padariniai]“ vartojimo, Sprendime ERTA Teisingumo Teismas faktiškai turėjo omenyje „privalomąją galią“, nors, atsižvelgiant į toje byloje nagrinėjamo dokumento tipą (Tarybos posėdžio protokolas), tokia prielaida nėra visiškai įtikinama. Tokia prielaida galėtų būti pirmiausia pagrįsta EEB 189 straipsnio formuluote, kurioje tuo metu jau buvo atskirti privalomi aktai (reglamentai, direktyvos ir sprendimai) ir neprivalomi aktai (rekomendacijos ir nuomonės) ( 44 ). Taigi, net jeigu Teisingumo Teismas konkrečiai neišaiškino EEB 173 straipsnio pagal EEB 189 straipsnyje pateiktą nomenklatūrą, tikėtina, kad antroji nuostata turėjo poveikį kriterijui.

72. Bet kuriuo atveju taip pat tiesa, kad Teisingumo Teismas vis dėlto gana neseniai pradėjo laikytis griežtesnio požiūrio, susiaurindamas SESV 263 straipsnio taikymo sritį, kad į ją būtų įtraukiami tik privalomus teisinius padarinius sukeliantys aktai, ir papildydamas tos nuostatos formuluotę, kurioje minimi tik teisiniai padariniai (tretiesiems asmenims). Tačiau, jurisprudencijoje nesant jokios aiškios diskusijos dėl tokio skirtumo ir, svarbiausia, įrodymų dėl rekomenduojamos pasirinkti krypties, galima kelti klausimą, ar Teisingumo Teismas faktiškai norėjo tapti griežtesnis ir konkretesnis. Vis dėlto aišku, kad ir Sprendimo ERTA formuluotė, ir jo logika nebūtinai reiškė, kad tiesiog teisiniai padariniai neišvengiamai turi būti privalomi.

73. Tai nėra vien žodžių žaismas. Tai turi reikšmingą praktinį poveikį, kaip matyti šioje byloje. Kas konkrečiai sudaro teisinius padarinius, yra diskutuotinas klausimas. Tačiau akivaizdu, kad ta sąvoka yra gana plati ir apima visų tipų poveikį teisei (teisėje), jos aiškinimui ir taikymui. Kita vertus, privalomi padariniai, a fortiori privalomi teisiniai padariniai, yra daug siauresnė kategorija.

74. Tradiciškai privalomoji teisės galia siejama su prievarta. Jeigu nesilaikoma reikalavimų, gali būti imamasi vykdymo užtikrinimo priemonių ir sankcijų. Laikantis tokios (visiškai pozityvios ( 45 )) vizijos sankcijos buvimas yra lemiamas privalomosios galios elementas.

75. Nekalbant apie teorines diskusijas, gana aišku, kad, jeigu būtų įtrauktas privalomosios teisinės galios kriterijus, pagal Sprendimo ERTA kriterijų ir galiausiai pagal SESV 263 straipsnio pirmą pastraipą peržiūra nebūtų taikoma daugeliui aktų, kurie tikriausiai sukelia didelius teisinius padarinius jų adresatų elgesiui, bet kurie tradicine prasme nėra privalomi, nes juose nenumatyta tiesioginio ar nepriklausomo prievartos mechanizmo. Kaip bus matyti, būtent taip yra nagrinėjamos rekomendacijos atveju.

2) Koks vaidmuo tenka teisės akto rengėjo tikslui?

76. Antra, Bendrajam Teismui taikant Sprendimo ERTA kriterijų trūksta vidaus aiškumo: koks konkrečiai vaidmuo tenka teisės akto rengėjo tikslui siekiant nustatyti, ar aktas laikytinas sukeliančiu (privalomus) teisinius padarinius?

77. Sprendimas ERTA ir galiojanti SESV 263 straipsnio formuluotė grindžiami teisės akto rengėjo tikslu. Būtojo laiko formos vartojimas (buvo siekiama) taip pat galėtų reikšti, kad svarbu įvertinti ankstesnį (istorinį) subjektyvų rengėjo tikslą, kurį jis norėjo pasiekti, kai priėmė nagrinėjamą aktą. Tokia samprata būtų taip pat tikriausiai suderinama su bendrosiomis normomis, taikomomis ieškiniams dėl panaikinimo. Nagrinėjant tokius ieškinius ginčijamus Sąjungos aktus reikia vertinti remiantis faktiniais ir teisiniais elementais, esančiais tuo metu, kai priemonė buvo priimta ( 46 ).

78. Vis dėlto, jeigu akto rengėjo tikslas visuomet būtų laikomas subjektyviu istoriniu tikslu, praktiškai nė viena rekomendacija niekada nebūtų peržiūrima. Rekomendacijos pobūdžio ir sukeliamų padarinių vertinimas tuoj pat patenka į spragą. Kadangi Komisija nesiekė priimti privalomo teisės akto, ji pasirinko rekomendaciją. Kadangi Komisija pasirinko rekomendaciją, akivaizdu, kad jos subjektyvus tikslas buvo priimti neprivalomo pobūdžio priemonę. Dėl tokio tikslo, kurį faktiškai patvirtina priemonės pasirinkimas, ji niekada negali būti privaloma, neatsižvelgiant į jos turinį ir formuluotę, nes Komisija neketino priimti jokių privalomų teisės aktų.

79. Tad priemonės pasirinkimas visais atvejais nulemia jos kontekstą ir tikslą, o jie tikriausiai įgyja didesnę svarbą nei jos turinys ir formuluotė.

b) Išorinės problemos

80. Be šių loginių problemų, būdingų Bendrojo Teismo siūlomam Sprendimo ERTA kriterijaus išaiškinimui, dėl to kriterijaus tikriausiai kyla didesnių išorės problemų, kai tas kriterijus taikomas rekomendacijoms. Šiame skirsnyje aptariamos dvi iš jų: pirma, padaugėjo įvairių neįpareigojančios teisės formų, kuri, griežtai tariant, neturi privalomosios galios, bet kartu sukelia teisinių padarinių (1). Antra, tikėtina, kad praktiškai rekomendacijos sukels įvairių teisinių padarinių, dažnai gana reikšmingų, ir ES, ir nacionaliniu lygmenimis (2).

1) Neįpareigojančios teisės priemonių gausėjimas

81. (Ne tik) Sąjungos teisėje stebima didelė įvairiai vadinamų įvairių formų vadinamosios „neįpareigojančios teisės“ priemonių (gairių, komunikatų, elgesio kodeksų, pranešimų, rekomendacijų, nuomonių, tarpinstitucinių susitarimų, išvadų, pareiškimų, rezoliucijų ir kt.) įvairovė. Jos gali būti priimamos bet kokioje srityje visais įmanomais sprendimų priėmimo proceso etapais, ar tai būtų proceso pradžioje rengiamos konsultacijos su suinteresuotaisiais subjektais ar proceso pabaigoje užtikrinamas teisės aktų įgyvendinimas. Taigi tos priemonės gali būti priimamos prieš teisėkūros procesą ir po jo.

82. Tikriausiai yra du elementai, dėl kurių apskritai sutariama taikant kitais atžvilgiais visiškai skirtingus požiūrius į tokias neįpareigojančios teisės priemones: pirma, neįpareigojančią teisę nelengva pritaikyti dvinarei, juodai baltai privalomų ir neprivalomų teisinių padarinių sistemai. Antra, per vieną ar du pastaruosius dešimtmečius tokių priemonių daugėja ir atsiranda vis daugiau nei anksčiau ( 47 ).

83. Taigi, neįpareigojančios teisės paplitimo klausimas ir jos teisminės priežiūros (arba jos nebuvimo) klausimas nagrinėjami ne tik mokslo literatūroje ( 48 ), bet ir ES institucijose ( 49 ).

84. Be to, kai kurių valstybių narių aukštieji teismai pastaraisiais metais siekė nagrinėti tą reiškinį nacionaliniu lygmeniu. Jie išplėtė teisminės peržiūros taikymo sritį, kad įtrauktų į ją aktus, kurie iš esmės nėra privalomi, ir taip aiškiai sušvelnino ieškinių dėl panaikinimo priimtinumo kriterijus, kad būtų užtikrinta teisė į veiksmingą teisminę gynybą ( 50 ). Taip, pavyzdžiui, yra tuo atveju, kai adresatams gali atrodyti, jog ginčijamas aktas yra privalomas dėl kelių elementų, pirmiausia todėl, kad jame esama paskatų ( 51 ) ar jo rengėjas disponuoja įgaliojimais taikyti sankcijas ( 52 ), arba kai jis gali sukelti reikšmingų padarinių adresatui ( 53 ). Tas pats arba faktiškai net labiau pasakytina apie bendrosios teisės teismus, kurie tradiciškai daug liberalesni nei teismai žemyne, kai reikia pripažinti galimybę atlikti neprivalomų aktų teisminę peržiūrą. Pavyzdžiui, Airijoje teismai užtikrina pagrindinių teisių apsaugą, net jeigu ginčijama priemonė nėra privaloma ir nesukelia konkrečių padarinių adresatų teisėms ir pareigoms ( 54 ).

85. Galiausiai šiuo požiūriu reikėtų atkreipti dėmesį į Prancūzijos Conseil d’Etat (Prancūzijos Valstybės Taryba) požiūrį ir praktiką. Pirma, Conseil d’Etat kaip ir padėjo pagrindą išsamioje ataskaitoje, kurioje, be kita ko, buvo pateikta neįpareigojančios teisės apibrėžtis ( 55 ). Antra, pernai ji taip pat rėmėsi tuo tyrimu ir suformulavo naują teisminį kriterijų, kurį taikant dėmesys sutelkiamas į ekonominius padarinius ir reikšmingos įtakos priemonės adresatų elgesiui buvimą ( 56 ).

86. Matyti, kad, nepaisant įvairių neįpareigojančios teisės priemonių įvairovės nacionaliniu ir ES lygmenimis, joms būdingas tas pats pagrindinis bruožas: jos nėra privalomos tradicine prasme. Jos yra tam tikra netobula norma: viena vertus, joms aiškiai būdingas norminamasis siekis paskatinti adresatus jų laikytis. Kita vertus, su jomis nesiejama jokių tiesioginės prievartos priemonių. Jos paprastai priimamos po konsultacijų su įvairiais suinteresuotaisiais subjektais (aukštynkryptis metodas) ir jose gali būti nustatomi „negriežti įpareigojimai“ arba „tvirti raginimai“, formuluojami „raginimo“ forma.

2) Rekomendacijos: neturi privalomosios galios, bet sukelia teisinių padarinių

87. Paprastai rekomendacijos atitinka tokią apibrėžtį. Sutartyse rekomendacijos apibrėžtos tik negatyviai: jos neturi privalomosios galios (SESV 288 straipsnis). Be to, skiriasi rekomendacijų naudojimas ir praktika ( 57 ). Jomis paprastai raginama pradėti elgtis tam tikru būdu, laikytis politikos arba normų, kurias jų rengėjas (-ai) laiko tinkamomis siekiant užsibrėžto tikslo.

88. Vis dėlto, nors rekomendacijos aiškiai apibūdinamos kaip neprivalomos, jos gali turėti sukelti reikšmingų teisinių padarinių ta prasme, kad jomis skatinamas tam tikras elgesys ir keičiamos norminės realijos. Jos gali turėti poveikį savo adresatų ir trečiųjų asmenų teisėms ir pareigoms. Šiame skirsnyje bus pateikti kelių tokių padarinių pavyzdžiai dviem atskirais, bet tarpusavyje susijusiais lygmenimis: i) ES; ir ii) valstybių narių.

i) ES lygmuo

89. ES lygmeniu derėtų atkreipti dėmesį į rekomendacijų sukeliamus trijų tipų teisinius padarinius: i) pasitikėjimas ir teisėti lūkesčiai; ii) jų aiškinamasis vaidmuo; iii) rekomendacijų gebėjimas kurti lygiagrečius taisyklių rinkinius, kuriais užbėgama už akių teisėkūros procesui ir taip daromas poveikis institucinei pusiausvyrai.

90. Pirma, jeigu ES institucija priima rekomendacijas, kaip turėtų elgtis kiti, tikriausiai būtų galima daryti pagrįstą prielaidą, jog, kai tai svarbu, galima tikėtis, kad pačios tos institucijos praktika ir elgesys taip pat atitiks tą rekomendaciją. Šiuo požiūriu taip sukuriama teisėtų lūkesčių iš esmės panašių į kitų tipų neįpareigojančią teisę, kurią priima ES institucijos ar įstaigos ir kuri suvokiama kaip (savaime) ribojanti jų pačių diskreciją ateityje ( 58 ).

91. Antra, tikėtina, kad rekomendacijomis vadovaujamasi aiškinant teisės aktus, pirmiausia siekiant nustatyti neapibrėžtų privalomuose teisės aktuose vartojamų teisės sąvokų prasmę. Tai pasakytina pirmiausia (bet, žinoma, ne tik) apie rekomendacijas, teikiamas pasibaigus teisėkūros procedūrai, kurios priimamos remiantis ne tik SESV 292 straipsniu, bet ir antrinės teisės aktu, būtent siekiant patikslinti ten vartojamas teisės sąvokas. Tačiau tokią pačią funkciją gali atlikti ir prieš teisėkūros procesą priimamos rekomendacijos, kiek tai susiję su neapibrėžtomis Sutartyse vartojamomis teisės sąvokomis, arba išaiškinti kitą teisės priemonę, kurios rationae materiae iš dalies sutampa su ta rekomendacija. Taip abiejų rūšių rekomendacijomis galima papildyti privalomus teisės aktus.

92. Trečia, Sprendime Grimaldi Teisingumo Teismas jau paaiškino aplinkybes, kuriomis galima priimti rekomendacijas: jas „paprastai priima Bendrijos institucijos, kai pagal Sutartį nėra įgaliotos priimti privalomų priemonių arba kai mano, jog imperatyvesnių normų priimti nereikia“. ( 59 ) (Neoficialus vertimas).

93. Tai, kas tikriausiai yra didžiausias rekomendacijų pranašumas, kartu gali kelti ir didžiausią pavojų. Jos gali būti naudojamos daugiau nei kaip tiesiog priemonės skatinti politikos sritims, kurioms politiniu (konsensuso nebuvimas) ar teisiniu (tuo tikslu nesuteikiama konkrečių galių) požiūriais būdingas sąstingis. Jos taip pat gali būti naudojamos kaip tų pačių teisėkūros procedūrų apėjimo priemonės.

94. Taigi atsiranda dviejų tipų pirmumo aspektas: trumpalaikis ir ilgalaikis. Tiesioginė problema, susijusi su kitų teisėkūros procese dalyvaujančių institucijų apėjimu, jau nustatyta ir aptarta ( 60 ). Taigi rekomendacija akivaizdžiai gali turėti poveikį institucinei pusiausvyrai ( 61 ) ir atitinkamai galių atskyrimui ES viduje. Vis dėlto, jeigu rekomendacijų teisėtumo nebūtų galima peržiūrėti vien todėl, kad jos nėra privalomos, būtų apskritai neįmanoma įgyvendinti institucinės pusiausvyros principo ( 62 ).

95. Vis dėlto yra ir kitos rūšies pirmumo aspektas, kuris tikriausiai būdingas prieš teisėkūros procedūrą priimamoms rekomendacijoms: galimybė suformuluoti normas prieš įvykstant faktiniam teisėkūros procesui, kuri net gali tapti vienašališku užbėgimu už akių teisėkūros procesui. Neginčijama, kad rekomendacija siekiama paraginti jos adresatus laikytis tam tikrų normų. Net jeigu tai pavyks užtikrinti iš dalies, bus apibrėžtas spektras įvairių įmanomų (priimtinų) norminių sprendimų ateityje. Jeigu, remdamosi rekomendacija, tam tikros ES institucijos ar valstybės narės jos laikosi, vykstant galimam paskesniam teisėkūros procesui, jos natūraliai parems teisėkūros sprendimą, su kuriuo jau sutiko. Taip dabartinė neįpareigojanti teisė (angl. soft law) tampa ateities įpareigojančia teise (angl. hard law).

ii) Valstybių narių lygmuo

96. Yra bent trijų tipų teisinių padarinių, kurių rekomendacijos sukelia valstybių narių lygmeniu. Jų tikslią taikymo sritį lems tai, kiek rekomendacijų atžvilgiu įgyvendinamas lojalaus bendradarbiavimo principas.

97. Pirmojo ir pagrindinio tipo su rekomendacijomis susiję įpareigojimai, kuriuos Teisingumo Teismas jau pripažino, yra nacionalinių teismų pareiga į jas atsižvelgti aiškinant nacionalinės teisės aktus, kuriais įgyvendinamos tos nuostatos. Gana aišku, kad pačiomis rekomendacijomis negalima sukurti jokių teisių, kuriomis privatūs asmenys galėtų remtis nacionaliniame teisme ( 63 ). Tačiau Sprendime Grimaldi Teisingumo Teismas taip pat pridūrė, jog rekomendacijos „negali būti laikomos nesukeliančiomis teisinių padarinių. Nacionaliniai teismai privalo į rekomendacijas atsižvelgti, kai sprendžia jiems pateiktas bylas, be kita ko, kai aiškina jų įgyvendinimui užtikrinti priimtas nacionalines priemones arba kai jomis siekiama įgyvendinti privalomas Bendrijos nuostatas“ ( 64 ).

98. Derėtų pažymėti, jog iki šiol Teisingumo Teismas pripažino tokius su aiškinimu susijusius teisinius padarinius tik dėl rekomendacijų ir taip išskyrė jas iš visų kitų neprivalomo pobūdžio ES aktų ( 65 ).

99. Tačiau ką konkrečiai reiškia įpareigojimas atsižvelgti? Jį galima aiškinti įvairiai. Galimas kraštutinis to spektro aiškinimas grindžiamas klausimu, ar jis prilygtų Sprendime Von Colson ( 66 ) pasiūlytam atitinkamo aiškinimo įpareigojimui? Atsižvelgiant į sprendime pasirinktą formuluotę, atrodo, Teisingumo Teismas tikriausiai neketino eiti pernelyg toli ir įpareigoti nacionalinius teismus nacionalinę teisę aiškinti laikantis rekomendacijų ( 67 ). Kitas įsivaizduojamas kraštutinumas – „atsižvelgti“ taip pat galėtų reikšti „peržiūrėti“ ir po to nuspręsti visiškai nepaisyti.

100. Teoriškai galėtų būti ir tarpinė pozicija: nacionalinė valdžios institucija turėtų bent nurodyti priežastis, jei nukrypsta nuo rekomendacijos, neturėdama griežtos pareigos atitinkamai aiškinti nacionalinės teisės. Tokia prielaida buvo daroma ir anksčiau dėl kito tipo neįpareigojančios teisės ( 68 ). Suprantama, kodėl tokia iš pirmo žvilgsnio tarpinė pozicija gali būti šiek tiek patraukli: nors Teisingumo Teismas iki šiol nustatė tokią pareigą tik pačiam elgesio normų, nustatytų išorinių padarinių turinčiose vidaus priemonėse ar gairėse, rengėjui ( 69 ), negalima atmesti galimybės, kad tokia jurisprudencija galėtų būti taip pat taikoma rekomendacijoms, kurios, reikia pripažinti, yra pažangesnė ir tobulesnė neįpareigojančios teisės forma, nes jos yra vienas iš „tipinių“ SESV 288 straipsnyje paminėtų aktų ir nacionaliniai teismai privalo į jas atsižvelgti ( 70 ).

101. Kodėl tokia pozicija vadinama tariamai tarpine? Dėl paprastos priežasties, kad įpareigojimas nurodyti motyvus, kodėl teisėjas nukrypsta nuo tam tikro šaltinio, neišvengiamai reiškia, jog tas šaltinis yra privalomo pobūdžio. Teisėjas privalo pagrįsti nukrypimą tik nuo privalomų šaltinių ( 71 ). Taigi, jeigu „įpareigojimas atsižvelgti“ būtų aiškinamas kaip nacionaliniams teisėjams nustatoma pareiga pagrįsti ir paaiškinti, kodėl jie nesilaikė rekomendacijos, tai eo ipso reikštų, kad tokios rekomendacijos ne tik sukelia „tam tikrą teisinių padarinių“, bet ir tai, kad jos faktiškai privalomos.

102. Antra, kokios konkrečiai yra nacionalinių valdžios institucijų pareigos atsižvelgiant į rekomendaciją? ESS 4 straipsnio 3 dalies formuluotė, susijusi su pareiga lojaliai bendradarbiauti ES, be abejonės, yra labai išsami ir gali būti plataus užmojo. Būtų galima daryti prielaidą: kadangi toje nuostatoje minimi tik „įpareigojimai“ ir kadangi pagal SESV 288 straipsnį rekomendacijos yra „neprivalomos“, jomis savaime negali būti nustatyti jokie įpareigojimai, todėl ESS 4 straipsnio 3 dalis joms visai netaikoma.

103. Nemanau, kad tokia ESS 4 straipsnio 3 dalies samprata iš tikrųjų atspindi požiūrį, kurį tos nuostatos aiškinimui jau gana ilgą laiką taiko Teisingumo Teismas. Lojalaus bendradarbiavimo pareiga dažniausiai taikoma principų lygmeniu, nebūtinai visuomet sutelkiant dėmesį į konkrečią nuostatą arba atskirą teisinį įpareigojimą ( 72 ).

104. Net jeigu būtų daroma prielaida, kad pozityvaus įpareigojimo įgyvendinti rekomendaciją nėra, ar tą patį galima pasakyti apie galimus „mažiau griežtus“ valstybių narių įpareigojimus, kaip antai atsižvelgti į rekomendaciją priimant tam tikros srities teisės aktus? Tas poveikis gali būti ne toks akivaizdus, kalbant apie rekomendacijas, priimtas pasibaigus teisėkūros procedūrai, kurios naudojamos privalomuose teisės aktuose vartojamoms teisės sąvokoms patikslinti. Ar iš valstybės narės, jai įgyvendinant pirminės Sąjungos teisės aktą, su kuriuo tam tikra prasme „susieta“ pasibaigus teisėkūros procesui priimta rekomendacija, galima tikėtis, kad ji ją įgyvendins taip, kaip papildomai išaiškinama toje rekomendacijoje? Jeigu ne, kam apskritai reikalinga tokia rekomendacija? Jeigu taip, reikšmingų ir realių rekomendacijos sukeliamų teisinių padarinių, ko gero, užginčyti negalima.

105. Žinoma, būtų galima konstatuoti, jog įpareigojimo įgyvendinti nėra, nes nevykdant tokio įpareigojimo jokių konkrečių atskirų sankcijų netaikoma. Net jeigu paliktume nuošalyje šiek tiek formalią „tiesioginės“ sankcijos kaip pagrindinio ir lemiamo privalomosios galios elemento sampratą ( 73 ), kaip yra su galimais negatyviais valstybėms narėms tenkančiais įpareigojimais atsižvelgiant į rekomendacijas? Šiame etape tai, žinoma, tik spėjimas, o ne galiojančios teisės elementas, bet jeigu direktyvų stabdomasis poveikis taikomas laikotarpiui prieš pasibaigiant jų perkėlimo į nacionalinę teisę laikotarpiui ir per tą laikotarpį valstybės narės negali priimti priemonės, dėl kurios direktyva numatomam rezultatui galėtų kilti didelis pavojus ( 74 ), ar ta pati logika galėtų būti taikoma rekomendacijai?

106. Trečia (paskutinis aspektas), kokių rūšių teisinių padarinių galėtų sukelti rekomendacijos nacionalinės teisės normų ir procedūrų kontekste? Sprendime Grimaldi Teisingumo Teismas aiškiai pažymėjo, kad dėl rekomendacijos išaiškinimo galima pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą ( 75 ). Išlieka klausimas, ar nacionalinis teismas galėtų Teisingumo Teismo prašyti įvertinti rekomendacijos galiojimą. Mano žiniomis, tokios bylos nėra buvę, bet, atrodo, Sprendime Grimaldi Teisingumo Teismas patvirtino, jog tokį prašymą pateikti galima ( 76 ).

107. Taigi atrodytų, jog Teisingumo Teismas aiškiai numatė, kad rekomendacija sukelia teisinių padarinių nacionaliniu lygmeniu. Juk valstybėse narėse turi būti į ją atsižvelgiama, kad ir ką konkrečiai tai lemtų. Būtų galima pridurti, kad ankstesnėje Teisingumo Teismo jurisprudencijoje buvo pripažinti ir faktiškai peržiūrėti taikant prejudicinio sprendimo priėmimo procedūrą keli neprivalomi Sąjungos teisės aktai, kurie turėjo poveikį nacionaliniu lygmeniu, ir neseniai vienas iš jų buvo Europos Centrinio Banko pranešimas spaudai ( 77 ).

108. Tad dėl rekomendacijos, kaip dėl bet kokių kitų Sąjungos teisės aktų, kurie, atrodo, nėra privalomi, gali būti pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir dėl jos aiškinimo, ir dėl jos galiojimo. Mano nuomone, išsamioje teisių gynimo priemonių sistemoje kitaip, ko gero, negali būti ( 78 ). Rekomendacijų tikslas – paskatinti laikytis normų. Įsivaizduokite valstybę narę, kuri, veikdama sąžiningai ir pagal lojalaus bendradarbiavimo principą, perkėlė rekomendaciją į nacionalinę teisę. Priėmusi nacionalinės teisės aktą, ta valstybė narė nustatė įpareigojimus privatiems asmenims nacionaliniu lygmeniu. Dabar, jeigu tas nacionalinės teisės aktas būtų apskųstas nacionaliniams teismams, būtų keista, jeigu būtų atsisakyta atlikti akto, kuris yra tos nacionalinės teisės materialinis pagrindas, t. y. ES rekomendacijos, peržiūrą ( 79 ) nurodant šiek tiek formalistinę priežastį, kad tie įpareigojimai nustatyti nacionalinės, o ne Sąjungos teisės akte ir kad valstybė narė juos nustatė visiškai savo noru.

4. Grįžimas prie šaknų: Sprendimas ERTA ir teisiniai padariniai

109. Išsamus aptarimas ankstesniame skirsnyje turi dvejopą tikslą: pirma, siekiama parodyti problemas, su kuriomis susiduriama taikant Sprendimo ERTA kriterijų (su paskesniais laipsniškais pakeitimais) rekomendacijoms (bet, mano nuomone, apskritai taip pat ir tais atvejais, kai jis taikomas kitoms neįpareigojančios teisės priemonėms); antra, nors rekomendacijos galbūt neturi privalomosios galios tradicine ir gana siaurąja prasme, jos gali sukelti reikšmingų teisinių padarinių ir ES, ir nacionaliniu lygmenimis.

110. Taigi, mano nuomone, Bendrojo Teismo taikomą Sprendimo ERTA kriterijų reikia šiek tiek pritaikyti. Mano pasiūlymas šiuo atžvilgiu gana paprastas: taikant kriterijų reikėtų grįžti prie jo kilmės, Sprendimo ERTA, ir SESV 263 straipsnio pirmos pastraipos formuluotės. Abiem atvejais vartojama sąvoka „teisiniai padariniai (pasekmės)“, o ne „privalomi teisiniai padariniai (pasekmės)“. Tvarkant upės dugną, kaip ir jurisprudenciją, kartais reikia išvalyti srovę pašalinant per daugelį metų susikaupusias (žodines) nuosėdas, dėl kurių navigacija teisės sistemoje tampa neįmanoma.

111. Toks pritaikymas nėra revoliucija, kaip galėtų atrodyti iš pirmo žvilgsnio. Kriterijaus, kurį taikant vertinama, ar ES teisės aktas sukelia teisinių padarinių savo adresatams ir (arba) tretiesiems asmenims, pagrindas išlieka tas pats: vertinamas ginčijamo akto tekstas, kontekstas ir tikslas. Tačiau reikia atkreipti dėmesį į du paaiškinimus, kaip reikėtų taikyti tą kriterijų: pirma, vertinamas tik teisinių padarinių, o ne privalomų teisinių padarinių buvimas. Antra, taikant kriterijų pagrindinį dėmesį reikėtų sutelkti į priemonės turinį ir kontekstą, ne tik į patį tekstą.

112. Kaip jau paaiškinta ankstesniame skirsnyje, privalomų ir neprivalomų teisinių padarinių dichotomija neturi didelės analitinės vertės neįpareigojančios teisės srityje. Jeigu tiesioginis vykdymo užtikrinimo mechanizmas ir prievarta yra būtinoji privalomų padarinių buvimo sąlyga, neįpareigojanti teisė savaime jokiu būdu nebus privaloma, neatsižvelgiant į joje įtvirtintas nuostatas.

113. Kita vertus, vertinant gebėjimą sukelti teisinius padarinius, t. y. daryti poveikį adresatų teisinei padėčiai, dėmesį reikėtų sutelkti į kitą klausimą: ar aš kaip protingas adresatas iš rekomendacijos arba apskritai neįpareigojančios teisės priemonės turinio, tikslo, bendrosios sistemos ir bendrojo konteksto galiu suprasti, kad iš manęs tikimasi kokių nors veiksmų? Ar galima tikėtis, kad aš atitinkamai pakoreguosiu savo elgesį arba kad teisės aktas padarys poveikį mano teisinei padėčiai?

114. Be to, remiantis trimis klasikiniais teisės aktų aiškinimo ramsčiais, tekstu, kontekstu ir tikslu, tais atvejais, kai vertinama rekomendacija arba kitos neįpareigojančios teisės priemonės, vertinamo akto formuluotė (pirmiausia pavadinimas ir žodinė forma) neturėtų būti svaresnė nei jos turinys, kontekstas ir tikslas. Priimtinumo požiūriu, formuluotei, atsižvelgiant į jos esmę, netgi turėtų tekti antraeilis vaidmuo palyginti su materialiniais elementais. Priešingu atveju dėl „raginamojo“ pobūdžio formuluotės teisminei peržiūrai būtų neišvengiamai užkirstas kelias. Faktiškai tai reikštų, kad forma yra viršesnė už esmę, tad jokios rekomendacijos, kuriose vartojamos „skatinamojo“ pobūdžio formuluotės, niekada negalėtų būti peržiūrėtos. Taigi, ko gero, reikėtų subtiliau akcentuoti logiką, turinį, kontekstą ir tikslą.

115. Atliekant tokį konteksto ir tikslo vertinimą ir siekiant nustatyti, ar ES aktas gali sukelti teisinių padarinių, taip pat galima pagrįstai tikėtis, kad jo bus laikomasi, svarbūs atrodo trys veiksniai.

116. Pirmasis veiksnys, į kurį reikėtų atsižvelgti, yra priemonės formalizavimo laipsnis (ar ES priemonei suteikta teisės akto forma?) ir galutinis pobūdis (ar ji priimta konsultacijų pabaigoje, kaip konsultacijų rezultatas arba apskritai vykdant neįpareigojančios teisės kūrimo procedūrą?). Kitaip tariant, abu aspektus vertinant kartu, ar nagrinėjamas Sąjungos aktas atrodo kaip galutinis teisės aktas?

117. Kalbant apie akto, kurį būtų galima apskųsti, formatą, pažymėtina, kad jis turi atrodyti kaip teisės akto tekstas, kad būtų galima pagrįstai manyti, jog jis sukelia teisinius padarinius. Šiuo požiūriu aktas atrodys kaip teisės aktas, jeigu, pavyzdžiui, jis suskirstytas į straipsnius arba bent skirsnius ir jeigu paskelbtas Oficialiajame leidinyje (žinoma, L serijoje, kurioje turi būti skelbiami teisės aktai).

118. Dėl galutinio pobūdžio aspekto pažymėtina, kad parengiamieji aktai tikriausiai jo neturės. Tokia pati logika jau taikoma parengiamiesiems aktams ES sprendimų priėmimo procese ( 80 ). Tas pats turėtų būti a fortiori taikytina neįpareigojančios teisės aktų priėmimo procesams. Tai, kad teisminė peržiūra netaikoma parengiamiesiems aktams, atrodo dar svarbiau neįpareigojančios teisės srityje, kai vykstant konsultacijoms gali būti priimti keli aktai.

119. Antrasis veiksnys susijęs su ginčijamo akto turiniu ir bendruoju tikslu: kiek tikslūs yra jame nustatyti „įpareigojimai“? Kokio bendrojo tikslo siekiama? Kuo bendresni ir abstraktesni yra ES aktai, tuo mažesnė tikimybė, kad jų adresatai bus konkrečiai ir specialiai skatinami jų laikytis. Kita vertus, jeigu ES akte nustatyti konkretūs ir tikslūs įpareigojimai, tas elementas, žinoma, svarbus. Be to, jeigu tekstu akivaizdžiai siekiama suderinimo tikslo, dar labiau tikėtina, kad jis bus laikomas galinčiu sukelti teisinių padarinių.

120. Trečiasis veiksnys susijęs su vykdymo užtikrinimu. Ar priemonėje numatyti kokie nors aiškūs ir konkretūs atitikties, vykdymo užtikrinimo ar sankcijų mechanizmai? Natūralu, tai taikytina ne tik tiesioginėms vykdymo užtikrinimo priemonėms, kurių tikriausiai nebus, bet ir netiesioginiams mechanizmams ar vykdymo užtikrinimo priemonėms, kurios gali būti struktūrinės ir institucinės.

121. Tarp struktūrinės atitikties mechanizmų galėtų būti įvairūs netiesioginiai mechanizmai, kaip antai ataskaitų teikimo, pranešimų, stebėsenos ir priežiūros. Gali būti svarbūs ir tarpusavio spaudimo elementai, kaip antai veiklos rezultatų lentelių skelbimas, ataskaitos, kuriose viešai įvardijama ir sugėdinama (angl. name and shame), ir panašios priemonės.

122. Svarbus ir institucinis elementas: kuri institucija priėmė nagrinėjamą priemonę? Ar tai ta pati institucija, kuri susijusiose arba net tose pačiose reguliavimo srityse tiems patiems adresatams gali pritaikyti sankcijas? ( 81 ) Jeigu tikrai taip, tikėtina, kad ginčijamu aktu bus veiksmingai skatinamas jo laikymasis.

5. Kriterijaus taikymas šioje byloje

123. Žvelgiant į ginčijamą rekomendaciją iš šios perspektyvos, reikėtų daryti išvadą, jog apskritai ta rekomendacija einama gerokai toliau, nei galima tikėtis iš dokumento, kuriuo tiesiog rekomenduojami tam tikri principai. Šiuo konkrečiu atveju iš tikrųjų galima teigti, jog ta rekomendacija sukelia teisinius padarinius ir kad protingi adresatai tikriausiai pakeis savo elgesį, kad bent iš dalies jos laikytųsi.

124. Jeigu vertinant tikrąjį akto pobūdį esmė turi būti viršesnė už formalų akto pavadinimą, reikia išnagrinėti, kaip, pašalinus oficialų dokumento pavadinimą, jis atrodys pagal formuluotes, turinį, kontekstą ir tikslą.

125. Pradedant nuo bendrojo rekomendacijos tikslo, jos konstatuojamosiose dalyse ( 82 ) ir lydimuosiuose dokumentuose ( 83 ) gana aiškiai pareiškiama, kad rekomendacija siekiama užtikrinti minimalų suderinimo laipsnį, kiek ja rekomenduojami aukštesnio lygio vartotojų, lošėjų ir nepilnamečių apsaugos principai internetinių lošimų paslaugų srityje. Kartu aišku, kad tai susiję su gana delikačiu dalyku, bent jau kai kurių valstybių narių požiūriu ( 84 ).

126. Be to, verta atkreipti dėmesį į kelis su turiniu ir kontekstu susijusius elementus. Pirma, ginčijamo akto tekstas yra labai struktūrizuotas ir atrodo kaip teisės akto tekstas. Jame ne mažiau nei 30 konstatuojamųjų dalių. Pati rekomendacija padalyta į 12 sunumeruotų skirsnių. Ji paskelbta Europos Sąjungos oficialiojo leidinio L serijoje.

127. Taigi iš faktinės rekomendacijos formos susidaro įspūdis, kad ji turi sukelti teisinius padarinius. Tai irgi patvirtina faktas, kad rekomendacija nėra parengiamasis aktas. Ji jau yra konsultacijų procedūros rezultatas, nes ja išplėtojama anksčiau paskelbta Žalioji knyga ir Komisijos komunikatas. Taigi joje išaiškinama antrajame dokumente išdėstyta pozicija dėl vartotojų apsaugos internetinių lošimų paslaugų srityje ir teikiamos kelios labai konkrečios rekomendacijos valstybėms narėms.

128. Antra, konkrečios rekomendacijos nuostatos yra neįtikėtinai išsamios ir tikslios. Rekomendacijoje nustatomi ne paprasti principai, o gana aiškios ir tikslios taisyklės.

129. Pavyzdžiui, rekomendacijos III skirsnyje išsamiai nustatyta, kokia informacija turėtų būti skelbiama operatoriaus lošimų svetainės įėjimo tinklalapyje ir prieinama iš visų svetainės tinklalapių. Rekomendacijos V skirsnyje valstybės narės raginamos užtikrinti, kad asmeniui būtų leista naudotis internetinių lošimų paslauga tik užsiregistravus kaip lošėjui ir turint operatoriaus suteiktą sąskaitą. Pastarasis turėtų tikrinti lošėjo atpažinties duomenis. Be to, VIII skirsniu siekiama reglamentuoti komercinius pranešimus. Pirmiausia valstybėms narėms pagal jį uždraudžiama skelbti tam tikrus pranešimus, pavyzdžiui, vaizduoti lošimus kaip socialiai patrauklią veiklą arba daryti prielaidą, kad lošiant galima išspręsti asmenines problemas.

130. Trečia, rekomendacijoje yra labai konkrečių ir išsamių su priežiūra ir ataskaitų teikimu susijusių „raginimų“. XI skirsnyje valstybės narės „raginamos, taikydamos šioje rekomendacijoje nustatytus principus, paskirti kompetentingas lošimų reguliavimo institucijas, kurios nepriklausomai užtikrintų, kad būtų veiksmingai taikomos nacionalinės priemonės, kurių imtasi siekiant įtvirtinti šioje rekomendacijoje nustatytus principus, ir stebėtų, kaip tos priemonės taikomos“. XII skirsnis susijęs su ataskaitų teikimu. Pagal jo nuostatas valstybės narės raginamos ne tik pranešti Komisijai apie įgyvendinimo priemones, bet ir iki tam tikrų terminų rinkti metinius duomenis statistikos tikslais.

131. Kalbant apie tokius atskaitomybės ir priežiūros „raginimus“, reikėtų pateikti dvi pastabas. Pirma, atrodytų, kad anksčiau Teisingumo Teismas apskritai ypač jautriai reaguodavo į atitikties ar stebėsenos mechanizmų įtraukimą į įvairias netipines priemones. Bent dviem atvejais jis panaikino netipinius Komisijos aktus, nes jais buvo išsamiai reglamentuojami ataskaitų teikimo reikalavimai, ir, kaip buvo nuspręsta, einama pernelyg toli, palyginti su tuo, kas būtų tinkama pagal tokio tipo aktą ( 85 ). Antra, kalbant apie šią konkrečią rekomendaciją, įdomu pažymėti, jog pagal neprivalomą rekomendaciją, kurios valstybės narės neprivalo įgyvendinti, vis tiek tikimasi, kad tos valstybės narės (arba bent tos, kurios nusprendė atsižvelgti į „raginimą“) nustatys, stebės, praneš, vertins ir rinks duomenis ir iki konkrečių datų teiks Komisijai ataskaitas apie visus tuos (visiškai savanoriškus) veiksmus.

132. Rekomendacijos 54 punkte nustatyta, kad Komisija turėtų įvertinti rekomendacijos įgyvendinimą (sic!) iki 2017 m. sausio 19 d. Vis dėlto teismo posėdyje nustatyta, kad Komisija to nepadarė, nes prieš rengdama savo ataskaitą vis dar laukia valstybių narių ataskaitų. Šiame etape man atrodytų, kad su tokiais pasiūlymais susijusio kognityvinio disonanso laipsnis pasiekia pažangaus Džedajų sąmonės manipuliavimo lygį.

133. Ketvirta, rekomendacija skirta paskatinti valstybėms narėms, kad priimtų tam tikrus teisės aktus ir per juos darytų poveikį lošimų įmonėms ir lošėjams, kurie yra jos netiesioginiai adresatai. Taigi, žinoma, galima laikyti, kad nors ir formaliai, ir apskritai poveikį trečiųjų asmenų teisėms padarys ne rekomendacija, o galimas nacionalinės teisės aktas, būtų sunku paneigti, kad faktinis tokio nacionalinės teisės akto šaltinis būtų ta rekomendacija ( 86 ).

134. Penktasis aspektas galbūt savaime nėra pagrindinis, bet juo taip pat pabrėžiama turinio ir pavadinimo neatitiktis: dėl jo derėtų atkreipti dėmesį ir į rekomendacijos 29 konstatuojamąją dalį, ir į jos 2 punktą. Juose atitinkamai nustatyta, kad rekomendacija neturi poveikio (privalomoms ir galiojančioms) ES direktyvoms ir nepažeidžiama valstybių narių teisė reguliuoti lošimų paslaugas. Dėl tų nuostatų neišvengiamai kyla klausimas, kodėl, jeigu rekomendacija iš tikrųjų būtų visiškai neprivaloma rekomendacija, kuria nesiekiama sukelti jokių teisinių padarinių, visa tai turėtų būti aiškiai nustatyta. Tikrąja neprivaloma neįpareigojančios teisės priemone jokiu būdu savaime nebūtų daromas poveikis privalomiems ir galiojantiems ES teisės aktams arba valstybių narių kompetencijoms.

135. Apibendrinant derėtų pažymėti, jog jau pagal tuos tikslo, turinio ir konteksto elementus, jeigu skaitytojui tas dokumentas būtų įteiktas pašalinus pavadinimą ir pasiūlyta perskaityti tekstą jo nežinant, būtų galima pagrįstai daryti prielaidą, kad jis galėtų pagalvoti, jog skaito direktyvą arba kai kuriose vietose net reglamentą, tačiau bet kuriuo atveju teisėkūros dokumentą, kuriuo siekiama nustatyti aiškius ir tikslius įpareigojimus ir skatinti jų laikymąsi.

136. Tik dabar pereinu prie rekomendacijos formuluočių, konkrečiau kalbant, prie tam tikrų pavienių nuostatų teksto (ankstesniuose šio skirsnio punktuose išsamiai ir konkrečiai jau aptariau tas nuostatas). Bendrojo Teismo argumentuose formuluotė, atrodo, atlieka lemiamą vaidmenį. Tačiau dėl priežasčių, kurias bandžiau apskritai paaiškinti ankstesniame skirsnyje ( 87 ), mano nuomone, formuluotė yra svarbi, bet ne lemiama. Be to, ji tikrai neturėtų būti lemiama, jeigu savaime ji nėra nuosekli.

137. Savo rašytinėse ir žodinėse pastabose apeliantė užginčijo Bendrojo Teismo nutartyje atliktą kalbinį vertinimą. Apeliantė pirmiausia teigė, jog dviem iš trijų oficialiųjų Belgijos Karalystės kalbų, t. y. nyderlandų ir vokiečių kalbomis, nuostatų formuluotės atrodo griežtesnės nei redakcijose kitomis kalbomis. Taigi logiška, kad Belgijoje rekomendacija sukeltų „griežtesnius“ teisinius padarinius.

138. Tas apeliantės argumentas nėra įtikinamas. Reikėtų pripažinti, jog redakcijos kai kuriomis kalbomis galėtų būti suvokiamos kaip „labiau privalomos“ nei kitos. Tai ypač pasakytina apie teksto redakcijas vokiečių, ispanų, nyderlandų ir portugalų kalbomis. Priešingai nei teigia Bendrasis Teismas, galbūt būtų galima ginčytis ir dėl redakcijų lenkų ir čekų kalbomis.

139. Vis dėlto tai, kad redakcijos nyderlandų ir vokiečių kalbomis, atrodo, parengtos vartojant labiau imperatyvias formuluotes nei kitomis kalbomis, neturi didelės reikšmės. Tas faktas, kad tai oficialiosios Belgijos kalbos, nesuteikia joms daugiau svarbos palyginti su kitomis kalbinėmis versijomis. Yra gerai žinomas vienodo visų kalbinių ES šaltinių redakcijų autentiškumo principas, kuris, mano nuomone, turėtų būti taikomas rekomendacijoms taip pat, kaip bet kokioms kitoms pagal SESV 288 straipsnį priimamoms priemonėms. Pagal suformuotą jurisprudenciją esant neatitikimų skirtingose kalbinėse versijose, nagrinėjama nuostata turi būti aiškinama atsižvelgiant į teisės nuostatų, kurių dalis ji yra, bendrą struktūrą ir tikslą ( 88 ).

140. Būtent iš tokių ginčytinų kalbinių versijų palyginimų matyti ir jais pabrėžiama, kodėl vartojamų formuluočių „raginamos“ vietoj „turi“ skaičius yra tik ribotos svarbos vertinant tokią priemonę. Apskritai visose kalbinėse redakcijose einama ta pačia kryptimi ir galima daryti aiškią išvadą dėl teksto pobūdžio nuodugniai nenagrinėjant priemonės konteksto ir tikslo. Arba jos viena su kita nesutampa ir rekomendacijos tekstas neturėtų būti viršesnis už kontekstą ir tikslą. Tačiau būtų neteisinga sakyti, jog tarp įvairių kalbinių versijų esama neatitikimų, bet vis tiek tvirtinti, jog dėl to, kad daugumoje jų nustatyta X, tai turėtų būti teisingas aiškinimas. Vienodo visų kalbų autentiškumo sistemoje aiškinant tekstą negalima „balsų dauguma nusverti“ nė vienos kalbos ( 89 ).

141. Vis dėlto galiausiai detalus (ne)imperatyvių formuluočių vartojimo kai kuriomis ES kalbomis nagrinėjimas visuomet bus nerezultatyvus, pirmiausia vertinant neįpareigojančios teisės priemonių sukeliamus teisinius padarinius. Atliekant tokio pobūdžio vertinimą daug didesnę svarbą turi kontekstas, sistema ir logika. Teiginys „Raginu siųsti man savo pastabas šiuo klausimu iki penktadienio vidurdienio“ bus neišvengiamai aiškinamas visiškai skirtingai priklausomai nuo to, ar jį sako jūsų viršininkas, tyrime kartu su jumis dalyvaujantis bendradarbis ar partneris. Tai natūraliai priklauso nuo faktinių santykių, bet visiškai tikėtina, kad pirmuoju atveju tas „raginimas“ yra faktiškai įsakymas, antruoju – tiesiog pasiūlymas, o trečiuoju – juokas.

142. Apibendrinant reikėtų pažymėti, kad kiekvieną iš individualių turinio ir konteksto elementų atskirai vis dėlto būtų galima laikyti rekomendacija, kuria nesiekiama sukelti jokių teisinių padarinių. Tačiau apskritai vertinant bendrą tų skirtingų elementų sąveiką šioje konkrečioje rekomendacijoje, kartu atsižvelgiant į tai, kad ją priėmė institucija, kuriai patikėta kontroliuoti tos pačios srities normas (t. y. reguliuoti vidaus rinką), darytina išvada, kad ja aiškiai siekiama sukelti teisinių pasekmių ir skatinti jos laikytis platesniu mastu nei tiesiog politikos pasiūlymus.

143. Dėl visų šių priežasčių manau, kad trečiasis apeliantės pateiktas apeliacinio skundo pagrindas yra pagrįstas. Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, neteisingai įvertinęs nagrinėjamos rekomendacijos sukeliamus teisinius padarinius ir atitinkamai klaidingai pripažinęs ieškinį dėl panaikinimo nepriimtinu.

B. Forma lemia esmę

144. Priešingai nei ES institucijų ar įstaigų priimamų netipinių aktų, dėl kurių ir buvo parengtas Sprendimo ERTA kriterijus, atveju, rekomendacijos yra tipiniai aktai, išvardyti SESV 288 straipsnyje, kurių teisminės peržiūros galimybė aiškiai atmetama pagal SESV 263 straipsnio pirmą pastraipą. Ar tai turėtų būti svarbu peržiūrint rekomendacijas ir jų priimtinumą?

145. Šios išvados A dalyje pateiktas argumentas grindžiamas prielaida, kad Sprendimo ERTA kriterijus, nors ir šiek tiek pakoreguotas, taikytinas rekomendacijoms taip pat, kaip bet kokių kitų formų neįpareigojančios teisės aktams. Pirmojoje šio skirsnio dalyje apibūdinamas alternatyvus požiūris, kurį taikant daugiau dėmesio skiriama tam, kad rekomendacijos yra tipiniai aktai, kurių forma turėtų lemti esmės aiškinimą (1). Tačiau dėl kelių priežasčių Teisingumo Teismui patarčiau ir toliau taikyti (modifikuotą) požiūrį „esmė viršesnė už formą“, išdėstytą šios išvados A dalyje (2). Jeigu Teisingumo Teismas vis dėlto nuspręstų, jog konkrečiu rekomendacijų atveju forma iš tikrųjų turėtų lemti esmės aiškinimą, trumpai aptarsiu kelis svarbius patikslinimus, į kuriuos jis prireikus atsižvelgtų(3).

1. (Visiškas) netaikymas: rekomendacija yra rekomendacija

146. Bendrojo Teismo argumentai pirmiausia grindžiami prielaida, jog kriterijus, kurį Sprendime ERTA Teisingumo Teismas sukūrė netipiniams ES institucijų ir įstaigų aktams, taip pat taikytinas tipiniams aktams, kaip antai rekomendacijoms. Dėl tokio atspirties taško galima ginčytis dviem lygmenimis: norminiu ir praktiniu. Norminiu požiūriu SESV 288 straipsnyje aiškiai nustatyta, kad rekomendacija nėra privaloma. Kita vertus, SESV 263 straipsnio pirmos pastraipos pirmame sakinyje aiškiai nustatyta, kad Komisijos rekomendacijoms ta nuostata netaikoma ir dėl jų atitinkamai negalima pareikšti ieškinių dėl panaikinimo. Tas dvi nuostatas taikant kartu akivaizdu, kad rekomendacija negali būti privaloma ir jos negalima peržiūrėti.

147. Vis dėlto prie to dar reikėtų pridurti Teisingumo Teismo teiginį, išdėstytą Sprendime Grimaldi, kuriuo siūloma (vėl) atsižvelgti į materialinį vertinimą: rekomendacijos negalima peržiūrėti, jeigu tai „tikroji rekomendacija“ ( 90 ). Vadinasi, gali būti „netikroji rekomendacija“, kuri priklausytų peržiūrimų aktų kategorijai ir kurią būtų galima peržiūrėti. Nepaisant gana aiškių Sutarčių formuluočių, Teisingumo Teismo jurisprudencijoje vis dėlto pritariama minčiai, kad rekomendacijoms, nors jos yra tipiniai aktai (ir Sutartyse aiškiai nustatyta, kad jos neturi privalomosios galios), galima taikyti Sprendimo ERTA kriterijų ( 91 ).

148. Vis dėlto praktiniu lygmeniu vertinant, ar dokumentas yra „tikroji“, ar „netikroji“ rekomendacija, faktas, kad dokumentas pavadintas rekomendacija, neišvengiamai „paveikia“ jo konteksto ir tikslo vertinimą. Kita vertus, netipiniams aktams skirtas kriterijus turi būti taikomas taip, kad į formą, t. y. į dokumento antraštę (titulinį lapą), būtų iš esmės neatsižvelgiama. Antraip neišvengiamai bus prieita prie tam tikro cikliško argumentavimo, pagal kurį forma galiausiai nulemia esmės aiškinimą ( 92 ).

149. Taigi dabar pereisiu prie galimo alternatyvaus požiūrio. Pagal jį, užuot tipinio akto formai leidus imanentiškai paveikti netipinio akto pobūdžio aiškinimą, atsižvelgiant į tą atskyrimą būtų padarytos visiškai logiškos išvados: tipinė forma suponuoja tipines pasekmes, neatsižvelgiant į turinį. Rekomendacija niekada neturės privalomosios galios ir neturėtų sukelti teisinių padarinių. Taškas. Toliau nebereikėtų vertinti, ar tai „tikroji“ ar „netikroji“ rekomendacija. Rekomendacija yra rekomendacija.

150. Šiuo požiūriu galima išvesti paralelę su nuomonėmis pagal EAPB sutartį, t. y. aktais, kurie aiškiai neprivalomi ir kurių negalima peržiūrėti. Dar 1957 m. Teisingumo Teismas buvo patvirtinęs, kad tų aktų peržiūrėti negalima. Jis pirmiausia aiškiai konstatavo, jog nuomonėse gali būti pateikiamos tik gairės. Jos buvo vertinamos tiesiog kaip „įmonėms teikiami patarimai. Taigi įmonės gali savo nuožiūra į jas atsižvelgti arba jų nepaisyti, bet turi suprasti, kad nepaisydamos nepalankios nuomonės prisiima riziką, kuri joms kiltų dėl situacijos, kurią jos pačios padėjo sukurti <…> Kitaip tariant, sprendimų priėmimo laisvė ir įmonių atsakomybė, kaip ir Aukščiausiosios valdžios institucijos laisvė ir atsakomybė, nesikeičia“ ( 93 ). Rekomendacijų atveju tą teiginį būtų galima faktiškai perfrazuoti in extenso.

2. Esmė ar forma?

151. Yra du argumentai, kuriais patvirtinamas formalusis požiūris į tipinius teisės aktus: i) teisinio saugumo ir numatomumo argumentas; ir ii) argumentas, kad reikia užtikrinti tam tikrą teisėkūros lankstumą.

152. Pirma, formalusis požiūris atitinka SESV 263 straipsnio formuluotę, pagal kurią nuo pat 1957 m. nuosekliai ir aiškiai nustatyta, kad dėl rekomendacijų negalima pareikšti ieškinių dėl panaikinimo.

153. Su tuo susijusi kliova ir lūkesčiai. Nors beveik visais atvejais formalizmas vaizduojamas kaip blogis, jis turi ir teigiamų aspektų. Taip skatinamas teisinis saugumas ir numatomumas. Daiktai turi būti vadinami tikraisiais vardais ir nėra reikalo nuolat atlikti naujo materialinio ir kontekstinio jų vertinimo.

154. Tai juo labiau pasakytina apie tipinius, formalizuotus šaltinius. Kiek toli galima nueiti taikant požiūrį „esmė viršesnė už formą“? Ar tokiu atveju kitus tipinius Sąjungos teisės šaltinius, kaip antai reglamentą ir direktyvą, taip pat reikėtų vertinti pagal jų tikrąjį faktinį turinį? Ar juos būtų galima paskui „perklasifikuoti“, nes jų antraštė nedera su jų turiniu? Ar kraštutiniais atvejais taip juos perklasifikavus galėtų netgi būti atmesta teisminės peržiūros galimybė? Ar Teisingumo Teismas galėtų pripažinti ieškinį, pavyzdžiui, dėl reglamento panaikinimo nepriimtinu, nes reglamentas taip prastai parengtas, kad faktiškai negali sukelti jokių (privalomų) teisinių padarinių?

155. Antra, rekomendacijos gali būti svarbūs informacijos, įkvėpimo ir gerosios patirties šaltiniai. Į jas atsižvelgiant galima išbandyti įvairius sprendimus ir idėjas, siekiant nustatyti, kurias reikėtų įgyvendinti toliau, o kurias – atmesti. Šia prasme jas būtų galima vertinti kaip savotišką teisėkūros laboratoriją. Galbūt būtų galima pagrįstai pripažinti, kad, jeigu bet kokią rekomendaciją būtų galima užginčyti ir kvestionuoti, ta teisėkūros laboratorija netektų tokio lankstumo. Visų pirma Komisijai galėtų būti faktiškai užkirstas kelias imtis neformalesnių veiksmų ES interesų labui įgyvendinant savo programą.

156. Atsakymas į abu šiuos argumentus pagal požiūrį „esmė viršesnė už formą“ nėra sudėtingas: pirma, tas požiūris taikytinas būtent tuomet, kai nesilaikoma formalių tipinio akto ribų. Taigi taikant tokį požiūrį tikrai nekvestionuojami visi tipiniai aktai ir dėl savo pobūdžio jis taikytinas tik kraštutiniams scenarijams. Antra, lanksčios teisėkūros laboratorijos patrauklumą aiškiai riboti viešųjų galių teisėtumo ir suteiktos kompetencijos principai. Net geros teisėkūros laboratorijos gali sparčiai virsti „slapta teisėkūra“.

157. Kita vertus, yra bent trys argumentai, kuriais patvirtinamas A dalyje apibūdintas materialinis požiūris: i) principas „esmė viršesnė už formą“ taikomas visais atvejais; ii) poreikis užtikrinti veiksmingą teisminę apsaugą; iii) bendrasis teisių gynimo priemonių nuoseklumas ES teisėje.

158. Pirma, net jeigu iš tikrųjų būtų kokių nors svarbių išimčių, bendrasis požiūris ir mąstymas ES teisės srityje tiesiog materialinis: daugelyje ES teisės sričių nagrinėjama reiškinio, kategorijos ar institucijos esmė, o ne formalusis pavadinimas ar žymuo. Forma, žinoma, reikšminga. Tačiau ES teisėje forma yra pirmasis priartėjimas prie tikrojo akto pobūdžio. Ji nėra lemiama.

159. Antra, kaip jau išsamiai paaiškinta ( 94 ), tikriausiai neginčijama, kad rekomendacijos vis dėlto sukelia įvairių reikšmingų teisinių padarinių, net jeigu jos iš esmės konkrečiu atveju negali būti privalomos. Tokiu atveju turi būti užtikrinama veiksminga teisinė apsauga. Galima priminti, kad anksčiau, pirmą kartą Sprendime ERTA, vėliau – ir paskesnėse bylose, Teisingumo Teismas nevengdavo pripažinti socialinės ir teisinės raidos ir užpildydavo taip atsiradusias teisinės apsaugos spragas ( 95 ). Taip pat būta prielaidų, jog tokios raidos išraiška yra naujų, „mažiau įpareigojančių“ valdymo būdų plitimas ( 96 ).

160. Trečia, argumentas dėl teisių gynimo priemonių nuoseklumo ES teisėje yra svarbus dviem lygmenimis: viena vertus, dėl SESV 263 straipsnio (dėl ieškinių dėl panaikinimo) derėjimo su SESV 267 straipsniu (dėl prejudicinių sprendimų priėmimo procedūros), kita vertus, dėl (ne)privilegijuotųjų ieškovų padėties per tas procedūras.

161. Pagal suformuotą jurisprudenciją „Sąjungos aktų teisėtumo kontrolei vykdyti, kuri pagal Sutartis patikėta Sąjungos teismui, <…> numatytos dvi viena kitą papildančios teisminės procedūros. Pagal SESV 263 ir 277 straipsnius, viena vertus, ir jos 267 straipsnį, kita vertus, nustatyta išsami teisių gynimo priemonių ir procedūrų sistema, skirta užtikrinti Sąjungos aktų teisėtumo kontrolei, kuri patikėta Sąjungos teismui. <…> Šiai išsamiai teisių gynimo priemonių ir procedūrų sistemai būdinga, kad pareikšdami ieškinį nacionaliniame teisme asmenys turi teisę ginčyti Sąjungos aktuose įtvirtintų nuostatų, kurių pagrindu priimtas jiems skirtas nacionalinis sprendimas ar aktas, teisėtumą <…>“ ( 97 ).

162. Norėčiau atkreipti dėmesį į du būdvardžius, vartojamus pateiktoje citatoje: „viena kitą papildančios“ ir „išsami“. Ko gero, šiek tiek paradoksalu, kad antrasis būdvardis galėtų kelti problemų privilegijuotajam ieškovui, t. y. rekomendacija „raginamai“ imtis tam tikrų veiksmų valstybei narei, kuri nesutinka su tuo „raginimu“, nors nacionaliniu lygmeniu jokių su ta rekomendacija susijusių bylų (kol kas) nėra.

163. Kita vertus, kaip jau pažymėta ( 98 ), atrodo, kad leidžiama pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą dėl rekomendacijos galiojimo. Tokiu atveju sunku suprasti, kodėl privilegijuotajam ieškovui turėtų būti sunkiau apskųsti aktą tiesiogiai Teisingumo Teismui pagal SESV 263 straipsnį nei neprivilegijuotajam ieškovui – netiesiogiai pagal SESV 267 straipsnį.

164. Kita vertus, net jeigu pirmenybė būtų suteikta bendrajai papildomumo logikai, kai tiesioginių ieškinių dėl galiojimo pareiškimas nebūtų skatinamas ir juos būtų siekiama pareikšti taikant prejudicinių sprendimų priėmimo procedūrą, valstybės narės padėtis labai nepalengvėtų. Kaip valstybė narė turėtų praktiškai spręsti šį klausimą? Ar ji pirma turėtų įgyvendinti rekomendaciją (kurios įgyvendinti apskritai nenorėjo), paskui užginčyti ją savo nacionaliniuose teismuose? Ar ji turėtų pradėti ginčą?

165. Nesiekiant vėl pradėti diskusijos šiais klausimais ( 99 ), pakanka pabrėžti, kad valstybės narės tiesiog nėra privatūs asmenys, kurie galbūt vėliau gali būti įpareigoti laikytis ES priemonės pradėjus jiems ją taikyti atskiru sprendimu dėl nacionalinės ar ES teisės. Įgyvendinti tas taisykles pirmiausia raginamos valstybės narės. Todėl būtų tiesiog nelogiška skatinti valstybes nares imtis kokių nors veiksmų ir kartu atimti iš jų galimybę pareikšti ieškinį Teisingumo Teismui. Tai būtų nesuderinama su gero teisingumo vykdymo principu, nes būtų vilkinamas galimas ieškinio dėl rekomendacijos pareiškimas, ir su pačios rekomendacijos rengėjo interesais. Užuot valstybei narei leidus tinkamai nukreipti galimą konfliktą, jį išspręsti ir imtis tolesnių veiksmų, ji būtų tiesiog verčiama atsisakyti bendradarbiauti ir laukti, kol vienas iš jos teismų ar galbūt teismas kitoje valstybėje narėje pateiktų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pagal SESV 267 straipsnį dėl ginčijamo akto galiojimo. Man atrodo, kad tai neturi didelės praktinės prasmės.

3. (Galimai) būtini patikslinimai

166. Apibendrinant reikėtų pažymėti, kad įžvelgiu daug rimtų priežasčių pasiūlyti Teisingumo Teismui išplėsti modifikuoto Sprendimo ERTA kriterijaus taikymą, kad į jo taikymo sritį būtų įtraukta galima rekomendacijų teisminė peržiūra.

167. Vis dėlto, jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų pasirinkti sprendimą, pagal kurį tipinio akto forma nulemia jo esmės suvokimą ir aiškinimą, nesat reikalo jo nagrinėti atskirai, atrodo, būtų itin svarbu patikslinti kelis aspektus. Tie būtini patikslinimai iš esmės susiję su elementais, anksčiau nustatytais dalyje dėl faktinių rekomendacijų sukeliamų teisinių padarinių ( 100 ). Pirmiausia atkreipčiau dėmesį į tris pagrindinius elementus: i) valstybėms narėms tenkančios pareigos lojaliai bendradarbiauti taikymo sritį rekomendacijų atveju; ii) rekomendacijų pirmumo poveikio galimam būsimam teisėkūros procesui nebuvimą ES lygmeniu; iii) Sprendime Grimaldi nustatyto įpareigojimo nacionaliniams teismams taikymo srities patikslinimą.

168. Pirma, rekomendacijos nėra privalomos ir negali sukelti teisinių padarinių. Tad jomis negalima sukurti jokių valstybių narių ar privačių asmenų teisių arba pareigų. Kalbant apie valstybes nares, lojalaus bendradarbiavimo principo negalima pasitelkti siekiant kaip nors susilpninti tą prielaidą. Valstybės narės turi teisę visiškai neatsižvelgti į rekomendacijos turinį ir nėra jokios galimybės taikyti tiesioginių ar netiesioginių sankcijų. Tai pasakytina ne tik apie konkrečius „įpareigojimus“, kuriuos valstybės narės raginamos įvykdyti, bet ir apie bet kokius „raginimus“ teikti ataskaitas. Rekomendacija negali būti nustatyta jokių pozityvių ar negatyvių įpareigojimų. Rekomendacijos taip pat negalima naudoti siekiant nustatyti standartą arba apibrėžti neaiškią teisės sąvoką, kuri vėliau, kai jos turinys bus įtvirtintas rekomendacijoje, bus panaudota prieš valstybę narę ar privatų asmenį.

169. Antra, rekomendacija, žinoma, priimta prieš vykstant teisėkūros procedūrai, yra tiesiog vienašališka neprivaloma institucijos nuomonės išraiška. Tačiau jeigu po jos kada nors bus priimtas koks nors privalomas teisės aktas, teisėkūros procedūra turės prasidėti iš naujo. Rekomendacija pirmiausia negali būti naudojamasi kaip trumpesniu teisės akto priėmimo keliu arba ja negalima užbėgti už akių teisėkūros procesui, į paskesnius jo etapus neįtraukiant tam tikrų dalyvių arba faktiškai nubaudžiant tam tikrus dalyvius, nes jie nebuvo pateikę savo nuomonių, pastabų, duomenų ar ataskaitų dėl rekomendacijos ir (arba) to nepadarė ją „įgyvendindami“.

170. Galiausiai yra Sprendimas Grimaldi ( 101 ). Jeigu rekomendacijos nėra privalomos, jos savaime negali sukurti jokios nacionalinių teismų pareigos atsižvelgti į tokias neprivalomas gaires, a fortiori nekalbant apie jokią atitinkamo aiškinimo pareigą. Jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų laikytis šio formalesnio požiūrio į „tipinį“ ES teisės aktą, šiuo požiūriu reikėtų persvarstyti Sprendimą Grimaldi ir aiškiai nustatyti, kad nėra pareigos atsižvelgti į rekomendaciją. Nacionaliniai teismai gali tai padaryti, jeigu mano, kad tai naudinga, bet jie tikrai neįpareigoti to daryti.

171. Tai reikštų, kad nacionaliniai teismai turėtų vertinti rekomendacijas taip pat, kaip bet kokį kitą leistiną įkvėpimo šaltinį teisės aktų aiškinimo procese, kaip antai akademinį komentarą arba lyginamąjį argumentą. Jie gali įtraukti ją į savo argumentus, jei nori, bet taip pat gali visiškai jos nepaisyti ir neprivalo nurodyti motyvų.

VII. Išvada

172. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, darau išvadą, jog Bendrasis Teismas klaidingai įvertino ginčijamos rekomendacijos sukeliamus teisinius padarinius. Taigi trečiasis apeliantės pateiktas apeliacinio skundo pagrindas yra pagrįstas, o pirmojo ir antrojo apeliacinio skundo pagrindų atskirai nagrinėti nebereikia. Vadinasi, reikėtų panaikinti Bendrojo Teismo nutartį tiek, kiek ja ieškinys pripažintas nepriimtinu.

173. Pagal Europos Sąjungos Teisingumo Teismo statuto 61 straipsnio pirmą pastraipą, kai Bendrojo Teismo sprendimas panaikinamas, Europos Sąjungos Teisingumo Teismas gali pats priimti galutinį sprendimą, jeigu toje bylos stadijoje tai galima daryti.

174. Šioje byloje šioje proceso stadijoje Teisingumo Teismas negali priimti sprendimo dėl Bendrajame Teisme pareikšto ieškinio esmės. Kadangi Bendrasis Teismas pripažino ieškinį nepriimtinu, bylos esmė jame nagrinėta tik labai ribotas ir gana netiesiogiai. Be to, dėl tų pačių priežasčių kitoms šalims neleista pateikti savo pastabų ( 102 ). Jeigu Teisingumo Teismas pripažintų ieškinį dėl panaikinimo priimtinu, tos įstojusios į bylą šalys ir galbūt kiti asmenys būtų suinteresuoti pateikti savo pastabas.

175. Vis dėlto, mano nuomone, Teisingumo Teismas turi visą būtiną medžiagą, kad galėtų priimti sprendimą atmesti Komisijos pirmosios instancijos teisme pareikštą nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą. Veiksmingumo ir proceso ekonomijos tikslais siūlau Teisingumo Teismui pasirinkti šį sprendimą, pripažinti ieškinį priimtinu ir grąžinti bylą nagrinėti iš esmės Bendrajam Teismui.

176. Todėl siūlau Teisingumo Teismui priimti tokį sprendimą: – panaikinti Europos Sąjungos Bendrojo Teismo nutartį byloje T‑721/14 ir pripažinti apeliantės ieškinį dėl panaikinimo toje byloje priimtinu; – grąžinti bylą Bendrajam Teismui išnagrinėti ją iš esmės; – atidėti klausimo dėl bylinėjimosi išlaidų nagrinėjimą.

( 1 ) Originalo kalba: anglų.

( 2 ) H. L. A. Hart „The Concept of Law“, 2-asis leidimas (su papildoma informacija), Clarendon Press, Oxford, 1997 (pirmasis leidimas 1961 m.).

( 3 ) R. Dworkin „Taking Rights Seriously (New Impression with a Reply to Critics)“, London, Duckworth, 1987 (pirmasis leidimas 1977 m.), p. 22 ir paskesni.

( 4 ) 2014 m. liepos 14 d. Komisijos rekomendacija 2014/478/ES (OL L 214, 2014, p. 38). Išskirta mano.

( 5 ) 2015 m. spalio 27 d. Nutartis Belgija / Komisija, T‑721/14, EU:T:2015:829.

( 6 ) KOM(2011) 128 galutinis.

( 7 ) COM(2012) 596 final.

( 8 ) P7_TA(2013)0348.

( 9 ) 2012/2322(INI).

( 10 ) IP/14/828, 2014 m. liepos 14 d., paskelbta internete adresu http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-828_lt.htm.

( 11 ) MEMO/14/484, 2014 m. liepos 14 d., paskelbta internete adresu http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-484_en.htm.

( 12 ) 2015 m. spalio 27 d. Nutartis Belgija / Komisija, T‑721/14, EU:T:2015:829.

( 13 ) Skundžiamos nutarties 37 punktas.

( 14 ) Skundžiamos nutarties 21 ir paskesni punktai.

( 15 ) Skundžiamos nutarties 29 punktas.

( 16 ) Skundžiamos nutarties 32–35 punktai.

( 17 ) Skundžiamos nutarties 36 punktas.

( 18 ) Skundžiamos nutarties 38–40 punktai.

( 19 ) Skundžiamos nutarties 42–48 punktai.

( 20 ) Skundžiamos nutarties 51 ir 52 punktai.

( 21 ) Skundžiamos nutarties 54 ir 55 punktai.

( 22 ) Skundžiamos nutarties 64 punktas.

( 23 ) Skundžiamos nutarties 68 punktas.

( 24 ) Portugalijos Respublika ir Graikijos Respublika pateikė prašymus leisti joms įstoti į Bendrajame Teisme nagrinėjamą bylą palaikyti apeliantės reikalavimų. Tačiau, kadangi Bendrasis Teismas atmetė ieškinį kaip nepriimtiną, jis konstatavo, jog prašymų įstoti į bylą nagrinėti nereikia (skundžiamos nutarties 86 punktas).

( 25 ) Siekdama pabrėžti konstitucinę tinkamo teisinio pagrindo pasirinkimo svarbą, apeliantė remiasi Nuomone 2/00 (2001 m. gruodžio 6 d. Nuomonės 2/00 (Kartachenos biosaugos protokolas), EU:C:2001:664, 5 punktas). Taip pat žr. 2009 m. spalio 1 d. Sprendimo Komisija / Taryba, C‑370/07, EU:C:2009:590, 47 punktą.

( 26 ) 2009 m. vasario 12 d. Sprendimas Komisija / Graikija, C‑45/07, EU:C:2009:81, ir 2010 m. balandžio 20 d. Sprendimas Komisija / Švedija, C‑246/07, EU:C:2010:203.

( 27 ) 2003 m. spalio 16 d. Sprendimo Airija / Komisija, C‑339/00, EU:C:2003:545, 71 punktas.

( 28 ) 1971 m. kovo 31 d. Sprendimas Komisija / Taryba, 22/70, EU:C:1971:32.

( 29 ) Mano nuomone, (galimo) Sąjungos teisės šaltinio, kaip antai rekomendacijos, sukeliamų teisinių padarinių (arba jo nebuvimo) aiškinimas yra grynai teisės klausimas, tad jam visiškai taikytina peržiūros procedūra apeliacinėje instancijoje. Iura (item „ius mollis“) novit Curia.

( 30 ) 1971 m. kovo 31 d. Sprendimas Komisija / Taryba, 22/70, EU:C:1971:32.

( 31 ) 1971 m. kovo 31 d. Sprendimas Komisija / Taryba, 22/70, EU:C:1971:32.

( 32 ) To sprendimo 39 ir 42 punktai (išskirta mano). Vėliau formuluotės dalis „aktai, galintys turėti teisinių padarinių“ buvo įtraukta į EEB 173 straipsnį Mastrichto sutartimi.

( 33 ) Žr. 1990 m. spalio 9 d. Sprendimą Prancūzija / Komisija, C‑366/88, EU:C:1990:348, ir 2000 m. balandžio 6 d. Sprendimas Ispanija / Komisija, C‑443/97, EU:C:2000:190.

( 34 ) Žr. 1991 m. lapkričio 13 d. Sprendimą Prancūzija / Komisija, C‑303/90, EU:C:1991:424.

( 35 ) Žr. 1993 m. birželio 16 d. Sprendimą Prancūzija / Komisija, C‑325/91, EU:C:1993:245, ir 1997 m. kovo 20 d. Sprendimą Prancūzija / Komisija, C‑57/95, EU:C:1997:164.

( 36 ) Žr. 2005 m. gruodžio 1 d. Sprendimo Italija / Komisija, C‑301/03, EU:C:2005:727, 70 ir paskesnius punktus kartu su aiškinamąja generalinio advokato F. Jacobs išvada byloje C‑301/03, EU:C:2005:550,.

( 37 ) Žr. 1999 m. spalio 5 d. Sprendimą Nyderlandai / Komisija, C‑308/95, EU:C:1999:477.

( 38 ) Dėl Aukščiausiosios valdžios institucijos aktų žr. 1957 m. gruodžio 10 d. Sprendimą Société des usines à tubes de la Sarre / Aukščiausioji valdžios institucija, 1/57 ir 14/57, EU:C:1957:13.

( 39 ) Skundžiamos nutarties 16–18 punktai (išskirta mano).

( 40 ) Šios išvados 31 punktas.

( 41 ) Prancūzų k. „qui visent à produire des effets de droit“, vokiečių k. „Rechtswirkungen zu erzeugen“, italų k. „che miri a produrre effetti giuridici“, nyderlandų k. „die beogen rechtsgevolgen teweeg te brengen“.

( 42 ) Žr., pavyzdžiui, 1989 m. gegužės 17 d. Nutarties Italija / Komisija, 151/88, EU:C:1989:201, 21 punktą. Taip pat žr. 1999 m. spalio 5 d. Sprendimo Nyderlandai / Komisija, C‑308/95, EU:C:1999:477, 30 punktą. Tačiau dėl formuluočių, kuriose vartojama tiesiog sąvoka „teisinės pasekmės [teisiniai padariniai]“, žr., pavyzdžiui, 2005 m. gruodžio 1 d. Sprendimo Italija / Komisija, C‑301/03, EU:C:2005:727, 22–24 punktus.

( 43 ) Žr. 2011 m. spalio 13 d. Sprendimo Deutsche Post ir Vokietija / Komisija, C‑463/10 P ir C‑475/10 P, EU:C:2011:656, 36 punktą ir 2014 m. vasario 13 d. Sprendimo Vengrija / Komisija, C‑31/13 P, EU:C:2014:70, 54 punktą.

( 44 ) Žr. 1971 m. kovo 31 d. Sprendimo Komisija / Taryba, 22/70, EU:C:1971:32, 39 punktą, kartu atsižvelgiant į generalinio advokato A. Dutheillet de Lamothe išvadą byloje Komisija / Taryba, 22/70, nepaskelbta Rink., EU:C:1971:23, p. 287, kurioje nurodyta, kad „173 straipsnis ir 189 straipsnis sudaro nuoseklią visumą“. Taip pat žr. 1986 m. balandžio 23 d. Sprendimo Les Verts / Parlamentas, 294/83, EU:C:1986:166, 24 punktą.

( 45 ) Tad daug labiau H. Kelsen nei jau minėto H. L. A. Hart teorija grindžiama tradicija, nes antroji doktrina yra daug labiau „sociologinė“. H. L. A. Hart manė, jog teisės norma gali būti privaloma ne tik todėl, kad ji įgyvendinama laikantis kokios nors antrinės normos, kuria nustatyta, kad ta norma turi būti privaloma, bet ir todėl, kad tam tikra asmenų grupė pripažįsta tą normą kaip savo elgesio standartą, sukeliantį tos grupės viduje socialinį spaudimą, kad tos normos būtų laikomasi; žr. H. L. A. Hart „The Concept of Law“, 2-asis leidimas (su papildoma informacija), Clarendon Press, Oxford, 1997, V ir VI skyrius.

( 46 ) Žr., pavyzdžiui, 1979 m. vasario 7 d. Sprendimo Prancūzija / Komisija, 15/76 ir 16/76, EU:C:1979:29, 7 punktą ir 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo Vokietija / Komisija, C‑277/00, EU:C:2004:238, 39 punktą.

( 47 ) Sprendžiant iš mokslinės literatūros kiekio ir šiai temai skiriamo dėmesio.

( 48 ) Dėl neįpareigojančios ES teisės apskritai žr., pavyzdžiui, K. C. Wellens ir G. M. Borchardt „Soft Law in European Community law“, European Law Review 14, 1989, p. 267; J. Klabbers „Informal Instruments before the European Court of Justice“, Common Market Law Review 31, 1994, p. 997; L. Senden Soft Law in European Community Law, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, 2004; J. Schwarze „Soft Law im Recht der Europäischen Union“, Europarecht, 2011, p. 3; J. Scott „In Legal Limbo: Post-Legislative Guidance as a Challenge for European Administrative Law“, Common Market Law Review 48, 2011, p. 329; M. Knauff „Europäisches Soft Law als Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens“, Europarecht, 2011, p. 735; O. Stefan Soft Law in Court. Competition Law, State Aid and the Court of Justice of the European Union, Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2013; B. Bertrand „Les enjeux de la soft law dans l’Union européenne“, Revue de l’Union européenne, 2014, p. 73.

( 49 ) Pirmiausia žr. Europos Parlamento tyrimą „Neprivalomų Sąjungos teisės normų kūrimo stabdžių ir atsvarų sistema“, Vidaus politikos generalinis direktoratas, C politikos departamentas, Piliečių teisės ir konstituciniai reikalai, 2012 (PE 462.433), pirmiausia p. 54–58.

( 50 ) Pavyzdžiui, Vokietijos Bundesverwaltungsgericht2010 m. lapkričio 15 d. sprendimas 19 BV 10.871 (dėl administracinių aplinkraščių, kuriuose nustatoma teršalų išmetimo sparta aplinkosaugos srityje).

( 51 ) Žr. 1996 m. gegužės 24 d. Švedijos Vyriausiojo administracinio teismo sprendimą byloje Nr. 2904-1994 (I) (RA 1996 ref 43).

( 52 ) Dėl administracinių aplinkraščių žr., pavyzdžiui, 2017 m. kovo 16 d. Belgijos Conseil d’Etat (Belgijos Valstybės Taryba) sprendimą Nr. 237/674; dėl nepriklausomų administracinių institucijų, įgaliotų taikyti sankcijas, nuomonių („prises de position“) ar ataskaitų taip pat žr. 2010 m. lapkričio 17 d. Prancūzijos Conseil d’Etat (Prancūzijos Valstybės Taryba) sprendimą Syndicat français des ostéopathes, Nr. 332771 ir 2012 m. spalio 11 d. sprendimą Société Casino Guichard-Perrachon, Nr. 357193.

( 53 ) Pavyzdžiui, Švedijoje viešosios ir privačiosios įstaigos gali apskųsti administracinio akto, kurį jos laiko privalomu ir kurio laikydamosi ėmėsi veiksmų, teisėtumą (2004 m. vasario 10 d. Vyriausiojo Administracinio Teismo sprendimas byloje Nr. 2696-03 (RA 2004 ref 8) dėl informacijos, kuri gali sukelti realių padarinių asmeninei ir ekonominei adresato padėčiai).

( 54 ) Dėl ieškinio dėl administracinės ataskaitos vykdant planavimo procedūras žr., pavyzdžiui, High Court (Aukštasis teismas) sprendimą De Burca / Wicklow County Manager (2009) IEHE 54; dėl Irish Competition Authority (Airijos konkurencijos tarnyba) gairių taip pat žr. High Court sprendimą Law Society of Ireland / Competition Authority (2006) 2 IR 262.

( 55 ) 2013 m. metinėje ataskaitoje ji apibrėžė neįpareigojančią teisę kaip šiuos tris kriterijus atitinkančių priemonių rinkinį: 1) jų dalykas turi būti jų adresatų elgesio pakeitimas ar nukreipimas laikantis priimtos priemonės; 2) jomis savaime nekuriamos jokios adresatų teisės ar pareigos; 3) savo turiniu ir struktūra jos užtikrina tam tikrą formalumo ir struktūros lygį, dėl kurio jos tampa panašesnės į teisės normas (Conseil d’Etat, Etude annuelle 2013, Le droit souple, La Documentation française, 2013, p. 61–63).

( 56 ) 2016 m. kovo 21 d.Conseil d’Etat sprendimas Numericable, Nr. 390023 ir 2016 m. kovo 21 d. sprendimas Société Fairvesta International GmBH, Nr. 368082, atitinkamai susiję su Prancūzijos konkurencijos tarnybos „prise de position“ (nuomonės apibrėžimas) ir Prancūzijos finansų rinkos priežiūros tarnybos pranešimais spaudai.

( 57 ) Dėl pirminių, jau klasika tapusių, idėjų šioje srityje žr., pavyzdžiui, C. Morand „Les recommandations, les résolutions et les avis du droit communautaire“, Cahiers de droit européen, 1970, p. 523; P. Soldatos, G. Vandersanden „La recommendation, source indirecte du rapprochement des legislations nationales dans le cadre de la Communauté économique européenne“, in De Ripainsel-Landy, D. et al., Les instruments de rapprochement des législations dans la Communauté économique européenne, Editions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1976, p. 94.

( 58 ) Žr. 2011 m. rugsėjo 29 d. Sprendimo Arkema / Komisija, C‑520/09 P, EU:C:2011:619, 8