GENERALINIO ADVOKATO

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,

pateikta 2017 m. lapkričio 15 d. ( 1 )

Sujungtos bylos C‑523/16 ir C‑536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

prieš

Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),

dalyvaujant

China Taiping Insurance Co. Ltd,

ir

Duemme SGR S.p.A.

prieš

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)

[Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą]

„Prejudicinis klausimas – Viešieji pirkimai – Ne visus reikalaujamus dokumentus pateikęs dalyvis – Nacionalinės teisės aktas, kuriame tų dokumentų papildymo galimybė siejama su baudos mokėjimu – Proporcingumas“

1. Direktyvos 2004/18/EB ( 2 ) 51 straipsnis į Italijos teisę perkeltas taip, kad viešojo pirkimo konkurso dalyviams leidžiama ištaisyti jų pasiūlymų trūkumus, bet, kai tie trūkumai yra esminiai, reikalaujama sumokėti sutarties vertei proporcingą piniginę baudą.

2. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas Teisingumo Teismo iš esmės klausia, ar galimybė bausti ir baudos dydžio nustatymo taisyklės, kiek tai susiję su „mokamo dokumentų trūkumų šalinimo“ mechanizmu, suderinamos su Sąjungos teisės normomis.

I. Teisinis pagrindas

1. Sąjungos teisė: Direktyva 2004/18

3. 2 straipsnyje numatyta: „Perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taiko vienodas sąlygas, jų nediskriminuoja ir veikia skaidriai.“

4. 51 straipsnyje numatyta: „Perkančioji organizacija gali prašyti ūkio subjektų papildyti arba paaiškinti sertifikatus ir dokumentus, pateiktus pagal 45–50 straipsnius.“

2. Italijos teisė

1) Įstatyminis dekretas Nr. 163, kuriuo perkeliant direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB patvirtintas viešojo darbų, paslaugų ir prekių pirkimo kodeksas ( 3 ) (toliau – Viešųjų pirkimų kodeksas)

5. Jo 38 straipsnio 2bis dalyje numatyta: „Jeigu dalyvis, kuris turėjo pateikti 2 dalyje nurodytą informaciją ir pareiškimus, jų nepateikė arba jeigu jo pateikta informacija ir pareiškimai neišsamūs, arba nustatytas koks nors kitas esminis jų trūkumas, jis turi sumokėti perkančiajai organizacijai skelbime apie pirkimą nurodytą baudą, kuri negali būti mažesnė kaip 0,1 procento ir didesnė kaip 1 procentas sutarties vertės, bet negali viršyti 50000 EUR, ir kurios sumokėjimas turi būti užtikrintas laikinuoju užstatu. Tokiais atvejais perkančioji organizacija suteikia dalyviui ne ilgesnį kaip 10 dienų terminą, per kurį jis gali pateikti, papildyti ar ištaisyti reikalaujamus pareiškimus, nurodo, koks turi būti jų turinys ir kurie asmenys tai turi padaryti. Jei trūkumai nėra esminiai, t. y. nepateikti neprivalomi duomenys arba jie pateikti, bet yra neišsamūs, perkančioji organizacija nereikalauja jų ištaisyti ar sumokėti kokios nors baudos. Jeigu nesilaikoma suteikto termino, dalyvis pašalinamas iš viešojo pirkimo procedūros.“

6. 46 straipsnyje numatyta, kad laikantis 38–45 straipsniuose nustatytų apribojimų, perkančiosios organizacijos, jei mano esant būtina, siūlo dalyviams papildyti ar paaiškinti pateiktus sertifikatus, dokumentus ar pareiškimus.

7. 230 straipsnio 1 dalyje, susijusioje su specialiuose sektoriuose sudaromomis viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutartimis, numatyta, kad joms taikomas Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnis.

2) 2016 m. Įstatyminis dekretas Nr. 50/2016, kuriuo iš dalies keičiamas Viešųjų pirkimų kodeksas ( 4 )

8. Padarius Viešųjų pirkimų kodekso pakeitimus, kurie įsigaliojo nuo 2016 metų, sušvelnintos 83 straipsnio 9 dalyje numatytos baudos skyrimo sąlygos (ji skiriama tik jeigu trūkumai privalo būti pašalinti) ir sumažinta jos viršutinė riba (nuo 50000 eurų iki 5000 eurų) ( 5 ).

II. Bylų aplinkybės ir prejudiciniai klausimai

1. Byla C‑523/16

9. Società Centostazioni S.p.A., priklausanti grupei Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., 2016 m. sausio mėn. paskelbė atvirą konkursą dėl įprastos ir neplaninės jos geležinkelio stočių pastatų priežiūros ir elektros energijos tiekimo jiems paslaugų; jų vertė – 170864780,81 euro.

10. Skelbime apie pirkimą pateikta nuoroda į Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalį ir 46 straipsnio 1 dalį, kuriose dalyviams numatyta galimybė ištaisyti esminius jų pasiūlymų trūkumus. Dalyvis, prašantis leisti ištaisyti trūkumus, perkančiajai organizacijai kaip piniginę baudą turi sumokėti 35000 eurų už kiekvieną pirkimo dalį.

11. Società Centostazioni, veikianti kaip perkančioji organizacija, nusprendė, kad laikino įmonių susivienijimo, kurį sudarė Ma.t.i. Sud S.p.A. ir Graded S.p.A. (toliau – Ma.t.i. Sud), pateiktuose dokumentuose buvo tam tikrų esminių pažeidimų ( 6 ). Ji pasiūlė dalyviui pašalinti trūkumą iki 2016 m. kovo 23 d. ir nurodė už tai sumokėti 35000 eurų dydžio baudą.

12. Nors trūkumą ištaisė, Ma.t.i. Sud užginčijo šią priemonę ir prašė panaikinti tą baudą. Perkančioji organizacija atmetė jo pretenziją ir įspėjo, kad, nesumokėjus baudos, panaudos pateiktą laikiną užstatą.

13. Ma.t.i. Sud tą sprendimą apskundė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.

2. Byla C‑536/16

14. 2014 m. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) paskelbė atvirą konkursą dėl preliminariosios sutarties sudarymo, siekdama paskirti penkis savo vertybinių popierių portfelio valdytojus.

15. Skelbime apie pirkimą pateikta nuoroda į Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalį dėl dalyvių galimybės ištaisyti savo pasiūlymų esminius trūkumus. Jame numatyta, kad, jei dalyvis informacijos ar pareiškimų nepateikia arba jie pateikti, bet yra neišsamūs arba juose yra koks nors kitas esminis trūkumas, jam skiriama 50000 eurų bauda, suteikiant 10 dienų terminą trūkumui pašalinti.

16. Perkančioji organizacija Duemme SGR S.p.A. pateiktuose dokumentuose nustatė esminį trūkumą ( 7 ) ir pareikalavo jį ištaisyti, o kartu skyrė 50000 eurų dydžio baudą.

17. Kadangi Duemme SGR nesutiko mokėti baudos, perkančioji organizacija įpareigojo ją tą baudą sumokėti ir įspėjo, kad, jos nesumokėjus, šią sumą išskaitys iš jos laikinojo užstato.

18. 2015 m. sausio 9 d.Duemme SGR šį sprendimą, kuriuo įpareigojama sumokėti baudą, apskundė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.

3. Prejudiciniai klausimai

19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija) abiejose bylose pateikė šiuos prejudicinius klausimus: „1. Nors valstybės narės gali nustatyti mokamą galimybę ištaisyti dokumentų trūkumus, ar Bendrijos teisei neprieštarauja nagrinėjamo konkurso paskelbimo momentu galiojusios redakcijos <…> 2006 m. Įstatyminio dekreto Nr. 163 38 straipsnio 2bis dalis, kurioje numatyta „piniginė sankcija“, kurios dydį nustato perkančioji organizacija („ne mažesnė nei 0,1 % ir ne didesnė nei 1 % sutarties vertės, bet kuriuo atveju ne didesnė kaip 50000 eurų, kuri turi būti užtikrinama laikinuoju užstatu“), atsižvelgiant į tai, kad pati sankcija yra nepagrįstai didelė ir iš anksto nustatyta, o jos dydis negali būti koreguojamas atsižvelgiant į konkrečią situaciją ar į padaryto pažeidimo rimtumą? 2. Ar ta pati 2006 m. Įstatyminio dekreto Nr. 163 38 straipsnio 2bis dalis (ta pati redakcija, galiojusi pirma minėtu momentu) prieštarautų Sąjungos teisei, jei būtų galima konstatuoti, kad tas pats trūkumų šalinimo mokamas pobūdis prieštarauja rinkos maksimalaus atvėrimo konkurencijai principui, kurį turėtų atitikti trūkumų ištaisymo institutas, nes perkančiajai organizacijai įstatymu nustatyta ši trūkumų ištaisymo galimybė viešojo intereso sumetimais siekiant šio konkurencijos tikslo?“

III. Šalių pastabų santrauka

20. Duemme SGR mano, kad apskritai Direktyva 2004/18 draudžia Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalyje numatytą mokamą trūkumų taisymą.

21. Ji teigia, kad šis mechanizmas prieštarauja maksimalaus sutarčių atvėrimo konkurencijai principui ir sudaro kliūčių įmonėms, ypač mažoms ir vidutinėms ( 8 ), dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose. Tokių įmonių finansiniai ištekliai yra mažesni nei didžiųjų įmonių, todėl jų dėl baudos patiriami likvidumo sunkumai gali sudaryti laisvos konkurencijos kliūtį.

22. Ji priduria, kad nors SESV 49 ir 56 straipsniuose pripažįstama nacionalinių ribojamojo poveikio priemonių egzistavimo galimybė, tokios priemonės neturi būti diskriminacinės, turi būti pateisinamos privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, jos turi būti tinkamos ir proporcingos siekiamam tikslui. Mokamas dokumentų trūkumų taisymo pobūdis, jos manymu, reiškia nepateisinamą laisvos konkurencijos kliūtį.

23. Duemme SGR abejoja, ar 50000 eurų bauda ir Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalyje numatytos jos dydžio nustatymo taisyklės atitinka proporcingumo principą, nes nenumatyta jokios galimybės sušvelninti sankcijos, atsižvelgiant į konkrečias padaryto pažeidimo aplinkybes.

24. Galiausiai, net jei Italijos valstybė turėtų teisę prašyti sumokėti už galimybę ištaisyti dokumentų trūkumus, Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalimi (kuri, kaip ji primena, nebegalioja) viršijama tai, kas būtina Direktyvos 2004/18 51 straipsnio tikslams pasiekti.

25. CNPR mano, kad ginčijamomis teisės normomis siekiama labiau atverti konkurencijai viešojo pirkimo procedūras. Priešingai nei pagal anksčiau galiojusią tvarką (pagal kurią suinteresuotasis dalyvis dėl esminių trūkumų privalėjo būti automatiškai pašalinamas iš pirkimo procedūros), dėl 2014 m. Įstatyminiu dekretu Nr. 90 padarytų pakeitimų leidžiama tuos trūkumus ištaisyti. Taigi materialinės dalyvavimo tokio tipo procedūrose sąlygos yra svarbesnės nei formalūs aspektai, susiję su reikalaujamų dokumentų pateikimu.

26. Piniginė sankcija, taikoma tam, kas nevykdo su dokumentų pateikimu susijusių pareigų, būtent yra atlygis už šį atvėrimą konkurencijai. Šia konkurso sąlygose numatyta bauda siekiama kompensuoti perkančiajai organizacijai už papildomą krūvį, patiriamą dėl nerūpestingo dalyvio elgesio.

27. CNPR mano, kad baudos numatymas konkurso sąlygose yra visapusiško informavimo garantija ir atitinka vienodo požiūrio ir skaidrumo principus. Dalyvavimo viešojo pirkimo procedūrose esminės sąlygos ir tvarka turi būti iš anksto viešai paskelbtos ir būti aiškios tam, kad dalyviai žinotų jiems tenkančias pareigas, įskaitant pareigą pateikti pagrindinius dokumentus, taip pat tų pareigų nevykdymo padarinius.

28. CNPR nuomone, nustatant baudą pagal sutarties vertę ir padaryto pažeidimo sunkumą, jos proporcingumas yra užtikrinamas. Tai, kad nustatyti minimalus ir maksimalus procentiniai dydžiai (ir viršutinė 50000 eurų riba), perkančiajai organizacijai leidžia atsižvelgti į konkretaus atvejo aplinkybes, be to, reikia turėti mintyje, kad bauda skiriama tik dėl esminių trūkumų.

29. Galiausiai CNPR pažymi, kad net jeigu Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalimi būtų viršijamos Direktyvos 2004/18 51 straipsnio taikymo ribos, Teisingumo Teismas pripažįsta valstybių narių diskreciją priimti priemones, kuriomis būtų užtikrinamas skaidrumo ir vienodo požiūrio principų laikymasis ( 9 ).

30. Italijos vyriausybė, prieš tai priminusi, kad ginčijamos teisės normos jau buvo pakeistos, daugiausia dėmesio skiria jų suderinamumo su Sąjungos teise klausimui. Jos nuomone, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejonės grindžiamos dviem argumentais: pirma, Direktyvos 2004/18 51 straipsnyje nenumatyta jokių sankcijų ir, antra, dėl rizikos, kad gali būti paskirta bauda, gali pasunkėti dalyvavimas viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrose.

31. Ji mano, kad pirmasis argumentas turi būti atmestas, nes valstybės narės gali nenumatyti trūkumų ištaisymo mechanizmo arba jį numatyti griežtesnį arba švelnesnį. Ji nesutinka ir su antruoju argumentu dėl kelių priežasčių: – Bauda nėra atgrasomojo pobūdžio pareiga, kurią dalyviai turi vykdyti bet kuriuo atveju; bauda – tai paprasčiausia nuo jų valios priklausoma galimybė, nes jie gali lengvai jos išvengti, jeigu rūpestingai vykdo savo pareigas. – Šis mechanizmas skatina konkurenciją ir sustiprina dalyvavimo konkurse sąlygų laikymąsi, siekiant išvengti, kad nemokamas netinkamų pasiūlymų klaidų taisymas netaptų diskriminacine priemone, nukreipta prieš rūpestingas įmones. Šis tikslas pasiekiamas pagrįstu būdu, nes bauda skiriama tik esminių pažeidimų padariusiam dalyviui. Taip, be kita ko, įmonės skatinamos būti atsakingos ir pateikti išsamių ir tinkamos formos pasiūlymų. Galiausiai perkančiajai organizacijai atlyginama už papildomą krūvį, kurį ji patiria nagrinėdama pasiūlymus su trūkumais. – 38 straipsnio 2bis dalyje nenustatyta fiksuoto baudos dydžio ir ji negali būti laikoma pernelyg didele. Atvirkščiai, joje perkančiajai organizacijai suteikiama diskrecija pasirinkti baudos dydį nuo mažiausios iki didžiausios, atsižvelgiant į sutarties vertę, o tai leidžia diferencijuoti baudą, atsižvelgiant į konkretaus atvejo aplinkybes ir laikantis proporcingumo principo. – Tai, kad bauda turi būti numatyta skelbime apie pirkimą, nereiškia, kad jos dydis turi būti vienodas. Be to, net darant prielaidą, kad ji visiems vienoda, proporcingumą garantuoja ne tik tai, kad jos dydis nustatytas atsižvelgiant į sutarties vertę, bet ir tai, kad bauda dėl neesminių trūkumų neskiriama. Ji nėra pernelyg didelė, nes yra ne tik atgrasomojo pobūdžio, bet ir individualizuota. – Baudos dydis skaičiuojamas atsižvelgiant į sutarties vertę, taikant nurodytas ribas, be to, galima jo teisminė kontrolė. Italijos teisėje leidžiama neribota jurisdikcija, todėl pats teismas gali nustatyti baudos dydį ir, jei prašoma, jį sumažinti.

32. Komisija visų pirma pažymi, kad nors byloje C‑523/16 nagrinėjama konkurso procedūra patenka į Direktyvos 2004/17 ( 10 ) taikymo sritį, prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra reikšmingas, nes, kaip numatyta Viešųjų pirkimų kodekso 230 straipsnyje, Direktyvos 2004/18 51 straipsnis taikomas specialiuose Direktyvoje 2004/17 ( 11 ) numatytuose sektoriuose.

33. Ji taip pat pažymi, kad trūkumų ištaisymo mokamas pobūdis atitinka Direktyvos 2004/18 51 straipsnį, kuris valstybėms narėms yra fakultatyvus. Jeigu nacionalinės teisės aktų leidėjas pasirinko į nacionalinę teisę perkelti šią nuostatą, būtina patikrinti, ar įtvirtinta sankcijų skyrimo tvarka užtikrina teisingą naudojimąsi tokia galimybe.

34. Komisija pritaria prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pozicijai, kai teigia, kad Italijos teisės aktai turi būti aiškinami atsižvelgiant į proporcingumo ir konkurencijai atviros rinkos principus. Vis dėlto ji abejoja, ar turi reikšmės vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principai, nes nuo to momento, kai bauda numatoma skelbime apie pirkimą, ji vienodai taikoma visiems kandidatams. Be to, taip nustatant baudos dydį būtent ir siekiama išvengti bet kokio savivaliavimo ir diskriminavimo.

35. Dėl šio aspekto Komisija pažymi, kad Direktyvos 2004/18 51 straipsniu iš esmės siekiama perkančiosioms organizacijoms suteikti lankstumo vertinant išimtinai formalius trūkumus tam, kad nebūtų pašalinti tinkami dalyviai. Taip ši nuostata padeda siekti Sąjungos viešųjų pirkimų teisės tikslų užtikrinti viešojo pirkimo procedūrų atvėrimą didesnei konkurencijai.

36. Komisija pažymi, kad Teisingumo Teismas yra nusprendęs, jog šios galimybės paskirtis – leisti ištaisyti ar pašalinti nedidelius duomenų ar informacijos, kurių egzistavimą iki pasiūlymų pateikimo termino galima objektyviai patikrinti, trūkumus, o tai leidžiama skelbime apie pirkimą ir potencialiai taikoma visiems dalyviams ( 12 ). Ji mano, kad taip ir yra šiose dviejose bylose.

37. Anot Komisijos, valstybė narė, kuri pasinaudoja Direktyvos 2004/18 51 straipsnyje suteikta galimybe, yra įpareigota užtikrinti jos praktinį veiksmingumą („efecto útil“) ir taip garantuoti, kad dalyviai galės visapusiškai pasinaudoti direktyvos jiems suteikiamomis teisėmis. Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalyje įtvirtintas sankcijų mechanizmas gali būti pripažintas teisėtu tik jeigu juo siekiama teisėto tikslo, nesudaroma kliūčių Direktyvos 51 straipsniu siekiamiems tikslams įgyvendinti ir pasinaudoti jame numatytomis teisėmis ir laikomasi įsisteigimo laivės, laisvės teikti paslaugas ir proporcingumo principų.

38. Komisija mano, kad dalyviams, kurių dalyvavimas pirkimo procedūroje siejamas su pateiktų pareiškimų ir dokumentų papildymo ar ištaisymo sąlyga, skiriama piniginė sankcija gali pakenkti naudojimuisi SESV 49 ir 56 straipsniais garantuojamomis laisvėmis arba padaryti jį mažiau patrauklų ir taip sudaryti galimo aktyvaus ūkio subjektų dalyvavimo kliūtis. Kaip pažymi pats prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, įvertinę, viena vertus, pareigą mokėti baudą už nedidelį trūkumą ir, kita vertus, neapibrėžtumą, susijusį su galimybe laimėti konkursą, ūkio subjektai, ypač mažos ir vidutinės įmonės, gali būti atgrasomi nuo pasiūlymų teikimo arba, juos pateikę, atsisakyti toliau dalyvauti konkurse.

39. Vis dėlto toks apribojimas galėtų būti pateisinamas, jeigu juo siekiama teisėto viešojo intereso tikslų. Prie tų tikslų būtų galima priskirti tiek siekį sudrausminti įmones (skatinant, kad jos atsakingai ir punktualiai pateiktų jų pasiūlymų dokumentus), tiek siekį, kad perkančiajai organizacijai būtų kompensuojama už papildomą krūvį, patiriamą dėl trūkumų taisymo procedūros, kuri yra sudėtingesnė ir ilgesnė.

40. Vis dėlto Komisijai neatrodo, kad Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalis būtų tinkama siekiamo tikslo įgyvendinimui užtikrinti dėl dviejų priežasčių. Pirmoji susijusi su maksimalios baudos dydžio ribos nustatymu, o antroji – su perkančiosios organizacijos diskrecija nustatyti baudos dydį.

41. Kiek tai susiję su pirmąja priežastimi, ji paremta tuo, kad pagal Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalį taisytini trūkumai paprastai yra tie, kurie nekelia ypatingų sunkumų ir kurie turi būti ištaisomi per trumpą dešimties dienų terminą. Vis dėlto Italijos teisės aktų leidėjas nenurodo, kaip maksimalios 50000 EUR ribos nustatymas prisidės prie sklandžios konkurso procedūros eigos. Atvirkščiai, tokia suma dėl jos atgrasomojo pobūdžio gali pakenkti Direktyvos 2004/18 51 straipsnyje suteiktos galimybės veiksmingumui. Komisija pažymi, kad naujajame Viešųjų pirkimų kodekse įtvirtinta maksimali 5000 EUR riba yra priimtinesnė. Bet kuriuo atveju nacionalinis teismas maksimalios 50000 EUR ribos proporcingumą turi įvertinti atsižvelgdamas į perkančiajai organizacijai tenkantį papildomą krūvį ir į tai, ar tokia riba yra pateisinama.

42. Dėl antrosios priežasties Komisija nurodo, kad Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalyje nedaroma nuorodos nei į proporcingumo principą, nei į galimą perkančiosios organizacijos pareigą pirkimo dokumentuose pagrįsti numatytos baudos dydį, atsižvelgiant į taisytinų trūkumų skaičių ir pobūdį. Konkrečiai tariant, pagrindinėse bylose skirtos 50000 ir 35000 eurų baudos buvo nustatytos vadovaujantis neapibrėžtais kriterijais ir neproporcingai.

43. Taigi Komisija daro išvadą, kad šių sumų nustatymo priežasčių labiau reikia ieškoti ne Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalies nuostatose, bet nagrinėjant, ar perkančioji organizacija ją taikė teisingai. Todėl būtent prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės nustatyti, ar šis straipsnis gali būti aiškinamas ir taikomas laikantis proporcingumo principo ir taip, kad būtų užtikrintas Direktyvos 2004/18 51 straipsnio veiksmingumas.

IV. Procesas Teisingumo Teisme

44. Sprendimus pateikti prašymus priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2016 m. spalio 12 ir 24 dienomis.

45. 2016 m. lapkričio 15 d. leista sujungti bylas C‑523/16 ir C‑536/16.

46. Rašytines pastabas pateikė Duemme SGR, CNPR, Italijos vyriausybė ir Europos Komisija. Nuspręsta, kad nereikia rengti teismo posėdžio.

V. Vertinimas

47. Remiantis Italijos įstatyme numatyto šiose bylose nagrinėjamo „mokamo dokumentų trūkumų taisymo“ institutu, viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų dalyviams buvo leidžiama ištaisyti jų pasiūlymų trūkumus. Jeigu trūkumai buvo esminiai, perkančioji organizacija tuos pažeidimus padariusiam asmeniui skyrė baudą.

48. Pirminėje Viešųjų pirkimų kodekso redakcijoje nebuvo leidžiama taisyti esminių trūkumų ( 13 ). 2014 metais ta taisyklė pakeista būtent tam, kad būtų galima tokius trūkumus ištaisyti, bet su sąlyga, kad juos padariusiam dalyviui bus skiriama sankcija, ypatinga tuo, kad: i) jos dydis gali svyruoti nuo 0,1 procento iki 1 procento sutarties vertės, bet negali viršyti maksimalios 50000 eurų ribos; ii) ši suma iš anksto nustatoma skelbime apie pirkimą ir jos dydis visiems dalyviams yra vienodas; ir iii) baudos sumokėjimui užtikrinti turi būti pateikiamas užstatas, o perkančioji organizacija gali tą baudą išskaityti iš užstato, pateikto siekiant dalyvauti pirkimo procedūroje.

49. Taigi reikia išsiaiškinti, ar šis nacionaliniame įstatyme numatytas mechanizmas atitinka Direktyvos 2004/18 (51 straipsnio) nuostatas, pagal kurias perkančioji organizacija gali prašyti dalyvių „papildyti arba paaiškinti sertifikatus ir dokumentus“, pridėtus prie jų pasiūlymų.

1. Pirminės pastabos

50. Prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad Direktyva 2014/24/ES ( 14 ), nors dar nebuvo perkelta į Italijos teisę, jau galiojo, kai buvo priimta Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalis. Vis dėlto manau, kad ši direktyva netaikoma nė vienoje iš dviejų bylų.

51. Teisingumo Teismas yra pripažinęs, kad „taikytina direktyva, galiojanti tuo momentu, kai perkančioji organizacija pasirenka procedūrą, kurios laikysis, ir galutinai išsprendžia klausimą, ar privaloma iš anksto skelbti konkursą viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti. Tačiau direktyvos, kurios perkėlimo terminas pasibaigė po šio momento, nuostatos netaikytinos ( 15 )“.

52. Kadangi skelbimai apie pirkimą, dėl kurių kilo ginčai, paskelbti atitinkamai 2014 m. spalio mėn. ir 2016 m. sausio mėn., prieš perkeliant Direktyvą 2014/24 į Italijos teisę (tai padaryta 2016 m. balandžio 18 d., t. y. tą dieną, kai baigėsi jos perkėlimo terminas), vadovaujantis minėta jurisprudencija, abiejose bylose turi būti taikoma Direktyva 2004/18.

53. Komisija neabejoja, kad byloje C‑536/16 taikoma Direktyva 2004/18 ( 16 ), o dėl bylos C‑523/16 mano, kad joje turėtų būti taikoma Direktyva 2004/17 (skirta specialiems sektoriams). Tiesa, ji priduria, kad, atsižvelgiant į tai, jog Viešųjų pirkimų kodekse numatyta, kad jo 38 straipsnis taikomas minėtiems specialiems sektoriams, ginčai turi būti sprendžiami vadovaujantis bendro pobūdžio norma, kuria į Italijos teisę perkeltas Direktyvos 2004/18 51 straipsnis.

54. Nė vienoje iš dviejų bylų, kuriose pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą, neįžvelgiu jokios nepriimtinumo dėl vienos ar kitos priežasties problemos ir manau, kad svarbu į tuos prašymus atsakyti ir pateikti teismui prašomas gaires, kaip aiškinti Direktyvą 2004/18.

55. Galiausiai man atrodo logiška būtų sukeisti atsakymų į prejudicinius klausimus tvarką, nes į pirmąjį klausimą (dėl sąlygų, susijusių su baudos dydžiu) galima atsakyti, jeigu atsakymas į antrąjį klausimą (susijusį su valstybės narės teise nustatyti šią baudą) būtų teigiamas.

2. Dėl valstybės narės teisės įtvirtinti „mokamo dokumentų trūkumų ištaisymo“ mechanizmą

56. Be to, ką netrukus nurodysiu dėl galimybės apribojimų ištaisyti akivaizdžius pasiūlymų trūkumus, pažymėsiu, kad Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, susijusioje su Direktyva 2004/18, nerandu nieko, kas draustų valstybėms narėms imti iš tokių dalyvių, kaip aptariami šiose bylose, tam tikrą sumą (šiuo atveju per skiriamą sankciją) ( 17 ).

57. Direktyvos 2004/18 51 straipsnyje numatyta, kad perkančiosios organizacijos „gali prašyti ūkio subjektų“ papildyti arba paaiškinti tam tikrus sertifikatus arba dokumentus ( 18 ). Jame nieko nesakoma apie priemones, kurių turėtų būti imamasi šiuo tikslu, taigi jos paliekamos valstybių narių nuožiūrai. Mano nuomone, jos turi didelę laisvę pasirinkti priemones, atitinkančias jų pačių teisės aktuose numatytas galimybes ( 19 ), su sąlyga, kad pasirinktas reglamentavimas neprieštaraus minėtam straipsniui ir kitoms Sąjungos teisės normoms.

58. Mano nuomone, minėtos diskrecijos ribų neviršija tai, kad nacionalinės teisės aktai leidžia ištaisyti formalius pasiūlymų trūkumus ir kartu iš tokių su trūkumais pateiktų pasiūlymų rengėjų reikalauja sumokėti tam tikrą piniginę rinkliavą, kad jie būtų skatinami tinkamai pateikti dokumentus ir galbūt jiems būtų perkeltos papildomos taisymo procedūros išlaidos. Vis dėlto Direktyvai 2004/18 ir principams, kuriais ji grindžiama ( 20 ), prieštarautų tokie nacionalinės teisės aktai, kurie dėl tokios rinkliavos dydžio sudarytų sunkiai pašalinamą kliūtį įmonėms (ypač mažoms ir vidutinėms) dalyvauti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrose, ir dėl to, be kita ko, būtų pakenkta pageidaujamai konkurencijai šiose procedūrose ( 21 ).

59. Taigi nemanau, kad galima iš principo kritikuoti mechanizmą, kurį taikant asmenys, turintys pašalinti trūkumus, privalo susimokėti už galimybę ištaisyti pateiktuose pasiūlymų dokumentuose nustatytus trūkumus. Prie šio klausimo dar grįšiu, kai nagrinėsiu Italijos teisės aktuose numatytos sankcijos požymius.

60. Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalyje „esminiai trūkumai“ nurodyti kaip trūkumai, kuriuos galima pašalinti. Tokia nuoroda galėtų kelti sunkumų, jeigu dėl to konkurso procedūroje galėtų toliau dalyvauti dalyviai, kurie turėjo būti pašalinti, nes neįvykdė pareigos reikiamu momentu ir tinkamai pateikti skelbime apie pirkimą reikalaujamų dokumentų. Šie sunkumai įgyja dar didesnę reikšmę išnagrinėjus Teisingumo Teismo jurisprudenciją šiuo klausimu.

61. Iš tikrųjų tai yra kontraversiška (ir delikati) tema, dėl kurios Teisingumo Teismas tvirtai pareiškė, kad Direktyvos 2004/18 51 straipsnio „negalima aiškinti taip, kad jis [perkančiajai organizacijai] leidžia priimti visus trūkumų, kurie, remiantis aiškiomis konkurso dokumentų nuostatomis, lemia dalyvio pašalinimą iš konkurso, ištaisymus“ ( 22 ).

62. Neseniai, t. y. 2017 m. gegužės 4 d., priimtame Sprendime Esaprojekt ( 23 ) apibrėžtos taisymo galimybių ribos. Svarbu atkreipti dėmesį į šias tame sprendime padarytas išvadas: – „Viena vertus, pagal vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus dalyviai turi turėti vienodas galimybes suformuluoti savo pasiūlymus, o tai reiškia, kad visų dalyvių pasiūlymams turi būti taikomos vienodos sąlygos. Kita vertus, skaidrumo pareiga siekiama užkirsti kelią perkančiosios organizacijos favoritizmui ir savivalei.“ ( 24 ) – „Be to, pagal šiuos principus „draudžiamos bet kokios perkančiosios organizacijos ir dalyvio derybos, o tai reiškia, kad pateikus pasiūlymą jo iš principo negalima keisti, nesvarbu, ar tai būtų daroma perkančiosios organizacijos, ar konkurso dalyvio iniciatyva. Vadinasi, perkančioji organizacija negali prašyti dalyvio, kurio pasiūlymą laiko netiksliu ar neatitinkančiu pirkimo dokumentų techninių specifikacijų, paaiškinimų.“ ( 25 ) – „Vis dėlto Teisingumo Teismas patikslino, kad pagal Direktyvos 2004/18 2 straipsnį nedraudžiama atskirais atvejais pataisyti ar papildyti pasiūlymo duomenų, be kita ko, dėl to, kad akivaizdžiai būtina tik juos paaiškinti arba ištaisyti akivaizdžias redakcinio pobūdžio klaidas.“ ( 26 )

63. Taigi leidžiamas „konkretus paaiškinimas arba akivaizdžių redakcinio pobūdžio klaidų ištaisymas“, bet ne „esminis ir reikšmingas pradinio pasiūlymo ištaisymas, kuris labiau prilygsta naujo pasiūlymo pateikimui“. Taip pat neleidžiama pateikti „dokumentų, kurie nebuvo pridėti prie pradinio pasiūlymo“, jeigu jų vėlesnis pateikimas iš esmės prilygsta naujo pasiūlymo pateikimui ( 27 ).

64. Taisymas taip pat negalimas, „jei konkurso dokumentuose būtų nustatyta pareiga pateikti trūkstamą dokumentą ar informaciją, kurios neįvykdžius paraiška bus atmesta. Perkančioji organizacija turi griežtai laikytis savo pačios nustatytų kriterijų“ ( 28 ).

65. Taigi prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į šiuos Direktyvos 2004/18 51 straipsnio aiškinimo kriterijus, turės nustatyti, ar šių dviejų bylų aplinkybėmis reikalaujamas dokumentų ištaisymas: a) yra susijęs vien su formaliais trūkumais, todėl neprilygsta naujo pasiūlymo pateikimui ir jį pateikusiam asmeniui nesuteikia papildomo pranašumo, palyginti su kitais dalyviais ( 29 ); ir b) neprieštarauja konkurso dokumentuose aiškiai numatytiems pašalinimo pagrindams.

3. Dėl baudos dydžio ir proporcingumo principo

66. Patvirtinus, kad iš esmės „mokamas dokumentų trūkumų taisymo“ mechanizmas suderinamas su Direktyvos 2004/18 51 straipsniu, toliau reikia konkrečiai išnagrinėti atskirus Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalyje (redakcija, galiojusi iki 2016 m. pakeitimų) numatytos baudos, kaip ji taikoma nacionalinėje praktikoje, dėl kurios kilo ginčai šiose dviejose bylose, požymius.

67. Manau, kad prieš pradedant šią analizę svarbu nurodyti teisės normas, kuriomis remdamasis prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas galbūt galėtų padaryti kitas išvadas, nei remdamasis tomis, kurias mini (jis mano, kad „naujas Viešųjų pirkimų kodeksas tiesiogiai netaikomas nagrinėjamam ginčui, kilusiam iki šio akto įsigaliojimo“). Konkrečiai aptarsiu Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio 2bis dalies pakeitimus, paskelbtus 2016 metais ( 30 ).

68. Nacionalinis teismas galbūt galėtų taikyti retroaktyvumo principą in melius dar nagrinėjamoms byloms, kuriose taikomas nubaustam asmeniui nepalankesnis įstatymas, jeigu būtų tenkinamos dvi sąlygos: a) nacionalinėje teisės sistemoje šis principas taikomas administracinėje teisėje; ir b) tame Viešųjų pirkimų kodekso straipsnyje numatyta sankcija iš tikrųjų yra baudžiamojo pobūdžio.

69. Jeigu toks retroaktyvus taikymas neįmanomas (ir nepaisant to, kad šiose dviejose bylose taikomų nacionalinės teisės normų panaikinimas lemia tai, kad Teisingumo Teismo priimsimo sprendimo taikymo sritis bus labai ribota) ( 31 ), reikia išnagrinėti, ar sankcijos, kaip antai taikytos šiais dviem atvejais, požymiai yra tokie, kad tikrai atitinka juos pateisinančius tikslus taip, kad laikomasi proporcingumo principo.

70. CNPR, Italijos vyriausybės ir Komisijos pastabose pažymima, kad nustatant sankciją už esminius trūkumus siekiama, viena vertus, sudrausminti dalyvį, kad šis rūpestingai parengtų su jo pasiūlymu pateiktinus dokumentus, ir, kita vertus, kompensuoti perkančiajai organizacijai už papildomą krūvį, patiriamą nagrinėjant paraiškas dalyvauti konkurse, kurio sąlygose suteikta galimybė tuos trūkumus ištaisyti.

71. Dėl priemonės, kokia numatyta Viešųjų pirkimų kodekse, galima dvejopa kritika: pirma, baudos dydis nustatomas a priori skelbime apie pirkimą ir visai nevertinamas padarytų pažeidimų sunkumas ar pažeidimą padariusio dalyvio finansinė padėtis. Antra, sumos, kurios turi būti sumokamos (iki 50000 EUR), neatitinka proporcingumo principo. Be to, labai didelis jų dydis gali atgrasyti, ypač mažas ir vidutines įmones, dalyvauti konkurse ir taip riboti konkurenciją.

72. Dėl tikslų, kurie galėtų pateisinti baudų taikymą, manau, kad jų neatitinka tokie minimalūs ir maksimalūs dydžiai, kokie buvo numatyti Viešųjų pirkimų kodekse iki įsigaliojant 2016 m. pakeitimams. Galbūt šie pakeitimai, kuriais gerokai sumažintas bendras maksimalus dydis iki 5000 EUR, gali rodyti, jog nacionalinės teisės aktų leidėjas manė, kad jis buvo pernelyg didelis, kaip tai leidžia suprasti prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.

73. Be to, akivaizdu, kad argumentas dėl didesnių administracinių sąnaudų nepateisina tokių didelių sumų: reikia turėti minty, kad minimali suma, kurią sudaro 0,1 proc. (ir a fortiori 1 proc.), kai kalbama apie sutartis, kurioms taikomos Bendrijos direktyvos, atsižvelgiant į apatines ribines vertes, nuo kurių jos taikomos, yra didelė. Šis argumentas netinkamas ir kalbant apie vieną sumą, kuri nustatoma a priori ir kurią sudaro procentinė sutarties vertės dalis, nes, laikantis šios pozicijos, būtų logiška, jog didelės sąnaudos būtų vertinamos ad casum.

74. Abiejose bylose, kuriose paprasčiausiai praktiškai taikyta teisės norma, neproporcingumas yra akivaizdus: už tai, kad trūksta valdybos atstovo parašo ar nepateikta priesaikos deklaracijos apie neteistumą, skirtos atitinkamai 35000 ir 50000 eurų baudos. Man būtų sunku pripažinti, kad didesnės sąnaudos, kurių patyrė perkančiosios organizacijos vien dėl to, kad nustatytų šias dvi anomalijas ir pasiūlytų jas ištaisyti ( 32 ), siektų tokius skaičius, kurie man atrodo iš tiesų sugalvoti siekiant padidinti savo pajamas ( 33 ). Sutinku su prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikusiu teismu – galiausiai būtent jis turi atlikti proporcingumo vertinimą, – kad tokios sumos gali būti kvalifikuojamos kaip „objektyviai per didelės, palyginti su papildomu [perkančiosios organizacijos krūviu]“.

75. Tokių neproporcingų baudų nepateisina ir siekis užtikrinti pasiūlymų rimtumą. Pirma, dėl to, kad jos taikomos (kaip numatyta konkurso sąlygose), nepaisant pažeidimų skaičiaus, t. y. neatsižvelgiant į tai, kokio pobūdžio informacijos ar dokumento trūksta ar kokio pobūdžio informaciją ar dokumentą reikia papildyti, taip pat į jų reikšmingumą. Teisės aktuose pažeidimai nediferencijuojami ir leidžiama neatsižvelgti į jų rimtumo laipsnį ( 34 ).

76. Antra, toks siekis turi būti vertinamas atsižvelgiant į siekį skatinti, kad dalyvautų daugiau dalyvių, o tai įprastai reiškia didesnę konkurenciją ir geresnį viešųjų interesų tenkinimą ( 35 ). Tikėtina, kad pernelyg griežta sankcija atgrasys ( 36 ) mažesnius finansinius išteklius turinčias įmones dalyvauti konkursuose, kurių vertė yra didelė, atsižvelgiant į pirma nurodytus procentinius dydžius. Ji taip pat gali atgrasyti asmenis dalyvauti kituose konkursuose, kurių sąlygose numatyta tokia pati sankcija.

77. Be to, tokio pobūdžio našta dar labiau atgrasys „dalyvius, įsteigtus kitose valstybėse narėse, nes jų žinių apie nacionalinę teisę ir jos aiškinimą bei nacionalinių valdžios institucijų praktiką lygis negali prilygti nacionalinių dalyvių žinių lygiui“ ( 37 ).

78. Apibendrinant galima daryti išvadą, kad institutas, kuriuo būtent siekta palengvinti dalyvių padarytų formalių klaidų ištaisymą (pakeičiant anksčiau galiojusią teisės normą) ir taip padidinti jų galimybes laimėti viešojo pirkimo konkursus, galiausiai tampa to dalyvavimo kliūtimi, nes juo nustatyta neproporcinga, atsižvelgiant į jo paskirtį, finansinė našta.

79. Dėl išdėstytų argumentų aš linkstu nesutikti su tuo, kad tokiu atveju nacionalinės teisės norma, kuri šiandien jau nebegalioja, atitinka proporcingumo principą.

VI. Išvada

80. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija) pateiktus klausimus: 1. Pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 51 straipsnį nedraudžiama nacionalinės teisės norma, pagal kurią dalyvis, sumokėjęs tam tikrą sumą, gali ištaisyti tam tikrus formalius jo parengto pasiūlymo trūkumus, su sąlyga, kad paisoma skaidrumo ir vienodo požiūrio principų, kad ištaisymas nelemia to, kas iš tikrųjų reikštų naujo pasiūlymo pateikimą, ir kad rinkliava yra proporcinga ją pateisinantiems tikslams. 2. Tokiomis aplinkybėmis, kokios nagrinėjamos šiose bylose, pagal Direktyvos 2004/18 51 straipsnį, aiškinamą vadovaujantis Sąjungos principais, kuriais grindžiamos viešojo pirkimo sutartims taikomos nuostatos, neleidžiama dalyviams skirti piniginių sankcijų, kurių dydis negali būti mažesnis kaip 0,1 proc. ir didesnis kaip 1 proc. pirkimo vertės, ir negali viršyti maksimalios 50000 eurų ribos.

( 1 ) Originalo kalba: ispanų.

( 2 ) 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132; klaidų ištaisymas OL L 339, 2014 11 26, p. 14).

( 3 ) Redakcija, priimta 2014 m. Įstatyminiu dekretu Nr. 90 (Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari (14G00103); GURI, Nr. 144, 2014 m. birželio 24 d.), patvirtintu Įstatymu Nr. 114/2014 (Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90; GURI, Nr. 190, 2014 m. rugpjūčio 18 d.).

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GURI, Nr. 91, 2016 m. balandžio 19 d).

( 5 ) Reikia pažymėti, kad 2017 m. padarytas kitas, dar radikalesnis Viešųjų pirkimų kodekso pakeitimas, bet jis negalės daryti poveikio šių prejudicinių klausimų nagrinėjimui, nes, atsižvelgiant į jo paskelbimo datą (jau pasibaigus rašytinei proceso daliai Teisingumo Teisme), šalys dėl jo negalėjo išsakyti savo nuomonės, skirtingai nei dėl 2016 m. padarytų pakeitimų. Iš tikrųjų 2017 m. balandžio 19 d. Įstatyminiu dekretu Nr. 56/2017 priimta nauja 89 straipsnio 3 dalies redakcija, kurioje visiškai panaikintas mokamas taisymų pobūdis nuo to dekreto įsigaliojimo dienos (2017 m. gegužės 20 d.). Nuo tos datos ūkio subjektai gali taisyti bet kokio jų pasiūlymo formalaus elemento trūkumą (išskyrus susijusį su finansiniu ir techniniu pasiūlymu) ir jiems jokia bauda ar kita sankcija netaikoma.

( 6 ) Ji būtent nurodė, kad pareiškime apie įsipareigojimą specialaus kolektyvinio atstovavimo teisę suteikti „pagrindinei“ susivienijimo (Ma.t.i. Sud) įmonei nebuvo šios įmonės atstovo parašo.

( 7 ) Konkrečiu atveju nebuvo pridėta priesaikos deklaracijų, kad jos pirmininko pavaduotojas ir generalinis direktorius nebuvo teisti, kaip reikalauta pagal konkurso sąlygas.

( 8 ) Ji remiasi „Žaliąja knyga dėl viešųjų pirkimų politikos modernizavimo“ (COM/2011/15 final) ir nurodo, kad Viešųjų pirkimų kodekso nuostatos nesuderinamos su „administracinės naštos mažinimu atrankos etape“, kurio tikslas – lengvinti mažųjų ir vidutinių galimybes dalyvauti atrankos procedūrose.

( 9 ) Ji remiasi 2015 m. spalio 22 d. Sprendimo Impresa Edilux ir SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721) 26 ir 28 punktais.

( 10 ) 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL, L 134, 2004, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 19).

( 11 ) Komisijos teigimu (jos rašytinių pastabų 5 išnaša), byloje C‑536/16 „perkančioji organizacija, atrodo, yra tarp numatytųjų Direktyvos 2004/17 IV priede, o šio pirkimo objektas, atrodo, patenka į šios direktyvos 3 straipsnio 1 dalies ir 20 straipsnio 1 dalies taikymo sritį“.

( 12 ) Ji nurodo 2013 m. spalio 10 d. Sprendimą Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647).

( 13 ) Ankstesnės Viešųjų pirkimų kodekso redakcijos 46 straipsnio 1 dalyje buvo numatyta, kad buvo galima ištaisyti tik „paprastus“ trūkumus.

( 14 ) 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65).

( 15 ) 2016 m. balandžio 7 d. Sprendimo Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214) 83 punktas.

( 16 ) Būtų galima šiek tiek prieštarauti šiam teiginiui, atsižvelgiant į konkurso subjektyvius aspektus (subjektas, organizavęs konkursą, buvo pagal privatinę teisę įsteigta ir juridinio asmens statusą turinti asociacija, atliekanti socialines prognozes ir teikianti konsultacijas apskaitininkams ir verslo ekspertams) ir objektyvius aspektus (jis skelbtas siekiant atrinkti penkis šios asociacijos vertybinių popierių valdytojus). Vis dėlto Direktyvos 2004/18 taikymas jos pastabose nekvestionuojamas galbūt dėl to, kad pirkimo sąlygose CNPR tvirtino, jog „šiuo tikslu veikia kaip viešosios teisės reglamentuojama įstaiga“, ir dėl to, kad skelbime apie pirkimą buvo nemažai nuorodų į Italijos viešojo pirkimo sutarčių teisinį režimą, o šios įstaigos sprendimus buvo galima skųsti nacionaliniam administraciniam teismui.

( 17 ) Duemme SGR savo pastabose atkreipia dėmesį į skirtingas pačių Italijos valdžios institucijų pozicijas dėl tikrojo šios rinkliavos pobūdžio: vienų nuomone, tai vienareikšmiškai yra administracinė sankcija, kaip rodo jos pavadinimas, kitos mano (konkrečiai Nacionalinė antikorupcijos tarnyba, kaip matyti iš jos 2015 m. sausio 8 d. nuomonės), kad tai labiau yra kompensacinio pobūdžio priemonė. Pats prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat mini „tam tikrus komentatorius“ ir kito administracinio teismo rezoliucinę dalį, kuria remiantis sankcija galėtų būti „perkvalifikuota“ į kompensaciją.

( 18 ) Vėlesnės Direktyvos 2014/24 56 straipsnio 3 dalyje šis klausimas reglamentuotas išsamiau: „Kai informacija ar dokumentai, kuriuos turi pateikti ekonominės veiklos vykdytojai, yra ar atrodo neišsamūs ar klaidingi arba jeigu trūksta konkrečių dokumentų, perkančiosios organizacijos gali, išskyrus atvejus, kai šią direktyvą įgyvendinančioje nacionalinėje teisėje nustatyta kitaip, prašyti atitinkamų ekonominės veiklos vykdytojų per tinkamą laikotarpį pateikti, papildyti, patikslinti naujausią informaciją ar dokumentus arba pateikti trūkstamą naujausią informaciją ar dokumentus su sąlyga, kad tokie prašymai pateikiami visapusiškai laikantis lygiateisiškumo ir skaidrumo principų“.

( 19 ) Italijoje palankiai vertinta ir viena, ir kita galimybė, kaip patvirtina tai, kad 2016 m. balandžio 1 d. Nuomonėje Nr. 855/2016, priimtoje prieš patvirtinant 2016 m. Įstatyminį dekretą Nr. 50, Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija), vyriausybė pasiūlė panaikinti mokamą taisymo mechanizmo pobūdį. Tačiau į šią rekomendaciją nevisiškai atsižvelgta (nors sankcijos sumažintos), skirtingai nei 2017 metais, priėmus minėtą Įstatyminį dekretą Nr. 56/1017.

( 20 ) Būtent „įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas, taip pat iš jų išplaukiančios laisvės“, kurios nurodytos 2016 m. lapkričio 10 d. Sprendimo Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853) 25 punkte. Be to, Direktyvos 2004/18 2 straipsnyje reikalaujama, kad perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taikytų vienodas sąlygas, jų nediskriminuotų ir veiktų skaidriai. Šie principai nurodomi tos pačios direktyvos 2 ir 46 konstatuojamosiose dalyse.

( 21 ) 2009 m. gruodžio 23 d. Sprendimo CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807) 37 punkte Teisingumo Teismas pareiškė, kad „vienas iš Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje tikslų – atvėrimas kuo didesnei konkurencijai (visų pirma šiuo klausimu žr. [2007 m. gruodžio 13 d.] Sprendimo Bayerischer Rundfunk ir kt. [C‑337/06, EU:C:2007:786] 39 punktą) ir kad Bendrijos teisės interesas yra užtikrinti, kad konkurse dalyvautų kuo daugiau kandidatų (2009 m. gegužės 19 d. Sprendimo Assitur, C‑538/07, [EU:C:2009:317], 26 punktas). Šiuo klausimu reikia pridurti, kad toks atvėrimas kuo didesnei konkurencijai numatytas siekiant ne tik Bendrijos intereso laisvo prekių ir paslaugų judėjimo srityje, bet ir pačios perkančiosios organizacijos interesų, kuri šitaip turės didesnį pasirinkimą, atrinkdama naudingiausią ir geriausiai vietos valdžios subjekto poreikius atitinkantį pasiūlymą“.

( 22 ) Ši išvada pakartojama 2014 m. lapkričio 6 d. Sprendimo Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345) 46 punkte ir 2016 m. lapkričio 10 d. Sprendimo Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853) 30 punkte. 2012 m. kovo 29 d. Sprendime SAG ELV Slovensko ir kt. (C‑599/10, EU:C:2012:191), 2013 m. spalio 10 d. Sprendime Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647) ir 2016 m. balandžio 7 d. Sprendime Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214), be kita ko, taip pat nagrinėtos problemos, susijusios su Direktyvos 2004/18 51 straipsnio taikymu.

( 23 ) Byla C‑387/14, EU:C:2017:338.

( 24 ) Ten pat, 36 punktas.

( 25 ) Ten pat, 37 punktas.

( 26 ) Ten pat, 38 punktas.

( 27 ) Mano nuomone, taip turi būti aiškinamas 2017 m. gegužės 4 d. Sprendimo Esaproject (C‑387/14, EU:C:2017:338) 45 punktas, nes ta byla buvo susijusi būtent su tuo, kad iš pradžių nebuvo pateikta patirtį patvirtinančių dokumentų, kurių reikalauta konkurso sąlygose, o vėlesnis jų pateikimas visai neatitiko pradinio pasiūlymo. Kitais atvejais (2013 m. spalio 10 d. Sprendimo Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, 39 ir 40 punktai) Teisingumo Teismas pripažino, kad perkančioji organizacija gali prašyti pateikti naujus dokumentus, kaip antai paskelbtą balanso ataskaitą, kuriais „atskirais atvejais pataisomi ar papildomi paraiškoje pateikti duomenys, jei toks prašymas susijęs su dokumentais ar duomenimis <…> kurie yra ankstesni nei diena, kai baigėsi paraiškų dalyvauti konkurse pateikimo terminas, ir tai galima objektyviai patikrinti“.

( 28 ) 2013 m. spalio 10 d. Sprendimo Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647) 40 punktas. Panašiai 2014 m. lapkričio 6 d. Sprendime Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345) nuspręsta, kad dalyvio pašalinimas buvo teisėtas, nes jis buvo numatytas konkurso sąlygose. Tame sprendime Teisingumo Teismas nagrinėjo galimybes vadovaujantis Direktyvos 2004/18 2 ir 51 straipsniais ištaisyti trūkumus, atsiradusius dėl duomenų nepateikimo, kiek tai susiję su Viešųjų pirkimų kodekso 38 straipsnio redakcija, galiojusia iki jo pakeitimo 2014 metais. Jis padarė išvadą, kad Direktyvos 2004/18 2 straipsnis nedraudžia pašalinti dalyvio, jeigu to buvo reikalaujama konkurso sąlygose, „ypač jei perkančioji organizacija mano, kad nepateikimas nėra grynai formalus trūkumas, ji negali leisti tam dalyviui vėliau, pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui, ištaisyti šį trūkumą, kad ir kaip jis tai darytų“ (45 punktas).

( 29 ) Toks, atrodo, yra atvejis, kai trūksta konkurse dalyvaujančios įmonės atstovo parašo, kaip antai byloje C‑523/16. Kiek tai susiję su byla C‑536/16, priesaikos deklaracijos dėl teistumo nebuvimo nepateikimas galėtų būti prilygintas trūkumui (kurio negalima taisyti), nagrinėtam 2014 m. lapkričio 6 d. Sprendime Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345). Kaip pažymėjau pirmesnėje išnašoje, nacionalinis teisinis pagrindas buvo kitas, o negalėjimas taisyti visų pirma buvo numatytas konkurso sąlygose, kitaip nei nagrinėjamais atvejais.

( 30 ) Kaip jau nurodžiau, šioms byloms svarbus pakeitimas buvo tas, kad bendra maksimali suma sumažinta iki 5000 EUR ir ją galima taikyti tik jei skiriama bauda dėl taisymo. Taigi panaikinta nuostata, kad baudos sumokėjimas garantuojamas iš dalyvio laikinojo užstato.

( 31 ) Teisingumo Teismas bet kuriuo atveju turi atsakyti į prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateiktus klausimus. Tačiau šis atsakymas iš tikrųjų bus pateiktas dėl jau nebeegzistuojančių nacionalinės teisės aktų ir praktikos atitikties direktyvai (Direktyva 2004/18), kuri taip pat jau panaikinta.

( 32 ) Perkančioji organizacija bet kuriuo atveju turi išnagrinėti pateiktus dokumentus ir pasiūlymo atitiktį konkurso sąlygoms. Nustačiusi pažeidimą, jei siūlo dalyviui jį ištaisyti, suteikia dešimties dienų terminą. Taigi, papildomo darbo krūvis nepadidėja tiek, kad galėtų būti laikomas pernelyg dideliu.

( 33 ) Sprendimuose dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą teigiama, kad panašu, jog priimta priemonė „skatino perkančiąją organizaciją vykdyti tam tikrą „klaidų medžioklę“.

( 34 ) Be to, prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad „kaltė“ dėl kandidatui priskirtos klaidos gali būti reliatyvi, t. y. priklausyti nuo to, kaip daugiau ar mažiau aiškiai perkančioji organizacija suformulavo keliamus reikalavimus.

( 35 ) Šiuo klausimu žr. 58 punktą ir 21 išnašoje nurodytą jurisprudenciją.

( 36 ) Savo Nuomonėje Nr. 855/2016 Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) nurodė šio mechanizmo „neabejotinai atgrasomą“ pobūdį.

( 37 ) 2016 m. birželio 2 d. Sprendimo Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404) 46 punktas.