GENERALINIO ADVOKATO

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,

pateikta 2006 m. kovo 23 d.( )

Byla C‑24/05

August Storck KG

prieš

Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui)

„Apeliacinis skundas − Bendrijos prekių ženklas − Erdvinis prekių ženklas − Ovali saldainio forma − Absoliutūs atsisakymo įregistruoti pagrindai − Skiriamųjų požymių nebuvimas − Skiriamojo požymio įgijimas dėl naudojimo“

I – Įvadas

1. Šis apeliacinis skundas pateiktas dėl 2004 m. lapkričio 10 d. Pirmosios instancijos teismo (ketvirtosios kolegijos) sprendimo( ) atmesti ieškinį, kuriuo prašoma panaikinti Vidaus rinkos derinimo tarnybos (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (toliau – VRDT) ketvirtosios apeliacinės tarybos sprendimą( ) dėl atsisakymo įregistruoti erdvinį prekių ženklą, kurį sudaro šviesiai rudos spalvos saldainio forma.

2. Tokių žymenų nagrinėjimas dažnai reikalauja analizuoti skiriamąjį požymį, kuris yra pagrindinė jų registravimo sąlyga. Dėl to susiformavo gana gausi teismų praktika, susijusi su Reglamento dėl Bendrijos prekių ženklo( ) 7 straipsnio 1 dalies b punkto aiškinimu, leidžianti atsakyti į apeliantės, kuri išplėtė diskusiją įtraukdama į ją skiriamojo požymio įgijimo dėl naudojimo klausimą, reikalavimus.

3. Apeliacinis skundas taip pat apima keletą procedūros VRDT apeliacinėse tarybose aspektų, kurie irgi nagrinėjami šioje išvadoje.

II – Teisinis pagrindas

4. Nuostatos, kurios yra svarbios šiame apeliaciniame procese, įtvirtintos pirmiau minėtame Reglamente Nr. 40/94.

5. Šio reglamento 4 straipsnis numato, kad kaip Bendrijos prekių ženklai gali būti įregistruoti „bet kokie žymenys, kuriuos galima pavaizduoti grafiškai, būtent: žodžiai, tarp jų asmenų pavardės, dizainas, raidės, skaitmenys, išorinis prekių arba jų įpakavimo vaizdas, jeigu jie leidžia atskirti vienos įmonės prekes ar paslaugas nuo kitų įmonių prekių ar paslaugų“.

6. 7 straipsnio „Absoliutūs atmetimo pagrindai“ 1 dalis numato, kad neregistruojami:

„a) 4 straipsnio reikalavimų neatitinkantys žymenys;

b) neturintys jokio skiriamojo požymio prekių ženklai;

<…>“

7. 7 straipsnio 3 dalis numato, kad šio straipsnio 1 dalies b, c ir d punktai netaikomi, „jeigu dėl prekių ženklo naudojimo jis yra tapęs atskiriamu nuo tų prekių ar paslaugų, kurioms prašoma registracijos“.

8. 73 straipsnyje „Sprendimus pagrindžiančių motyvų nurodymas“ numatyta, kad „Tarnybos sprendimuose nurodomi juos pagrindžiantys motyvai. Sprendimai grindžiami tiktai tokiais motyvais ar įrodymais, apie kuriuos šalys galėjo pateikti savo atsiliepimus“.

9. 74 straipsnis, reglamentuojantis faktų nagrinėjimą Tarnybos iniciatyva, numato, kad:

„Procedūrų metu Tarnyba faktus nagrinėja savo iniciatyva; tačiau procedūros dėl atsisakymo registruoti paraiškas santykinių pagrindų atveju Tarnyba nagrinėja tiktai šalių nurodytus faktus, įrodymus bei argumentus bei siekiamą reikalavimų patenkinimo būdą.

<…>“

III – Apeliacinio skundo aplinkybės

A – Faktinės bylos aplinkybės pirmojoje instancijoje

10. 1998 m. kovo 30 d. August Storck KG pateikė VRDT prašymą kaip Bendrijos prekių ženklą įregistruoti erdvinį prekių ženklą, kurį sudaro tokia šviesiai rudos spalvos saldainio forma:

11. August Storck KG siekė įregistruoti prekių ženklą „saldumynams“, kurie priklauso peržiūrėtos ir iš dalies pakeistos 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti 30 klasei.

12. Nustatęs, kad žymuo neturi skiriamųjų požymių Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme, 2001 m. sausio 25 d. Sprendimu ekspertas atmetė prašymą ir, be to, nesutiko su tuo, kad žymuo įgijo skiriamąjį požymį dėl naudojimo.

13. 2001 m. vasario 14 d. apeliantė dėl šio sprendimo pateikė VRDT apeliaciją pagal Reglamento Nr. 40/94 59 straipsnį. Ji prašė, kad eksperto sprendimas būtų iš dalies pakeistas ir kad prekių ženklas būtų įregistruotas „saldumynams, t. y. toffees (karameliniams saldainiams)“.

14. 2002 m. spalio 14 d. VRDT ketvirtoji apeliacinė taryba atmetė apeliaciją, kadangi nagrinėjamas erdvinis objektas neturi skiriamojo požymio ir kadangi jis taip pat nepateko į Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalies taikymo sritį.

15. Apeliacinė taryba nustatė, kad prašomo įregistruoti prekių ženklo formos ir spalvos derinys niekaip nenurodo prekės kilmės. Ji taip pat nusprendė, kad apeliantės pateikti įrodymai nepatvirtina, jog dėl nuolatinio naudojimo šis ženklas įgijo skiriamąjį požymį visų pirma karamelinių saldainių atžvilgiu.

16. Išnaudojusi visas administracines teisių gynimo priemones, August Storck KG 2003 m. gegužės 21 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijai pateikė ieškinį dėl sprendimo panaikinimo.

B – Skundžiamas sprendimas

17. Savo ieškinį August Storck KG grindė dviem pagrindais dėl teisės taikymo, nurodydama, kad buvo pažeisti atitinkamai Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas ir 7 straipsnio 3 dalis.

18. Pirmosios instancijos teismas pirmiausia nagrinėjo skiriamąjį požymį atsižvelgdamas į prekes ir paslaugas, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, bei į visuomenės, kuriai jos skirtos, suvokimą( ).

19. Pirmoje analizės dalyje Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad nagrinėjamą žymenį sudaro jo vaizdas, t. y. ovalo formos šviesiai rudos spalvos saldainio išgaubtais kraštais, su apvaliu įdubimu centre ir plokščia apatine puse vaizdas. Jis taip pat patvirtino, kad saldainiai skirti potencialiai neribotam visų amžiaus grupių klientų skaičiui ir yra masinės gamybos prekė( ).

20. Nurodęs, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką erdvinių prekių ženklų, kuriuos sudaro pačios prekės vaizdas, skiriamųjų požymių įvertinimo kriterijai nesiskiria nuo taikomų kitoms kategorijoms( ), Pirmosios instancijos teismas vis dėlto pastebėjo, kad buvo būtina atsižvelgti į skirtingą, paprastai mažiau apibrėžtą, suvokimą, kurį visuomenė turi erdvinių žymenų atžvilgiu palyginti su žodiniais ar vaizdiniais prekių ženklais, nes pastaruosius ji tuojau pat atpažįsta kaip prekę identifikuojančias nuorodas( ).

21. Paskui Pirmosios instancijos teismas vertino bendrą formos ir spalvos derinio sukeliamą įspūdį( ), siekdamas nustatyti, ar jis suvokiamas kaip kilmės nuoroda, ir patvirtino Apeliacinės tarybos požiūrį, kad masinės prekybos prekių atžvilgiu vartotojas nekreips daug dėmesio į saldumynų formą ar spalvą, todėl abejotina, kad saldainio forma turės įtakos paprasto vartotojo pasirinkimui( ).

22. Pirmosios instancijos teismo nuomone, Apeliacinė taryba įrodė, kad nė vienas iš nagrinėjamo prekių ženklo požymių, vienas ar kartu su kitais, nėra skiriamasis ir kad, be to, atitinkama visuomenė buvo įpratusi prie tokios rūšies saldainių rudos spalvos ir įvairių jos atspalvių( ).

23. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, ir į tai, kad nagrinėjama forma iš esmės nesiskiria nuo atitinkamų įprastų prekyboje naudojamų formų, o yra tik viena iš jų variantų, Pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad pirkėjas iš karto ir aiškiai neskiria ieškovės saldainių nuo kitos komercinės kilmės saldainių( ). Tuo remdamasis jis nusprendė, kad prašomas įregistruoti žymuo neturėjo skiriamųjų požymių ir atmetė pirmąjį ieškinio pagrindą.

24. Jis taip pat atmetė antrąjį ieškinio pagrindą dėl tariamo Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalies pažeidimo, remdamasis tuo, kad August Storck KG neįrodė, jog prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį dėl naudojimo.

25. Pirmiausia Pirmosios instancijos teismas priminė( ) Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtintas šio požymio įgijimo sąlygas, kurios yra susijusios su prekės, kaip kilusios iš tam tikros įmonės, identifikavimu pagal prekių ženklą( ), su nuoroda į Europos Sąjungos dalį, kurioje jis neturi skiriamojo požymio( ), ir su atsižvelgimu į tam tikrus objektyvius veiksnius siekiant nustatyti, kad ženklas įgijo skiriamąjį požymį( ).

26. Antra, jis atmetė August Storck KG reikalavimus, grindžiamus pardavimo apyvarta ir didelėmis išlaidomis karamelinio saldainio „Werther’s Original“ („Werther’s Echte“) reklamai, kurių nepakako skiriamajam požymiui įgyti dėl naudojimo įrodyti. Jis taip pat nusprendė, kad ieškovės pateiktoje reklaminėje medžiagoje nebuvo jokių įrodymų apie prašomo įregistruoti prekių ženklo naudojimą, nes jis buvo pateiktas kartu su žodiniais ir vaizdiniais prekių ženklais( ).

27. Trečia, Pirmosios instancijos teismas atmetė argumentą, pagal kurį per procesą apeliantės jam pateikti apklausų duomenys įrodė, jog August Storck KG parduodamo saldainio, kaip intelektinės nuosavybės teisės, žinomumas priklauso nuo jo formos, o ne nuo jo pavadinimo „Werther’s“( ).

IV – Procesas Teisingumo Teisme

28. 2005 m. sausio 26 d. Teisingumo Teismo kanceliarijoje gautas August Storck KG apeliacinis skundas. 2005 m. balandžio 18 d. VRDT pateikė atsakymą į apeliacinį skundą. Nei dublikas, nei triplikas nebuvo reikalingi.

29. Posėdis, kuriame dalyvavo abiejų šalių atstovai, įvyko 2006 m. vasario 16 d. kartu su posėdžiu byloje C‑25/05 P tarp tų pačių šalių.

V – Apeliacinio skundo pagrindų analizė

30. Apeliacinį skundą pateikusi įmonė nurodo keturis apeliacinio skundo pagrindus, tvirtindama, kad buvo pažeisti Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas, 74 straipsnio 1 dalies pirmasis sakinys, 73 straipsnis ir 7 straipsnio 3 dalis.

31. Kadangi VRDT teigė, kad pirmojo pagrindo antra dalis, taip pat antrasis ir trečiasis pagrindai yra nepriimtini, iš pradžių reikia išnagrinėti šiuos prieštaravimus.

A – Kai kurių apeliacinio skundo pagrindų priimtinumo nagrinėjimas

1. Dėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo antros dalies priimtinumo

32. August Storck KG pavadino atitinkamą apeliacinio skundo dalį „Skiriamojo požymio įvertinimas“ ir kritikavo Pirmosios instancijos teismą dėl to, kad jis nepatikrino, ar nagrinėjamas žymuo turi minimalų jam būdingą išskirtinumą. Ji tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas vertino saldainį kaip paprastą geometrinę formą ir pritarė Apeliacinės tarybos požiūriui, kad paprastas vartotojas skiria nedaug dėmesio saldumynų formai ir spalvai.

33. VRDT manymu, visi šie tvirtinimai susiję su išvadomis dėl ne teisės klausimų, kurių nagrinėjimas nepatenka į Pirmosios instancijos teismo kompetenciją.

34. Pagal Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnį apeliacinis skundas gali būti paduodamas tik teisės klausimais, bet negalima vertinti faktų ar įrodymų, išskyrus kai Pirmosios instancijos teismas juos iškreipė ar netiksliai vertino( ).

35. Nors šiuo pagrindu nebuvo remiamasi, reikia pažymėti, kad vertindamas faktines aplinkybes Pirmosios instancijos teismas tokios klaidos nepadarė: analizuodamas nagrinėjamo saldainio vaizdą jis paprasčiausiai jį aprašė nuspręsdamas, kad jį sudaro paprasta geometrinė forma; vertindamas visuomenės suvokimą ir teisėtai vykdydamas savo įgaliojimus jis sutiko su Apeliacinės tarybos vertinimu. Taigi nenukrypta nei nuo duomenų, nei nuo įrodymų vertinimo Teisingumo Teismo sprendimo Hilti prasme( ).

36. Apeliantė prašo Teisingumo Teismo pakeisti Pirmosios instancijos teismo vertinimą savuoju, o to Teisingumo Teismas negali daryti atsižvelgdamas į kiekvienam teismui suteiktą kompetenciją( ). Todėl ši pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalis nepriimtina.

2. Dėl antrojo ir trečiojo apeliacinio skundo pagrindų priimtinumo

37. August Storck KG tvirtina, kad, viena vertus, Apeliacinė taryba nepateikė jokių įrodymų, kuriais remdamasi nusprendė, kad saldainio forma yra įprasta, taip pažeisdama Reglamento Nr. 40/94 74 straipsnio 1 dalies pirmajame sakinyje įtvirtintą principą, kad Tarnyba turi nagrinėti faktus savo pačios iniciatyva. Kita vertus, trečiuoju apeliacinio skundo pagrindu ji ginčija šį įvertinimą nurodydama, kad patvirtinančių įrodymų stoka sutrukdė jai pareikšti nuomonę, tuo pažeidžiant šio reglamento 73 straipsnį ir jos teisę į gynybą. Apeliantė tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas, patvirtindamas VRDT išvadas, taip pat pažeidė šias normas.

38. Tačiau apeliaciniame skunde nurodyti reikalavimai nebuvo pateiki Pirmosios instancijos teismui, todėl yra nepriimtini.

39. Teisingumo Teismo procedūros reglamento 113 straipsnio 2 dalis numato, kad apeliaciniame skunde negalima keisti Pirmosios instancijos teismo svarstytos bylos dalyko.

40. Teisingumo Teismas savo praktikoje jau yra nusprendęs, kad leidimas vienai iš šalių apeliaciniame skunde pateikti naują teisinį pagrindą, kuris nebuvo pateiktas Pirmosios instancijos teismui, prilygtų proceso apimties išplėtimui ir būtų neatsižvelgta į ribotą Teisingumo Teismo kompetenciją apeliaciniame procese( ).

41. Skundžiamame sprendime buvo nagrinėjami du teisiniai pagrindai, apeliantės aiškiai nurodyti Pirmosios instancijos teismui, t. y. Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto ir 7 straipsnio 3 dalies pažeidimas( ). Be to, iš Teisingumo Teismui pateikto apeliacinio skundo akivaizdu, kad teiginiai dėl šio reglamento 73 ir 74 straipsnių pažeidimo nukreipti prieš VRDT apeliacinę tarybą ir tik papildomai – prieš Pirmosios instancijos teismo sprendimą dėl to, jog jis sutiko su Apeliacinės tarybos motyvais.

42. Kadangi August Storck KG turėjo galimybę ginčyti Apeliacinės tarybos veiksmus Pirmosios instancijos teisme ir kadangi nėra jokių duomenų, patvirtinančių, kad jai buvo sutrukdyta tai padaryti, ji turi prisiimti tokio neveikimo pasekmes.

43. Todėl antrasis ir trečiasis apeliacinio skundo pagrindai akivaizdžiai nepriimtini ir todėl nebūtina vertinti jų iš esmės, net ir alternatyviai.

44. Neatsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, aš manyčiau, jog VRDT apeliacinės tarybos privalo turėti tam tikrą diskreciją dėl gerai žinomų faktinių aplinkybių įtraukimo į nagrinėjimą, kad nereikėtų nuolat teikti įrodymų dėl dalykų, kurie visuotinai žinomi.

B – Dėl kitų apeliacinio skundo pagrindų

1. Dėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirmos dalies dėl tariamo Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimo

45. Apeliantė tvirtina, jog Pirmosios instancijos teismas taikė griežtesnes sąlygas dėl saldainio skiriamųjų požymių, reikalaudamas, kad jis iš esmės skirtųsi nuo kitų saldumynų rūšių, nors 7 straipsnio 1 dalies b punktas numato, kad nežymaus skiriamojo požymio pakanka tam, kad būtų galima įregistruoti Bendrijos prekių ženklą.

46. VRDT tvirtina, kad ši kritika kyla išsamiai neperskaičius sprendimo, kuris savo ruožtu atitinka nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką erdvinių prekių ženklų srityje.

47. Panašu, kad nagrinėjamo straipsnio formuluotė aiškiai nurodo, jog galima registruoti bet kokį prekių ženklą su minimaliais skiriamaisiais požymiais( ). Tačiau Teisingumo Teismo praktika erdvinių prekių ženklų srityje užbaigė šią diskusiją ir todėl nebereikia nagrinėti skiriamosios ribos tarp minimalaus skiriamojo požymio ir visiško skiriamųjų požymių nebuvimo. Šiuo klausimu vis dar vyksta diskusija dėl vaizdinių ir žodinių prekių ženklų( ).

48. Nors žymenų, kuriuos sudaro prekės forma, skiriamojo požymio vertinimo kriterijai nesiskiria nuo tų, kurie taikomi kitoms žymenų kategorijoms( ), sutariama, kad praktiškai įrodyti šį skiriamąjį požymį yra sunkiau nei žodinio ar vaizdinio prekių ženklo atveju( ).

49. Be to, Teisingumo Teismas keletą kartų yra pripažinęs, kad paprasto vartotojo suvokimas, kuris yra pagrindinis veiksnys vertinant prašomų įregistruoti žymenų skiriamąjį požymį, nebūtinai yra toks pats erdvinių prekių ženklų ir kitų prekių ženklų rūšių atžvilgiu, kai žymenys skiriasi nuo jais žymimų prekių vaizdo, nes tokie vartotojai nėra įpratę preziumuoti prekių kilmės remdamiesi jų forma, nesant jokių grafinių ar teksto elementų( ).

50. Skundžiamo sprendimo 35–44 punktai atitinka tai, kas išdėstyta ankstesniuose šios išvados punktuose, išdėstyti argumentai pritaikomi konkrečiam atvejui, neiškreipiant ir nesugriežtinant erdviniams prekių ženklams keliamų sąlygų, todėl dėl sprendimo August Storck KG pareikšta kritika yra nepagrįsta.

51. Todėl aš manau, kad Teisingumo Teismas turėtų atmesti pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirmą dalį kaip nepagrįstą.

2. Dėl ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo dėl Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalies pažeidimo

52. Ketvirtuoju apeliacinio skundo pagrindu apeliantė ginčija Pirmosios instancijos teismo sprendimą dėl to, kad erdviniams žymenims yra keliami griežtesni reikalavimai, susiję su skiriamojo požymio įgijimo dėl naudojimo įrodinėjimu. Ji taip pat kritikuoja šį sprendimą dėl to, kad jame visuomenės suvokimo apie saldainį vertinimas apribojamas tik pirkimo momentu, nors, apeliantės teigimu, turėtų būti vertinami kiti dalykai, visų pirma saldainio reklamos ir jo nurijimo momentai.

53. Pirmiausia apeliantės kritika dėl faktinių aplinkybių ir įrodymų vertinimo skundžiamame sprendime( ) turi būti atmesta, nes, kaip jau minėjau, Teisingumo Teismo, kaip apeliacinės instancijos, kompetencija apsiriboja teisės klausimais. Todėl Pirmosios instancijos teismui negali būti pateikti jokie priekaištai, susiję su pardavimo apyvartos duomenimis, didelėmis išlaidomis reklamai ir apeliantės pateiktais apklausų rezultatais, nes nebuvo nurodytas jų iškraipymas. Tas pats taikytina ir tvirtinimams dėl žymens spausdinimo ant pakuotės.

54. Apribojęs apeliaciniame skunde pateikiamus motyvus išimtinai teisiniu jų turiniu, dabar nagrinėsiu du pagrindinius August Storck AG tvirtinimus.

55. Pirmuoju teigiama, kad Pirmosios instancijos teismas, paneigęs, kad, pateikusi šios išvados 53 punkte nurodytus pirmus du įrodymus, apeliantė įrodė, jog saldainiai įgijo skiriamąjį požymį dėl jų formos naudojimo, nes su saldainio reklama susijusiuose dokumentuose ji niekada nebuvo pateikiama kaip atskiras prekių ženklas, o tik kartu su kitais elementais, visų pirma žodiniu žymeniu „Werther“, tariamai padarė teisės klaidą. Apeliantė tvirtina, kad atsisakęs pripažinti, jog skiriamasis požymis buvo įgytas, Pirmosios instancijos teismas iš principo atmetė galimybę, kad erdviniai žymenys gali būti skiriamieji, kai jie yra derinyje su kitais tradiciniais žymenimis.

56. Apeliantės pateikiamas skundžiamo sprendimo aiškinimas mažų mažiausiai keistas, nes šis sprendimas neužkerta kelio erdvinių objektų registravimui, kai jie rinkoje naudojami kartu su kitais žymenimis.

57. Toks pripažinimas prieštarautų nesenai teismo praktikai, nes Teisingumo Teismas byloje Nestlé, remdamasis Direktyvos 89/104/EEB( ) 3 straipsnio 3 dalimi, nusprendė, jog skiriamojo požymio įgijimas nebūtinai yra savarankiško prekių ženklo naudojimo pasekmė, o požymio įgijimą gali lemti šio prekių ženklo sudedamosios dalies, kaip įregistruoto prekių ženklo dalies, naudojimas ar atskiro prekių ženklo naudojimas kartu su įregistruotu prekių ženklu( ).

58. Tačiau skundžiamo sprendimo 63 ir 64 punktuose vykdydamas savo teisminę funkciją Pirmosios instancijos teismas tik vertino byloje jam pateiktus įrodymus, neketindamas suformuluoti bendros taisyklės. Be to, kaip jau buvo minėta, Teisingumo Teismas neturi teisės vertinti šių išvadų dėl faktinių aplinkybių tinkamumo ir tikslumo. Todėl šiam teiginiui negali būti pritarta.

59. Taip pat, atsakymą į prieštaravimą dėl lemiamo momento, kai vartotojas susiduria su prekių ženklu, siekiant nustatyti dėl naudojimo įgytą skiriamąjį požymį, randame tame pačiame sprendime Nestlé, kuriame pripažįstama, kad pakanka, jog dėl tokio naudojimo išimtinai prašomu įregistruoti prekių ženklu žymimą prekę ar paslaugą suinteresuotosios visuomenės sluoksniai suvokia kaip kilusią iš atitinkamos įmonės( ).

60. Nepaisant mano nuomonės, kad tinkamesnis šios diskusijos pagrindas būtų Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktas, verta atkreipti dėmesį į tai, jog Teisingumo Teismas sprendime Ruiz-Picasso ir kt. prieš VRDT pritarė Pirmosios instancijos teismo motyvams dėl galimybės supainioti, pagal kurį atitinkama visuomenė prekes ir jų susijusius ženklus gali suvokti ir tokiose situacijose, kurios neturi nieko bendra su pirkimu, o aplinkybė, jog tokiais atvejais ji galbūt yra mažiau pastabi, neprieštarauja tam, kad būtų atsižvelgta į ypatingą paprasto vartotojo pastabumą tada, kai jis renkasi tarp skirtingų tos pačios rūšies prekių( ).

61. Sistemoje, užtikrinančioje, kad konkurencija nėra iškraipoma, kuria remiasi Bendrijos teisės aktų leidėjas, kaip tai numatyta Reglamento Nr. 40/94 pirmoje konstatuojamojoje dalyje, akivaizdu, jog nagrinėjamų intelektinės nuosavybės teisių savininkų apsauga yra orientuota į lemiamą momentą, kai vartotojas priima sprendimą pirkti prekę ar pasinaudoti paslauga; ankstesnė reklama yra priemonė, kuria siekiama paskatinti pirkti konkrečią prekę, todėl sunku suprasti, kodėl į ją turėtų būti atsižvelgiama lygiai taip pat, kaip į prekės pirkimo veiksmą.

62. Dar mažiau suprantamas apeliantės reikalavimas, kad vertindamas skiriamąjį požymį Teisingumo Teismas taip pat išnagrinėtų saldumyno ragavimo momentą, nes, laikantis apeliantės nuomonės, esant tokiam erdviniam prekių ženklui, koks nagrinėjamas šioje byloje, kurį sudaro pati prekė, ją gaminant išgaunamas saldainio skonis sutaptų su ją žyminčio ženklo nurijimu. Esu įsitikinęs, kad yra giriamas ne pastarojo veiksmo, bet saldainio išskirtinis skonis, o tai lemia prekių ženklo tobulumą. Teisingumo Teismas šią nuomonę bendrais bruožais pareiškė byloje Mag Instrument prieš VRDT, kur nurodė, kad juo labiau prašoma įregistruoti forma primena prekės formą, juo mažiau bus pastebimas jos skiriamasis požymis( ).

63. Todėl Pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime nesuklydo, kai siekdamas nustatyti, ar dėl vartojimo buvo įgytas skiriamasis požymis, atsižvelgė į saldainį perkančio vartotojo situaciją.

64. Kadangi negalima pritarti ketvirtojo apeliacinio skundo antrai daliai, ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindas turi būti atmestas kaip nepagrįstas.

65. Atsižvelgdamas į apeliacinio skundo pagrindų, kurių dalis yra akivaizdžiai nepriimtini ir dalis – nepagrįsti, analizę, Teisingumo Teismas gali tik atmesti visą apeliacinį skundą.

VI – Išlaidos

66. Pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 122 straipsnį, skaitomą kartu su 69 straipsnio 2 dalimi, kuris pagal 118 straipsnį yra taikomas apeliaciniam procesui, pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas. Jei, kaip aš siūlau, pagrindai, kuriais remiasi apeliantė, būtų atmesti, jai turėtų būti nurodyta padengti apeliacinio skundo nagrinėjimo išlaidas.

VII – Išvada

67. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau atmesti August Storck KG pateiktą apeliacinį skundą dėl 2004 m. lapkričio 10 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo byloje T‑396/02 remiantis tuo, kad jis iš dalies nepriimtinas ir iš dalies nepagrįstas, bei nurodyti apeliantei padengti bylinėjimosi išlaidas šiame procese.