Valstybė narė, kuri kitose valstybėse narėse įsteigtoms bendrovėms paskirstytiems dividendams taiko mažiau palankų mokestinį režimą nei taikomas dividendams, paskirstytiems bendrovėms rezidentėms, atleisdama nuo mokesčio 95% bendrovėms rezidentėms paskirstytų dividendų, o kitose valstybėse narėse įsteigtoms bendrovėms paskirstytus dividendus apmokestindama 27% tarifo mokesčiu prie šaltinio, kartu numatydama sąlygą, jog paprašius dalis šios sumos gali būti grąžinta, neįvykdo įsipareigojimų pagal EB 56 straipsnio 1 dalį.

Iš tikrųjų toks skirtingas vertinimas nepaneigiamas taikant dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartis. Tiesa, negalima atmesti tikimybės, kad valstybė narė užtikrina įsipareigojimų pagal Sutartį laikymąsi su kita valstybe nare sudarydama dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartį. Vis dėlto šiuo tikslu būtina, kad taikant dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartį būtų galima kompensuoti nacionalinės teisės aktuose įtvirtinto skirtingo vertinimo pasekmes. Iš tiesų, tik kai taikant nacionalinės teisės aktus prie šaltinio išskaičiuojamą mokestį galima atskaityti iš kitoje valstybėje narėje mokėtino mokesčio neviršijant sumos, lygios vertinimo skirtumui pagal nacionalinės teisės aktus, kitose valstybėse įsteigtoms bendrovėms paskirstytų dividendų skirtingas vertinimas, palyginti su dividendais, paskirstytais bendrovėms rezidentėms, visiškai išnyksta. Aptariamais nacionalinės teisės aktais neužtikrinamas toks atskaitymas iš kitoje valstybėje narėje mokėtino mokesčio, ir pasirinkimas, ar apmokestinti kitoje valstybėje narėje iš atitinkamos valstybės narės gautas pajamas, arba tarifas, kuriuo jos apmokestinamos, priklauso ne nuo šios valstybės, bet nuo kitoje valstybėje narėje nustatytų apmokestinimo taisyklių, todėl taikant dvigubo apmokestinimo išvengimo sutarčių nuostatas prie šaltinio išskaičiuoto mokesčio atskaitymas iš kitoje valstybėje narėje mokėtino mokesčio neleidžia visais atvejais kompensuoti nacionalinės teisės aktuose įtvirtinto skirtingo vertinimo.

Tokio skirtingo vertinimo juolab negalima paneigti remiantis tuo, jog reikia atsižvelgti į nacionalinės apmokestinimo sistemos, kuria siekiama tiesiogiai ar netiesiogiai užtikrinti fizinių asmenų, galutinių dividendų gavėjų, apmokestinimą, vientisumą ir, be kita ko, į aplinkybę, kad fizinis asmuo, rezidentas akcininkas, yra apmokestinamas pajamų mokesčiu nuo jo pajamų, vadinasi, fizinio asmens rezidento akcininko apmokestinimo lygis iš tikrųjų yra lygiavertis akcininko ne rezidento apmokestinimo lygiui. Iš tiesų šiuo atveju lyginamos skirtingos tvarkos ir situacijos, t. y., viena vertus, nacionalinius dividendus gaunantys fiziniai asmenys ir jų pajamų apmokestinimo tvarka ir, antra vertus, į užsienį pervedamus dividendus gaunančios kapitalo bendrovės ir atitinkamos valstybės narės prie šaltinio išskaičiuojamas mokestis. Šiuo atžvilgiu nesvarbu tai, kad šios valstybės teisės aktais siekiama ištaisyti galimą pusiausvyros stoką fizinių asmenų, dalyvaujančių bendrovių, kurioms išmokami dividendai, kapitale, apmokestinimo atžvilgiu.

Toks skirtingas vertinimas gali atgrasyti kitose valstybėse narėse įsteigtas bendrovės investuoti atitinkamoje valstybėje narėje ir todėl jis yra iš esmės EB 56 straipsnio 1 dalimi draudžiamas laisvo kapitalo judėjimo apribojimas.

Tiesa, kad atsižvelgiant į valstybės narės numatytas priemones, kuriomis siekiama išvengti bendrovės rezidentės paskirstytojo pelno apmokestinimo kelis kartus arba jo ekonominio dvigubo apmokestinimo ar juos sušvelninti, dividendus gaunančių akcininkų rezidentų padėtis nebūtinai yra panaši į dividendus gaunančių akcininkų kitos valstybės narės rezidentų padėtį. Tačiau nuo to momento, kai valstybė narė vienašališkai arba pagal susitarimą pajamų mokesčiu apmokestina ne tik akcininkų rezidentų, bet ir akcininkų ne rezidentų iš bendrovės rezidentės gaunamus dividendus, šių akcininkų ne rezidentų padėtis tampa panaši į akcininkų rezidentų padėtį. Iš tikrųjų vien dėl to, kad ši valstybė narė naudojasi kompetencija mokesčių srityje, kyla apmokestinimo kelis kartus arba ekonominio dvigubo apmokestinimo pavojus, neatsižvelgiant į kitoje valstybėje narėje taikomą apmokestinimą. Tokiu atveju tam, kad dividendus gaunantys asmenys ne rezidentai nepatirtų laisvo kapitalo judėjimo apribojimo, kurį iš esmės draudžia EB 56 straipsnis, dividendus išmokančios bendrovės rezidavimo valstybė turi užtikrinti, kad pagal jos nacionalinės teisės numatytą apmokestinimo kelis kartus arba ekonominio dvigubo apmokestinimo išvengimo ar jų sušvelninimo mechanizmą ne rezidentų vertinimas būtų toks pats kaip ir rezidentų vertinimas. Taigi, jei tokia valstybė narė pasirinko įgyvendinti savo kompetenciją mokesčių srityje kitose valstybėse narėse įsteigtoms bendrovėms paskirstytų dividendų atžvilgiu, šiuos dividendus gaunantys ne rezidentai yra panašioje padėtyje kaip ir rezidentai, kiek tai susiję su bendrovių rezidenčių paskirstytų dividendų ekonominio dvigubo apmokestinimo pavojumi, vadinasi, dividendus gaunantys asmenys ne rezidentai negali būti skirtingai vertinami, palyginti su rezidentais.

Aptariamas mažiau palankus vertinimas negali būti pateisinamas poreikiu užtikrinti mokesčių sistemos darnumą ar išsaugoti subalansuotą apmokestinimo kompetencijos pasidalijimą. Be to, jis negali būti pateisinamas kova su sukčiavimu mokesčių srityje. Toks pateisinimas yra priimtinas, tik jei kovojama su visiškai dirbtinėmis schemomis, skirtomis mokesčių įstatymams apeiti, neįtvirtinant jokios bendros sukčiavimo prezumpcijos. Šiuo atveju bendrai visiems kitose valstybėse narėse įsteigtoms bendrovėms paskirstytiems dividendams taikoma mažiau palanki apmokestinimo tvarka. Be to, valstybė narė gali remtis Direktyva 77/799 dėl valstybių narių atsakingų institucijų savitarpio pagalbos tiesioginių ir netiesioginių mokesčių srityje, siekdama iš kitos valstybės narės kompetentingų institucijų gauti bet kokios reikalingos informacijos, kuri leistų jai nustatyti teisingą minėtoje direktyvoje numatytų mokesčių sumą.

Todėl pagal aptariamus nacionalinės teisės aktus kitose valstybėse narėse įsteigtoms bendrovėms paskirstytiems dividendams taikomas mažiau palankus vertinimas yra su EB 56 straipsnio 1 dalimi nesuderinamas laisvo kapitalo judėjimo ribojimas.

(žr. 32, 36–40, 42–45, 51–54, 56, 58–61, 64 punktus ir rezoliucinės dalies 1 punktą)