GENERALINIO ADVOKATO

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,

pateikta 2007 m. lapkričio 27 d. ( 1 )

Byla C-506/06

Sabine Mayr

prieš

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

„Socialinė politika — Direktyva 92/85/EEB — Priemonės, skirtos skatinti, kad būtų užtikrinta geresnė nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų sauga ir sveikata darbe — Sąvoka „nėščia darbuotoja“ — Draudimas atleisti iš darbo nėščią darbuotoją nuo jos nėštumo pradžios iki motinystės atostogų pabaigos — Iš darbo atleista darbuotoja, kurios kiaušialąstės paskelbimo apie atleidimą dieną buvo apvaisintos in vitro, bet dar neperkeltos į gimdą — Direktyva 76/207/EEB — Vienodas požiūris į darbuotojus vyrus ir moteris — Darbuotoja, kuriai atliekamas apvaisinimas in vitro — Draudimas atleisti iš darbo — Taikymo sritis“

I — Įžanga

1. Ilgą laiką nėštumą gaubė paslapties skraistė; dar nebuvo atrasti greiti nėštumo testai ir technika dar nebuvo tiek pažengusi, kad rodytų vaisių motinos įsčiose. Seniau nėščia moteris negalėjo išsyk tapti tikra dėl savo būklės ir dažnai keletą savaičių ji abejodavo. Kai kurie stebėtojai, ypač medicinos mokslo pirmtakai, mėgino aprašyti nėštumo požymius. Plinijus Senasis savo veikalo „Gamtos istorija“(Naturalis Historia) VII knygoje konstatuoja, kad „dešimtą dieną po pastojimo prasideda galvos skausmai, svaigimas, sąmonės netekimas, šleikštulys, pykinimas – tai rodo, kad užsimezgė žmogaus gyvybė“; jis priduria, kad „veidas skaistesnis, nėštumas lengvesnis, jei tai berniukas“ ( 2 ).

2. Daugelis visuomenių stengėsi išskirti nėščią moterį, ir kad ją pagerbtų, ir kad apsaugotų – taip pat ir jos vaiką – nuo blogų ženklų ir su motinyste susijusios rizikos. Prancūzų etnologas Arnold Van Gennep savo garsiajame veikale „Les rites de passage“ (išleistas 1909 m.) aprašo apeigas, primityviose bendruomenėse skirtas su žmogumi vykstantiems pokyčiams pažymėti: nėštumui, gimimui, vedyboms ir mirčiai ( 3 ).

3. Knygoje „Mémoires de deux jeunes mariées“ viena iš O. de Balzaco veikėjų pirmą kartą besilaukdama stebisi, kad iš pradžių nieko ypatingo nejaučia ir apie savo būklę daugiau supranta iš aplinkinių žvilgsnių, o ne savo kūno; teigdama, kad „motinystė prasideda tik vaizduotėje“, ir laukdama požymių, vėliau itin trokšta sužinoti, kada ji prasideda ( 4 ). Francisco de Goya nutapo gražiosios 21 metų Činčono grafienės portretą visa didybe, neslėpdamas, kad ji laukiasi, nes Aragonos genijus tai atsargiai parodo uždėdamas jai rugių vainikėlį – vaisingumo simbolį ( 5 ).

4. Sabine Mayr tikriausiai norėtų išlaikyti paslaptyje savo motinystės troškimą. Būtų visiškai pagrįsta manyti, kad ji norėtų kelis mėnesius nekalbėti apie šį su jos asmeniniu gyvenimu susijusį ir intymų dalyką. Bet ji negalėjo to padaryti, nes dėl dirbtinio apvaisinimo procedūros, kurios jai prireikė, vėliau ji buvo priversta atskleisti savo paslaptį. Jai buvo atlikta folikulo punkcija, laboratorijoje apvaisintos jos kiaušialąstės, bet, embrionams dar nesant įsodintiems į jos gimdą, įmonė jai pranešė apie jos darbo sutarties nutraukimą.

5. Oberster Gerichtshof (Austrija) Teisingumo Teismo klausia, kokia yra sąvokos „nėščia darbuotoja“, įtvirtintos Direktyvos 92/85/EEB ( 6 ) 2 straipsnio a punkte, taikymo sritis, visų pirma norėdamas patikslinti, ar tuo metu, kai įmonė atleido iš darbo suinteresuotąją darbuotoją, ši galėjo būti laikoma nėščia ir todėl saugoma pagal šią Bendrijos nuostatą.

6. Taigi prašyme priimti prejudicinį sprendimą yra keliamas momento, kada pagal nagrinėjamą direktyvą prasideda nėštumas, nustatymo klausimas. Šis klausimas yra ypač delikatus, nes, tegul ir netiesiogiai, gali sukelti medicininį ir etinį ginčą dėl gyvybės pradžios, kuris yra nereikalingas ir šiuo atveju netinkamas.

II — Teisinis pagrindas

A — Bendrijos teisės aktai

1. Direktyva 92/85

7. Pateiktas prejudicinis klausimas yra susijęs su Direktyva 92/85/EEB, konkrečiai su jos 2 straipsnio a punktu, pagal kurį „nėščia darbuotoja“ suprantama kaip nėščia darbuotoja, „kuri praneša apie savo padėtį savo darbdaviui pagal nacionalinės teisės aktus ir (arba) praktiką“.

8. Be kitų garantijų, suteiktų darbuotojoms, kurios patenka į šios direktyvos taikymo sritį, yra įtvirtintas draudimas atleisti iš darbo, kad būtų garantuotas jų „saugos ir sveikatos apsaugos teisių laikymasis“. Pagal direktyvos 10 straipsnį valstybės narės imasi būtinų priemonių uždrausti jų atleidimą iš darbo nuo jų nėštumo pradžios iki motinystės atostogų pabaigos, išskyrus su jų padėtimi nesusijusius išskirtinius atvejus, leidžiamus pagal nacionalinės teisės aktus arba praktiką, jei kompetentinga institucija yra davusi savo sutikimą (1 punktas ); be to, jei darbuotoja yra atleidžiama iš darbo per 1 punkte nurodytą laikotarpį, darbdavys turi nurodyti pagrįstas jos atleidimo priežastis raštu (2 punktas).

2. Direktyva 76/207

9. Nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas tiesiogiai nenurodo Direktyvos 76/207/EEB ( 7 ), ji taip pat yra svarbi šioje byloje. Pagal jos 2 straipsnio 1 dalį, taikant vienodo požiūrio principą, „negali būti jokios tiesioginės arba netiesioginės diskriminacijos dėl lyties, ypač dėl santuokinės arba šeimyninės padėties“, o 3 dalyje patikslinama, kad direktyvos nuostatos nėra kliūtis „moterų apsaugai, ypač dėl nėštumo ir motinystės“.

10. Jos 5 straipsnyje yra nustatyta, kad vienodo požiūrio principo taikymas darbo sąlygoms, įskaitant nuostatas, reglamentuojančias atleidimą iš darbo, reiškia, kad vyrams ir moterims garantuojamos vienodos sąlygos be jokios diskriminacijos dėl lyties.

11. Direktyva 76/207 buvo iš dalies pakeista Direktyva 2002/73/EB ( 8 ), vėliau panaikinta ir pakeista Direktyva 2006/54/EB ( 9 ). Tačiau nė viena iš šių dviejų šiuo atveju netaikytina, nes terminai, nustatyti Direktyvai 2002/73 perkelti ir Direktyvai 2006/54 priimti, faktinių aplinkybių pagrindinėje byloje metu dar nebuvo pasibaigę.

B — Austrijos teisės aktai

12. Pagal Motinystės apsaugos įstatymo (Mutterschutzgesetz, toliau – MSchG) 10 straipsnį darbuotojos negali būti teisėtai atleistos iš darbo per nėštumą ir keturis mėnesius po gimdymo, jei darbdavys buvo informuotas apie šias aplinkybes prieš atleidimą iš darbo arba per penkias dienas po pranešimo apie atleidimą iš darbo žodžiu ar raštu.

13. Be to, Austrijos reprodukcinės medicinos įstatyme (Fortpflanzungsmedizingesetz, toliau – FMedG) apvaisintos kiaušialąstės ir iš jų išsivysčiusios ląstelės apibūdinamos kaip „gyvybingi preembrionai“ (1 straipsnio 3 dalis) ir leidžiama jas saugoti daugiausia dešimt metų (17 straipsnio 1 dalis).

III — Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas

14. S. Mayr nuo 2005 m. sausio 3 d. bendrovėje Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG dirbo padavėja.

15. Po apie pusantro mėnesio trukusio gydymo hormonais 2005 m. kovo 8 d. jai buvo atlikta folikulo punkcija ir gydytojas jai išrašė nedarbingumo pažymėjimą nuo kovo 8 d. iki kovo 13 d. – dienos, kai buvo numatyta į jos gimdą perkelti du embrionus ( 10 ).

16. Šiuo laikotarpiu kovo 10 d. per pokalbį telefonu įmonė jai pranešė, kad jos darbo sutartis nuo 2005 m. kovo 26 d. nutraukiama. Tos pačios datos, kovo 10 d., laišku S. Mayr pranešė darbdaviui apie operaciją, numatytą atlikti kovo 13 d. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, yra nustatyta, kad paskelbimo apie atleidimą iš darbo dieną iš suinteresuotosios moters paimtos kiaušialąstės jau buvo apvaisintos jos partnerio spermatozoidais, todėl jau buvo embrionai in vitro.

17. Tokiomis aplinkybėmis S. Mayr kreipėsi į teismą ir pareikalavo, kad darbdavys sumokėtų atlyginimą ir atitinkamą metinio darbo užmokesčio dalį, teigdama, kad 2005 m. kovo 10 d. atleidimas iš darbo buvo neteisėtas, nes nuo kovo 8 d., kai jos kiaušialąstės buvo apvaisintos in vitro, ji pagal MSchG 10 straipsnio 1 dalį buvo saugoma nuo atleidimo iš darbo. Bendrovė atsakovė prašė atmesti prašymą, teigdama, kad tuo metu, kai ji pranešė apie atleidimą iš darbo, nėštumo dar nebuvo.

18. Landesgericht Salzburg, nagrinėjęs bylą pirmojoje instancijoje, patenkino S. Mayr prašymą tvirtindamas, kad pagal Oberster Gerichtshof praktiką MSchG 10 straipsnyje įtvirtinta moters apsauga prasideda kiaušialąstę apvaisinus; taigi ji turėtų būti taikoma ir apvaisinimui in vitro, nes MSchG tikslas — užtikrinti ekonominius motinos poreikius.

19. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG apeliacine tvarka apskundė šį sprendimą Oberlandesgericht Linz, kuris panaikino pirmosios instancijos teismo sprendimą remdamasis tuo, kad nepriklausomai nuo to, kuriuo nėštumo momentu prasideda hormoniniai pokyčiai, nėštumas negali būti suvokiamas atskirai nuo kūno, kuriame jis vyksta. Todėl apvaisinimo in vitro atveju nėštumas ir atitinkamai apsauga nuo atleidimo iš darbo prasideda, kai apvaisinta kiaušialąstė perkeliama į gimdą.

20. Nesutikusi su šiuo apeliacinėje instancijoje priimtu sprendimu, S. Mayr pateikė kasacinį skundą Oberster Gerichtshof. Manydamas, kad ginčo sprendimas priklauso nuo Bendrijos teisės normų išaiškinimo, Austrijos teismas pagal EB 234 straipsnį pateikė Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą: „Ar darbuotoja, kuriai atliekamas apvaisinimas in vitro, yra „nėščia darbuotoja“1992 m. spalio 19 d. Tarybos direktyvos 92/85/EEB dėl priemonių, skirtų skatinti, kad būtų užtikrinta geresnė nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų sauga ir sveikata, nustatymo (Dešimtoji atskira direktyva, kaip numatyta Direktyvos 89/391/EEB 16 straipsnio 1 dalyje) 2 straipsnio a punkto pirmos dalies prasme, jei tuo metu, kai jai buvo pranešta apie atleidimą iš darbo, jos kiaušialąstės jau buvo apvaisintos jos partnerio spermatozoidais ir jau yra embrionai in vitro, bet jie moteriai dar neįsodinti?“

IV — Procesas Teisingumo Teisme

21. 2006 m. gruodžio 14 d. prašymas priimti prejudicinį sprendimą buvo įregistruotas Teisingumo Teismo kanceliarijoje.

22. Atsakovė pagrindinėje byloje pirmojoje instancijoje, Europos Bendrijų Komisija ir Graikijos, Italijos bei Austrijos vyriausybės pateikė rašytines pastabas.

23. 2007 m. spalio 16 d. posėdyje dalyvavo Austrijos ir Graikijos vyriausybių, taip pat Komisijos atstovai, kad pateiktų savo žodines pastabas.

V — Prejudicinio klausimo nagrinėjimas

A — Dėl Direktyvos 92/85 taikytinumo

1. Sąvoka „nėščia darbuotoja“

24. Oberster Gerichtshof abejonės yra susijusios su Direktyvos 92/85 taikymo sritimi, ypač su „nėščios darbuotojos“ apibrėžtimi direktyvoje numatytos apsaugos darbe atžvilgiu.

25. Nagrinėjamoji direktyva grindžiama EB sutarties 118a straipsniu (dabar EB 138 straipsnis), siekiant apsaugoti nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų saugą ir sveikatą. 10 straipsnyje yra draudžiama atleisti iš darbo tokias moteris „nuo jų nėštumo pradžios iki motinystės atostogų pabaigos“ ( 11 ). Taigi direktyvoje draudžiama nuo nėštumo laikotarpio pradžios atleisti iš darbo „nėščią darbuotoją“ – ši sąvoka yra apibrėžta 2 straipsnio a punkte, kuriame priduriama, kad darbuotoja turi pranešti darbdaviui apie savo padėtį „pagal nacionalinės teisės aktus ir (arba) praktiką“.

2. Išankstinis formalumas: pranešti darbdaviui

26. Kol kas paliekant nuošalyje neabejotinai esminę dilemą, kuriuo momentu prasideda nėštumas, iš pradžių reikia išnagrinėti šį reikalavimą pranešti apie nėštumą įmonei, nes bendrovė atsakovė pagrindinėje byloje savo pastabose teigė, kad net darant prielaidą, jog S. Mayr buvo nėščia medicinine šio termino prasme, kai jai buvo pranešta apie atleidimą iš darbo, ji negalėjo naudotis direktyvos teikiama apsauga, nes nebuvo atskleidusi šios aplinkybės darbdaviui.

27. Tačiau minėtame 2 straipsnyje yra nuoroda į kiekvienos valstybės narės teisės aktus, kuriuose turi būti nustatyti šios informacijos pateikimo forma ir terminas, ir šiuos dalykus turi vertinti nacionalinis teismas. Tačiau pagal nurodytus Austrijos teisės aktus neatrodo nepagrįsta teigti, kad buvo pranešta laiku, nes MSchG 10 straipsnyje leidžiama pranešti per penkias dienas po to, kai darbuotojai pranešama apie atleidimą iš darbo, o S. Mayr laišką, informuojantį apie jos nėštumo aplinkybes, išsiuntė tą pačią dieną, kurią įvyko pokalbis telefonu su įmone.

3. Nėštumo pradžia – saugotina fizinė moters būklė

28. Išsiaiškinę šį klausimą, prieiname prie ginčo esmės – nustatyti, kada moteris yra nėščia ir todėl saugoma pagal Direktyvą 92/85, kurioje šiuo atžvilgiu nieko nenumatyta (2 straipsnio a punkte daroma nuoroda į „nacionalinės teisės aktus ir (arba) praktiką“ yra susijusi tik su pranešimu darbdaviui, kaip teisingai savo pastabose pažymėjo Komisija). Kadangi direktyvoje apie tai nieko nepasakyta, būtina atsigręžti į medicinos mokslą.

29. Prieš tęsiant nagrinėjimą reikia pažymėti vieną svarbų dalyką: diskusija dėl nėštumo pradžios dažniausiai buvo plėtojama vykstant ginčui dėl abortų. Priklausomai nuo to, kuris momentas laikomas šia pradžia, tam tikros priemonės laikomos (prevencinėmis) gimstamumo kontrolės priemonėmis (pavyzdžiui, kontraceptinės priemonės) arba nėštumo nutraukimo priemonėmis. Šios polemikos etinė konotacija skatina ją atskirti nuo griežtai teisinės dilemos, dabar pateiktos Teisingumo Teismui, siekiant nustatyti, kada moteriai yra taikoma Direktyvos 92/85 apsauga, o ne kada prasideda biologinis procesas, pasibaigiantis naujos būtybės gimimu.

30. Paprastai ginekologai ir akušeriai skaičiuodami nėštumo laikotarpį taiko skirtingus chronologinius atskaitos momentus: paskutinių moters menstruacijų dieną, ovuliacijos dieną, apvaisinimo dieną, implantacijos dieną arba dieną, nuo kurios nėštumą rodo cheminiai rodikliai. Neneigiant visų šių kriterijų, nėštumas tradiciškai prasideda „pastojimu“.

31. 1875 m., remdamasis jūros ežių reprodukcijos tyrimais, Oskar Hertwig nustatė, kad apvaisinimas įvyksta spermatozoidui prasiskverbus į kiaušialąstę ( 12 ). Nuo šio laiko pastojimas buvo siejamas su vokiečių zoologo aprašytu procesu, o praėjusio amžiaus viduryje implantacijos reiškinys buvo apibūdintas kaip apvaisintos kiaušialąstės nidacija gimdos sienelėje, vėliau išsivystant blastocistai.

32. Trumpai apibendrinkime ( 13 ): kai spermatozoidas apvaisina kiaušialąstę, zigota nusileidžia į gimdą, jos ląstelės pradeda dalytis. Praėjus maždaug penkioms dienoms po apvaisinimo jau yra vidinė ląstelių grupė, iš kurios atsiranda embrionas, ir išorinis žiedas, kuris suformuoja placentą. Apie šeštą dieną ši blastocista prisitvirtina prie gimdos gleivinės, tai ir yra nidacija, arba implantacija.

33. Taigi apvaisinimas ir implantacija yra du momentai, kuriuos mokslininkai alternatyviai gali naudoti nėštumo pradžiai nustatyti. Šis su prietarais susijęs ir praktinių pasekmių turintis ( 14 ) pasirinkimas yra ypač sudėtingas, kai, kaip S. Mayr atveju, reprodukciją bandoma įgyvendinti medicinos procedūromis. Nereiškiant savo nuomonės dėl dviejų mokslinių požiūrių, įvairios aplinkybės mane verčia manyti, kad nėščios moters teisinė apsauga prasideda po blastocistos implantacijos gimdoje. Aš remiuosi keturiais skirtingos reikšmės argumentais: a) specializuota literatūra, kurioje linkstama taip manyti, b) pačia žodžio „nėštumas“ reikšme, kuri neprieštarauja šiam moksliniam požiūriui, c) pagrindiniu direktyvos tikslu – apsaugoti nėščios moters saugą ir sveikatą ir galiausiai d) tuo, kad ši apsauga negali trukti neribotą laiką.

a) Nėštumo sąvoka pagal FIGO

34. Šioje srityje svarų argumentą pateikia keli tarptautinio lygmens subjektai ir organizacijos, kurie pritaria nidacijos momentui. Pavyzdžiui, Tarptautinės akušerių ir ginekologų federacijos (FIGO) Žmogaus reprodukcijos etinių problemų tyrimų komitetas 1998 m. kovo mėn. Kairo deklaracijoje nėštumą apibūdina kaip žmogaus reprodukcijos proceso dalį, „kuri moteryje prasideda apvaisintos kiaušialąstės nidacija ir baigiasi naujagimio gimimu arba abortu“ ( 15 ).

35. Pagal šį aiškinimą, kai S. Mayr buvo pranešta apie jos atleidimą iš darbo, ji nebuvo nėščia darbuotoja Direktyvos 92/85 prasme, nes šiuo momentu jos kiaušialąstės, nors jau buvo apvaisintos laboratorijoje, dar nebuvo perkeltos į jos organizmą ir todėl nebuvo nidacijos ( 16 ).

36. Jei dar prisiminsime faktines aplinkybes, S. Mayr apie pusantro mėnesio gydėsi hormonais, 2005 m. kovo 8 d. jai buvo atlikta folikulo punkcija ir jos gydytojas penkioms dienoms išrašė nedarbingumo pažymėjimą. Ji buvo atleista iš darbo kovo 10 d., kai laboratorijoje jau buvo auginamos paimtos kiaušialąstės, kurios, pateiktais duomenimis, jau buvo apvaisintos. Gauti embrionai buvo perkelti po trijų dienų, t. y. kovo 13 dieną.

37. Todėl jei pagal pateiktą FIGO apibrėžimą manoma, kad nėštumas prasideda tik po „apvaisintos kiaušialąstės“ implantavimo į moters organizmą, S. Mayr nebuvo nėščia, kai įmonė jai pranešė apie jos atleidimą iš darbo.

b) Žodžio „nėštumas“ įprasta reikšmė

38. Ši išvada atitinka reikšmę, kurią žodis „nėštumas“ paprastai turi medicinos moksle, kur jis vartojamas procesui nuo pastojimo iki gimimo pavadinti. Ši reikšmė taip pat pateikiama žodynuose, kurie yra prieglobstis nuo griežtos tikrovės ( 17 ). Nėštumas apibūdinamas kaip naujos gyvybės vystymasis moters įsčiose, o tai S. Mayr atleidimo iš darbo dieną nevyko. Tai, kad vėliau ji tapo nėščia, nieko nekeičia, kaip ir tai, kad tuo metu, kai ji turėjo nedarbingumo pažymėjimą, jos kiaušialąstės buvo apvaisintos laboratorijoje, nes neturi būti vertinama, kaip teigia įmonė atsakovė ( 18 ), ar zigota jau buvo „gimsiantis vaikas“ įstatymo prasme, bet turi būti tikrinama, ar buvo nėštumas.

39. Taip pat reikia paprieštarauti Graikijos vyriausybei, kuri savo pastabų 17 punkte teigia, jog tai, kad apvaisinimo in vitro atveju moteris iki pat apvaisintos kiaušialąstės perkėlimo momento gali persigalvoti, nereiškia, kad jos padėtis skiriasi nuo natūralaus nėštumo, kuris taip pat gali būti savo noru nutrauktas. Nenagrinėjant abiejų atvejų moralės požiūriu, pažymėtinas vienas dalykas, kuris juos skiria teisiniu lygmeniu: apvaisinimo in vitro atveju motinos įsčiose gyvybės nėra, kol neįvyko implantacija.

40. Be to, Austrijos vyriausybė remiasi Direktyvos 92/85 apsauginiu tikslu, teigdama, kad natūralaus pastojimo atveju nėštumas prasideda moters organizme susijungus kiaušialąstei ir spermatozoidui, o apvaisinimo in vitro atveju jis prasideda perkėlus į gimdą laboratorijoje apvaisintas kiaušialąstes. Taigi nereikia laukti „nidacijos“ (kuri įvyksta po penkių ar šešių dienų). Bet, mano manymu, šie išvedžiojimai yra nereikalingi ir pakanka žinoti, jog embrionai dar nebuvo S. Mayr gimdoje, kad būtų paneigtas nėštumo buvimas tuo metu, kai jai buvo pranešta apie atleidimą iš darbo.

c) Direktyvos 92/85 ratio legis

41. Išvada, kad S. Mayr nebuvo nėščia, atitinka Direktyvos 92/85 ratio legis, kurioje pabrėžtinai teigiama, kad jos suteikiama apsauga siekiama skatinti geresnę nėščių darbuotojų saugą ir sveikatą, o tai yra susiję su jų fiziologine būkle. Šios direktyvos 15 konstatuojamojoje dalyje paaiškinama, kad draudimu atleisti iš darbo darbuotojas siekiama išvengti neigiamo poveikio, kurį šis sprendimas gali turėti jų fizinei arba psichinei būsenai.

42. Taip pat buvo aiškinta Bendrijos teismo praktikoje – 1998 m. birželio 30 d. Sprendime Brown ( 19 ) ir 2001 m. spalio 4 d. Sprendime Tele Danmark ( 20 ), kuriuose pareikšta, jog minėtu 10 straipsniu siekiama išvengti, kad atleidimo iš darbo pavojus nepaskatintų moters nutraukti nėštumo savo noru ( 21 ). Nuostatos, kurios taikymo sritį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo Teisingumo Teismo nustatyti, tikslas – apsaugoti nėščios moters biologinę būklę. Moters teisės į reprodukciją (abstrakčiai), į galimybę pastoti ir suteikti gyvybę taip, kad jos darbas nebūtų neįveikiama kliūtis šiame kelyje, apsauga, kuri taip pat pageidautina, atrodo, taip pat yra užtikrinta Bendrijos teisės sistemoje, bet ne Direktyvoje 92/85.

d) Galimybė atidėti embrionų perkėlimą

43. Yra dar kitas argumentas, dėl kurio turiu neigti, kad Direktyvoje 92/85 numatytomis priemonėmis gali pasinaudoti darbuotoja, kuriai, kaip S. Mayr, tuo metu, kai ji buvo atleista iš darbo, jau buvo atlikta punkcija kiaušialąstėms paimti, bet į kurios gimdą dar nebuvo perkelti apvaisinant in vitro gauti embrionai, taigi dar nebuvo konstatuota nei kad procedūra buvo sėkminga, nei kad įvyko nidacija. Paprastai tarp dviejų veiksmų praeina kelios dienos; be to, laboratorijoje apvaisintos kiaušialąstės ne visada tuoj pat perkeliamos į moters reprodukcinius organus, tam tikrą laiką jie gali būti užšaldyti galimam panaudojimui.

44. Valstybėse narėse yra daugybė įvairiausių nuostatų – tai ir draudimas saugoti apvaisintas kiaušialąstes, įtvirtintas Italijos teisės aktuose ( 22 ), ir neseniai priimtas 2006 m. gegužės 26 d. Ispanijos žmogaus reprodukcijos naudojant medicinos priemones įstatymas Nr. 14/2006 ( 23 ), kuriame leidžiama tęsti kiaušialąsčių, kiaušidžių audinio ir atliekamų preembrionų saugojimą, kol atsakingi gydytojai diagnozuos, kad moteris, kuriai turi būti atliktas apvaisinimas, atitinka reikalaujamas klinikines dirbtinio apvaisinimo sąlygas ( 24 ). Kituose nacionalinės teisės aktuose leidžiama gyvybingus preembrionus saugoti maksimalų laikotarpį, kuris Austrijoje yra dešimt metų (FMedG 17 straipsnio 1 dalis).

45. Tokiu pagrindu, jei Teisingumo Teismas nuspręstų (kaip siekia, pavyzdžiui, Graikijos vyriausybė), kad nėščios moters apsauga, užtikrinama Direktyvoje 92/85, prasideda apvaisinus kiaušialąstę, o ne po implantavimo, 10 straipsnyje įtvirtintas draudimas atleisti iš darbo būtų neribotas laike, o tai prieštarautų normos tikslui apsaugoti jau nėščią moterį, atsižvelgiant į jos padėties pažeidžiamumą, o ne tą, kuri vienokiu ar kitokiu būdu norės tapti nėščia ateityje.

46. Nors teisiškai tokia galimybė beveik visose valstybėse narėse atrodo neįmanoma, techniškai vienos moters apvaisintų kiaušialąsčių implantavimas kitos moters gimdoje yra įmanomas (tai vyksta vadinamosios surogatinės motinystės atveju), todėl galiausiai darbuotoja, kuri nėra ir nebus nėščia, galėtų remtis direktyvos apsauga.

47. Mažiau įtikinamas man atrodo argumentas (jį nurodė Italijos vyriausybė), jog yra nedidelė tikimybė, kad in vitro apvaisintų kiaušialąsčių perkėlimas bus sėkmingas, nes visada galima teigti, kad „natūralus“ nėštumas taip pat kartais baigiasi savaiminiu abortu, dėl kurio taip pat baigiasi apsauga.

4. Išvada

48. Dėl nurodytų priežasčių Teisingumo Teismui siūlau, atsakant į Oberster Gerichtshof prejudicinį klausimą, pasakyti, kad darbuotoja, kuriai atliekamas apvaisinimas in vitro, nėra „nėščia darbuotoja“ Direktyvos 92/85 2 straipsnio a punkto prasme, jei tuo metu, kai jai buvo pranešta apie atleidimą iš darbo, jos kiaušialąstės buvo apvaisintos laboratorijoje, bet dar nebuvo perkeltos į moterį.

49. Be to, nors Direktyvoje 92/85 yra įtvirtintas minimalus reglamentavimas ir niekas valstybėms narėms netrukdo nustatyti didesnės apsaugos, Austrijos teisės aktuose jos nėra, tačiau dėl to visiškai negali būti priekaištaujama.

B — Dėl apsaugos pagal Direktyvą 76/207

50. Šios pirmosios išvados dalyką riboja Austrijos teismo suformuluotas prašymas, tačiau tai nėra kliūtis išsamiau išnagrinėti pagrindinę bylą, kad būtų patikrinta, ar tokioje padėtyje esančios darbuotojos atleidimas iš darbo yra diskriminacija, prieštaraujanti vienodo požiūrio į vyrus ir moteris principui.

51. Toks tikslesnis nagrinėjimas yra pateisinamas, nes motinystės apsaugą užtikrina ne tik direktyva, kurią nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas, bet ir kitos Bendrijos nuostatos, ypač Direktyva 76/207, kurioje yra nustatyta lyčių lygybė įsidarbinimo, profesinio mokymo, pareigų paaukštinimo ir darbo sąlygų atžvilgiu.

52. Palyginti su Direktyva 92/85, kuri buvo priimta vėliau ir buvo skirta skatinti užtikrinti geresnę nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų saugą ir sveikatą, Direktyvos 76/207 tikslas buvo platesnis, susijęs su vyrų ir moterų lygybe darbo srityje. Remiantis šia prielaida, Direktyvos 92/85 10 straipsnis apima draudimą atleisti iš darbo „nuo jų nėštumo pradžios iki motinystės atostogų pabaigos“, o Direktyvoje 76/207 nenumatytas tiesioginis atleidimo iš darbo dėl nėštumo atvejis ir tik yra įtvirtintas vienodas požiūris (5 straipsnio 1 dalis), kuris „reiškia, kad negali būti jokios tiesioginės arba netiesioginės diskriminacijos dėl lyties, ypač dėl santuokinės arba šeimyninės padėties“ (2 straipsnio 1 dalis) ( 25 ).

53. Aiškinant šią Direktyvos 76/207 nuostatą susiformavo nusistovėjusi Bendrijos teismo praktika, pagal kurią, nors nėštumas nesukelia lyčių nelygybės, jis yra susijęs tik su moterimi, todėl galimu nėštumu grindžiami darbo srityje priimti sprendimai, kurie gali būti jai nepalankūs, yra Direktyvoje 76/207 draudžiama diskriminacija.

54. Pagal Direktyvoje 76/207 paskelbtą vienodo požiūrio principą vien priklausymas moteriškajai lyčiai negali pateisinti specialios tvarkos, palankesnės nei ta, kuri tokiomis pat aplinkybėmis taikoma vyrams.

55. Bet šis lygybės principas draudžia skirtingas normas panašioms situacijoms taikyti tik tuomet, kai tam nėra objektyvių priežasčių. Yra svarbių šios normos išimčių, pavyzdžiui, kaip matyti iš Direktyvos 76/207 2 straipsnio, kuriame leidžiama valstybėms narėms netaikyti jos nuostatų veiklai, kurioje darbuotojo lytis yra lemiamas veiksnys dėl jos pobūdžio arba aplinkos (2 dalis), jeigu jos taikymas nepažeidžia „nuostatų, susijusių su moterų apsauga, ypač dėl nėštumo ir motinystės“ (3 dalis), nei „priemonių, skatinančių vienodas vyrų ir moterų galimybes, ypač panaikinant nelygybę, kuri daro poveikį moterų galimybėms“ darbo srityje (4 dalis) ( 26 ).

56. Pavyzdžiui, 1991 m. liepos 25 d. Sprendime Stoeckel ( 27 ) pritarus generalinio advokato nuomonei ( 28 ) buvo nuspręsta, kad darbo naktį draudimas, skirtas tik moterims, prieštarauja Direktyvai 76/207, nes nebuvo įrodyta, kad toks darbo grafikas turi skirtingą poveikį arba sukelia skirtingus nepatogumus priklausomai nuo darbuotojo lyties. Toliau nurodomi kriterijai, kurie pagrįstų nevienodą požiūrį, palankų moterims tokiu atveju, nes darbo naktį nepatogumai, išskyrus nėštumą arba motinystę, moterims nėra labiau pavojingi nei vyrams ( 29 ).

57. Taigi nėštumas yra viena iš aplinkybių, kuri suteikia moteriai tam tikrų pranašumų darbe. Tačiau dėl šios būklės pateisinamas ne bet koks lygybės principo pažeidimas, o tik tie, kurie yra objektyviai būtini ( 30 ), pavyzdžiui, draudimas atleisti iš darbo darbuotoją nėštumo metu. Teisingumo Teismo praktikoje šiuo atžvilgiu laikomasi tvirtos pozicijos.

58. 1994 m. gegužės 5 d. Sprendime Habermann-Beltermann ( 31 ) nebuvo pripažintas sutarties nutraukimas dėl nėštumo, nes darbuotoja laikinai negalėjo atlikti savo pareigų darbe. 1994 m. liepos 14 d. Sprendime Webb ( 32 ) kaip diskriminuojantis buvo įvertintas atleidimas iš darbo nėščios darbuotojos, kuri pagal neterminuotą darbo sutartį buvo įdarbinta specialiai tam, kad pakeistų kitą darbuotoją, buvusią motinystės atostogose.

59. Teismo praktikoje daugiau buvo abejojama dėl atleidimų iš darbo, kurie buvo grindžiami dažnu nebuvimu darbe dėl ligų, susijusių su gimdymu arba nėštumu, bet buvusių pasibaigus motinystės atostogoms. 1990 m. lapkričio 8 d. Sprendime Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund ( 33 ) buvo nuspręsta, kad darbuotojos atleidimas iš darbo dėl nėštumo yra tiesioginė diskriminacija dėl lyties Direktyvos 76/207 ( 34 ) prasme, ir toliau pridurta, kad, išskyrus nėštumo ir motinystės atostogų laikotarpį, moteris turi būti atleista iš darbo tuo pačiu pagrindu kaip ir vyras dėl nebuvimo darbe dėl ligos, net jei ši atsirado dėl gimdymo arba nėštumo.

60. Kitoje panašioje H. E. Larsson byloje pasiūliau Teisingumo Teismui ( 35 ) patvirtinti teismo praktiką, kurioje nustatoma riba – motinystės atostogų pabaiga, nuo kurios visoms ligoms, nepaisant akušerinės jų kilmės, taikoma visiems darbuotojams bendra tvarka, o su nėštumu susiję nedarbingumo laikotarpiai iki gimdymo atleidimo iš darbo atžvilgiu negali būti prilyginami vyro nebuvimui darbe dėl ligos. 1997 m. gegužės 29 d. Sprendime Larsson ( 36 ) nebuvo pritarta mano išvadai šiuo atžvilgiu, nusprendus, kad Direktyva 76/207 neprieštarauja atleidimui iš darbo dėl nebuvimo darbe dėl ligos, kurios kilmė – nėštumas arba gimdymas, nepaisant to, ar ji tęsiasi pasibaigus motinystės atostogoms. Taip pat buvo pripažinta, kad skaičiuojant terminą, kuriuo pagal nacionalinę teisę pateisinamas darbo sutarties nutraukimas, gali būti įskaičiuotas nebuvimas darbe nuo nėštumo pradžios iki motinystės atostogų.

61. Tačiau tokio aiškinimo buvo atsisakyta vos po vienerių metų, kai minėtame sprendime Brown, patvirtinus mano išvadą, kurioje buvo pakartotas išvados byloje Larsson turinys, skaičiuojant terminą, dėl kurio pagal Jungtinės Karalystės teisę galima atleisti iš darbo, nebuvo įskaičiuotos atostogų dėl ligos, kurią sukėlė nėštumas arba gimdymas ir kuri prasidėjo nėštumo metu ir tęsėsi per motinystės atostogas ir po jų, dienos.

62. 1998 m. lapkričio 19 d. Sprendime Høj Pedersen ir kt. ( 37 ) buvo patvirtinta ši doktrina, jame nusprendus, kad Bendrijos teisei prieštarauja Danijos nuostata, pagal kurią darbdavys galėjo priversti nėščią moterį nutraukti darbą ir nemokėti jai viso atlyginimo, jei jis negali jai suteikti darbo. Sprendime Tele Danmark buvo padarytas patikslinimas dėl terminuotų darbo sutarčių nutraukimo, kaip aš siūliau 2001 m. gegužės 10 d. išvadoje, – pažymint, kad pagal Direktyvą 76/207 negalima atleisti iš darbo pagal terminuotą darbo sutartį dirbančios darbuotojos, kuri nepranešė darbdaviui apie savo nėštumą (nors sutarties sudarymo metu pati apie tai žinojo) ir todėl didelę sutarties galiojimo laiko dalį negalėjo atlikti savo pareigų.

63. Galiausiai reikia nurodyti du neseniai priimtus sprendimus, Rink. p. I-7643: 2007 m. rugsėjo 20 d. Sprendimą Kiinski ( 38 ), kuriame nepripažįstama galimybė atsisakyti suteikti motinystės atostogas darbuotojai, kuri laikinai jau nevykdė savo profesinės veiklos, nes jai buvo suteiktos kitokio pobūdžio atostogos, ir 2007 m. spalio 11 d. Sprendimą Paquay ( 39 ), kuriame patikslinama, kad Direktyvoje 92/85 draudžiama tiek priimti sprendimą dėl atleidimo iš darbo, tiek netiesiogiai rengtis jam, pavyzdžiui, imtis ieškoti asmens, kuris pakeis darbuotoją.

64. Visus šiuos sprendimus jungia pagrindinė mintis, kad nėštumas – tai fizinis reiškinys, susijęs tik su moterimis, ir tai, pasak Lucindos M. Finley, yra pagrindinė kliūtis jų visiškai integracijai darbo srityje ( 40 ). Todėl bet kuri šios srities priemonė, grindžiama nėštumu ir potencialiai galinti padaryti moteriai žalos, prieštarauja Direktyvai 76/207 ( 41 ).

65. Iki šiol Teisingumo Teismas tokią diskriminaciją nagrinėjo tik tais atvejais, kai nėščioms darbuotojoms nėštumo, motinystės atostogų metu ir po jų buvo pranešta apie atleidimą iš darbo dėl su jų nėštumu tiesiogiai susijusių aplinkybių. Tačiau šiuo atveju Oberster Gerichtshof suteikia Teisingumo Teismui progą pirmą kartą pareikšti nuomonę dėl to, ar Bendrijos teisę atitinka darbo sutarties nutraukimas dėl galimos ir būsimos darbuotojos motinystės, šį sprendimą priėmus, kaip buvo nurodyta, nėštumui net neprasidėjus.

66. Konstatavus šią naujovę, teleologinis Direktyvos 76/207 aiškinimas, atitinkantis nagrinėtą teismų praktiką, verčia pripažinti, kad aprašytoji padėtis taip pat gali būti saugoma pagal Bendrijos normas.

67. Iš esmės direktyva suteikia pirmenybę ne lygybės principui, o moters teisių apsaugai, kad būtų išvengta jų diskriminacijos. Visų pirma 2 straipsnyje yra paminėta moterų apsauga dėl nėštumo ir motinystės (3 dalis), aiškiai draudžiant diskriminaciją dėl santuokinės arba šeimyninės padėties (1 dalis). Skirtingai nei Direktyvoje 92/85, jokia Direktyvos 76/207 nuostata neriboja jos taikymo tam tikru moters gyvenimo laikotarpiu, todėl niekas netrukdo jos taikyti iki nėštumo ar po jo arba po gimdymo.

68. Be to, trumpai apžvelgta teismo praktikos raida aiškiai rodo Teisingumo Teismo norą padidinti moters apsaugą motinystės atveju. Taigi siūlau Teisingumo Teismui eiti toliau šiuo reprodukcijos apsaugos keliu (neperžengiant lygybės principo ribų) ir Austrijos teismui pasiūlyti, jei išnagrinėjęs bylos aplinkybes jis turėtų pripažinti, kad darbdavio veiksmams įtakos turėjo ypatinga S. Mayr padėtis, nuspręsti, kad atleidimas iš darbo buvo diskriminuojantis ir prieštaraujantis Direktyvai 76/207 ( 42 ).

69. Tačiau atsargumas ir būtinybė paisyti teisinio saugumo mane verčia vis dėlto priminti rūpestingo faktinių aplinkybių vertinimo svarbą nustatant apsaugos taikymo laiko ribas.

70. Manau, jog pagrindinis diskriminaciją patvirtinantis veiksnys būtų tas, kad atleisti iš darbo buvo nuspręsta dėl esamos ar paprasčiausiai galimos motinystės. Šiuo atveju tikslas – ne sudaryti begalę kliūčių atleisti iš darbo bet kokią reprodukcinio amžiaus ar norinčią turėti vaiką arba pradėjusią ilgą ir sunkų dirbtinio apvaisinimo procesą moterį, bet išvengti darbdavio veiksmų, prieštaraujančių vyrų ir moterų lygybės principui arba paprasčiausiam reprodukcijos apsaugos tikslui, kuris vyrauja visose moderniosiose visuomenėse.

VI — Išvada

71. Atsižvelgdamas į išdėstytus samprotavimus, siūlau Teisingumo Teismui atsakyti į Oberster Gerichtshof prejudicinį klausimą taip: „1. Darbuotoja, kuriai atliekamas apvaisinimas in vitro, nėra „nėščia darbuotoja“1992 m. spalio 19 d. Tarybos direktyvos 92/85/EEB dėl priemonių, skirtų skatinti, kad būtų užtikrinta geresnė nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų sauga ir sveikata, nustatymo (Dešimtoji atskira direktyva, kaip numatyta Direktyvos 89/391/EEB 16 straipsnio 1 dalyje) 2 straipsnio a punkto prasme, jei tuo metu, kai jai buvo pranešta apie atleidimą iš darbo, jos kiaušialąstės buvo apvaisintos laboratorijoje, bet nebuvo įsodintos į jos gimdą. 2. Tačiau šios darbuotojos atleidimas iš darbo yra diskriminacija, prieštaraujanti 1976 m. vasario 9 d. Tarybos direktyvai 76/207/EEB dėl vienodo požiūrio į vyrus ir moteris principo taikymo įsidarbinimo, profesinio mokymo, pareigų paaukštinimo ir darbo sąlygų atžvilgiu, jei paaiškės, kad jis buvo motyvuotas jos ypatinga padėtimi arba būsimąja motinyste.“

( 1 ) Originalo kalba: ispanų.

( 2 ) Pline l'Ancien „Histoire naturelle“, VII knyga, Firmin-Didot, Paryžius, 1883, p. 286.

( 3 ) Van Gennep „Les rites de pasage“,red A. ir J. Picard, 1992.

( 4 ) O. Balzac „Memoires de deux jeunes mariées“, XXVIII, „Oeuvres complètes“, Paryžius, 1867, p. 124.

( 5 ) Paveikslas, kuriuo galima pasigrožėti Prado muziejuje Madride.

( 6 ) 1992 m. spalio 19 d. Tarybos direktyva 92/85/EEB dėl priemonių, skirtų skatinti, kad būtų užtikrinta geresnė nėščių ir neseniai pagimdžiusių arba maitinančių krūtimi darbuotojų sauga ir sveikata, nustatymo (Dešimtoji atskira direktyva, kaip numatyta Direktyvos 89/391/EEB 16 straipsnio 1 dalyje, OL L 348, p. 1).

( 7 ) 1976 m. vasario 9 d. Tarybos direktyva 76/207/EEB dėl vienodo požiūrio į vyrus ir moteris principo taikymo įsidarbinimo, profesinio mokymo, pareigų paaukštinimo ir darbo sąlygų atžvilgiu (OL L 39, p. 40).

( 8 ) 2002 m. rugsėjo 23 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2002/73/EB, iš dalies keičianti Tarybos direktyvą 76/207/EEB dėl vienodo požiūrio į vyrus ir moteris principo taikymo įsidarbinimo, profesinio mokymo, pareigų paaukštinimo ir darbo sąlygų atžvilgiu (OL L 269, p. 15).

( 9 ) 2006 m. liepos 5 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2006/54/EB dėl moterų ir vyrų lygių galimybių ir vienodo požiūrio į moteris ir vyrus užimtumo bei profesinės veiklos srityje principo įgyvendinimo (nauja redakcija) (OL L 204, p. 23).

( 10 ) Prašyme priimti prejudicinį sprendimą pranešama, kad S. Mayr buvo atlikti dar du dirbtinio apvaisinimo bandymai, tačiau nenurodoma data.

( 11 ) „Išskyrus su jų padėtimi nesusijusius išskirtinius atvejus, leidžiamus pagal nacionalinės teisės aktus ir (arba) praktiką, ir, kur taikoma, jei kompetentinga institucija yra davusi savo sutikimą“ (10 straipsnio 1 punktas).

( 12 ) Šaltinis: „Encyclopædia Universalis“, straipsnis „Embryologie“.

( 13 ) Duomenys paimti iš „Encyclopædia Britannica“, straipsnis „Pregnancy“, p. 675.

( 14 ) Dėl nurodytų priežasčių ir dėl to, kad abu įvykius paprastai skiria penkios – šešios dienos.

( 15 ) Deklaracija buvo paskelbta brošiūroje „Ginekologijos ir akušerijos etiniai aspektai – FIGO Žmogaus reprodukcijos etinių problemų tyrimo komitetas“, 2006 m. lapkritis, http://www.figo.org/about_guidelines.asp

( 16 ) Apvaisinimas in vitro, atliktas S. Mayr, yra vienas iš šiuo metu dažniausiai taikomų žmogaus dirbtinio apvaisinimo būdų. Yra keli jo etapai: 1) kiaušidžių stimuliacija hormonais atliekant poodines injekcijas arba injekcijas į raumenis, kad per tą patį ciklą būtų gautos kelios kiaušialąstės (tai yra būtina, nes ne iš visų gautų kiaušialąsčių išsivysto embrionai, kurie gali būti perkelti); 2) kiaušialąsčių paėmimas atliekant transvaginalinę punkciją kontroliuojant echoskopu, ši operacija trunka apie penkiolika minučių, atliekamas nuskausminimas ir pacientė po 20–30 minučių gali grįžti namo; 3) embriono auginimas in vitro – paimtos kiaušialąstės patalpinamos į mėgintuvėlį kartu su atrinkta sperma, kitą dieną jos būna apvaisinamos. Tada embrionai saugomi jiems vystytis tinkamoje aplinkoje; 4) apvaisintų kiaušialąsčių perkėlimas – jos yra perkeliamos į moters reprodukcinius organus (gimdą arba kiaušintakius); priklausomai nuo embrionų požymių, palankiausias laikas šiam veiksmui atlikti yra antroji–šeštoji diena po kiaušialąsčių apvaisinimo; perkeliamų embrionų skaičius taip pat skiriasi priklausomai nuo įvairių veiksnių, vidutiniškai jų būna du ar trys; 5) perkėlus atitinkamą skaičių embrionų, kiti embrionai užšaldomi saugojimui. (Šaltinis: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/ fecundacion.htm.)

( 17 ) J. A. Pascual „La Historia como pretexto“, kalba, pasakyta per jo oficialų 2002 m. kovo 10 d. priėmimą Real Academia Española, Madridas, 2002, p. 82. Pridursiu, kad šios akademijos žodynas gali pagelbėti kiekvienam beveik visur, taip pat ir Vetustos mieste, nes pagal L. Alas,žinomo Clarín vardu, nuostabųjį romaną „La Regenta“, išleistą G. Sobejano, 5-oji laida, Castalia, Madridas, 1990, I tomas, p. 254, vienas žodyno egzempliorius yra šio miesto klube. Konkrečiai kalbant, „Real Academia de la Lengua Española“ žodyne nėštumas apibūdinamas kaip „estado en que se halla la hembra gestante“ („nėščios moters būklė“), „Académie française“ žodyne – kaip „état d'une femme enceinte; durée de cet état“ („nėščios moters būklė; šios būklės trukmė“).

( 18 ) Šios išvados 5 punktas.

( 19 ) C-394/96, Rink. p. I-4185.

( 20 ) C-109/00, Rink. p. I-6993.

( 21 ) Panaši mintis yra išvadose, kurias 1998 m. vasario 5 d. ir 2001 m. gegužės 10 d. pateikiau šiose bylose.

( 22 ) 2004 m. vasario 19 d. Įstatymo Nr. 40 14 straipsnis, kaip savo pastabų 19 punkte nurodė Italijos vyriausybė. Tai yra bendras draudimas, išimtys galimos tik force majeure atveju.

( 23 ) BOE, 2006 m. gegužės 27 d.

( 24 ) Šio požiūrio laikosi Prancūzijos teisės aktų leidėjas, nes Visuomenės sveikatos kodekso L. 2141-4 straipsnyje (priimtas 2004 m. rugpjūčio 6 d. Įstatymu) atitinkami partneriai (arba mirties atveju – kitą pergyvenęs partneris) įpareigojami kiekvienais metais pareikšti, kad jie neatsisako „tėvystės projekto“; jei jie to nepareiškia, kiaušialąstės po penkerių metų sunaikinamos.

( 25 ) J. Gorelli Hernández „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia“, leid. „Revista Española de Derecho del Trabajo“, Nr. 97, 1999, p. 729, teigia, kad Direktyvos 92/85 10 straipsnyje ne tik yra smerkiami diskriminuojantys atleidimai iš darbo, bet ir draudžiama apskritai atleisti iš darbo nėštumo ir motinystės atostogų metu. Tačiau šis bendras ir besąlyginis draudimas, įtvirtintas 10 straipsnyje, vis dėlto išlaiko tam tikrą ryšį su diskriminacijos dėl lyties draudimu ir leidžia nėščias moteris atleisti iš darbo „su jų padėtimi nesusijusiais išskirtiniais atvejais“.

( 26 ) M. Rodríguez Piñero „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva“, bendrame veikale „La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral“, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 105, mano, kad reikia padaryti lankstesnes vienodo požiūrio į vyrus ir moteris principo ribas.

( 27 ) C-345/89, Rink. p. I-4047. Taip pat 1994 m. vasario 3 d. Sprendimas Minne (C-13/93, Rink. p. I-371).

( 28 ) 1991 m. sausio 24 d. generalinio advokato G. Tesauro išvada.

( 29 ) Taip siekiama išvengti priemonių, kurios atrodo skirtos apsaugai, bet maskuoja diskriminacinį požiūrį į moterį, pasunkindamos jos patekimą į darbo rinką ir normalią jos veiklos raidą. Pavyzdžiui, Sprendime 229/1992 Tribunal Constitucional (Ispanija) nusprendė, kad yra nekonstitucinis draudimas moterims dirbti kalnakasybos sektoriuje, nes jis daugiau grindžiamas stereotipu (tariamu moteriškosios lyties silpnumu), bet ne tikraisiais, natūraliais ar biologiniais ypatumais, o tai yra moters diskriminacija.

( 30 ) Pavyzdžiui, pagal Direktyvos 92/85 7 straipsnį moteris, kad būtų atleista nuo naktinio darbo, turi pateikti sveikatos pažymą, kurioje nurodoma, kad tai yra būtina dėl tos darbuotojos saugos ir sveikatos.

( 31 ) C-421/92, Rink. p. I-1657.

( 32 ) C-32/93, Rink. p. I-3567.

( 33 ) C-179/88, Rink. p. I-3979.

( 34 ) Taip pat, kaip ir tos pačios dienos sprendime Dekker (C-177/88, Rink. p. I-3941), buvo nuspręsta dėl atsisakymo priimti į darbą nėščią moterį.

( 35 ) 1997 m. vasario 18 d. išvada.

( 36 ) C-400/95, Rink. p. I-2757.

( 37 ) C-66/96, Rink. p. I-7327.

( 38 ) C-116/06.

( 39 ) C-460/06.

( 40 ) L. M. Finley „Transcending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate“, leid. „Columbia Law Review“,86 tomas, p. 1118, ypač p. 1119.

( 41 ) Taigi svarbu motyvai. N. Bramforth „The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law“, leid. „European Public Law“, Nr. 1, 1995, p. 61, nagrinėdamas sprendimą Dekker ir Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, pažymi, kad Teisingumo Teismas reikalavo nustatyti priežastį, dėl kurios darbdavys atleido iš darbo nėščią moterį (t. y. jo motyvų), nes ji turi įtakos tam, ar jo elgesys direktyvos požiūriu gali būti vertinamas kaip tiesioginė diskriminacija. Pažymėtina, kad svarbu nustatyti atleidimo iš darbo motyvą, nes tinkamas įvertinimas leidžia ne tik apibrėžti nagrinėjamos apsaugos taikymo ribas, bet ir pernelyg nepriklausyti nuo ginčo dėl lyčių lygybės ir joje vartojamos kalbos, kuri, Lucindos M. Finley manymu, buvo perimta iš diskusijos dėl rasinės diskriminacijos, nors ir pasirodė nepritaikyta kalbėjimui apie šių dienų moterų, kurios daug pažengė į priekį vyrams priskirtose ir jų privilegijų srityse, problemas (minėtas veikalas, p. 1164).

( 42 ) Įmonė atsakovė neigia, kad S. Mayr atleido iš darbo dėl būsimo nėštumo, nes nebuvo informuota apie šią aplinkybę. Šį tvirtinimą turi vertinti nacionalinis teismas, tačiau S. Mayr turėjo nedarbingumo pažymėjimą nuo tos dienos, kai jai buvo atlikta folikulo punkcija (dvi dienos iki atleidimo iš darbo), todėl darbdavys turbūt galėjo žinoti apie jos padėtį. Tačiau remiantis 1997 m. gruodžio 15 d. Tarybos direktyva 97/80/EB dėl įrodinėjimo pareigos diskriminacijos dėl lyties bylose (OL L 14, p. 6), Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner turi įrodyti, kad jo sprendimas nebuvo susijęs su jokiu vienodo požiūrio principo pažeidimu.