GENERALINĖS ADVOKATĖS

CHRISTINE STIX-HACKL IŠVADA,

pateikta 2004 m. kovo 18 d.( )

Byla C‑36/02

OMEGA Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH

prieš

Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn

(Bundesverwaltungsgericht (Vokietija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Laisvė teikti paslaugas – Apribojimai – Viešoji tvarka – Žmogaus orumas – Nacionalinėje Konstitucijoje įtvirtintų pagrindinių vertybių apsauga – „Žaidimas žudyti“

Turinys

I – Įžanga

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

B – Nacionalinė teisė

III – Faktinės aplinkybės ir procesas

IV – Prejudicinis klausimas

A – Priimtinumas

1. Policijos institucijos argumentai

2. Vertinimas

B – Vertinimas

1. Atitinkama pagrindinė laisvė

a) Šalių argumentai

b) Vertinimas

2. Apribojimo pateisinimas

a) Šalių argumentai

b) Vertinimas

i) Įžanginės pastabos

ii) Pagrindinių teisių apsauga Bendrijos teisėje

– Pagrindinių teisių kaip bendrų Bendrijos teisės principų vieta teisės normų hierarchijoje

– Pagrindinių teisių vaidmuo Bendrijos teisės sistemoje

– Išvada dėl santykio tarp nacionalinės ir Bendrijos pagrindinių teisių apsaugos

iii) Žmogaus orumas ir Bendrijos teisė

– Žmogaus orumo, kaip teisinės sąvokos, ribos

– Žmogaus orumas kaip teisės norma ir jo apsauga Bendrijos teisėje

– Pasekmės nagrinėjamai bylai

iv) Viešosios tvarkos sąvokos aiškinimas atsižvelgiant į žmogaus orumo reikšmę ir taikymo sritį

– Viešosios tvarkos sąvoka

– Dėl pakankamai didelės grėsmės buvimo šioje byloje

V – Išvada

I – Įžanga

1. Šioje byloje Teisingumo Teismo prašoma išaiškinti, kiek nacionaliniai teismai, imdamiesi priemonių, kurios nors ir apsaugo viešąją tvarką jų valstybėje narėje, tačiau kartu pažeidžia EB sutartyje įtvirtintas pagrindines laisves, gali remtis savo konstitucinėje teisėje įtvirtintomis vertybėmis.

2. Bylos pagrindas yra nacionalinės policijos institucijos sprendimas, kuriuo buvo uždrausta žaidžiant imituoti nužudymą. Šis draudžiamasis sprendimas yra pagrįstas tuo, kad atitinkama veikla kelia pavojų viešajai tvarkai, kurios vienas iš saugomų principų yra žmogaus orumas.

3. Kyla klausimas, ar pagrindinių teisių apsaugos lygio skirtumai valstybėse narėse gali daryti įtaką ir kiek jos gali daryti tokios nacionalinės priemonės leistinumui pagal Bendrijos teisę, atsižvelgiant į pagrindinių teisių apsaugą Bendrijoje.

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

4. Pagal ES 6 straipsnio 1 dalį Europos Sąjunga yra grindžiama laisvės, demokratijos, pagarbos žmogaus teisėms bei pagrindinėms laisvėms ir teisinės valstybės principais, t. y. principais, kurie yra bendri valstybėms narėms. Pagal šio straipsnio 2 dalį Sąjunga gerbia pagrindines teises, kurias užtikrina 1950 m. lapkričio 4 d. Romoje pasirašyta Europos Konvencija dėl žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos ir kurios kyla iš valstybėms narėms bendrų konstitucinių tradicijų kaip bendri Bendrijos teisės principai.

5. Pagal EB 30 straipsnį laisvo prekių judėjimo apribojimai gali būti taikomi, jei jie yra pagrįsti viešosios tvarkos apsaugos sumetimais.

6. Dėl laisvės teikti paslaugas primintina, kad kai nacionalinės nuostatos taikomos vienodai, pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką apribojimai gali būti pateisinami vadinamojo bendro intereso pagrindais, t. y. tokiais pagrindais, kurie nėra aiškiai nurodyti pirminėje teisėje.

B – Nacionalinė teisė

7. Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (įstatymas, taikomas policijos institucijoms Šiaurės Reino–Vestfalijos federaciniame krašte, toliau – OBG NW) 14 straipsnio 1 dalis nurodo:

„Policijos institucijos gali imtis būtinų priemonių, siekdamos išskirtiniais atvejais užkirsti kelią visuomenės saugumui ar viešajai tvarkai kylančiam pavojui“.

III – Faktinės aplinkybės ir procesas

8. OmegaSpielhallen- undAutomatenaufstellungs-GmbH (toliau – Omega) yra pagal Vokietijos teisę įsteigta bendrovė, kuri Bonoje eksploatavo įrenginį „laserdrome“. Šis įrenginys įprastai yra skirtas sporto – „laser‑sport“ veiklai, kurią įkvėpė filmas „Žvaigždžių karai“ ir kuri atliekama naudojant modernią lazerio techniką.

9. Iš bylos dokumentų paaiškėjo, jog iš pradžių Omega „laserdrome“ naudojama įranga buvo sukurta iš ypač Bonos parduotuvėse pardavinėjamo vaikų žaislo „laser hit“. Kadangi ši įranga techniškai paseno, Omega nuo nenustatytos, bet vėlesnės nei 1994 m. gruodžio 2 d. datos naudojosi Didžiosios Britanijos bendrovės PulsarInternationalLimited (dabar – PulsarAdvancedGamesSystemLtd, toliau – Pulsar) suteikta įranga. Tačiau frančizės sutartis su Pulsar buvo sudaryta tik 1997 m. gegužės 29 d.

10. 1993 m. rugsėjo 7 d. buvo išduotas statybos leidimas patalpų pertvarkymui. Tačiau dar prieš atidarant „laserdrome“ visuomenei, dalis gyventojų pareiškė protestą dėl šio projekto. 1994 m. vasario 22 d. laišku OberbürgermeisterinderBundesstadtBonn (toliau – policijos institucija) pareikalavo, kad Omega jai pateiktų tikslų patalpų aprašymą, ir perspėjo ją apie savo ketinimą priimti draudžiamąjį sprendimą, jeigu ten numatoma žaisti „žaidimą žudyti žmones“. 1994 m. kovo 18 d. Omega atsakė, kad žaidimo tikslas pataikyti į šaudyklos koridoriuose įrengtus nejudamus gaudiklius. „Laserdrome“ buvo atidarytas 1994 m. rugpjūčio 1 d.

11. Policijos institucijos duomenimis, šis žaidimas – tai iš pertvarų pastatytas erdvus labirintas, kuriame šaudoma ne tik į dešimt šaudyklos koridoriuose instaliuotų spindulių gaudiklių, bet taip pat ir į žmones. Žaidėjams suteikta įranga – tai į automatinius šautuvus panašūs lazeriniai taikikliai bei žaidėjų dėvimos liemenės, kurių krūtinės ir nugaros srityje buvo pritvirtinta atitinkamai po vieną spindulių gaudiklį. Optiniams „šūviams“ atvaizduoti kartu su kiekvienu infraraudonuoju spinduliu nukreipiamas lazerinis spindulys. Apie pataikiusius į tikslą šūvius skelbiama akustiniu ir optiniu signalais. Varžymosi tikslas – per 15 žaidimo minučių surinkti kuo daugiau taškų. Žaidėjams taškai skiriami už kiekvieną į nejudamą gaudiklį pataikytą šūvį. Žaidėjams, į kuriuos pataikoma, atskaitomi taškai. Žaidėjas, į kurį pataikoma penkis kartus, pakrovimo vietoje turi iš naujo pakrauti savo prietaisą.

12. 1994 m. rugsėjo 14 d. policijos institucija priėmė Omega skirtą sprendimą, kuriuo jai uždraudė „savo <...> pastate leisti ar toleruoti žaidimus, kurių tikslas lazeriniais spinduliais arba kitais techniniais įrenginiais (pavyzdžiui, infraraudonaisiais spinduliais) šaudyti į gyvus taikinius, taip, registruojant pataikiusius į tikslą šūvius, žaisti „žaidimą žudyti žmones“. Minėtas sprendimas, be kita ko, buvo pagrįstas tuo, kad žaidimai kelia grėsmę viešajai tvarkai, nes imituoti nužudymai ir jų sukeliamo žiaurumo banalinimas prieštarauja visuomenėje vyraujančioms pagrindinėms vertybėms. Buvo numatyta 10 000 DM bauda už kiekvieną žaistą partiją pažeidžiant šį sprendimą.

13. Omega dėl šio sprendimo pateikė skundą, kurį Bezirksregierung Köln (Kelno vietinė administracijos valdžios institucija) atmetė 1995 m. lapkričio 6 dieną. 1998 m. rugsėjo 3 d. sprendimu VerwaltungsgerichtKöln ieškinį atmetė. 2000 m. rugsėjo 27 d. OberverwaltungsgerichtfürdasLandNordrhein-Westfalen taip pat atmetė Omega pateiktą apeliacinį skundą, kuris buvo pripažintas priimtinu dėl bylos svarbos. Tada Omega padavė Bundesverwaltungsgericht kasacinį skundą dėl „peržiūrėjimo“.

14. Grįsdama savo kasacinį skundą, Omega nurodė daug procesinių pažeidimų. Dėl esmės ji pareiškė, kad draudžiamuoju sprendimu pažeidžiamos jos pagrindinės teisės, būtent teisė verstis veikla ir teisė laisvai pasirinkti profesiją. Ji teigė, kad buvo pažeistas vienodo traktavimo principas, kadangi ji diskriminuojama kitų asmenų, eksploatuojančių „laserdrome“ Vokietijoje, ir taip pat asmenų, eksploatuojančių kitus žaidimus, kaip antai „paintball“ arba „gotcha“, atžvilgiu. Be to, ji nurodė, kad sprendimas yra nepakankamai tikslus ir nesiremia jokiu teisėtu įgaliojimu, kadangi viešosios tvarkos sąvoka pagal OBG NW 14 straipsnį yra nepakankamai apibrėžta. Draudžiamuoju sprendimu taip pat pažeidžiama Bendrijos teisė, būtent EB 49 straipsnyje įtvirtinta laisvė teikti paslaugas, kadangi „laserdrome“ turi būti naudojama Didžiosios Britanijos bendrovės Pulsar suteikta įranga ir technika.

15. Omega prašo panaikinti žemesnės instancijos teismų sprendimus ir jos atžvilgiu priimtą administracinį sprendimą bei papildomai pateikti prašymą Europos Bendrijų Teisingumo Teismui priimti prejudicinį sprendimą. Policijos institucija prašo atmesti kasacinį skundą dėl „peržiūrėjimo“.

16. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, jog pagal nacionalinę teisę Omega paduotas kasacinis skundas dėl „peržiūrėjimo“ yra atmestinas. Vis dėlto jis abejoja, ar šis sprendimas yra suderinamas su Bendrijos teise, būtent su EB 49–55 straipsniais dėl laisvės teikti paslaugas ir EB 28–30 straipsniais dėl laisvo prekių judėjimo.

17. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, jog Oberverwaltungsgericht taikė federalinę teisę, o būtent federalinės Konstitucijos normas, siekdamas išaiškinti OBG NW 14 straipsnio 1 dalyje numatytą bendro pobūdžio įgaliojimą. Oberverwaltungsgericht teisingai nusprendė, kad komercinis „žaidimo žudyti“ eksploatavimas Omega „laserdrome“ kelia grėsmę žmogaus orumui, kurio sąvoka įtvirtinta Vokietijos Pagrindinio įstatymo 1 straipsnio 1 dalies pirmame sakinyje.

18. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomone, žmogaus orumas yra konstitucinis principas, kurį gali pažeisti žeminantis elgesys su varžovu, o taip šiuo atveju nėra, arba tai, kad sukeliamas ar sustiprinamas žaidėjo elgesys, neigiantis pagrindinę kiekvieno žmogaus teisę būti pripažintam ir gerbiamam, pavyzdžiui, šiuo atveju prievartos veiksmų imitavimas žaidimo tikslais. Tokia aukščiausia konstitucinė vertybė, kaip antai žmogaus orumas, pramogaujant neturi būti ignoruojama. Pagrindinės teisės, kuriomis remiasi Omega, nacionalinės teisės požiūriu negali pakeisti šio vertinimo.

19. Kalbant apie Bendrijos teisės taikymą, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad nagrinėjamas sprendimas pažeidžia EB 49 straipsnyje numatytą laisvę teikti paslaugas. Šio teismo nuomone, ginčijamo sprendimo suderinamumas su Bendrijos teise iš esmės priklauso nuo to, ar gali ir kiek gali apribojimas būti pateisinamas sumetimais, susijusiais su viešąja tvarka.

20. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad klausimo, į kurį reikia atsakyti, esmė yra ta, ar valstybės narės teisė apriboti Sutartyje numatytas pagrindines laisves, šiuo atveju laisvę teikti paslaugas ir laisvą prekių judėjimą, remiantis privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, priklauso nuo sąlygos, kad šio apribojimo pagrindas yra bendra visose valstybėse narėse teisinė koncepcija. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomone, tokia sąlyga gali būti kildinama iš Teisingumo Teismo argumentų byloje Schindler, C‑275/92, bei iš tam tikrų Vokietijos doktrinos atstovų pozicijų. Jeigu ši nuomonė yra teisinga, tai ieškinys pagrindinėje byloje turi būti patenkintas, kadangi „laserdrome“ bent jau Didžiojoje Britanijoje yra eksploatuojamas teisėtai. Jeigu nuomonė yra neteisinga, tuomet prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas daro išvadą, kad ieškinys pagrindinėje byloje yra atmestinas, ir atsižvelgiant į žmogaus orumo pricipo, kuriam kyla grėsmė, svarbą nebereikia nagrinėti, ar priemonė yra proporcinga.

21. Šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas sustabdė bylos nagrinėjimą ir pateikė Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:

„Ar nacionalinė teisė, draudžianti konkrečią ekonominę veiklą, šiuo atveju draudžianti eksploatuoti „laserdrome“, kuriame imituojamas nužudymas, nes tai prieštarauja Konstitucijoje įtvirtintoms pagrindinėms vertybėms, yra suderinama su Europos Bendrijų steigimo sutarties nuostatomis, susijusiomis su laisve teikti paslaugas ir laisvu prekių judėjimu?“

IV – Prejudicinis klausimas

A – Priimtinumas

1. Policijos institucijos argumentai

22. Policijos institucija mano, kad prejudicinis klausimas nepriimtinas, nes šiuo atveju nėra jokio tarpvalstybinio pobūdžio elemento. Jos nuomone, sandoriai su Pulsar buvo sudaryti tik po 1994 m. rugsėjo 28 d. ginčijamo sprendimo, o iki to momento visiškai nebuvo jokio tarpvalstybinio pobūdžio elemento. Tačiau net užmezgus santykius su Pulsar abejojama dėl tokio elemento buvimo, kadangi minėtu sprendimu buvo uždrausta tik viena žaidimo rūšis, bet nebuvo uždrausta nei Pulsar tiekiamų ar prižiūrimų įrenginių instaliacija, nei jų naudojimas. Nors frančizės sutartis dėl uždraustos žaidimo rūšies tarp Omega ir Pulsar ir buvo sudaryta, tai įvyko tik 1997 m. gegužės 29 d., t. y. praėjus nemažai laiko nuo tada, kai buvo priimtas ginčijamas sprendimas.

23. Per posėdį Vokietijos vyriausybė iš esmės pritarė šiai argumentacijai.

2. Vertinimas

24. Policijos institucijos nurodyti argumentai dėl prejudicinio klausimo priimtinumo nėra įtikinami. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką „vien tik bylą iškėlę ir už būsimą sprendimą atsakingi nacionaliniai teismai, atsižvelgdami į kiekvienos bylos aplinkybes, turi įvertinti ir prejudicinio sprendimo reikalingumą, kad jie galėtų priimti savo sprendimą, ir Teisingumo Teismui pateiktų klausimų tinkamumą“( ).

25. Teisingumo Teismas iš to daro išvadą, kad tais atvejais, „kai nacionaliniai teismai pateikia klausimus, susijusius su Bendrijos teisės nuostatos aiškinimu, <…> Teisingumo Teismas iš esmės turi priimti sprendimą“( ). Todėl Teisingumo Teismas gali „atsisakyti priimti sprendimą dėl nacionalinio teismo pateikto klausimo <...> tik tuomet, kai akivaizdžiai matyti, jog prašomas Bendrijos teisės aiškinimas arba Bendrijos teisės nuostatos galiojimo nagrinėjimas neturi jokio ryšio su pagrindinės bylos realybe arba dalyku“( ).

26. Tokiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas pabrėžė, kad „ne Teisingumo Teismas, bet nacionalinis teismas turi nustatyti faktines ginčo aplinkybes ir iš jų padaryti išvadas, reikalingas sprendimui, kurį jis turi priimti“( ).

27. Policijos institucijos argumentų atžvilgiu konstatuotina, jog Teisingumo Teismas neprivalo priimti sprendimo dėl Omega ir Pulsar sudarytų sutarčių turinio arba lyginti šių sutartinių santykių atsiradimo momento su policijos institucijos priimto ginčijamo sprendimo data. Be to, pažymėtina, jog perspėjimas dėl baudos paskyrimo paprastai yra siejamas su pakankamai ilgu taikymo laikotarpiu, taip nepašalinant ryšio su Bendrijos teise egzistavimo galimybės, net jei sutartiniai santykiai faktiškai atsirado tik priėmus sprendimą.

28. Dėl to yra būtina prejudicinį klausimą išnagrinėti iš esmės.

B – Vertinimas

1. Atitinkama pagrindinė laisvė

a) Šalių argumentai

29. Ir policijos institucija, ir Komisija mano, jog nagrinėjama nacionalinė priemonė daro skirtingą įtaką, jeigu iš viso ją daro, laisvam prekių judėjimui ir laisvei teikti paslaugas.

30. Atsižvelgiant į jų pateiktus argumentus dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumo, policijos institucija ir, vykstant žodinei proceso daliai, Vokietijos vyriausybė abejoja, kad buvo daromas poveikis laisvam prekių judėjimui ir laisvei teikti paslaugas, ir šiuo klausimu pabrėžia, jog jei taip yra, tai kiekvienos iš abiejų laisvių pažeidimas nėra vienodas. Laisvo prekių judėjimo atžvilgiu konstatuotina, kad ginčijamu policijos institucijos sprendimu prekių įvežimas draudžiamas tik tiek, kiek šiuo sprendimu draudžiama prekes naudoti „laserdrome“. Remiantis sprendimu Schindler( ) galima teigti, kad šiuo atveju „prekių importas ir paskirstymas nėra tikslas pats savaime“, o tik turi suteikti galimybę dalyvauti žaidime, todėl nors darant prielaidą, kad jis yra ginčytinas, visų pirma ginčijamo sprendimo numatytas apribojimas turi būti tikrinamas laisvės teikti paslaugas atžvilgiu.

31. Komisija taip pat mano, kad pirmiausia reikia nagrinėti paslaugas, kurių pagrindas yra frančizės sutartis, nes importuojamos prekės iš Didžiosios Britanijos skirtos tik žaidimo ekploatavimui.

b) Vertinimas

32. Atsižvelgiant į nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką, pagal kurią vertinimas vienos pagrindinės laisvės atžvilgiu gali būti nereikalingas, jeigu jos pažeidimas yra situacijos, susijusios su kita pagrindine laisve, kuri yra svarbiausia, neišvengiama pasekmė( ), šiuo atveju nėra būtina atskirai nagrinėti EB 28 ir kitų straipsnių. Komisija ir policijos institucija teisingai nurodo, kad ginčijamu policijos institucijos sprendimu prekių importas apribojamas tik tiek, kiek importuotos prekės sudaro galimybę dalyvauti nagrinėjamame žaidime, todėl laisvam prekių judėjimui pagrindinėje byloje tenka tik antrinė reikšmė.

33. Šiuo atveju nesudėtinga pripažinti, kad egzistuoja laisvės teikti paslaugas apribojimas. Ginčijamu sprendimu yra draudžiama tokia žaidimo rūšis, kuri sudaro esminę sutarties, sudarytos tarp Vokietijoje įsteigtos žaidimą ekploatuojančios Omega ir žaidimo intelektinės nuosavybės teisių savininkės Pulsar, sąlygų dalį. Šiomis aplinkybėmis policijos institucija teisingai pastebėjo, jog ginčijamu sprendimu iš esmės nebuvo uždrausta „laserdrome“, o bendrovės Pulsar laisvės teikti paslaugas apribojimas yra tas, kad ji nuo šiol gali teikti paslaugas Vokietijoje tik griežtesnėmis sąlygomis, t. y. atsisakydama esminės šių paslaugų dalies, o tai daro įtaką paslaugų gavėjo teisei pasinaudoti užsienio paslaugų teikėjo paslaugomis.

34. Tačiau policijos institucija mano, jog šiuo atveju nėra pažeidžiama laisvė teikti paslaugas. Iš tiesų pagal analogiją gali būti taikoma Keck & Mithouard( ) byla taip, kad būtų uždraustas ne bet koks „laserdrome“ eksploatavimo būdas ar galimybė naudotis Pulsar paslaugomis, o tik nurodytas eksploatavimo būdas, atitinkantis vieną žaidimo rūšį. Taigi darytina prielaida, kad nagrinėjama priemonė yra paslaugos teikimą reglamentuojanti nuostata, kuri nepatenka į EB 49 straipsnio taikymo sritį.

35. Reikia pastebėti, kad Teisingumo Teismas panašius argumentus jau nagrinėjo AlpineInvestments byloje( ). Teisingumo Teismas pabrėžė, kad paslaugų teikėjo valstybėje narėje pasiūlos galimybes reglamentuojanti teisės nuostata daro tiesioginę įtaką patekimui į paslaugų teikimo rinką, kadangi ji yra susijusi su siūlomomis paslaugomis ne tik šioje valstybėje narėje, bet ir kitose valstybėse, o EB 28 straipsnio netaikymo tam tikrų pardavimo būdų atžvilgiu pagrindas yra tas, kad taikant tokią pardavimo būdus reglamentuojančią teisės normą neužkertamas kelias nagrinėjamų prekių patekimui į importuojančios valstybės narės rinką arba jis nėra labiau apribojamas, palyginti su nacionalinėms prekėms taikomomis sąlygomis.

36. Tačiau policijos institucija atkreipia dėmesį, kad minėtas sprendimas AlpineInvestments yra susijęs su paslaugų teikėjo valstybės narės teisės norma, o pagrindinėje byloje yra nagrinėjama paslaugų gavėjo valstybės narės teisės norma, todėl Teisingumo Teismo argumentacija yra netaikytina. Nors akivaizdu, kad šis prieštaravimas yra tinkamas, bet juo neatsižvelgiama į tai, jog sprendime Keck nurodytas skirtumas laisvės teikti paslaugas atžvilgiu turi būti netaikomas dėl to, kad kai tarpvalstybinis elementas pakankamas, paslaugos – nesvarbu, kur yra jos teikimo vieta, – teikimo būdą reglamentuojanti teisės norma dėl paslaugoms nebūdingo materialumo yra apribojimas Bendrijos teisės požiūriu, šiuo atveju nesant galimybės daryti skirtumo tarp nuostatų, taikomų paslaugų teikimo būdams, ir nuostatų, tiesiogiai susijusių su paslaugomis.

37. Galimybė taikyti sprendimą Keck pagal analogiją gavėjo valstybės teisės normų atžvilgiu turi būti taip pat pašalinta remiantis su EB 49 straipsniu susijusiu kilmės valstybės principu. Tuo galima paaiškinti, kodėl nusistovėjusioje Teisingumo Teismo praktikoje – pagal Keck sprendimą nedarant skirtumo – daroma išvada, kad EB 49 straipsnis taikomas taip pat ir tokioms teisės normoms( ). Remiantis šia praktika „EB 49 straipsnyje numatytas principas <…> reikalauja ne tik panaikinti bet kokią diskriminaciją dėl pilietybės, bet taip pat ir pašalinti visas kliūtis, kurios gali uždrausti arba kitokiu būdu užkirsti kelią paslaugų teikėjo, įsisteigusio kitoje valstybėje narėje ir toje šalyje teisėtai teikiančio analogiškas paslaugas, veiklai“( ).

38. Dėl to konstatuotina, kad nagrinėjamu policijos institucijos sprendimu yra apribojama EB 49 straipsnyje užtikrinta laisvė teikti paslaugas.

2. Apribojimo pateisinimas

a) Šalių argumentai

39. Ir policijos institucija, ir Komisija bei Vokietijos vyriausybė mano, kad laisvės teikti paslaugas apribojimą ginčijamu policijos institucijos sprendimu galima pateisinti. Šiuo atžvilgiu jos remiasi EB 46 straipsnyje kartu su EB 55 straipsnyje numatytais sumetimais bei Teisingumo Teismo pripažintais privalomais bendrojo intereso pagrindais.

40. Tačiau Omega, kaip ir nagrinėjant bylą nacionaliniame teisme, teigia, kad nagrinėjama nacionalinė priemonė ginčytina dėl dviejų priežasčių: pirma, jos teisinis pagrindas pagal nacionalinę teisę yra nepakankamai konkretus ir tikslus, o tai prieštarauja Bendrijos teisės saugomiems teisėtiems lūkesčiams; antra, ginčijamu sprendimu numatytas Bendrijos pagrindinių laisvių apribojimas negali būti pateisinamas viešosios tvarkos, visuomenės saugumo arba visuomenės sveikatos apsaugos sumetimais. Omega pabrėžia, kad imituojamas nužudymas ir prievarta yra labai paplitę filmuose, spektakliuose, kovinėse sporto šakose bei vaikų žaidimuose ir tai yra visuomenėje priimtina. „Lasersport“ visiškai nesiskiria nuo tokios veiklos. Be to, Omega pabrėžia, kad „lasersport“ visiškai nėra imituojamas nužudymas.

b) Vertinimas

i) Įžanginės pastabos

41. Savo prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia iš esmės išsiaiškinti, ar valstybių narių teisė apriboti EB sutartyje užtikrintas pagrindines laisves dėl privalomų bendrojo intereso pagrindų – šiuo atveju susijusių su visuomenės saugumo ir viešosios tvarkos apsauga – priklauso nuo sąlygos, kad šis apribojimas remtųsi visoms valstybėms narėms bendra teisine koncepcija.

42. Šiuo atžvilgiu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pareiškė, kad viešajai tvarkai kylančios grėsmės vertinimas pagrindinėje byloje buvo atliktas remiantis poreikiu apsaugoti žmogaus orumą, kaip nurodyta nacionalinėje Konstitucijoje. Todėl nagrinėjamas sprendimas remiasi nacionalinėje teisėje saugomomis pagrindinėmis teisėmis. Tačiau atsižvelgiant į tai, kad pagrindinių teisių apsauga pagal Bendrijos teisę yra užtikrinama pripažįstant bendrus principus, kurie kyla būtent iš valstybėms narėms bendrų konstitucinių tradicijų( ), prejudicinio klausimo atžvilgiu darytina išvada, kad bendros visoms valstybėms narėms teisinės koncepcijos tariamas būtinumas siekiant priimti sprendimą šiuo atveju dėl pagrindinių teisių, netiesiogiai parodo, kad egzistuoja tiesioginė kolizija tarp pagrindinių laisvių, kaip antai laisvės teikti paslaugas šiuo atveju, ir Bendrijos teisėje pripažintų pagrindinių teisių. Tokios kolizijos buvimas iš esmės kelia klausimą dėl pagrindinių laisvių sistemos.

43. Atsižvelgiant į šiuos argumentus prieš atsakant į prejudicinį klausimą pirmiausia reikia išnagrinėti klausimą dėl Bendrijos teisėje įtvirtintų pagrindinių laisvių( ) ir pagrindinių teisių apsaugos Bendrijoje santykio.

44. Pastebėtina, kad Teisingumo Teismas vis dažniau susiduria su tokiomis bylomis, kai keliamas klausimas dėl pagrindinių laisvių ir Bendrijos teisėje pripažintų pagrindinių teisių( ) kolizijos. Šiuo atžvilgiu šią bylą galima būtų palyginti su byla Schmidberger( ). Pastarojoje valstybė narė rėmėsi poreikiu apsaugoti pagrindines teises, siekdama pateisinti vienos iš Sutartyje įtvirtintų pagrindinių laisvių apribojimą. Atsižvelgdamas į tai, kad Bendrija taip pat yra įsipareigojusi saugoti pagrindines teises ir kad šioje byloje nurodytos pagrindinės teisės taip pat galioja Bendrijos teisėje, Teisingumo Teismas šioje byloje nagrinėjo, „kaip pagrindinių teisių apsaugos Bendrijoje reikalavimai gali būti suderinami su reikalavimais, kylančiais iš vienos iš Sutartyje įtvirtintų pagrindinių laisvių“( ).

45. Norint nustatyti, koks yra santykis tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių apsaugos Bendrijoje, atsižvelgiant į šiuo atveju nagrinėjamą bylą, pirmiausia būtina pateikti bendrą Bendrijos pagrindinių teisių apsaugos (ii) ir būtent žmogaus orumo apsaugos (iii) sistemos apibūdinimą. Tik tada bus galima nustatyti, ar šiuo atveju egzistuoja tiesioginė kolizija tarp laisvės teikti paslaugas ir žmogaus orumo apsaugos arba – ar žmogaus orumo apsauga galima remtis siekiant pateisinti laisvės teikti paslaugas apribojimą (iv).

ii) Pagrindinių teisių apsauga Bendrijos teisėje

46. Vienam iš svarbiausių Bendrijos teisės sistemos atramos taškų, be abejonių, priskirtina pagarba pagrindinėms teisėms. Pagal nusistovėjusią teismų praktiką pagrindinės teisės yra sudedamoji bendrų teisės principų, kurių laikymąsi užtikrina Teisingumo Teismas, dalis. Šiuo tikslu Teisingumo Teismas vadovaujasi valstybių narių bendromis konstitucinėmis tradicijomis bei nuostatomis, įtvirtintomis tarptautiniuose dokumentuose žmogaus teisių apsaugos srityje, kuriuos priimant dalyvavo valstybės narės arba prie kurių prisijungė. Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencija (EŽTK) šiuo atveju turi ypatingą reikšmę( ).

47. Teismų praktikoje suformuoti principai buvo patvirtinti Suvestinio Europos akto preambulėje ir Europos Sąjungos sutarties F straipsnio 2 dalyje (dabar – ES 6 straipsnio 2 dalis)( ).

– Pagrindinių teisių, kaip bendrų Bendrijos teisės principų, vieta teisės normų hierarchijoje

48. Reikia išsiaiškinti, kokia yra pagrindinių teisių, kaip bendrų Bendrijos teisės principų, vieta hierarchijoje. Visų pirma reikia patikrinti, ar jos užima tokią pačią vietą kaip Sutartyje įtvirtintos pagrindinės laisvės.

49. Šiuo atžvilgiu pažymėtina, kad Teisingumo Teismas užtikrina pagarbą pagrindinėms teisėms, kaip bendriems teisės principams, remdamasis EB 220 straipsniu bei ES 6 straipsnio 2 dalimi. Pagrindinės teisės gali būti laikomos sudėtine pirminės teisės dalimi ir todėl normų hierarchijoje užima tą pačią vietą kaip ir kitos pirminės teisės nuostatos, tarp kurių yra pagrindinės laisvės( ).

50. Vis dėlto verta suabejoti, ar, negalima būtų atsižvelgiant į pagrindinių teisių ir žmogaus teisių saugomas vertybes, į Bendrijos, kuri pagrįsta pagarba šioms teisėms, įvaizdį ir ypač atsižvelgiant į šių dienų vyraujančio požiūrio lemtą nuorodą į tai, kad valstybės organizavimo bet kokios formos teisėtumo sąlyga yra žmogaus teisių apsauga, pagrindinėms teisėms bei žmogaus teisėms suteikti tam tikrą viršenybę „bendros“ pirminės teisės atžvilgiu. Tačiau ir pačios pagrindinės laisvės, bent tam tikra apimtimi, materialinės teisės požiūriu gali būti prilygintos pagrindinėms teisėms, t. y. tiek, kiek jos numato, pavyzdžiui, diskriminacijos draudimą, jos yra laikytinos konkrečia bendro lygybės principo išraiška( ). Šiuo požiūriu teisės normų kolizija tarp Sutartyje įtvirtintų pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių bei žmogaus teisių bent jau kai kuriais atvejais gali būti pačių pagrindinių teisių kolizija.

51. Praktikoje ši kolizijos problema nėra tokia aktuali, kadangi tiek pagrindinių laisvių, tiek pagrindinių teisių (arba jų daugumos) atžvilgiu yra leidžiami apribojimai.

52. Byloje Schmidberger prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iškėlė klausimą, ar EB sutartyje įtvirtintas laisvo prekių judėjimo principas yra viršesnis už tam tikras nacionalinės teisės sistemoje saugomas pagrindines teises( ). Teisingumo Teismas, nagrinėdamas klausimą, „kaip pagrindinių teisių apsaugos Bendrijoje reikalavimai gali būti suderinami su reikalavimais, kylančiais iš vienos iš Sutartyje įtvirtintų pagrindinių laisvių“( ), palygino laisvo prekių judėjimo apribojimus, kylančius iš EB 36 straipsnio arba iš privalomų bendro intereso reikalavimų, bei apribojimus, kurie gali būti taikomi saviraiškos laisvės ir teisės laisvai rengti taikius susirinkimus atitinkamai pagal EŽTK 10 straipsnį ir 11 straipsnio 2 dalį, atžvilgiu( ). Teismas nepatikslino, kiek nacionalinių pagrindinių teisių apsaugos pažeidimas neišvengiamai reiškia tokios pačios apsaugos pažeidimą Bendrijos lygmenyje.

53. Net jeigu Teisingumo Teismas minėtų pagrindinių teisių apribojimų turinį aiškina nustatytu būdu, atitinkančiu visuomenės poreikius( ), mano nuomone, yra reikšminga, kad tokiais atvejais, kaip ir šis, būtinas interesų vertinimas būtų atliekamas atsižvelgiant į atitinkamų pagrindinių teisių apribojimų taikymo sąlygas. „Suderinamumas“ su pagrindinių teisių apsaugos reikalavimais nereikalauja pasirinkti tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių, iš ko išplauktų, kad galima būtų panaikinti pagrindinių teisių apsaugą. Priešingai, reikia nustatyti, kiek atitinkamų pagrindinių teisių atžvilgiu yra leidžiami apribojimai. Tuomet nuostatos, susijusios su atitinkamomis pagrindinėmis laisvėmis, ypač leistinos nukrypti leidžiančios nuostatos, turi būti kuo labiau aiškinamos taip, kad nebūtų pritarta priemonėms, kurios viršytų leistiną atitinkamų pagrindinių teisių apribojimą, ir priemonėms, kurios nėra suderinamos su pagrindinėmis teisėmis.

– Pagrindinių teisių vaidmuo Bendrijos teisės sistemoje

54. Bendrijos teisės sistemoje užtikrinta pagrindinių teisių apsauga reiškia, kad, pirma, pagarba pagrindinėms teisėms yra Bendrijos aktų galiojimo sąlyga ( ), antra, valstybės narės įgyvendindamos Bendrijos teisės normas (plačiąja prasme) turi gerbti Bendrijos teisės sistemoje saugomas pagrindines teises( ).

55. Todėl tiek, kiek Bendrija yra laikytina teisine Bendrija, kurios pagrindas yra pagarba pagrindinėms teisėms ir žmogaus teisėms( ), nei Bendrijos valdžios institucijų, nei valstybių narių priemonės Bendrijos teisės taikymo srityje negali būti pripažįstamos teisėtomis, jeigu jos negerbia pripažintų žmogaus teisių“( ). Tai patvirtinta Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 51 straipsnio 1 dalyje( ).

56. Užtikrindamas pagarbą pagrindinėms teisėms, kuri yra privaloma Europos bendrijai ir visai Europos Sąjungai, Teisingumo Teismas praktikoje taikė įvairius metodus.

57. Kaip svarbiausias yra paminėtinas pagrindines teises atitinkantis aiškinimas, kuris kartu yra pirminę teisę( ) arba Konstituciją atitinkanti aiškinimo forma. Iš to išplaukia, kad Bendrijos teisės nuostatos turi būti aiškinamos kuo labiau taip, kad jos būtų suderinamos su atitinkamomis pagrindinėmis teisėmis.

58. Taip Teisingumo Teismas, pavyzdžiui, sprendime Johnston pripažino, kad Direktyvos 76/207/EEB 6 straipsnyje numatyta teisminė priežiūra yra valstybių narių bendrų konstitucinių tradicijų ir EŽTK 6 ir 13 straipsniuose įtvirtinto principo dėl teisės į veiksmingą teisinę gynybą „išraiška“, ir todėl atitinkamą šios direktyvos nuostatą išaiškino „atsižvelgdamas“ į šį principą( ). Be to, Direktyvos 89/552/EEB 11 straipsnis, kuris reglamentuoja reklaminių pertraukų dažnumą, yra aiškintinas atsižvelgiant į EŽTK 10 straipsnio 1 dalį, į kurią aiškiai nukreipia šios direktyvos aštunta konstatuojamoji dalis( ). Pagal teismų praktiką, pavyzdžiui, sutarties bei reglamentų ir direktyvų nuostatos darbuotojų ir savarankiškai dirbančių asmenų laisvo judėjimo srityje, tarp jų ir Reglamentas (EEB) Nr. 1612/68, aiškintini atsižvelgiant į EŽTK 8 straipsnyje įtvirtintą teisę į šeimos gyvenimo gerbimą( ).

59. Šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismas dažnai remiasi elementais, susijusiais su aiškintina Bendrijos teisės nuostata, kurie šią susieja su atitinkama pagrindine teise, bet ši sąsaja gali taip pat išplaukti iš bendrų konkrečios bylos aplinkybių( ).

60. Iš sprendimo ERT( ), pagal kurį Bendrijos pagrindinių teisių apsaugos reikalavimai yra taikomi valstybėms narėms ir tuomet, kai jos, kaip yra ir šiuo atveju, remiasi leidžiančiomis nukrypti nuo pagrindinių laisvių nuostatomis, išplaukia dar konkretesnė šios Bendrijos teisės aiškinimo kriterijaus funkcijos išraiška. Pagal šią praktiką tuo atveju, kai valstybė narė remiasi privalomu bendro intereso reikalavimu arba Sutartyje numatytu pateisinimo pagrindu, siekdama pateisinti nacionalinį teisės aktą, kuriuo gali būti sudarytos kliūtys pagrindinės laisvės įgyvendinimui, šis pateisinimas turi būti „aiškinamas atsižvelgiant į bendrus teisės principus, o būtent į pagrindines teises“( ).

61. Apskritai Bendrijos pagrindinių teisių apsaugos srityje pagrindinės teisės ir žmogaus teisės yra ne tik aiškinimo kriterijai, bet taip pat atlieka labiau tiesioginį Bendrijos teisės aktų galiojimo vertinimo betarpiškos priemonės vaidmenį( ). Tokio vertinimo dalyku gali būti pagrindinė teisė, kuria gali būti remiamasi, pavyzdžiui, pateikiant apeliacinį skundą arba pareiškiant ieškinį dėl negaliojimo( ).( )

62. Metodiniu požiūriu reikia pastebėti, kad (antrinės) Bendrijos teisės aktų nuostata yra laikytina prieštaraujančia pagrindinėms teisėms ir todėl negaliojančia tik tuomet, kai šios nuostatos negalima aiškinti nepažeidžiant pagrindinių teisių. Todėl jeigu šalis teigia, kad Bendrijos teisės nuostata buvo pažeista Bendrijos teisės saugoma pagrindinė teisė, Teisingumo Teismas pirmiausia turės išsiaiškinti, ar šios nuostatos aiškinimas gali būti suderinamas su šia pagrindine teise. Jeigu tai yra neįmanoma, tai ši nuostata bus panaikinta. Tuo atveju, jei paaiškės, kad tinkamai išaiškinta teisės norma nepažeidžia jokios Bendrijos teisės sistemoje saugomos pagrindinės teisės, ji bus pripažinta galiojančia, ir prireikus nacionalinės institucijos ir teismai privalės užtikrinti, kad šios nuostatos taikymas būtų suderinamas su pagrindinių teisių apsauga( ).

63. Dėl Bendrijos pagrindinių teisių apsaugos nacionaliniu lygmeniu primintina, kad nacionalinės Bendrijos teisę įgyvendinančios nuostatos arba priemonės turi būti vertinamos atsižvelgiant į jų suderinamumą su Bendrijos pagrindinėmis teisėmis. Teisingumo Teismas šiuo atžvilgiu kelis kartus pabrėžė, kad nacionaliniai teismai tokias nuostatas ir priemones privalo aiškinti kuo labiau atsižvelgdami į šią pagrindines teises atitinkančią Bendrijos teisės nuostatą( ). Priešingu atveju, remdamiesi Bendrijos teisės taikymo viršenybe, nacionaliniai teismai privalo panaikinti šias nacionalines nuostatas arba priemones arba jų. netaikyti.

64. Be to, jeigu Bendrijos teisės norma valstybėms narėms suteikia diskreciją arba galimybę pasirinkti teisės normų įgyvendinimo būdą, tai valstybės narės joms suteiktą diskreciją privalo įgyvendinti laikydamosi Bendrijos pagrindinių teisių – taip, kad nagrinėjama nacionalinės teisės norma būtų taikoma tokiu būdu, kuris yra suderinamas su Bendrijos pagrindinių teisių apsauga. Be to, valstybių narių institucijos ir teismai yra papildomai saistomi pagrindinių teisių ir vadinamojoje valstybių narių procesinio savarankiškumo srityje arba jos suformuoja nurodymus, ribojančius jų veiklą( ).

65. Aišku, kad bet kuriuo šiuo atveju įgyvendintinos Bendrijos nuostatos turinys – ar tai būtų tam tikra direktyvos nuostata, ar leidžianti nukrypti nuo pagrindinės laisvės nuostata, kuria remiasi valstybė narė, – dažnai nėra konkretinamas arba įgyvendinamas, o verčiau papildomas naujais elementais. Tokiu atveju pagrindinės teisės tampa papildomais elementais, o šie yra neatskiriama atitinkamų Bendrijos teisės nuostatų dalis.

66. Galiausiai reikia pabrėžti, kad pagrindinių teisių atliekama aiškinimo kriterijaus funkcija ir jų, kaip Bendrijos teisės akto( ) arba nacionalinės įgyvendinimo priemonės, galiojimo vertinimo tiesioginės priemonės vaidmuo yra glaudžiai susiję tarpusavyje.

– Išvada dėl santykio tarp nacionalinės ir Bendrijos pagrindinių teisių apsaugos

67. Taigi, remiantis nurodytais principais reikia išnagrinėti, kokia reikšmė sprendžiant šią bylą teiktina nacionaliniam pagrindinių teisių vertinimui Bendrijos teisės prasme.

68. Apskritai pirmiausia primintina, kad Teisingumo Teismas pimuosiuose sprendimuose atmesdavo prieštaravimus dėl Bendrijos teisės galiojimo, pagrįstus valstybių narių konstitucine teise( ).

69. Teisingumo Teismas gaires numatančiame savo sprendime Internationale Handelsgesellschaft nurodė šiuos, lig šiol visiškai įtikinančiai suformuluotus, pagrindus: „<...> jei vertinant Bendrijos institucijų priimtų sprendimų galiojimą būtų remiamasi nacionalinės teisės normomis ir sąvokomis, būtų pažeidžiamas Bendrijos teisės vieningumas ir veiksmingumas. <...> tokių aktų galiojimas turi būti vertinamas tik remiantis Bendrijos teise. <...> iš tiesų Sutartimi sukurta ir iš savarankiško teisės šaltinio kylanti teisė dėl jos pobūdžio negali būti vertinama pagal nacionalinės teisės aktus, nesvarbu, kokie jie būtų, nes taip ji prarastų Bendrijos pobūdį ir būtų pažeistas pačios Bendrijos teisinis pagrindas. <...> iš to išplaukia, kad rėmimasis arba pagrindinių teisių pagal valstybės narės Konstituciją, arba nacionalinėje Konstitucijoje įtvirtintų pagrindinių principų pažeidimu negali daryti įtakos Bendrijos aktų galiojimui arba jų veikimui šios valstybės teritorijoje <...>“( ).

70. Tačiau atsisakymas Bendrijos teisę vertinti pagal nacionalines nuostatas pagrindinių teisių srityje gali būti netaikomas tiek, kiek, pirma, Bendrijos teisės bendrais principais pripažintos pagrindinės teisės bei žmogaus teisės – kaip tai patvirtina pirmiau nurodyta nusistovėjusi teismų praktika, – išplaukia iš valstybių narių bendrų konstitucinių tradicijų ir Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos; antra, Sutartyje yra numatyti joje užtikrintų pagrindinių laisvių apribojimų pateisinimai, todėl ji suteikia galimybę atsižvelgti į argumentus, grindžiamus nacionalinės teisės aktu pagrindinių teisių apsaugos srityje, kaip kad yra ir šiuo atveju.

71. Kalbant apie prejudicinį klausimą, iš to, kas pasakyta, išplaukia, kad nustatytas laisvės teikti paslaugas apribojimas negali būti savaime pateisinamas valstybės narės Konstitucijoje įtvirtintų konkrečių pagrindinių teisių apsauga. Priešingai, reikia išnagrinėti, kiek šis apribojimas gali būti pateisinamas Bendrijos teisėje pripažintais sumetimais, kaip antai viešosios tvarkos apsauga. Bendra valstybėms narėms koncepcija viešosios tvarkos apsaugos srityje nėra tokio pateisinimo taikymo sąlyga.

72. Tačiau jeigu šio nagrinėjimo metu paaiškėtų, kad nagrinėjama ribojanti nacionalinė priemonė yra pagrįsta nacionalinės pagrindinių teisių apsaugos vertinimu, atitinkančiu bendrą valstybėms narėms koncepciją, tai iš to galėtų išplaukti (taip pat) Bendrijos teise pagrįsta teisė į pagrindinių teisių apsaugą, todėl nebūtina nustatyti, ar nacionalinė priemonė laikytina leistina, nes yra pateisinama leidžiančia nukrypti nuo Sutartyje įtvirtintų pagrindinių laisvių nuostata, ir remiantis nurodytu sprendimu Schmidberger pakanka nustatyti, „kaip pagrindinių teisių apsaugos Bendrijoje reikalavimus suderinti su reikalavimais, kylančiais iš vienos iš Sutartyje įtvirtintų pagrindinių laisvių“.

73. Taigi šioje byloje lieka nustatyti, ar galima remtis Vokietijos Pagrindiniu įstatymu užtikrinama žmogaus orumo apsauga siekiant pateisinti nagrinėjamą policijos institucijos sprendimą arba – ar dėl tinkamo pagrindinių teisių užtikrinimo Bendrijos teisėje buvimo būtina remtis būtent ja. Siekiant atsakyti į šį klausimą reikia išaiškinti žmogaus orumo sąvoką.

iii) Žmogaus orumas ir Bendrijos teisė

– Žmogaus orumo, kaip teisinės sąvokos, ribos

74. Vargu ar yra kita teisinė sąvoka, kurią teisiškai apibrėžti yra sudėtingiau negu žmogaus orumą. Toliau pamėginsiu apibrėžti bent tam tikras šios sąvokos ribas( ).

75. „Žmogaus orumas“ – tai kiekvienam asmeniui vien dėl to, kad jis yra žmogus, pripažintos pagarbos ir vertės išraiška. Ši sąvoka apima žmogaus esybės bei prigimties apsaugą ir pagarbą, t. y. žmogaus „esmę“. Žmogaus orumas atspindi patį žmogų, jis išskiria žmogų iš kitų būtybių. Tačiau klausimas, kas sudaro žmogų, neišvengiamai nukreipia į neteisinę sritį, t. y. žmogaus orumo turinys galiausiai nustatomas pagal tam tikrą „žmogaus paveikslą“( ).

76. Žmogaus orumas, kaip pagrindinė išraiška to, kas žmogui priskirtina jau vien dėl buvimo žmogumi, sudaro visų iš šios koncepcijos kylančių žmogaus teisių pagrindą ir išeities tašką, iš kurio išsivystė ir atsiskyrė visos žmogaus teisės. Kartu žmogaus orumas yra susiliejimo taškas, į kurį nukreipiamos pagrindinės teisės ir pagal kurį jos turi būti suprantamos ir aiškinamos. Šia prasme Vokietijos pagrindinių teisių teorijoje žmogaus orumas yra apibrėžiamas kaip žmogaus teisių „pagrindinis konstitucinis principas“( ).

77. Kaip šių teisių pirminis pagrindas žmogaus orumas grindžiamas tuo pačiu istoriniu ideologiniu suvokimu kaip žmogaus teisės apskritai. Šiuo požiūriu reikalavimu gerbti žmogaus teises siekiama prieštarauti idėjai, kad žmogaus vertė priklauso nuo valstybės, tautos ar daugumos, tai yra prieštarauti tam, kad visuomenė apibrėžia atskirą asmenį, kuris yra jos funkcija( ). Tai atitinka tą nuomonę, kad kiekvienas atskiras asmuo turi būti vertinamas kaip teisių, kurios nėra ir negali būti suteiktos, kilmės taškas.

78. Šis vertinimas remiasi įvairiais religiniais ir filosofiniais argumentais( ). Apskritai žmogaus orumas giliai glūdi „žmogaus paveikslo“, kaip nepriklausomo ir galinčio savarankiškai veikti ir apsispręsti asmens, atsiradime Europos kultūroje. Dėl sugebėjimo savarankiškai bei laisvai reikšti valią žmogus yra asmuo (subjektas) ir negali būti sumenkinamas iki daikto, objekto( ).

79. Šis žmogaus orumo sąvokos ryšys su žmogaus savarankišku veikimu ir apsisprendimu bei laisve aiškiai parodo, kodėl žmogaus orumo idėja taip dažnai gali pasireikšti kitose sąvokose ir saugomose vertybėse, kaip antai asmenybė arba tapatybė( ).

80. Be to, visų orumo lygybės idėja yra neatskiriama nuo žmogaus teisių bendrąja prasme ir žmogaus orumo atskirai, todėl dažnai yra kalbama apie šias abi koncepcijas vienijančią sąvoką „égale dignité“( ).

81. Kaip žmogaus orumo ištakos ir speciali išraiškos forma, visos (specialios) žmogaus teisės yra skirtos žmogaus orumo įgyvendinimui ir apsaugai, o tai kelia klausimą, koks yra žmogaus orumo santykis su specialiomis žmogaus teisėmis, kitaip sakant, klausimą, ar žmogaus orumas yra bendras principas, vertinimo principas ar savarankiška pagrindinė teisė, kuria galima remtis teisme.

– Žmogaus orumas kaip teisės norma ir jo apsauga Bendrijos teisėje

82. Žmogaus orumo apsaugos idėja tarptautinėje bei nacionalinėje pozityviojoje teisėje sietina visų pirma su žmogaus teisių judėjimu XX amžiaus antroje pusėje, nors ši recepcija įgavo labai skirtingas formas. Tad tiek 1948 m. gruodžio 10 d. Visuotinė žmogaus teisių deklaracija, tiek abiejų Jungtinių Tautų paktų – Tarptautinio pilietinių ir politinių teisių pakto ir Tarptautinio ekonominių, socialinių ir kultūrinių teisių pakto – preambulėse yra pripažįstama, kad visiems žmonėms būdingas orumas yra žmogaus teisių pagrindas, nors pats žmogaus orumas nėra įtvirtintas kaip speciali žmogaus teisė. EŽTK, kurios preambulėje daroma nuoroda į Visuotinę žmogaus teisių deklaraciją, žmogaus orumas tiesiogiai nėra minimas. Pagal Europos žmogaus teisių teismo praktiką (EŽTT) žmogaus orumas ir laisvė yra „pati Konvencijos esmė“( ).

83. Valstybių narių konstitucinėse teisėse vienaip ar kitaip teikiama nuoroda į žmogaus orumo sąvoką a fortiori, kaip jau buvo minėta pirmiau, atsižvelgiant į tai, kad ši sąvoka gali būti skirtingai išreiškiama( ).

84. Tačiau, kaip ir minėtuose tarptautiniuose dokumentuose, valstybių narių nacionalinės teisės sistemose žmogaus orumas dažniausiai pripažįstamas bendrai arba kaip konstitucinis principas, pagrindinis principas arba vertinimo principas, kuris yra dažnai nurodomas teismų praktikoje, bet ne kaip savarankiška teisės norma, kuria galima remtis teisme( ). Todėl tokia nuostata, kaip antai suformuluota Vokietijos Konstitucijoje, pagal kurią, bent jau daugumos doktrinos atstovų nuomone, pagarba žmogaus orumui ir jo apsauga, kaip ji įtvirtinta Pagrindinio įstatymo 1 straipsnyje, yra ne tik „pagrindinis konstitucinis principas“, bet taip pat ir savarankiška pagrindinė teisė, yra laikytina išimtimi.

85. Tai galima paaiškinti tuo, kad žmogaus orumas įgauna konkrečią formą ir turinį, tik jį įtraukus į įvairias pagrindines teises ir jose įgyvendinus, ir tuomet jis jų atžvilgiu yra laikytinas vertinimo ir aiškinimo kriterijumi. Pati žmogaus orumo sąvoka, kaip ir žmogaus sąvoka, į kurią žmogaus orumas tiesiogiai daro nuorodą, savaime nėra prilyginama jokiai klasikinei teisės definicijai arba aiškinimui; atvirkščiai, pirmiausia ji gali būti konkretinama teismų priimtuose individualiuose sprendimuose.

86. Taigi apskritai nurodytina įtvirtinti ir taikyti konkrečias ir specifines pagrindinių teisių garantijas, užuot tiesiogiai rėmusis žmogaus orumu, ir taip darytina dėl metodo ir siekiant, kad teismai galėtų įgyvendinti šį principą.

87. Žmogaus orumo pagal Bendrijos teisę atžvilgiu yra konstatuotina, kad ši sąvoka nėra tiesiogiai (raštu) minima jokiuose galiojančiuose pirminės teisės aktuose. Tačiau į jį teikiama nuoroda keliuose antrinės teisės aktuose, kaip antai Reglamento (EEB) Nr. 1612/68( ) preambulėje ir Direktyvos 89/552/EEB( ) 12 straipsnyje, t. y. dokumentuose, dėl kurių ir jis buvo minimas teismų praktikoje( ).

88. Tačiau, neatsižvelgdami į tokio pobūdžio dokumentus, Teisingumo Teismas arba jo generaliniai advokatai tam tikrais atvejais darė nuorodas į žmogaus orumą, o būtent bylose, susijusiose su lygybės arba nediskriminavimo principais, taigi siejant lygybę ir orumą („égale dignité“)( ).

89. 2001 m. spalio 9 d. sprendime byloje C‑377/98( ) Teisingumo Teismas turėjo galimybę nurodyti žmogaus orumo vietą Bendrijos teisėje ir jam suteiktą apsaugą. Ši byla susijusi su ieškiniu dėl 1998 m. liepos 6 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 98/44/EB dėl teisinės biotechnologinių išradimų apsaugos( ) panaikinimo. Ieškovas, tęsdamas doktrinos atstovų idėją, kad žmogus negali būti prilyginamas objektui, inter alia, teigė, kad direktyvos 5 straipsnio 2 dalyje nurodytas iš žmogaus kūno išskirtų elementų patentabilumas reiškia žmogaus orumą pažeidžiantį gyvo žmogaus kūno pavertimą priemone. Teisingumo Teismas šiuo klausimu nurodė, kad „Teisingumo Teismas, tikrindamas, ar institucijų aktai atitinka bendrus Bendrijos teisės principus, privalo užtikrinti pagrindinės teisės į žmogaus orumą ir asmens vientisumą gerbimą“. Todėl šioje byloje Teisingumo Teismas paneigė, kad buvo padarytas pažeidimas, susijęs su žmogaus orumo pažeidimu( ).

90. Tuo Teisingumo Teismas pripažino, kad pagarba žmogaus orumui yra bet kuriuo atveju bendrų Bendrijos teisės principų sudedamoji dalis ir Bendrijos teisės aktų galiojimo kriterijus bei sąlyga. Tačiau abejotina, ar galima teigti, kad šioje byloje taip pat kalbama apie Bendrijos teisės aktų aiškinimo, atitinkančio pagrindines teises, formą, ir kad žmogaus orumo apsauga laikytina tik aiškinimo principu. Prielaida, jog Teisingumo Teismas žmogaus orumo, kaip bendro teisės principo – vertinimo principo prasme, – nepripažįsta savarankiška pagrindine teise arba savarankišku teisės pagrindu, kuriuo galima remtis teisme, pirmiausia aiškintina vokiškose sprendimų redakcijose daromu skirstymu tarp „pagarbos“ (žmogaus orumui) ir „pagrindinės teisės“ (į neliečiamumą)( ), tačiau ši nuomonė neatsispindi sprendimų redakcijose kitomis kalbomis, įskaitant proceso kalbą (olandų), kuriose nedarant minėto skirstymo yra kalbama apie „pagrindinę teisę“ į pagarbą žmogaus orumui.

91. Atrodo, kad Teisingumo Teismas žmogaus orumą aiškina plačiai( ), kaip kad tai atsispindi Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 1 straipsnyje( ). Šis straipsnis nurodo, kad „žmogaus orumas yra neliečiamas. Jis turi būti gerbiamas ir saugomas“.

– Pasekmės nagrinėjamai bylai

92. Kadangi žmogaus orumo sąvoka negali būti taikoma jos neišaiškinus, Teisingumo Teismas, skirtingai negu sprendime Schmidberger, negalės Vokietijos Pagrindiniame įstatyme įtvirtinto žmogaus orumo apsaugos turinio prilyginti žmogaus orumo užtikrinimo turiniui pagal Bendrijos teisę.

93. Todėl nagrinėjamą nacionalinę priemonę reikia įvertinti remiantis Bendrijos teise. Toks vertinimas reikalauja visų pirma išaiškinti su viešąja tvarka susijusį pateisinimo pagrindą atsižvelgiant į žmogaus orumo reikšmę ir taikymo sritį Bendrijos teisės sistemoje. Šiomis aplinkybėmis yra svarbu, kad žmogaus orumo apsauga yra pripažinta kaip bendras teisės principas ir kartu kaip sudėtinė pirminės teisės dalis. Taigi iš to darytina išvada, kad Teisingumo Teismas turėtų kuo labiau vengti tokio pagrindinių laisvių aiškinimo, kuris įpareigotų valstybę narę leisti priimti aktus ar atlikti veiksmus, kurie pažeistų žmogaus orumą, kitaip sakant, leidžianti nukrypti nuostata, pagrįsta viešosios tvarkos apsauga, turi apimti teisines vertybes, kurių apsauga ir gerbimas yra užtikrinami pačioje Bendrijos teisėje.

94. Kaip pavyzdys nurodytina panaši byla, kurią turėjo nagrinėti pagal Jungtinių Tautų Tarptautinį pilietinių ir politinių teisių paktą įsteigtas Žmogaus teisių komitetas. Šiame procese reikėjo priimti sprendimą dėl Prancūzijos institucijų priimto ir visų pirma žmogaus orumo apsauga pagrįsto vadinamosios „liliputo mėtymo“ veiklos draudimo teisėtumo, kuri buvo mažaūgio ieškovo pragyvenimo šaltinis. Atsakant į klausimą, ar toks draudimas yra laikytinas draudžiama diskriminacija pagal šio pakto 26 straipsnį, Komitetas pripažino, jog toks asmenų skirstymas, o būtent į mažaūgius ir nemažaūgius, yra paremtas objektyviu pagrindu ir tokiu išskyrimu nesiekiama diskriminuoti. Komitetas, grįsdamas savo nuomonę, nurodė, kad „šiuo atveju valstybė – sutarties šalis – įrodė, kad ieškovo vykdytos veiklos, t. y. liliputo mėtymo, draudimas nėra priemonė, kuria piktnaudžiaujama, bet ji buvo būtina siekiant apsaugoti viešąją tvarką, o tai atitinka žmogaus orumo vertinimą, kuris yra suderinamas su Pakto tikslais“( ).

iv) Viešosios tvarkos sąvokos aiškinimas atsižvelgiant į žmogaus orumo reikšmę ir taikymo sritį

95. Pateikus įžangines pastabas dėl viešosios tvarkos sąvokos, reikia išnagrinėti, atsižvelgiant į pirmiau pateiktus principus, kiek ginčijamu sprendimu yra siekiama tikslo, pripažinto bendro intereso tikslu, ir ar šis sprendimas gali būti laikomas proporcingu siekiamo tikslo atžvilgiu.

– Viešosios tvarkos sąvoka

96. Teisingumo Teismo praktikai, susijusiai su viešosios tvarkos sąvoka, kaip Bendrijos teisės sąvoka, būdinga siekimas nustatyti pusiausvyrą tarp leidžiančių nukrypti nuo pirminėje teisėje užtikrintų pagrindinių laisvių nuostatų būtino sumažinimo ir tarp kylančių iš to pateisinimo galimybių bei valstybių narių diskrecijos.

97. Todėl Teisingumo Teismas nurodė, kad valstybės narės „iš esmės ir toliau gali pagal savo nacionalinius poreikius laisvai nustatyti viešosios tvarkos ir visuomenės saugumo reikalavimus“( ). Be to, Teisingumo Teismas pripažino, kad „specifinės aplinkybės, kurios gali pateisinti naudojimąsi viešosios tvarkos sąvoka, skirtingose valstybėse ir skirtingais laikotarpiais gali būti skirtingos, taigi šiuo atžvilgiu kompetentingoms nacionalinės valdžios institucijoms reikia pripažinti diskreciją, apribotą, kaip numatyta Sutartyje“( ).

98. Kita vertus, Teisingumo Teismas visada pabrėždavo, kad viešosios tvarkos sąvoka, kaip leidžiančios nukrypti nuostatos pateisinimas, turi būti suvokiama siaurai, taip, kad kiekviena valstybė narė be Bendrijos institucijų kontrolės vienašališkai negalėtų nustatyti jos taikymo srities( ). Iš šios praktikos prejudicinio klausimo atžvilgiu išplaukia, kad atsižvelgiant į valstybę narę galima vertinti skirtingai, tačiau Bendrijos teisė labai griežtai apriboja galimą valstybių individualų vertinimą.

99. Ši Teisingumo Teismo vykdoma priežiūra visų pirma lemia tai, kad ne kiekvienas nacionalinės teisės aktų pažeidimas gali būti vertinamas kaip viešosios tvarkos pažeidimas. Teisingumo Teismas reikalauja, kad būtų „reali ir pakankamai didelė grėsmė, paveikianti pagrindinius visuomenės interesus“( ). Tokios grėsmės buvimas yra atmestinas, ypač jeigu pagrindai – atskirai nuo jų tikrosios funkcijos – yra naudojami vien ekonominiams tikslams pasiekti( ). Be to, valstybė narė negali imtis priemonių kitos valstybės narės piliečio atžvilgiu „dėl elgesio, dėl kurio pirmiau minėtos valstybės narės piliečiams nėra taikomos jokios baudžiamosios arba kitokios realios ir veiksmingos priemonės, skirtos kovai su tokiu elgesiu“( ).

– Dėl pakankamai didelės grėsmės buvimo šioje byloje

100. Iš minėtos teismų praktikos išplaukia, kad laisvei teikti paslaugas nustatyto apribojimo pateisinimą viešosios tvarkos apsaugos pagrindais galima taikyti tik tuo atveju, kai ginčijamu sprendimu uždrausta žaidimo rūšis kelia realią ir pakankamai didelę grėsmę pagrindiniam visuomenės interesui.

101. Atlikdamos šį vertinimą nacionalinės valdžios institucijos turi diskreciją. Teisingumo Teismas tai pripažįsta konstatuodamas, kad „vertinant elgesį, kuris gali būti laikomas prieštaraujančiu viešajai tvarkai, Bendrijos teisė valstybių narių atžvilgiu nenumato jokios vienodos vertinimo skalės“( ).

102. Pagal teismų praktiką Teisingumo Teismas valstybėms narėms palieka diskreciją, ypač jautriose filosofinio arba moralinio pobūdžio srityse arba srityse, kurios yra susijusios su ypatingomis grėsmėmis visuomenei. Taip Teisingumo Teismas, atsižvelgdamas į azartinių žaidimų ypatingą poveikį ir grėsmę visuomenei, paliko valstybei narei diskreciją nustatyti „apsaugos, kurią ji siekia užtikrinti savo teritorijoje loterijų ir kitų azartinių žaidimų srityje, apimtį“( ). Kaip teisingai pastebėjo Komisija, tai patvirtina, jog pateisinimo pagrindai palieka valstybėms narėms tam tikrą veikimo laisvę priimant diskrecinio pobūdžio sprendimus arba sprendimus, pagrįstus vertybių vertinimu.

103. Tačiau kaip parodė naujausia teismų praktika, nacionalinės ribojančios priemonės, pavyzdžiui, azartinių žaidimų srityje, visų pirma privalo atitikti tinkamumo ir proporcingumo reikalavimus( ).

104. Jeigu valstybė narė, grįsdama ypatingos grėsmės egzistavimą, remiasi žmogaus orumu, konstatuotina, jog jis neabejotinai priklauso kiekvienos visuomenės, įsipareigojusios saugoti ir gerbti pagrindines teises, pagrindiniams interesams.

105. Pasirinkto metodo požiūriu pažymėtina, jog išvadą, kad buvo paveiktas visuomenės pagrindinis interesas, lemia atitinkamos valstybės vertybės. Šiomis aplinkybėmis nėra būtina, kad visos valstybės narės turėtų bendrą nuostatą( ).

106. Tam neprieštarauja taip pat ir prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodytas sprendimas Schindler( ). Šiame sprendime Teisingumo Teismas pabrėžė, kad į visose valstybėse narėse egzistuojančius „moralinio, religinio arba kultūrinio pobūdžio pagrindus <...> negalima neatsižvelgti“. Šia nuostata yra išreiškiama tai, kad tokios bendros nuostatos dėl pagrindinės laisvės apribojimo būtinumo buvimas yra nuoroda į jos teisėtumą, tačiau tai nereiškia, kad tokia bendra nuostata yra sąlyga šiam teisėtumui pripažinti( ).

107. Šioje byloje bendra visoms valstybėms narėms nuostata glūdi ne konkrečiame nacionaliniame žmogaus orumo apsaugos suvokime, šiuo atveju kylančiame iš ginčijamo policijos institucijos sprendimo, bet pagrindinių vertybių suderinamume, atsižvelgiant į žmogaus orumui skiriamą reikšmę atitinkamoje nacionalinėje ir Bendrijos teisėje.

108. Prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo nurodytos faktinės aplinkybės, atsižvelgiant į žmogaus orumo esminę reikšmę Bendrijos teisės sistemoje, pagrindžia išvadą, kad šiuo atveju kyla didelė grėsmė visuomenės pagrindiniam interesui. Nutartyje dėl prejudicinio sprendimo pabrėžiama, kad dėl Omega ekploatuojamo žaidimo visuomenėje kilo nepasitenkinimas. Teisiniu požiūriu reikia paminėti, kad remiantis pagarba žmogaus orumui ir jo apsauga yra atmestinas prievartą garbinantis arba skatinantis elgesys arba paslaugos( ).

109. Akivaizdu, kad nagrinėjamas policijos institucijos sprendimas yra vienodai taikoma priemonė.

110. Dėl prieštaravimų, pagrįstų jos nacionalinės teisės teisiniais pagrindais, pakanka konstatuoti, kad Bendrijos teisėje nėra jokio įstatyme numatyto pagrindo, kuris vienintelis gali apriboti Sutartyje įtvirtintas pagrindines laisves, sąvokos. Ar ginčijamo sprendimo teisinis pagrindas yra pakankamai apibrėžtas, turi būti nustatyta vien pagal nacionalinę teisę.

111. Ginčijamo sprendimo tinkamumu, siekiant užkirsti kelią grėsmei, kylančiai visuomenės bendram interesui, nebuvo suabejota nei per rašytinę, nei per žodinę proceso dalis.

112. Nėra abejonių ir dėl draudimo būtinybės, siekiant užkirsti kelią viešajai tvarkai, ypač žmogaus orumui keliamai grėsmei. Policijos institucija teisingai pastebėjo, kad ginčijamu sprendimu buvo uždrausta tik viena žaidimo rūšis, todėl švelnesnė priemonė neegzistuoja.

113. Nagrinėjamas policijos institucijos sprendimas taip pat nėra neproporcingas kėsinimasis į Omega teisę. Kadangi minėtos pagrindinės laisvės apribojimas buvo įtvirtintas individualioje priemonėje, tikrinant šios priemonės proporcingumą pagal Bendrijos teisę nėra svarbu, ar kitais atvejais buvo ar nebuvo imamasi tokių priemonių, nes jų vertinimas Bendrijos teisės prasme priklauso nuo visų atskiro atvejo aplinkybių, kurias nustatė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Be to, iš bylos medžiagos neišplaukia, kad Vokietijos institucijos būtų pasielgusios nenuosekliai „lasersport“ žaidimų atžvilgiu.

V – Išvada

114. Remdamasi tuo, kas išdėstyta, siūlau į Bundesverwaltungsgericht prejudicinį klausimą atsakyti taip:

Policijos institucijos sprendimas, draudžiantis ekonominę veiklą, kurią nacionalinis teismas pripažino nesuderinama su Konstitucijoje įtvirtintomis pagrindinėmis vertybėmis, atitinka EB sutarties nuostatas dėl laisvės teikti paslaugas, jeigu šis sprendimas faktiškai yra pateisinamas bendrojo intereso tikslu, kuris yra viešosios tvarkos apsauga, ir kad šis tikslas negali būti pasiektas priemonėmis, mažiau apribojančiomis laisvę teikti paslaugas.