GENERALINIO ADVOKATO

PAOLO MENGOZZI IŠVADA,

pateikta 2009 m. spalio 20 d.( )

Byla C‑423/07

Europos Bendrijų Komisija

prieš

Ispanijos Karalystę

„Direktyva 93/37/EEB – Viešosios darbų koncesijos – Viešumo taisyklių bei vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principų pažeidimas“

1. Koncesijų vaidmuo ir reikšmė Bendrijos teisėje – tai labai subtilus klausimas, kuris iki šiol nėra pakankamai reglamentuotas. Bet dėl viešųjų darbų koncesijų, nagrinėjamų šioje byloje, Bendrijos teisės aktų leidėjas ėmėsi konkrečių veiksmų( ), neseniai priimtoje Direktyvoje 2004/18/EB( ) skirdamas joms visą antraštinę dalį( ).

2. Tačiau padėtis, dėl kurios Teismas šioje byloje turi priimti sprendimą, neturi būti nagrinėjama remiantis minėtoje direktyvoje nustatytu teisiniu pagrindu. Iš tikrųjų chronologiniu atžvilgiu faktinės aplinkybės, dėl kurių pareikštas ieškinys, patenka į Direktyvos 93/37/EEB( ) taikymo sritį. Šioje direktyvoje darbų koncesijų reglamentavimas yra daug ribotesnis ir glaustesnis.

3. Šiame ieškinyje dėl įsipareigojimų neįvykdymo Komisija pirmiausia kaltina Ispanijos Karalystę tuo, kad ji pažeidė Bendrijos viešųjų darbų koncesijų srities teisės aktus, suteikdama koncesiją tiesti ir prižiūrėti dvi naujas greitkelio A‑6, jungiančio Madridą su La Korunja, jungtis.

I – Teisinis pagrindas

4. Su šia byla susijusios Bendrijos teisės nuostatos, kaip jau minėta, – tai Direktyvos 93/37/EEB (toliau – direktyva) nuostatos. Visų pirma šios direktyvos penktoje konstatuojamojoje dalyje pažymima, kad „atsižvelgiant į didėjančią koncesijos sutarčių viešojo darbų pirkimo srityje svarbą bei į jų specifinį pobūdį, į šią direktyvą turėtų būti įtrauktos reklamos [viešumo] taisyklės“. Taigi teisės aktų leidėjas siekė nustatyti esminius principus, taikytinus viešųjų darbų koncesijų srityje, palikdamas valdžios institucijoms didesnę diskreciją, palyginti su ta, kurią jos turi viešojo pirkimo srityje.

5. Direktyvos 1 straipsnyje nustatyta:

„Šioje direktyvoje:

a) „viešojo darbų pirkimo sutartys“ – tai atlygintinio piniginio pobūdžio sutartys, kurios tarp rangovo ir perkančiosios organizacijos, kaip ji apibrėžta b punkte, sudarytos raštu ir kurių tikslas – atlikti arba kartu atlikti ir suprojektuoti darbus, susijusius su viena iš II priede nurodytų profesinės veiklos rūšių, arba atlikti darbą, apibrėžtą c punkte, arba bet kokiomis priemonėmis atlikti darbą, atitinkantį perkančiosios organizacijos nurodytus reikalavimus;

<...>

d) „viešojo darbų pirkimo koncesija [viešoji darbų koncesija]“ – tai tokio paties pobūdžio, kaip nurodyta a punkte, sutartis, išskyrus tai, kad atlyginimą už numatomus atlikti darbus sudaro arba tik teisė eksploatuoti pastatą, arba ši teisė kartu su užmokesčiu;

<…>.“

6. Direktyvos 3 straipsnyje nurodyta:

„Jeigu perkančioji organizacija sudaro viešojo darbų pirkimo koncesijos [viešųjų darbų koncesijos] sutartį ir jeigu jos vertė yra ne mažesnė negu 5 000 000 [eurų], tokiai sutarčiai taikomos 11 straipsnio 3, 6, 7 ir 9–13 dalyse ir 15 straipsnyje nurodytos skelbimo [viešumo] taisyklės.“

7. Direktyvos 11 straipsnio dalyse, kurios pagal 3 straipsnį taikytinos darbų koncesijoms, nurodyta:

„3. Perkančiosios organizacijos, kurios ketina sudaryti koncesijos sutartį darbams, apie savo ketinimą informuoja pranešimu.

<...>

6. 1–5 dalyse nurodyti pranešimai rengiami pagal IV, V ir VI prieduose pateiktus pavyzdžius ir juose pateikiama šiuose prieduose nustatyta informacija.

Perkančiosios organizacijos negali nustatyti jokių sąlygų, išskyrus 26 ir 27 straipsniuose nurodytąsias, kai jos prašo informacijos apie ekonominius ir techninius standartus, kurie jų reikalavimu turi būti nurodyti atrankai pateiktuose dokumentuose (IV priedo B skyriaus 11 punktas, IV priedo C skyriaus 10 punktas ir IV priedo D skyriaus 9 punktas).

7. Perkančiosios organizacijos kuo greičiau tinkamiausiais kanalais išsiunčia 1–5 dalyse nurodytus pranešimus Europos Bendrijų oficialiųjų leidinių biurui. Jeigu taikoma 14 straipsnyje nurodyta pagreitinta tvarka, pranešimas siunčiamas teleksu, telegrama ar faksu.

<...>

9. 2, 3 ir 4 dalyse nurodyti pranešimai skelbiami Europos Bendrijų oficialiajame leidinyje ir TED duomenų bazėje originalo kalba. Svarbiausių kiekvieno pranešimo faktų santrauka spausdinama kitomis Bendrijos oficialiosiomis kalbomis, tačiau tik originalo tekstas yra autentiškas.

10. Europos Bendrijų oficialiųjų leidinių biuras pranešimus skelbia ne vėliau kaip per 12 dienų po jų išsiuntimo. Jeigu taikoma 14 straipsnyje nurodyta pagreitinta tvarka, šis terminas sutrumpinamas iki 5 dienų.

11. Pranešimas oficialiuose perkančiosios organizacijos šalies leidiniuose ar spaudoje neskelbiamas tol, kol jis neišsiųstas Europos Bendrijų oficialiajam leidinių biurui, ir jame nurodoma išsiuntimo data. Jame gali būti tik Europos Bendrijų oficialiajame leidinyje paskelbta informacija.

12. Perkančiosios organizacijos privalo turėti įrodymus apie pranešimų išsiuntimo datą.

13. Pranešimų skelbimo Europos Bendrijų oficialiajame leidinyje išlaidas padengia Bendrijos. Pranešimas negali būti ilgesnis negu vienas leidinio puslapis, arba apytikriai 650 žodžių. Kiekviename leidinio numeryje, kuriame spausdinamas vienas ar keli pranešimai, taip pat pateikiami ir pavyzdiniai pranešimai, kuriais grindžiami paskelbti pranešimai.“

II – Taikytina nacionalinė teisė ir faktinės bylos aplinkybės

A – Nacionalinė teisė

8. 1972 m. gegužės 10 d. Įstatymo Nr. 8 dėl greitkelių tiesimo, priežiūros ir naudojimo pagal koncesijos sutartis (toliau – Ley de Autopistas) redakcijos, galiojančios nuo 1996 m., 8 straipsnio 2 dalies antroje pastraipoje visų pirma nustatyta:

„<...> bendrovės koncesininkės tikslas – ne tik vykdyti pirmoje pastraipoje minimą veiklą, bet ir kurti kelių infrastruktūras (kitas nei koncesijos dalykas, tačiau turinčias jai įtakos) greitkelio poveikio zonoje arba būtinas eismui organizuoti, kurių projektų parengimas ir įgyvendinimas (arba tik įgyvendinimas) tenka koncesininkui kaip atsilyginimo pareiga.“

9. 1999 m. balandžio 16 d. Karaliaus dekrete Nr. 597 buvo nustatyta, kad greitkelių poveikio zona tęsiasi 20 km.

B – Faktinės aplinkybės

10. Faktinės bylos aplinkybės, susijusios su greitkelio A‑6 ruožu, esančiu tarp Viljalbos gyvenvietės pietuose ir Adanero gyvenvietės šiaurėje. Tai labai svarbus mokamas greitkelio ruožas, kuriame visada vyksta labai intensyvus eismas. Nuo šio ruožo į pietus besitęsiantis greitkelio A‑6 ruožas, kuris jungia Viljalbą su Madridu, yra nemokamas ir prižiūrimas valstybės.

11. Nuo 1968 m. greitkelio ruožą Viljalba–Adaneras pagal koncesijos sutartį prižiūri bendrovė Ibérica Autopistas, SA (toliau – Iberpistas). Bylos aplinkybių susiklostymo metu buvo numatyta, kad ši koncesija baigsis 2018 metais.

12. Bylos aplinkybes lėmė Ispanijos vyriausybės sprendimas nutiesti du naujus greitkelio ruožus, kuriais iš greitkelio A‑6 būtų galima pasiekti Avilos ir Segovijos miestus, esančius atitinkamai į vakarus ir rytus nuo ruožo Viljalba–Adaneras.

13. 1999 m. birželio 4 d. ministro dekrete, paskelbtame Boletin Oficial del Estado (Ispanijos oficialiajame leidinyje, toliau – BOE) tų pačių metų birželio 8 d., buvo nustatytos koncesijos suteikimo specifikacijos (toliau – pirmosios specifikacijos), susijusios su:

– dviejų greitkelio A‑6 jungčių (su Avilos ir Segovijos miestais) statyba bei šių greitkelio ruožų priežiūra 25–40 metų laikotarpiu,

– greitkelio A‑6 ruožo Viljalba–Adaneras naudojimu nuo 2018 m., t. y. pasibaigus bendrovei Iberpistas suteiktai koncesijai, laikotarpiu, nustatytinu pagal vidutinį transporto priemonių, pravažiuojančių šiuo ruožu, skaičių,

– Gvadaramos aplinkkelio nutiesimu šalia greitkelio A‑6 ruožo Viljalba–Adaneras (maždaug per vidurį tarp abiejų miestų);

– greitkelio ruožo Madridas–Viljalba platinimu (ketvirtos eismo juostos abiem kryptimis nutiesimu); tai, kaip minėta, nemokamas, valstybės prižiūrimas ruožas.

14. Atitinkamas skelbimas apie konkursą buvo paskelbtas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje 1999 m. birželio 16 dieną.

15. Tačiau 1999 m. liepos 7 d. buvo patvirtintos naujos specifikacijos (toliau – antrosios specifikacijos), po dviejų dienų paskelbtos BOE. Šios specifikacijos pakeitė ankstesniąsias.

16. Ministro dekrete, kuriuo patvirtinamos antrosios specifikacijos, pirmiausia pažymima, kad „dėl techninių priežasčių reikia pakeisti minėtas specifikacijas, siekiant iš naujo apibrėžti konkurso dalyką ir įtraukti tam tikrus pakeitimus, susijusius su koncesijos trukmės nustatymu“.

17. Konkrečiai kalbant, pagal antrąsias specifikacijas buvo numatyta:

– nutiesti greitkelio A‑6 jungtis su Avila ir Segovija, kaip ir pagal pirmąsias specifikacijas, tačiau nustatant koncesiją 22–37 metų laikotarpiui,

– naudoti greitkelio A‑6 ruožą Viljalba–Adaneras nuo 2018 m., kaip ir pagal pirmąsias specifikacijas, tačiau ir šiuo atveju nustatant tam tikrus pakeitimus, susijusius su koncesijos trukme.

18. Kaip matyti, antrosiose specifikacijose nebenurodomas įpareigojimas nutiesti Gvadaramos aplinkkelį ir ketvirtąją eismo juostą ruože Madridas–Viljalba.

19. Ir pirmųjų, ir antrųjų specifikacijų 5 sąlygoje buvo šios dalys:

„13. Konkurso dalyviai savo pasiūlymuose turi aiškiai nurodyti priemones, kurių numato imtis dėl koncesijos pasekmių visam kelių tinklui, vietovės patrauklumui turistams, istorinių ar meno paminklų vertės didinimui, taip pat dėl pasekmių, susijusių su kraštovaizdžio išsaugojimu bei gamtos apsauga, nepažeisdami šiose srityse galiojančių teisės aktų.

<...>

16. Konkurso dalyviai perkančiajai organizacijai privalo nurodyti priemones, kurių numato imtis tam, kad tinkamai būtų valdomas tarpmiestinis eismas su greitkelio ruožų, kurie yra koncesijos dalykas, tiesimu susijusiose vietovėse, patikslindami, kurias iš šių priemonių įsipareigoja įgyvendinti savo lėšomis. Suteikiant koncesijos sutartį teigiamai vertinamas šių pasiūlymų originalumas ir praktiškumas atsižvelgiant į dideles transporto spūstis zonose, kur vykstančiam eismui turės poveikio keliai, dėl kurių sudaroma sutartis.“

20. Koncesijos suteikimo kriterijai buvo nustatyti antrųjų specifikacijų 10 sąlygoje, kuri, beje, nesiskiria nuo pirmųjų specifikacijų 10 sąlygos. Konkrečiai kalbant, vienas šių kriterijų buvo susijęs su „siūlomų eismo ir aplinkos apsaugos valdymo priemonių“ įvertinimu. Šio kriterijaus vertė – daugiausia 150 balų iš visų 1250 galimų.

21. 29 sąlygoje, kuri taip pat buvo vienoda abiejose specifikacijose, nustatyta:

„Dėl šių specifikacijų 2 sąlygos 1 ir 2 dalyse minimų ruožų koncesininkas turi rūpintis, kad jokioje greitkelio vietoje nebūtų viršytas [eismo] D lygis <...>, ir tuo tikslu savo lėšomis, neturėdamas teisės į išlaidų atlyginimą, turi laiku atlikti visus praplatinimus.“

22. 29 sąlygoje, t. y. specifikacijų 2 sąlygos 1 ir 2 dalyse, minimi ruožai – tai greitkelio A‑6 jungtys su Avila ir Segovija.

23. Pasiūlymus pateikė trys konkurso dalyviai, tarp jų ir Iberpistas, kuri faktinių aplinkybių metu, kaip minėta, buvo greitkelio A‑6 ruožo Viljalba–Adaneras koncesininkė. Nė vienas konkurso dalyvis nenurodė vienintelio sprendimo: visi pateikė po kelis variantus. Pavyzdžiui, Iberpistas pateikė devynis skirtingus variantus.

24. 1999 m. lapkričio 5 d. Karaliaus dekretu Nr. 1724/1999 koncesija buvo suteikta bendrovei Iberpistas pagal šios pasiūlyto „VT‑B, TGE“ varianto nuostatas.

25. Pirmiausia Iberpistas pasiūlyme, kuris pripažintas tinkamiausiu, buvo numatyta papildomų darbų, palyginti su antrosiose specifikacijose išdėstytais konkrečiais reikalavimais:

– nutiesti papildomą eismo juostą abiem kryptimis greitkelio A‑6 ruože Madridas–Viljalba (t. y. nemokamame, valstybės prižiūrimame greitkelio A‑6 ruože),

– nutiesti papildomą eismo juostą ir naują tunelį greitkelio A‑6 ruože Los Kaidos slėnis–San Rafaelis, į šiaurę nuo Viljalbos (t. y. greitkelio A‑6 ruože, kurį prižiūrėti Iberpistas jau turėjo koncesiją iki 2018 metų),

– nutiesti papildomą eismo juostą abiem kryptimis greitkelio A‑6 ruože Viljalba–Los Kaidos slėnis (taigi taip pat greitkelio A‑6 ruože, kurį prižiūrėti Iberpistas jau turėjo koncesiją iki 2018 metų).

26. Dėl dekreto, kuriuo suteikta koncesija, Ispanijoje buvo pareikšti du skirtingi ieškiniai: vieną pateikė Parlamento narių grupė, kitą – profesinė sąjunga ir aplinkos apsaugos asociacija. Tribunal Supremo (Aukščiausiajam Teismui) 2003 m. priėmus du sprendimus pirmasis ieškinys buvo pripažintas nepriimtinu, antrasis – atmestas iš esmės.

III – Ikiteisminė procedūra

27. Šios procedūros ikiteisminė stadija buvo gana sudėtinga. Iš tikrųjų pirmajame oficialiame Komisijos pranešime, 2001 m. balandžio 30 d. nusiųstame Ispanijos valdžios institucijoms, buvo daroma prielaida, kad dalis aprašytų darbų (būtent greitkelio A‑6 ruožo Madridas–Viljalba, kuris yra nemokamas ir prižiūrimas valstybės, plėtra) sietina ne su koncesija, o tiesiog su darbų pirkimo sutartimi, nes asmuo, su kuriuo sudaryta sutartis, nerizikuoja. Todėl Komisijos pareikšti kaltinimai buvo susiję ir su koncesijų srities, ir su viešojo darbų pirkimo sutarčių srities teisės aktais: abiem atvejais Komisija priekaištavo dėl Direktyvos 93/37/EEB 11 straipsnyje nustatytų viešumo taisyklių nesilaikymo.

28. Ispanijos Karalystė atsakė 2001 m. birželio 27 d. raštu, ginčydama visus Komisijos teiginius ir tvirtindama, be kita ko, kad visi darbai, įskaitant ir vykdytinus nemokamame greitkelio A‑6 ruože, turi būti siejami su koncesija.

29. Nepaisant susitikimo su Ispanijos valdžios institucijomis ir jų pateiktų papildomų dokumentų, 2002 m. liepos 18 d. Komisija pateikė pagrįstą nuomonę. Joje Komisija sutiko su Ispanijos Karalystės pastabomis dėl būtinybės taikyti tik koncesijų srities, o ne viešojo darbų pirkimo sutarčių srities teisės aktus, tačiau patvirtino savo kaltinimus, susijusius su minėtoje direktyvoje nustatytų viešumo taisyklių pažeidimu.

30. Ispanijos valdžios institucijos į pagrįstą nuomonę atsakė 2002 m. rugsėjo 20 d. ir 2003 m. kovo 13 d. raštais.

31. 2003 m. liepos 25 d. Komisija nusiuntė Ispanijos Karalystei papildomą oficialų pranešimą dėl įtariamo pagrindinių Sutarties principų, būtent vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principų, pažeidimo.

32. Į papildomą oficialų pranešimą Ispanijos valdžios institucijos atsakė 2003 m. spalio 28 d.; šis atsakymas Komisijos netenkino ir 2004 m. gruodžio 24 d. ji pateikė papildomą pagrįstą nuomonę, į kurią Ispanijos Karalystė atsakė 2005 m. kovo 3 d. raštu.

IV – Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

33. Būdama tos nuomonės, kad įsipareigojimai neįvykdyti, Komisija pareiškė šį ieškinį, kurį kanceliarija gavo 2007 m. rugsėjo 13 dieną.

34. Pasikeitusios rašytinėmis pastabomis šalys buvo išklausytos 2009 m. rugsėjo 9 d. įvykusiame teismo posėdyje.

35. Komisija Teisingumo Teismo prašo:

– pripažinti, kad į skelbimo apie koncesiją dalyką ir į administracines koncesijos dėl greitkelio A‑6 jungčių su Segovija ir Avila tiesimo, priežiūros ir naudojimo bei į to paties greitkelio ruožo Viljalba–Adaneras priežiūros ir naudojimo nuo 2018 m. specifikacijas neįtraukdama darbų, dėl kurių vėliau buvo sudaryta koncesijos sutartis, tarp jų ir susijusių su nemokamu greitkelio A‑6 ruožu, Ispanijos Karalystė neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/37/EEB 3 straipsnį ir 11 straipsnio 3, 6, 7, 11 ir 12 dalis bei EB sutarties principus, būtent vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus,

– priteisti iš Ispanijos Karalystės bylinėjimosi išlaidas.

36. Ispanijos Karalystė Teisingumo Teismo prašo:

– atmesti ieškinį kaip nepriimtiną arba, jei šis prašymas nebūtų patenkintas, kaip nepagrįstą,

– priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

V – Dėl ieškinio priimtinumo

37. Ispanijos Karalystė tvirtina, kad ieškinys nepriimtinas dėl dviejų priežasčių. Pirma, Komisija neįrodė, jog advokatas, kuris kartu su Komisijos darbuotoju parengė ieškinį, gali jai atstovauti teisme. Antra, ieškinio dalykas neapibrėžtas, nes tiksliai nenurodyta, kokias taisykles pažeidė kaltinama valstybė narė.

38. Abu Ispanijos Karalystės prieštaravimai nepagrįsti. Dėl pirmojo pakanka pažymėti, kad Komisija prie ieškinio pridėjo advokato pažymėjimo, patvirtinančio priklausymą advokatų kolegijai, kopiją. Teisingumo Teismo kanceliarijos paskelbtuose „Patarimuose šalių atstovams“ aiškiai nurodyta, kad toks dokumentas atitinka Procedūros reglamento 38 straipsnio 3 dalyje nustatytą sąlygą. Be to, pažymėtina, kad Komisijai atstovavo ir jos darbuotojas. Dėl antrojo prieštaravimo Komisija aiškiai ir tiksliai nurodė, kokios taisyklės, jos manymu, yra pažeistos. Beje, Ispanijos Karalystė jas vieną po kitos išnagrinėjo argumentuodama savo gynybą. Taigi dėl ieškinio priimtinumo jokių abejonių nekyla, tik reikia nustatyti, ar pagrįsti Komisijos pareikšti priekaištai.

39. Todėl ieškinys yra priimtinas.

VI – Dėl įsipareigojimų neįvykdymo

A – Šalių pozicijos

40. Komisija mano, kad Ispanija dviem atžvilgiais neįvykdė pagal Bendrijos teisę jai tenkančių įsipareigojimų. Pirma, pažeisti Direktyvos 93/37/EEB 3 straipsnis ir 11 straipsnio 3, 6, 7, 11 ir 12 dalys. Antra, suteikiant koncesiją bendrovei Iberpistas pažeisti pagrindiniai Sutarties principai, būtent vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principai.

1. Komisijos argumentai

41. Pagrindinis argumentas, kurį Komisija pateikia siekdama įrodyti, kad buvo pažeista Direktyva 93/37/EEB, pagrįstas tuo, jog į tinkamiausiu pripažintą pasiūlymą buvo įtraukti specifikacijose nenumatyti darbai; bendra šių darbų vertė buvo truputį mažesnė nei darbų, kuriuos aiškiai reikalauta atlikti.

42. Komisija taip pat pažymi, kad specifikacijos, kuriose jo dalyviams buvo pateikta bendra nuoroda pasiūlyti galimus eismo problemos sprendimo būdus, buvo suformuluotos ne taip, kad leistų dalyviams manyti, jog galima pasiūlyti papildomų darbų, kurių apimtis ir atlikimo vieta būtų panaši į tų, kuriuos pasiūlė Iberpistas. Pirmiausia, kadangi vieninteliai atliktini darbai, aiškiai nurodyti antrosiose specifikacijose, buvo dviejų greitkelio A‑6 jungčių su Segovija ir Avila tiesimas, eismo srauto sumažinimo priemonės, kurias galėjo pasiūlyti dalyviai, turėjo būti tiesiogiai susijusios su šiomis dviem jungtimis. Taigi nebuvo galima priimti pasiūlymų, kuriuose (kaip tame, kuris buvo pripažintas tinkamiausiu) nurodyti kitoje vietoje atliktini darbai (kaip antai greitkelio A‑6 ruožo Viljalba–Adaneras plėtra, kurią pasiūlė Iberpistas).

43. Komisija atmeta Ispanijos vyriausybės argumentus, pagal kuriuos iš sprendimo panaikinti pirmąsias specifikacijas ir pakeisti jas antrosiomis, kuriose nebebuvo tiksliai nurodyti kai kurie atliktini darbai, buvo galima aiškiai suprasti, kad dalyviai turi pasiūlyti alternatyvių priemonių, palyginti su tomis, kurios buvo įtrauktos į pirmąsias specifikacijas ir kurių vėliau atsisakyta. Komisijos teigimu, jokia antrųjų specifikacijų nuostata neleidžia jų taip interpretuoti. Be to, kiti konkurso dalyviai pasiūlė tik su dviem greitkelio A‑6 jungtimis su Avila ir Segovija susijusius variantus.

44. Galiausiai, Komisijos manymu, Ispanijos Karalystė savo veiksmais taip pat pažeidė pagrindinius Sutarties principus, būtent vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus.

2. Ispanijos vyriausybės pozicija

45. Ispanijos Karalystė griežtai ginčija kaltinimus: pirmiausia Komisija ne tik neįrodė, kad neįvykdytas koks nors įsipareigojimas, bet ir pateikė iškreiptus faktus.

46. Ispanijos vyriausybė pirmiausia pabrėžia, kad tuo metu, kai buvo skelbiamas konkursas, eismo greitkeliu A‑6 padėtis buvo labai sudėtinga. Ši padėtis buvo ne tik visiems žinoma, nes apie ją nuolat rašyta spaudoje, – ji buvo aiškiai įvardyta ir aprašyta oficialiuose Ispanijos institucijų dokumentuose, įskaitant dokumentus, kurių pagrindu parengtas aptariamas konkursas.

47. Ispanijos vyriausybė remiasi šiuo pagrindiniu argumentu: apie sudėtingą eismo greitkeliu A‑6 padėtį buvo visiems žinoma, todėl, nepaisant to, kad specifikacijose konkrečiai nurodytas tik šio greitkelio jungčių su Avila ir Segovija tiesimas, buvo visiškai aišku, kad konkurso dalyviai gali pasiūlyti eismo srauto sumažinimo priemones, įgyvendintinas tiek šio greitkelio ruože Viljalba–Adaneras, kurį konkursą laimėjęs dalyvis pagal koncesijos sutartį galėtų naudoti nuo 2018 m., tiek to paties greitkelio ruože Madridas–Viljalba. Kalbėdama konkrečiai apie šį ruožą, kuris, kaip minėta, yra nemokamas ir prižiūrimas valstybės, Ispanijos vyriausybė teigia, kad galimybė jame atlikti darbus užtikrinama nacionalinės teisės aktais. Pirmiausia Ley de Autopistas leidžia imtis priemonių eismo srautui sumažinti ir ne greitkelių „poveikio zonoje“. Bet kuriuo atveju dabar nustatyta, kad ši poveikio zona tęsiasi 20 km, todėl greitkelio A‑6 ruožas į pietus nuo Viljalbos dar patenka į šio greitkelio ruožo Viljalba–Adaneras poveikio zoną; o pastarasis ruožas aiškiai yra koncesijos dalykas.

48. Ispanijos Karalystės teigimu, galimybė konkurso dalyviams siūlyti panašias eismo srauto valdymo priemones nurodyta ir specifikacijų 5 sąlygos 13 ir 16 dalyse.

49. Sprendimas panaikinti pirmąsias specifikacijas ir pakeisti jas antrosiomis buvo priimtas norint leisti kūrybiškai pasireikšti konkurso dalyviams siūlant eismo srauto problemos sprendimo būdus. Aplinkybė, kad naująsias specifikacijas patvirtinančiame dekrete buvo tik paminėta, jog naują jų redakciją reikia priimti dėl bendrų techninių priežasčių, visai nenurodant, kad vietoje darbų, kurie išbraukti iš pirmųjų specifikacijų, konkurso dalyviai turi pateikti savo pačių pasiūlymus, aiškintina tuo, jog ministro dekretai dėl specifikacijų patvirtinimo paprastai būna trumpi.

50. Ispanijos vyriausybė ypač pabrėžia tai, kad su argumentais, kuriuos ji pateikia Teisingumo Teismui, sutiko nacionaliniai teismai, pirmiausia Tribunal Supremo. Kalbama apie faktų, o ne apie teisinį vertinimą, todėl Teisingumo Teismas turėtų pasitikėti (pirmiausia dėl specifikacijų išaiškinimo) tuo, ką šiuo klausimu nustatė nacionalinis teismas, nors savo triplike Ispanijos vyriausybė pripažįsta, kad Tribunal Supremo išvados Teisingumo Teismo nesaisto.

51. Be to, Ispanijos Karalystė pažymi, kad Iberpistas ne pati ėmė vykdyti numatytus darbus, o paskelbė konkursą dėl jų atlikimo; taigi su viešumu bei vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principų laikymusi susiję reikalavimai taip pat buvo įvykdyti, bent jau paskesniame darbų vykdymo etape. Šiuo atžvilgiu Ispanijos vyriausybė visų pirma remiasi Sprendimu Ordine degli Architetti( ), kuriame Teisingumo Teismas pripažino Bendrijos viešojo pirkimo srities teisės aktams neprieštaraujančia situaciją, kai konkursą paskelbė ne valdžios institucijos, o privatus subjektas, kuriam jos patikėjo atlikti darbus.

B – Vertinimas

1. Įžanginės pastabos

52. Teisiniu požiūriu aplinkybė, kuri yra šio ieškinio dalykas – tai viešųjų darbų koncesija. Jau buvo nurodyta, kad Bendrijos teisės aktuose viešoji darbų koncesija apibrėžiama kaip tokio paties pobūdžio sutartis kaip darbų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlyginimą už numatomus atlikti darbus sudaro teisė naudoti pastatytą objektą. Koncesininkui gali būti ne tik suteikta ši teisė, bet ir sumokėtas užmokestis, tačiau jis negali būti pagrindinė atlyginimo už darbus dalis, nes tokiu atveju būtų kalbama nebe apie koncesiją, o apie viešojo pirkimo sutartį( ).

53. Koncesijų srityje Bendrijos teisė nustato ne tokias griežtas ribas ir sąlygas kaip viešojo pirkimo sutarčių srityje. Konkrečiai kalbant, kaip jau minėta aptariant teisinį pagrindą, iš visų viešojo pirkimo sutartims nustatytų taisyklių koncesijoms taikomos tik viešumo taisyklės.

54. Tačiau, nors neabejotina, kad šiuo atveju faktinės aplinkybės laikytinos darbų koncesija, o ne viešojo darbų pirkimo sutartimi, aišku ir tai, kad dėl aptariamų darbų turėjo būti paskelbtas specialus skelbimas apie konkursą, nes šių darbų negalima laikyti tiesiog bendrovei Iberpistas jau suteiktos koncesijos, susijusios su greitkelio A‑6 ruožu Viljalba–Adaneras, „tąsa“( ). Šios prielaidos, beje, neginčija nė viena šalis.

2. Neesminiai dalykai

55. Prieš pradedant nagrinėti pagrindinius šios bylos teisinius klausimus, mano manymu, būtina atmesti tam tikrus dalykus, dėl kurių šalys daug ginčijosi, bet kurie iš tikrųjų neturi didelės reikšmės sprendžiant ginčą.

a) Tribunal Supremo sprendimai

56. Visų pirma nėra svarbios Ispanijos Karalystės nuorodos į sprendimus, priimtus Tribunal Supremo, kuris atmetė du nacionaliniu lygiu pateiktus ieškinius dėl koncesijos suteikimo. Iš tikrųjų, kaip savo triplike ir per teismo posėdį pripažino pati Ispanijos vyriausybė, Teisingumo Teismo praktika, pagal kurią tik nacionalinis teismas yra kompetentingas vertinti faktus, o Bendrijos teismas sprendžia teisinius klausimus, susijusi tik su prejudicinėmis procedūromis, kai sprendimas nacionalinėje byloje priimamas bendradarbiaujant nacionaliniams ir Bendrijos teismams. Tačiau byloje, susijusioje su įtariamu įsipareigojimų, valstybei narei tenkančių pagal Bendrijos teisę, neįvykdymu, Teisingumo Teismas gali vertinti visas aplinkybes, apie kurias sužino ir kurios gali būti svarbios priimant sprendimą.

57. Be to, priimant sprendimą dėl įtariamo įsipareigojimų neįvykdymo valstybė yra vienintelis Teisingumo Teismo vertinamas subjektas ir laikoma atsakinga už visus Bendrijos teisės pažeidimus, kuriais gali būti kaltinama, net jei iš tikrųjų už juos būtų atsakingos, pavyzdžiui, konstituciniu požiūriu nepriklausomos institucijos. Laikydamasis tokio požiūrio net Aukščiausiojo vienos valstybės narės teismo praktiką Teisingumo Teismas pripažino pažeidžiančia Bendrijos teisę( ). Todėl aišku, kad sistema, pagrįsta nacionalinio teismo ir Bendrijos teismo, siekiančių kartu išspręsti ginčą, bendradarbiavimo idėja, netaikytina su įsipareigojimų neįvykdymu susijusiose bylose. Pažymėtina, kad tai visiškai nereiškia nepagarbos nacionaliniams teismams ar jų funkcijų nepakankamo įvertinimo: jie paprasčiausia neatlieka aktyvaus vaidmens procese pagal EB 226 straipsnį.

58. Be to, pridurtina, kad bet kuriuo atveju aišku, jog šioje byloje nelengva nubrėžti aiškią ribą tarp faktų nustatymo ir teisinio vertinimo. Iš tikrųjų primindama, kad Tribunal Supremo nustatė, jog skelbimas apie konkursą nepažeidžia Bendrijos teisės, Ispanijos Karalystė remiasi ne tiek faktų vertinimu, kiek tikromis teisinėmis išvadomis, kurias padarė šis teismas.

b) Subjektų, paskatinusių pradėti šį procesą, tapatybė

59. Taip pat nesvarbi subjektų, kurių skundo pagrindu, kaip teigia Ispanijos Karalystė, pareikštas šis Komisijos ieškinys, tapatybė. Tai tie patys subjektai, kurie pateikė ieškinius, vėliau nacionaliniu lygiu atmestus Tribunal Supremo. Net jeigu būtų pripažinta, kad tai tie patys subjektai, aišku, kad tai negali turėti jokios reikšmės vykstant procesui Teisingumo Teisme.

60. Tiesa, aplinkybė, kad tai yra ne koncesijos suteikimo procedūros dalyviai, o kai kurie parlamento, profesinės sąjungos ir aplinkos apsaugos asociacijos nariai, gali reikšti, jog sprendimo pateikti ieškinį ir (arba) skundą motyvai buvo ne tiek ekonominiai, kiek politiniai ar ideologiniai. Vis dėlto vienintelis pažeidimo tyrimo procedūros tikslas – nustatyti, ar, objektyviai vertinant, valstybė narė įvykdė pagal Bendrijos teisę jai tenkančius įsipareigojimus. Teisingumo Teismas neturi nagrinėti, dėl kokių asmeninių priežasčių subjektai, paskatinę pradėti šį procesą, pateikė skundą, juo labiau kad sprendimą pareikšti ieškinį dėl įsipareigojimų nevykdymo vadovaudamasi savo diskrecija ir visiškai savarankiškai priima tik Komisija. Šiuo klausimu pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką Komisija neprivalo įrodyti savo suinteresuotumo pareikšti ieškinį, o motyvai, kuriais grindžiamas sprendimas pareikšti ieškinį dėl įsipareigojimų nevykdymo, neturi reikšmės( ).

c) Bendrovės Iberpistas surengtas konkursas

61. Nesvarbi ir aplinkybė, kuria remiasi Ispanijos Karalystė argumentuodama savo gynybą, kad Iberpistas, po to, kai jai buvo suteikta koncesija, nusprendė ne pati vykdyti papildomus darbus, o surengti dėl jų konkursą, kaip, beje, tokiu atveju buvo nustatyta specifikacijų 20 sąlygoje.

62. Logika, kuria Ispanijos Karalystė vadovaujasi pateikdama šiuos argumentus (kurią ji faktiškai geriau paaiškino ikiteisminiame etape, o ne Teisingumo Teismui pateiktose pastabose), pagrįsta galimybe taikyti minėtame Sprendime Ordine degli Architetti įtvirtintą principą( ).

63. Šiame sprendime Teisingumo Teismas pirmiausia nusprendė, kad infrastruktūros darbų, kuriuos atlieka jų vykdytojas, sudaręs statybos darbų sutartį su komunos administracija, atveju Direktyvos 93/37/EEB veiksmingumas taip pat užtikrinamas, jei šioje direktyvoje nustatytas procedūras taiko ne komunos administracija, o infrastruktūros darbų vykdytojas( ).

64. Tačiau pažymėtina, kad situacija, Teisingumo Teismo nagrinėta byloje Ordine degli Architetti, visiškai kitokia nei situacija, kuri yra šio proceso dalykas. Iš tikrųjų priimant minėtą sprendimą reikėjo išaiškinti tam tikras Italijos teisės aktų nuostatas, pagal kurias galima sumažinti arba tam tikromis sąlygomis panaikinti mokesčius infrastruktūros išlaidoms padengti, mokėtinus gavus statybos leidimą. Konkrečiai kalbant, tokią galimybę turi subjektai, įsipareigojantys patys atlikti infrastruktūros darbus.

65. Teisingumo Teismas, būdamas tos nuomonės, kad mokėtinos sumos sumažinimas mainais už paties darbų vykdytojo atliekamus infrastruktūros darbus yra teisėta kompensacija už tokių darbų atlikimą, nusprendė, kad galima taikyti Direktyvą 93/37/EEB, patikslindamas, kad, kaip minėta, šios direktyvos veiksmingumas taip pat užtikrinamas, jeigu ją taiko ne komunos administracija, o infrastruktūros darbų vykdytojas.

66. Kaip matyti, svarbiausias argumentas, kuriuo pagrįstas Sprendimas Ordine degli Architetti, susijęs su aplinkybe, kad komunos administracija neturi teisės pasirinkti kitos sutarties šalies, nes pastaroji būtinai yra subjektas, prašantis statybos leidimo. Todėl galimybės taikyti Direktyvą 93/37/EEB infrastruktūros darbų vykdytojui sudarymas iš tikrųjų buvo vienintelis būdas užtikrinti Bendrijos teisės aktų leidėjo nustatytų tikslų viešojo pirkimo srityje įgyvendinimą.

67. O šioje byloje Iberpistas (visai neprivaloma Ispanijos vyriausybei sutarties šalis) buvo pasirinkta ir gavo koncesiją, nes laimėjo konkursą. Taigi aišku, kad šioje byloje su kitos sutarties šalies pasirinkimu susijusius Bendrijos teisės aktus buvo galima taikyti nuo pirmojo procedūros etapo, t. y. koncesininko pasirinkimo etapo. Tačiau šiuo atveju situacija nelygintina su ta, kuri buvo nagrinėjama priimant Sprendimą Ordine degli Architetti, todėl jis negali būti taikomas, net pagal analogiją( ).

d) Papildomų darbų vertė

68. Ispanijos Karalystė ir Komisija labai nesutaria dėl papildomų darbų vertės, dėl kurių suteikta koncesija.

69. Savo ieškinyje Komisija paskaičiavo, kad papildomų darbų vertė sudaro 87 % pagrindinių darbų, t. y. skelbime apie konkursą aiškiai nurodytų darbų, vertės. Ispanijos Karalystė savo ruožtu ginčija šį skaičių, pirmiausia pabrėždama, kad į pagrindinių darbų vertę reikia įtraukti ir greitkelio A‑6 ruožo Viljalba–Adaneras priežiūros nuo 2018 m. išlaidas. Ispanijos Karalystės teigimu, Iberpistas pasiūlyme, kuris buvo pripažintas tinkamiausiu, nurodytų papildomų darbų vertė truputį viršija 27 % pagrindinių darbų vertės.

70. Tačiau, mano nuomone, sprendžiant dėl ieškinio nebūtina nustatyti tikslios papildomų darbų vertės pagrindinio koncesijos dalyko vertės atžvilgiu.

71. Iš tikrųjų, viena vertus, šalių nuorodos į Bendrijos naujosios viešojo pirkimo srities direktyvos, t. y. Direktyvos 2004/18/EB, 61 straipsnį neturi reikšmės. Šiame straipsnyje nustatyta, kad jei neviršijama 50 % pradinių darbų, kurie yra koncesijos dalykas, vertės, tam tikromis konkrečiomis sąlygomis viešumo nuostatos, susijusios su viešosiomis darbų koncesijomis, netaikomos „papildomiems darbams, neįtrauktiems į pradinį svarstytą koncesijos projektą arba pradinę sutartį, tačiau kurie dėl nenumatytų aplinkybių tampa būtini sutartyje, sudarytoje su koncesininku, numatytiems darbams įvykdyti, su sąlyga, kad sutartis yra sudaroma su ūkio subjektu, atliekančiu šį darbą <...>“.

72. Pirmiausia, kaip jau minėta, šioje byloje Direktyva 2004/18/EB netaikytina vadovaujantis ratione temporis principu. Antra, net laikant šią nuostatą paprastu anksčiau galiojusio teisės principo patvirtinimu (nors toks aiškinimas, mano manymu, nelabai pagrįstas), minėtos direktyvos 61 straipsnyje nurodyti darbai, „kurie dėl nenumatytų aplinkybių tampa būtini <...> numatytiems darbams įvykdyti“. Taigi akivaizdu, kad kalbama ne apie šiuo atveju susidariusią situaciją. 61 straipsnyje minimos nenumatytos situacijos, susiklosčiusios po koncesijos suteikimo, o ne iki jo susiklosčiusios aplinkybės.

73. Kita vertus, nepaisant ginčų dėl tikslios papildomų darbų vertės, mano manymu, galima teigti, kad Komisija ir Ispanijos Karalystė sutaria dėl vieno nepaneigiamo fakto: vertinant pagal visas Teisingumo Teismui pateiktas nagrinėti aplinkybes papildomiems darbams teko svarbus vaidmuo, aiškiai ne menkas arba antraeilis pagrindinio koncesijos dalyko atžvilgu.

3. Komisijos ieškinys: įžanginės pastabos

74. Komisijos ieškinys, kaip minėta, yra priimtinas, tačiau nelabai tikslus, pirmiausia nurodant tariamai pažeistas nuostatas. Konkrečiai kalbant, savo ieškinyje Komisija kaltina Ispanijos Karalystę pažeidus ne tik Sutartį, bet ir Direktyvos 93/37/EEB 3 straipsnį bei 11 straipsnio 3, 6, 7, 11 ir 12 dalis.

75. Ispanijos Karalystei atsiliepime į ieškinį pareiškus prieštaravimus Komisija savo dublike patikslino, jog turėtų būti laikoma, kad jos ieškinyje daroma nuoroda į 3 straipsnio 1 dalį, todėl ir į 11 straipsnio nuostatas, nes jos šioje dalyje minimos.

76. Komisija neginčija nei to, kad apie konkursą buvo paskelbta, nei konkurso paskelbimo laiko ir tvarkos, todėl laikytina, kad pažeistos direktyvos nuostatos – tai 11 straipsnio 3 ir 6 dalys. Tiksliau pažeidimo esmė – didelis skirtumas tarp skelbime apie konkursą nurodyto dalyko ir bendrovei Iberpistas faktiškai suteiktos koncesijos dalyko. Kitaip tariant, Ispanijos Karalystei priekaištaujama dėl to, kad paskelbė neišsamų skelbimą, arba dėl to, kad nepaskelbė apie darbus, kurie įtraukti į bendrovei Iberpistas suteiktą koncesiją, tačiau skelbime apie konkursą nepaminėti.

77. Taip pat pažymėtina, kad direktyvos nuostatos turi būti laikomos praktiniu Sutarties principų, būtent diskriminacijos draudimo ir vienodo požiūrio principų, pritaikymu viešojo darbų pirkimo sutarčių ir koncesijų srityse( ). Todėl Ispanijos Karalystei pareikšti Komisijos priekaištai dėl ir direktyvos, ir Sutarties pažeidimo gali būti nagrinėjami kartu.

78. Po šių įžanginių pastabų galima visą dėmesį sutelkti į pagrindinį klausimą, t. y. į tariamai neišsamų Ispanijos valdžios institucijų paskelbtų specifikacijų pobūdį. Tam pirmiausia reikia išsiaiškinti, kokie konkretūs reikalavimai keliami skelbimui apie viešąją darbų koncesiją. Tai išsiaiškinus reikės nustatyti, ar nagrinėjamu atveju šie reikalavimai buvo įvykdyti.

4. Dėl skelbimui apie koncesiją keliamų reikalavimų

79. Taigi pirmiausia reikia išsiaiškinti, kokie yra bendrieji reikalavimai, keliami skelbimui apie viešąją darbų koncesiją.

80. Neabejotina, kad skelbime apie viešąjį darbų pirkimą turi būti išsamiai aprašyti visi darbai, kuriuos reikia atlikti. Tai natūrali išvada, darytina tiek atsižvelgiant į tai, kad konkurso dalyviai turi pasiūlyti darbų atlikimo kainą (tai reiškia, kad yra tiksliai žinoma, kokie tie darbai), tiek vadovaujantis bendresniu mano ką tik minėtu principu, pagal kurį direktyvos nuostatos – tai praktiškai pritaikyti Sutartyje įtvirtinti vienodo požiūrio ir diskriminacijos draudimo principai. Be to, Teisingumo Teismas, kaip tik siekdamas, kad būtų laikomasi vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principo, nustatė, kad visi pasiūlymai turi atitikti specifikacijose nurodytus reikalavimus( ).

81. Mano manymu, šis pagrindinis skelbimo srities principas taikytinas ir koncesijoms, o skelbimuose apie koncesijas turi būti išsamiai nurodomi visi darbai, kurie yra koncesijos dalykas. Tai galima pagrįsti keliais argumentais.

82. Pirma, su skaidrumu ir vienodu požiūriu susiję motyvai yra akivaizdūs. Šie du principai, kaip minėta, išplaukia tiesiogiai iš Sutarties ir Teisingumo Teismas nustatė, kad jie pagal bendrąją taisyklę taikytini visoms koncesijoms, įskaitant tas, kurios nereglamentuojamos konkrečiais teisės aktais( ).

83. Antra, direktyvoje nustatyta, kad iš viešojo pirkimo sutartims nustatytų taisyklių koncesijoms taikomos tik viešumo taisyklės ar bent jų dalis. Pripažinus, kad ir tos kelios koncesijoms taikomos taisyklės turi būti aiškinamos kitaip ir siauriau nei taisyklės, kurios nustatytos viešojo pirkimo sutartims, mano manymu, labai sumažėtų koncesijoms taikomo teisinio pagrindo veiksmingumas.

84. Tai, kad koncesijoms skirta pavyzdinė skelbimo forma (direktyvos VI priedas) yra daug trumpesnė nei pavyzdinė forma, skirta viešojo pirkimo sutartims (direktyvos V priedas), nereiškia, kad šiose formose galima labai skirtingai aprašyti atliktinus darbus. Be to, abiejų pavyzdinių skelbimų formų dalis, susijusi su viešojo pirkimo sutarties ir koncesijos dalyko aprašymu, beveik sutampa (žr. kiekvienos šių pavyzdinių formų II dalį).

85. Taip pat Teisingumo Teismo praktikoje esama tvirtinimų, kai sulyginamos, nekalbant apie jokius skirtumus, ir viešojo pirkimo sutartims, ir koncesijoms taikytinos viešumo taisyklės( ).

86. Įpareigojimas skelbime apie konkursą išsamiai aprašyti atliktinus darbus visai nereiškia, kad negalima kaip nors kūrybiškiau ir laisviau pateikti pasiūlymų. Tačiau tokiu atveju, laikantis vienodo požiūrio principo, reikia, kad galimiems konkurso dalyviams būtų sudaryta galimybė sužinoti ir apie tokią veiksmų laisvę ir jos ribas. Šiuo klausimu vertėtų pacituoti ištrauką iš Komisijos aiškinamojo komunikato dėl koncesijų Bendrijos teisėje( ) (toliau – aiškinamasis komunikatas), kuri, mano manymu, yra visiškai teisinga ir pagrįsta:

„Be to, tam tikrais atvejais koncesiją suteikianti institucija, neturėdama galimybės apibrėžti savo poreikių pakankamai tiksliais techniniais terminais, priima alternatyvius pasiūlymus, kuriuose pateikiami įvairūs bendrais terminais apibrėžtos problemos sprendimo būdai. Tačiau tokiais atvejais, siekiant užtikrinti sveiką ir veiksmingą konkurenciją, specifikacijose turi būti objektyviai ir be diskriminacijos nurodyti reikalavimai kandidatams, pirmiausia – tvarka, kurios šie turi laikytis rengdami savo pasiūlymus. Taip kiekvienas konkurso dalyvis iš anksto žino, kad gali pasiūlyti įvairius techninius sprendimo būdus. Apskritai specifikacijose neturi būti nieko, kas pažeistų minėtus Sutartyje nustatytus principus ir taisykles. Koncesiją suteikiančiosios institucijos poreikiai gali būti apibrėžti ir bendradarbiaujant su sektoriaus įmonėmis, jei dėl to neapribojama konkurencija“ (3.1.1 punkto 9 papunktis).

87. Beje, viešųjų pirkimų srityje, direktyvos 19 straipsnyje, pagal variantų sistemą aiškiai nustatyta, kad konkurso dalyviai gali turėti tam tikrą veiksmų laisvę pateikdami pasiūlymus. Tačiau Sprendime Traunfellner Teisingumo Teismas, siekdamas, kad būtų laikomasi vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principo, ši straipsnį išaiškino gana siaurai, pavyzdžiui, nepripažindamas, kad, siekiant įvykdyti direktyvos 19 straipsnio antroje pastraipoje nustatytą įpareigojimą (pagal kurį perkančioji organizacija specifikacijose privalo nurodyti minimalius reikalavimus, kurių turi būti laikomasi pateikiant variantus), gali pakakti specifikacijose nurodyti nacionalinės teisės normą( ).

88. Ispanijos Karalystės argumentas, kad minėtas Sprendimas Traunfellner šioje byloje netaikytinas, nes jame daroma nuoroda į variantus, o ne į papildomus darbus, mano manymu, nėra įtikinamas. Iš tikrųjų pirmiausia, net jei pripažintume, kad variantų ir papildomų darbų skyrimas yra pagrįstas, Sprendime Traunfellner remiamasi pagrindiniu tikslu – užtikrinti vienodą požiūrį į konkurso dalyvius – ir šis tikslas negali būti laikomas ne tokiu svarbiu, kai kalbama apie papildomus darbus, o ne variantus. Tačiau bet kuriuo atveju šis sprendimas, kuriame remiamasi direktyvos 19 straipsniu, t. y. darbų koncesijoms netaikoma nuostata, nėra tiesiogiai taikytinas šioje byloje ir laikytinas veikiau nuoroda bei gairėmis, beje, labai įtikinamomis.

89. Analizuojant Teisingumo Teismo praktiką galima nustatyti dar vieną nuorodą, taikytiną iš esmės pagal analogiją: Teisingumo Teismas, taip pat laikydamasis vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principo, yra pabrėžęs, kad nurodyti sutarties sudarymo kriterijai turi išlikti tokie patys per visą procedūrą( ).

90. Taigi skelbime dėl viešosios darbų koncesijos suteikimo turi būti išsamiai nurodyti darbai, kurie yra šios koncesijos dalykas. Variantai ir papildomi darbai leistini, jei tokia galimybė ir pasinaudojimo ja ribos nurodytos pačiame skelbime.

5. Dėl antrųjų specifikacijų išaiškinimo

91. Išsiaiškinus reikalavimus, kuriuos, laikantis Bendrijos teisėje nustatytų viešumo taisyklių, turi atitikti skelbimas apie viešąją darbų koncesiją, reikia nustatyti, ar šiuos reikalavimus atitinka šioje byloje nagrinėjamos specifikacijos.

92. Manau, kad į šį klausimą reikia atsakyti neigiamai ir kad tarp to, kas nurodyta antrosiose specifikacijose, ir darbų, įtrauktų į bendrovei Iberpistas suteiktą koncesiją, nėra pakankamos atitikties.

93. Pirma, kaip minėta, Ispanijos vyriausybė teigia, kad pirmosios specifikacijos buvo pakeistos antrosiomis siekiant nevaržyti konkurso dalyvių iniciatyvos ieškant tinkamų eismo srauto problemos sprendimo būdų. Ši vyriausybė taip pat teigia, kad konkurso dalyviai galėjo lengvai tai suprasti. Tačiau šiems argumentams negalima pritarti.

94. Iš tikrųjų pažymėtina, kad antrųjų specifikacijų įžangoje paprasčiausia nurodyta, kad „dėl techninių priežasčių reikia pakeisti minėtas specifikacijas, siekiant iš naujo apibrėžti konkurso dalyką ir įtraukti tam tikrus pakeitimus, susijusius su koncesijos trukmės nustatymu“. Tai gana neaiški formuluotė, pateikta toli gražu ne tiksliai nurodant, kodėl reikėjo paskelbti naują specifikacijų redakciją (išskyrus koncesijos trukmės pakeitimą). Jeigu ankstesnes specifikacijas buvo nuspręsta panaikinti siekiant nevaržyti konkurso dalyvių iniciatyvos ieškant tinkamų eismo srauto problemos sprendimo būdų, tai galėjo ir turėjo būti aiškiai nurodyta. Tačiau nebuvo padaryta.

95. Negalima pritarti ir Ispanijos vyriausybės argumentams, pagal kuriuos galimybė siūlyti papildomus darbus, kaip antai pasiūlytuosius bendrovės Iberpistas, išplaukia iš tam tikrų specifikacijų nuostatų. Konkrečiai kalbama apie konkurso skelbimo 5 sąlygos 13 ir 16 dalis bei 29 sąlygą.

96. Tačiau dėl 29 sąlygos pakanka pažymėti, kad joje aiškiai nurodytos tik greitkelio A‑6 jungtys su Avila ir Segovija( ).

97. Panašią pastabą galima pateikti ir dėl specifikacijų 5 sąlygos 16 dalies, kurioje aiškiai nurodyta, kad eismo valdymo priemonės, kurias galima pasiūlyti perkančiajai organizacijai, turi būti įgyvendinamos su „greitkelio ruožų, kurie yra koncesijos dalykas, tiesimu susijusiose vietovėse“. Nuoroda į greitkelio ruožų „tiesimą“ aiškiai apriboja vietovę, kuriai taikoma ši nuostata, greitkelio A‑6 jungtimis su Avila ir Segovija.

98. Dėl minėtos specifikacijų sąlygos 13 dalies pažymėtina, kad joje apskritai kalbama apie priemones, kurias konkurso dalyviai gali pasiūlyti dėl grupės veiksnių, į kuriuos paprastai atsižvelgiama atliekant kelio darbus, t. y. ne tik dėl eismo, bet ir dėl galimo poveikio kraštovaizdžiui, aplinkai, turizmui ir t. t. Akivaizdu, kad tokia bendra nuostata, kurioje nurodomi tik papildomi darbai specifikacijose aiškiai įvardytų darbų atžvilgiu, negali būti laikoma skelbimu, kuriame pakankamai tiksliai nurodyta, kad specifikacijų dalykas – tai reikšmingi (ir ekonominiu požiūriu) statybos darbai, be to, atliktini už skelbime konkrečiai nurodytų vietovių ribų.

99. Taip pat minėtoje 13 dalyje daroma nuoroda į koncesijos „pasekmes“ eismo srauto problemai apskritai, tačiau neužsimenama apie vietą, kur turi būti įgyvendinamos priemonės, skirtos šiai problemai išspręsti. Todėl negalima neatsižvelgti į Komisijos argumentą, pagal kurį iš to, kaip išdėstytos specifikacijos, konkurso dalyviai galėjo suprasti, kad šios priemonės susijusios tik su konkrečiai nurodytų darbų atlikimo vieta.

100. Galiausiai nereikia pamiršti, kad minėtos nuostatos ir pirmosiose, ir antrosiose specifikacijose yra vienodos. Todėl negalima teigti, kad atsižvelgdamas į jas galimas konkurso dalyvis galėjo suprasti, jog Ispanijos vadžios institucijos nusprendė panaikinti pirmąjį skelbimą ir išbraukti iš jo kai kuriuos darbus, norėdamos sulaukti alternatyvių pasiūlymų vietoje „išbrauktųjų“ darbų.

101. Toliau norėčiau aptarti papildomus Ispanijos Karalystės argumentus, susijusius su galimybe aiškinti antrąsias specifikacijas atsižvelgiant į atitinkamus Ispanijos teisės aktus, pagal kuriuos konkurso dalyvių laisvė ir kūrybiškumas teikiant pasiūlymus mažai ribojami.

102. Viena vertus, iš esmės dėl jau nurodytų priežasčių manau, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką nustatyti principai, susiję su skelbimu apie viešuosius pirkimus, taikytini ir koncesijų srityje. Kaip minėta, Teisingumo Teismas nepripažino teisėtu ir skelbimo apie konkursą, kuriame dėl variantų priimtinumo buvo pateikta tiksli nuoroda į nacionalinės teisės normą( ).

103. Kita vertus, net jei prieidami prie absurdo pripažintume galimybę (kuri visiškai prieštarautų Teisingumo Teismo praktikai) į skelbimą apie konkursą netiesiogiai įtraukti nacionaline teise pagrįstą priedą, išliktų aplinkybė, kad Ley de Autopistas 8 straipsnis, mano manymu, nepagrindžia Ispanijos Karalystės pozicijos. Iš tikrųjų šiame straipsnyje galimiems konkurso dalyviams ne suteikiama didelė kūrybinė laisvė pateikiant pasiūlymus, o nurodomi darbai, kurie nors iš pradžių nebuvo koncesijos dalykas, „tenka koncesininkui kaip atsilyginimo pareiga“. Kitaip tariant, atrodo, kad vis dėlto kalbama apie darbus, kuriuos bet kuriuo atveju koncesininko aiškiai prašoma atlikti, o ne apie jo paties laisvai siūlomus ir atliekamus darbus. Todėl, mano manymu, nebūtina nagrinėti, ar pagal nacionalinę teisę visi bendrovės Iberpistas pasiūlyti papildomi darbai patenka į darbų, kurie aiškiai nurodyti kaip koncesijos dalykas, poveikio zoną.

104. Aiškinamuoju komunikatu taip pat negalima pagrįsti Ispanijos vyriausybės pozicijos. Kaip minėta, jame Komisija pripažįsta, kad konkurso dalyviams gali būti leidžiama gana laisvai ir kūrybiškai teikti pasiūlymus, tačiau ji taip pat aiškiai primena, kad turi būti „objektyviai ir be diskriminacijos nurodyti reikalavimai kandidatams“( ).

105. Be to, nepaisant Ispanijos Karalystės prieštaravimų, Komisija pakankamai įtikinamai įrodė, kad kiti dalyviai sąlygas, susijusias su būtinybe pasiūlyti eismo srauto sumažinimo priemones, išsiaiškino kitaip nei Iberpistas. Visi kitų konkurso dalyvių pasiūlyti sprendimai buvo susiję su papildomų darbų, neatskiriamų nuo darbų, kuriuos specifikacijose buvo aiškiai prašoma atlikti, vykdymu. Akivaizdu, kad ši aplinkybė pati savaime nėra lemiama, nes tai, kaip kiti konkurso dalyviai vertina specifikacijas, Teisingumo Teismo, žinoma, nesaisto. Be to, neatmestina ir tai, kad kiti dalyviai galėjo klaidingi išsiaiškinti šias specifikacijas. Vis dėlto tai dalykas, į kurį bet kuriuo atveju gali būti atsižvelgiama siekiant išsamiai aprašyti šios bylos aplinkybes.

106. Galiausiai paskutinė pastaba susijusi su praktiniais aspektais, kylančiais iš specifikacijų aiškinimo, kurį pateikia Iberpistas ir kuriam pritaria Ispanijos Karalystė. Laimėjusi konkursą Iberpistas ne tik nutiesė greitkelio A‑6 jungtis su Avila ir Segovija, bet ir atliko papildomų darbų šio greitkelio ruože Viljalba–Adaneras, kurį prižiūrėti šioje byloje nagrinėjamo konkurso paskelbimo metu ji jau turėjo koncesiją iki 2018 metų. Manau, sunku įsivaizduoti, kad koks nors kitas konkurso dalyvis, išskyrus bendrovę Iberpistas, savo paties iniciatyva būtų galėjęs pasiūlyti atlikti darbus šios bendrovės prižiūrimame greitkelio ruože, kai į tai nebuvo jokios nuorodos specifikacijose.

VII – Išvada

107. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau priimti tokį sprendimą:

Į administracines koncesijos dėl greitkelio A‑6 jungčių su Segovija ir Avila tiesimo, priežiūros ir naudojimo bei į to paties greitkelio ruožo Viljalba–Adaneras priežiūros ir naudojimo nuo 2018 m. specifikacijas neįtraukdama darbų, dėl kurių vėliau buvo sudaryta koncesijos sutartis, Ispanijos Karalystė pažeidė įsipareigojimus pagal Direktyvą 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo bei Sutartyje nustatytus vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus.

Priteisti iš Ispanijos Karalystės bylinėjimosi išlaidas.