GENERALINĖS ADVOKATĖS

VERICA TRSTENJAK IŠVADA,

pateikta 2008 m. birželio 4 d. ( 1 )

Byla C-324/07

Coditel Brabant SA

prieš

Commune d’Uccle ir Région de Bruxelles-Capitale

„Viešieji pirkimai — Sutarčių sudarymo tvarka — Viešųjų paslaugų koncesija — Komunos kabelinės televizijos tinklo eksploatavimo koncesija — Komunos sudaryta koncesijos sutartis su kooperatine komunų bendrove — Skaidrumo pareiga — Sąlygos — Koncesiją suteikiančio subjekto vykdoma koncesininko kontrolė, analogiška jo paties tarnybų kontrolei“

1. Conseil d’État (Belgija) prašo priimti prejudicinį sprendimą dėl Bendrijos viešųjų pirkimų teisės taikymo srities. Klausiama, ar viešųjų pirkimų teisė taikytina tuo atveju, kai vietos valdžios subjektas, šiuo atveju komuna, perduoda savo kabelinės televizijos tinklo valdymo teisę subjektui, grindžiamam tikruoju kooperatiniu komunų bendradarbiavimu ( 2 ), kurį vykdant dalyvauja ir minėta komuna, visai neįsileisdama privataus kapitalo. Nagrinėjamu atveju komunos bendradarbiauja kooperatinėje bendrovėje, o prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai susiję su pirmuoju iš dviejų vadinamųjų Teckal kriterijų – „kontrolė, analogiška savo tarnybų kontrolei“.

2. Pagrindinėje byloje nagrinėjamame ginče Belgijos kabelinės televizijos bendrovė S. A. Coditel Brabant (toliau – Coditel) pateikė ieškinį trims atsakovams: Uccle komunai (toliau – taip pat komuna), kooperatinei bendrovei Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (toliau – Brutélé) ir Briuselio sostinės regionui, kuriam atstovauja jo vyriausybė.

I — Teisinis pagrindas

A — Bendrijos teisė

3. EB 12 straipsnio 1 dalyje nustatyta: „Šios Sutarties taikymo srityje, nepažeidžiant joje esančių specialių nuostatų, draudžiama bet kokia diskriminacija dėl pilietybės.“

4. EB 43 straipsnyje nustatyta: „Vadovaujantis toliau išdėstytomis nuostatomis vienos valstybės narės nacionalinių subjektų įsisteigimo laisvės kitos valstybės narės teritorijoje apribojimai uždraudžiami. <…> Įsisteigimo laisvė apima ir teisę imtis savarankiškai dirbančių asmenų veiklos bei ja verstis, taip pat steigti ir valdyti įmones, būtent bendroves ar firmas, apibūdintas 48 straipsnio antrojoje pastraipoje, tomis pačiomis sąlygomis, kurios įsisteigimo šalies teisės aktuose yra nustatytos jos pačios subjektams, ir laikantis kapitalui skirto skyriaus nuostatų.“

5. EB 49 straipsnio 1 dalyje nustatyta: „Pagal toliau išdėstytas nuostatas Bendrijoje uždraudžiami laisvės teikti paslaugas apribojimai, taikomi valstybių narių nacionaliniams subjektams, kurie yra įsisteigę kitoje Bendrijos valstybėje negu valstybė, kurios subjektu yra asmuo, kuriam tos paslaugos teikiamos.“

B — Nacionalinė teisė

6. Pagal Belgijos konstitucijos 162 straipsnį komunos turi teisę jungtis į asociacijas.

7. Išsamiau kooperatinį komunų bendradarbiavimą reglamentuoja 1986 m. gruodžio 22 d. Įstatymas dėl komunų asociacijų (loi relative aux intercommunales). Pagal šio įstatymo 1 straipsnį, laikydamosi įstatyme numatytų sąlygų kelios komunos gali steigti asociacijas, siekiančias konkrečių komunos intereso tikslų. Šio įstatymo 3 straipsnyje nustatyta, kad komunų asociacijos yra viešosios teisės reglamentuojami juridiniai asmenys, kurie, neatsižvelgiant į jų teisinę formą ir tikslą, nevykdo komercinės veiklos. Šio įstatymo 10 straipsnyje nustatyta, kad kiekviena komunų asociacija turi visuotinį susirinkimą, valdytojų tarybą ir komisarų kolegiją. Pagal šio įstatymo 12 straipsnį visuotinio susirinkimo narius skiria kiekvienos komunos taryba iš komunos tarybos narių, burmistro ir jo pavaduotojų kolegijos. Šiame straipsnyje taip pat nustatyta, kad visuotiniame susirinkime kiekvienos komunos balsų skaičius atitinka jos turimą akcijų skaičių.

II — Faktinės pagrindinės bylos aplinkybės ir prejudiciniai klausimai

8. Pagal sutartis, sudarytas 1969–1999 m., Belgijos Uccle komunos kabelinės televizijos tinklą eksploatavo kabelinės televizijos bendrovė Coditel. 1999 m. gruodžio 31 d. pasibaigus sutarties galiojimo terminui, komuna pasinaudojo sutarties jai suteikta teise išpirkti iš Coditel jos teritorijoje esantį kabelinės televizijos tinklą.

9. 1999 m. spalio mėn. Uccle komunos taryba nusprendė, pirma, paskelbti konkursą dėl koncesijos eksploatuoti ir atnaujinti komunos kabelinės televizijos tinklą laikotarpiu nuo 2000 m. liepos 1 d. iki 2009 m. birželio 30 dienos. Antra, ji parengė papildomą sutartį su Coditel dėl viešųjų kabelinės televizijos paslaugų teikimo užtikrinimo, kol bus pasirinktas naujas koncesininkas, ir patvirtino šį projektą. Galiausiai šia papildoma sutartimi Coditel buvo pavesta eksploatuoti televizijos tinklą iki 2001 m. gruodžio 31 dienos.

10. 1999 m. pabaigoje Coditel pateikė paraišką konkursui dėl Uccle komunos kabelinės televizijos tinklo eksploatavimo koncesijos. Be to, atsakydama į komunos paklausimą, 2000 m. balandžio mėn. Coditel pateikė ir pasiūlymą pirkti kabelinės televizijos tinklą ( 3 ), tą patį padarė ir kitos paraiškas dalyvauti konkurse pateikusios bendrovės.

11. 2000 m. gegužės mėn. Uccle komunos taryba nusprendė nesudaryti televizijos tinklo koncesijos sutarties ir šį tinklą parduoti. Paskelbus atitinkamą konkursą, 2000 m. spalio mėn. Coditel pateikė pirkimo pasiūlymą. Konkursui pasiūlytos kainos siekė nuo 750 milijonų iki 1 milijardo BEF; vieninteliame konkurso sąlygas atitinkančiame ir priimtiname pasiūlyme, būtent pateiktame Coditel, buvo nurodyta mažiausia kaina.

12. Į kvietimą pateikti pasiūlymus atsiliepė ir Brutélé, tačiau jos pasiūlymas buvo ne dėl pirkimo – ji kvietė tapti jos nare.

13. Kadangi Uccle komunai pasiūlytos kainos buvo gerokai mažesnės nei iš pradžių nurodytos tikėtinos kainos ( 4 ), 2000 m. lapkričio 23 d. komunos tarybos sprendimu ji atsisakė parduoti komunos kabelinės televizijos tinklą (pirmasis pagrindinėje byloje skundžiamas sprendimas).

14. Tą pačią 2000 m. lapkričio 23 dieną komunos taryba nusprendė, kad komuna įstos į Brutélé (antrasis pagrindinėje byloje skundžiamas sprendimas). Šiame sprendime, be kita ko, sakoma, kad Brutélé pasiūlė Uccle komunai tapti jos nare, o komunos kabelinės televizijos tinklas bus įnašas natūra, įsigyjant jos akcijų bei mokant metinį mokestį ( 5 ), taip pat pateikė pasiūlymą, jei bus nuspręsta prisijungti, jai vienai įkurti eksploatavimo pasektorį ir suteikti savarankiškumą priimant sprendimus ( 6 ). Be to, šiame sprendime komunos taryba teigia, kad narystė Brutélé Uccle komunai teikia daug privalumų: savarankiškumą priimant sprendimus, nemažas pajamas, taip pat išsaugoma televizijos tinklo nuosavybė ir numatoma galimybė nesudėtingai ir greitai nutraukti narystę, jei bus gautas geras pirkėjo pasiūlymas.

15. 2000 m. lapkričio 30 d.Coditel Briuselio sostinės regiono vyriausybės ministrui pirmininkui pateikė pagrįstą skundą, prašydama panaikinti lapkričio 23 d. Uccle komunos sprendimą įstoti į Brutélé.

16. Per 2000 m. gruodžio 7 d. neeilinį visuotinį susirinkimą Brutélé pritarė Uccle komunos priėmimui (trečiasis pagrindinėje byloje skundžiamas sprendimas).

17. 2000 m. gruodžio 19 d. Briuselio sostinės regiono vyriausybės ministras pirmininkas pranešė Uccle komunai, kad jos stojimui į Brutélé su tam tikromis sąlygomis ( 7 ) nėra jokių kliūčių (ketvirtasis pagrindinėje byloje skundžiamas sprendimas). 2001 m. sausio 2 d. Briuselio sostinės regiono vyriausybės ministras pirmininkas pranešė Coditel, kad jis neprieštaravo Uccle komunos stojimui į Brutélé.

18. 2001 m. sausio 22 d.Coditel pareiškė ieškinį dėl šių keturių sprendimų panaikinimo.

19. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusi Conseil d’État (Belgija) pagrindinėje byloje jau atmetė su dviem iš šių sprendimų (trečiasis ir ketvirtasis ginčijami sprendimai) susijusias ieškinio dalis kaip nepriimtinas. Dėl, jos nuomone, priimtinų ieškinio dalių ypač svarbu įvertinti sprendimą, kuriuo Uccle komunos taryba nutarė stoti į Brutélé.

20. 2007 m. liepos 3 d. Nutartimi Conseil d’État pateikė Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus: 1. Ar gali komuna be konkurso įstoti į kooperatinę bendrovę, kurios nariai išimtinai yra kitos komunos ir komunų asociacijos (vadinamoji tikroji komunų bendrovė), siekdama jai perduoti savo kabelinės televizijos tinklo valdymo teisę, jei bendrovė pagrindinę veiklą vykdo tik kartu su savo nariais ir jų naudai ir jei su tuo susijusius sprendimus priima valdytojų taryba ir sektorių tarybos, kurios yra įstatuose numatyti organai, sudaryti iš viešosios valdžios subjektų atstovų, priimančių savo sprendimus balsų dauguma ir neviršydami jiems suteiktų įgaliojimų? 2. Ar taip vykdoma kooperatinės bendrovės priimtų sprendimų kontrolė, kurią atlieka visi nariai per įstatuose numatytus organus ar tik jų dalis eksploatavimo sektorių arba pasektorių atveju, gali būti laikoma kontrole, analogiška savo tarnybų kontrolei? 3. Ar tam, kad toks valdymas ir kontrolė būtų laikomi analogiškais, kiekvienas asocijuotasis narys tokia teise privalo naudotis atskirai, ar pakanka to, kad tai gali daryti asocijuotųjų narių dauguma?

21. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad Uccle komunos stojimas į Brutélé patenka ne į viešojo paslaugų pirkimo, o viešųjų paslaugų koncesijos sritį. Atsižvelgiant į tai, Bendrijos direktyvos dėl viešųjų pirkimų netaikytinos, tačiau taikytinos bendrosios pirminės Bendrijos teisės normos ir būtent draudimas diskriminuoti dėl pilietybės, iš kurio išplaukia ir skaidrumo pareiga.

22. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomone, yra pagrindo manyti, kad Uccle komuna neturėjo teisės tiesiogiai ir iš karto pasinaudoti galimybe įstoti į Brutélé, prieš tai nepaskelbusi konkurso ar neatlikusi lyginamosios pateiktų pasiūlymų analizės. Konkrečiai kalbant, siekdama nepažeisti Bendrijos teisės reikalavimų, komuna privalėjo pakartotinai skelbti konkursą, kuris leistų nustatyti, ar, užuot pasirinkus šį variantą, nebūtų naudingiau sudaryti kabelinės televizijos tinklo koncesijos sutarties su Coditel ar kitu ūkio subjektu.

23. Tačiau, prašymą pateikusio teismo manymu, galutinai įvertinti nurodytas aplinkybes jis galės tik tuomet, jei jam bus išsamiau išaiškinti iš sprendimo Teckal ( 8 ) išplaukiantys kriterijai, ypač susiję su koncesiją suteikiančio subjekto vykdomos koncesininko kontrolės pobūdžiu. Pagal minėtą Teisingumo Teismo praktiką Bendrijos teisėje įtvirtinti skaidrumo reikalavimai netaikomi tik tuomet, jeigu tenkinamos dvi kumuliacinės siaurai aiškinamos sąlygos, tai yra, pirma, koncesiją suteikianti institucija turi kontroliuoti koncesininką analogiškai kaip savo tarnybas ir, antra, šis koncesininkas didžiąją dalį savo veiklos turi vykdyti kartu su institucija, kuriai jis priklauso.

24. Šiuo požiūriu Brutélé tvirtina, kad ji yra „tikroji komunų asociacija“, kurios veikla skirta tik jos narėms komunoms, ir kad jos įstatai leidžia Uccle komunai įkurti eksploatavimo pasektorį, kuris savarankiškai priimtų sprendimus, ir taip šiame pasektoryje nedelsiant ir tiksliai kontroliuoti Brutélé veiklą, o ši kontrolė prilygsta jos vidaus tarnybų kontrolei. Brutélé valdytojų taryboje Uccle komunai atstovauja vienas valdytojas, o Briuselio eksploatavimo sektoriaus taryboje – trys valdytojai, taip pat ji turi revizorių ir komunos ekspertą. Be to, Uccle komuna gali bet kada išstoti iš šios asociacijos, o tai dar kartą įrodo, kad ji pati valdo savo kabelinės televizijos tinklą.

25. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad iš Brutélé įstatų matyti, jog kooperatinės bendrovės nariai yra komunos bei komunų asociacija, kuriai taip pat priklauso tik komunos. Privatūs subjektai negali būti šios bendrovės nariai. Valdytojų tarybą sudaro komunų atstovai – daugiausia trys iš kiekvienos komunos – paskirti iš komunų atstovų sudaryto visuotinio susirinkimo. Valdytojų taryba naudojasi didžiausiais įgaliojimais. Komunos suskirstytos į du sektorius, kurių vienas jungia Briuselio regiono komunas; šiuos sektorius galima suskirstyti į pasektorius. Kiekviename sektoriuje sudaroma sektoriaus taryba, kurią sudaro visuotinio susirinkimo, posėdžiaujančio atskirose grupėse, atstovaujančiose kiekvieno sektoriaus akcijų savininkams, komunos siūlymu paskirti valdytojai. Valdytojų taryba sektorių tarybai gali perduoti savo įgaliojimus, kiek tai susiję su pasektorio problemomis, pavyzdžiui, tarifų taikymo tvarka, darbų ir investicijų programa, jų finansavimu, reklamos kampanija, taip pat kiek tai susiję su bendromis įvairiems eksploatavimo sektorių sudarantiems pasektoriams būdingomis problemomis. Kiti Brutélé organai pagal įstatus yra visuotinis susirinkimas, kurio sprendimai privalomi visiems asociacijos nariams, generalinis direktorius, ekspertų kolegija, kurią sudaro komunų tarnautojai, ir komisarų revizorių kolegija. Generalinį direktorių, ekspertus ir komisarus kiekvienu konkrečiu atveju skiria arba valdytojų taryba, arba visuotinis susirinkimas.

26. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas padarė išvadą, kad Uccle komunos savarankiškumas priimant sprendimus nėra toks didelis, kaip tvirtina Brutélé. Pavyzdžiui, jis nurodo, kad didžiausius įgaliojimus turi valdytojų taryba, kurioje komunai atstovauja (tik) vienas narys. Nors visus sprendimus priima bendrovės organai, sudaryti išimtinai iš jos narių komunų ir komunų asociacijų atstovų, tai neužtikrina, kad kiekvienas šių narių turėtų tokią pat įtaką bendrovės sprendimams kaip vykdydamas savo veiklą atskirai ir savarankiškai.

27. Kalbėdamas apie antrąją iš sprendimo Teckal ( 9 ) išplaukiančią sąlygą, t. y. „jei, be to, šis subjektas didžiąją dalį savo veiklos vykdo kartu su institucija, kuriai jis priklauso“, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad nekyla abejonių, jog bendrovė didžiąją dalį savo veiklos vykdo kartu su savo narėmis. Prejudicinio klausimo dėl šios sąlygos minėtas teismas nepateikė.

III — Šalių argumentai

28. Coditel, Uccle komuna, Brutélé, Belgijos, Vokietijos, Nyderlandų vyriausybės ir Europos Bendrijų Komisija pateikė rašytines pastabas pagal Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnį. Žodinius argumentus šalys, išskyrus Uccle komuną, kuriai niekas neatstovavo, pateikė 2008 m. balandžio 9 d. posėdyje.

29. Iš esmės visos šalys, nagrinėdamos susidariusią situaciją, sutaria, kad kalbama apie viešųjų paslaugų koncesiją, kuriai direktyvos dėl viešųjų pirkimų netaikomos, tačiau taikomas bendrasis skaidrumo reikalavimas ( 10 ).

30. Išskyrus Coditel, visos šalys sutinka, kad, remiantis prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktais duomenimis, antrasis Teckal kriterijus yra tenkinamas.

31. Dėl pirmojo Teckal kriterijaus nuomonės nesutampa.

32. Coditel ir Komisijos manymu, šis kriterijus nėra tenkinamas; jos teigia, kad tiesioginis Uccle komunos įstojimas į Brutélé bendrovę prieštarauja skaidrumo reikalavimui.

33. Coditel pabrėžia, kad prieš stodama į Brutélé Uccle komuna nebuvo niekaip su ja susijusi, taigi Teisingumo Teismo praktika, susijusi su sprendimu Teckal, šiuo atveju apskritai netaikytina. Be to, jos nuomone, Uccle komunai priklauso tik 8,26 % Brutélé akcijų (76 iš visų 920 akcijų). Negana to, tokias paslaugas kaip kabelinė televizija, telefono ir interneto ryšys, Brutélé teikia komerciniu pagrindu, konkuruodama su kitais, privačiais, paslaugų teikėjais. Brutélé vidaus struktūra iš esmės panaši į privačios įmonės vidaus struktūrą. Ji teigia, kad Uccle komuna negali kontroliuoti Brutélé ir kad abejotina, ar dėl didelio bendrovės narių skaičiaus ir galimų interesų skirtumo tikra kolektyvinė kontrolė apskritai įmanoma. Coditel nuomone, remiantis sprendimu Carbotermo ( 11 ), tai, kad Brutélé kapitalą 100 % valdo komunos ir komunų asociacijos, nėra lemiamas veiksnys. Jei tiksliau, šia prasme nepakanka to, kad Uccle komunai pavesta valdyti eksploatavimo pasektorį.

34. Pateikdama savo nuomonę, Komisija taip pat nagrinėja Brutélé vidaus sprendimų priėmimo mechanizmus ir teigia šiuo požiūriu nematanti, kaip viena tokia komuna kaip Uccle galėtų daryti jiems lemiamą įtaką ( 12 ). Brutélé valdytojų tarybai priskirta plati kompetencija, ji nustato ir tarifus. Ji tvirtina, kad bet kuriuo atveju Uccle komunos įtaka yra tik „dalinė“ ir ji negali laisvai įgyvendinti savo valios, o tai yra būtina sąlyga pagal pirmąjį Teckal kriterijų.

35. Uccle komuna ir Brutélé, kurios, atvirkščiai, tvirtina, kad pirmasis Teckal kriterijus yra tenkinamas, pabrėžia kitą aspektą, būtent tikrąjį kooperatinės bendrovės komunalinį pobūdį – ir pagal jos įstatus, ir pagal Belgijos įstatymus.

36. Uccle komuna pažymi, kad, įstodama į Brutélé, komunos kabelinės televizijos tinklo valdymo srityje ji išlaikė „panašią kontrolę“ sprendimo Teckal prasme. Ji pabrėžia, kad Teisingumo Teismas kalba ne apie „identišką“, o apie „panašią“ kontrolę. Jos nuomone, reikalauti, kad komuna visiškai ir nepriklausomai kontroliuotų kooperatinę komunų bendrovę, reikštų pripažinti neįmanoma tokią bendradarbiavimo formą, kuri jau pagal apibrėžimą egzistuoja sąveikaujant daugeliui subjektų.

37. Brutélé apie pirmąjį Teckal kriterijų kalba tik papildomai, o būtent remdamasi sprendimo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) 57 ir paskesniais punktais. Pirmiausia, šiuo požiūriu Brutélé tvirtina, jog EB 43 ir 49 straipsnius bei lygybės, nediskriminavimo ir skaidrumo principus reikia aiškinti taip, kad iš principo jie neprieštarauja komunos stojimui į tikrąją kooperatinę komunų bendrovę prieš tai nepaskelbus konkurso ir visiškai neįtraukiant privataus kapitalo, ypač kai tuo siekiama įgyvendinti gerai apgalvotus komunos ir viešojo intereso tikslus. Jos manymu, iš sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau 48 punkto galima išvesti, kad komunos turi teisę pačios įgyvendinti su viešuoju interesu susijusias užduotis. Tačiau taikyti Bendrijos viešųjų pirkimų teisės normas kooperatinėms komunų bendrovėms reikštų versti komunas perkelti savo užduočių vykdymą į išorę, pasitelkiant rinkos dalyvius. Brutélé teigia, kad Belgijos teisėje aiškiai numatyta kooperatinio komunų bendradarbiavimo galimybė ( 13 ). Uccle komunos ir Brutélé bendrovės santykis yra apibrėžtas ne sutartimi, o stojimu, kuris reglamentuojamas įstatymuose ir Brutélé įstatuose. Brutélé veikla pagrįsta tikruoju kooperatiniu komunų bendradarbiavimu ir pagal įstatus nėra atvira privačiam kapitalui, o vykdo savo veiklą vadovaudamasi komunų interesais. Šio bendradarbiavimo tikslas geriausiomis sąlygomis pasiūlyti vartotojams kuo didesnį televizijos programų pasirinkimą, o tam tikrais atvejais ir papildomų paslaugų, susijusių su radiju bei kitomis komunikacijos priemonėmis. Galiausiai, trečia, kalbėdama dėl šioje byloje nagrinėjamos kontrolės, Brutélé teigia, kad Uccle komuna ypač dėl vidaus sprendimų priėmimo mechanizmo bei savarankiško pasektorio kontroliuoja bendrovę panašiai kaip savo tarnybas.

38. Belgijos vyriausybės nuomone, į pirmąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti teigiamai. Komuna gali be konkurso įstoti į kooperatinę bendrovę, kurios nariai yra tik kitos komunos ir komunų asociacijos, siekdama jai perduoti savo kabelinės televizijos tinklo valdymo teisę, jei bendrovė pagrindinę veiklą vykdo tik kartu su savo nariais bei jų naudai ir jei su tuo susijusius sprendimus priima valdytojų taryba ir sektorių tarybos, kurios yra įstatuose numatyti organai, sudaryti iš viešosios valdžios subjektų atstovų, priimančių savo sprendimus balsų dauguma ir neviršydami jiems suteiktų įgaliojimų.

39. Ji teigia, kad Brutélé, kurioje privatus kapitalas dalyvauti negali, Uccle komunos atžvilgiu negali būti laikoma trečiąja šalimi. Taigi kabelinės televizijos tinklo koncesijos sutartis nebuvo sudaryta su „išoriniu“ subjektu – ji liko vidaus pobūdžio.

40. Belgijos vyriausybė teigia, kad kiti prejudiciniai klausimai kyla vien dėl to, jog kooperatinė komunų bendrovė yra tokia bendradarbiavimo forma, kuri pagal savo pobūdį jungia bendradarbiaujančias komunas. Todėl, jos nuomone, reikia pabrėžti, kad siekdamos efektyvesnio valdymo decentralizuotos administracijos turi teisę pasirinkti bendradarbiavimo būdą. Be kita ko, tai reiškia mažų ir didesnių teritorinių administracinių vienetų bendradarbiavimo galimybę. Mažesni vienetai dažnai turi spręsti bendras užduotis kartu, pasitelkdami bendrus stambesnius mechanizmus. Koks turi būti tokių vietos valdžios subjektų bendradarbiavimo formų vidaus darbo organizavimas ir kaip jie turi būti kontroliuojami, yra taikytinos teisės dalykas ir kompetentingų atitinkamos valstybės narės institucijų reikalas. Vidaus darbo organizavimo ir kontrolės modelių yra daug. Belgijos vyriausybės nuomone, negalima tvirtinti, kad kooperatinėje bendrovėje, kurioje kontrolės apimtis priklauso nuo bendradarbiaujančių institucijų dydžio, nėra kontrolės, panašios į savo tarnybų kontrolę. Be to, kooperatinės komunų bendrovės pobūdis lemia, kad joje sprendimus priima ne viena komuna, o jų dauguma, atsižvelgdama į bendrą tikslą. Belgijos vyriausybė mano, kad daugumos sprendimu užtikrinamą kontrolę reikia laikyti „panašia kontrole“ Teisingumo Teismo praktikos prasme. Dėl Uccle komunos, turinčios savo atstovų Brutélé vadovybėje, ji teigia, kad galiausiai reikia pripažinti, jog ji kontroliuoja Brutélé panašiai kaip savo pačios tarnybas.

41. Vokietijos vyriausybės nuomone, tokiais atvejais, koks nagrinėjamas šioje byloje, viešųjų pirkimų principai ir taisyklės netaikomi savaime, nes tenkinami abu Teckal kriterijai. Esant ne vienam viešosios valdžios subjektui šiuos kriterijus reikia suprasti taip, kad tuo atveju, jei perkančioji organizacija asmenį, su kuriuo sudaryta sutartis, valdo nuosavybės teise kartu su kitais viešosios teisės reglamentuojamais asmenimis, toks skirtingų viešosios valdžios subjektų bendrai vykdomas valdymas nereiškia, jog kontrolė sumažėja. Pavyzdžiui, keli teritoriniai administraciniai vienetai galėtų kartu įsteigti vienodos struktūros tarnybas ir kartu jas „valdyti“, tokiu atveju nekiltų mintis tvirtinti, kad dėl to atskiri teritoriniai administraciniai vienetai per mažai ar visiškai jų nekontroliuoja. Vokietijos teisėje, reguliuojančioje administracines institucijas, yra daug tokių pavyzdžių, kaip antai finansų tarnybos (Oberfinanzdirektionen), pavaldžios ir federacijai, ir žemei. Kai kuriose Vokietijos žemėse veikia apygardos administracijos įstaigos, kurios yra ir apygardos, ir žemutinės pakopos federalinės žemės tarnybos. Be to, kai kurios žemės, pavyzdžiui, Brandenburgas ir Berlynas, kartu administruoja bendrą Aukščiausiąjį administracinį teismą (Oberverwaltungsgericht). Būtų visiškai nelogiška tvirtinti, kad teritoriniai administraciniai vienetai nepakankamai kontroliuoja tokias įstaigas, kurias kartu valdo keli teritoriniai administraciniai vienetai, ar visiškai jų nekontroliuoja. Vokietijos vyriausybė teigia, kad lygiai taip pat „kartu vykdoma“ ir dėl to ne mažiau efektyvi kontrolė asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, kai jį valdo keli viešosios teisės subjektai. Jos manymu, taip yra Brutélé atveju, nes jos narės yra vien komunos, kurios kartu įgyvendina kontrolę, analogišką (bendrų) tarnybų kontrolei.

42. Jei tais atvejais, kai perkančioji organizacija asmenį, su kuriuo sudaryta sutartis, turi kontroliuoti kartu su kitais valdžios subjektais, būtų laikoma, kad kontrolė „nepakankama“ ir reikia taikyti viešųjų pirkimų teisę, tai labai apribotų būtiną kooperatinių komunų bendrovių diskreciją. Tokią komunų bendradarbiavimo formą būtų galima pasirinkti tik atlikus viešojo pirkimo procedūrą. Tokiu atveju taptų sunku įgyvendinti kooperatinį komunų bendradarbiavimą kaip valstybės užduočių įgyvendinimo formą, alternatyvią individualiam užduočių vykdymui, kai viešųjų pirkimų teisė niekada netaikoma. Dėl viešųjų pirkimų teisės komunoms būtų daromas sveikam protui prieštaraujantis spaudimas esant galimybei vengti jungtis į kooperatines bendroves su kitomis komunomis. Tačiau to viešųjų pirkimų teisėje niekada nebuvo siekiama. Atvirkščiai, viešųjų pirkimų teisė taikoma tik tuomet, kai komuna savo užduotims įgyvendinti nori pasitelkti rinkos dalyvius.

43. Galiausiai Vokietijos vyriausybė pažymi, kad komunų savivaldos teisę Europos lygiu gina Europos vietos savivaldos chartija ( 14 ). Ši teisė apima komunų teisę įgyvendinti savo užduotis individualiai ir stoti į kooperatines komunų bendroves prieš tai neskelbiant konkurso.

44. Nyderlandų vyriausybė siūlo teigiamai atsakyti į pirmąjį prejudicinį klausimą. Jos nuomone, dėl antrojo prejudicinio klausimo, remiantis pirmuoju iš dviejų Teckal kriterijų ir susijusia Teisingumo Teismo praktika bei prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktais duomenimis, reikia pažymėti, kad Brutélé atveju jos narės komunos ir komunų asociacijos gali daryti lemiamą įtaką. Tą liudija jau tai, kad jos kartu valdo visą kapitalą, o privataus kapitalo bendrovėje nėra. Nyderlandų vyriausybės manymu, išvadą dėl lemiamos įtakos patvirtina ir tai, kad komunos ir komunų asociacijos visiškai kontroliuoja sprendimus priimančius Brutélé organus, nes šiuos sudaro jų atstovai. Ji teigia, kad tokiu atveju komunos ir komunų asociacijos gali daryti lemiamą įtaką ir nustatant strateginius tikslus, ir priimant svarbius sprendimus, pavyzdžiui, tarifų nustatymas. Brutélé niekaip negali veikti savarankiškai ir todėl negali būti laikoma trečiąja šalimi komunų ir komunų asociacijų atžvilgiu. Dėl trečiojo klausimo Nyderlandų vyriausybė nori atkreipti dėmesį, kad galima kalbėti apie „kontrolę, panašią į savo tarnybų kontrolę“, jei nagrinėjamos komunos ir komunų asociacijos vykdo ją kartu.

IV — Teisinis vertinimas

45. Kadangi pateiki klausimai susiję su skirtingais vieno klausimo aspektais, nagrinėsiu visus juos iš karto.

46. Klausimu siekiama sužinoti, ar tokios vienos komunos kaip Uccle įstojimą į tokią kooperatinę tik komunų bendrovę kaip Brutélé ir su tuo susijusį komunos kabelinės televizijos tinklo valdymo perdavimą šiai bendrovei reikia laikyti koncesijos sutarties sudarymu, kuriam taikomi Bendrijos viešųjų pirkimų teisės principai, ar vis dėlto šiuo atveju tai yra užduoties vykdymas quasi-in-house ir todėl konkurso skelbti nereikia. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusį teismą dominantys šios problemos aspektai yra susiję su vidaus sprendimų priėmimo mechanizmais, tai yra, pirma, įstatuose numatytų organų, kaip antai valdytojų taryba ir sektorių tarybos, sprendimai ir, antra, iš esmės ne individualūs, o daugumos priimti sprendimai. Ar gali tokie sprendimų priėmimo mechanizmai atitikti Teisingumo Teismo praktikoje nustatytą „kontrolės, analogiškos savo tarnybų kontrolei“ kriterijų?

47. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad bendrovę ir jos sprendimus per įstatuose numatytus organus kartu kontroliuoja vietos valdžios subjektai ir todėl bendrovė turi tam tikrą autonomiją savo narių atžvilgiu. Tokiu atveju „kontrolės, analogiškos savo tarnybų kontrolei“ nėra, todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas linkęs manyti, kad pirmasis ieškinio pagrindas yra pagrįstas.

48. Kalbant apie klausimų pobūdį, reikia pradėti nuo to, kad, kaip teisingai pažymėjo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, pagal Teisingumo Teismo praktiką nė viena Bendrijos viešųjų pirkimų direktyva ( 15 ) netaikoma sudarant viešųjų paslaugų koncesijos sutartis ( 16 ), ( 17 ). Kad pagrindinėje byloje nagrinėjama situacija patenka į paslaugų koncesijos, o ne paslaugų pirkimo sritį, matyti iš to, jog vietos valdžios subjektas ne moka už suteiktas paslaugas, o kaip atlygį suteikia teisę eksploatuoti savo paties paslaugą ( 18 ), kuri reiškia ir tai, kad prisiimama valdymo rizika ( 19 ).

49. Kadangi tuo metu, kai vyko pagrindinėje byloje nagrinėjami įvykiai, nebuvo direktyvos, reglamentuojančios paslaugų koncesijos sutarčių sudarymo viešosiose įstaigose procedūrą ( 20 ), Bendrijos teisės poveikį tokių koncesijos sutarčių sudarymui reikia nagrinėti kaip ir anksčiau, remiantis vien pirmine teise, o ypač EB sutartyje įtvirtintomis pagrindinėmis laisvėmis ( 21 ).

50. Atsižvelgiant į tai, keliami vienodo požiūrio ir skaidrumo viešųjų paslaugų koncesijos sutarčių sudarymo reikalavimai ( 22 ), ypač susiję su EB 12, 43 ir 49 straipsniuose įtvirtintu netiesioginio diskriminavimo dėl pilietybės draudimu ( 23 ), dėl kurių paprastai būtina skelbti konkursą.

51. Pagal Teisingumo Teismo praktiką, kuri buvo pradėta minėtuoju sprendimu Teckal ( 24 ), o vėliau išplėtota ( 25 ) ir imta taikyti visoms Bendrijos teisės nuostatoms dėl viešųjų paslaugų pirkimo ir viešųjų paslaugų koncesijos ( 26 ), išimtis taikoma užduoties vykdymui quasi-in-house ( 27 ), jei atliekama procedūra dėl savo pobūdžio kartu yra ir vidinė administracinė priemonė ( 28 ). Todėl pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką skelbti konkursą nėra privaloma, net kai subrangovas yra nuo perkančiosios organizacijos teisiškai atskiras subjektas, jei įvykdytos dvi sąlygos. Pirma, viešosios valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, atitinkamą atskirą subjektą turi kontroliuoti panašiai kaip savo tarnybas ir, antra, pagrindinę savo veiklos dalį šis subjektas turi vykdyti su viena ar daugiau valdžios institucijų, kurioms jis priklauso ( 29 ).

A — Pirmasis Teckal kriterijus

52. Taigi reikia išnagrinėti pirmąją sąlygą, tai yra „kontrolę, panašią į savo tarnybų kontrolę“.

1. Ekonominiu požiūriu mišrių įmonių atmetimas

53. Nusistovėjusioje Teisingumo Teismo praktikoje nuo sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau ( 30 ) aiškiai pasakyta, kad ekonominiu požiūriu mišrių įmonių jokiu būdu negalima laikyti įstaigomis, kurios yra kontroliuojamos panašiai kaip savo tarnybos, nesvarbu, kokia nedidelė yra jose dalyvaujančio privataus kapitalo dalis ( 31 ). Kita vertus, pakanka leidimo privatiems asmenims dalyvauti bendrovės kapitale, net jei iš tikrųjų jie (dar) jame nedalyvauja ( 32 ). Vertinant taip pat reikia atsižvelgti į tai, ar netrukus po sutarties sudarymo nebuvo perleista akcijų privatiems asmenims ( 33 ).

54. Pagrindinėje byloje nagrinėjamomis aplinkybėmis atsakymas į klausimą dėl privataus kapitalo aspekto neabejotinai yra neigiamas. Privataus kapitalo bendrovėje visiškai nėra, be to, Brutélé nėra numatyta tokia galimybė.

2. Kitos svarbios aplinkybės

55. Tačiau kaip matyti iš Teisingumo Teismo praktikos, nustačius, kad privatus kapitalas bendrovėje nedalyvauja ir negali dalyvauti, dar negalima visais atvejais teigti, jog pakankamai tenkinamas Teckal kriterijus dėl „kontrolės, panašios į savo pačios tarnybų kontrolę“ ( 34 ). Ko gero, tą ir reikia turėti omenyje svarstant prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo klausimus.

56. Iš kai kurių sprendimų, kuriuose nagrinėjami abu Teckal kriterijai, išplaukia, kad reikia „atsižvelgti į teisės aktų nuostatų ir atitinkamų aplinkybių visumą“ ( 35 ). „Iš šio vertinimo turi išplaukti, kad suinteresuotosios organizacijos, veikiančios koncesijos pagrindu, yra nuolat kontroliuojamos koncesiją suteikiančiųjų valstybės valdžios institucijų siekiant daryti įtaką šios organizacijos priimamiems sprendimams. Turi būti kalbama apie galimybę daryti lemiamą įtaką strateginiams tikslams bei svarbiems sprendimams“ ( 36 ).

57. Būtent iš sprendimo Parking-Brixen galima spręsti, kokie kriterijai gali būti svarbūs šiuo klausimu; šiame sprendime Teisingumo Teismas, remdamasis visuma aplinkybių, kaip antai: pertvarkymas į akcinę bendrovę, bendrovės veiklos tikslo išplėtimas, privalomas bendrovės atvėrimas kitoms investicijoms trumpam laikotarpiui, bendrovės veiklos srities teritorijos išplėtimas dideliu mastu ir valdybai paskirti svarbūs įgaliojimai, nusprendė, jog minėta bendrovė tapo orientuota į rinką ir įgijo tiek savarankiškumo, kad yra atmestina, jog koncesiją suteikiantis subjektas kontroliuoja koncesininką analogiškai kaip savo tarnybas ( 37 ).

58. Matyti, kad sprendžiant analogišką klausimą byloje Parking Brixen lemiami taip pat buvo du kriterijai: ir koncesininko orientavimosi į rinką, ir jo savarankiškumo mastas ( 38 ). Tokiais pačiais kriterijais buvo remtasi sprendime Teckal, kurio 51 punkte taip pat įvardijama, kad svarbu, ar atitinkama įstaiga turi savarankišką sprendimų priėmimo galią vienos ar kelių viešosios valdžios institucijų atžvilgiu ( 39 ).

59. Tačiau iki šiol savo praktikoje, susijusioje su Teckal kriterijais, Teisingumo Teismas vos kelis kartus atkreipė dėmesį į tokias papildomas aplinkybes. Abiem minėtais atvejais, t. y. bylose Parking Brixen ir Carbotermo, buvo daug tokių aplinkybių, iš kurių kiekvienu atveju tik viena buvo plačios kompetencijos ar svarbių įgaliojimų perdavimas valdytojų tarybai.

60. Sprendime Parking Brixen Teisingumo Teismas teigė, kad Stadtwerke Brixen AG tapo tiek orientuota į rinką, kad komunai pasidarė sudėtinga ją kontroliuoti, ir nurodė penkias kompleksines priežastis ( 40 ), tarp jų privalomą bendrovės atvėrimą kitoms investicijoms trumpam laikotarpiui ir bendrovės veiklos srities teritorijos išplėtimą visos Italijos mastu ir į užsienį ( 41 ).

61. Sprendime Carbotermo svarbi buvo ta aplinkybė, kad tariama tenykštės Italijos komunos Busto Arsizio įtaka bendrovės AGESP SpA, teikiančios paslaugas įvairiausiose srityse, sprendimams daroma per kontroliuojančiąją bendrovę ( 42 ). Kalbėdamas apie tai, Teisingumo Teismas teigė, kad atsižvelgiant į konkrečios bylos aplinkybes tokio tarpininko buvimas gali susilpninti tariamą akcinės bendrovės kontrolę, kurią perkančioji organizacija gali vykdyti tik turėdama jos kapitalo ( 43 ).

62. Taigi reikia pažymėti, kad minėtais atvejais būta kelių ypatingų aplinkybių vienu metu, todėl jos buvo vertinamos bendrai ( 44 ).

3. Tikrajam komunų bendradarbiavimui paprastai, bet ne savaime netaikoma viešųjų pirkimų tvarka

63. Vis dėlto galima teigti, kad sprendimuose Parking Brixen ir Carbotermo nagrinėtos situacijos yra pavieniai atvejai, kai, Teisingumo Teismo nuomone, riba buvo peržengta, o tuo atveju, jei svarbius visuomeninius interesus tenkinančias užduotis pavedama vykdyti tikrajai valdžios subjektų kooperatinei bendrovei, kurioje visiškai nedalyvauja privatus kapitalas, iš principo, nors ir ne savaime ( 45 ), viešųjų pirkimų tvarka neturėtų būti taikoma.

64. Minėtame sprendime Carbotermo, kuriame dėl papildomų aplinkybių buvo nuspręsta, kad nagrinėjamoje situacijoje negalima netaikyti viešųjų pirkimų tvarkos, randame tokią formuluotę: „Aplinkybė, kad perkančiajai organizacijai, vienai ar kartu su kitomis viešosios valdžios institucijomis, priklauso visas bendrovės, su kuria sudaryta sutartis, kapitalas, parodo tikimybę, tačiau neužtikrina, kad ši perkančioji organizacija kontroliuoja šią bendrovę analogiškai kaip savo tarnybas minėto sprendimo Teckal 50 punkto prasme“ ( 46 ).

65. Iš paskesnių sprendimo Carbotermo punktų aiškėja, kad darant išlygą „tačiau neužtikrina“ turimos omenyje minėtos kitos aplinkybės, būtent: kontrolės susilpnėjimas tarpininkaujant kontroliuojančiajai bendrovei, net jei 99,98 % jos kapitalo priklauso atitinkamai vietos valdžios institucijai, taip pat per dideli valdytojų tarybų įgaliojimai tiek bendrovėje, tiek jos įsteigtoje akcinėje bendrovėje, su kuria nagrinėjamomis aplinkybėmis buvo ketinama sudaryti sutartį ( 47 ). Teisingumo Teismo nuomone, įstatai nesuteikia atitinkamai komunai jokios teisės kontroliuoti ar išimtinės balso teisės apribojant šioms valdytojų taryboms suteiktą veiksmų laisvę. Komunos vykdoma šių dviejų bendrovių kontrolė iš esmės reiškia bendrovių teisėje įtvirtintą akcininkų daugumos veikimo laisvę, o tai kur kas labiau apriboja jos galimybę daryti įtaką šių bendrovių sprendimams ( 48 ).

66. Kita vertus, iš vėlesnio sprendimo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) matyti, kad tikrųjų kooperatinių komunų bendrovių atveju paprastai suponuojama, jog pirmasis Teckal kriterijus – „kontroliuoti panašiai kaip savo pačios tarnybas“ – yra tenkinamas, taigi toliau gilintis į vidinius sprendimų priėmimo mechanizmus ir balsų daugumos struktūrą nebereikia. Pirmiau cituota sprendimo Carbotermo ištrauka ( 49 ) vėliau buvo pakartota sprendimo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) 57 punkte, tačiau čia ji buvo truputį pakoreguota. Sprendime Carbotermo vartotą „tačiau neužtikrina“ sprendime Asemfo pakeitė „iš principo“. Taip vietoje „<…> parodo tikimybę, tačiau neužtikrina <…>“ atsirado „<…> iš principo gali reikšti <…>“.

67. Taigi yra pagrindo teigti, kad jei perkančiajai organizacijai ar koncesiją suteikiančiai institucijai vienai arba kartu su kitomis institucijomis ( 50 ) priklauso visas įmonės, su kuria sudaroma sutartis, ar koncesininko kapitalas, paprastai tai reiškia, kad ji kontroliuoja šią įmonę analogiškai kaip savo pačios tarnybas sprendimo Teckal 50 punkto prasme. Ši taisyklė gali turėti išimčių ( 51 ), tačiau, kaip matyti iš pirmiau pateiktų argumentų ( 52 ), tik esant ypatingoms aplinkybėms.

4. Išsamaus kontrolės galios įvertinimo kriterijai

68. Kalbant apie šiai bylai taikytiną Teisingumo Teismo praktiką, nagrinėjančią atskirų vietos valdžios subjektų galią kontroliuoti tikrąją kooperatinę tokių subjektų bendrovę, galima padaryti tokias išvadas.

69. Jau byloje Teckal buvo nagrinėjamas komunų bendradarbiavimas kooperatinėje bendrovėje ( 53 ) ir sprendžiant kontrolės klausimą buvo remiamasi turimu akcijų kiekiu: konkrečiai tai buvo 45 komunų iš Reggio Emilia provincijos konsorciumas, o nagrinėjamai Viano komunai priklausė 0,9 % akcijų. Kalbėdamas apie tai, generalinis advokatas G. Cosmas teigė, kad „nėra pagrindo manyti, jog Viano komuna kontroliuoja konsorciumą taip, kaip įstaiga kontroliuoja savo vidaus padalinį“ ( 54 ). Pačiame sprendime apie tai nekalbama; 50 punkte ( 55 ), kuriame formuluojamas kontrolės kriterijus, šis aspektas konkrečiai neminimas. Tačiau reikia pažymėti, kad šiame sprendime Teisingumo Teismas į klausimą dėl palyginti nedaug akcijų ir balsų turinčios komunos kontrolės galios vis dėlto neatsakė neigiamai ir taip paliko prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui galimybę laikyti, kad kontrolės kriterijus pagrindinės bylos situacijoje yra tenkinamas.

70. Tačiau vėliau, 2005 metais, sprendime Coname šis aspektas buvo įvertintas priešingai, nes 0,97 % įstatinio kapitalo turėjimas buvo pripažintas nepakankamu ( 56 ).

71. Tačiau priėmus sprendimą Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) tapo aišku, kad atskiros valdžios institucijos turimų valdžios institucijų kooperatinės bendrovės akcijų kiekis (jau) nėra galimybės kontroliuoti rodiklis. Teisingumo Teismas aiškiai konstatavo, kad net labai nedidelis akcijų kiekis, pavyzdžiui, 0,25 % tokios kooperatinės bendrovės akcijų (keturioms autonominėms sritims, turinčioms po vieną akciją, priklausė 1 % šių akcijų), nėra kliūtis teigti, kad visos bendrovei priklausančios vietos valdžios institucijos kartu vykdo užduotį „quasi-in-house“ ( 57 ).

72. Be to, dėl bylos Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) aplinkybių reikėtų atkreipti dėmesį ir į tai, kad įgaliojimus kontroliuoti įstaigą, kuriai pavesta atlikti nagrinėjamus darbus, akivaizdžiai turi centrinė viešoji administracija, kuri yra ir pagrindinė akcininkė, o ne tos keturios autonominės sritys, kurioms kartu priklauso 1 % akcijų ( 58 ). Nepaisydamas šios aplinkybės Teisingumo Teismas aiškiai pripažino, kad pirmasis Teckal kriterijus tenkinamas ne tik Ispanijos valstybės, bet ir akcijų turinčių autonominių sričių atveju ( 59 ). Dėl autonominių sričių kontrolės iš šio sprendimo neaišku, ar juo nustatoma nauja Teisingumo Teismo praktika, ar vis dėlto lemiamos buvo ypatingos konkretaus atvejo aplinkybės, o tai labiau panašu į tiesą ( 60 ). Bet kuriuo atveju aišku, kad kalbant apie tikrąsias kooperatines bendroves, kurių narės yra valdžios institucijos, nereikia pernelyg sureikšminti vidaus kontrolės ir sprendimo galios klausimo.

73. Remiantis Teisingumo Teismo praktika, susijusia su turimų akcijų kiekiu, galima sisteminiu būdu ( 61 ) ir net atsižvelgiant į gramatinę daugiskaitos formą antrojo Teckal kriterijaus formuluotėje, t. y. „jeigu šis subjektas didžiąją dalį savo veiklos vykdo kartu su vietos valdžios institucija ar institucijomis, kurioms jis priklauso“ ( 62 ), padaryti išvadą, kad atitinkamai valdžios institucijai nebūtina turėti visiškai individualią kontrolės galią, o pakanka kolektyvinės daugumos principu vykdomos kontrolės ( 63 ).

74. Svarbiausia turėtų būti tai, ar bendradarbiaujančios valdžios institucijos nagrinėjamą subjektą, šiuo atveju Brutélé bendrovę, kontroliuoja visos kartu, ar ši bendrovė veikia nepriklausomai nuo tokios kolektyvinės kontrolės.

5. Tarpinė išvada

75. Teisinis vertinimas aiškiai parodė, kad paprastai tikrojo komunų bendradarbiavimo atveju viešųjų pirkimų tvarkos galima netaikyti, jei nėra papildomų ypatingų aplinkybių, iš kurių matyti, kad komunų bendrovė tapo tokia orientuota į rinką ir įgijo tiek savarankiškumo, jog peržengė ribą, kai jau nebėra laikoma svarbaus visuomeninio intereso užduotis vykdančia kooperatine komunų bendrove, kuriai viešųjų pirkimų vykdyti nereikia.

76. Net jei iki šiol nėra teisinio saugumo ( 64 ) dėl aiškios takoskyros nustatant tokius kriterijus kaip „orientavimosi į rinką mastas“ ir „savarankiškumo mastas“, taigi nėra aišku, kur būtent yra riba, iki kurios svarbaus visuomeninio intereso užduotis vykdančios kooperatinės komunų bendrovės gali nevykdyti viešųjų pirkimų, nėra jokio pagrindo tvirtinti, kad bendradarbiavimas Brutélé bendrovėje šią ribą peržengia.

77. Nacionaliniai teismai, šiuo atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, turi įvertinti šias aplinkybes konkrečiu atveju. Atlikus tokį vertinimą šioje byloje, neturėtų būti konstatuota, kad buvo peržengta kuri nors iš minėtų ribų. Vidinis Brutélé sprendimų priėmimo mechanizmas pasižymi kolektyvine dalyvaujančių vietos valdžios institucijų įtaka priimant sprendimus balsų dauguma. Jos daro įtaką ne tik visuotiniame susirinkime, bet ir valdytojų taryboje, kurią sudaro komunų atstovai. Vien jau tai pakankamai ir teigiamai atsako į klausimą dėl kontrolės galios. Be to, galima sakyti, kad pasektoriuose individualių komunų sprendimų svarba yra dar didesnė. Brutélé orientavimasis į rinką susijęs su svarbaus visuomeninio intereso užduotimis, kaip antai: kabeline televizija, telefonu bei internetu, ir nėra požymių, kad, nežiūrint neapibrėžtų kriterijų, buvo pasiektas toks mastas, kai nebegalima netaikyti viešųjų pirkimų teisės.

78. Taigi, iš visko sprendžiant, tokiais atvejais, kaip nagrinėjamas šioje byloje, viešųjų įstaigų kooperatinėms bendrovėms viešųjų pirkimų reikalavimai nekeliami.

79. Priešingai nei tvirtina Coditel, šiuo atžvilgiu nėra svarbu, kad Brutélé savo paslaugas vartotojams siūlo komerciniu pagrindu ir todėl savaime konkuruoja ( 65 ) su kitais, privačiais, paslaugų teikėjais.

6. Dėl kooperatinių komunų bendrovių svarbos

80. Nors man atrodo, kad į pateiktus klausimus jau pakankamai atsakyta, norėčiau dar kartą trumpai akcentuoti išvadą ir kartu atsakyti į Coditel ir Komisijos kontrargumentus.

81. Viešųjų pirkimų teisė yra ir išlieka vienas iš galingiausių valstybių narių ir ES institucijų politikos instrumentų Europos integracijos procese ( 66 ). Tačiau negalima naudotis šiuo potencialu nepagrįstai, reikia siekti, kad jo tikslas atitiktų kitų politikos sričių vertybes.

82. Jei būtų reikalaujama, kad atitinkama komuna, kaip siūlo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, Coditel ir Komisija, turėtų „daug savarankiškumo priimdama sprendimus“, ir būtent tuo požiūriu, kad ši komuna „valdytų“ atitinkamą komunų kooperatinį bendradarbiavimą (šioje išvadoje – valdytų kooperatinę komunų bendrovę), kooperatinis komunų bendradarbiavimas ateityje taptų praktiškai neįmanomas. Vienas svarbių tikrosios kooperatinės bendrovės požymių yra tai, kad sprendimai joje priimami pariteto pagrindu ir valdymo teisės negali turėti tik vienas iš partnerių bendrovės narių. Atsižvelgiant į Coditel ir Komisijos pastabas, pateiktas vykstant procesui ir per posėdį, galima teigti, kad šios dvi šalys siūlo vadovautis tokiais kriterijais, kurie iš esmės reikalauja, jog atskira vietos valdžios institucija galėtų kontroliuoti kooperatinę bendrovę taip, tarsi kontroliuotų ją viena. Akivaizdu, kad tokia situacija iš tikrųjų negali būti vadinama kooperavimusi ar bendradarbiavimu.

83. Šitaip, kaip jau minėta, net tikrasis kooperatinis komunų bendradarbiavimas taptų praktiškai neįmanomas. Tokiu atveju komunų bendrovei priklausantys vietos valdžios subjektai turėtų būti nusiteikę, kad kiekvieną kartą gali tekti pavesti vykdyti savo užduotis geresnį pasiūlymą pateikusiems tretiesiems asmenims, o tai prilygtų viešųjų pirkimų teisės priemonėmis pasiektam priverstiniam svarbaus visuomeninio intereso užduočių privatizavimui ( 67 ).

84. Toks siauras pirmojo Teckal kriterijaus aiškinimas reikštų, kad pernelyg sureikšminami konkurencijos teisės tikslai ir neleistinai įsikišama į komunų savivaldą, o kartu ir į valstybių narių kompetencijos sritį ( 68 ).

85. Tą teisingai pabrėžia ir procese Teisingumo Teisme dalyvaujančios vyriausybės. Komunų savivaldos teisė yra įtvirtinta ne tik valstybių narių teisės nuostatose, bet, kaip teisingai pažymėjo Vokietijos vyriausybė, ir Europos vietos savivaldos chartijoje ( 69 ), kurią Europos Taryboje pasirašė visos ES valstybės narės, o dauguma jų ir ratifikavo. EB 263 straipsnyje numatytas Regionų komitetas, susidedantis iš regionų ir vietos valdžios atstovų. Šia nuostata, kurioje numatytas institucinis mechanizmas pareikšti regionų ir vietos administracinių vienetų pozicijas, tam tikra prasme taip pat pripažįstama tam tikra savivaldos teisė. Galiausiai Lisabonos sutartis ( 70 ) pabrėžia regioninės ir vietos savivaldos reikšmę atitinkamos šalies nacionaliniam tapatumui, kurį reikia saugoti.

86. Komunos pačios nusprendžia, ar įgyvendins su viešuoju interesu susijusias užduotis savo pačių administracinėmis, techninėmis ir kitomis priemonėmis, ir tokiu atveju jos neprivalo kreiptis į kitas įmones, nesusijusias su jų tarnybomis ( 71 ), ar vis dėlto įgyvendins šias užduotis dalyvaujant įmonei, kuri yra atskiras teisinis subjektas, nesusijęs su jomis kaip perkančiosiomis ar koncesiją suteikiančiomis organizacijomis. Pasirinkusios antrąjį variantą, jos gali rinktis, ar įgyvendinti šias iš esmės savo ( 72 ) užduotis vykdant „kaip savo pačių tarnybų“ kontrolę vienoms, ar per „tikrąją“ kooperatinę bendrovę kartu su kitomis valdžios institucijomis ir praktiškai netaikant pagalbos teisės ir viešųjų pirkimų teisės ( 73 ), ar įtraukiant privatų kapitalą ( 74 ) ir (arba) labiau orientuojantis į rinką bei pačioms dalyvaujant konkurencinėje kovoje, o tai reikštų privilegijų praradimą ( 75 ). Galiausiai jos gali rinktis ir tipinio pirkimo iš išorės tiekėjų ar privatizavimo variantus, kurie vis tiek nesuteikia privilegijų konkurencijos teisės požiūriu.

87. Komunoms – ir vietos valdžios subjektams apskritai – nėra paprasta įgyvendinti daugybę tradicinių ( 76 ) ir naujų ( 77 ) užduočių, o ypač tuomet, kai mažinamas jų biudžetas, ypač mažesnėms ( 78 ) iš jų. Be to, nemažai užduočių, ypač aplinkos ir transporto srityse, nėra vien komunų reikalas ( 79 ). Kita vertus, dėl sinergijos poveikio kooperatinis komunų bendradarbiavimas neįtraukiant privataus kapitalo yra daugelyje valstybių narių dažnai naudojamas būdas, kad efektyviai ir taupiai būtų įgyvendintos viešosios užduotis ( 80 ).

B — Antrasis Teckal kriterijus

88. Šioje byloje nėra reikalo nagrinėti antrosios sąlygos – prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad šiuo požiūriu klausimų nekyla ( 81 ).

V — Išvada

89. Remdamasi šiais motyvais, siūlau Teisingumo Teismui į tris Conseil d’État pateiktus prejudicinius klausimus atsakyti taip: EB 12, 43 ir 49 straipsniai bei vienodo požiūrio, nediskriminavimo ir skaidrumo principai nedraudžia komunai iš anksto nepaskelbus konkurso įstoti į kooperatinę bendrovę, perduodant jai savo kabelinės televizijos tinklo valdymą, jei ji kontroliuoja šią bendrovę panašiai kaip savo pačios tarnybas, o bendrovė didžiąją dalį savo veiklos vykdo kartu su savo nariais. Jei bendrovę sudaro išimtinai komunos ir komunų asociacijos (ar viešosios valdžios subjektai), visai nedalyvaujant privačiam kapitalui, tai iš principo reiškia, kad panašios į savo tarnybų kontrolės sąlyga yra tenkinama. Šioje byloje nurodytomis aplinkybėmis kontrolė, vykdoma bendrovės įstatuose numatytų organų, kuriuos sudaro komunų ir komunų asociacijų atstovai, kai sprendimai priimami balsų dauguma, turi būti laikoma kontrole, analogiška savo tarnybų kontrolei.

( 1 ) Originalo kalba: vokiečių.

( 2 ) Sąvoka „kooperatinė komunų bendrovė“ ar „kooperatinis komunų bendradarbiavimas“ apima labai skirtingas administracinio bendradarbiavimo formas, formalias ir neformalias teisės požiūriu (žr. T. O. Schmidt „Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts“, Tiūbingenas, 2005, p. 2 ir paskesni), nuo paprastų laikinųjų komunų susivienijimų iki sudėtingų teisinės organizacijos formų, kaip antai komunų asociacijos ar kooperatinės bendrovės. Taip pat žr. sąvoką „mišri viešoji įmonė“ („gemischt-öffentliche Konstellation“ arba „gemischt-öffentliche Einrichtung“), be kita ko, 2006 m. sausio 12 d. generalinės advokatės C. Stix-Hackl išvados byloje Carbotermo ir Consorcio Alisei (Sprendimas C-340/04, Rink. p. I-4137) 29 ir paskesniuose punktuose; taip pat A. Egger „Europäisches Vergaberecht“, 2007, p. 167 ir paskesni.

( 3 ) Gavusi Uccle komunos paklausimą, Coditel jos pasiteiravo, ar pasiūlymas pirkti televizijos tinklą yra konkursui dėl televizijos tinklo valdymo koncesijos sutarties sudarymo pateiktų pasiūlymų vertinimo kriterijus, ar šis pasiūlymas pakeičia vykstančią konkurso procedūrą ir ar jis buvo pateiktas kitiems šio konkurso dalyviams. 2000 m. balandžio 28 d. Uccle komuna atsakė, kad paklausimus ji išsiuntė keturioms konkurse dalyvaujančioms bendrovėms, kad pasiūlymas pirkti televizijos tinklą nepakeičia konkurso ir nėra pateiktų pasiūlymų vertinimo kriterijus ir kad, galiausiai, „gavusi (kol kas sąlyginį) pirkimo pasiūlymą, komisija vis dėlto nusprendė, kad iš principo negalima atmesti tokios galimybės ir ją reikia turėti omenyje tęsiant svarstymus dėl televizijos tinklo ateities; be to, siekdama visiško konkurso dalyvių informuotumo ir nešališkumo, komisija nusprendė kreiptis į kiekvieną iš jų prieš teikdama tarybai sprendimo dėl sutarties sudarymo (ar nesudarymo) pasiūlymą“.

( 4 ) Apie tai žr. 2000 m. lapkričio 23 d. komunos tarybos sprendimą: be abejo, šį skirtumą galima paaiškinti susiklosčiusiomis ekonominėmis aplinkybėmis, nes kelis ankstesnius mėnesius kai kurių svarbiausių technologijų srities įmonių akcijų kursas biržoje buvo rekordiškai žemas, todėl šiuo metu sąlygos ypač nepalankios.

( 5 ) 2000 m. lapkričio 23 d. komunos tarybos sprendime nurodyta, kad siūlomą metinį mokestį sudaro:

a) fiksuotas 10 % mokestis nuo bazinių kabelinės televizijos abonentų įmokų (apskaičiuojamas atsižvelgiant į tai, kad yra 31000 abonentų, o metinis abonento mokestis yra 3400 BEF (be PVM ir autorių teisių mokesčių): 10540000 BEF/per metus);

b) 5 % mokestis nuo Canal + ir kanalų paketo apyvartos;

c) visas pelnas, gautas už visas teikiamas paslaugas.

( 6 ) Šiuo klausimu 2000 m. lapkričio 23 d. komunos tarybos sprendime numatyta:

<…> šis savarankiškumas konkrečiai susijęs su:

— platinamų programų pasirinkimu,

— abonemento ir prijungimo tarifais,

— investicijų ir darbų politika,

— nuolaidų ir lengvatų suteikimu tam tikroms asmenų kategorijoms,

— kitų per tinklą perduodamų paslaugų pobūdžiu ir tvarka, galimybe patikėti komunų bendrovei vykdyti vadovaujantis komunos interesais darbus, suderinamus su jos nuostatuose apibrėžtu tikslu, kaip antai sukurti komunos intranetą, internetinę svetainę ir šiuo tikslu surengti mokymus personalui.

Šiuo pagrindu:

— Brutélé parengtų rezultatų suvestinę ir Uccle tinklo veiksmų planą,

— Brutélé valdytojų taryboje Uccle atstovautų vienas valdytojas ir trys valdytojai Briuselio eksploatavimo sektoriaus taryboje, taip pat ji turėtų vieną revizorių ir komunos ekspertą.

( 7 ) 2000 m. lapkričio 23 d. Sprendime dėl stojimo numatyta, kad komuna įstos į Brutélé tik su sąlyga, kad jos visuotinio susirinkimo sprendimu visi bendrovės nariai tiesiogiai deklaruos neprieštaraujantys galimam Uccle komunos išstojimui ateityje.

( 8 ) 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimas Teckal (C-107/98, Rink. p. I-8121, 50 punktas).

( 9 ) Minėtas 8 išnašoje, 50 punktas.

( 10 ) Nyderlandų vyriausybė teigia, kad prašyme dėl prejudicinio sprendimo pateikti duomenys nepakankamai išsamūs, kad galima būtų apie tai spręsti.

( 11 ) 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimas Carbotermo ir Consorzio Alisei (C-340/04, Rink. p. I-4137, 37 punktas).

( 12 ) Šiuo aspektu Komisija nurodo 2005 m. spalio 13 d. Sprendimą Parking Brixen (C-458/03, Rink. p. I-8585, 65 punktas) ir sprendimą Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje).

( 13 ) Brutélé nurodo Belgijos konstituciją ir Belgijos įstatymą dėl komunų asociacijų (minėti šios išvados 6 ir 7 punktuose).

( 14 ) Europos vietos savivaldos chartija, Strasbūre 1985 m. spalio 15 d. valstybėms narėms pateikta pasirašyti sutartis, įsigaliojo 1988 m. rugsėjo 1 dieną (išsamiau: http://conventions.coe.int).

( 15 ) Taip pat ir 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, p. 1). Pagrindinis Bendrijų taisyklių dėl viešųjų pirkimų tikslas yra užtikrinti laisvą paslaugų judėjimą, atvirą ir neiškraipytą konkurenciją visose valstybėse narėse, žr. 2005 m. sausio 11 d. Sprendimą Stadt Halle ir RPL Lochau (C-26/03, Rink. p. I-1, 44 punktas).

( 16 ) U. Neergaard „The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competion Law and National Law“, R. Nielsen ir S. Treumer (leid.) The New EU Public Procurement Directives, 2005, nurodo, kad egzistuoja labai skirtingos koncesijos sampratos, nelygu teisinis pagrindas, ir kad koncesijos samprata Bendrijos viešųjų pirkimų teisėje gerokai skiriasi nuo analogiškos sampratos konkurencijos teisėje ir iš dalies nacionalinėje teisėje.

( 17 ) Žr., be kita ko, 2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimą Telaustria ir Telefonadress (C-324/98, Rink. p. I-10745, 56 ir 57 punktai); 2005 m. liepos 21 d. Sprendimą Coname (C-231/03, Rink. p. I-7287, 9 ir 16 punktai); šios išvados 12 išnašoje minėtą sprendimą Parking Brixen (42 punktas) ir 2007 m. liepos 18 d. Sprendimą Komisija prieš Italiją (C-382/05, Rink. p. I-6657, 29 punktas).

( 18 ) Žr. kriterijus, kuriais remiantis šios sritys buvo atskirtos sprendime Telaustria ir Telefonadress (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 58 punktas). Taip pat žr. 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, kuri nebuvo taikytina vykstant pagrindinėje byloje nagrinėjamiems įvykiams, 1 straipsnio 4 dalyje pateikiamą teisinį apibrėžimą (OL L 134, p. 114): „tai tos pačios rūšies sutartis, kaip ir paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga arba tokia teisė kartu su mokėjimu“. Šiuo atveju kalbama apie jau esamų subjektų valdymą ir priežiūrą, žr. P. Trepte „Public Procurement in the EU, A Practitioner's Guide“, 2007, 4.42. Iš principo reikia turėti omenyje, kad spręsdami, kas yra viešųjų paslaugų koncesijos sutarties sudarymas, turime vadovautis Bendrijos teise, žr. sprendimą Komisija prieš Italiją (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 31 punktas).

( 19 ) Šios išvados 12 išnašoje minėto sprendimo Parking Brixen 40 punktas. Išsamiau apie tai S. Arrowsmith „The Law of Public and Utilities Procurement“, 2005, 6.62 ir 6.63.

( 20 ) Vėliau, įsigaliojus Direktyvai 2004/18 (minėta šios išvados 18 punkte), situacija beveik nepasikeitė, nes nors joje ir apibrėžiama viešųjų paslaugų koncesijos sąvoka, pagal šios direktyvos 17 straipsnį ji tokios koncesijos atvejais netaikoma. Išsamiau žr. P. Flamme, M.-A. Flamme ir C. Dardenne „Les marchés publics européens et belges“, 2005, p. 19 ir paskesni.

( 21 ) Sprendimas Coname (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 16 punktas); sprendimas Parking Brixen (minėtas šios išvados 12 išnašoje, 46 punktas) ir 2006 m. balandžio 6 d. Sprendimas ANAV (C-410/04, Rink. p. I-303, 18 ir paskesni punktai). E. Broussy F. Donnat ir C. Lambert „Délégations de services publics, L'actualité juridique – droit administratif“, AJDA, 2005, p. 2340 ir paskesni, p. 2341 perspėja, kad šitaip vadovaujantis nediskriminavimo principu atsiranda rizika, kad ateityje viešųjų pirkimų teisė bus taikoma daug plačiau, nei numatyta šios srities direktyvose, taip pat ir esant tokioms faktinėms aplinkybėms, kurios neperžengia ribos, kai šios direktyvos turi būti taikomos.

( 22 ) P. Trepte „Transparency Requirements“, Nielsen/Treumer The New EU Public Procurement Directives, 2005, nurodo, kad tais atvejais, kai kalbama apie vienodą požiūrį į konkurso dalyvius iš valstybių narių, o ne apie skaidrumą platesne prasme, skaidrumo samprata Bendrijos viešųjų pirkimų teisėje yra ribota.

( 23 ) Žr., be kita ko, sprendimą Telaustria ir Telefonadress (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 60 ir paskesni punktai); sprendimą Coname (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 18 ir paskesni punktai) ir sprendimą Parking Brixen (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 47 ir paskesni punktai).

( 24 ) Sąvoka nėra nusistovėjusi, dažnai kalbama apie (beveik (quasi) „vidaus sutarties sudarymą“ (In-House-Vergabe) arba „vidaus sandorį“ (In-House-Geschäft) (plačiąja prasme).

( 25 ) Minėtas šios išvados 8 išnašoje.

( 26 ) Konkrečiai žr. sprendimą Stadt Halle ir RPL Lochau (minėtas šios išvados 15 išnašoje, 49 punktas); sprendimą Coname (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 23–26 punktai); sprendimą Parking Brixen (minėtas šios išvados 12 išnašoje, 56 ir paskesni punktai); sprendimą ANAV (minėtas šios išvados 21 išnašoje, 24 punktas); sprendimą Carbotermo ir Consorzio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 36 ir 37 punktai); 2007 m. balandžio 19 d. Sprendimą Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (C-295/05, Rink. p. I-2999, 55–57 punktai) ir 2007 m. gruodžio 18 d. Sprendimą Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C-220/06, Rink. p. I-12175, 58 punktas).

( 27 ) Sprendime Parking Brixen (minėtas šios išvados 12 išnašoje, 61 punktas) Teisingumo Teismas išaiškino, kad abu Teckal kriterijai taikytini ne tik Bendrijos viešųjų pirkimų direktyvų srityje, bet ir visos Bendrijos viešųjų pirkimų teisės srityje.

( 28 ) P. Flamme, M.-A. Flamme ir C. Dardenne, minėti šios išvados 20 išnašoje, p. 32, 20 punktas, remdamiesi sprendimo Teckal (minėtas šios išvados 8 išnašoje) 49 ir 50 punktais, pabrėžia, kad išimtis „vykdyti užduotį quasi-in-house“ grindžiama paprasta prielaida, kad „sutartis su savimi“ neįmanoma.

( 29 ) Žr. sprendimą Teckal (minėtas šios išvados 8 išnašoje, 50 punktas); sprendimą Stadt Halle ir RPL Lochau (minėtas šios išvados 15 išnašoje, 49 punktas); 2005 m. sausio 13 d. Sprendimą Komisija prieš Ispaniją (C-84/03, Rink. p. I-139, 38 punktas); 2005 m. lapkričio 10 d. Sprendimą Komisija prieš Austriją (C-29/04, Rink. p. I-9705, 34 punktas); sprendimą Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 33 punktas) ir sprendimą Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (minėtas šios išvados 26 išnašoje, 55 punktas).

( 30 ) Dažnai cituojamo sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau (minėtas šios išvados 15 išnašoje) 49 punkte sakoma: „Remiantis Teisingumo Teismo praktika, neatmetama, kad ir kitomis aplinkybėmis konkurso skelbimas nėra privalomas, net jeigu sutarties šalis yra teisiškai atskira nuo perkančiosios organizacijos įmonė. Taip yra tuo atveju, kai valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, turi teisę kontroliuoti atskirą nagrinėjamą įmonę taip kaip savo tarnybas ir kai tokia įmonė didžiąją savo veiklos dalį vykdo kartu su valstybine įstaiga (įstaigomis), kuri (kurios) ją valdo (žr. šiuo klausimu minėto sprendimo Teckal (minėtas šios išvados 8 išnašoje) 50 punktą). Reikia priminti, kad minėtu atveju atskira įmonė buvo visiškai valdoma valdžios institucijų. Tačiau tuo atveju, jeigu privačiai įmonei priklauso nors ir nedidelė bendrovės, kurios dalį kapitalo valdo nagrinėjama perkančioji organizacija, kapitalo dalis, yra akivaizdu, kad perkančioji organizacija negali kontroliuoti tokios bendrovės taip kaip savo tarnybų.“ J.-M. Belorgey, S. Gervasoni ir C. Lambert „Qualification de marché public“, AJDA, 2005, p. 1113 ir paskesni, p. 1114, remdamiesi 2003 m. gegužės 22 d. Sprendimu Korhonen ir kt. (C-18/01, Rink. p. I-5321), teigia, kad sprendimas Stadt Halle expressis verbis patvirtino tai, kas ir iki tol netiesiogiai išplaukė iš Teisingumo Teismo praktikos.

( 31 ) Žr., be kita ko, sprendimą Coname (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 26 punktas); sprendimą Komisija prieš Austriją (minėtas šios išvados 29 išnašoje, 46 punktas); sprendimą ANAV (minėtas šios išvados 21 išnašoje, 31 punktas) ir 2007 m. sausio 18 d. Sprendimą Auroux ir kt. (C-220/05, Rink. p. I-389, 64 punktas). Lieka neaišku, kaip reiktų vertinti privačių asmenų ar pelno nesiekiančių organizacijų dalyvavimą, pavyzdžiui, socialinėje ar kultūros srityse (šiuo klausimu žr. A. Egger šios išvados 2 išnašoje minėtame leidinyje, p. 170, 637 punktas).

( 32 ) Šia prasme žr. sprendimą Coname (minėtas šios išvados 17 išnašoje, 26 punktas) ir sprendimą ANAV (minėtas šios išvados 21 išnašoje, 30–32 punktai).

( 33 ) Sprendimo Komisija prieš Austriją (minėtas šios išvados 29 išnašoje) 38–42 punktai: tokiu atveju sutarties sudarymą reikia nagrinėti atsižvelgiant į visus etapus (sutarties sudarymą ir kapitalo perskirstymą) ir jų rezultatą.

( 34 ) Žr., be kita ko, ir P. Probst ir G. Wurzel „Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen“, European Law Reporter, 2007, p. 257 ir paskesni, p. 261.

( 35 ) Sprendimas Parking Brixen (minėtas šios išvados 12 išnašoje, 65 punktas) ir sprendimas Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 36 punktas).

( 36 ) Sprendimas Parking Brixen (minėtas šios išvados 12 išnašoje, 65 punktas) ir sprendimas Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 36 punktas).

( 37 ) Sprendimas Parking Brixen (minėtas šios išvados 12 išnašoje, 67–70 punktai). Dėl kritinio privalumų kriterijų, kuriuos taikant galiausiai gali atsitikti taip, kad viešųjų įstaigų valdomos įstaigos, įgyvendinančios jų užduotis, turės būti tik tam tikros teisinės formos, vertinimo žr. B. Kotschy „Arrêts „Stadt Halle“, „Coname“ et „Parking Brixen“, Revue du droit de l'Union européenne 2005“, Nr. 4, p. 845 ir paskesni, p. 853.

( 38 ) Kuo aiškesnis glaudus ryšys su perkančiąja organizacija ar koncesiją suteikiančiu subjektu ir kuo mažesnės subjekto, su kuriuo sudaroma sutartis, ar koncesininko galimybės veikti rinkoje trečiųjų asmenų naudai, tuo lengviau pagrįsti, kad tai yra vidaus sandoris, pabrėžia P. Probst G. Wurzel (šios išvados 34 išnašoje minėtame leidinyje, p. 261).

( 39 ) Sprendimas Teckal (minėtas šios išvados 8 išnašoje, 51 punktas).

( 40 ) Šia prasme E. Ferrari kalba apie nepriklausomybės, kurios mastas neatitinka kontrolės, analogiškos savo tarnybų kontrolei, sampratos, rodiklius (E. Ferrari „Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?“, Diritto pubblico comparato ed europeo, 2006, p. 271 ir paskesni, ypač p. 273).

( 41 ) Sprendimas Parking Brixen (minėtas šios išvados 12 išnašoje, 67 punktas). C. Jennert „Das Urteil „Parking Brixen““, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, p. 623 ir paskesni, p. 626 pažymi, kad tokiu atveju negalima teigti, kad sudarant vidaus sutartį be konkurso ir kartu dalyvaujant konkurencinėje kovoje, kai veikla plečiama į kitas teritorijas, yra apsaugoma vietinė rinka.

( 42 ) 2006 m. sausio 12 d. generalinės advokatės C. Stix-Hackl išvados byloje Carbotermo ir Consorcio Alisei (sprendimas minėtas šios išvados 11 išnašoje) 22 ir 23 punktuose teigiama, kad šios bylos, panašiai kaip bylos Stadt Halle, ypatumas yra tai, kad vietos valdžios institucija ne sudarė sutartį tiesiogiai su subjektu, kurio kapitalo dalis jai priklauso, bet valdė kapitalą netiesiogiai.

( 43 ) Sprendimas Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 39 punktas).

( 44 ) Susijusią nuomonę apie „vertinimą bendrai“ yra išreiškęs C. Jennert (šios išvados 41 išnašoje minėtame leidinyje, p. 625).

( 45 ) Sprendimas Komisija prieš Ispaniją (minėtas šios išvados 29 išnašoje, 40 punktas).

( 46 ) Sprendimas Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 37 punktas).

( 47 ) Sprendimas Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 38–40 punktai).

( 48 ) Sprendimas Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 38 punktas).

( 49 ) Sprendimo Carbotermo ir Consorcio Alisei (minėtas šios išvados 11 išnašoje) 37 punktas: „Aplinkybė, kad perkančiajai organizacijai, vienai ar kartu su kitomis viešosios valdžios institucijomis, priklauso visas bendrovės, su kuria sudaryta sutartis, kapitalas, parodo tikimybę, tačiau neužtikrina, kad ši perkančioji organizacija kontroliuoja šią bendrovę analogiškai kaip savo tarnybas minėto sprendimo Teckal (minėtas šios išvados 8 išnašoje) 50 punkto prasme.“

( 50 ) Nes iš principo nėra atmestina, kad egzistuoja daugumos kontrolė, žr. taip pat E. Fenoyl „Contrats „in house“ – état des lieux après l'arrêt Asemfo“, AJDA, 2007, p. 1759 ir paskesni, p. 1761.

( 51 ) A. Egger (šios išvados 2 išnašoje minėtame leidinyje, p. 169, 626 punktas) teisingai kalba apie paneigiamą prielaidą.

( 52 ) Žr. šios išvados 55 ir paskesnius punktus.

( 53 ) Tą nurodo ir U.-D. Pape ir H. Holz „Vergabefreie In-house-Geschäfte“, NJW, 2005, p. 2264 ir paskesni, p. 2265. Jų manymu, nors, vertinant labai formaliai, kelių viešųjų įstaigų kooperatinis bendradarbiavimas nėra vidaus sutarties sudarymas, nes dėl visų bendrovės narių sprendimo teisės neįmanoma iš karto nustatyti, ar kiekvienas akcininkas gali kontroliuoti bendrovę taip pat kaip savo tarnybas, vis dėlto, vertinant funkciniu požiūriu, yra pagrindo laikyti tai vidaus sandorio sudarymu.

( 54 ) 1999 m. liepos 1 d. generalinio advokato G. Cosmas išvados byloje Teckal (sprendimas minėtas šios išvados 8 išnašoje) 61 punktas.

( 55 ) Sprendimas Teckal (minėtas šios išvados 8 išnašoje).

( 56 ) Sprendimo Coname (minėtas šios išvados 17 išnašoje) 23 ir 24 punktai. Šiuo atveju pagrindinėje byloje prisidėjo dar ir tai, kad nagrinėjamos bendrovės kapitalas bent iš dalies galėjo būti privatus, žr. sprendimo Coname 26 punktą.

( 57 ) Šios išvados 26 išnašoje minėto sprendimo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) 58–60 punktuose teigiama: „Šiuo atžvilgiu negalima sutikti su teiginiu, kad ši sąlyga gali būti įvykdyta tik Ispanijos valstybės užsakymu įgyvendinamų sutarčių atveju, o autonominių sričių užsakymų atžvilgiu Tragsa turi būti laikoma trečiuoju asmeniu.“ Iš 61 punkto tampa aišku, kad šiame teiginyje kalbama ne apie visas Ispanijos autonomines sritis, nors Tragsa veikia kartu su visomis sritimis (žr. šios išvados 26 išnašoje minėtos 2006 m. rugsėjo 28 d. generalinio advokato L. A. Geelhoed išvados byloje Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) 13 ir 14 punktus), o tik apie tas, kurioms priklauso Tragsa kapitalo dalis.

( 58 ) Šios išvados 26 išnašoje minėto sprendimo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) 13 punkto 5 pastraipoje dėl nacionalinės teisės nurodyta: „Tragsa ir jos dukterinių įmonių organizavimo, priežiūros ir kontrolės funkcijas vykdo Žemės ūkio, žvejybos ir maisto ministerija bei Aplinkos ministerija“. Taigi kontrolės įgaliojimus turi centrinė administracija, o ne autonominės sritys. Generalinis advokatas L. A. Geelhoed 2006 m. rugsėjo 28 d. Išvados byloje Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (minėta 26 išnašoje) 51 punkte taip pat teigė, kad pačios autonominės sritys neturi jokių kontrolės įgaliojimų ir negali jų įgyti dėl turimų TRAGSA akcijų. Visus kontrolės įgaliojimus turi pagrindinis akcininkas – Ispanijos valstybė arba centrinė administracija. Sprendimo 51 punkte pasakyta: „Galiausiai pagal šio Karaliaus dekreto 3 straipsnio 6 dalį Tragsa santykiai su šiomis valdžios institucijomis, kurių instrumentinė priemonė ir techninė tarnyba ji yra, yra instrumentinio, o ne sutartinio pobūdžio, todėl visais atžvilgiais tai vidaus, priklausomybės ir pavaldumo santykiai.“ Toliau, 59–61 punktuose, nagrinėjant autonominių sričių kontrolės įgaliojimų klausimą pasitelkiami visai kitokie, su vidiniais sprendimų priėmimo mechanizmais nesusiję argumentai, būtent: kad pareiga vykdyti užsakymus įtvirtinta įstatymuose, kad tarifus nustato valstybė ir kad santykis yra ne sutartinio pobūdžio.

( 59 ) 2006 m. rugsėjo 28 d. Išvadoje byloje Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (minėta 26 išnašoje) generalinis advokatas L. A. Geelhoed aiškiai ir detaliai išdėsto šio aspekto probleminį pobūdį ir konstatuoja, kad pačios sritys visai negali daryti įtakos (98–101 punktai). Apie šią problemą taip pat žr. E. Broussy, F. Donnatir C. Lambert „Actualité du droit communautaire, Marché in House“, AJDA, 2007, p. 1125 ir paskesni, p. 1126.

( 60 ) Kaip teisingai pabrėžia T. Müller „Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe?“, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB), 2007, p. 197, p. 202, ypatingos aplinkybės, be kitų, buvo įstatymų nustatyta pareiga priimti ir vykdyti užsakymus bei valstybės nustatomi tarifai. Taip pat žr. D. Piazzoni „Précisions jurisprudentielles sur les contrats „in house““, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation, 2007, Nr. 12, p. 56 ir paskesni, p. 58 ir M. R. Mok „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-295/05“, Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken, 2007, Nr. 417, p. 4413 ir paskesni, p. 4423.

( 61 ) Apie sisteminį aiškinimą žr. būtent K. Riesenhuber „Europäische Methodenlehre“, 2006, p. 253 ir paskesni.

( 62 ) Apie gramatinį aiškinimą žr. būtent K. Riesenhuber „Europäische Methodenlehre“, 2006, p. 250 ir paskesni.

( 63 ) Žr., be kita ko, M. Dreher „Das In-house-Geschäft“, NzBau, 2004, p. 14 ir paskesni, p. 17, kuris pabrėžia, kad svarbiausia yra tai, jog sprendimo galia yra ne vien perkančiosios organizacijos rankose. Taip pat žr. M. Dischendorfer „The Compatibility of Contracts Awarded Directly to „Joint Executive Services“ with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, Asemfo v Tragsa“, Public Procurement Law Review, 2007, p. NA123 ir paskesni, p. NA129.

( 64 ) Apie tai, kad teisinio saugumo apskritai trūksta kalbant apie daug netikslių teisės sąvokų ir sąvokų atskyrimo problemų, susijusių su Teckal kriterijais, žr., be kita ko, C. Jennert (šios išvados 41 išnašoje minėtame leidinyje, p. 625 ir 626), kuris džiaugiasi, kad teisinį saugumą padidino konkretūs ir praktiški kriterijai, nustatyti šiame sprendime, ir kartu kelia dar spręstinų klausimų, būtent dėl komunų bendrovės, su kuria anksčiau buvo sudaryta sutartis pagal Teisingumo Teismo praktiką vidaus sandorių srityje, vėliau privatiems subjektams perleidžiamų akcijų, ir pažymi, kad akcijų perleidimui taip pat turi būti taikomas vienodo požiūrio principas ir skaidrumo reikalavimas; 2006 m. sausio 12 d. generalinės advokatės C. Stix-Hackl išvados byloje Carbotermo ir Consorcio Alisei (sprendimas minėtas šios išvados 11 išnašoje) 17 punktas; M. Söbbeke „Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften“, Die Öffentliche Verwaltung, 2006, p. 996 ir paskesni, p. 997 konstatuoja, kad neapibrėžtumas, dėl kurio nuo sprendimo Teckal priėmimo buvo sudėtinga remtis teisine „in-house“ situacija, taikant pareigos skelbti konkursą išimtį, priėmus sprendimus Stadt Halle ir Carbotermo tapo kur kas mažesnis.

( 65 ) Vertinant taip pat nėra svarbu, kad dėl tokio quasi-in-house užduočių vykdymo kitoms įmonėms, kurios taip pat norėtų vykdyti atitinkamas užduotis, neleidžiama konkuruoti, nes toks yra vienas iš quasi-in-house užduočių vykdymo ypatumų (A. Egger šios išvados 2 išnašoje minėtame leidinyje, p. 163, 600 punktas).

( 66 ) C. Bovis „Public Procurement in the European Union“, 2005, p. 240.

( 67 ) Taip pat žr. 2005 m. kovo d. generalinės advokatės J. Kokott išvados byloje Parking Brixen (sprendimas minėtas šios išvados 12 išnašoje) 68 punktą. Taip pat ir O.-M. Calsolaro, kalbėdamas apie tai savo komentaruose dėl sprendimo Parking Brixen, pažymi, kad reikia manyti, jog Teisingumo Teismo praktikoje neturima omenyje pareiga eksternalizuoti veiklą (O.-M. Calsolaro „S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un'occasione perduta?”, Foro Amministrativo (Consiglio di Stato), 2006, p. 1670 ir paskesni, ypač p. 1674).

( 68 ) Taip pat žr. 2005 m. kovo 1 d. generalinės advokatės J. Kokott išvados byloje Parking Brixen (sprendimas minėtas šios išvados 12 išnašoje) 71 punktą. Bendrąja tvarka taikant viešųjų pirkimų teisę mišrioms viešosioms įmonėms į šias savivaldos teises dar nėra kišamasi (šiuo klausimu žr. A. Egger, šios išvados 2 išnašoje minėtame leidinyje, p. 168, 621 punktas), bet taip nutinka ją taikant nepagrįstai. Taip pat žr. W. Frenz „Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon“, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), 2008, p. 73 ir paskesni, p. 85: pagrindines vietos savivaldos struktūras reikia saugoti, nors jos ir neturi teisės nepaisyti pagrindinių Europos laisvių.

( 69 ) Nurodyta šios išvados 14 išnašoje. Jos 6 straipsnio 1 dalyje teigiama, kad jeigu nėra kitų nurodytų statuto nuostatų, vietinės valdžios organai savarankiškai nustato savo vidinę administracinę struktūrą, atitinkančią vietinių gyventojų poreikius ir užtikrinančią veiksmingą valdymą.

( 70 ) Lisabonos sutartis, iš dalies keičianti Europos Sąjungos sutartį ir Europos bendrijos steigimo sutartį, pasirašyta Lisabonoje, 2007 m. gruodžio 13 d. (OL 2007, C 306, p. 1), būsimosios ES sutarties 3 straipsnio a punktas, dar neįsigaliojo. Konsoliduotame Europos Sąjungos sutarties ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo tekste (OL 2008, C 115, p. 1) nuo šiol ES sutarties 4 straipsnis, dar neįsigaliojo.

( 71 ) Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau (minėtas šios išvados 15 išnašoje) 48 punktas.

( 72 ) Šia prasme antrasis Teckal kriterijus (didžiąją dalį savo veiklos vykdyti kartu su viena ar keliomis viešosiomis įstaigomis, kurioms šis subjektas priklauso), ko gero, leidžia tam tikrą trečiųjų asmenų dalyvavimą vykdant užduotis. Viena vertus, tai gali būti (laikinas) naudojimasis darbo ištekliais, kita vertus, kaip matyti iš sprendimo Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (minėtas šios išvados 26 išnašoje), ir (įstatymuose numatytas) nuoseklus užduočių vykdymas kitoms viešosioms įstaigoms (minėtu atveju visoms Ispanijos autonominėms sritims, nors tik keturios iš jų buvo akcininkės).

( 73 ) C. Jennert (šios išvados 41 išnašoje minėtame leidinyje), p. 626.

( 74 ) Ir kartu, jei reikia, pasinaudojant reikiamomis išorinėmis žiniomis ir patirtimi (know-how).

( 75 ) C. Jennert (šios išvados 41 išnašoje minėtame leidinyje), p. 626.

( 76 ) Gana tradicinėmis komunų ir teritorinių administracinių vienetų užduotimis, be kita ko, galima laikyti tas, kurios užtikrina vadinamąjį pagrindinį aprūpinimą, pavyzdžiui, energijos ir vandens tiekimą, viešąjį transportą ir atliekų tvarkymą, švietimo ir kultūros įstaigų, ligoninių veiklos organizavimą ir valdymą (pavyzdžių, be kita ko, žr. W. Frenz, šios išvados 68 išnašoje minėtame leidinyje, taip pat H.-J. Papier „Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht“, Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl), 2003, p. 686 ir paskesni).

( 77 ) Apibrėždami iš viešojo intereso kylančias užduotis „statiškai“, būtume neteisūs neatsižvelgdami į tai, kad piliečių lūkesčiai, siejami su komunomis, kinta, ypač laikui bėgant. Negana to, sąvokos „viešojo intereso užduotys“ Bendrijos viešųjų pirkimų teisėje negalima tapatinti tik su „bendros svarbos paslaugomis (Aufgaben der Daseinsvorsorge)“. Pavyzdžiui, 2001 m. gegužės 10 d. Sprendime Agorà ir Excelsior (C-223/99 ir C-260/99, Rink. p. I-3605, 33 ir paskesni punktai) Teisingumo Teismas pripažino, kad mugių ir parodų rengimas yra viešąjį interesą tenkinanti veikla, nes šiuo atveju svarbu ne tik parodos dalyviai ir prekybininkai, bet ir prekybos pagyvėjimas dėl vartotojų įgytos informacijos (atsižvelgiant į šios išvados 15 išnašoje minėtos Direktyvos 92/50 1 straipsnio b punkto išaiškinimą; čia buvo kalbama apie priskyrimą „viešosioms įstaigoms“, o Agorà ir Excelsior atveju buvo pripažinta, kad įstaiga ne viešoji, nes jos vykdomos užduotys nebuvo „nekomercinio pobūdžio“).

( 78 ) Šiuo klausimu taip pat žr. B. Kotschy šios išvados 37 išnašoje minėtame leidinyje, p. 853.

( 79 ) Daugelis teritorinių administracinių vienetų turi spręsti kompleksines užduotis, kurios peržengia regiono ribas, pavyzdžiui, viešojo vietos transporto, žemės ūkio plėtros ir aplinkosaugos srityse, kurias įgyvendinti per kooperatinę bendrovę yra pats natūraliausias sprendimas. Tokios bendrovės pavyzdį galima rasti sprendime Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (minėtas šios išvados 26 išnašoje).

( 80 ) Šiuo klausimu, be byloje dalyvaujančių vyriausybių pastabų, žr. M. Söbbeke šios išvados 64 išnašoje minėtame leidinyje, p. 999; V. Flömer ir S. Tomerius „Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?“, NZBau, 2004, p. 660 ir paskesni, p. 661.

( 81 ) Šią bylą nagrinėjantis nacionalinis teismas visus reikiamus atsakymus gali rasti sprendime Carbotermo (minėtas šios išvados 11 išnašoje, 70 punktas): „Tais atvejais, kai įmonę valdo kelios institucijos, sąlyga, susijusi su pagrindine jos veiklos dalimi, įvykdoma, jei ši įmonė pagrindinę savo veiklos dalį vykdo ne tik vienos, bet ir visų šių institucijų atžvilgiu.“