GENERALINIO ADVOKATO

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,

pateikta 2008 m. lapkričio 6 d. ( 1 )

Byla C-326/07

Europos Bendrijų Komisija

prieš

Italijos Respubliką

„Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas — EB 43 ir 56 straipsniai — Privatizuotų įmonių įstatai — Tam tikrų valstybės specialių teisių įgyvendinimo kriterijai“

I — Įžanga

1. „Ne viskas auksas, kas auksu žiba.“ Taip Šekspyras rašė „Venecijos pirklyje“ ( 2 ), kai mėgindamas užkariauti Portijos širdį, Maroko princas pasirenka sidabrinę dėžutę. „Auksinių akcijų“ (golden shares) srityje šį posakį turėjo gerai įsisąmoninti valstybės narės, kurios, kaip karalius Midas, ryžtingai mėgina strateginiuose sektoriuose veikiančių ar viešąsias paslaugas teikiančių įmonių akcijas paversti tauriojo metalo pakaitalu.

2. Tačiau, veikdamos kaip niekieno neribojamos alchemikės, vyriausybės dažnai pamiršta taisomąjį Bendrijos teisės poveikį, dėl kurio netenka vertės pernelyg plačios ir kruopščiai apsaugotos privilegijos, kurių jos siekia sau suteikti ir užsitikrinti viršesnę už įprastų akcininkų padėtį. Jos neabejotinai veikia siekdamos geriausių viešojo intereso idėja grindžiamų ketinimų, tačiau šis troškimas nepateisina nukrypimo nuo EB sutarties nuostatomis nustatytų taisyklių.

3. Šis Komisijos ieškinys Italijos Respublikai priklauso bylų dėl „auksinių akcijų“, kurios nuo sprendimo Komisija prieš Vokietiją ( 3 ) priėmimo suprantamos kaip bet kokia įmonėms individualiai taikoma teisinė sąranga, išsauganti arba padedanti išsaugoti valstybės įtaką šioms įmonėms, kategorijai ( 4 ). Iš esmės Komisija prašo Teisingumo Teismo pripažinti, kad dekrete, apibrėžiančiame valstybės institucijoms įstatymo suteiktų specialių teisių įgyvendinimą, nustatyti kriterijai yra nesuderinami su laisvu kapitalo judėjimu ir įsisteigimo laisve.

II — Teisinis pagrindas

A — Bendrijos teisė

4. Su „auksinėmis akcijomis“ susijusių nacionalinės teisės aktų teisėtumą, kurį ginčija Komisija, Teisingumo Teismas paprastai nagrinėja atsižvelgdamas į dvi pagrindines EB sutarties laisves: įsisteigimo teisę ir laisvą kapitalo judėjimą. Pirmojoje EB 43 straipsnio pastraipoje, kuri yra svarbi įsisteigimo teisės atveju, nustatyta: „Vadovaujantis toliau išdėstytomis nuostatomis vienos valstybės narės nacionalinių subjektų įsisteigimo laisvės kitos valstybės narės teritorijoje apribojimai uždraudžiami. Draudžiami ir apribojimai vienos valstybės narės nacionaliniams subjektams, įsisteigusiems kitos valstybės narės teritorijoje, steigti atstovybes, padalinius ar dukterines bendroves.“

5. Laisvam kapitalo judėjimui skirta EB 56 straipsnio 1 dalis: „1. Pagal šiame skyriuje išdėstytas nuostatas uždraudžiami visi kapitalo judėjimo tarp valstybių narių ir tarp valstybių narių bei trečiųjų šalių apribojimai.“

6. Taip pat vertėtų paminėti EB 295 straipsnį, atsižvelgiant į jo reikšmę atliekant vertinimą: „Ši Sutartis jokiu būdu nepažeidžia valstybių narių normų, reglamentuojančių nuosavybės sistemą“.

7. Iš antrinės teisės aktų reikia paminėti Direktyvą 88/361/EEB ( 5 ), kurios priede yra pateikta kapitalo judėjimų, nurodytų direktyvos 1 straipsnyje, nomenklatūra. Į ją, be kita ko, įtrauktas „dalyvavimas naujoje ar egzistuojančioje įmonėje ilgalaikiams ekonominiams ryšiams užmegzti ar palaikyti“ (tiesioginės investicijos) ( 6 ) ir „[ne rezidentų] vykdomas šalies vidaus vertybinių popierių, kuriais prekiaujama vertybinių popierių biržoje, įsigijimas“ („portfelinės“ investicijos) ( 7 ).

B — Italijos teisė

8. Iš dalies pakeistas 2004 m. Italijos finansų įstatymo ( 8 ) (toliau – Finansų įstatymas) 4 straipsnio 227–231 dalimis 1994 m. gegužės 31 d. Dekretas įstatymas Nr. 332 ( 9 ) po pakeitimų pertvarkytas Įstatymu Nr. 474 dėl valstybės ir viešųjų įstaigų turimų akcinių bendrovių akcijų pardavimo procedūrų pagreitinimo nuostatų ( 10 ).

9. 4 straipsnio 227 dalyje reglamentuojamos Italijos valstybei tam tikrų įmonių atžvilgiu suteiktos specialios teisės; iš esmės 4 straipsnio 227 dalies 1 punkte Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalis išdėstoma nauja redakcija: „1. Ministrų Tarybos pirmininko dekrete <…> nurodomos valstybės tiesiogiai ar netiesiogiai kontroliuojamos bendrovės, veikiančios gynybos, transporto, telekomunikacijų, energijos išteklių ir kitų viešųjų paslaugų srityse, kurių įstatuose iki priimant bet kokį aktą, dėl kurio bus prarasta kontrolė, neeilinio visuotinio akcininkų susirinkimo sprendimu įrašoma nuostata, ekonomikos ir finansų ministrui suteikianti vieną ar kelias toliau nurodytas specialias teises, kuriomis jis naudojasi pramonės ministrui pritarus <…>“.

10. Specialios Italijos valstybės teisės išsamiai aprašytos 2 straipsnio 1 dalies a–d punktuose; jas galima būtų apibendrinti taip: a) prieštaravimas dėl to, kad investuotojai įsigytų daug akcijų, suteikiančių ne mažiau kaip 5% balsavimo teisių arba ekonomikos ir finansų ministro dekretu nustatytą mažesnę dalį; b) prieštaravimas dėl susitarimų ar sutarčių sudarymo tarp akcininkų, kurie turi ne mažiau kaip 5% balsavimo teisių arba ekonomikos ir finansų ministro dekretu nustatytą mažesnę dalį; c) veto sprendimai dėl bendrovės likvidavimo, perdavimo, jungimo, skaidymo, buveinės perkėlimo į užsienį, bendrovės tikslų, įstatų pakeitimo, kurie panaikina ar pakeičia specialias teises; ir d) vadovo, neturinčio teisės balsuoti, paskyrimas.

11. 2004 m. birželio 10 d. Italijos Ministrų Tarybos pirmininkas priėmė Finansų įstatymo 4 straipsnio 230 dalyje paminėtą dekretą ( 11 ); šio dekreto 1 straipsnio 1 dalyje nustatyta: „Dekreto įstatymo Nr. 332/1994 2 straipsnyje numatytomis specialiomis teisėmis naudojamasi, tik jei tai pateisinama svarbiais ir privalomais bendrojo intereso motyvais, susijusiais, pavyzdžiui, su viešąja tvarka, visuomenės saugumu, ekstremaliomis visuomenės sveikatai situacijomis ir gynyba, ir atitinka šiems interesams ginti pritaikytas ir proporcingas priemones, kaip antai galimas terminų nustatymas nepažeidžiant nacionalinės ir Bendrijos teisės principų ir visų pirma nediskriminavimo principo.“

12. Dekreto 1 straipsnio 2 dalyje nustatyti valstybės institucijoms suteiktų specialių teisių įgyvendinimo kriterijai: „2. Nepažeidžiant šio straipsnio 1 dalyje nustatytos tvarkos, Dekreto įstatymo Nr. 332/1994 2 straipsnio 1 dalies a, b ir c punktuose nustatytos specialios teisės įgyvendinamos esant šioms aplinkybėms: a) didelei ir realiai rizikai, kad gali nutrūkti minimalus nacionalinis aprūpinimas naftos ir energetikos produktais, taip pat susijusių ir vėlesnių paslaugų tiekimas ir apskritai aprūpinimas žaliavomis ar visuomenei svarbiomis prekėmis bei minimalus paslaugų telekomunikacijų ir transporto sektoriuose tiekimas; b) didelei ir realiai grėsmei įsipareigojimų visuomenei dėl viešųjų paslaugų teikimo vykdymo tęstinumui ir bendrovei patikėtų užduočių tenkinant viešuosius interesus įgyvendinimui; c) didelei ir realiai grėsmė pagrindinių viešųjų paslaugų įrangos ir tinklų saugumui; d) didelei ir realiai grėsmei nacionalinei gynybai, kariniam saugumui, viešajai tvarkai ir visuomenės saugumui; e) ekstremalioms visuomenės sveikatai situacijoms.“

III — Ikiteisminė procedūra

13. Kadangi Italijos vyriausybė nei savo atsiliepime į ieškinį, nei triplike nė vienu aspektu neginčijo Komisijos nurodytų faktinių aplinkybių, reikia pripažinti ieškinyje išdėstytas faktines bylos aplinkybes, išskyrus aplinkybes, kurios neturi reikšmės priimant sprendimą šioje byloje.

14. 2003 m. vasario mėn. oficialiu pranešimu Komisija atkreipė Italijos vyriausybės dėmesį į 1999 m. gruodžio 23 d. Finansų įstatymo Nr. 488 66 straipsnio ir Ministrų Tarybos pirmininko dekreto dėl valstybės įmonių privatizavimo suderinamumo su Bendrijos teise klausimą.

15. 2003 m. birželio mėn. pateiktame atsakyme Italijos valdžios institucijos nurodė, kad dekretas priimtas atsižvelgiant į Teisingumo Teismo sprendimą byloje C-58/99 ( 12 ), o lapkričio mėn. atsakyme – kad tų pačių metų pabaigoje bus priimti Bendrijos teisę atitinkantys teisės aktai.

16. Patvirtinusi šiuos pakeitimus, 2004 m. sausio mėn. Italijos vyriausybė pateikė Komisijai tų pačių metų Finansų įstatymo tekstą, pagal kurį Ministrų Tarybos pirmininkas įgaliotas per 90 dienų nuo įstatymo įsigaliojimo išleisti dekretą, kuriame būtų nustatyti specialių teisių įgyvendinimo kriterijai.

17. 2004 m. birželio 30 d. Komisija gavo šio įgyvendinamojo teisės akto, t. y. ginčijamo dekreto tekstą.

18. 2004 m. gruodžio 22 d. Komisija nusiuntė Italijos valdžios institucijoms dar vieną oficialų pranešimą, nes manė, kad iš dalies pakeistos nuostatos ir naujieji su specialių teisių įgyvendinimu susiję kriterijai nepašalina EB sutarties nuostatų dėl laisvo kapitalo judėjimo ir įsisteigimo laisvės pažeidimo.

19. 2005 m. gegužės 24 d. Italijos vyriausybė atsakė, kad Dekretas įstatymas Nr. 332 ir Dekretas sudaro „auksinių akcijų“ sistemą, susijusią su įmonių, kurių dalis akcijų priklauso valstybei, valdymu, ir ši sistema atitinka Bendrijos teisę.

20. Tokie argumentai Komisijos netenkino ir ji 2005 m. spalio 18 d. nusiuntė Italijos vyriausybei pagrįstą nuomonę. Italijos valdžios institucijos ginčijo šią nuomonę, todėl Komisija nusprendė iškelti bylą Teisingumo Teisme.

IV — Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

21. Komisijos ieškinys Teisingumo Teismo kanceliarijoje užregistruotas 2007 m. liepos 13 d., o Italijos vyriausybės atsiliepimas į ieškinį – tų pačių metų spalio 5 dieną.

22. 2007 m. lapkričio 16 d. buvo įteiktas dublikas, o – triplikas.

23. Komisija prašo Teisingumo Teismo pripažinti, kad, priėmusi 2004 m. birželio 10 d. Ministrų Tarybos pirmininko dekreto, apibrėžiančio specialių teisių, numatytų Dekreto įstatymo Nr. 332, pertvarkyto po pakeitimų Įstatymu nr. 474 ir iš dalies pakeisto Finansų įstatymo 4 straipsnio 227 dalies a, b ir c punktais, 2 straipsnyje, įgyvendinimo kriterijus, 1 straipsnio 2 dalį, Italijos Respublika neįvykdė savo įsipareigojimų pagal EB sutarties 43 ir 56 straipsnius. Ji taip pat prašo priteisti iš Italijos vyriausybės bylinėjimosi išlaidas.

24. Italijos vyriausybė prašo atmesti ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo ir priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

25. 2008 m. spalio 2 d. įvyko teismo posėdis, per kurį Italijos vyriausybės ir Komisijos atstovai žodžiu išdėstė savo argumentus.

V — Įsipareigojimų neįvykdymo analizė

A — Pirminės pastabos

1. Dėl ginčo dalyko

26. Savo procesiniuose dokumentuose ( 13 ) Italijos vyriausybė remiasi ne viso ieškinio, bet daugumos argumentų, kuriais grindžiamas kaltinimas dėl įsipareigojimų neįvykdymo, nepriimtinumu. Ji mano, kad iš tikrųjų ieškinyje ir dublike pateikti kaltinimai susiję ne tiek su ginčijamu dekretu, kiek su Dekrete įstatyme Nr. 332 numatytomis specialiomis teisėmis; tačiau kadangi pagrįstoje nuomonėje šios teises neginčytos, Komisija nurodo, kad pažeidimas susijęs su šių specialių teisių reglamentavimu ir taip slapta išplečia ieškinio dalyką.

27. Ieškovė savo ruožtu dublike ( 14 ) nurodo abejojanti tik ginčijamo Dekreto 1 straipsnio 2 dalies ir visų pirma Italijos valstybės išimtinių teisių įgyvendinimo kriterijų proporcingumu; ji teigia, kad šie kriterijai pernelyg bendri, kad investuotojai galėtų tiksliai žinoti, kokiomis aplinkybėmis valstybė gali pasinaudoti savo išimtinėmis teisėmis. Tačiau ji pripažįsta, kad reikia atlikti proporcingumo analizę, susijusią su specialių teisių įgyvendinimo teisėtumu ir netgi su jų įgyvendinimo tikslingumu ( 15 ).

28. Remiantis nusistovėjusia teismų praktika, pagal EB 226 straipsnį pareikšto ieškinio dalykas yra apibrėžiamas per numatytą ikiteisminę procedūrą. Komisijos pagrįsta nuomonė ir ieškinys turi būti grindžiami tais pačiais motyvais ir pagrindais, kadangi Teisingumo Teismas negali nagrinėti kaltinimo, kuris nebuvo nurodytas pagrįstoje nuomonėje ( 16 ). Iš šios teismų praktikos galima daryti išvadą, kad tokios ikiteisminės procedūros ir ieškinio Teisingumo Teismui sutapties tikslas – suteikti suinteresuotajai valstybei narei galimybę, pirma, įvykdyti iš Bendrijos teisės kylančius įsipareigojimus ir, antra, tinkamai apsiginti nuo Komisijos pareikštų kaltinimų.

29. Su Italijos vyriausybės prieštaravimu dėl priimtinumo negalima sutikti, nes palyginus oficialų pranešimą ( 17 ), pagrįstą nuomonę ( 18 ) ir ieškinį aišku ne tik tai, kad Komisija siekia teismo sprendimo vien dėl ginčijamo dekreto, bet ir tai, kad pastarajame iš minėtų dokumentų ginčo dalykas apribojamas dekretu, nors prieš pareiškiant ieškinį pateiktuose dokumentuose yra tam tikrų pačių specialių teisių teisėtumą paneigiančių aplinkybių ( 19 ).

30. Bet kuriuo atveju, net jei iškiltų būtinybė susiaurinti ginčo dalyką, Teisingumo Teismas yra pripažinęs tokią galimybę ieškiniuose dėl įsipareigojimų neįvykdymo ir vertino ją skirtingai nei galimybę išplėsti ginčo dalyką ( 20 ).

31. Be to, Italijos vyriausybės argumentavimas yra paprasčiausias sofizmas, nes juo norima įteigti, kad nors Komisija kritikuoja nagrinėjamą dekretą, jai iš tikrųjų rūpi specialių teisių pobūdis, nes yra neteisėta nagrinėti specialių teisių įgyvendinimą jų pačių neskundžiant Teisingumo Teismui. Prilygindama specialių teisių įtvirtinimą jų įgyvendinimui, ji painioja nuostatą, kuria šios teisės pripažįstamos (Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies a–d punktai), su nuostata, kuria reglamentuojamas jų įgyvendinimas (minėto dekreto 1 straipsnio 2 dalis).

32. Apibendrinant galima teigti, kad Komisijos ir Italijos vyriausybės ginčas daugiausia susijęs su atitinkamų dekreto nuostatų proporcingumu, o visi Komisijos procesiniuose dokumentuose pateikti kaltinimai lieka galioti.

33. Kyla abejonių dėl Dekrete įstatyme Nr. 332 įtvirtintų specialių teisių teisėtumo Sutarties taisyklių dėl laisvo judėjimo požiūriu, tačiau dėl įsipareigojimų neįvykdymo procedūros ypatumų Teisingumo Teismas negali savo iniciatyva nagrinėti šio suderinamumo, nes toks sprendimas būtų ultra petitia.

34. Dėl šios priežasties nagrinėjamo ieškinio aplinkybės laikytinos bent jau keistomis: Teisingumo Teismo prašoma nuspręsti dėl tam tikrų specialių teisių įgyvendinimo proporcingumo iš pradžių neprašant jo nuomonės dėl šių teisių suderinamumo su pagrindinėmis EB sutarties laisvėmis. Atsižvelgiant į tai, kad visai įmanoma, jog šiuo klausimu bus pareikštas dar vienas ieškinys, paraginčiau Komisiją proceso ekonomiškumo sumetimais geriau pasinaudoti savo inkvizicine iniciatyva ir taip užtikrinti geresnį viešųjų išteklių panaudojimą.

2. EB 295 straipsnio reikšmė bylai

35. Nors Italijos vyriausybė gindama savo poziciją atsiliepime į ieškinį nenurodė reikalavimo laikytis EB 295 straipsnio, kurį išsamiai išnagrinėjau dviejose sujungtose išvadose, pateiktose, pirma, bylose Komisija prieš Portugaliją, Komisija prieš Prancūziją ir Komisija prieš Belgiją ( 21 ) bei, antra, bylose Komisija prieš Ispaniją ir Komisija prieš Jungtinę Karalystę ( 22 ), atsižvelgiant į ginčijamų specialių teisių pobūdį, reikėtų išnagrinėti minėtose išvadose pateiktą nuomonę.

36. Todėl ir toliau laikausi nuomonės, kad EB 295 straipsnyje esantys žodžiai „nuosavybės sistema“ reiškia ne tik civilinės teisės reguliuojamus nuosavybės santykius, bet ir visas bet kokio pobūdžio teisės normas, be kitų, ir viešosios teisės normas, kuriomis gali būti suteiktos ekonominės teisės įmonės atžvilgiu, t. y. normos, kurios tokią nuosavybę turinčiam asmeniui suteikia teisę daryti lemiamą įtaką nustatant ir įgyvendinant visus ar keletą tokios įmonės ekonominių tikslų. Pasitelkus šiai nuostatai aiškinti būtiną teleologinį metodą taip pat matyti, kad pagal EB sutartį įmonių negalima priskirti privačioms arba valstybinėms įmonėms remiantis vien tuo, kas yra jų akcininkai, nes toks atskyrimas veikiau priklauso nuo to, ar valstybė turi galimybę nustatyti specialius ekonominės veiklos tikslus, kurie skiriasi vien nuo didžiausios ekonominės naudos siekimo, būdingo privačiam verslui.

37. Reikėtų priminti, kad Sutartimi užtikrinamas valstybių narių nuosavybės sistemų laikymasis (EB 295 straipsnis) turi būti taikomas bet kuriai priemonei, kuri valstybei leidžia, įsikišant į viešąjį sektorių, suprantamą ekonomine prasme, prisidėti prie ūkinės šalies veiklos organizavimo, visų pirma įmonių, kurios vykdė veiklą „strateginiais“ pripažintuose ir laipsniškai atveriamuose sektoriuose privatizavimo proceso atveju ( 23 ). Konkrečiai turiu omenyje viešosios valdžios dalyvavimą tam tikroje šalies ūkiui gyvybiškai svarbioje veikloje, siekiant realizuoti ekonominės politikos strategiją.

38. Šiomis aplinkybėmis kritika, kurią išdėsčiau savo išvadoje bylose Komisija prieš Ispaniją (C-463/00) ir Komisija prieš Jungtinę Karalystę (C-98/01) dėl to, kad ankstesniuose Teisingumo Teismo sprendimuose buvo be jokių motyvų vengiama išreikšti nuomonę EB 295 straipsnio taikymo ir jo apimties klausimais, yra ir toliau visiškai aktuali, nes ir vėliau priimtuose sprendimuose šis straipsnis taip pat nebuvo aiškinamas; Teisingumo Teismas nurodė tik tai, kad negalima neigti intereso, kuris tam tikru atveju gali pateisinti tam tikrą valstybių narių įtaką viešosios teisės reglamentuojamose įmonėse, kurios buvo privatizuotos, kai jos veikia bendrojo intereso paslaugų arba strateginėse srityse ( 24 ).

39. Tačiau Teisingumo Teismas pridūrė, kad tokie atvejai negali suteikti valstybėms narėms teisės prisidengiant EB 295 straipsnyje minimu savo nuosavybės sistemų gynimu pateisinti naudojimosi Sutartyje įtvirtintomis laisvėmis kliūtis, atsirandančias dėl privilegijų, kurių valstybei narei suteikia privačiosios įmonės akcininkės statusas, nes šis straipsnis nesudaro galimybės netaikyti valstybių narių nuosavybės sistemoms pagrindinių Sutarties taisyklių ( 25 ).

40. Mano minėtoje išvadoje sujungtose bylose yra labai panašus teiginys, kad EB 295 straipsnyje įtvirtintas neutralumo reikalavimas visiškai nereiškia, jog netaikomos privalomosios Sutarties nuostatos, kurios pagal savo turinį sukelia atitinkamų padarinių, visų pirma diskriminacijos dėl pilietybės draudimas. Dar kartą pabrėžiu, kad EB 295 straipsnis nepaneigia šių pagrindinių Sutarties taisyklių, tačiau pagal jį šių priemonių neleidžiama laikyti savaime nesuderinamomis su Sutartimi, nes joms taikoma „teisėtumo prezumpcija“, kurią įteisina EB 295 straipsnis ( 26 ).

41. Tiesa, kad, vadovaujantis mano požiūriu, šioje byloje nagrinėjamos specialiosios valstybės institucijų teisės yra taisyklės, reglamentuojančios valstybės įsikišimą į tam tikrų įmonių veiklą, siekiant nustatyti ekonominės politikos tikslus, ir jos turi būti prilygintos įmonių nuosavybės formoms, kurias pagal EB 295 straipsnį organizuoja valstybės narės; vien šių teisių buvimas savaime nepažeidžia pagrindinių Sutarties laisvių, tačiau faktinis jų įgyvendinimas gali pažeisti šias laisves.

42. Viena vertus, Komisija šioje byloje kritikuoja tik tam tikrų ginčijamo dekreto nuostatų, susijusių su Italijos valstybei pagal Dekretą įstatymą Nr. 332 suteiktų specialių teisių įgyvendinimu, neproporcingumą, atsižvelgiant į EB sutartį; kita vertus, proporcingumo principas, bendrai apibrėžiamas kaip sąlyga, kad valstybės įsikišimas naudojant teisėkūros priemones turi atitikti siekiamą tikslą ( 27 ), yra vienas iš bendrųjų Bendrijos teisinės sistemos principų, pagal kurį vertinamas valstybių narių išimtinių teisių teisėtumas. Todėl ankstesnėse išvadose teigiau, kad teisės aktus dėl „auksinių akcijų“ remiančios vyriausybės privalo įrodyti, jog valstybės dalyvavimas privatizuotose įmonėse yra būtinas siekiamam tikslui ( 28 ) ir dabar, vadovaudamasis pirmiau šioje išvadoje pateiktais savo argumentais, manau, kad niekas nedraudžia nagrinėti šių teisės aktų proporcingumo principo požiūriu.

3. EB 43 straipsnis prieš EB 56 straipsnį

43. Ieškovė teigia, kad Italijos Respublika pažeidė įsisteigimo laisvę ir laisvą kapitalo judėjimą.

44. Šiuo atžvilgiu nepakeičiau savo nuomonės, kad įvairius apribojimus, išplaukiančius iš to, ką vadiname, nors ir labai netiksliai, „auksinėmis akcijomis“, būtų įprasta ir tinkama vertinti įsisteigimo laisvės kontekste, nes valstybė narė, atsakovė, naudodamasi teisėmis daryti įtaką akcininkų struktūrai, paprastai siekia kontroliuoti privatizuotų bendrovių valią (darydama įtaką akcininkų sudėčiai arba konkretiems valdymo organų sprendimams), o tai mažai bendro su laisvu kapitalo judėjimu turintys aspektai ( 29 ).

45. Tačiau tokios teisės gali daryti poveikį laisvo įsisteigimo teisei, dėl kurio ji būtų mažiau patraukli, tiek tiesiogiai, kai jos trukdo dalyvauti akciniame kapitale, tiek netiesiogiai, kai šios teisės patrauklumas sumažinamas ribojant bendrovės organų kompetenciją nuosavybės ar valdymo klausimais ( 30 ). Priešingai nei nusprendė Teisingumo Teismas ( 31 ), manau, kad kylantys laisvo kapitalo judėjimo apribojimai yra papildomi, tačiau nebūtini. Kaip esu nurodęs, jei tai akivaizdu dėl priemonių, kurios daro poveikį akcininkų sudėčiai, tai tuo labiau taip tvirtinti galima ir dėl tokių kaip šioje byloje aptariamų priemonių, ribojančių bendrovės priimamus sprendimus (dėl bendrovės tikslų pakeitimo ar turto perleidimo), kai ryšys su laisvu kapitalo judėjimu yra teorinis arba itin nereikšmingas ( 32 ).

46. Šis skirtumas turi didelę praktinę reikšmę, atsižvelgiant į tai, kad laisvas kapitalo judėjimas užtikrinamas ne tik tarp valstybių narių, bet ir tarp valstybių narių bei trečiųjų šalių ( 33 ). Tai reiškia, kad net jei tokia priemonė, kaip teisė vetuoti sprendimą likviduoti strateginio sektoriaus įmonę, būtų pripažinta nesuderinama su EB 43 straipsniu, ja vis dar galima būtų pasinaudoti trečiųjų šalių akcininkų atžvilgiu.

47. Kita vertus, išvada, kad ši išimtinė teisė pažeidžia EB 56 straipsnį, nepaisant trečiųjų šalių kilmės kapitalo judėjimo, kuris yra būtinas kontroliniam įmonės akcijų paketui įsigyti, išvestinio pobūdžio, suteiktų šiems ne Bendrijos akcininkams galimybę likviduoti įmonę, o tai prieštarautų valstybės narės interesui tęsti įmonės užtikrinamos viešosios paslaugos teikimą.

48. Neneigiu, kad yra priemonių, kurias galima įvertinti atsižvelgiant į abi šioje byloje nagrinėjamas pagrindines laisves; tik noriu atkreipti dėmesį į tai, kad yra ir kitokio pobūdžio specialių teisių, kurių neatskiriamas ryšys su įmonių valdymu susilpnina jų ryšį su laisvu kapitalo judėjimu tiek, kad jų negaliojimo pripažinimas prilygtų pernelyg plačiam EB 56 straipsnio aiškinimui.

49. Todėl, priešingai Teisingumo Teismo praktikoje laisvo kapitalo judėjimo naudai formuluojamai tendencijai, pritarčiau tikslesniam abiejų pagrindinių laisvių taikymo sričių atribojimui. Kol kas paliksiu galimybę šią mintį išplėtoti vėliau. Dabar išsamiau panagrinėsiu 2004 m. birželio 10 d. Dekretą. Šiuo klausimu pažymėčiau, kad diskusija dėl įsipareigojimų neįvykdymo šioje išvadoje padalijama į B skyriaus 2 dalies a ir b punktus, atsižvelgiant į atitinkamą pagrindinę laisvę, kuria vadovaujantis analizuotinas nagrinėjamas dekretas.

50. Galiausiai verta paminėti, kad iš susiklosčiusių įvykių matyti, jog Italijos valstybė priėmė Komisijos ginčijamus teisės aktus būtent baimindamasi investicijų, skirtų įsisteigti. Net jei tai nebuvo vienintelis motyvas, egzistuoja su juo glaudžiai susijęs noras neleisti strateginių sektorių įmonėms patekti į abejotino mokumo ne Bendrijos finansinių grupių, galinčių turėti su valstybių narių politika nesuderinamų tikslų, rankas.

B — Dėl skundžiamo dekreto proporcingumo

1. Požiūris

51. Komisija savo ieškinį grindžia tuo, kad ginčijamame dekrete nepakankamai tiksliai apibrėžiami specialių teisių įgyvendinimo kriterijai, dėl to investuotojas negali žinoti, kokioms situacijoms susiklosčius šiomis teisėmis bus naudojamasi. Šiuo požiūriu Komisija teigia, kad dėl to, jog dekretas suformuluotas pernelyg bendrai, valstybė įsikiš tik investuotojui mėginant įsigyti didelę reikšminguose ekonomikos sektoriuose (gynybos, transporto, telekomunikacijų, energetikos ir kitų viešųjų paslaugų) veikiančių įmonių akcijų dalį ( 34 ), o tai reiškia, kad šis sprendimas yra subjektyvus, nulemtas tik investuotojo savybių.

52. Komisija priduria, kad sąvokoms „didelė ir reali grėsmė“ ir „grėsmė sveikatai“ trūksta objektyvumo ir konkretumo, būtino tam, kad būtų galima apibūdinti aplinkybes, kurioms esant gali būti naudojamasi šiomis specialiomis teisėmis, todėl Italijos valdžios institucijoms suteikiama plati diskrecija ir atgrasomi investuotojai, ypač ketinantys įsikurti Italijoje ir siekiantys daryti įtaką atitinkamos įmonės valdymui.

53. Be to, Komisija nurodo, kad nacionalinis teismas, kurio būtų prašoma išnagrinėti bet kokį ieškinį, susijusį su tikru šių specialių teisių įgyvendinimo atveju, neturėtų pagrindo atlikti administracinės institucijos diskrecijos kontrolę.

54. Galiausiai Komisija pažymi, kad tarp būtinybės užtikrinti energetinį aprūpinimą ir teikti viešąsias paslaugas bei įmonių akcininkų kontrolės nėra priežastinio ryšio visų pirma nesuderintų sektorių atveju. Tose veiklos srityse, kuriose nacionalinės teisės aktai yra tam tikru mastu suderinti, Komisija nurodo Direktyvą 2003/54/EB ( 35 ), Direktyvą 2003/55/EB ( 36 ) ir Direktyvą 2002/21/EB ( 37 ) (toliau atitinkamai – Elektros direktyva, Dujų direktyva ir Telekomunikacijų direktyva) ir teigia, kad jose nustatytos nepertraukiamos aprūpinimo nacionaliniu lygmeniu apsaugos priemonės šiuose ūkio sektoriuose.

55. Nepaisant pirmiau pateiktų argumentų, susijusių su ginčo dalyku, Italijos vyriausybė primygtinai reikalauja bylos ginčą nagrinėti atsižvelgiant į įsisteigimo laisvės, o ne laisvo kapitalo judėjimo kontekstą, nes nagrinėjamais teisės aktais siekiama daryti lemiamą įtaką įmonių valdymui.

56. Be to, ji neigia minėtų elektros ir dujų rinkų direktyvų reikšmingumą, atsižvelgdama į tai, kad nagrinėjamame dekrete nenustatyta struktūrinių priemonių.

57. Italijos vyriausybė, siekdama pagrįsti savo argumentą, kad nacionalinės teisės aktais galima geriausiai sureguliuoti situacijas, kurios yra itin žalingos nacionaliniams interesams, susijusiems su viešosiomis paslaugomis ir gynyba, taip pat remiasi subsidiarumo principu.

2. Vertinimas

a) Pirminės pastabos

58. Prieš pradedant teisinių ieškinio pagrindų, susijusių su įsipareigojimų neįvykdymu, analizę reikėtų apibrėžti šios analizės kriterijus.

59. Visų pirma, kaip jau minėjau, kadangi Komisija savo ieškinyje neginčija Dekreto įstatymo Nr. 32 2 straipsnio 1 dalyje nustatytų specialių teisių, jos laikytinos suderinamomis su EB sutartimi garantuojama įsisteigimo laisve ir laisvu kapitalo judėjimu. Be to, kadangi Komisija kaltina tik tuo, kad dekretu siekiami tikslai neproporcingi, reikia apsvarstyti, ar, atsižvelgiant į šias laisves, jie yra pateisinami.

60. Šiuo atžvilgiu šioje byloje nagrinėjamame Italijos teisės akte nurodomos įvairios aplinkybės, leidžiančios pateisinti vidaus rinkos iškreipimą, kuris gali atsirasti dėl specialių teisių įgyvendinimo; tarp šių aplinkybių aiškiai nurodyti nepertraukiamas aprūpinimas energija ir viešųjų paslaugų teikimas, šiam aprūpinimui užtikrinti ir paslaugoms teikti naudojamos infrastruktūros saugumas, nacionalinė gynyba, viešoji tvarka ir ekstremalios visuomenės sveikatai situacijos ( 38 ).

61. Antra, dėl pagrindines laisves ribojančių nacionalinės teisės nuostatų suderinamumo su Sutartimi pažymėtina, kad proporcingumo principas užtikrina rinkų integracijos skatinimą ir Teisingumo Teismas taiko šį principą griežčiau nei Bendrijos institucijų priimtoms nuostatoms ( 39 ).

62. Be to, dėl savo metodikos norėčiau pabrėžti, kad su ginčijamame dekrete įtvirtintomis specialių teisių įgyvendinimo sąlygomis susijęs klausimas, atsižvelgiant į, viena vertus, Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktus ir, kita vertus, tos pačios nuostatos c punktą, kyla todėl, kad pirmųjų dviejų minėtų punktų teisėtumas turi būti vertinamas pagal EB 56 straipsnį, o trečiojo punkto teisėtumas – pagal EB 43 straipsnį.

b) Ginčijamo dekreto proporcingumas Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktuose nustatytų teisių atžvilgiu

63. Šiuose dviejuose minėtos nuostatos punktuose nustatyta, kad ekonomikos ir finansų ministras, pasikonsultavęs su pramonės ministru, turi teisę prieštarauti, kad investuotojai įsigytų daug minėtuose sektoriuose veikiančių įmonių akcijų, suteikiančių ne mažiau kaip 5% balsavimo teisių (a punktas) ir teisę prieštarauti dėl susitarimų ar sutarčių sudarymo tarp akcininkų, kurie turi ne mažiau kaip 5% balsavimo teisių (b punktas) ( 40 ).

64. Kadangi EB sutartyje „kapitalo judėjimo“ sąvoka neapibrėžta, Teisingumo Teismas pripažino, kad Direktyvos 88/361/EEB ( 41 ) priede pateikta nomenklatūra turi būti naudojama kaip gairės. Pagal šią nomenklatūrą prie kapitalo judėjimo priskiriamos tiesioginės investicijos, pavyzdžiui, investicijos dalyvaujant įmonės valdyme turint akcijų, kurios suteikia galimybę veiksmingai dalyvauti valdant ar kontroliuojant įmonę, ir netiesioginės investicijos, pavyzdžiui, vertybinių popierių įsigijimas kapitalo rinkoje, siekiant atlikti finansinę investiciją ir neketinant daryti įtakos įmonės valdymui bei kontrolei (taip pat vadinamos „portfelinėmis“ investicijomis) ( 42 ).

65. Teisingumo Teismas jau yra įvertinęs šias dvi investicijų kategorijas ir kaip „apribojimus“ EB 56 straipsnio 1 dalies prasme kvalifikavo nacionalines priemones, kurios kliudo ar apriboja atitinkamų įmonių akcijų įgijimą arba atgraso kitų valstybių narių investuotojus investuoti į jų kapitalą ( 43 ).

66. Nors jau nurodžiau, kad minėtiems ministrams suteiktos specialios teisės šioje byloje nekvestionuojamos, pirmiau pateikta analizė patvirtina, kad turi būti vertinamas ir teisės prieštarauti, jog investuotojai įsigytų akcijų, suteikiančių ne mažiau kaip 5% balsavimo teisių, ir teisės blokuoti šių akcininkų sutartis su kitais akcininkais suderinamumas su Bendrijos teise, atsižvelgiant į EB 56 straipsnį, nes aišku, kad jomis būtų apribotas akcijų įsigijimas, net jei tai turėtų tik atgrasomąjį poveikį.

67. Turėti tiek akcijų savaime nepakanka, kad būtų užtikrinta įmonės kontrolė, nors dėl didelių įmonių akcijų pasiskirstymo palyginti nedaug akcijų turinčioms investuotojų grupėms lengviau dalyvauti įmonės valdyme.

68. Analizuojant Italijos dekreto proporcingumą, galima būtų mėginti teigti, kad jis neįveiktų net priimtinumo testo ( 44 ), nes, kaip teigia Komisija, tarp Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktuose įtvirtintų prieštaravimo teisių ir jų įgyvendinimo sąlygų pagal šį dekretą nėra jokio loginio ryšio.

69. Todėl sunku suprasti, kaip akcijų įsigijimas ar akcininkų susitarimas galėtų sukelti didelę ir realią aprūpinimo energija nutraukimo grėsmę ar didelę ir realią nepertraukiamo viešųjų paslaugų teikimo sutrikdymo grėsmę; taip pat neaišku, kaip jis galėtų sukelti rimtą grėsmę esminių viešųjų paslaugų infrastruktūros ir tinklų saugumui ar grėsmę nacionalinei gynybai ar visuomenės saugumui, juo labiau kaip tai galėtų sukelti ekstremalias visuomenės sveikatai situacijas, kad ir kokiomis ligomis sirgtų investuotojai ar akcininkų susitarimo šalys.

70. Italijos vyriausybė nepateikė jokių įrodymų ar informacijos, galinčios paneigti Komisijos abejones, kurios atrodo pagrįstos. Šią neigiamą nuomonę patvirtina tai, kad kompetentingi ministrai turi teisę be jokio pateisinimo sumažinti 5% ribą, nes šios ribos sumažinimas tik sustiprina įspūdį, kad veto teisė įgyvendinama visiškai savavališkai ( 45 ).

71. Todėl nėra prasmės analizuoti su elektros, telekomunikacijų ir dujų direktyvų taikytinumu susijusį argumentą, nes tai nepašalintų pradinio trūkumo, susijusio su specialių teisių ir jų įgyvendinimo reglamentavimo ginčijamame dekrete neatitikimu. Be to, abejotina, ar šios direktyvos šiuo atveju turi reikšmės, nes jomis reglamentuojami konkurencijos klausimai atitinkamose rinkose ir nustatomi tik bendri būtinieji standartai, kuriais siekiama užtikrinti su viešosiomis paslaugomis susijusių reikalavimų paisymą ( 46 ).

72. Dėl Italijos vyriausybės argumento, kad dekreto teisėtumui pagrįsti galima remtis subsidiarumo principu, nes jis užtikrina valstybių narių teisę įsikišti siekiant apsaugoti gyvybiškai svarbius jų interesus, reikėtų pažymėti, kad, vadovaujantis pačios EB sutarties tekstu, šis principas turi būti taikomas taip, kad būtų paisoma bendrųjų Sutarties nuostatų ir tikslų, visų pirma siekiant išlaikyti acquis communautaire vientisumą ( 47 ).

73. Be to, Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad nors valstybės narės gali pagal savo nacionalinius poreikius nevaržomos nustatyti viešosios tvarkos ir visuomenės saugumo reikalavimus, tokie reikalavimai Bendrijos kontekste turi būti aiškinami griežtai, kad jų taikymo sritis nebūtų apibrėžiama vienašališkai, be Europos Sąjungos institucijų kontrolės ( 48 ).

74. Jis taip pat yra nusprendęs, kad tiesioginių užsienio investicijų išankstinio leidimo ( 49 ) ar prieštaravimo joms a posteriori ( 50 ) sistema, kurioje tik bendrai apibrėžiamos finansinės operacijos, kurioms ši sistema taikoma dėl šių operacijų keliamos grėsmės viešajai tvarkai ar visuomenės saugumui, nesuteikia suinteresuotiesiems asmenims galimybės sužinoti konkrečias aplinkybes, kuriomis reikalaujama išankstinio sutikimo ar kuriomis bus pasinaudota prieštaravimo teise; pats Teisingumo Teismas kritikavo tokį iš EB 56 straipsnio kylančių asmenų teisių ir pareigų tikslaus reglamentavimo stygių kaip prieštaraujantį teisinio saugumo principui.

75. Trumpai tariant, toks neapibrėžtas subsidiarumo principo taikymas prieštarauja Teisingumo Teismo reikalaujamam teisinio saugumo principui tais atvejais, kai siekiama išvengti valstybių narių pagal Sutartį prisiimtų įsipareigojimų griežtumo.

76. Vadovaudamasis tuo, kas nurodyta pirmiau, siūlau Teisingumo Teismui pripažinti, kad priėmusi tokias nuostatas kaip 2004 m. birželio 10 d. Ministrų Tarybos pirmininko dekreto 1 straipsnio 2 dalis, susijusi su Finansų įstatymo 4 straipsnio 227 dalies a ir b punktu, Italijos Respublika neįvykdė savo įsipareigojimų pagal EB sutarties 56 straipsnį.

c) Ginčijamo dekreto proporcingumas Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies c punkte įtvirtintų teisių atžvilgiu

77. Reikia priminti, kad nagrinėjamoje nuostatoje įtvirtinta, jog sprendimus dėl įmonės likvidavimo, perdavimo, jungimo, skaidymo, buveinės perkėlimo į užsienį, bendrovės tikslų, įstatų pakeitimo, kurie panaikina ar pakeičia specialias teises nagrinėjamų valstybės įmonių atžvilgiu, gali vetuoti ekonomikos ir finansų ministras ir pramonės ministras.

78. Šios išvados 49 punkte išreiškiau norą aiškiau atriboti aplinkybes, kuriomis taikomas laisvas kapitalo judėjimas, nuo aplinkybių, patenkančių į įsisteigimo laisvės taikymo sritį, ir tai darydamas atmečiau požiūrį, kad analizuojant šias aplinkybes pagrindinių EB sutartimi garantuojamų laisvių kontekste jos turi būti tapatinamos.

79. Šiomis aplinkybėmis esu įsitikinęs, kad Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies c punkte nurodytos priemonės patenka į įsisteigimo laisvės sritį. Iš tikrųjų pagal Teisingumo Teismo praktiką norint išsiaiškinti, ar nacionalinė nuostata priskirtina vienai ar kitai laisvei, reikia įvertinti šios nuostatos dalyką ( 51 ), be to, į Sutarties nuostatų, susijusių su įsisteigimo laisve, dalykinę taikymo sritį patenka nacionalinės nuostatos, kurios taikomos atitinkamos valstybės narės nacionalinio subjekto dalyvavimui kitoje valstybėje narėje įsteigtos bendrovės kapitale, leidžiančiam daryti aiškią įtaką šios bendrovės sprendimams bei nulemti jos veiklą ( 52 ).

80. Tačiau kiekvienas siūlantis ar skatinantis tokius sprendimus turi turėti pakankamai akcijų, kad galėtų nulemti palankų visuotinio akcininkų susirinkimo sprendimą, nes tik taip bus pasiekta dauguma, būtina norint daryti tokią didelę įtaką įmonės veiklai; iš tikrųjų kai kurie sprendimai netgi gali kelti pavojų įmonės egzistavimui, todėl nacionalinės teisės aktų leidėjai šiems sprendimams priimti nustatė visuotiniame susirinkime atstovaujamo kapitalo kvalifikuotos balsų daugumos apsauginį reikalavimą ( 53 ).

81. Bet kuriuo atveju tarptautinis lėšų judėjimas, kurio pagrindu įgyjama akcijų dalis, įvyko anksčiau be jokių sutrikimų, todėl ryšys su laisvu kapitalo judėjimu sumenko iki mokyklinuko hipotezės lygio. Be to, nors negalima atmesti, kad teisės aktai gali turėti atgrasomąjį poveikį (dėl kurio užsienio investuotojai nesusidomi nė viena įmone, kurios įstatuose yra tokia sąlyga, kokia nagrinėjama šioje byloje), dauguma nagrinėjamų priemonių yra suderintos Bendrijoje pagal įsisteigimo laisvės reikalavimus, visų pirma pagal EB 44 straipsnio 2 dalies g punktą ( 54 ). Tai visiškai logiška, turint omenyje Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies c punkte nurodytų sprendimų ir šios Sutartimi garantuojamos pagrindinės laisvės glaudų ryšį.

82. Bet kuriuo atveju neverta išsamiai nagrinėti priemonių taikymo srities klausimo, nes ginčijamas ne pačių priemonių, bet jų įgyvendinimo kriterijų pagal ginčijamą dekretą teisėtumas. Vis dėlto norėčiau pabrėžti, kad esu visiškai įsitikinęs, jog tokio pobūdžio veiksmai, kurių imasi įmonės organai, priskirtini EB 43 straipsnyje įtvirtintos įsisteigimo laisvės sričiai, o ne laisvo kapitalo judėjimo sričiai, kurios šiuo atveju nelaikau reikšminga, net darant prielaidą, kad jie atgraso nuo užsienio investicijų, nes jų ir laisvo kapitalo judėjimo ryšys labai menkas.

83. Vėl grįždamas prie nagrinėjamo dekreto proporcingumo analizės manau, kad, išskyrus sprendimą dėl įstatų pakeitimo, siekiant panaikinti ar pakeisti specialiąsias teises valstybės įmonėse, teisė vetuoti likusius sprendimus atrodo tinkama siekiamam tikslui, atsižvelgiant į tai, kad, pvz., įmonės likvidavimas ar jos tikslų pakeitimas gali sutrikdyti aprūpinimo energija ir (arba) kitų viešųjų paslaugų teikimo nepertraukiamumą ir padaryti žalos teisėtiems ir esminiams valstybės narės, įsipareigojusios užtikrinti nuolatinę savo piliečių gerovę, interesams.

84. Tačiau rimtai abejoju, ar tokios veto teisės tikrai reikia, nes yra sprendimų, kurie daro ne tokią didelę įtaką bendrosios rinkos veikimui ir dėl kurių užsienio investuotojų veiksmai yra labiau prognozuojami; visų pirma turiu omenyje Italijos valstybės galimybę pasilikti akcijų paketą, kuris leistų blokuoti sprendimus tose įmonėse, kuriose, jos manymu, būtinas valstybės dalyvavimas.

85. Jau minėjau, jog egzistuoja bendras Europos įmonių teisės kriterijus, kad tokie sprendimai, kokie nurodyti Dekreto įstatymo Nr. 332 2 straipsnio 1 dalies c punkte, neturėtų galioti ne tik be padidintos ar kvalifikuotos balsų daugumos akcininkų susirinkime (paprastai neeiliniame visuotiniame akcininkų susirinkime) reikalavimo, bet ir be kvorumo reikalavimo.

86. Šiomis aplinkybėmis, jei tik nėra piktnaudžiavimo, akcijų paketo, kurio pakaktų sukliudyti bet kokiam mėginimui siūlyti tokius sprendimus, kokie nagrinėjami šioje byloje, išlaikymas viešąsias paslaugas teikiančiose įmonėse neabejotinai leidžia užtikrinti viešąjį interesą, kurio siekiama atitinkamomis administracinėmis nuostatomis pagal nacionalinės įmonių teisės modelį, nepažeidžiant Bendrijos teisės. Be to, beveik visais atvejais šis sprendimas valstybei papildomai nieko nekainuoja, nes jis susijęs ne su konkretaus akcijų kiekio įsigijimu, bet, atsižvelgiant į tokių įmonių, kurios dar visai neseniai buvo absoliučiai kontroliuojamos vyriausybės, ypatumus, su valdžios institucijų turimų akcijų reikiamo kiekio realizavimu, pasiliekant teisę ir toliau kontroliuoti šių įmonių likimą.

87. Be to, kadangi valstybė turi teisėtą pareigą kontroliuoti aprūpinimo ir viešųjų paslaugų teikimo nepertraukiamumą ir pastovumą, niekas jai nekliudo energetikos, telekomunikacijų ir kitų sektorių reguliuojančioms institucijoms suteikti priežiūros įgaliojimus, siekiant užtikrinti, kad, pvz., elektros įmonės likvidavimas, dėl kurio išnyktų tokių svarbių prekių tiekėjas ar paslaugų teikėjas, neturėtų neigiamos įtakos piliečiams.

88. Apibendrinant pažymėtina, kad ginčijamas dekretas nėra proporcingas nei teisių, kurių įgyvendinimą jis reglamentuoja, nei Bendrijos teisės atžvilgiu. Todėl siūlau Teisingumo Teismui pripažinti, kad priėmusi tokias nuostatas kaip dekreto 1 straipsnio 2 dalies nuostatos, susijusios su Finansų įstatymo 4 straipsnio 227 dalies c punktu, Italijos Respublika neįvykdė savo įsipareigojimų pagal EB 43 straipsnį.

d) Epilogas

89. Komisijos ieškinys Italijos Respublikai visų pirma susijęs su ne Bendrijos šalių investuotojų galimybe įsigyti tam tikrą kiekį strateginiais laikomuose sektoriuose arba viešųjų paslaugų sektoriuje veikiančių įmonių akcijų, o dėl to Europos vyriausybėms kartais kyla nuogąstavimų. Tai rodo Italijos vyriausybės atsiliepimas į ieškinį, kuriame pabrėžiama, kad (ginčijamo dekreto) kriterijai gali būti nustatyti tik atsižvelgiant į akcijų pirkėjo ypatybes ( 55 ).

90. Buvo netgi teigiama, kad pagrindinis su „auksinėmis akcijomis“ susijusių teisės aktų tikslas yra susijęs su sąlygomis, kuriomis ne Europos subjektai gali įgyti su jautriausiuose sektoriuose veikiančių įmonių nuosavybės teise susijusių privilegijų, atmetant tokius sprendimus kaip abipusiškumas ir pasirenkant susitarimus, kuriais, pritarus akcininkų daugumai, „auksinės akcijos“ įtraukiamos į įstatus ( 56 ).

91. Turėdamas tai omenyje manau, kad mano siūlomu požiūriu pakankamai atsižvelgiama į valstybių narių nuogąstavimus, susijusius su ne Bendrijos investuotojų grupėmis. Pripažinus nacionalinį dekretą dėl Finansų įstatymo 4 straipsnio 227 dalies a ir b punktuose nustatytų specialių teisių įgyvendinimo neproporcingu ir todėl prieštaraujančiu EB 56 straipsniui, Italijos Respublika nebegalėtų taikyti ginčijamo teisės akto valstybių narių arba trečiųjų šalių piliečiams, nes, kaip jau minėjau, laisvas kapitalo judėjimas taikomas ir už Bendrijos ribų.

92. Tačiau vyriausybės turi tam tikrą veiksmų laisvę kontroliuoti abejotinų tikslų siekiančius ne Bendrijos investuotojus, ribodamos jų galimybę imtis Finansų įstatymo 4 straipsnio 227 dalies c punkte nurodytų veiksmų; iš tikrųjų tai, kad teisė vetuoti tokius sprendimus, kurie yra itin svarbūs įmonės egzistavimui, patenka į EB 43 straipsnio reguliavimo sritį, reiškia, kad jos nesuderinamumas su įsisteigimo laisve netrukdo valstybėms narėms pasinaudoti veto teise stambių ne Bendrijos akcininkų atžvilgiu, nes tokie akcininkai negali remtis pagrindine įsisteigimo teise.

VI — Bylinėjimosi išlaidos

93. Pagal Teisingumo Teismo Procedūros reglamento 69 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi Komisija reikalavo priteisti bylinėjimosi išlaidas ir Italijos Respublika pralaimėjo bylą, pastaroji turi jas padengti.

VII — Išvada

94. Atsižvelgdamas į prieš tai pateiktus argumentus Teisingumo Teismui siūlau: 1. Pripažinti, kad, priėmusi tokias nuostatas kaip 2004 m. birželio 10 d. Ministrų Tarybos pirmininko dekreto, apibrėžiančio specialių teisių, numatytų Dekreto įstatymo Nr. 332, pertvarkyto po pakeitimų Įstatymu Nr. 474 ir iš dalies pakeisto Finansų įstatymu, 2 straipsnyje, įgyvendinimo kriterijus, 1 straipsnio 2 dalies nuostatos, Italijos Respublika neįvykdė savo įsipareigojimų pagal EB 56 straipsnio 1 dalį Finansų įstatymo 4 straipsnio 227 dalies a ir b punktų atžvilgiu ir pagal EB 43 straipsnį tos pačios nuostatos c punkto atžvilgiu. 2. Priteisti iš Italijos Respublikos bylinėjimosi išlaidas.

( 1 ) Originalo kalba: ispanų.

( 2 ) Cituojama iš: V. Šekspyras „Teatro completo“, leid. Galaxia-Gutemberg/Círculo de lectores, El mercader de Venecia, traducción de Vicente Molina Fox; acto II, escena séptima, p. 555.

( 3 ) 2007 m. spalio 23 d. Sprendimas, C-112/05, Rink. p. I-8995, ir pateikta mano išvada.

( 4 ) J. Van Bekkum, J. Kloosterman, J. Winter „Golden Shares and European Company Law: the Implications of Volkswagen“, European Company Law, tomas 5/1, 2008 m. vasario mėn., p. 8.

( 5 ) 1988 m. birželio 24 d. Tarybos direktyva dėl Sutarties 67 straipsnio įgyvendinimo (OL L 178, p. 5; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 10 sk., 1 t., p. 10).

( 6 ) Minėto priedo I.2 punktas.

( 7 ) To paties priedo III.A.1 punktas.

( 8 ) 2004 m. gruodžio 24 d. Įstatymas Nr. 350/2003, GURI, Nr. 299,

( 9 ) GURI, Nr. 126, 1994 m. birželio 1 d.

( 10 ) GURI, Nr. 177, 1994 m. liepos 30 d.

( 11 ) GURI, Nr. 139, 2004 m. birželio 16 d.

( 12 ) 2000 m. gegužės 23 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją, C-58/99, Rink. p. I-3811.

( 13 ) Jei tiksliau, atsiliepimo į ieškinį 4 ir 14 punktuose a contrario ir tripliko 2 ir 4 punktuose bei 43 punkto pabaigoje.

( 14 ) 3 ir paskesni dubliko punktai.

( 15 ) Dubliko 5 punktas.

( 16 ) Žr., pvz., 1989 m. gegužės 11 d. Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (76/86, Rink. p. 1021, 8 punktas); Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (C-96/95, Rink. p. I-1653, 22 punktas); Sprendimą Komisija prieš Liuksemburgą (C-206/96, Rink. p. I-3401, 13 punktas) ir Sprendimą Komisija prieš Nyderlandus (C-350/02, Rink. p. I-6213, 19 ir 20 punktai).

( 17 ) 2003 m. vasario 6 d. Komisijos laiškas Italijos Respublikos nuolatinei atstovybei.

( 18 ) 2005 m. spalio 18 d. Komisijos laiškas Italijos Respublikos nuolatinei atstovybei.

( 19 ) Oficialaus pranešimo 7 puslapio priešpaskutinė pastraipa ir pagrįstos nuomonės 6 puslapio paskutinė pastraipa.

( 20 ) 1997 m. rugsėjo 16 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (C-279/94, Rink. p. I-4743), 25 punktas.

( 21 ) 2002 m. birželio 4 d. Sprendimas Komisija prieš Portugaliją (C-367/98, Rink. p. I-4731); Komisija prieš Prancūziją (C-483/99, Rink. p. I-4781) ir Komisija prieš Belgiją (C-503/99, Rink. p. I-4809). Išvada šiose bylose pateikta .

( 22 ) 2003 m. gegužės 13 d. Sprendimas Komisija prieš Ispaniją (C-463/00, Rink. p. I-4581) ir sprendimas Komisija prieš Jungtinę Karalystę (C-91/01, Rink. p. I-4641); išvada pateikta .

( 23 ) Taip pat žr. mano išvados byloje, kurioje priimtas 3 išnašoje minėtas sprendimas Komisija prieš Vokietiją, 47 ir paskesnius punktus.

( 24 ) Žr., pvz., minėto 2003 m. gegužės 13 d. Sprendimo Komisija prieš Ispaniją 66 punktą ir Sprendimą Federconsumatori ir kt. (C-463/04 ir C-464/04, Rink. p. I-10479, 41 punktas).

( 25 ) 22 išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Ispaniją 67 punktas; 21 išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Prancūziją 44 punktas ir toje pat išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Belgiją 44 punktas.

( 26 ) 21 išnašoje minėtose bylose Komisija prieš Portugaliją, Komisija prieš Prancūziją ir Komisija prieš Belgiją pateiktos išvados 67 punktas ir 22 išnašoje minėtose bylose Komisija prieš Ispaniją ir Komisija prieš Jungtinę Karalystę pateiktos išvados 37 punktas.

( 27 ) J. Schwarze „European Administrative Law“, 1-asis pataisytas leidimas, Londonas, Sweet & Maxwell, 2006, p. 679.

( 28 ) 22 išnašoje minėtose bylose Komisija prieš Ispaniją ir Komisija prieš Jungtinę Karalystę pateiktos išvados 37 punktas.

( 29 ) Išvados, pateiktos byloje, kurioje priimti minėti sprendimai Komisija prieš Ispaniją ir Komisija prieš Jungtinę Karalystę, 36 punktas; taip pat žr. mano išvados 3 išnašoje minėtoje byloje Komisija prieš Vokietiją 58 ir 59 punktus.

( 30 ) L. A. Velasco San Pedro ir J. M. Sánchez Felipe „La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de la cuestión después de la SE“, Revista de derecho de sociedades, Nr. 19, 2002-2, p. 31.

( 31 ) 21 išnašoje minėtų sprendimų Komisija prieš Portugaliją ir Komisija prieš Prancūziją 56 punktas. Taip pat žr. 16 išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Nyderlandus 43 punktą.

( 32 ) 22 išnašoje minėtose bylose Komisija prieš Ispaniją ir Komisija prieš Jungtinę Karalystę pateiktos išvados 36 punktas.

( 33 ) Žr., pvz., neseniai priimto 2008 m. liepos 17 d. Sprendimo Komisija prieš Ispaniją (C-207/07) 31 punktą.

( 34 ) Komisijos teigimu (ir Italijos vyriausybė to neginčijo), sąlyga dėl specialių teisių įtraukta į ENI Spa (energetika ir naftos chemijos pramonės produktai), Telecom Italia (telekomunikacijos), Enel Spa (elektros energija) ir Finameccanica Spa (gynyba) įstatus.

( 35 ) 2003 m. birželio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl elektros energijos vidaus rinkos bendrųjų taisyklių, panaikinanti Direktyvą 96/92/EB (OL L 176, p. 37; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 12 sk., 2 t., p. 211).

( 36 ) 2003 m. birželio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl gamtinių dujų vidaus rinkos bendrųjų taisyklių, panaikinanti Direktyvą 98/30/EB (OL L 176, p. 57; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 12 sk., 2 t., p. 230).

( 37 ) 2002 m. kovo 7 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl universaliųjų paslaugų ir paslaugų gavėjų teisių, susijusių su elektroninių ryšių tinklais ir paslaugomis (Pagrindų direktyva) (OL L 108, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 13 sk., 29 t., p. 367), kurią Komisija nurodo kartu su Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2002/22/EB dėl universaliųjų paslaugų ir paslaugų gavėjų teisių, susijusių su elektroninių ryšių tinklais ir paslaugomis (Universaliųjų paslaugų Direktyva) (OL L 108, p. 51; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 13 sk., 29 t., p. 367).

( 38 ) Ginčijamo dekreto 2 straipsnio 1 dalies a–e punktai.

( 39 ) T. Tridimas „The General Principles of EU Law“, 2-asis leidimas, Oksfordas, Oxford University Press, 2006, p. 193; D.-U. Galetta „Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo“, Milanas, Giuffrè Editore, 1998, p. 103 ir kt.

( 40 ) Abiem atvejais ekonomikos ir finansų ministras turi teisę dekretu sumažinti šią procentinę dalį.

( 41 ) Jau minėta 1988 m. birželio 24 d. Tarybos direktyva dėl Sutarties 67 straipsnio įgyvendinimo.

( 42 ) 1999 m. kovo 16 d. Sprendimas Trummer ir Mayer (C-222/97, Rink. p. I-1661, 21 punktas) ir 21 išnašoje minėtų sprendimų Komisija prieš Prancūziją 36 ir 37 punktai bei Komisija prieš Jungtinę Karalystę 39 ir 40 punktai.

( 43 ) Sprendimo Komisija prieš Prancūziją 41 punktas; 2005 m. birželio 2 d. Sprendimo Komisija prieš Italiją (C-174/04, Rink. p. I-4933) 30 ir 31 punktai ir Sprendimo Bouanich (C-265/04, Rink. p. I-923) 34 ir 35 punktai.

( 44 ) Mano atspirties taškas yra bendrai pripažįstama teorija, kad proporcingumą sudaro du testai: nagrinėjama nuostata turi atitikti siekiamą tikslą ir ji turi būti būtina minėtam tikslui pasiekti. Bendrijos teisėje šis testas paprastai vadinamas „mažiausiai ribojančios priemonės testu“. Šiuo atžvilgiu žr. D. Sarmiento Ramírez-Escudero „El control de proporcionalidad de la actividad administrativa“, Tirant lo Blanch, Valensija, 2004, p. 641 ir kt.

( 45 ) Keista, kad reikia pateikti šią pastabą, nes Italijos teisėje proporcingumo principas paprastai siejamas su racionalumo principu, žr. M. Fromont „Droit administratif des États européens“, Thémis droit puf, Paryžius, 2006, p. 294.

( 46 ) Dujų direktyvos 3 straipsnio 2 dalis, susijusi su jos 27 konstatuojamąja dalimi, ir Elektros direktyvos 3 straipsnis kartu su jos 26 konstatuojamąja dalimi; be to, Direktyva 2002/22/EB yra susijusi su universaliosiomis paslaugomis ir iš to išplaukiančiais įpareigojimais, o tai tik vienas iš viešųjų paslaugų sektorių. Taip pat žr. M. Pießcalla, leid. Dr. Kovac „Golden Aktien aus EG-rechtlicher Sicht – Eine Untersuchung staatlicher und privater Sonderrechte in Wirtschaftsgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalverkehrsfreiheit“, Hamburgas, 2006, p. 202.

( 47 ) Protokolo dėl subsidiarumo ir proporcingumo principų taikymo, Amsterdamo sutartimi pridėto prie EB sutarties, 2 punktas.

( 48 ) 1975 m. spalio 28 d. Sprendimo Rutili, 36/75, Rink. p. 1219, 26 ir 27 punktai.

( 49 ) 2000 m. kovo 14 d. Sprendimas Église de scientologie ir Scientology International (C-54/99, Rink. p. I-1335, 19–23 punktai).

( 50 ) Sujungtų bylų C-483/99 Komisija prieš Prancūziją 50 ir 52 punktai ir 463/00 Komisija prieš Ispaniją 74 punktas.

( 51 ) 2006 m. rugsėjo 12 d. Sprendimas Cadbury Schweppes ir Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Rink. p. I-7995, 31–33 punktai); Sprendimas Fidium Finanz (C-452/04, Rink. p. I-9521, 34 ir 44–49 punktai); Sprendimas Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Rink. p. I-11673, 37 ir 38 punktai) ir 22 išnašoje minėto Sprendimo Komisija prieš Ispaniją 35 punktas.

( 52 ) 2000 m. balandžio 13 d. Sprendimo Baars (C-251/98, Rink. p. I-2787) 22 punktas; Sprendimo X ir Y (C-436/00, Rink. p. I-10829) 37 punktas ir 51 išnašoje minėto sprendimo Cadbury Schweppes ir Cadbury Schweppes Overseas 31 punktas.

( 53 ) 2001 m. spalio 8 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 2157/2001 dėl Europos bendrovės (SE) statuto (OL L 294, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 4 t., p. 251) 59 straipsnio 1 dalis; Pasiūlymo dėl EEB sutarties 54 straipsniu grindžiamos penktosios Tarybos direktyvos dėl akcinių bendrovių struktūros ir jų organų teisių bei pareigų trečiojo pakeitimo (COM(1991) 372 galutinis) 39 straipsnio 1 dalis; kaip pavyzdį taip pat žr. valstybių narių teisės aktus: Prancūzijos komercinių įmonių įstatymo Nr. 66-537 153 ir 239 straipsnius; Vokietijos ribotos atsakomybės bendrovių įstatymo (Aktiengesetz) (BGBl. I, p. 1089) 179 straipsnio II dalį, 182 straipsnio I dalį, 193 straipsnio I dalį ir 262 straipsnio I dalį, Nr. 2; Italijos civilinio kodekso 2364 ir 2368–2369a straipsnius ir Ispanijos ribotos atsakomybės bendrovių įstatymo, patvirtinto Karaliaus dekretu Nr. 1564/1989, konsoliduotos versijos 144 straipsnio 1 dalį ir 260 straipsnio 1 dalies pirmąją pastraipą.

( 54 ) Iš esmės toliau pateiktus teisės aktus nurodau pagal numerį ir nuorodą į Oficialųjį leidinį, nepateikdamas viso pavadinimo, kad pernelyg neišplėsčiau šios išnašos: Direktyva 68/151/EEB (OL L 65, p. 8; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 3); Direktyva 77/91/EEB (OL L 26, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 8); Direktyva 78/855/EEB (OL L 295, p. 36; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 42); Direktyva 78/660/EEB (OL L 222, p. 11; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 21); Direktyva 82/891/EEB (OL L 378, p. 47; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 50); Direktyva 83/349/EEB (OL L 193, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 58); Direktyva 84/253/EEB (OL L 126, p. 20; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 75); Direktyva 89/666/EEB (OL L 395, p. 36; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 100); Direktyva 89/667/EEB (OL L 395, p. 40; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 104); Direktyva 2004/25/EB (OL L 142, p. 12; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 2 t., p. 20); Direktyva 2005/56/EB (OL L 310, p. 1); Direktyva 2007/36/EB (OL L 184, p. 17) ir Direktyva 2007/63/EB (OL L 300, p. 47).

( 55 ) Atsiliepimo į ieškinį 26 ir paskesni punktai.

( 56 ) P. N. Goldschmidt „Editorial – Golden Shares“, Cahiers de droit européen, 2007, Nr. 3/4, p. 297. Tačiau dėl palankaus požiūrio į abipusiškumą žr. M. Weiss „Staatlicher Schutz vor Investitionen nach dem Urteil zum VW-Gesetz“, EWS, 2008, Nr. 1/2, p. 20.