SESV 101 straipsnio 1 dalis taikoma tik konkurencijai atviruose sektoriuose. Nagrinėjant konkurencijos sąlygas atitinkamoje rinkoje remiamasi ne tik esama konkurencija tarp nagrinėjamoje rinkoje jau veikiančių įmonių, bet ir potencialia konkurencija, siekiant sužinoti, ar atsižvelgiant į rinkos struktūrą ir jos veikimo ekonomines bei teisines aplinkybes, egzistuoja realios ir konkrečios galimybės atitinkamoms įmonėms tarpusavyje konkuruoti arba naujam konkurentui patekti į atitinkamą rinką ir konkuruoti su veikiančiomis įmonėmis. Be to, pats faktas, kad rinkoje jau esanti įmonė siekia sudaryti susitarimus su kitomis įmonėmis, kurių nėra šioje rinkoje, arba įgyvendinti informacijos keitimosi su jomis mechanizmus, yra svarbus požymis, kad ši rinka nėra uždara.

Vaistų rinkoje patentuotų vaistų įmonės turimi proceso patentai nebūtinai yra neįveikiamos kliūtys generinių vaistų įmonėms, jei apskritai yra konkrečių ir realių galimybių joms patekti į rinką. Viena iš šių galimybių yra, be kita ko, generinio produkto išleidimas į rinką „rizikuojant“, esant tikimybei, kad patentuotų vaistų įmonė pareikš ieškinį. Tokia galimybė reiškia, kad egzistuoja potenciali konkurencija, kai pirminiai patentuotų vaistų įmonės patentai baigė galioti ir kai yra kitų procesų, kuriuos panaudojant galima gaminti generinius vaistus, ir neįrodyta, kad jie pažeidžia kitus šios įmonės patentus. Be to, generinių vaistų įmonių veiksmai ir investicijos, siekiant patekti į pirminio vaisto rinką prieš sudarant su minėta įmone šį patekimą ribojančius susitarimus, įrodo, kad sudarant šiuos susitarimus jos buvo pasirengusios patekti į rinką ir prisiimti su tuo susijusią riziką.

Be to, patentų galiojimo prezumpcija nėra tas pats, kas rinkai teisėtai pateiktų generinių produktų neteisėtumo, kai patento savininkas mano, kad jais pažeidžiamas patentas, prezumpcija. Generiniams vaistams patekus į rinką patento savininkas nacionaliniams teismams turi įrodyti, kad šie vaistai pažeidžia vieną ar kitą jo proceso patentą, nes patekimas į rinką rizikuojant savaime nėra neteisėtas. Be to, patentų savininkui pareiškus generinių vaistų įmonėms ieškinį dėl pažeidimo, jos galėtų ginčyti patento, kuriuo remiasi šis savininkas, galiojimą, pareikšdamos priešieškinį. Iš tikrųjų patentų srityje tokie ieškiniai yra dažni ir daugeliu atveju proceso patentas, kuriuo remiasi jo savininkas, pripažįstamas negaliojančiu. Siekiant nustatyti teisėtą pasinaudojimą realia ir potencialia konkurencija reikia tik įrodyti, kad generinių vaistų įmonės turi realių ir konkrečių galimybių bei pajėgumų patekti į rinką, o taip tikrai yra, kai šios įmonės daug investavo, kad patektų į rinką, ir kai jos jau gavo leidimus pateikti į rinką arba atliko būtinus veiksmus, kad gautų juos per protingą terminą.

Kiek tai susiję su generinių vaistų įmonių patekimu į rinką, tam, kad būtų nustatyta, jog jos kelia potencialią konkurenciją reikia tik įrodyti, kad patekti į rinką užtrunka protingą laikotarpį, juo labiau, kad konkrečiai farmacijos sektoriuje potenciali konkurencija gali kilti dar prieš baigiant galioti patentui.

Galiausiai, potenciali konkurencija, be kita ko, apima generinių vaistų įmonių veiklą, kuria siekiama gauti būtinus leidimus pateikti į rinką ir atlikti visus administracinius ir komercinius veiksmus, reikalingus pasirengti patekimui į rinką. Ši potenciali konkurencija saugoma SESV 101 straipsniu. Iš tiesų jeigu būtų įmanoma nepažeidžiant konkurencijos teisės įmonėms, kurios imasi būtinų veiksmų, kad pasirengtų generinio vaisto išleidimui į rinką ir kurios šiuo tikslu atliko dideles investicijas, sumokėti už tai, kad jos nutrauktų arba tiesiog sulėtintų šį procesą, veiksminga konkurencija niekada nevyktų arba vyktų labai lėtai, ir tai būtų nenaudinga vartotojams, t. y. šioje byloje – pacientams ar nacionalinėms ligonių kasoms.

(žr. 98–104, 121–124, 128–132, 144, 157, 160, 163, 164, 171, 180, 181, 202, 203, 317, 426, 471–474 punktus)