GENERALINĖS ADVOKATĖS

CHRISTINE STIX-HACKL IŠVADA,

pateikta 2004 m. liepos 1 d.( )

Byla C‑247/02

Sintesi SpA

prieš

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

(Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Direktyvos 93/37/EEB 3 straipsnio 1 dalis – Viešasis darbų pirkimas – Sutarties sudarymo kriterijus – Perkančiosios organizacijos teisė rinktis tarp pigiausio ir ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo – Nacionalinė nuostata, leidžianti pagal atvirą ir ribotą kvietimą teikiant paraiškas naudoti tik žemiausios kainos kriterijų“

I – Įvadas

1. Šioje byloje nagrinėjamas klausimas, ar valstybės narės gali numatyti perkančiųjų organizacijų pareigą viešai perkant darbus spręsti dėl sutarties sudarymo, naudojant tik žemiausios kainos kriterijų.

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

2. Taikomos Bendrijos teisės nuostatos įtvirtintos 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvoje 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo( ) (toliau – Direktyva Nr. 93/37).

3. Direktyva Nr. 93/37 iš esmės galioja viešojo darbų pirkimo sutartims sudaryti, bet jos 3 straipsnio nuostatos reglamentuoja ir viešąsias darbų koncesijas. Šio 3 straipsnio nuostatos reglamentuoja koncesininko vykdomą viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymą.

4. 3 straipsnio 3 dalis reglamentuoja atvejį, kai pats koncesininkas yra 1 straipsnio b punkte nurodyta perkančioji organizacija. Todėl „<…> jis privalo laikytis šios direktyvos nuostatų tais atvejais, kai darbus atlieka trečiosios šalys“.

5. 3 straipsnio 4 dalis reglamentuoja darbų atlikimą, kai koncesininkai nėra perkančiosios organizacijos. Šiuo atveju nustatoma:

„Valstybės narės imasi būtinų priemonių, užtikrinančių, kad koncesininkas, kuris nėra perkančioji organizacija, su trečiosiomis šalimis pasirašomoms sutartims, jeigu sutarties vertė ne mažesnė kaip 5 000 000 ekiu, taikytų 11 straipsnio 4, 6, 7, ir 9–13 dalyse bei 16 straipsnyje nurodytas skelbimo taisykles. <…> “.

6. Pagrindinė nuostata dėl sutarties sudarymo kriterijų įtvirtinta Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnyje. Jos 1 dalyje nustatyta:

„Perkančiosios organizacijos sutartis sudaro remdamosi šiais kriterijais:

a) arba tik siūloma mažiausia kaina;

b) arba kai sutartis sudaroma su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo pateikėju, įvairiais kriterijais pagal sutartį: pvz., kaina, baigimo terminai, eksploatacijos išlaidos, pelningumas, techniniai pranašumai.“

B – Nacionalinė teisė

7. 1994 m. vasario 11 d. Pagrindinio įstatymo Nr. 109 dėl viešojo darbų pirkimo (toliau – Rėminis įstatymas) 21 straipsnis, be kita ko, reglamentuoja ir sutarties sudarymo kriterijus. Pagrindinėje byloje taikytinos jo 21 straipsnio 1 dalies nuostatos numato, kad vykdant atvirą ar ribotą konkursą (arba ribotą atranką) turi būti vadovaujamasi žemiausios kainos kriterijumi.

III – Bylos aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai

8. 1989 metų gruodžio bei 1990 metų sausio mėnesį Brescia miestas priėmė nutarimą dėl Fossa Bagni požeminių garažų statybos projekto, taip pat nusprendė skelbti Fossa Bagni koncesijos sutarties konkursą dėl automobilių stovėjimo aikštelės statybos ir jos valdymo bei patvirtino koncesijos sutarties projektą. 1991 metų vasario mėnesį Brescia miestas sudarė sutartį su įmone Sintesi SpA (toliau – Sintesi) dėl automobilių stovėjimo aikštelės statybos ir jos valdymo.

9. Galutinis susitarimas tarp Brescia miesto ir Sintesi numatė, kad pastaroji, kaip koncesininkė, perima pareigą ieškant rangovų darbams atlikti paskelbti Europos masto ribotą kvietimą teikti paraiškas, kaip numatyta viešąjį darbų pirkimą reglamentuojančiose nuostatose.

10. 1999 m. balandžio 22 d. Sintesi paskelbė ribotą kvietimą teikti paraiškas, kaip atrankos kriterijų nurodydama ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą. Jis turėjo būti vertinamas pagal kainą, techninę vertę ir darbams atlikti numatytą laiką.

11. Po išankstinės atrankos etapo Sintesi šią atranką praėjusioms įmonėms išsiuntė kvietimus teikti paraiškas bei kvietimo teikti paraiškas sąlygas. Ingg. Provera e Carrassi SpA (toliau – Provera), viena iš pakviestų pateikti paraiškas bendrovių, paprašė pratęsti jos padavimo terminą, ir šis prašymas buvo patenkintas. Tačiau vėliau Provera pranešė Sintesi, kad nedalyvaus kvietime teikti paraiškas, nes jį laiko neteisėtu. Vis dėlto ji nepadavė skundo dėl vėlesnių viešojo darbų pirkimo atrankos procedūrų.

12. 2000 metų gegužės mėnesį buvo sudaryta sutartis su ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusia įmone. Autorità per la Vigilanzasui Lavori Publici 2000 metų gruodžio mėnesį šiuo klausimu priėmė neigiamą sprendimą, jį pagrįsdama tuo, kad pagal Rėminį įstatymą sutartis turi būti sudaroma vadovaujantis žemiausios kainos kriterijumi, o ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų galima taikyti tik tuomet, kai skelbiamas viešas kvietimas teikti paraiškas arba statybų ir viešųjų darbų valdymo koncesijai.

13. Sintesi šį sprendimą apskundė Tribunale Amministrativo Regionale per laLombardia, be kitų teisinių pagrindų nurodydama 1990 m. rugpjūčio 7 d. Įstatymo Nr. 241 3, 7 bei kitų straipsnių pažeidimą, taip pat įstatymo pažeidimą, susijusį su Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalies reikalavimų nepaisymu.

14. Tribunale nuomone, svarbus yra tik skundo teisinis pagrindas, susijęs su Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsniu, kurį nagrinėjant reikia nustatyti perkančiosios organizacijos diskrecijos teisės mastą. Nacionalinės teisės aktų netaikymas gali būti pateisintas tik EB 81 straipsniu. Perkančiosios organizacijos turi teisę laisvai pasirinkti sudaryti sutartį pagal vieną ar kitą kriterijų. Konkurencijos principas turi reikšmės parenkant viešojo darbų pirkimo atrankos procedūros būdą, bet ne sutarties sudarymo kriterijų.

15. Dėl to Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sustabdė bylos nagrinėjimą ir kreipėsi į Teisingumo Teismą dėl prejudicinio sprendimo šiais klausimais:

„1. Ar 1993 m. birželio 14 d. Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalis tiek, kiek ji suteikia perkančiajai organizacijai teisę laisvai pasirinkti tarp žemiausios kainos ir ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų, įgyvendina EB sutarties 85 (dabar 81) straipsnyje įtvirtintą laisvos konkurencijos principą, kuris reikalauja, kad visos paraiškos, pateiktos atsiliepiant į kvietimus bendrojoje rinkoje teikti paraiškas, būtų vertinamos taip, kad netrukdytų, neribotų bei neiškraipytų jų tarpusavio konkurencijos?

2. Ir ar 1994 m. vasario 11 d. Įstatymo Nr. 109 21 straipsnio 1 dalis, neleidžianti perkančiajai organizacijai, vykdančiai atvirą ar ribotą konkursą viešai įsigyti darbų, naudoti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų ir taip visais atvejais nustatanti privalomą žemiausios kainos kriterijaus naudojimą, nepažeidžia Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalies?“

IV – Dėl prejudicinių klausimų priimtinumo

16. Pirmiausiai nagrinėtinas argumentas, kad esą nei teisės aktai, nei faktinės bylos aplinkybės nėra perteikiami teisingai, o prejudiciniai klausimai yra vien teorinio pobūdžio. Šiuo aspektu primintini Teisingumo Teismo išplėtoti principai dėl prašymų priimti prejudicinį sprendimą priimtinumo.

17. Pagal Teisingumo Teismo praktiką prejudicinių klausimų priimtinumas priklauso nuo to, ar prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas apibrėžė savo pateiktų klausimų faktinį ir teisinį pagrindą arba bent jau paaiškino faktinius priėmimo pagrindus, kuriais grindžiami šie klausimai( ).

18. Net jei šiame kreipimesi dėl prejudicinio sprendimo ir nėra išsamiai išdėstyti teisiniai ir faktiniai pagrindai, prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo išdėstytų argumentų pakanka; be to, klausimai užduoti dėl konkrečių techninio pobūdžio punktų, todėl Teisingumo Teismas gali duoti prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusiam teismui naudingą atsakymą. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo( ) praktiką to užtenka.

19. Kitas prejudicinių klausimų priimtinumo kriterijus yra reikalavimas, kad kreipimuose dėl prejudicinio sprendimo pateikti duomenys ne tik suteiktų galimybę Teisingumo Teismui duoti naudingus atsakymus, bet ir sudarytų sąlygas valstybių narių vyriausybėms bei kitoms bylos šalims pareikšti pastabas pagal Teisingumo Teismo Statuto 20 straipsnį. Atsižvelgiant į tai, kad pagal šią nuostatą dalyvaujantiems byloje asmenims įteikiami tik kreipimaisi dėl prejudicinio sprendimo, Teisingumo Teismas turi pasirūpinti, kad tokia galimybė būtų suteikta( ).

20. Iš Teisingumo Teisme gautų raštu pareikštų pastabų skaičiaus bei jų turinio galima spręsti, kad šis reikalavimas taip pat buvo įvykdytas.

21. Galiausiai pažymėtina, kad kreipimasis dėl prejudicinio sprendimo taip pat atitinka reikalavimą, jog prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas turi paaiškinti tikslius pagrindus, nurodančius, kodėl Bendrijos teisės aktų išaiškinimas jam yra aktualus, o prejudicinių klausimų pateikimas Teisingumo Teismui –būtinas( ).

22. Taip pat nagrinėtinas daugelio byloje dalyvaujančių asmenų pateiktas argumentas, kad antrojo prejudicinio klausimo objektas yra nacionalinės teisės aktų išaiškinimas ir jų suderinamumas su Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsniu.

23. Šiuo aspektu nurodytina, kad nutarties kreiptis dėl prejudicinio sprendimo motyvuose minimas „<…> 1994 m. vasario 11 d. Įstatymo Nr. 109 21 straipsnio 1 dalies ir EB 81 straipsnio bei kitų straipsnių <…>“ suderinamumas, o antrajame prejudiciniame klausime, priešingai, kalbama apie šios nacionalinės teisės nuostatos prieštaravimą direktyvos 30 straipsniui.

24. Vadovaujantis principu, kad priimant prejudicinį sprendimą, Teisingumo Teismo užduotis nėra patikrinti nacionalinės teisės aktų atitiktį, antrasis prejudicinis klausimas nepriimtinas tiek, kiek jis susijęs su nacionalinių teisės aktų ir Bendrijos teisės aktų suderinamumu. Tačiau antrasis prejudicinis klausimas priimtinas tiek, kiek jis susijęs su Bendrijos teisės aktų, būtent Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalies, išaiškinimu. Šia prasme antrasis prejudicinis klausimas yra priimtinas ir jo nereikia performuluoti.

V – Dėl prejudicinių klausimų

25. Siekiant prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusiam teismui suteikti naudingų paaiškinimų, tikslinga abu prejudicinius klausimus nagrinėti kartu.

26. Pirmajame prejudiciniame klausime minėto EB 81 straipsnio nereikia aiškinti atskirai, nes šioje byloje taikytinas Direktyvos Nr. 93/97 30 straipsnis, o ne EB 81 straipsnis. Nors gali susiklostyti aplinkybės, kuriomis tam tikrais atvejais viešajam darbų pirkimui turi būti taikomi ir kartelius reglamentuojančios taisyklės, nei iš paties prejudicinio klausimo, nei iš kitų prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo argumentų negalima daryti išvados, kad pagrindinėje byloje ketinama taikyti EB 81 straipsnį. Išskyrus procesinius klausimus, egzistuoja pagrindinės taisyklės, kurios draudžia vertinti valstybių narių įstatymų leidybos veiklos suderinamumą su EB 81 straipsniu, nes ši nuostata skirta įmonėms.

27. Šioje byloje taip pat nenagrinėjamas Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio galiojimas bei jo nagrinėjimas atsižvelgiant į EB 81 straipsnį. Atsižvelgiant į aplinkybes, pastaroji teisės nuostata daugių daugiausiai gali būti vienas iš kriterijų aiškinant direktyvos 30 straipsnį pagal pirminę teisę, kai aiškinimas grindžiamas konkurencijos principu.

A – Viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos ir konkurencijos principas bendrai

28. Daugelis byloje dalyvaujančių asmenų įvairiais būdais pabrėžė konkurencijos reikšmę viešuosius pirkimus reglamentuojančioms direktyvoms. Šiuo aspektu, kaip nurodo ir Komisija, primintina, kad Direktyva Nr. 93/37 neskirta EB 81 straipsniui įgyvendinti.

29. Kalbant apie laisvos konkurencijos principo arba konkurencijos principo reikšmę viešuosius pirkimus reglamentuojančioms direktyvoms, naudinga priminti jų teisinį pagrindą. Trys klasikinės direktyvos dėl paslaugų, prekių pirkimo ir statybos darbų remiasi EB sutarties 57 straipsnio 2 dalimi ir 66 straipsniu (dabar – EB 47 straipsnio 2 dalis ir EB 55 straipsnis), EB sutarties 100a straipsniu (po pakeitimo – EB 95 straipsnis) arba visomis trijomis nuostatomis.

30. Šie teisiniai pagrindai susiję su pagrindinėmis laisvėmis ir bendrąja rinka, bet nėra konkrečiai susiję su konkurencija.

31. Trys klasikinės viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos – ir ne tik jos – nurodo ir kitą sąlyčio su konkurencija tašką. Kiekvienos iš jų preambulėje( ) aiškiai nurodoma, kad jos tikslas yra veiksmingos konkurencijos plėtotė viešojo darbų pirkimo sutarčių srityje. Teisingumo Teismas daugelyje sprendimų patvirtino, kad šių direktyvų tikslas yra konkurencijos užtikrinimas ( ).

32. Pagal nusistovėjusią teismų praktiką( ) direktyvos, kaip ir Bendrijos teisės aktai apskritai( ), pirma, privalo užkirsti kelią praktikai, kuri veda į konkurencijos apribojimą ir antra, atverti atitinkamą pirkimo rinką konkurencijai, t. y. užtikrinti laisvą priėjimą prie jos įmonėms, ypač esančioms kitose valstybėse narėse.

33. Taigi konkurencijos principas yra vienas iš pagrindinių viešuosius pirkimus reglamentuojančių Bendrijos teisės aktų principų.

34. Tai atitinka keletą apsaugos tikslų. Pirma, konkurencijos principas reguliuoja santykius tarp įmonių, t. y. tarp kandidatų arba paraiškas pateikusių asmenų. Atsiliepiant į kvietimus teikti paraiškas, tarp pastarųjų privalo vykti lygiagreti konkurencija.

35. Antra, konkurencijos principas apima santykius tarp perkančiųjų organizacijų, kurios traktuojamos kaip įmonės, ir įmonių, ypač rinkoje dominuojančią padėtį užimančios perkančiosios organizacijos santykį su įmonėmis arba rinkoje dominuojančią padėtį užimančios įmonės santykį su perkančiąja organizacija ir šio santykio įvertinimą EB 82 straipsnio( ) prasme.

36. Trečia, konkurencijos principas privalo saugoti konkurenciją kaip institutą.

37. Konkurencijos principas pasireiškia konkrečiose viešuosius pirkimus reglamentuojančių direktyvų nuostatose. Šios nuostatos nustato leidžiamus viešojo pirkimo būdus ir jų eigą, ypač įvairius šio proceso etapų terminus, taip pat draudžia papildomas derybas( ).

38. Konkurencijos principas taip pat aiškiai atsispindi nuostatose dėl darbų aprašymo, pirmiausia dėl techninių specifikacijų, nuostatose dėl įmonių atitikimo keliamus reikalavimus, taip pat šioje byloje aptariamose nuostatose dėl sutarties sudarymo kriterijų.

39. Siekiant užtikrinti konkurenciją, reikalingas bent minimalus skaidrumas. Todėl viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos numato daug paskelbimo pareigų. Perkančiosios organizacijos pareiga numatyti išankstinius kriterijus ir jų laikytis taip pat skirtas konkurencijai užtikrinti. Ir priešingai – siekiant užtikrinti konkurenciją, tam tikrais atvejais taip pat reikalaujama neatskleisti konfidencialios informacijos apie įmonę kitoms įmonėms( ).

40. Galiausiai konkurencijos prasme yra reikšmingas ir įmonių, dalyvavusių rengiant kvietimą teikti paraiškas, tolesnis dalyvavimas viešojo pirkimo procese( ).

B – Sutarties sudarymo kriterijai ir konkurencija

41. Aptariant abiejų sutarties sudarymo kriterijų poveikį konkurencijai, pažymėtina, kad Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalyje, kaip ir kitų viešuosius pirkimus reglamentuojančių direktyvų atitinkamose nuostatose, nustatyti abu sutarties sudarymo kriterijai paprastai užtikrina veiksmingą konkurenciją( ).

42. Šių dviejų sutarties sudarymo kriterijų poveikio konkurencijai vertinimas pagrindinėje byloje yra Bendrijos teisės aktų taikymas konkrečiam atvejui, todėl jis proceso dėl prejudicinio sprendimo priėmimo dalykas.

43. Visais atvejais bendras vertinimas, ar žemiausios kainos kriterijus visada turi naudingesnį poveikį konkurencijai už ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų, nėra teisminio nagrinėjimo, kurio tikslas atsakyti į pateiktą prejudicinį klausimą, dalykas. Negalima nepastebėti, kad ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijaus naudojimas leidžia ne tik kainų konkurenciją, bet ir kitų veiksnių konkurenciją, t. y. sąlygų konkurenciją. Sprendimas dėl tam tikro kriterijaus poveikio konkurencijai priimamas remiantis konkrečiomis aplinkybėmis, ypač atsižvelgiant į konkrečią rinką, ir todėl priskiriamas nacionalinio teisėjo kompetencijai.

44. Nacionalinis teisėjas turi atsižvelgti į tai, kad didžiausią poveikį konkurencijai visų pirma turi tai, ar visoms įmonėms galioja vienodi ir objektyvūs kriterijai( ). Dėl sutarties sudarymo naudojantis ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijumi pastebėtina, kad iš esmės svarbiausia, kaip jis apibrėžiamas konkrečiame sutarties sudarymo procese, t. y. kriterijai, pagal kuriuos nustatomas ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas. Šie veiksniai, panašiai kaip ir kriterijai, pagal kuriuos vertinamas pasiūlymų teikėjų atitiktis keliamiems reikalavimams, taip pat visada vertinami pagal pirminę teisę. Savaime aišku, kad prie tokių priskiriamos ir konkurencijos taisyklės.

45. Pažymėtina, kad tam, jog Teisingumo Teismas aiškintų Bendrijos konkurencijos teisės nuostatas, turi būti įvykdytos tam tikros sąlygos. Pavyzdžiui, „<…> pagal nusistovėjusią teismų praktiką <…> siekiant nacionaliniam teismui duoti naudingą Bendrijos teisės aktų išaiškinimą, yra būtina, kad šis teismas nustatytų faktinius ir teisinius pagrindus, su kuriais yra susiję jo pateikiami klausimai; arba bent jau pateiktų hipotezes dėl faktų, iš kurių kyla šie klausimai. Tai ypač taikoma tam tikroms sritims, kaip antai konkurencija, nes būtent ji pasižymi sudėtingais faktiniais bei teisiniais santykiais“( ).

C – Valstybių narių kompetencija apibrėžti sutarties sudarymo kriterijų

46. Pagrindinis klausimas šioje byloje yra tai, ar valstybės narės yra kompetentingos numatyti, kad tam tikrų rūšių sutartys visais atvejais sudaromos vadovaujantis žemiausios kainos kriterijumi. Tokia valstybių narių kompetencija apribotų perkančiųjų organizacijų, kurioms ši nuostata skirta, pasirinkimo laisvę.

47. Šiuo aspektu primintina, kad nors valstybės narės įgyvendindamos direktyvas disponuoja tam tikra veiksmų laisve, jos neturi peržengti Bendrijos teisės aktais apibrėžtų ribų. Valstybės narės šio įpareigojimo saistomos ir tada, kai jos imasi Bendrijos tikslams pasiekti skirtų priemonių, kaip antai viešuosius pirkimus reglamentuojančių teisės aktų kuo didesnis skaidrumas ir kelio užkirtimas perkančiųjų organizacijų piktnaudžiavimams.

48. Pirmiausiai svarstytinas daugelio byloje dalyvaujančių asmenų pateiktas argumentas, kad šiame procese išaiškintinas teisės aktas yra direktyva. Šiuo aspektu nurodytina, kad nors viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos, kaip ir kitos direktyvos, yra skirtos valstybėms narėms, iš tos aplinkybės dar neišplaukia, kad valstybėms narėms priskiriama ir kompetencija nustatyti konkretų sutarties sudarymo kriterijų.

49. Toliau svarstytinas argumentas, kad Direktyva Nr. 93/37 nenustato išsamios viešųjų pirkimų tvarkos. Remiantis šia nuomone, valstybių narių kompetencijai galėtų būti priskirta kompetencija nustatyti sutarties sudarymo kriterijų, nes Direktyva Nr. 93/37, taip pat ir kitos viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos, nesudaro uždaros viešųjų pirkimų teisės aktų sistemos, nes jų tikslas yra tik suderinti atskirose valstybėse esančią tvarką( ). Nors šiai išvadai pritartina, iš jos dar neišplaukia, kad Direktyva Nr. 93/37 neapibrėžia galutinių taisyklių, reguliuojančių viešojo darbų pirkimo proceso etapus arba aspektus. Tiksliau sakant, į šį argumentą atsižvelgtina tiek, kiek viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos galutinai suderina tam tikrus atrankos proceso aspektus.

50. Priešingą argumentą, kad valstybės narės gali nustatyti abstraktų sutarties sudarymo kriterijų, pagrindžia aplinkybė, jog apskritai konkurso organizatorės – neskaitant tam tikrų privačių įmonių, reglamentuojamų atskirų sektorių direktyvomis – yra perkančiosios organizacijos, taigi susijusios su atitinkama valstybe nare. Tai išplaukia iš „perkančiosios organizacijos“ sąvokos apibrėžimo ir pasireiškia tuo, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką( ) pripažįstama galimybė už teisės aktų pažeidimus pradėti procesą dėl valstybės įsipareigojimų neįvykdymo pagal EB 226 straipsnį.

51. Tiksliau – šiuo požiūriu perkančiosios organizacijos sprendimas dėl atrankos kriterijų taip pat laikytinas pačios valstybės narės sprendimu. Pagrindinėje byloje aptariamas reglamentavimas ypatingas tuo, kad jis išdėstytas Rėminiame įstatyme, taigi bendrai ir abstrakčiai bei kitu lygmeniu tai padarė įstatymų leidėjas, o ne pati perkančioji organizacija.

52. Atsakant į pagrindinį klausimą, ar valstybėms narėms priskiriama kompetencija abstrakčiai nustatyti tik vienintelį sutarties sudarymo kriterijų, reikėtų vadovautis toliau išdėstytais argumentais.

53. Viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos konkrečiai numato dviejų rūšių kompetenciją: valstybių narių kompetenciją, pavyzdžiui, leisti atitinkamo pobūdžio pranešimus( ), ir perkančiųjų organizacijų kompetenciją, pavyzdžiui, galimybę nustatytais atvejais vesti derybas, teikti pasiūlymus dėl pakeitimų arba nustatyti pelno maržą.

54. Kitos nuostatos nustato konkrečias pareigas ir valstybėms narėms, ir perkančiosioms organizacijoms. Prie pastarųjų nuostatų, be kita ko, priskirtina ir Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalies nuostata („<…> perkančiosios organizacijos sutartis sudaro remdamosi šiais kriterijais: a) arba <…> b) arba <…>“) bei kitų viešuosius pirkimus reglamentuojančių direktyvų lygiagrečios nuostatos. Šia nuostata perkančiajai organizacijai nepriskiriama konkreti kompetencija; vis dėlto joje išdėstytas reikalavimas vadovautis tik vienu iš dviejų siūlomų konkrečiai numatytų sutarties sudarymo kriterijumi reiškia perkančiosios organizacijos kompetenciją pasirinkti vieną iš šių dviejų kriterijų.

55. Ši perkančiosios organizacijos kompetencija prarandama, jei „jos“ valstybė narė šią pasirinkimo galimybę apriboja, pavyzdžiui, įpareigodama tam tikrais atvejais numatyti tik žemiausios kainos kriterijų.

56. Net ir darant prielaidą, kad perkančiosios organizacijos neturi subjektyvios teisės pasirinkti, kyla klausimas, ar valstybės narės gali įpareigoti jas naudoti konkretų kriterijų.

57. Tokiems valstybės veiksmams visų pirma prieštarauja tai, kad nei Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalis, nei kitos viešuosius pirkimus reglamentuojančios direktyvos nenumato tokios valstybių narių kompetencijos. Būtinybė, kad tokia kompetencija būtų aiškiai nustatyta, grindžiama tuo, jog viešuosius pirkimus reglamentuojančiose direktyvose paprastai valstybių narių teisė apriboti perkančiųjų organizacijų teises nustatyti tam tikras aplinkybes yra aiškiai nustatoma. Pavyzdžiui, Direktyvos Nr. 93/37 23 straipsnio 1 dalies pirmojo sakinio ir Direktyvos Nr. 92/50 28 straipsnio 1 dalies nuostatos suteikia valstybėms narėms įgaliojimus įpareigoti perkančiąsias organizacijas sutarties dokumentuose pateikti nustatytus duomenis.

58. Tačiau tokios nuostatos nėra dėl sutarties sudarymo kriterijų.

59. Valstybių narių kompetencijos nustatyti perkančiosioms organizacijoms vienintelį sutarties sudarymo kriterijų nenaudai byloja ir ta aplinkybė, kad taip būtų panaikintas visose viešuosius pirkimus reglamentuojančiose direktyvose numatytas abiejų sutarties sudarymo kriterijų lygiavertiškumas.

60. Galiausiai nurodytina nusistovėjusi Teisingumo Teismo( ) praktika, iš kurios išplaukia, kad šioje byloje aptariama nuostata suteikia perkančiosioms organizacijoms teisę sudaryti sutartį pagal jų pasirinktus kriterijus.

61. Nors tai buvo pasakyta apie aplinkybes, vertinamas nustatant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, šią Teisingumo Teismo išvadą galima taikyti ir pasirenkant patį sutarties sudarymo kriterijų.

62. Neigiant valstybių narių kompetenciją reglamentuoti sutarties sudarymo kriterijus galima pateikti ir su konkurencija susijusių argumentų. Būtent toks reglamentavimas apriboja perkančiųjų organizacijų pasirinkimo galimybę pasirinkti kriterijų, tinkamiausiai padėsiantį per konkretų konkursą užtikrinti laisvą konkurenciją. Jeigu įstatymų leidėjas iš anksto nustato bendrąsias taisykles, tokios galimybės nebelieka. Kaip nurodė ir Italijos vyriausybė, Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnis nesusieja vieno iš dviejų sutarties sudarymo kriterijų pasirinkimo su tam tikrų sąlygų buvimu.

63. Galiausiai pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką( ), aiškinant viešuosius pirkimus reglamentuojančią direktyvą, būtina atsižvelgti į jos tikslą – konkurencijos tarp visų paraiškas pateikusių asmenų palengvinimą. Todėl į šį tikslą orientuotas direktyvos nuostatos išaiškinimas neleidžia priskirti pačių valstybių narių kompetencijai galimybės už perkančiąsias organizacijas pasirinkti vieną iš dviejų kriterijų.

64. Su šiuo nagrinėjamos bylos aspektu yra susijęs sprendimas susijusiose bylose Impresa Lombardini ir kt., kuriame Teisingumo Teismas, be kita ko, nusprendė, kad:

„Direktyvos 30 straipsnio 4 dalis neleidžia priimti pagrindinėje byloje nagrinėjamų nacionalinės teisės aktų, kurie, viena vertus, įpareigoja perkančiąją organizaciją, tikrinant neįprastai mažos kainos pasiūlymus, atsižvelgti tik į tam tikrus konkrečiai nurodytus žemą kainą pateisinančius argumentus, „<…> o antra vertus, tam tikri pateisinimai aiškiai draudžiami <…>“( ).

65. Iš šio sprendimo išplaukia, kad nacionalinės teisės aktų leidėjui neleidžiama apriboti perkančiųjų organizacijų diskrecijos, jei to aiškiai nenumato direktyva.

66. Apsvarsčius visus valstybių narių pateiktus ir kitus šioje išvadoje išnagrinėtus „už“ ir „prieš“ šioje byloje aptariamą valstybių narių kompetenciją, darytina išvada, kad argumentai prieš tokią valstybių narių kompetenciją yra svaresni.

VI – Išvada

67. Remiantis tuo, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūloma į prejudicinius klausimus atsakyti taip:

1. 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 30 straipsnio 1 dalis aiškintina taip, kad ji leidžia perkančiosioms organizacijoms pačioms nuspręsti, ar sutartis sudaryti vadovaujantis žemiausios kainos, ar ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijumi. Be to, nacionalinis teisėjas šį teisės aktą privalo aiškinti vadovaudamasis laisvos konkurencijos principu EB 81 straipsnio prasme.

2. Direktyvos Nr. 93/37 30 straipsnio 1 dalis aiškintina taip, kad ji neleidžia priimti nacionalinės teisės aktų, draudžiančių organizacijai, viešai perkančiai darbus atviro ar riboto kvietimo teikti paraiškas būdu, naudoti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų ir taip nustatančių pareigą visais atvejais naudoti tik žemiausios kainos kriterijų.