GENERALINIO ADVOKATO

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,

pateikta 2004 m. liepos 15 d.( )

Byla C‑445/03

Europos Bendrijų Komisija

prieš

Liuksemburgo Didžiąją Hercogystę

„Įsipareigojimų neįvykdymas – Laisvė teikti paslaugas – Reikalavimai kitoje valstybėje narėje įsteigtoms įmonėms, kurios laikinai komandiruoja trečiosios valstybės pilietybę turinčius ir pagal darbo sutartį dirbančius darbuotojus“

1. Šioje byloje Komisija prašo pripažinti, kad Liuksemburgo Didžioji Hercogystė neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 49 straipsnį, nustatydama reikalavimus kitoje valstybėje narėje įsisteigusiems paslaugų teikėjams, komandiruojantiems trečiosios valstybės pilietybę turinčius darbuotojus, teikti paslaugas Liuksemburgo teritorijoje.

I – Bendrijos teisės aktai

2. EB 49 straipsnio pirmojoje pastraipoje nustatyta, kad „pagal toliau išdėstytas nuostatas Bendrijoje uždraudžiami laisvės teikti paslaugas apribojimai, taikomi valstybių narių nacionaliniams subjektams, kurie yra įsisteigę kitoje Bendrijos valstybėje negu valstybė, kurios subjektas yra asmuo, kuriam tos paslaugos teikiamos“.

II – Susiję nacionalinės teisės aktai

3. 1972 m. gegužės 12 d. Didžiosios Hercogystės reglamentas (toliau – 1972 m. reglamentas)( ) nustato bendrą principą, kad joks užsienietis Liuksemburgo teritorijoje negali dirbti negavęs leidimo. Tai netaikoma Europos Sąjungos valstybės narės ar Europos Ekonominės Erdvės susitarimo šalies pilietybę turintiems darbuotojams (1 straipsnis).

4. Šis leidimas gali būti keturių rūšių, kiekvienam jų taikomi skirtingi reikalavimai (2 ir 3 straipsniai). Draudžiama įdarbinti užsienio darbuotoją, neturintį leidimo ir prieš tai nepranešus kompetentingai institucijai apie užimtiną darbo vietą (4 straipsnis).

5. Šį leidimą dirbti išduoda, atsisako jį išduoti ar panaikina Darbo ministras arba jo įgaliotasis asmuo atsižvelgdamas į darbo rinkos padėtį, plėtrą ir struktūrą (8 straipsnis).

6. Reglamentas numato, kad kolektyvinis leidimas dirbti įmonės, įskaitant Liuksemburgo įmonę, laikinai į Liuksemburgą komandiruotiems užsienio darbuotojams gali būti išduodamas tik tuo atveju, jei šie darbuotojai dirba pagal neterminuotą darbo sutartį ne mažiau kaip 6 mėnesius prieš komandiravimą. Bet kuriuo atveju leidimas negali viršyti aštuonių mėnesių, įskaitant jo pratęsimą ne daugiau kaip vieną kartą (9 straipsnis).

7. Individualūs ir kolektyviniai leidimai dirbti išduodami tik atitinkamam darbdaviui sudarius banko garantijos, kurios minimalus dydis yra 60 000 frankų už darbuotoją( ), sutartį (9a straipsnis).

8. Už 1972 m. reglamento nesilaikymą gali būti paskirta bauda, o kai kuriais atvejais – laisvės atėmimo bausmė (12 straipsnis).( )

III – Ikiteisminė procedūra

9. 1999 m. gegužės 19 d. Komisija atkreipė Liuksemburgo vyriausybės dėmesį į tai, kad reikalavimai užsienio darbuotojų tarpvalstybiniam paslaugų teikimui, jos nuomone, prieštarauja EB 49 straipsniui.

10. Liuksemburgo nuolatinė atstovybė atsakymą raštu pateikė 1999 m. rugsėjo 16 d., prašydama paaiškinti Komisijos poziciją. Gavusi tokį paaiškinimą, atsakymą ji pateikė 2002 m. balandžio 8 d., nors tuo metu jau buvo gavusi 2002 m. kovo 21 d. Komisijos argumentuotą nuomonę, į kurią Liuksemburgo nuolatinė atstovybė neatsakė.

IV – Problemos apibūdinimas

11. Pirmiau pateikta teisės aktų apžvalga aiškiai rodo, kad Komisija abejoja 1972 m. reglamento reikalavimų kitose valstybėse narėse įsteigtoms įmonėms, įdarbinusioms trečiųjų valstybių piliečius ir norinčioms teikti paslaugas Liuksemburge, suderinamumu su Sutartimi.

12. Taigi ši byla nesusijusi su Bendrijos teisei prieštaraujančio diskriminavimo nustatymu, nes Liuksemburgo įmonės, įdarbinusios užsienio darbuotojus, taip pat privalo tenkinti tuos reikalavimus( ). Ji yra susijusi su galimu laisvės teikti paslaugas apribojimu, uždraustu EB 49 straipsnyje.

13. Dėl šios priežasties galime atmesti kai kuriuos valstybės narės – atsakovės argumentus, kad gali atsirasti Liuksemburgo įmonėms nenaudinga nevienoda traktuotė. Iš tikro jų padėtis nėra panaši, nes kitose valstybėse narėse įsteigtos įmonės jau patenkino trečiųjų valstybių darbuotojų įdarbinimo teisinius reikalavimus, o Liuksemburge įsteigtos įmonės – ne.

14. Nekyla ir klausimas dėl darbuotojų – ne Bendrijos piliečių, teisėtai esančių Bendrijos teritorijoje, traktuotės.

15. Siekiant išnagrinėti šioje byloje iškilusį klausimą, reikia trumpai aptarti kai kuriuos tarpvalstybinio paslaugų teikimo, įdarbinus užsienio darbuotojus, aspektus bei apžvelgti Bendrijos teisės padėtį, taip pat atsižvelgiant į aplinkybę, kad, kaip bus paaiškina toliau, Teisingumo Teismas jau turėjo galimybę pasisakyti panašiais klausimais.

V – Kai kurie tarpvalstybinio paslaugų teikimo, įdarbinus užsienio darbuotojus, aspektai

16. Pagal EB 3 straipsnio 1 dalies c punktą vienas iš Bendrijos tikslų yra kliūčių laisvam paslaugų judėjimui tarp valstybių narių panaikinimas, įskaitant ir teisę teikti paslaugas bet kurioje valstybėje narėje komandiruojant į ją darbuotojus, net jeigu jie yra trečiųjų valstybių piliečiai, teisėtai esantys Bendrijoje.

17. Šia teise norintys pasinaudoti paslaugų teikėjai susiduria su įvairiais sunkumais. Vienas susijęs su reikalavimu gauti leidimą, kurio išdavimas ne tik yra diskrecinis, bet ir problemiškas, susijęs su biurokratinėmis procedūromis, kurios gali būti ilgos, sudėtingos ir brangios. Kitas sunkumas susijęs su tikrinimais, kurie papildo įsisteigimo valstybės narės nustatytus tikrinimus, jeigu jų nepakartoja. Dėl šių procedūrų teikėjas dažnai nutraukia paslaugos teikimą arba turi nuostolių dėl vėlavimo.

18. Tačiau tiesa ir tai, kad valstybė narė, kurioje siekiama teikti paslaugas, nėra užtikrinta, kad laikinai komandiruoti darbuotojai laikosi atitinkamų teisės aktų, kad jie daugiausia dirba toje valstybėje, kurioje įsisteigęs teikėjas, ir kad užbaigę darbą jie sugrįš, iš kur atvyko.

19. Šiuo požiūriu iš valstybės narės, kurioje siekiama teikti paslaugą, negalima atimti teisės vykdyti tam tikrą jos teikimo kontrolę, iš esmės stengiantis užkirsti kelią nelegaliai imigracijai, apgaulingai ar nesąžiningai įdarbinimo praktikai arba atsižvelgiant į viešosios tvarkos, visuomenės saugumo ar visuomenės sveikatos sumetimus.

20. Be to, aišku, kad teiktinų paslaugų pobūdis turi įtakos komandiruotės sąlygoms ir trukmei.

VI – Bendrijos teisės raidos būklė

A – Teisės aktai

21. Bendrijos institucijos jau seniai domisi problemų, susijusių su valstybės narės įmonių teikiamų kitoje valstybėje paslaugų įdarbinus ne pastarosios valstybės piliečius reglamentavimu.

22. Nekalbant apie socialinę apsaugą, yra galimi keli atvejai su kuriais, kaip minėjau, susiję keli skirtingi interesai. Du svarbiausi susiję su, pirma, darbuotojais, kurie yra kitų valstybių narių nei tos, kuriose teikiamos paslaugos, piliečiai ir, antra, su darbuotojais, kurie yra trečiųjų valstybių piliečiai.

23. Pirmą atvejį reglamentuoja Direktyva 96/71/EB( ), kuri, nors ir neskiria darbuotojų valstybių narių piliečių ir užsienio piliečių, atsižvelgiant į jos priėmimo pagrindą ir tikslus, atrodo, yra taikoma tik Bendrijos darbuotojams.

24. Kita vertus, nėra panašių teisės aktų dėl darbuotojų, kurie yra trečiosios valstybės piliečiai, komandiravimo tarpvalstybinėms paslaugoms teikti.

25. Vis dėlto šiam klausimui yra skirtas pasiūlymas dėl direktyvos( ). Jis susijęs su laikinu dokumentu, vadinamu „EB paslaugų teikimo kortele“, išduodamu įsisteigimo vietos valstybės narės, kuris turėtų garantuoti, kad paslaugos teikėjas ir komandiruotinas darbuotojas atitinka taikomus teisės aktų reikalavimus, kad baigus teikti paslaugas darbuotojas bus priimtas atgal ir kad valstybė narė, kurioje paslaugos yra teikiamos, netaikys savų reikalavimų, susijusių su atvykimu, gyvenimu ir laikinu apmokamu darbu, visų pirma, vizos, leidimo gyventi, leidimo dirbti ar kitų panašių sąlygų. Tačiau ši valstybė narė išsaugo teisę reikalauti pranešti apie komandiruoto darbuotojo buvimą ir teikiamą paslaugą bei teisę imtis būtinų priemonių viešosios tvarkos, visuomenės saugumo ir visuomenės sveikatos sumetimais.

B – Teismo praktika

26. Kaip pirmiau nurodžiau, Teisingumo Teismas jau aptarė kai kurias iš šioje byloje iškilusių problemų, susijusių su laikinu darbuotojų komandiravimu tarpvalstybinių paslaugų teikimo srityje( ).

27. Iš nusistovėjusios teismo praktikos matyti, jog EB sutarties 59 straipsnis (šiuo metu – EB 49 straipsnis) „reikalauja ne tik panaikinti bet kokią kitoje valstybėje narėje įsisteigusio paslaugų teikėjo diskriminaciją dėl pilietybės, bet taip pat panaikinti bet kokį apribojimą, net taikomą ir nacionaliniams, ir kitų valstybių narių paslaugų teikėjams, jeigu jis draudžia, trukdo ar daro mažiau patrauklią paslaugų teikėjo, įsisteigusio kitoje valstybėje narėje, kurioje jis teisėtai teikia analogiškas paslaugas, veiklą“( ) tiek, kiek toks taikymas „dėl sukuriamos finansinės ir administracinės naštos sudaro kliūtis“( ).

28. Net nesant Bendrijos teisės normos – kaip šiuo atveju – Teisingumo Teismas paskelbė, kad „laisvė teikti paslaugas, kaip viena iš pagrindinių Sutarties principų, gali būti ribojama tik bet kuriam valstybės narės, kurioje teikiamos paslaugos, teritorijoje veiklą vykdančiam asmeniui ir įmonei taikomu teisės aktu, atitinkančiu privalomąjį bendrojo intereso pagrindą, kurio dar nesaugo paslaugų teikėjui jo įsisteigimo valstybėje narėje taikomi teisės aktai“( ), taip nors ir netiesiogiai nurodydamas proporcingumo principą, nes „valstybės narės nacionalinės teisės aktų taikymas kitose valstybėse narėse įsisteigusiems paslaugų teikėjams turi būti tinkamas užtikrinti jų siekiamo tikslo įgyvendinimą ir neviršyti to, kas būtina jam pasiekti“( ).

29. Tarp Teisingumo Teismo pripažintų privalomųjų bendrojo intereso pagrindų yra ir darbuotojų apsauga( ), nors jis paneigė, kad vien administracinio pobūdžio priežastys gali pateisinti „ <…> Bendrijos teisės išimtis, ypač tais atvejais, kai susijusi išimtis draudžia arba trukdo naudotis viena iš pagrindinių Europos Sąjungos laisvių“( ).

30. Teisingumo Teismas taip pat teigė, kad „valstybėje narėje įsteigtos įmonės darbuotojai, laikinai siunčiami į kitą valstybę narę paslaugų teikimo tikslais, visai nesiekia patekti į šios antros valstybės darbo rinką, nes pabaigę savo užduotį jie grįžta į savo kilmės arba gyvenamosios vietos valstybę“( ), todėl jie nelaikytini „priklausančiais šios valstybės darbo rinkai“( ).

31. Tačiau Teisingumo Teismas pastebėjo: kadangi paslaugų teikimas apima įvairią veiklą, ne visais atvejais turimos tokios pat pasekmės. Todėl Teisingumo Teismas valstybėms narėms leidžia atlikti patikrinimus, jei tokia kontrolė atitinka Bendrijos teisės nustatytus reikalavimus, ir ypač tuos, kurie kyla iš laisvės teikti paslaugas, kuri negali būti paversta netikra, o jos įgyvendinimas negali būti paliktas administracijos nuožiūrai( ).

VII – Teisinė analizė

32. Atsižvelgiant į tai, kas nurodyta, reikia iš eilės išnagrinėti šiuos klausimus: ar Liuksemburgo teisės aktai sudaro laisvės teikti paslaugas apribojimą; jei taip, ar jie pateisinami privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, ir ar tas interesas jau saugomas valstybės narės, kurioje įsisteigęs teikėjas, teisės aktais; ir galiausiai – ar negalima to paties rezultato pasiekti mažiau ribojančiomis priemonėmis.

33. Reikia išnagrinėti 1972 m. reglamente nustatytus reikalavimus, tai yra išankstinį leidimą, neterminuotą darbo sutartį, įsigaliojusią bent prieš šešis mėnesius iki komandiravimo pradžios ir banko garantijos suteikimą.

A – Dėl laisvės teikti paslaugas apribojimo egzistavimo

34. Šiuo atveju turime situaciją, kai vienoje valstybėje narėje įsisteigusi įmonė kitoje valstybėje narėje teikia paslaugas, pasitelkdama savo darbuotojus, kurių dalis ar visi yra trečiosios valstybės piliečiai, juos laikinai komandiruojant. Jei tokiu atveju priimančioji valstybė narė taiko darbo teisės aktus, ribojančius tokį komandiravimą, ji netiesiogiai riboja darbuotojus įdarbinusios įmonės veiklą( ).

35. Atrodo neabejotina, kad minėti 1972 m. reglamento reikalavimai – tiek kartu, tiek atskirai – laikytini laisvės teikti paslaugas apribojimu, nes jie reikalauja, kad užsienio darbuotojus norinti įdarbinti Bendrijos įmonė įvykdytų tam tikrus formalumus, kurių ji neturėtų laikytis, jeigu teiktų paslaugas įsisteigimo valstybėje narėje.

B – Pateisinimas ir proporcingumas

36. 1972 m. reglamentas priskirtinas darbo teisei, nors jis yra susijęs su Liuksemburgo teisės aktais dėl užsieniečių( ). Liuksemburgo vyriausybė mano, kad dėl šio teisės akto nacionalinės socialinės apsaugos teisės aktai tampa veiksmingesni minimalaus darbo užmokesčio, darbo saugos ir darbo sutarties trukmės srityse( ).

37. Iš 1972 m. reglamento teksto išplaukia, kad vienas pagrindinių jo tikslų yra reglamentuoti darbo rinką. Reikia pastebėti, kad leidimus išduoda, atsisako juos išduoti ar panaikina Darbo ministras arba jo įgaliotasis asmuo, atsižvelgdamas į „darbo rinkos padėtį, plėtrą ir struktūrą“ (8 straipsnis)( ).

38. Išankstinis leidimas, konkrečios sutarties rūšies reikalavimas ir garantijos suteikimas prisideda prie darbuotojų apsaugos, kuri, kaip anksčiau minėjau( ), yra privalomasis bendrojo intereso pagrindas, galintis pateisinti apribojimą. Kitas būdas išvengti sukčiavimo būtų, pavyzdžiui, paslaugų teikėjui neleisti įdarbinti užsienio darbuotojų, turint vienintelį tikslą juos perleisti kitoms įmonėms.

39. Šiuo požiūriu, kaip minėta( ), Teisingumo Teismas pripažino šiais tikslais nustatytų patikrinimų teisėtumą, jei laikomasi Bendrijos teisės nustatytų ribų, pirmiausia, išplaukiančių iš laisvės teikti paslaugas, ir jeigu jie yra proporcingi siekiamiems tikslams.

40. Todėl labai svarbu išnagrinėti Liuksemburgo teisės aktų proporcingumą užsienio darbuotojų apsaugos atžvilgiu ir įsitikinti, ar tokio pat rezultato negalima pasiekti naudojant kitas teisines priemones, kurios mažiau riboja įsisteigimo laisvę.

41. Nesant Bendrijos teisės aktų šioje srityje, nėra tinkama raginti panaikinti visus nacionalinės teisės aktų apribojimus valstybėse narėse, kuriose paslaugas teikia užsienio darbuotojus įdarbinusios įmonės. Tačiau nėra teisinga ir įsisteigimo valstybei narei leisti vykdyti visą kontrolę. Atrodo, kad Bendrijos teisė pasirinko kitus būdus, atsižvelgdama į atitinkamus interesus( ).

42. Šiuo metu tarp valstybių narių nesant organizuotos bendradarbiavimo ar pasikeitimo informacija sistemos, EB 49 straipsnis nereikalauja, kad valstybės narės panaikintų proporcingus ir komandiruotų darbuotojų apsauga grindžiamus teisės aktus, jeigu jie neatkartoja įsisteigimo valstybės narės teisės aktų ir prireikus, yra priimti viešosios tvarkos, visuomenės saugumo ar visuomenės sveikatos sumetimais.

C – Pateikto aiškinimo taikymas 1972 m. reglamente numatytoms priemonėms

1. Išankstinis leidimas

43. Pirmasis Liuksemburgo reikalavimas užsieniečiams, norintiems dirbti jo teritorijoje kitos valstybės narės įmonei teikiant paslaugas( ), yra iš anksto gauti individualų arba kolektyvinį darbo leidimą.

44. Negaliu suprasti, kaip tokia priemonė padeda apsaugoti darbuotojus. Jei –pakankamai teisėtai – siekiama sužinoti apie darbuotojų buvimą, teikiamas paslaugas ir kokiomis sąlygomis jos teikiamos, norint jiems pritaikyti valstybės narės teisės aktus( ), tokia griežta priemonė nėra būtina. Pakaktų pranešimo, kuriame pateikiami atitinkami duomenys( ).

45. Jei norima, kad darbuotojams būtų taikomi nacionalinės socialinės apsaugos teisės aktai, taip reglamentuotas išankstinis leidimas nepasiekia šio tikslo. To nedraudžia ir Bendrijos teisė, nes, kaip yra nusprendęs Teisingumo Teismas, niekas nedraudžia taikyti valstybės narės, į kurią darbuotojai laikinai komandiruoti, teisės aktų( ).

46. Bendrijos piliečių pirmenybės įsidarbinti principas, įtvirtintas Reglamente 1612/68( ), kuriuo remiasi Liuksemburgo vyriausybė( ), taip pat nėra pažeidžiamas, nes čia kalbama ne apie darbuotojų įdarbinimą ir jų patekimą į darbo rinką( ), o apie kitos valstybės narės įmonės, kurioje jie jau dirba ir iš anksto patenkino keletą reikalavimų, paslaugų teikimą.

47. Kita vertus, negalima pamiršti, kad leidimas dirbti yra išduodamas (ar atsisakoma jį išduoti) vadovaujantis diskrecija. Nors, kaip teigia Liuksemburgo vyriausybė, tai nėra nesuderinama su vėlesne teismine kontrole, sprendimas turi būti priimamas labiau remiantis teisiniais kriterijais nei tikslingumu, o vieninteliai 1972 m. reglamente sprendimui dėl individualaus leidimo numatyti teisiniai kriterijai yra „darbo rinkos padėtis, plėtra ir struktūra“ (8 ir 10 straipsniai)( ).

48. Tai, kad egzistuoja teisminės kontrolės forma, bet kuriuo atveju nepaneigia pirmiau pateiktų teiginių. Priešingai, jei kitos valstybės narės įmonei, norinčiai komandiruoti savo darbuotojus užsieniečius, Liuksemburgo valdžios institucijos, pasinaudodamos savo diskrecija, neišduoda leidimo ir ji priversta kreiptis į teismą, susiduriama su dar vienu laisvės teikti paslaugas apribojimu. Šis apribojimas būtų mažesnis, jei leidimas būtų išduodamas automatiškai arba pakeistas išankstiniu pranešimu, kuriame būtų nurodyta informacija, susijusi su Bendrijos teisės leidžiamais patikrinimais( ).

49. Be to, jei vienas iš pagrindinių išankstinio leidimo tikslų yra kontroliuoti trečiųjų šalių darbuotojų patekimą į Liuksemburgo darbo rinką, tuomet, kaip panašiomis aplinkybėmis nusprendė Teisingumo Teismas, šis reikalavimas viršija tai, kas būtina paslaugoms teikti. Vienoje valstybėje narėje įsteigtos įmonės darbuotojai, komandiruojami dirbti į kitą valstybę narę, nesiekia patekti į antros valstybės darbo rinką, nes pabaigę savo užduotį jie grįžta į savo kilmės arba gyvenamosios vietos valstybę( ).

2. Su darbo sutartimis susiję reikalavimai

50. Kolektyvinio leidimo atveju Liuksemburgo teisės aktai reikalauja ne tik išankstinio leidimo, bet ir to, kad kitoje valstybėje narėje įsteigta įmonė su į šią valstybę komandiruotais užsienio darbuotojais būtų sudariusi neterminuotą darbo sutartį ne mažiau kaip prieš 6 mėnesius iki komandiravimo (9 straipsnio 1 dalis).

51. Neabejotina, kad tokie reikalavimai, nesvarbu, ar jie priimtini kitais atžvilgiais, suteikia geresnę apsaugą į Liuksemburgą dirbti komandiruotiems darbuotojams ir užkerta kelią sukčiavimui, pavyzdžiui, ad hoc darbo sutartims arba Liuksemburgo vyriausybės aprašytoms sutartims, kuriomis išnaudojama trečiųjų šalių darbo jėga arba socialiniu „dempingu“ iškraipoma konkurencija. Tačiau, nebetęsiant šių svarstymų, atsižvelgiant į bendras ir plačias sąvokas, kuriomis jie apibrėžti, tokie reikalavimai viršija tai, kas būtina užsienio darbuotojų, Bendrijos įmonių komandiruotų teikti tarpvalstybines paslaugas, apsaugai. Man neaišku, kodėl šiomis aplinkybėmis neterminuota arba prieš tam tikrą laiką sudaryta darbo sutartis suteikia geresnę ar kitokią apsaugą nei kitokios rūšies sutartis paprasčiausiai todėl, kad paslauga teikiama Liuksemburge( ). Tokios rūšies sutartys gali skatinti darbo santykių stabilumą, bet taip yra visada, o ne vien tada, kai darbuotojai vyksta į kitą valstybę narę, siekdami teikti tarpvalstybines paslaugas.

52. Priešingai, kaip teigia Komisija, šie reikalavimai pašalina sektorius, kuriuose dažnai sudaromos trumpalaikės sutartys. Dėl to šis reikalavimas tampa neproporcingas, ir Bendrijos laisvė teikti paslaugas tampa iliuzija tiek, kiek tai susiję su konkrečiomis arba trumpalaikėmis paslaugomis( ). Be to, jie trukdytų, pavyzdžiui, neseniai įsteigtai įmonei veikti Liuksemburge įdarbinus užsienio darbuotojus, nes reikalavimas, kad sutartis būtų sudaryta prieš šešis mėnesius iš esmės reiškia, kad įmonė privalo egzistuoti mažiausiai šį laikotarpį.

53. Nors tiesa, kaip nurodo vyriausybė atsakovė, kad sprendimas Vander Elst( ) aiškino Sutarties 59 ir 60 straipsnius (dabar – EB 49 ir 50 straipsniai) „kaip draudžiančius valstybei narei reikalauti, kad kitoje valstybėje narėje įsisteigusios įmonės, atvykstančios į jos teritoriją, teisėtai ir įprastai įdarbinusios trečiųjų valstybių piliečius, gautų tiems darbuotojams nacionalinės imigracijos institucijos išduodamus leidimus dirbti ir sumokėtų susijusius mokesčius, už pažeidimą taikant administracines baudas“( ), šis teiginys nereiškia, kad teisėtas ir įprastas įdarbinimas gali būti prilygintas konkrečiai sutarties rūšiai, pavyzdžiui, neterminuotai sutarčiai, sudarytai bent prieš šešis mėnesius iki komandiravimo.

54. Nors sutartis, kuri tenkina 1972 m. reglamento reikalavimus, įrodo darbo santykio „teisėtumą ir įprastumą“, taip gali būti ir kitų sutarčių rūšių, kurių negalima a priori atmesti, atveju. Kiekvienas atvejis gali būti įvertintas pateikiant pirmiau nurodytą pranešimą, kuriame yra visi šie duomenys( ).

3. Banko garantija

55. Paskutinė ir kumuliacinė sąlyga individualiems ir kolektyviniams leidimams gauti yra darbdavio suteikiama tam tikro dydžio už darbuotoją garantija (9a straipsnis).

56. Šis reikalavimas yra laisvės teikti paslaugas apribojimas neatsižvelgiant į garantijos dydį ir jos suteikimo bei atnaujinimo kainą( ), taip pat į aplinkybę, kad, kaip teigė Liuksemburgo vyriausybė, praktiškai garantijos retai reikalaujama. Mano nuomone, jis nėra proporcingas ir siekiamiems tikslams. Pagal patį teisės aktą garantija padengia komandiruoto darbuotojo išsiuntimo išlaidas, tačiau tai yra nereikalinga, nes komandiravusi valstybės narės įmonė atsako už darbuotojo sugrąžinimą ir yra tai užtikrinančių priemonių, kurios labiau atitinka šią Bendrijos laisvę, pavyzdžiui, nurodymas sumokėti realiai dėl išsiuntimo patirtas išlaidas, nereikalaujant iš anksto garantuoti sumokėjimą.

Valstybė atsakovė pati tai supranta ir pateikė teisės akto pakeitimo, panaikinančio šią nuostatą, projektą( ).

VIII – Baigiamoji pastaba

57. Taigi manau, kad nustatydama kitoje valstybėje narėje įsisteigusiems paslaugų teikėjams, įdarbinusiems užsienio darbuotojus, pareigą laikytis minėtų 1972 m. reglamento sąlygų, Liuksemburgo Didžioji Hercogystė neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 49 straipsnį.

58. Šios sąlygos yra laisvės teikti paslaugas apribojimas, kuris, nors kartais gali būti pateisinamas darbuotojų apsauga, yra neproporcingas, nes galėjo būti priimtos kitos, Bendrijos teisę labiau atitinkančios priemonės.

59. Tai, kas pirmiau nurodyta, netrukdo priimti teisės aktų egzistuojančio pasiūlymo dėl direktyvos pavyzdžiu( ) ir į Liuksemburgo Didžiąją Hercogystę komandiruotiems užseinio darbuotojams taikyti įvairius darbo santykių aspektus reglamentuojančių teisės aktų( ).

IX – Dėl bylinėjimosi išlaidų

60. Pagal Darbo reglamento 69 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti išlaidas, jei laimėjusi šalis to prašė. Kadangi Komisijos ieškinys tenkintinas ir ji prašė priteisti iš Liuksemburgo Didžiosios Hercogystės bylinėjimosi išlaidas, pastaroji turi jas padengti.

X – Išvada

61. Atsižvelgdamas į tai, kas pasakyta, Teisingumo Teismui siūlau atsakyti:

1. Pripažinti, kad nustatydama kitoje valstybėje narėje įsteigtiems paslaugų teikėjams, įdarbinusiems užsienio darbuotojus: a) reikalavimą dėl individualaus leidimo dirbti, kurio išdavimas priklauso nuo diskrecijos, arba reikalavimą dėl kolektyvinio leidimo dirbti, kuris išduodamas tik išimtiniais atvejais, jei atitinkamos darbo sutartys yra neterminuotos ir sudarytos bent prieš šešis mėnesius iki jų komandiravimo; ir b) bet kuriuo atveju nustatydama pareigą pateikti banko garantiją, Liuksemburgo Didžioji Hercogystė neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 49 straipsnį.

2. Priteisti iš Liuksemburgo Didžiosios Hercogystės bylinėjimosi išlaidas.