GENERALINIO ADVOKATO

YVES BOT IŠVADA,

pateikta 2011 m. gegužės 12 d.( )

Sujungtos bylos C‑400/09 ir C‑207/10

Orifarm A/S,

Orifarm Supply A/S,

Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, dėl kurios pradėta likvidavimo procedūra,

Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)

prieš

Merck & Co. Inc.,

Merck Sharp & Dohme BV,

Merck Sharp & Dohme

ir

Paranova Danmark A/S,

Paranova Pack A/S (C‑207/10)

prieš

Merck Sharp & Dohme Corp,

Merck Sharp & Dohme,

Merck Sharp & Dohme BV

(Højesteret (Danija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Prekių ženklai – Direktyva 89/104/EEB – 7 straipsnio 2 dalis – Paraleliai importuoto farmacijos produkto perpakavimas – Teisės į prekių ženklą pažeidimui vertinti reikšmingi kriterijai“

1. Šiose bylose Teisingumo Teismui pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą dėl 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti( ) 7 straipsnio 2 dalies ir su ja susijusios teismų praktikos, konkrečiai kalbant, 1978 m. gegužės 23 d. Sprendimo Hoffmann‑La Roche( ), 1981 m. gruodžio 3 d. Sprendimo Pfizer( ), 1996 m. liepos 11 d. MPA Pharma( ) ir 1996 m. liepos 11 d. Bristol‑Myers Squibb ir kt.( ), išaiškinimo.

2. Šiuose sprendimuose Teisingumo Teismas patikslino sąlygas, kuriomis paralelinis importuotojas gali prekiauti perpakuotais prekių ženklu žymimais vaistais, o prekių ženklo savininkas negali tam prieštarauti. Klausimai, kuriuos Teisingumo Teismui pateikia Højesteret (Aukščiausiasis Teismas, Danija), susiję su viena iš šių sąlygų, konkrečiai kalbant, reikalavimu ant naujos pakuotės nurodyti perpakuotoją. Iš esmės šiais klausimais siekiama nustatyti, ar pagal šią sąlygą būtina nurodyti fiziškai perpakavimą atliekančios įmonės pavadinimą, ar pakanka nurodyti įmonės, turinčios leidimą pateikti į rinką paraleliai importuotus vaistus ir duodančios nurodymus perpakavimą vykdančiai įmonei dėl vaisto pirkimo ir perpakavimo, pavadinimą.

3. Šioje išvadoje pritarsiu antrajam variantui. Todėl Teisingumo Teismui siūlau nuspręsti, kad Direktyvos 89/104 7 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, jog motyvas, pagrįstas tuo, kad ant perpakuoto produkto pakuotės nenurodyta jį faktiškai perpakavusi įmonė, nesuteikia teisės prekių ženklo savininkui drausti prekiauti tokiu produktu, jei prie gamintojo pavadinimo nurodomas įmonės, kontroliuojančios perpakavimo operaciją ir prisiimančios atitinkamą atsakomybę, pavadinimas.

I – Teisinis pagrindas

4. Direktyvos 89/104 5 straipsnyje „Prekių ženklo suteikiamos teisės“ numatyta:

„1. Įregistruotas prekių ženklas suteikia savininkui išimtines teises į jį. Savininkas turi teisę uždrausti trečiosioms šalims be jo sutikimo vartoti prekybos veikloje:

a) bet kokį žymenį, tapatų prekių ženklui, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos yra tapačios toms prekėms arba paslaugoms, kurioms prekių ženklas yra įregistruotas;

b) bet kokį žymenį, kai dėl savo tapatumo ar panašumo į jo prekių ženklą ir dėl šiuo ženklu ir žymeniu žymimų prekių arba paslaugų tapatumo ar panašumo yra tikimybė, kad visuomenė gali juos supainioti dėl žymens asocijavimosi su prekių ženklu.

2. Bet kuri valstybė narė taip pat gali numatyti, jog savininkas turi teisę neleisti trečiosioms šalims be jo sutikimo naudoti prekybos veikloje bet kokį žymenį, tapatų arba panašų į prekių ženklą, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos nėra panašios į tas, kurioms jis buvo įregistruotas, jeigu pastarasis turi gerą vardą valstybėje narėje ir jeigu dėl žymens vartojimo be tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudojama prekių ženklo privalumais arba pažeidžiamas skiriamasis prekių ženklo požymis ar pakenkiama jo geram vardui.

3. Vadovaujantis 1 ir 2 dalių nuostatomis, galima, inter alia, uždrausti:

a) tokiu žymeniu ženklinti prekes arba jų įpakavimą;

b) siūlyti prekes, išleisti jas į rinką arba tuo tikslu sandėliuoti tokiu žymeniu paženklintas prekes arba siūlyti ar teikti juo paženklintas paslaugas;

c) importuoti ar eksportuoti tokiu žymeniu paženklintas prekes;

d) naudoti tokį žymenį komercinės veiklos dokumentuose arba reklamoje.

<…>“

5. Pagal tos pačios direktyvos 7 straipsnį „Prekių ženklo suteikiamų teisių išnaudojimas“:

„1. Prekių ženklas nesuteikia savininkui teisės uždrausti juo ženklinti savo paties arba su jo sutikimu į Bendrijos rinką išleistas ir tuo prekių ženklu pažymėtas prekes.

2. 1 dalies nuostatos netaikomos, jeigu savininkas turi teisėtas priežastis nesutikti su tolesniu prekių naudojimu komercinėje veikloje, ypač jei po išleidimo į rinką pasikeitė ar pablogėjo prekių kokybė.“

6. Direktyva 89/104 panaikinta 2008 m. spalio 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2008/95/EB valstybių narių teisės aktams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti)( ), įsigaliojusia 2008 m. lapkričio 28 d. Tačiau, atsižvelgiant į faktinių aplinkybių datą, pagrindinėms byloms taikoma Direktyva 89/104.

7. Direktyvos 89/104 5 ir 7 straipsniai buvo atitinkamai perkelti į Danijos teisę Prekių ženklų įstatymo (Varemærkeloven) 4 ir 6 straipsniais( ).

II – Pagrindinės bylos ir prejudiciniai klausimai

A – Byla C‑400/09

8. Bendrovės Orifarm A/S (toliau – Orifarm), Orifarm Supply A/S (toliau – Orifarm Supply), Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, dėl kurios pradėta likvidavimo procedūra (toliau – Handelsselskabet), ir Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (toliau – Ompakningsselskabet) priklauso Orifarm grupei, kuri yra didžiausia paralelinė vaistų importuotoja Šiaurės šalyse ir kuri 2008 m. buvo didžiausia vaistų tiekėja Danijos vaistinėms. Grupės pagrindinė buveinė yra Odensėje (Danija).

9. Handelsselskabet ir Orifarm turi ar turėjo leidimus pateikti ginčijamus vaistus į rinką ir jais prekiauti, o Ompakningsselskabet, kuri šioje byloje nagrinėjamų preparatų perpakavimo ir pardavimo metu buvo Medipack A/S (toliau – Medipack), ir Orifarm Supply šiuos produktus faktiškai perpakavo ir turi ar turėjo leidimą perpakuoti.

10. Visus sprendimus dėl pirkimo, pateikimo, tvarkymo ir pardavimo priima Orifarm, o Ompakningsselskabet perka ir perpakuoja produktus bei prisiima atsakomybę už Lægemiddelstyrelsen (Danijos vaistų agentūra) perpakuotojams nustatytų reikalavimų laikymąsi. Ompakningsselskabet (Medipack) turi 210 darbuotojų, užsiimančių logistika, sandėliavimu ir faktišku perpakavimu, o Orifarm turi nuo 15 iki 20 darbuotojų, kurie daugiausia užsiima vaistų pardavimu.

11. Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV ir Merck Sharp & Dohme (toliau – Merck) yra bendrovės, priklausančios Merck grupei. Pastaroji yra viena didžiausių pirminių vaistų gamintojų pasaulyje.

12. Merck grupė pagamino ginčijamus vaistus, kuriuos Orifarm grupė paraleliai importavo į Danijos rinką. Merck grupei taip pat priklauso prekių ženklu, kuriuo žymimi minėti produktai, suteikiamos teisės arba ji turi teisę pateikti ieškinius teisme pagal licencines sutartis, sudarytas su prekių ženklu suteikiamų teisių turėtojais.

13. Nuo paralelinio importavimo ir prekybos vaistais pradžios Orifarm ir Handelsselskabet ant ginčijamų vaistų pakuotės prisistatinėjo kaip perpakuotojos, turinčios leidimą pateikti šiuos vaistus į rinką, nors faktinį perpakavimą vykdė, atsižvelgiant į aplinkybes ir pagal Orifarm ir (arba) Handelsselskabet nurodymus, Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply ar tretieji perpakuotojai. Tačiau pastarojo atvejo nebuvo nagrinėjamomis aplinkybėmis.

14. Nors nuo 2006 m. grupė Orifarm grupės Merck produktus pradėjo ženklinti „Orifarm A/S užsakymu perpakuota Medipack A/S“, ginčas pagrindinėje byloje susijęs su vaistais, ant kurių pakuotės nurodytas ne faktiškas vaistų perpakuotojas, o tik leidimo pateikti į rinką savininko ir gamintojo pavadinimai, nurodant:

„Importuota ir perpakuota Orifarm A/S <…>

Gamintojas: Merck Sharp & Dohme“.

15. Merck Sø‑ og Handelsretten (Laivybos ir komercinis teismas) pateikė du ieškinius atitinkamai prieš Orifarm ir Orifarm Supply bei Handelsselskabet ir Ompakningsselskabet, kuriais ginčijo, kad ant pakuotės nėra nurodyta, kas perpakavo ginčijamus vaistus. Sprendimuose, priimtuose atitinkamai 2008 m. vasario 21 d. ir 2008 m. birželio 20 d., Sø‑ og Handelsretten nustatė, kad atsakovės pažeidė Merck prekių ženklu suteikiamas teises, nes nenurodė faktinio perpakuotojo, ir priteisė sumokėti Merck piniginę kompensaciją.

16. Gavęs Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet ir Ompakningsselskabet kasacinius skundus dėl šių Sø‑ og Handelsretten sprendimų, Højesteret nusprendė stabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:

„1. Ar <...> Teisingumo Teismo praktiką, kaip antai (minėtus) sprendimus MPA Pharma <...> ir Bristol‑Myers Squibb ir kt. <...> reikia aiškinti taip, jog paralelinis importuotojas, kuris turi leidimą pateikti į rinką paraleliai importuotą vaistą ir turi apie jį informacijos ir kuris nepriklausomai bendrovei duoda nurodymus dėl vaisto pirkimo ir perpakavimo, tikslaus produkto pakuotės pateikimo ir produktui taikytinų nuostatų įgyvendinimo, pažeidžia prekių ženklo savininko teises, kai ant paraleliai importuoto vaisto išorinės pakuotės nurodo, kad perpakuotojas – jis, o ne nepriklausoma bendrovė, kuri turi perpakavimo leidimą, importavo produktą ir faktiškai jį perpakavo, įskaitant ir (pakartotinį) pažymėjimą atitinkamu prekių ženklu?

2. Ar atsakant į pirmąjį klausimą svarbu, jog gali būti daroma prielaida, kad kai leidimo pateikti į rinką turėtojas nurodo, jog perpakuotojas – jis, o ne bendrovė, kuri faktiškai pagal užsakymą atliko perpakavimą, nėra rizikos, kad vartotojas arba galutinis naudotojas klaidingai manys, jog už aptariamo vaisto perpakavimą atsakingas prekių ženklo savininkas?

3. Ar atsakant į pirmąjį klausimą svarbu, jog gali būti daroma prielaida, kad nėra rizikos, jog bus manoma, kad už vaisto perpakavimą atsakingas prekių ženklo savininkas, jei nurodoma, kad perpakuotojas – faktiškai perpakavimą atlikusi bendrovė?

4. Ar, norint atsakyti į pirmąjį klausimą, svarbi tik rizika, jog bus klaidingai manoma, kad prekių ženklo savininkas yra atsakingas už vaisto perpakavimą, ar taip pat svarbūs ir kiti prekių ženklo savininko susirūpinimą keliantys klausimai <...>: a) kad bendrovė, kuri importuoja, fiziškai perpakuoja vaistą ir jo išorinę pakuotę (pakartotinai) pažymi prekių ženklu, gali šitaip savarankiškai pažeisti prekių ženklo savininko teisę; ir b) kad dėl aplinkybių, už kurias atsako vaisto perpakuotojas, perpakavimas gali paveikti originalią vaisto būklę arba perpakuoto vaisto pateikimas yra toks, jog galima manyti, kad jis galėtų kenkti prekių ženklo savininko reputacijai (žr., be kita ko, (minėtą) Sprendimą Bristol‑Myers Squibb ir kt.)?

5. Ar atsakant į pirmąjį klausimą svarbi prielaida, jog leidimo pateikti į rinką turėtojas, kuris nurodė, kad perpakuotojas – jis, pranešimo prekių ženklo savininkui metu iki numatyto paraleliai importuoto ir perpakuoto vaisto pateikimo į rinką priklauso tai pačiai grupei (susijusi bendrovė) kaip ir faktinis perpakuotojas?“

B – Byla C‑207/10

17. Paranova Danmark A/S (toliau – Paranova Danmark) ir Paranova Pack A/S (toliau – Paranova Pack) yra Paranova Group A/S, kuri vykdo paralelinį vaistų importą į Daniją, Švediją ir Suomiją, kontroliuojamosios bendrovės. Grupės buveinė yra Balerupe (Danija), kur įsteigtos ir abi kontroliuojamosios bendrovės.

18. Paranova Danmark turi leidimą pateikti į rinką ginčijamus vaistus.

19. Paranova Pack perpakavimą atlieka visai grupei ir atitinkamai fiziškai perpakavo nagrinėjamus vaistus. Ji turi leidimą perpakuoti vaistus.

20. Visus klausimus dėl produktų, skirtų parduoti ir pirkti, atrankos ir dėl prašymų leisti pateikti į rinką, ypač susijusių su pakavimo būdais, sprendžia Paranova Danmark. Paranova Pack fiziškai perka ir faktiškai pakuoja vaistus, laikydamasi perpakavimo bendrovėms Lægemiddelstyrelsen nustatytų sąlygų, ir vėl pateikia juos parduoti pagal farmacijos sektorių reglamentuojančius teisės aktus, prisiimdama atitinkamą atsakomybę. Už galutinį prekių išleidimą atsakingas specialistas iš pradžių dirbo Paranova Danmark, bet po kurio laiko buvo perkeltas dirbti į Paranova Pack. 2003 m. Paranova Danmark dirbo 11 darbuotojų, o Paranova Pack – 164. Toks pasiskirstymas išliko ir kitais šiai bylai svarbiais metais.

21. Paranova Danmark ant ginčijamų vaistų pakuotės prisistatydavo kaip šių vaistų, kurių atžvilgiu ji turi leidimą pateikti į rinką, perpakuotoja, nepaisant to, kad faktinį perpakavimą atliko Paranova Pack arba Paranova grupei nepriklausantys perpakuotojai. Tačiau pastarieji nagrinėjamose bylose nefigūruoja.

22. Merck gamino ginčijamus vaistus, kuriuos Paranova grupė paraleliai importavo į Daniją. Merck taip pat yra prekių ženklo, kuriuo žymimi paraleliai importuoti ginčijami produktai, suteikiamų teisių turėtoja arba gali pateikti ieškinius teisme pagal licencines sutartis, sudarytas su prekių ženklų savininkais.

23. Merck pareiškė du ieškinius Paranova Danmark ir Paranova Pack, kuriuose ginčijo, kad ant pakuotės nenurodyta, kas perpakavo ginčijamus vaistus. Pateikus šiuos ieškinius, atitinkamai 2004 m. spalio 26 d. Fogedretten i Ballerup nutartimi, kuri, išnagrinėjus apeliacinį skundą, palikta galioti 2007 m. rugpjūčio 15 d. Sø‑ og Handelsretten sprendimu, ir 2008 m. kovo 31 d. Sø‑ og Handelsretten sprendimu Paranova Danmark ir Paranova Pack buvo uždrausta parduoti minėtus vaistus, nes ant jų pakuotės nebuvo nurodytas tikrasis perpakuotojas.

24. Gavęs Paranova Danmark ir Paranova Pack kasacinius skundus dėl šių Sø- og Handelsretten sprendimų, Højesteret nusprendė stabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:

„1. Ar <...> Direktyvos 89/104 <...> 7 straipsnio 2 dalį ir su ja susijusią teismo praktiką, būtent [minėtus] sprendimus Hoffmann‑La Roche <...>, Pfizer <...> ir Bristol‑Myers Squibb ir kt. <...>, reikia aiškinti taip, kad prekių ženklu suteikiamos teisės turėtojas gali remtis šia teise siekdamas uždrausti paraleliai importuotus produktus parduodančiai bendrovei, kuri yra leidimo pateikti vaistą į rinką valstybėje narėje turėtoja, parduoti šį vaistą jai nurodant, kad vaistą perpakavo pardavimo bendrovė, nors ši bendrovė faktiškai perpakuoti pavedė kitai bendrovei perpakuotojai, kuriai pardavimo bendrovė duoda nurodymus dėl vaistų pirkimo ir pakavimo, dėl specifiškesnio vaistų pakuotės dizaino ir dėl kitų su vaistų susijusių nuostatų ir kuri turi leidimą perpakuoti ir perpakuodama naują pakuotę pažymi prekių ženklu?

2. Ar atsakant į pirmąjį klausimą svarbi prielaida, jog vartotojas ar galutinis naudotojas nėra klaidinamas dėl prekės kilmės ir negali manyti, kad prekių ženklo savininkas yra atsakingas už perpakavimą, kai šalia minėtos nuorodos apie už perpakavimą atsakingą subjektą nurodomas gamintojo pavadinimas?

3. Ar atsakant į pirmąjį klausimą svarbi tik rizika, kad vartotojas arba galutinis naudotojas gali klaidingai manyti, jog už perpakavimą atsakingas prekių ženklo savininkas, ar taip pat svarbūs ir kiti su prekių ženklo savininku susiję argumentai, pavyzdžiui: a) kad subjektas, kuris vaistus faktiškai perka, perpakuoja ir jų pakuotę pakartotinai pažymi prekių ženklo savininko prekių ženklu, gali šitaip pats pažeisti prekių ženklo savininko teises ir kad tai gali lemti aplinkybės, už kurias atsakomybę prisiima fiziškai vaistus perpakavęs subjektas; b) kad perpakavimas paveikia originalią vaisto būklę; arba c) kad perpakuoto produkto pateikimas yra toks, jog gali pakenkti prekių ženklui ar jo savininko reputacijai?

4. Jei atsakydamas į trečiąjį klausimą Teisingumo Teismas nuspręstų, kad svarbu atsižvelgti ir į tai, kad perpakavimo bendrovė gali pati pažeisti prekių ženklo savininko teises, Teisingumo Teismo prašoma nurodyti, ar atsakant į šį klausimą svarbu tai, kad paralelinio importuotojo pardavimo bendrovė ir pakavimo bendrovė pagal nacionalinę teisę individualiai ir solidariai atsako už prekių ženklo savininko teisių pažeidimą?

5. Ar atsakant į pirmąjį klausimą svarbu, kad paralelinis importuotojas, kuris turi leidimą pateikti į rinką ir nurodo, kad yra atsakingas už perpakavimą, prekių ženklo savininko išankstinio pranešimo apie numatomą perpakuoto vaisto pardavimo dieną priklauso tai pačiai grupei kaip ir perpakavimą atlikusi bendrovė (susijusi bendrovė)?

6. Ar atsakant į pirmąjį klausimą svarbu, kad perpakavimo bendrovė pakuotės informaciniame lapelyje nurodyta kaip gamintoja?“

III – Mano analizė

25. Højesteret Teisingumo Teismui pateiktais klausimais, kuriuos būtina nagrinėti kartu( ), iš esmės siekiama nustatyti, ar Direktyvos 89/104 7 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, kad pagrindas, jog ant perpakuoto produkto pakuotės nenurodyta faktiškai jį perpakavusi įmonė, suteikia teisę prekių ženklo savininkui drausti prekiauti minėtu produktu, kai prie gamintojo pavadinimo nurodomas įmonės, kontroliuojančios perpakavimo operaciją ir prisiimančios atitinkamą atsakomybę, pavadinimas.

26. Teisingumo Teismo praktika, susijusi su prekių ženklu žymimų vaistų perpakavimu, kurį be prekių ženklo savininko leidimo atlieka paraleliniai importuotojai, pagrįsta minėtu Sprendimu Hoffmann‑La Roche, kuriame nustatyti pagrindiniai principai šioje srityje. Šiame sprendime Teisingumo Teismas nagrinėjo problemas, susijusias su importo apribojimų draudimu pagal EEB Sutarties 30 straipsnį ir EEB Sutarties 36 straipsnyje numatytu tokių priemonių pateisinimu remiantis pramoninės ir komercinės nuosavybės apsauga.

27. Šioje byloje Teisingumo Teismas nusprendė, kad EEB Sutarties 36 straipsniu nuo pagrindinio laisvo prekių judėjimo principo leidžiama nukrypti tik jeigu tai pagrįsta teisių, kurios yra konkretus pramoninės ir komercinės nuosavybės objektas, apsauga. Šiomis aplinkybėmis būtina atsižvelgti į esminę prekių ženklo funkciją – užtikrinti vartotojui ar galutiniam naudotojui prekių ženklu pažymėtos prekės kilmės tapatybę, leidžiant jam nesunkiai atskirti šią prekę nuo kitos kilmės prekės. Dėl šios kilmės garantijos vartotojas ar galutinis naudotojas gali būti užtikrinti, kad jiems pateiktam prekių ženklu pažymėtam produktui iki jo pateikimo į rinką joks trečiasis asmuo nepadarė įtakos, keičiančios jo originalią būklę, be prekių ženklo savininko leidimo.

28. Todėl, Teisingumo Teismo nuomone, prekių ženklo savininkui pripažįstama teisė drausti bet kokį prekių ženklo naudojimą, kuris galėtų pakenkti suteiktai kilmės garantijai, išplaukia iš konkretaus prekių ženklu suteikiamos teisės objekto ir atitinkamai yra pateisinama pagal EEB Sutarties 36 straipsnio pirmąjį sakinį pripažinti savininkui teisę drausti, kad prekių ženklu pažymėto produkto importuotojas, jį perpakavęs, be savininko leidimo naująją pakuotę paženklintų prekių ženklu( ).

29. Iš minėto Sprendimo Hoffmann‑La Roche 14 punkto matyti, kad pagal EEB 36 straipsnio pirmąjį sakinį prekių ženklo, tuo pačiu metu saugomo dviejose valstybėse narėse, savininko draudimas produktą, kuris teisėtai pažymėtas prekių ženklu vienoje iš šių valstybių, pateikti į rinką kitoje valstybėje narėje perpakavus į kitą pakuotę, kurią prekių ženklu pažymėjo trečiasis asmuo, yra pagrįstas. Tačiau taip pat pagal EEB Sutarties 36 straipsnio antrąjį sakinį toks draudimas būtų paslėptas prekybos tarp valstybių narių apribojimas, jeigu:

– įrodoma, kad savininko naudojimasis prekių ženklu suteiktomis teisėmis, atsižvelgiant į jo taikomą prekybos sistemą, prisidėtų prie dirbtinio rinkų paskirstymo tarp valstybių narių,

– įrodoma, kad perpakavimas negali paveikti originalios prekės būklės,

– prekių ženklo savininkas iš anksto įspėjamas dėl perpakuoto produkto pateikimo į rinką, ir

– ant naujos pakuotės nurodyta, kas perpakavo produktą( ).

30. Būtent šios paskutinės sąlygos aiškinimas yra esminis šiose bylose. Minėto Sprendimo Hoffmann‑La Roche 12 punkte Teisingumo Teismas pateisino šią sąlygą ir sąlygą, pagal kurią būtina iš anksto įspėti prekių ženklo savininką, atsižvelgiant į jo interesą, kad vartotojas nebūtų suklaidintas dėl produkto kilmės.

31. Vėlesnėje savo praktikoje Teisingumo Teismas išplėtojo ir patikslino sąlygas, kurias turi įvykdyti paralelinis importuotojas, kad galėtų perpakuoti prekių ženklu žymimus vaistus. Jis tai padarė atsižvelgdamas į Direktyvos 89/104 7 straipsnį, kuriame išsamiai reglamentuojamas prekių ženklu suteikiamų teisių išnaudojimas, kiek tai susiję su produktais, pateikiamais parduoti Europos Sąjungoje. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas nurodė, kad būtina nuspręsti, jog šios direktyvos 7 straipsniu, kaip ir EB 36 straipsniu, siekiama suderinti pagrindinius prekių ženklu suteikiamų teisių apsaugos ir laisvo prekių judėjimo bendrojoje rinkoje interesus taip, kad šios dvi nuostatos, kuriomis siekiama to paties rezultato, būtų aiškinamos vienodai( ).

32. Išplėtodamas ir patikslindamas principus, nustatytus minėtame Sprendime Hoffmann‑La Roche, Teisingumo Teismas minėtame Sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. nusprendė, kad Direktyvos 89/104 7 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, kad prekių ženklo savininkas gali teisėtai drausti vėliau prekiauti farmaciniu produktu, jeigu importuotojas perpakuoja produktą ir jį pakartotinai pažymi prekių ženklu, nebent būtų įgyvendintos kelios sąlygos, tarp kurių ir šiose bylose mus dominanti sąlyga, „kad ant naujos pakuotės būtų aiškiai nurodyta, kas prekę perpakavo, ir jos gamintojo pavadinimas( ), šią informaciją atspausdinant taip, kad normalų regėjimą turintis normaliai pastabus asmuo galėtų ją suprasti. Taip pat pažymėtina, kad papildomos, ne prekių ženklo savininko prekės kilmė turi būti nurodyta taip, kad būtų panaikintas bet koks įspūdis, jog už ją atsakingas prekių ženklo savininkas. Vis dėlto nebūtina nurodyti, kad perpakuota be prekių ženklo savininko leidimo“( ).

33. Šios sąlygos pagrindimas aiškiai numatytas minėto Sprendimo Bristol‑Myers Squibb ir kt. 70 punkte. Ja siekiama apsaugoti prekių ženklo savininko interesą, kad vartotojas ar galutinis naudotojas negalėtų pamanyti, jog yra atsakingas už perpakavimą.

34. Manau, kad šis interesas apsaugotas, jeigu ant vaisto pakuotės aiškiai nurodomi už perpakavimą atsakingos įmonės( ) bei gamintojo pavadinimai. Šis atskyrimas panaikina bet kokią vartotojo dvejonę dėl šių dviejų subjektų atitinkamų vaidmenų gaminant ir perpakuojant produktą. Svarbiausia, viena vertus, kad vartotojas žinotų, kas atsakingas už perpakavimo operaciją ir kam galima priskirti atsakomybę už galimus dėl šios operacijos atsiradusius produkto trūkumus, ir, kita vertus, kad jis būtų įtikintas, jog prekių ženklo savininkas nekontroliavo perpakavimo operacijos.

35. Šiuo klausimu pakanka, kad būtų nurodytas perpakavimo operaciją kontroliuojančios įmonės, pateikiančios vykdančiai įmonei privalomas instrukcijas ir prisiimančios atsakomybę už šią operaciją, pavadinimas. Jeigu kalbama apie paralelinį importuotoją, tuomet nuorodos, jog šis perpakavo produktą, pakanka, kad būtų išvengta bet kokio vartotojų klaidinimo ir jiems bei prekių ženklo savininkui būtų sudaryta galimybė sužinoti, kas prižiūrėjo perpakavimo operaciją. Vis dėlto, jei paaiškėja, kad šią operaciją visiškai savarankiškai įvykdė perpakavimo įmonė ir kad ji prisiima atitinkamą atsakomybę, tuomet būtent pastarosios pavadinimas turėtų būti nurodytas ant pakuotės, greta gamintojo pavadinimo.

36. Kadangi pagal minėtu Sprendimu Bristol‑Myers Squibb ir kt. įtvirtintą teismo praktiką „perpakuotojas“ reiškia perpakavimo operaciją kontroliuojančią ir atitinkamą atsakomybę prisiimančią įmonę, būtent ji turi prižiūrėti, kad perpakavimas nepadarytų įtakos originaliai pakuotėje esančio produkto būklei ir perpakuoto produkto pateikimas negalėtų pakenkti prekių ženklo reputacijai.

37. Tai, ar pagrindinėse bylose įmonė, nurodyta ant vaistų pakuotės kaip perpakuotoja, prižiūrėjo perpakavimo operaciją ir prisiima atitinkamą atsakomybę, yra fakto klausimas, kurį turi spręsti prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Norint nustatyti santykius tarp paralelinio importuotojo ir perpakavimo įmonės, būtina patikrinti, kas nustato konkrečias perpakavimo sąlygas. Šiuo atžvilgiu aplinkybė, kad abi įmonės priklauso tai pačiai grupei, man neatrodo lemiama ir gali būti tik santykių tarp šių įmonių pobūdžio rodiklis.

38. Mano nuomone, jeigu perpakavimo operaciją kontroliuojanti ir atitinkamą atsakomybę prisiimanti įmonė bei faktiškai perpakavimą vykdanti įmonė yra du skirtingi subjektai, reikalavimas nurodyti pastarosios pavadinimą būtų griežtesnis, nei būtina užtikrinti, kad vartotojui nesusidarytų įspūdis, jog prekių ženklo savininkas yra atsakingas už perpakavimą.

39. Merck teigia priešingai, kad informacija vartotojams turi būti kuo išsamesnė ir todėl, juos apsaugant, ant vaisto pakuotės būtina nurodyti faktinio perpakuotojo pavadinimą.

40. Dėl šio mėginimo sukurti papildomą pagrindą, suteikiantį teisę prekių ženklo savininkui drausti paralelinį vaistų importą, reikia priminti, kaip tai anksčiau padarė generaliniai advokatai F. G. Jacobs( ) ir E. Sharpston( ), jog prekių ženklų teisėje bet koks nukrypimas nuo laisvo prekių judėjimo principo turi būti aiškinamas siaurai ir juo gali būti remiamasi tik pagrindžiant apribojimus, būtinus apsaugoti konkretų pramoninės nuosavybės objektą. Kaip laisvo prekių judėjimo principo išimtis Direktyvos 89/104 7 straipsnio 2 dalis turi būti aiškinama siaurai.

41. Kaip Teisingumo Teismas aiškiai nurodė 2002 m. balandžio 23 d. Sprendime Boehringer Ingelheim ir kt.( ), „kai remdamasis prekių ženklu jo savininkas draudžia perpakuoti paraleliai importuotus vaistus, pagrindinio laisvo prekių judėjimo principo galima nepaisyti, jeigu ši galimybė leidžia savininkui apsaugoti prekių ženklu suteikiamas specifines teises, suprantamas atsižvelgiant į jo esminę funkciją“( ). Jeigu drausdamas perpakuoti paraleliai importuotus vaistus prekių ženklo savininkas remiasi pagrindais, kurie nėra griežtai susiję su prekių ženklo specifinio objekto ir jo esminės funkcijos apsauga, tokiais motyvais negalima pateisinti pagrindinio laisvo prekių judėjimo principo nesilaikymo.

42. Todėl, kadangi nei specifinis prekių ženklo objektas, nei esminė jo funkcija kaip kilmės garantija nėra pažeisti, kai bendrai nurodomi už perpakavimą atsakingos įmonės ir gamintojo pavadinimai, manau, kad prekių ženklo savininkas neturi teisės remtis Direktyvos 89/104 7 straipsnio 2 dalimi, kai reikalauja iš paralelinio importuotojo atlyginti už tai, kad ant perpakuoto produkto nebuvo nurodytas faktinio perpakuotojo pavadinimas, nors šis importuotojas ir kontroliuoja perpakavimo operaciją bei prisiima su tuo susijusią atsakomybę.

43. Mano nuomone, šiuo sprendimu galima išlaikyti pusiausvyrą tarp prekių ženklu suteikiamų teisių apsaugos ir laisvo prekių judėjimo, kartu sudarant galimybę tinkamai informuoti vartotojus. Savininkui esminė prekių ženklo funkcija – užtikrinti kilmę, yra išsaugoma, o prekių ženklo reputacija dėl brokuoto perpakavimo negali būti pažeista. Taip pat pažymėtina, kad prekių ženklo savininkas ir vartotojai žino, kas atsakingas už galimą netinkamą perpakavimo operaciją.

44. Atsižvelgdamas į visus šiuos argumentus manau, kad Direktyvos 89/104 7 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, kad pagrindas, jog ant perpakuoto produkto pakuotės nenurodyta faktiškai perpakavimą atlikusi įmonė, nesuteikia prekių ženklo savininkui teisės drausti prekiauti šiuo produktu, jeigu šalia gamintojo pavadinimo nurodomas perpakavimo operaciją kontroliuojančios ir atitinkamą atsakomybę prisiimančios įmonės pavadinimas.

IV – Išvada

45. Atsižvelgiant į prieš tai nurodytas aplinkybes, Teisingumo Teismui į Højesterets pateiktus prejudicinius klausimus siūlau atsakyti taip:

„1988 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 7 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, kad pagrindas, jog ant perpakuoto produkto pakuotės nenurodyta faktiškai perpakavimą atlikusi įmonė, nesuteikia prekių ženklo savininkui teisės drausti prekiauti šiuo produktu, jeigu šalia gamintojo pavadinimo nurodomas perpakavimo operaciją kontroliuojančios ir atitinkamą atsakomybę prisiimančios įmonės pavadinimas.“