GENERALINIO ADVOKATO

MELCHIOR WATHELET IŠVADA,

pateikta 2017 m. rugsėjo 19 d. ( 1 )

Byla C‑284/16

Slovakijos Respublika

prieš

Achmea BV

(Bundesgerichtshof (Aukščiausiasis Federalinis Teismas, Vokietija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Sąjungos teisės principai – 1991 m. Nyderlandų Karalystės ir Čekijos ir Slovakijos Federacinės Respublikos sudaryta dvišalė investicijų sutartis, vis dar taikoma tarp Nyderlandų Karalystės ir Slovakijos Respublikos – Europos Sąjungos vidaus dvišale investicijų sutartimi nustatyto investuotojų ir valstybių tarpusavio ginčų sprendimo mechanizmo suderinamumas su SESV 18 straipsnio 1 dalimi, 267 straipsniu ir 344 straipsniu“

Turinys

I. Įžanga II. Teisinis pagrindas A. ESV sutartis B. Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS C. Vokietijos teisė III. Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai IV. Procesas Teisingumo Teisme V. Analizė A. Pirminės pastabos B. Dėl trečiojo prejudicinio klausimo 1. Dėl priimtinumo 2. Dėl esmės C. Dėl antrojo prejudicinio klausimo 1. Pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų įsteigimas pagal teisės aktus 2. Pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų nuolatinis pobūdis 3. Pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų privalomas pobūdis 4. Ar pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų procesas grindžiamas rungimosi principu, ar jie sprendžia jiems perduotus ginčus vadovaudamiesi teisės normomis ir ar arbitrai yra nepriklausomi ir nešališki D. Dėl pirmojo prejudicinio klausimo 1. Ar SESV 344 straipsnis apima tokį investuotojo ir valstybės narės ginčą, kuris numatytas minėtos DIS 8 straipsnyje? 2. Ar nagrinėjamas ginčas yra „dėl sutarčių aiškinimo ir taikymo“? a) Arbitražo teismo jurisdikcija apsiriboja sprendimais dėl DIS pažeidimo b) Ar minėtos DIS taikymo sritis ir joje įtvirtintos teisės normos nėra tokios pačios kaip ir ES ir ESV sutarčių teisės normos 1) Minėtos DIS taikymo sritis yra platesnė nei ES ir ESV sutarčių 2) Minėtos DIS teisės normos, kurios neturi atitikmens Sąjungos teisėje ir kurios nėra su ja nesuderinamos i) DPS sąlyga ii) Sutartinių įsipareigojimų laikymosi sąlyga (vadinamoji „umbrella clause“) iii) „Sunset“ sąlyga iv) Kreipimasis į tarptautinį arbitražą kaip IVGS mechanizmas 3) Kitos minėtos DIS nuostatos ir tam tikros ES ir ESV nuostatos sutampa tik iš dalies i) Visapusiška ir visiška investicijų apsauga ir saugumas ii) Teisingas ir sąžiningas investuotojų vertinimas iii) Neteisėtos ekspropriacijos draudimas 3. Ar, atsižvelgiant į jos tikslą, Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS pažeidžia ES ir ESV sutartyse nustatytą kompetencijos paskirstymą ir todėl Sąjungos teisinės sistemos autonomiją? VI. Išvada

I. Įžanga

1. Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas nagrinėjant Vokietijos teismuose pareikštą ieškinį dėl 2012 m. gruodžio 7 d. galutinio sprendimo, kurį priėmė arbitražo teismas, sudarytas iš QC Vaughan Lowe (pirmininkas), QC Albert Jan van den Berg ir QC V. V. Veeder (arbitrai) ir įsteigtas pagal Nyderlandų ir Čekoslovakijos Federacinės Respublikos sudarytą sutartį dėl tarpusavio investicijų skatinimo ir apsaugos (toliau – Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS) ( 2 ) ir Jungtinių Tautų tarptautinės prekybos teisės komisijos (UNCITRAL) Arbitražo procedūros reglamentą, sekretoriato funkcijas atliekant Nuolatiniam arbitražo teismui (NAT) ( 3 ).

2. Šis prašymas pirmą kartą suteikia Teisingumo Teismui galimybę priimti sprendimą kebliu klausimu dėl DIS ( 4 ), kurias tarpusavyje sudarė valstybės narės ( 5 ), konkrečiai, dėl šiose sutartyse nustatytų investuotojų ir valstybių tarpusavio ginčų sprendimo (toliau – IVGS) mechanizmų suderinamumo su SESV 18, 267 ir 344 straipsniais.

3. Šis klausimas turi ypatingą reikšmę, atsižvelgiant į šiuo metu galiojančias 196 Sąjungos vidaus DIS ( 6 ) ir daugybę arbitražo procedūrų tarp investuotojų ir valstybių narių, kuriose Europos Komisija dalyvavo kaip amicus curiae siekdama palaikyti argumentą, kad Sąjungos vidaus DIS nesuderinamos su ESV sutartimi, kurį arbitražo teismai nuolat atmesdavo kaip nepagrįstą ( 7 ).

II. Teisinis pagrindas

A. ESV sutartis

4. SESV 18 straipsnio pirmoje pastraipoje nurodyta, kad „Sutarčių taikymo srityje, nepažeidžiant jose esančių specialių nuostatų, draudžiama bet kokia diskriminacija dėl pilietybės“.

5. SESV 267 straipsnio pirmoje, antroje ir trečioje pastraipose nustatyta: „Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisdikcijai priklauso priimti prejudicinį sprendimą dėl: a) Sutarčių išaiškinimo; b) Sąjungos institucijų, įstaigų ar organų aktų galiojimo ir išaiškinimo. Tokiam klausimui iškilus valstybės narės teisme, tas teismas, manydamas, kad sprendimui priimti reikia nutarimo šiuo klausimu, gali prašyti Teismą priimti dėl jo prejudicinį sprendimą. Tokiam klausimui iškilus nagrinėjant bylą valstybės narės teisme, kurio sprendimas pagal nacionalinę teisę negali būti toliau apskundžiamas teismine tvarka, tas teismas dėl jo kreipiasi į Teismą.

6. SESV 344 straipsnyje numatyta, kad „valstybės narės įsipareigoja ginčų dėl Sutarčių aiškinimo ar taikymo nespręsti kitais būdais, nei nustatyta Sutartyse“.

B. Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS

7. Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS buvo sudaryta 1991 m. balandžio 29 d. ir įsigaliojo 1992 m. spalio 1 d. ( 8 ) Slovakijos Respublika kaip Čekijos ir Slovakijos Federacinės Respublikos teisių perėmėja 1993 m. sausio 1 d. perėmė visas jos teises ir pareigas ir 2004 m. gegužės 1 d. tapo Europos Sąjungos nare.

8. Ši DIS buvo sudaryta čekų, anglų ir nyderlandų kalba, o atsiradus aiškinimo skirtumų autentiška buvo laikoma versija anglų kalba.

9. Minėtos DIS 2 straipsnyje numatyta, kad „kiekviena susitariančioji šalis savo teritorijoje skatina kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijas ir leidžia tokias investicijas pagal savo teisės aktų nuostatas“ ( 9 ).

10. Minėtos DIS 3 straipsnyje nurodyta: „1) Kiekviena susitariančioji šalis užtikrina teisingą ir sąžiningą kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijų vertinimą ir nepagrįstomis bei diskriminacinėmis priemonėmis netrukdo šiems investuotojams eksploatuoti, valdyti, prižiūrėti, naudoti ar nutraukti investicijų [ ( 10 )]. 2) Kalbant konkrečiau, kiekviena susitariančioji šalis šioms investicijoms suteikia visišką apsaugą ir saugumą, kurie bet kuriuo atveju neturi būti mažesni už apsaugą ir saugumą, suteikiamą jos pačios investuotojams arba bet kurios trečiosios valstybės investicijoms, atsižvelgiant į tai, kas yra palankiau konkrečiam investuotojui[ ( 11 )]. 3) Šio straipsnio nuostatos neturi būti aiškinamos kaip įpareigojančios kiekvieną susitariančiąją šalį kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijoms suteikti privilegijas ir lengvatas, panašias į tas, kurias susitariančioji šalis suteikia trečiosios valstybės investuotojams: a) dėl pastarųjų narystės esamoje ar būsimoje muitų ar ekonominėje sąjungoje ar panašiose institucijose; <…>[ ( 12 )] 4) Kiekviena susitariančioji šalis laikosi visų įsipareigojimų, kuriuos ji prisiėmė dėl kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijų[ ( 13 )]. 5) Jeigu, be šios sutarties, kurios nors susitariančiosios šalies teisės aktų nuostatos arba dabar esamos ar vėliau tarp susitariančiųjų šalių pagal tarptautinę teisę nustatytos prievolės nustato bendrąsias ar specialiąsias taisykles, pagal kurias kitos susitariančiosios šalies investuotojams suteikiama teisė būti vertinamiems palankiau, nei numatyta šioje sutartyje, šios taisyklės tiek, kiek jos yra palankesnės, yra viršesnės už šią sutartį[ ( 14 )].“

11. 4 straipsnyje nurodyta, jog „kiekviena susitariančioji šalis užtikrina, kad su investicija susiję mokėjimai galėtų būti pervedami. Pervedimai atliekami laisvai konvertuojama valiuta, netaikant nepagrįstų apribojimų ir be nepagrįsto delsimo <…> ( 15 )“. Laisvas mokėjimų pervedimas apima, be kita ko, pelną, palūkanas ir dividendus.

12. 5 straipsnyje numatyta, kad „nė viena iš susitariančiųjų šalių nesiima jokių priemonių, dėl kurių kitos susitariančiosios šalies investuotojai tiesiogiai ar netiesiogiai netektų savo investicijų“ ( 16 ), išskyrus atvejus, kai įvykdomos trys sąlygos, būtent: priemonių imamasi siekiant bendrojo intereso ir teisės aktuose reikalaujama tvarka, priemonės nėra diskriminacinės ir jas taikant numatoma sumokėti teisingą kompensaciją. Remiantis šia nuostata, kompensacija turi atitikti tikrąją investicijos vertę (genuine value).

13. 8 straipsnyje nurodyta: „1) Visi susitariančiosios šalies ir kitos susitariančiosios šalies investuotojo ginčai dėl šio investuotojo investicijų, jei tik įmanoma, sprendžiami draugiškai[ ( 17 )]. 2) Kiekviena susitariančioji šalis sutinka perduoti šio straipsnio 1 punkte nurodytą ginčą arbitražo teismui, jeigu ginčas per 6 mėnesius nuo tos dienos, kai bet kuri ginčo šalis paprašė jį išspręsti draugiškai, neišsprendžiamas draugiškai[ ( 18 )]. 3) Šio straipsnio 2 punkte nurodytas arbitražo teismas kiekvienu konkrečiu atveju sudaromas taip: kiekviena ginčo šalis skiria vieną teismo narį ir šiuo būdu paskirti du nariai skiria trečiosios valstybės pilietį teismo primininku. Kiekviena ginčo šalis paskiria savo teismo narį per du mėnesius, o pirmininkas paskiriamas per tris mėnesius nuo tos dienos, kai investuotojas praneša kitai susitariančiajai šaliai apie savo sprendimą perduoti ginčą arbitražo teismui“[ ( 19 )]. 4) Jeigu per pirmiau nurodytus terminus teismo nariai nepaskiriami, bet kuri ginčo šalis gali paprašyti Stokholmo prekybos rūmų Arbitražo instituto pirmininko paskirti reikiamus teismo narius. Jeigu pirmininkas yra kurios nors susitariančiosios šalies pilietis arba jis dėl kitų priežasčių negali atlikti minėtų pareigų, prašoma, kad teismo narius paskirtų pirmininko pavaduotojas. Jeigu pirmininko pavaduotojas yra kurios nors susitariančiosios šalies pilietis arba jeigu ir jis negali atlikti minėtų pareigų, paskirti reikiamus teismo narius prašoma Arbitražo instituto vyriausiojo nario, kuris nėra kurios nors susitariančiosios šalies pilietis[ ( 20 )]. 5) Arbitražo teismas nustato savo procedūros taisykles pagal [UNCITRAL] arbitražo procedūros reglamentą[ ( 21 )]. 6) Arbitražo teismas priima sprendimus vadovaudamasis teise, atsižvelgdamas visų pirma (bet ne išimtinai) į: – galiojančią atitinkamos susitariančiosios šalies teisę; – šios sutarties nuostatas ir kitas reikšmingas susitariančiųjų šalių tarpusavio sutartis; – specialiųjų susitarimų, susijusių su investicijomis, nuostatas; – bendruosius tarptautinės teisės principus[ ( 22 )]. 7) Teismas priima sprendimą balsų dauguma; toks sprendimas yra galutinis ir privalomas ginčo šalims[ ( 23 )].“

14. 13 straipsnyje nurodyta: „1) Ši sutartis <…> galioja dešimt metų[ ( 24 )]. 2) Jeigu kuri nors susitariančioji šalis nepateikė pranešimo apie nutraukimą likus bent šešiems mėnesiams iki sutarties galiojimo pabaigos, sutartis savaime pratęsiama dešimties metų laikotarpiui, ir kiekviena susitariančioji šalis pasilieka teisę nutraukti sutartį, pranešusi apie tai bent prieš šešis mėnesius iki esamo galiojimo laikotarpio pabaigos[ ( 25 )]. 3) Pirmiau išdėstyti straipsniai toliau galioja investicijoms, atliktoms iki šios sutarties nutraukimo dienos, dar penkiolika metų nuo tos dienos[ ( 26 )]. <…>“

C. Vokietijos teisė

15. Zivilprozessordnung (Civilinio proceso kodeksas) 1040 straipsnyje „Arbitražo teismo jurisdikcija priimti sprendimą dėl savo paties jurisdikcijos“ nurodyta: „(1) Teismas gali priimti sprendimą dėl savo paties jurisdikcijos, taip pat ir dėl visų išimčių, susijusių su arbitražo susitarimo buvimu ir galiojimu. <…> (2) Teismo jurisdikcijos nebuvimu grindžiamas prieštaravimas gali būti pateiktas vėliausiai gynybos argumentų pateikimo stadijoje. <…> (3) Jei arbitražo teismas mano turintis jurisdikciją, paprastai sprendimą dėl 2 punkte nurodyto prieštaravimo jis priima tarpiniu sprendimu.<…>“

16. Civilinio proceso kodekso 1059 straipsnyje „Prašymas dėl panaikinimo“ nurodyta: „(1) Valstybės teisme ieškinys dėl arbitražo sprendimo gali būti pateiktas tik kaip prašymas dėl panaikinimo, paduotas pagal 2 ir 3 punktų reikalavimus. (2) Arbitražo sprendimas gali būti panaikintas tik jeigu: 1. prašymą pateikusi šalis pagrįstai teigia: a) <…> kad [arbitražinis susitarimas] negalioja pagal šalių nurodytą jam taikytiną teisę, o jeigu tokia teisė nenurodyta, – pagal Vokietijos teisę, arba <…> 2. jei jurisdikciją turintis nacionalinis teismas konstatuoja: <…> b) kad sprendimo pripažinimas ar vykdymas prieštarauja viešajai tvarkai.“ <…>“

III. Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai

17. Achmea BV (anksčiau – Eureko BV) yra Nyderlandų draudimo grupei priklausanti įmonė.

18. Slovakijos Respublika, 2004 m. reformuodama savo sveikatos sistemą, atvėrė Slovakijos rinką nacionaliniams ir užsienio subjektams, siūlantiems privataus sveikatos draudimo paslaugas. Gavusi leidimą veikti kaip sveikatos draudimo įstaiga, Achmea Slovakijoje įsteigė dukterinę bendrovę (Union Healthcare), į ją įnešė kapitalą (maždaug 72 mln. EUR) ir per ją siūlė privataus sveikatos draudimo paslaugas.

19. 2006 m. pasikeitus vyriausybei Slovakijos Respublika iš dalies panaikino sveikatos draudimo rinkos liberalizavimą. Pirmiausia ji uždraudė draudimo tarpininkų dalyvavimą, vėliau – paskirstyti iš sveikatos draudimo veiklos gautą pelną ir galiausiai – pardavinėti draudimo portfelius. 2011 m. sausio 26 d. sprendimu Ústavný súd Slovenskej republiky (Slovakijos Respublikos Konstitucinis Teismas) nusprendė, kad teisės aktuose nustatytas draudimas paskirstyti pelną prieštarauja Konstitucijai. Įstatymu dėl sveikatos draudimo reformos, įsigaliojusiu 2011 m. rugpjūčio 1 d., Slovakijos Respublika ir vėl leido paskirstyti pelną.

20. Manydama, kad Slovakijos Respublikos teisės aktais pažeidžiama Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 3 straipsnio 1 ir 2 dalys, 4 ir 5 straipsniai, Achmea nuo 2008 m. spalio mėn. pagal Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnį iškėlė šiai valstybei bylą arbitraže ir prašė atlygtini 65 mln. EUR žalą.

21. Arbitražo teismas ir šalys susitarė, kad NAT atliktų sekretoriato funkcijas ir kad proceso kalba bus anglų. Procesine nutartimi Nr. 1 arbitražo teismas nustatė arbitražo vietą Frankfurte prie Maino (Vokietija).

22. Vykstant arbitražo procedūrai Slovakijos Respublika pateikė arbitražo teismo jurisdikcijos neturėjimu grindžiamą prieštaravimą. Ji teigia, kad ESV sutartyje reglamentuojamas tas pats klausimas kaip ir Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS ir kad todėl DIS reikia laikyti netaikytina arba nutraukta pagal 1969 m. gegužės 23 d. Vienos konvencijos dėl sutarčių teisės ( 27 ) (toliau – Vienos konvencija) 30 ir 59 straipsnius. Slovakijos Respublika taip pat teigė, kad todėl DIS 8 straipsnio 2 dalyje numatytas arbitražinis susitarimas negali būti taikomas, nes jis nesuderinamas su ESV sutartimi. Šiuo klausimu ji pridūrė, kad Teisingumo Teismas turi išimtinę jurisdikciją nagrinėti Achmea prašymus ir kai kurias minėtos DIS nuostatas, kaip antai jos 4 straipsnį, susijusį su laisvu mokėjimų pervedimu, Teisingumo Teismas pripažino nesuderinamomis su ESV sutartimi ( 28 ).

23. 2010 m. spalio 26 d. sprendimu dėl jurisdikcijos, arbitruotinumo ir galiojimo sustabdymo arbitražo teismas atmetė minėtą jurisdikcijos nebuvimu grindžiamą prieštaravimą ir paskelbė, kad turi jurisdikciją ( 29 ). Slovakijos Respublikos pareikštas ieškinys dėl šio sprendimo panaikinimo Vokietijos teismuose nebuvo patenkintas.

24. 2012 m. gruodžio 7 d. galutiniu sprendimu arbitražo teismas nusprendė, kad dalis priemonių, kurių ėmėsi Slovakijos Respublika, būtent draudimas paskirstyti pelną ( 30 ) ir pervedimų draudimas ( 31 ), pažeidžia DIS 3 straipsnį (teisingas ir sąžiningas vertinimas) ir 4 straipsnį (laisvas mokėjimų pervedimas), ir įpareigojo Slovakijos Respubliką atlyginti Achmea 22,1 mln. EUR žalą kartu su palūkanomis, taip pat Achmea arbitražo išlaidas ir jos advokato išlaidas ir honorarą ( 32 ).

25. Kadangi arbitražo vieta buvo Frankfurtas prie Maino (Vokietija), Slovakijos Respublika pareiškė ieškinį dėl galutinio sprendimo panaikinimo Oberlandesgericht Frankfurt am Mein (Frankfurto prie Maino aukštesnysis apygardos teismas, Vokietija). Kadangi pastarasis teismas nusprendė ieškinį atmesti, Slovakijos Respublika apskundė tokį sprendimą Bundesgerichtshof (Aukščiausiasis Federalinis Teismas, Vokietija).

26. Šiomis aplinkybėmis Slovakijos Respublika teigia, kad galutinis sprendimas turi būti panaikintas, nes jis prieštarauja viešajai tvarkai, ir kad arbitražinis susitarimas, kuriuo remiantis priimtas toks sprendimas, taip pat yra niekinis ir prieštarauja viešajai tvarkai ( 33 ).

27. Dėl galutinio sprendimo prieštaravimo viešajai tvarkai Slovakijos Respublika nurodo, kad arbitražo teismas, negalėdamas kreiptis į Teisingumo Teismą su prašymu priimti prejudicinį sprendimą pagal SESV 267 straipsnį, neatsižvelgė į aukštesnio lygio Sąjungos teisės nuostatas laisvo kapitalo judėjimo srityje ir, nustatydamas žalos dydį, pažeidė jos teisę į gynybą.

28. Dėl Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnyje nustatyto arbitražinio susitarimo negaliojimo Slovakijos Respublika nurodo, kad šis susitarimas prieštarauja SESV 267 ir 344 straipsniams ir 18 straipsnyje įtvirtintam nediskriminavimo principui.

29. Nors Bundesgerichtshof (Aukščiausiasis Federalinis Teismas, Vokietija) nepritaria Slovakijos Respublikos išreikštoms abejonėms dėl Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnio suderinamumo su SESV 18, 267 ir 344 straipsniais, jis konstatavo, kad Teisingumo Teismas dar nėra priėmęs sprendimo šiais klausimais ir kad remiantis esama jurisprudencija neįmanoma pateikti pakankamai įtikinamo atsakymo, visų pirma atsižvelgiant į Komisijos, įstojusios į bylą palaikyti Slovakijos Respublikos reikalavimų tiek nagrinėjamame arbitraže, tiek Vokietijos teismų nagrinėtoje byloje dėl panaikinimo, poziciją.

30. Dėl šių priežasčių Bundesgerichtshof (Aukščiausiasis Federalinis Teismas) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui tokius prejudicinius klausimus: „1. Ar dvišalio investicijų susitarimo tarp Europos Sąjungos valstybių narių (vadinamoji dvišalė investicijų sutartis arba Sąjungos vidaus BIT) nuostatos, pagal kurią vienos valstybės narės investuotojas ginčo dėl investicijų atveju kitoje valstybėje narėje turi teisę prieš pastarąją pradėti arbitražo procedūrą, taikymas prieštarauja SESV 344 straipsniui, jeigu investicijų susitarimas buvo sudarytas prieš vienai iš valstybių narių įstojant į Europos Sąjungą, tačiau arbitražo procedūra pradedama jau po to? Jei į pirmąjį klausimą būtų atsakyta neigiamai: 2. Ar tokios nuostatos taikymas prieštarauja SESV 267 straipsniui? Jei į pirmąjį ir antrąjį klausimus būtų atsakyta neigiamai: 3. Ar tokios nuostatos taikymas pirmajame klausime nurodytomis aplinkybėmis prieštarauja SESV 18 straipsnio pirmai pastraipai?“

IV. Procesas Teisingumo Teisme

31. Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismui pateiktas 2016 m. gegužės 23 d. Slovakijos Respublika, Achmea, Čekijos, Estijos, Graikijos, Ispanijos, Kipro, Vengrijos, Nyderlandų, Austrijos, Lenkijos, Rumunijos ir Suomijos vyriausybės, taip pat Komisija pateikė rašytines pastabas.

32. 2016 m. birželio 19 d. buvo surengtas posėdis, per kurį Slovakijos Respublika, Achmea, Čekijos, Vokietijos, Estijos, Graikijos, Ispanijos, Prancūzijos, Italijos, Kipro, Latvijos, Vengrijos, Nyderlandų, Austrijos, Lenkijos, Rumunijos ir Suomijos vyriausybės, taip pat Komisija pateikė žodines pastabas.

V. Analizė

A. Pirminės pastabos

33. Prieš analizuodamas tris prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo prejudicinius klausimus norėčiau pateikti keletą pirminių pastabų.

34. Įstojusios į šią bylą valstybės narės sudaro dvi grupes. Pirmąją grupę sudaro Vokietijos Federacinė Respublika, Prancūzijos Respublika, Nyderlandų Karalystė, Austrijos Respublika ir Suomijos Respublika, kurios iš esmės yra investuotojų kilmės šalys, todėl jos niekada nebūna arba retai būna atsakovės investuotojų iškeltose arbitražo bylose (Nyderlandų Karalystė ir Suomijos Respublika niekada nėra buvusios atsakovės ( 34 ), Vokietijos Federacinė Respublika buvo atsakovė trimis atvejais ( 35 ), o Prancūzijos Respublika ( 36 ) ir Austrijos Respublika buvo atsakovės tik vieną kartą ( 37 ).

35. Antrąją grupę sudaro Čekijos Respublika, Estijos Respublika, Graikijos Respublika, Ispanijos Karalystė, Italijos Respublika, Kipro Respublika, Latvijos Respublika, Vengrija, Lenkijos Respublika, Rumunija ir Slovakijos Respublika. Visos šios valstybės buvo atsakovės daugelyje Sąjungos vidaus investicijų arbitražo bylų (Čekijos Respublika – 26 kartus, Estijos Respublika 3 kartus, Graikijos Respublika 3 kartus, Ispanijos Karalystė 33 kartus, Italijos Respublika 9 kartus, Kipro Respublika 3 kartus, Latvijos Respublika 2 kartus, Vengrija 11 kartų, Lenkijos Respublika 11 kartų, Rumunija 4 kartus ir Slovakijos Respublika – 9 kartus ( 38 ).

36. Atsižvelgiant į šias ekonomines realijas, nestebina tai, kad antrai grupei priklausančios valstybės narės įstojo į bylą palaikyti Slovakijos Respublikos reikalavimų, o ji pati yra šioje byloje nagrinėjamos investicijų arbitražo bylos atsakovė.

37. Tačiau stebina tai, kad iš antrosios grupės valstybių, palaikančių Sąjungos vidaus DIS suderinamumą su ES ir ESV sutartimis, tik Italijos Respublika nutraukė Sąjungos vidaus DIS, išskyrus Italijos ir Maltos DIS, o kitos šiai grupei priklausančios valstybės narės nėra nutraukusios savo DIS, – jos visos ar dauguma jų galioja ir todėl jomis gali naudotis pačių šių valstybių narių investuotojai. Iš tiesų šių valstybių narių investuotojai yra iškėlę daug investicijų arbitražo bylų ir labai dažnai jos keliamos tai pačiai grupei priklausančiai kitai valstybei narei ( 39 ).

38. Slovakijos Respublika, per posėdį paklausta, kodėl nedenonsuoja bent tų DIS, kurias pasirašė su valstybėmis narėmis, kurios šioje byloje kaip ir ji teigia, kad šios sutartys yra nesuderinamos su Sąjungos teise ( 40 ), ji nurodė siekianti, kad jos pačios investuotojai nenukentėtų nuo diskriminacijos, palyginti su kitų valstybių narių investuotojais, valstybėse narėse, su kuriomis ji jau nebeturi sudarytų DIS. Tačiau šis siekis nesukliudė jai nutraukti DIS su Italijos Respublika. Kartu jos pačios investuotojai ir toliau naudojasi DIS, sudarytomis su tos pačios grupės valstybėmis narėmis, kaip tai įrodo, pavyzdžiui, arbitražo byla Poštová banka, a.s. ir Istrokapital SE prieš Graikijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/13/8).

39. Komisijos pozicija taip pat yra įdomi.

40. Iš tiesų labai ilgą laiką Sąjungos institucijos, įskaitant Komisiją, teigė, kad DIS tikrai nėra nesuderinamos su Sąjungos teise ir tai yra priemonės, būtinos siekiant pasirengti Vidurio ir Rytų Europos šalių stojimui į Sąjungą. Be to, Sąjungos ir šalių kandidačių pasirašytose asociacijos sutartyse buvo nuostatos, kuriose numatyta sudaryti valstybių narių ir šalių kandidačių DIS ( 41 ).

41. Per posėdį Komisija mėgino paaiškinti šią savo pozicijos, susijusios su DIS nesuderinamumu su ES ir ESV sutartimis, raidą, teigdama, kad tai buvo sutartys, kurių reikėjo siekiant pasirengti šalių kandidačių stojimui. Tačiau jei šios DIS buvo pateisinamos tik asociacijos laikotarpiu ir jei kiekviena šalis žinojo, kad šios sutartys taps nesuderinamos su ES ir ESV sutartimis, atitinkamai trečiajai valstybei tapus Sąjungos nare, kodėl stojimo sutartyse nebuvo numatytas šių sutarčių nutraukimas, paliekant teisinį neaiškumą, kuris kai kurioms valstybėms narėms trunka daugiau kaip 30 metų, o daugumai jų – jau 13 metų.

42. Be to, Sąjungoje nėra investicijų sutarties, kuri būtų sudaryta tik tarp rinkos ekonomikos valstybių ir tarp valstybių, kurių ekonomika anksčiau buvo reguliuojama ( 42 ), ar tarp valstybių narių ir šalių kandidačių ( 43 ), kaip leidžia manyti Komisija.

43. Visos Sąjungos valstybės narės taip pat ratifikavo Energetikos chartijos sutartį, pasirašytą 1994 m. gruodžio 19 d. Lisabonoje ( 44 ). Ši daugiašalė sutartis dėl investicijų energetikos srityje galioja tarp pačių valstybių narių, nes ji buvo sudaryta ne kaip sutartis tarp, viena vertus, Sąjungos ir jos valstybių narių ( 45 ) ir, kita vertus, trečiųjų šalių, bet kaip paprasta daugiašalė sutartis, kurioje lygiomis teisėmis dalyvauja visos susitariančiosios šalys. Šiuo požiūriu šioje sutartyje numatytos materialinės nuostatos dėl investicijų apsaugos ir IVGS mechanizmas taip pat veikia tarp valstybių narių. Pažymėtina, kad nė viena Sąjungos institucija ir nė viena valstybė narė neprašė Teisingumo Teismo pateikti nuomonę dėl šios sutarties suderinamumo su ES ir ESV sutartimis, ir taip yra todėl, kad nė vienai iš jų nekilo jokių įtarimų dėl tariamo jos nesuderinamumo.

44. Norėčiau pridurti, kad sisteminė rizika, kurią, pasak Komisijos, Sąjungos vidaus DIS kelia Sąjungos teisės vienodumui ir veiksmingumui, yra gerokai perdėta. UNCTAD statistiniai duomenys ( 46 ) rodo, kad iš 62 Sąjungos vidaus arbitražo bylų, kurios buvo išnagrinėtos per keletą dešimtmečių, investuotojai laimėjo vos 10 bylų ( 47 ), t. y. 16,1 % šių 62 bylų, taigi daug mažiau nei 26,9 % pasaulio investuotojų „pergalių“ ( 48 ).

45. Arbitražo teismai paprastai suteikdavo Komisijai galimybę įstoti į arbitražo bylas, tačiau, kiek žinau, nė vienoje iš tų 10 bylų arbitražo teismų nebuvo prašoma tikrinti Sąjungos aktų galiojimo ar valstybių narių aktų suderinamumo su Sąjungos teise. Savo rašytinėse pastabose nemažai valstybių narių ir Komisija nurodė tik vieną pavyzdį, t. y. arbitražą Ioan Micula ir kt. prieš Rumuniją (ICSID byla Nr. ARB/05/20), kuriame buvo priimtas su Sąjungos teise tariamai nesuderinamas arbitražo sprendimas. Nors manau, kad šis pavyzdys šiuo atveju nėra reikšmingas ( 49 ), tai, kad tėra vos vienas toks pavyzdys, patvirtina mano mintį, kad kai kurių valstybių narių ir Komisijos nuogąstavimai dėl Sąjungos vidaus DIS keliamos sisteminės rizikos yra gerokai perdėti.

46. Galiausiai reikia pabrėžti, kad nuo Slovakijos Respublikos įstojimo į Sąjungą Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS nebepatenka į SESV 351 straipsnio taikymo sritį ( 50 ).

47. Tačiau tai nereiškia, kad šios DIS automatiškai neteko galios ar tapo nesuderinamos su ES ir ESV sutartimis. Kaip nusprendė Teisingumo Teismas, „valstybėms narėms privalomos konvencijos nuostatos negali būti taikomos santykiams tarp šių valstybių, paaiškėjus, kad jos prieštarauja [ESV] sutarties normoms“ ( 51 ). Kitaip tariant, tokios konvencijos nuostatos taikytinos tarp valstybių narių tiek, kiek jos yra suderinamos su ES ir ESV sutartimis.

48. Todėl reikia išnagrinėti, ar Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnis yra nesuderinamas su ESV sutartimi, visų pirma SESV 18, 267 ir 344 straipsniais.

B. Dėl trečiojo prejudicinio klausimo

49. Siūlau tris klausimus nagrinėti kitokia tvarka, nei siūlo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nes nebūtų prasmės atsakinėti į pirmąjį ir antrąjį klausimus, jei Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnis lemtų SESV 18 straipsniu draudžiamą diskriminaciją dėl pilietybės.

50. Trečiuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar SESV 18 straipsnį reikia aiškinti taip, kad juo draudžiamas toks IVGS mechanizmas, kuris nustatytas Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsniu ir kuriuo Nyderlandų investuotojams suteikiama teisė kreiptis į tarptautinį arbitražą prieš Slovakijos Respubliką, nors kitų valstybių narių investuotojai neturi tokios teisės.

1. Dėl priimtinumo

51. Achmea ir Nyderlandų, Austrijos ir Suomijos vyriausybės ginčija šio klausimo priimtinumą, nes jis neturi reikšmės pagrindinės bylos baigčiai, kadangi Achmea visai nesiskundžia buvusi diskriminuojama. Priešingai, jei Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnis reikštų diskriminaciją, ji būtų naudinga Achmea.

52. Mano nuomone, šį nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą reikia atmesti, nes atsakymas į trečiąjį klausimą yra būtinas siekiant įvertinti šios DIS 8 straipsnio suderinamumą su ES ir ESV sutartimis.

53. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nagrinėja ieškinį dėl 2012 m. gruodžio 7 d. galutinio sprendimo, priimto arbitražo byloje Achmea BV (anksčiau – Eureko BV) prieš Slovakijos Respubliką (UNCITRAL) (NAT byla Nr. 2008‑13) panaikinimo dėl, be kitų motyvų, arbitražinės išlygos, kuria arbitražo teismas grindė savo jurisdikciją, negaliojimo. Šiuo požiūriu neturi reikšmės tai, ar Achmea nukentėjo nuo diskriminacijos, ar ne.

2. Dėl esmės

54. Pirmiausia norėčiau pabrėžti, jog kelios įstojusios į bylą šalys ir Komisija pažymi, kad trečiuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėtų sutelkti dėmesį ne į SESV 18 straipsnį, o į SESV 49 ir 63 straipsnius, kurie, palyginti su SESV 18 straipsniu, yra specialiosios normos.

55. Iš tiesų seniai nustatyta, kad „SESV 18 straipsnis savarankiškai taikomas tik tose Sąjungos teisės reglamentuojamose srityse, kurioms Sutartyje nenumatyta specialių nediskriminavimo taisyklių ( 52 )“.

56. Tačiau minėtos DIS 8 straipsniu įtvirtintas IVGS mechanizmas ratione materiae nepatenka nei į įsisteigimo laisvės, nei į laisvo kapitalo judėjimo, nei į kitų ESV sutarties nuostatų taikymo sritį, nes Sąjungos teisėje nėra numatyta teisių gynimo priemonių, kurios leistų teisės subjektams paduoti valstybes nares į Teisingumo Teismą ( 53 ).

57. Be to, kaip paaiškinsiu šios išvados 183–198 ir 210 punktuose, minėtos DIS taikymo sritis yra daug platesnė nei SESV 49 straipsnyje įtvirtintos įsisteigimo laisvės ir SESV 63 straipsnyje įtvirtinto laisvo kapitalo judėjimo.

58. Tai parodo šioje byloje nagrinėjamas atvejis, kai arbitražo teismas galutiniu sprendimu konstatavo, kad, taikydama pelno pervedimo ir paskirstymo apribojimus ( 54 ), Slovakijos Respublika pažeidė minėtos DIS 3 straipsnį (teisingas ir sąžiningas vertinimas) ir 4 straipsnį (laisvas mokėjimų pervedimas). Nors minėtos DIS 4 straipsnis iš esmės atitinka SESV 63 straipsnį, minėtą DIS 3 straipsnį atitinkančios nuostatos Sąjungos teisėje nėra, nors ji iš dalies ir sutampa su keliomis Sąjungos teisės nuostatomis ( 55 ).

59. Todėl reikia išnagrinėti minėtos DIS 8 straipsnio suderinamumą su bendruoju Sąjungos teisės principu, išreikštu SESV 18 straipsnyje, kuriame draudžiama pilietybe grindžiama diskriminacija.

60. Šiuo klausimu Slovakijos Respublika, Estijos, Graikijos, Ispanijos, Italijos, Kipro, Vengrijos, Lenkijos ir Rumunijos vyriausybės, taip pat Komisija teigia, kad minėtos DIS materialinės nuostatos, įskaitant jos 8 straipsnį, yra diskriminacinės, nes pagal jas taikomas lengvatinis režimas Nyderlandų investuotojams, kurie investavo Slovakijos Respublikoje, o kitų valstybių narių, kurios nesudarė DIS su Slovakijos Respublika ( 56 ), investuotojams jis netaikomas ( 57 ).

61. Reikėtų pateikti pirminę pastabą dėl tariamos diskriminacijos masto. Slovakijos Respublika sudarė DIS su daugeliu valstybių narių, būtent: Belgijos Karalyste, Bulgarijos Respublika, Danijos Karalyste, Vokietijos Federacine Respublika, Graikijos Respublika, Ispanijos Karalyste, Prancūzijos Respublika, Kroatijos Respublika, Latvijos Respublika, Liuksemburgo Didžiąja Hercogyste, Vengrija, Maltos Respublika, Nyderlandų Karalyste, Austrijos Respublika, Lenkijos Respublika, Portugalijos Respublika, Rumunija, Slovėnijos Respublika, Suomijos Respublika, Švedijos Karalyste ir Jungtine Didžiosios Britanijos ir Šiaurės Airijos Karalyste. Šiuo metu šios DIS galioja.

62. Žinoma, Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnis netaikomas šių valstybių narių investuotojams. Vis dėlto visose DIS, kurias jų kilmės valstybės narės sudarė su Slovakijos Respublika, tarptautinis arbitražas yra numatytas kaip IVGS būdas. Taigi į jas jokio skirtingo požiūrio nėra.

63. Slovakijos Respublika taip pat buvo sudariusi DIS su Čekijos Respublika ir Italijos Respublika, tačiau šalys jas nutraukė ( 58 ). Taigi, nors čekų ir italų investuotojai vertinami skirtingai, taip yra todėl, kad jų valstybės narės nusprendė panaikinti šią naudą, kurią jiems suteikė būtent DIS.

64. Atsižvelgiant į tai, Estijos, Airijos, Kipro ir Lietuvos investuotojams Slovakijos Respublikos atžvilgiu netaikoma minėtos DIS 8 straipsniui lygiavertė nuostata, išskyrus investicijas energetikos srityje, nes tokiu atveju Energetikos chartijos sutartis suteikia jiems tokią galimybę.

65. Manau, kad net ir šie investuotojai nepatiria jokios Sąjungos teisėje draudžiamos diskriminacijos.

66. Iš tiesų Teisingumo Teismas jau yra nagrinėjęs klausimą, ar gali būti diskriminuojamas valstybės narės pilietis, atliekantis tarptautines investicijas, jeigu investicijas priimanti valstybė narė nesuteikia jam (mokestinių) lengvatų, kurias ji taiko kitos valstybės narės piliečiams remdamasi su ja sudaryta dvišale sutartimi.

67. Byla, kurioje buvo priimtas 2005 m. liepos 5 d. Sprendimas D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ), buvo susijusi su Nyderlandų valdžios institucijų atsisakymu suteikti turto mokesčiu neapmokestinamojo minimumo lengvatą Vokietijos piliečiui, investavusiam į Nyderlandų Karalystėje esantį nekilnojamąjį turtą. D. teigė, kad yra diskriminuojamas, nes pagal 1970 m. spalio 19 d. Belgijos Karalystės ir Nyderlandų Karalystės pasirašytos konvencijos dėl dvigubo apmokestinimo pajamų ir turto mokesčiais išvengimo ir kai kurių mokesčių srities klausimų sureguliavimo (toliau – Nyderlandų ir Belgijos DAIK) 24 ir 25 straipsnius ši lengvata buvo suteikiama Belgijos piliečiams, atlikusiems panašias investicijas Nyderlanduose.

68. Pirmiausia Teisingumo Teismas priminė, kad „prašymą dėl prejudicinio sprendimo priėmimo pateikusio teismo <…> klausimas remiasi prielaida, jog nerezidento, šiuo atveju D., padėtis neprilygsta Nyderlandų rezidento padėčiai. Klausimu siekiama išsiaiškinti, ar D. padėtį galima prilyginti kito nerezidento, besinaudojančio ypatingu statusu pagal sutartį dėl dvigubo apmokestinimo išvengimo, padėčiai“ ( 60 ).

69. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas nusprendė: „tai, kad dvišalės teisės ir pareigos taikomos tik abiejų sutartį sudariusių valstybių narių rezidentams, yra dvišalėms sutartims dėl dvigubo apmokestinimo išvengimo būdinga ypatybė. Todėl Belgijoje gyvenančio mokesčio mokėtojo padėtis dėl Nyderlanduose esančio nekilnojamojo turto apmokestinimo turto mokesčiu nėra tokia pati kaip ne Belgijoje gyvenančio mokesčio mokėtojo.“ ( 61 )

70. Teisingumo Teismas taip pat pridūrė, kad „Belgijos ir Nyderlandų sutarties 25 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta taisyklė turėtų būti analizuojama ne kaip su likusia sutarties dalimi nesusijęs privalumas, tačiau kaip sudėtinė jos dalis, prisidedanti prie bendrosios jos pusiausvyros“ ( 62 ).

71. Iš šio sprendimo taip pat aišku, kad ESV sutartyje ne tik nėra tokios didžiausio palankumo statuso (DPS) nuostatos, kuri yra minėtoje DIS ir jos 3 straipsnio 2 dalyje ( 63 ), bet ir nėra diskriminacijos, jeigu valstybė narė netaiko kitos valstybės narės piliečiams tokio vertinimo, kurį ji pagal konvenciją taiko trečiosios valstybės narės piliečiams.

72. Tai, kad ESV sutartyje nėra DPS nuostatos, patvirtina Teisingumo Teismo jurisprudencija dėl SESV 18 straipsnio, pagal kurią „[SESV 18 straipsnyje] reikalaujama visiškai vienodo asmenų, esančių [Sąjungos] teisės reglamentuojamoje situacijoje, ir valstybės narės piliečių“ ( 64 ), t. y. ir savo šalies piliečių, vertinimo.

73. Mano nuomone, ši byla yra visiškai analogiška bylai, kurioje buvo priimtas 2005 m. liepos 5 d. Sprendimas D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), nes Slovakijos Respublikos ir Komisijos palyginimas taip pat susijęs su dviem ne Slovakijos investuotojais, iš kurių vienam (šiuo atveju – investuotojui iš Nyderlandų) suteikiama minėtoje DIS numatyta fizinė apsauga, o kitam – ne.

74. Iš tiesų, kaip ir Nyderlandų ir Belgijos DAIK, minėta DIS yra tarptautinė sutartis, kuri „taikoma tik joje nurodytiems fiziniams ar juridiniams asmenims“ ( 65 ), t. y. vienos iš susitariančiųjų šalių pilietybę turintiems fiziniams asmenims ir pagal jų teisę įsteigtiems juridiniams asmenims ( 66 ).

75. Šiuo požiūriu tai, kad minėta DIS sukurtos tarpusavio teisės ir pareigos taikomos tik vienos iš susitariančiųjų valstybių narių investuotojams, yra neišvengiama dvišalio DIS pobūdžio pasekmė. Iš to darytina išvada, kad investuotojo ne iš Nyderlandų situacija nėra tokia pati kaip investuotojo iš Nyderlandų, kiek tai susiję su investicijomis Slovakijoje.

76. Be to, kaip ir Nyderlandų ir Belgijos DAIK 25 straipsnio 3 dalies, kurią Teisingumo Teismas nurodo savo 2005 m. liepos 5 d. Sprendimo D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) 62 punkte, taip ir minėtos DIS 8 straipsnio negalima atsieti nuo likusių šios DIS nuostatų, nes šis straipsnis yra sudedamoji šios sutarties dalis, kadangi DIS be IVGS neturėtų jokios prasmės, nes nebūtų pasiektas jos tikslas skatinti ir pritraukti užsienio investicijas.

77. Iš tiesų, kaip Teisingumo Teismas nusprendė 2017 m. gegužės 16 d.Nuomonės 2/15 (EU:C:2017:376) (Laisvosios prekybos susitarimas su Singapūru) 292 punkte, laisvosios prekybos susitarimo su Singapūro Respublika nuostata, kuria tarptautinis arbitražas nustatomas kaip IVGS mechanizmas, „tokia tvarka <…> negali būti laikoma vien pagalbine. Pagal nusistovėjusią arbitražo teismų praktiką investuotojų teisė kreiptis į tarptautinį arbitražą yra svarbiausia DIS nuostata, neatsižvelgiant į tai, kad ji yra procedūrinio pobūdžio, ji savaime yra būtina garantija, skatinanti ir apsauganti investuotojus ( 67 ). Todėl nestebina tai, kad „senosios“ DIS ( 68 ), kuriose nenumatytas minėtos DIS 8 straipsniui prilygstantis IVGS mechanizmas, nebuvo labai naudingos investuotojams.

78. Vis dėlto Komisija teigia, kad šią bylą reikia skirti nuo bylos, kurioje priimtas 2005 m. liepos 5 d. Sprendimas D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) dėl to, kad pastarasis sprendimas susijęs su mokesčiais ( 69 ).

79. Mano nuomone, šis atskyrimas nėra įtikinamas. Pirmiausia pažymėtina, kad DIS yra panašios į dvigubo apmokestinimo išvengimo konvencijas, nes jose numatyta ta pati ekonominė veikla, kartu ir kapitalo atėjimas, ir išėjimas. Iš tiesų valstybė gali pritraukti užsienio kapitalą į savo teritoriją, suteikdama aukšto lygio teisinę apsaugą investicijoms pagal DIS, kaip ir teikdama mokesčių lengvatas ( 70 ). Kaip ir kalbant apie dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartis, kurios iš esmės niekada nebuvo pripažintos nesuderinamomis su ES ir ESV sutartimis, valstybių įsipareigojimų abipusiškumas yra esminė DIS sudedamoji dalis ( 71 ).

80. Be to, priešingai, nei teigia Komisija, valstybių narių sudarytų dvigubo apmokestinimo išvengimo sutarčių teisinis pagrindas nėra EB 293 straipsnio antra įtrauka. Jei taip būtų, kokiu tada straipsniu remiantis reikėtų grįsti sutartis, dėl kurių jos derasi dabar, atsižvelgiant į tai, kad EB 293 straipsnio Lisabonos sutartyje nėra?

81. Todėl negalima atmesti galimybės pakeisti Sąjungos vidaus DIS viena daugiašale DIS arba Sąjungos aktu, atsižvelgiant į Sąjungos ir jos valstybių narių kompetencijos pasidalijimą, kuri (‑is) būtų taikoma (‑as) visų valstybių narių investuotojams, kaip tai savo 2016 m. balandžio 7 d.non‑paper siūlė Vokietijos Federacinė Respublika, Prancūzijos Respublika, Nyderlandų Karalystė, Austrijos Respublika ir Suomijos Respublika ( 72 ).

82. Dėl šių priežasčių siūlau Teisingumo Teismui į trečiąjį klausimą atsakyti taip, kad toks IVGS mechanizmas, kaip nustatytas minėtos DIS 8 straipsnyje, kuriuo investuotojams iš Nyderlandų suteikiama teisė kreiptis į tarptautinį arbitražą prieš Slovakijos Respubliką, nėra SESV 18 straipsniu draudžiama diskriminacija dėl pilietybės.

83. Tik jei Teisingumo Teismas pritartų šiam pasiūlytam atsakymui, jam tektų išnagrinėti pirmąjį ir antrąjį prejudicinius klausimus.

C. Dėl antrojo prejudicinio klausimo

84. Antruoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia sužinoti, ar SESV 267 straipsnis kaip Sąjungos teismų sistemos kertinis akmuo, užtikrinantis ES ir ESV sutartyse nustatytos kompetencijos tvarką ir Sąjungos teisinės sistemos autonomiją, draudžia taikyti tokią nuostatą kaip Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnis.

85. Išnagrinėsiu šį klausimą prieš nagrinėdamas pirmąjį, nes manau, kad pagal šios DIS 8 straipsnį sudarytas arbitražo teismas yra teismas, kaip jis suprantamas pagal SESV 267 straipsnį, bendras abiem valstybėms narėms, t. y. Nyderlandų Karalystei ir Slovakijos Respublikai, todėl turintis teisę pateikti Teisingumo Teismui prašymą priimti prejudicinį sprendimą. Tai savaime reikštų, kad jokio nesuderinamumo su SESV 344 straipsniu nėra, o tai yra pirmojo prejudicinio klausimo dalykas.

86. Pagal suformuotą jurisprudenciją, kad teisminė institucija būtų „teismas“, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį, reikia atsižvelgti į aplinkybių visumą, būtent į tai, ar „institucija įsteigta teisės aktų pagrindu, ar ji nuolatinė, ar jos jurisdikcija yra privaloma, ar jos procesas grindžiamas rungimosi principu, ar ji taiko teisės aktus ir ar ji yra nepriklausoma“ ( 73 ). Be to, būtina, kad jie „nagrinė[tų] ginčą ir turė[tų] priimti sprendimą pagal teisminio pobūdžio sprendimui priimti skirtą procedūrą“ ( 74 ).

87. Remiantis šiais kriterijais, arbitražo teismai savaime nepašalinami iš sąvokos „valstybės narės teismas“, kaip ji suprantama pagal SESV 267 straipsnį. Iš tiesų, nors Teisingumo Teismas keletą kartų atsisakė atsakyti į arbitrų pateiktą prejudicinį klausimą ( 75 ), analizuodamas kiekvieną konkretų atvejį, jis taip pat yra pripažinęs priimtinais arbitražo teismų pateiktus prejudicinius klausimus bylose, kuriose priimtas 1989 m. spalio 17 d. Sprendimas Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383) ir 2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ir 2014 m. vasario 13 d. Nutartis Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. Du pastarieji atvejai rodo, kad priimtinumo kriterijai taikomi ir konkrečios valstybės arbitražui (2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ), ir tarptautiniam arbitražui (2014 m. vasario 13 d. Nutartis Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ).

89. Todėl pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų savybes nagrinėsiu atsižvelgdamas į šios išvados 86 punkte nurodytus kriterijus. Mano nuomone, visi šie kriterijai šioje byloje yra tenkinami ( 78 ).

1. Pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų įsteigimas pagal teisės aktus

90. Dauguma Teisingumo Teisme nagrinėtų arbitražo bylų buvo susijusios tik su konkrečios rūšies arbitražu, t. y. su komerciniu arbitražu, kuris Teisingumo Teismo jurisprudencijoje vadinamas „sutartiniu“, nes jo teisinis pagrindas yra į privatinės teisės reglamentuojamą sutartį įtraukta arbitražinė išlyga ( 79 ).

91. Arbitražų būna ir kitų rūšių. Be SESV 272 straipsnyje numatytų arbitražų, arbitražas būna tarp valstybių ir yra grindžiamas tarptautine sutartimi ( 80 ) arba arbitražas tarp privačių asmenų ir valstybių, o dviejų pastarųjų rūšių arbitražai yra labai skirtingi, kalbant apie privačių asmenų arbitražo įsteigimą remiantis teisės aktais.

92. Pastaruoju atveju arbitražo teismo jurisdikcija grindžiama ne įstatymu, o sutartyje numatyta arbitražine išlyga.

93. Taip, be kita ko, buvo kalbant apie arbitražą, kuriame buvo priimtas 1982 m. kovo 23 d. Sprendimas Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), susijęs su vadinamąja pool sutartimi, kurią sudarė kelios privačios įmonės ir kurios dalykas pagal bendrąją 13 žvejybos laivų statybos programą buvo pasidalyti tarpusavyje visą finansinę paramą, kurią šios įmonės gavo iš Europos žemės ūkio orientavimo ir garantijų fondo (EŽŪOGF). Arbitražo teismas, į kurį kreiptasi pagal šią sutartį, suabejojo, ar ji yra suderinama su Sąjungos teise, ir kreipėsi šiuo klausimu į Teisingumo Teismą.

94. Teisingumo Teismas pripažino, kad „neturi jurisdikcijos“ ( 81 ), ir nusprendė, kad šis arbitražo teismas nėra vienos iš valstybių narių teismas, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį, ir taip yra dėl dviejų priežasčių. Pirma, „susitariančiosios šalys neturėjo jokios teisinės ar faktinės pareigos perduoti savo ginčus arbitražui“ ( 82 ), nes jos tai nusprendė padaryti sutartimi. Antra, „Vokietijos valdžios institucijos nedalyvauja priimant sprendimą pasirinkti arbitražą ir <…> jų neprašoma automatiškai įstoti į arbitražo bylą savo iniciatyva“ ( 83 ).

95. To, kad arbitražo kolegijos jurisdikcijos pagrindas buvo vartotojo ir kelionių agentūros sudarytoje sutartyje esanti arbitražinė išlyga, byloje, kurioje buvo priimtas 2005 m. sausio 27 d. Sprendimas Denuit ir Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), pakako tam, kad ši kolegija nebūtų įtraukta į teismo sąvoką, kaip ji suprantama pagal SESV 267 straipsnį, nors bendrosiose sąlygose, kurias nustatė kelionių agentūra, buvo arbitražinė išlyga ir vartotojas negalėjo derėtis dėl šio punkto.

96. Tačiau negalima ginčyti, kad pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytas arbitražo teismas, į kurį kreiptasi pagal tą straipsnį, įsteigtas teisės aktų pagrindu. Šis pagrindas yra ne tik tarptautinė sutartis, bet ir Nyderlandų ir Čekoslovakijos teisės aktai dėl minėtos DIS sudarymo, kuriais remiantis ši DIS buvo įtraukta į jų teisines sistemas. Priešingai nei byloje, kurioje buvo priimtas 1982 m. kovo 23 d. Sprendimas Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), valdžios institucijų dalyvavimas pasirenkant arbitražą ir pačioje arbitražo procedūroje (šioje byloje Slovakijos Respublika buvo atsakovė) yra akivaizdus.

97. Šį vertinimą patvirtina 2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ir 2014 m. vasario 13 d. Nutartis Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Arbitražo teismas, paprašęs Teisingumo Teismo priimti prejudicinį sprendimą byloje, kurioje priimtas 2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), atitiko įsteigimo remiantis teisės aktais kriterijų, nes Portugalijos įstatyme arbitražas buvo numatytas kaip mokesčių srities ginčų sprendimo teisme būdas ir pagal jį bendroji jurisdikcija mokesčių srityje vertinti visų mokesčių mokėjimo teisėtumą buvo suteikta arbitražo teismams ( 84 ).

99. Be to, Teisingumo Teismas taip pat nusprendė, kad arbitražo teismas byloje, kurioje priimta 2014 m. vasario 13 d. Nutartis Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), atitiko įsteigimo remiantis teisės aktais kriterijų, nes „[jo] jurisdikciją apibrėžia ne šalių susitarimas, o <…> [Portugalijos] įstatymas Nr. 62/2011“ ( 85 ), kuriuo arbitražas nustatytas kaip ginčų dėl intelektinės nuosavybės teisės, susijusios su generiniais ir referenciniais vaistais, nagrinėjimo mechanizmas.

2. Pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų nuolatinis pobūdis

100. Tarptautinis arbitražas gali būti institucinis, kai už procedūrą yra atsakinga ir pagal savo reglamentą už atlygį ją administruoja arbitražo institucija ( 86 ), arba ad hoc arbitražas, kai šalys pačios administruoja arbitražą, nesikreipdamos pagalbos į arbitražo instituciją.

101. Iš 2014 m. birželio 12 d. Sprendimo Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) 25 ir 26 punktų ir iš 2014 m. vasario 13 d. Sprendimo Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) 24 punkto matyti, kad nuolatinio pobūdžio kriterijus susijęs ne su pačia arbitražo teismo sudėtimi, bet su arbitražo kaip ginčų sprendimo būdo institucionalizavimu. Kitaip tariant, nuolatinio pobūdžio kriterijų reikia vertinti pagal arbitražo procedūrą administruojančią arbitražo instituciją, o ne pagal arbitražo teismą, kurio sudėtis yra trumpalaikė.

102. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas 2014 m. birželio 12 d. Sprendimo Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) 26 punkte konstatavo, kad, „nors bylas nagrinėjančio Tribunal Arbitral Tributário [(Mokesčių arbitražo teismas, Portugalija)] sudėtis sudaroma trumpam laikui, o jos veikla baigiasi priėmus sprendimą, vis dėlto apskritai Tribunal Arbitral Tributário [(Mokesčių arbitražo teismas)] kaip minėtos sistemos dalis yra nuolatinio pobūdžio“. Teisingumo Teismo nurodyta sistema yra arbitražo institucija „Centro de Arbitragem Administrativa“ (CAAD) [(Admininistracinių bylų arbitražo teismas, Portugalija)].

103. Be to, 2014 m. vasario 13 d. Nutarties Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) 24 punkte Teisingumo Teismas nusprendė, kad nuolatinio pobūdžio kriterijus yra tenkinamas, nes arbitražo teismas „buvo įsteigtas teisės aktų pagrindu ir turi nuolatinę privalomą jurisdikciją, be to, nacionalinės teisės aktuose apibrėžtos ir nustatytos jo taikomos proceso taisyklės“, net jei jo forma, sudėtis ir procedūros taisyklės šalių sprendimu gali keistis ir net jei priėmus sprendimą jis paleidžiamas.

104. Minėtoje byloje buvo aišku, kad arbitražo teismas yra ad hoc teismas ir kad nebuvo jokios arbitražo institucijos, kuri užtikrintų jo nuolatinį pobūdį, tačiau Teisingumo Teismas apie jo nuolatinį pobūdį sprendė iš Portugalijos įstatymo Nr. 62/2011 2 straipsnio, kuriuo arbitražas nustatytas kaip vienintelis ginčų dėl intelektinės nuosavybės teisių, susijusių su generiniais ir referenciniais vaistais, sprendimo būdas.

105. Tą pačią išvadą galima daryti ir dėl arbitražo teismų, kurie sudaryti ir į kuriuos kreipiamasi pagal minėtos DIS 8 straipsnį, nes, kaip ir bylose, kuriose priimtas 2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ir 2014 m. vasario 13 d. Nutartis Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Nyderlandų Karalystė ir Slovakijos Respublika nustatė arbitražą kaip vienos iš šių valstybių ir kitos valstybės investuotojų ginčų sprendimo būdą.

106. Minėtoje DIS taip pat yra kitų arbitražo institucionalizavimo elementų.

107. Iš tiesų minėtos DIS 8 straipsnio 4 dalyje arbitrų skyrimo įgaliojimai suteikiami Stokholmo arbitražo teismui (SAT), kuris yra nuolatinė arbitražo institucija, o pagal šio straipsnio 5 dalį arbitražo procedūrai taikomas UNCITRAL reglamentas.

108. Be to, arbitražo teismo byla šioje byloje buvo nagrinėjama prižiūrint nuolatinei arbitražo institucijai. Iš tiesų Hagoje esantis NAT, įsteigtas konvencijomis dėl taikaus tarptautinių ginčų sprendimo, sudarytomis 1899 ir 1907 m. Hagoje ( 87 ), buvo paskirtas kaip sekretoriato funkcijas atliekanti institucija šio sekretoriato ir pagrindinės bylos šalių pasirašytu paskyrimo raštu.

109. Todėl man atrodo, kad nuolatinio pobūdžio kriterijus taip pat yra tenkinamas.

3. Pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų privalomas pobūdis

110. Pagal suformuotą jurisprudenciją „sutartinis arbitražo teismas nėra [privalomo pobūdžio], jeigu nėra nei teisinės, nei faktinės pareigos sutarties šalims perduoti savo ginčą nagrinėti arbitražui ir jeigu atitinkamos valstybės narės viešosios valdžios institucijos nedalyvauja priimant sprendimą pasirinkti arbitražą ir neprivalo savo iniciatyva įstoti į procesą arbitražo teisme“ ( 88 ).

111. Todėl nestebina tai, kad Teisingumo Teismas nusprendė, jog arbitražo teismai bylose, kuriose priimtas 1989 m. spalio 17 d. Sprendimas Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383) ir 2014 m. vasario 13 d. Nutartis Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), atitiko privalomo teismo sąlygą, nes pagal Danijos ir Portugalijos teisę kreipimasis į arbitražo teismą buvo privalomas.

112. Tačiau byloje, kurioje priimtas 2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), tai, kad kreiptis į arbitražą buvo neprivaloma, ir tai, kad apmokestinamasis asmuo nusprendė pareikšti jame ieškinį Portugalijos Respublikai, nors jis galėjo kreiptis tiesiogiai į bendrosios kompetencijos teismus, nereiškė, kad arbitražo teismas nepatenka į valstybės narės teismo sąvoką, kaip ji suprantama pagal SESV 267 straipsnį.

113. Iš tiesų, kaip nurodė Teisingumo Teismas, „jo jurisdikcija tiesiogiai kyla iš Dekreto įstatymo Nr. 10/2011 nuostatų, taigi nepriklauso nuo išankstinio šalių valios perduoti ginčą nagrinėti arbitražui pareiškimo. <…> Taigi, kai mokesčių mokėtojas ieškovas perduoda ginčą spręsti mokesčių arbitražui, [arbitražo teismo] jurisdikcija, remiantis Dekreto įstatymo Nr. 10/2011 24 straipsnio 1 dalimi, mokesčių ir muitų institucijai yra privaloma“ ( 89 ).

114. Tas pats pasakytina apie arbitražo teismus, sudarytus pagal minėtos DIS 8 straipsnį.

115. Jo 7 dalyje nurodyta, kad pagal šį straipsnį sudaryto arbitražo teismo sprendimas yra „galutinis ir privalomas ginčo šalims“ ( 90 ). Nekyla jokių abejonių, kad tokio arbitražo teismo priimtas sprendimas yra privalomas šalims, kaip tai suprantama pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją.

116. Be to, šios nuostatos 2 dalyje nurodyta, kad „kiekviena susitariančioji šalis šia sutartimi sutinka, kad [investuotojo ir valstybės] ginčas būtų perduotas arbitražo teismui, jeigu per 6 mėnesius nuo tos dienos, kai viena iš ginčo šalių paprašė jį išspręsti draugiškai, ginčas neišsprendžiamas draugiškai“ ( 91 ).

117. Tai, kad investuotojas gali pasirinkti, ar kreiptis į atitinkamos valstybės narės teismus arba į arbitražo teismą ( 92 ), neturi įtakos arbitražo teismo jurisdikcijos privalomam pobūdžiui, nes tokį pasirinkimą taip pat turėjo apmokestinamasis asmuo byloje, kurioje buvo priimtas 2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Kadangi Slovakijos Respublika iš anksto davė sutikimą dėl arbitražo, kaip ir Portugalijos Respublika byloje, kurioje buvo priimtas 2014 m. birželio 12 d. Sprendimas Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), arbitražo teismas, sudarytas pagal minėtos DIS 8 straipsnio 2 dalį, yra privalomas šiai valstybei narei ir investuotojui.

119. Todėl pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudaryti arbitražo teismai taip pat atitinka privalomo teismo kriterijų.

4. Ar pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų procesas grindžiamas rungimosi principu, ar jie sprendžia jiems perduotus ginčus vadovaudamiesi teisės normomis ir ar arbitrai yra nepriklausomi ir nešališki

120. Kalbant apie tai, ar pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytų arbitražo teismų procesas grindžiamas rungimosi principu, reikėtų pažymėti, kad pagal šio straipsnio 5 dalį „arbitražo teismas nustato savo procedūros taisykles pagal [UNCITRAL] arbitražo procedūros reglamentą“ ( 93 ).

121. Šio reglamento (1976 m. redakcija, galiojusi šios DIS sudarymo metu) 15 straipsnio 1 dalyje buvo nurodyta, kad „laikantis šio reglamento nuostatų, arbitražo teismas gali vesti arbitražo bylą taip, kaip jis nusprendžia tai esant tinkama, jeigu šalys vertinamos vienodai ir jeigu kiekvienoje bylos stadijoje kiekviena šalis turi visas galimybes remtis savo teisėmis ir pateikti savo pagrindus“ ( 94 ). Ši garantija pakartota minėto reglamento 2010 ir 2013 m. redakcijos 17 straipsnio 1 dalyje.

122. Rungimosi principo laikymasis taip pat užtikrinamas pagal kitas šio reglamento nuostatas, kuriose numatytas apsikeitimas procesiniais dokumentais, teismo posėdžio organizavimas ir šalių dalyvavimas jame, taip pat žodinės proceso dalies pabaiga, t. y. 1976 m. reglamento 18–20, 20, 22, 24, 25 ir 29 straipsniuose ir 2010 ir 2013 m. iš dalies pakeisto reglamento 20–22, 24, 28 ir 31 straipsniuose.

123. Kalbant apie tai, ar arbitražo teismai taiko teisės normas, minėtos DIS 8 straipsnio 6 dalyje numatyta, kad „arbitražo teismas priima sprendimus vadovaudamasis teisės aktais“, ir numatytos įvairios teisės normos, į kurias šis teismas turi atsižvelgti. Todėl jis neturi galimybės priimti sprendimų ex aequo et bono.

124. Galiausiai, kalbant apie nepriklausomumo ir nešališkumo kriterijų, pagal suformuotą jurisprudenciją „būtinybė užtikrinti nepriklausomumą ir nešališkumą reikalauja, kad egzistuotų taisyklės, be kita ko, dėl teismo sudėties, jo narių paskyrimo, įgaliojimų trukmės bei susilaikymo, nusišalinimo ir atšaukimo priežasčių, kad teisės subjektams nekiltų jokių abejonių dėl to, jog šiam teismui nedaro įtakos išoriniai veiksniai, ir dėl jo neutralumo susikertančių interesų atžvilgiu šiuo klausimu. Šiuo atžvilgiu tam, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusi institucija atitiktų nepriklausomumo sąlygą, pagal teismo praktiką, be kita ko, reikalaujama, kad šios institucijos narių atleidimo atvejai būtų aiškiai nustatyti įstatymo nuostatose“ ( 95 ).

125. Iš karto pažymėsiu, kad Teisingumo Teismas neginčijo arbitrų nepriklausomumo ir nešališkumo nė vienoje iš nagrinėtų bylų ir kad UNCITRAL arbitražo procedūros reglamentu užtikrinamas arbitrų nepriklausomumas ir nešališkumas, nustatant jiems aiškią pareigą atkreipti dėmesį į visas aplinkybes, kurios gali kelti pagrįstų abejonių jų nešališkumu ar nepriklausomumu ( 96 ), taip pat nustatant arbitrų nušalinimo procedūrą, jeigu susiklostytų tokios aplinkybės ( 97 ).

126. Atsižvelgiant į tai, kas nurodyta pirmiau, pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudaryti arbitražo teismai yra teismai, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį, tačiau ar jie taip pat yra „valstybės narės“ teismai, kaip tai suprantama pagal šią nuostatą.

127. Mano nuomone, taip.

128. Tarptautinio teismo, įsteigto valstybių narių pagal tarptautinę sutartį įkurtos tarptautinės organizacijos sistemoje, statuso klausimas dėl Beniliukso Teismo buvo nagrinėjamas byloje, kurioje priimtas 1997 m. lapkričio 4 d. Sprendimas Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. Tame sprendime Teisingumo Teismas konstatavo, kad „nėra jokios pagrįstos priežasties, kuri neleistų tokiam kelioms valstybėms narėms bendram teismui pateikti Teisingumo Teismui prejudicinių klausimų, kaip tai gali padaryti kiekvienos šios valstybės narės teismai“ ( 98 ).

130. Taip pat yra kalbant apie teismus, sudarytus pagal minėtos DIS 8 straipsnį, nes jie yra įkurti kaip Nyderlandų Karalystės ir Slovakijos Respublikos ginčų sprendimo mechanizmas.

131. Dėl šių priežasčių siūlau Teisingumo Teismui į antrąjį klausimą atsakyti taip: SESV 267 straipsnį reikia aiškinti taip, kad juo nedraudžiama tokia nuostata, kaip minėtos DIS 8 straipsnis, pagal kurį investuotojų ir valstybių ginčus leidžiama spręsti arbitražo teisme, kuris turi būti laikomas „valstybės narės teismu“, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį.

D. Dėl pirmojo prejudicinio klausimo

132. Pirmuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia išsiaiškinti, ar SESV 344 straipsnį reikia aiškinti taip, kad juo draudžiama taikyti tokias Sąjungos vidaus DIS nuostatas kaip Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnio nuostatos, pagal kurias investuotojų ir valstybių ginčus leidžiama spręsti arbitražo teisme.

133. Pirmiausia reikėtų pažymėti, kad, jei Teisingumo Teismas nuspręstų taip, kaip siūlau, kad pagal šios DIS 8 straipsnį sudaryti arbitražo teismai yra valstybių narių teismai, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį, jiems būtų privalomas 2014 m. gruodžio 18 d. Nuomonės 2/13 (Sąjungos prisijungimas prie EŽTK) (EU:C:2014:2454) 176 punkte numatytas teismų dialogas ir jie turėtų taikyti Sąjungos teisę. Todėl kreipimasis į tarptautinį arbitražą Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnyje nustatytomis sąlygomis negali pažeisti nei SESV 344 straipsnio, nei ES ir ESV sutartyse nustatyto kompetencijos paskirstymo, todėl ir Sąjungos teisinės sistemos autonomijos.

134. Tokiu atveju arbitražo teismai privalo laikytis 2011 m. kovo 8 d. Teisingumo Teismo nuomonės Nr. 1/09 (Susitarimas, kuriuo sukuriama bendroji patentų ginčų nagrinėjimo sistema) (EU:C:2011:123) 65–70 punktuose ir 2014 m. gruodžio 18 d. Nuomonės Nr. 2/13 (Sąjungos prisijungimas prie EŽTK) (EU:C:2014:2454) 157–176 punktuose įtvirtintų principų, be kita ko, Sąjungos teisės viršenybės ( 99 ) prieš valstybių narių teisę principo ir visų pirma valstybių narių tarpusavyje priimto tarptautinio įsipareigojimo, jų nacionaliniams subjektams ir joms pačioms taikytinų daugelio nuostatų tiesioginio veikimo, valstybių narių tarpusavio pasitikėjimo pripažįstant bendras vertybes, kuriomis grindžiama Sąjunga, ir Sąjungos teisės taikymo bei visapusiško laikymosi principų.

135. Be to, jeigu valstybių narių įkurti arbitražo teismai netaikytų Sąjungos teisės arba taikytų ją netinkamai, ne tik kiltų atitinkamų valstybių narių atsakomybė, bet ir, remiantis 2003 m. rugsėjo 30 d. Sprendimu Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), nes būtent jos įkūrė šiuos teismus, prireikus galėtų būti konstatuotas atitinkamų valstybių įsipareigojimų nevykdymas pagal SESV 258 ir 259 straipsnius ( 100 ).

136. Tačiau jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų, kad pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudaryti arbitražo teismai nėra valstybių narių teismai, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį, dar reikėtų išnagrinėti, ar pagal SESV 344 straipsnį draudžiama taikyti minėtos DIS 8 straipsnį ir atitinkamu atveju, ar šis straipsnis yra nesuderinamas su ES ir ESV sutartimis nustatyta kompetencijos paskirstymo sistema ir Sąjungos teisinės sistemos autonomija.

137. Šiomis aplinkybėmis reikėtų atlikti tris analizes: antroji būtų būtina tik jeigu atlikus pirmąją analizę būtų gautas teigiamas atsakymas, o trečioji – jeigu į pirmąjį ar antrąjį klausimą būtų atsakyta neigiamai: – Ar SESV 344 straipsnis apima tokį investuotojo ir valstybės narės ginčą, kuris yra numatytas minėtos DIS 8 straipsnyje? – Ar tokio ginčo dalykas leidžia jį laikyti ginču „dėl sutarčių aiškinimo ir taikymo“, kaip tai suprantama pagal SESV 344 straipsnį? – Ar pagal minėtą DIS, atsižvelgiant į jos tikslą, pažeidžiamas ES ir ESV sutartyse nustatytas kompetencijos paskirstymas, todėl ir Sąjungos teisinės sistemos autonomija?

1. Ar SESV 344 straipsnis apima tokį investuotojo ir valstybės narės ginčą, kuris numatytas minėtos DIS 8 straipsnyje?

138. Mano nuomone, į šį klausimą reikia atsakyti neigiamai dėl trijų priežasčių.

139. Kaip nurodyta SESV 344 straipsnyje, „valstybės narės įsipareigoja ginčų dėl Sutarčių aiškinimo ar taikymo nespręsti kitais būdais, nei nustatyta Sutartyse“.

140. Teisingumo Teismas daug kartų turėjo galimybę aiškinti SESV 344 straipsnį ir priimti sprendimą dėl tarptautinių sutarčių suderinamumo su šiuo straipsniu, net jei tai buvo Sąjungos ir jos valstybių narių su trečiosiomis valstybėmis sudarytos tarptautinės sutartys ( 101 ).

141. Pagal suformuotą jurisprudenciją „tarptautinis susitarimas negali pažeisti Sutartyse nustatyto kompetencijos paskirstymo, vadinasi, ir Sąjungos teisės sistemos autonomijos, kurios laikymąsi užtikrina Teisingumo Teismas. Šis principas visų pirma įtvirtintas SESV 344 straipsnyje, pagal kurį valstybės narės įsipareigoja ginčų dėl Sutarčių aiškinimo ar taikymo nespręsti kitais būdais, nei nustatyta Sutartyse“ ( 102 ).

142. Kaip nurodė Teisingumo Teismas, pagal SESV 344 straipsnį valstybėms narėms nustatyta pareiga „naudotis [Sąjungos] teismų sistema ir nepažeisti jos pagrindine ypatybe esančios išimtinės Teisingumo Teismo jurisdikcijos turi būti suprantama kaip speciali iš [ESS 4 straipsnio 3 dalies] išplaukiančios jų bendresnės lojalumo pareigos išraiška“ ( 103 ).

143. Pirmiausia reikėtų pažymėti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamą sprendimą priėmęs arbitražo teismas kruopščiai išnagrinėjo Slovakijos Respublikos ir Komisijos argumentus, paremtus SESV 344 straipsniu. Šiuo klausimu, remdamasis 2006 m. gegužės 30 d. Sprendimu Komisija / Airija (C‑459/03, EU:C:2006:345), jis nusprendė, kad investuotojų ir DIS pasirašiusių valstybių ginčai nepatenka į SESV 344 straipsnio taikymo sritį ( 104 ).

144. Slovakijos Respublika, palaikoma daugelio valstybių narių ir Komisijos, ginčija tokį arbitražo teismo vertinimą. Jos nuomone, SESV 344 straipsnį reikia aiškinti plačiai, laikant, kad jis taikytinas privačių asmenų ginčams su valstybe nare, ypač atsižvelgiant į jo formuluotę, pagal kurią, skirtingai nuo SESV 273 straipsnio, minėto straipsnio taikymo sritis nėra aiškiai apribojama „valstybių narių“ tarpusavio ginčais.

145. Nesutinku su šiuo teiginiu.

146. Iš Teisingumo Teismo jurisprudencijos aiškiai matyti, kad SESV 344 straipsnis apima ginčus tarp valstybių narių ( 105 ), taip pat tarp valstybių narių ir Sąjungos ( 106 ). Tačiau jis neapima ginčų tarp privačių asmenų, nors teismas, kurio prašoma tokį ginčą išnagrinėti, turi atsižvelgti į Sąjungos teisę ar ją taikyti.

147. Iš tiesų, kaip Teisingumo Teismas nusprendė dėl Susitarimo dėl Europos patentų bei Bendrijos patentų teismo projekto, „sukurti [Europos patentų teismą ir Bendrijos patentų teismą] nekliudoma ir SESV 344 straipsniu, nes juo tik draudžiama valstybėms narėms ginčui dėl Sutarčių aiškinimo ar taikymo taikyti kitą, nei jose numatyti, nagrinėjimo būdą. Pažymėtina, kad įgaliojimai, kuriuos Susitarimo projektu norima suteikti [Europos patentų teismui ir Bendrijos patentų teismui], susiję tik su privačių asmenų ginčais patentų srityje“ ( 107 ).

148. Dėl privačių asmenų ir valstybių narių tarpusavio ginčų Komisija pažymi, kad 1991 m. gruodžio 4 d. Nuomonėje 1/91 (EEE susitarimas – I) nagrinėta sistema taip pat apėmė privačių asmenų ieškinius prieš Europos laisvos prekybos asociacijos (ELPA) priežiūros instituciją konkurencijos srityje ( 108 ).

149. Tačiau šie ieškiniai buvo paduodami ne prieš valstybę narę, ir bet kuriuo atveju Teisingumo Teismo nuomonėje nėra nieko, kas leistų teigti, kad Teisingumo Teismas nusprendė, jog šis konkretus Europos ekonominės erdvės (EEE) susitarimo aspektas yra probleminis.

150. Dar reikia pabrėžti, kad Sąjunga turėjo tapti toje nuomonėje nagrinėto susitarimo šalimi ir kad todėl šis susitarimas turėjo būti Sąjungos teisės dalis, tačiau akivaizdu, kad minėtos DIS atveju taip nėra. Be to, kaip aiškiai matyti iš minėtos nuomonės 13–29 punktų, Teisingumo Teismui rūpėjo, ar susitarimo projekto 6 straipsnis kelia sisteminę riziką teisės aiškinimo ir taikymo homogeniškumui EEE ( 109 ), o ne tai, kad privačių asmenų konkurencijos srityje pareikšti ieškiniai ELPA priežiūros institucijai priskiriami Sąjungos teismų sistemai nepriklausančio teismo jurisdikcijai.

151. 2014 m. gruodžio 18 d. Nuomonė 2/13 (Sąjungos prisijungimas prie EŽTK) (EU:C:2014:2454) šiuo klausimu turi ypatingą reikšmę, nes, nors ESS 6 straipsnio 2 dalyje numatytas Sąjungos prisijungimas prie 1950 m. lapkričio 4 d. Romoje pasirašytos Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau – EŽTK), ji būtų nesuderinama su SESV 344 straipsniu, jei ši nuostata apimtų privačių asmenų ir valstybių narių ginčus, kurie yra dažniausiai perduodami Europos žmogaus teisių teismui.

152. Dėl šios priežasties Teisingumo Teismas šios nuomonės 201–214 punktuose, atsižvelgdamas į SESV 344 straipsnį, nagrinėjo tik valstybių narių ginčus ir ginčus tarp valstybių narių ir Sąjungos ( 110 ), nors jis žinojo, kad prisijungus prie EŽTK Sąjungai taps privalomas šios konvencijos 34 straipsnio pirmas sakinys, kuriame numatyta, kad „kiekvienas fizinis asmuo, nevyriausybinė organizacija ar asmenų grupė, teigiantys, kad jie yra vienos iš [susitariančiųjų šalių] padaryto Konvencijoje ir jos protokoluose įtvirtintų teisių pažeidimo auka, [Europos Žmogaus Teisių Teismui] gali pateikti individualią peticiją“ ( 111 ).

153. Todėl manau, kad SESV 344 straipsnis neapima tokio investuotojo ir valstybės narės ginčo, kuris yra nurodytas minėtos DIS 8 straipsnyje.

154. Šios išvados negali paveikti Komisijos argumentas, kad investuotojų ir valstybių narių tarpusavio ginčai iš tikrųjų yra ginčai tarp valstybių narių, nes, iškeldamas arbitražo bylą valstybei narei pagal Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsnio nuostatą, investuotojas įgyvendina ne savo teisę, o teisę, kuri pagal šią DIS yra suteikiama jo kilmės valstybei.

155. Komisija šiuo klausimu remiasi savo rašytinių pastabų 81 punkte nurodytais dviem arbitražo teismo sprendimais ( 112 ). Tačiau jos teiginį paneigia ta pati arbitražo teismo jurisprudencija ( 113 ) ir bet kuriuo atveju jo tikrai negalima laikyti bendro pobūdžio patvirtinimu ( 114 ).

156. Iš tiesų tarptautinėje teisėje nusistovėję, kad tam tikromis sąlygomis tarptautinės sutarties nuostatos gali suteikti teises privatiems asmenims ( 115 ). Šiuo požiūriu nemažai arbitražo teismų ( 116 ) ir valstybių teismų ( 117 ) yra nusprendę, kad DIS tiesiogiai suteikia teises investuotojams ( 118 ).

157. Taip tikrai yra kalbant apie minėtos DIS 3 straipsnį, kurio pažeidimą arbitražo teismas konstatavo pagrindinėje byloje nagrinėjamu arbitražo teismo sprendimu, nes jame susitariančiųjų šalių investuotojai aiškiai paminėti kaip turintys teisę į teisingą ir sąžiningą vertinimą ir į didžiausio palankumo statusą.

158. Be to, minėtos DIS 8 straipsnio 6 dalyje ( 119 ) nurodytiems ginčams taikytina teisė skiriasi nuo dviejų valstybių, šios DIS šalių, tarpusavio ginčams pagal šios DIS 10 straipsnio 7 dalį ( 120 ) taikytinos teisės.

159. Iš to, kas nurodyta pirmiau, darau išvadą, kad SESV 344 straipsnis neapima tokio ginčo, kaip nurodytas minėtos DIS 8 straipsnyje investuotojo ir valstybės narės ginčas, todėl nereikia atsakyti į klausimą, ar toks ginčas yra „dėl [ES ir ESV] sutarčių aiškinimo ir taikymo“. Jeigu Teisingumo Teismas nepritartų mano išvadai dėl pirmojo aspekto, išanalizuosiu ir šį klausimą.

2. Ar nagrinėjamas ginčas yra „dėl sutarčių aiškinimo ir taikymo“?

160. Cituodamas 2006 m. gegužės 30 d. Sprendimo Komisija / Airija (C‑459/03, EU:C:2006:345) 140, 149 ir 151–153 punktus, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas laikosi nuomonės, kad SESV 344 straipsnis gali būti pažeistas tik jeigu nagrinėjamo arbitražo sprendimo dalykas yra pačių Sąjungos teisės nuostatų aiškinimas ir taikymas, tačiau, jo teigimu, pagrindinėje byloje nagrinėjamo arbitražo teismo sprendimo dalykas yra ne tas.

161. Slovakijos Respublika, palaikoma daugelio valstybių narių, ir Komisija ginčija tokį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo aiškinimą. Jos nuomone, SESV 344 straipsnis taikytinas tokiam ginčui kaip Achmea ir Slovakijos Respublikos ginčas, kiek jis susijęs su ES ir ESV sutarčių aiškinimu ir taikymu, taip pat kaip tai suprantama pagal 2006 m. gegužės 30 d. Sprendimą Komisija / Airija (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. Nesutinku su šia nuomone.

163. Žinoma, 2006 m. gegužės 30 d. Sprendime Komisija / Airija (C‑459/03, EU:C:2006:345) ir 2014 m. gruodžio 18 d. Nuomonėje 2/13 (Sąjungos prisijungimas prie EŽTK) (EU:C:2014:2454) Teisingumo Teismas konstatavo, kad ginčai yra dėl ES ir ESV sutarčių aiškinimo ir taikymo, net jei jiems taikomos tarptautinės sutartys – 1982 m. gruodžio 10 d. Montego Bėjuje sudaryta Jungtinių Tautų jūrų teisės konvencija ir EŽTK.

164. Tačiau taip buvo tik todėl, kad Sąjunga arba buvo nagrinėjamos sutarties (Jungtinių Tautų jūrų teisės konvencijos) šalis ir todėl ji buvo Sąjungos teisės dalis, arba buvo numatyta, kad ji prisijungs prie (EŽTK), todėl ji turi tapti Sąjungos teisės dalimi.

165. Iš tiesų, kaip Teisingumo Teismas nusprendė 2006 m. gegužės 30 d. Sprendimo Komisija / Airija (C‑459/03, EU:C:2006:345) 126 ir 127 punktuose: „Buvo įrodyta, kad ginčui dėl gamyklos MOX taikomos [Jungtinių Tautų jūrų teisės] konvencijos nuostatos priklauso [Sąjungos] kompetencijai, kurią ši vykdė prisijungdama prie Konvencijos, todėl šios nuostatos yra sudėtinė [Sąjungos] teisės sistemos dalis. Vadinasi, šiuo atveju tai yra tikrai ginčas dėl [ESV] sutarties aiškinimo arba taikymo [SESV 344] straipsnio prasme.“

166. Be to, 2014 m. gruodžio 18 d. Nuomonėje 2/13 (Sąjungos prisijungimas prie EŽTK) (EU:C:2014:2454) Teisingumo Teismas nusprendė, kad „EŽTK [yra] sudedam[oji] Sąjungos teisės dali[s]. Taigi, kai kiltų klausimas dėl jos, Teisingumo Teismas turėtų išimtinę jurisdikciją nagrinėti visus – ir valstybių narių tarpusavio, ir valstybių narių, ir Sąjungos – ginčus dėl šios konvencijos“. Tuo remdamasis, Teisingumo Teismas nusprendė, kad Sąjungos prisijungimas prie EŽTK gali paveikti SESV 344 straipsnį ( 121 ).

167. Vis dėlto, priešingai, nei kalbant apie sutartis, nagrinėtas byloje, kurioje priimtas 2006 m. gegužės 30 d. Sprendimas Komisija / Airija (C‑459/03, EU:C:2006:345), ir 2014 m. gruodžio 18 d. Nuomonėje 2/13 (Sąjungos prisijungimas prie EŽTK) (EU:C:2014:2454), Sąjunga nėra minėtos DIS šalis, DIS nėra ES teisės dalis, o tai yra tuose dviejuose Teisingumo Teismo sprendimuose apibrėžtas kriterijus.

168. Todėl nekyla abejonių dėl SESV 344 straipsniu užtikrinamos išimtinės Teisingumo Teismo jurisdikcijos.

169. Šiai išvadai neturi įtakos Komisijos argumentas, kad Sąjungos teisė įeina į investuotojų ir valstybių, minėtos DIS šalių, tarpusavio ginčams taikytiną teisę ir kad šioje byloje Achmea per arbitražo procedūrą teigė, kad yra padarytas Sąjungos teisės pažeidimas.

170. Šiuo klausimu šioje byloje arbitražo teismas nusprendė, kad „šioje byloje teismui tikrai nekyla kliūčių atsižvelgti į Sąjungos teisę ir ją taikyti, jis privalo ją taikyti tiek, kiek ji priklauso taikytinai teisei, nesvarbu, ar pagal DIS 8 straipsnį, Vokietijos teisę ar kitą teisę“ ( 122 ). Jis pridūrė, kad Teisingumo Teismas „turi galutinio ir autoritetingo Sąjungos teisės aiškinimo monopolį“ ( 123 ).

171. Reikėtų pridurti, kad pagal minėtos DIS 8 straipsnį sudarytam arbitražo teismui taip pat gali reikėti taikyti Sąjungos teisę pagal minėtos DIS 3 straipsnio 5 dalį, kurioje, be kita ko, numatyta, kad jeigu sutartyje, kurią šalys sudarytų ateityje ( 124 ), būtų numatytos bendrosios arba specialiosios taisyklės, pagal kurias kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijoms būtų taikomas palankesnis vertinimas, nei numatytas minėtoje DIS, šios taisyklės turėtų viršenybę prieš pastarąją DIS tiek, kiek jos būtų palankesnės ( 125 ).

172. Be to, ES ir ESV sutartys bet kuriuo atveju įeina į teisės normas, į kurias arbitražo teismai turi atsižvelgti, net ir nesant tokios nuostatos, kaip minėtos DIS 8 straipsnio 6 dalis, nes ši pareiga yra numatyta Vienos konvencijos dėl tarptautinių sutarčių teisės ( 126 ) 31 straipsnio 3 dalies a ir c punktuose.

173. Vis dėlto tai, kad Sąjungos teisė įeina į teisę, taikytiną investuotojų ir valstybių tarpusavio ginčams pagal DIS 8 straipsnio 6 dalį, nereiškia, kad šie ginčai yra dėl ES ir ESV sutarčių aiškinimo ir taikymo, ir taip yra dėl dviejų priežasčių: pirma, arbitražo teismo jurisdikcija apima tik sprendimus dėl minėtos DIS pažeidimo ir, antra, minėtos DIS ir joje nustatytų teisės normų taikymo sritis nėra tokia pati kaip ES ir ESV sutarčių.

a) Arbitražo teismo jurisdikcija apsiriboja sprendimais dėl DIS pažeidimo

174. Kaip nusprendė šioje byloje arbitražo teismas: „jo kompetencija apsiriboja sprendimu dėl įtariamų DIS pažeidimų. Teismas neturi jurisdikcijos priimti sprendimų dėl įtariamų pačių Sąjungos teisės pažeidimų ( 127 ).“

175. Iš tiesų arbitražo teismas nėra įgaliotas nustatyti, ar dėl investuotojo ginčijamo jos elgesio valstybė narė pažeidė iš ES ir ESV sutarčių ar apskritai iš Sąjungos teisės jai kylančius įpareigojimus. Priešingai, jo užduotis – konstatuoti minėtos DIS pažeidimus, kuriuos padaro investicijas priimanti valstybė, o Sąjungos teisė yra vienas iš reikšmingų elementų, į kuriuos reikia atsižvelgti vertinant valstybės elgesį pagal minėtą DIS ( 128 ).

176. Būtent šiuo požiūriu „šioje byloje Sąjungos teisė gali turėti poveikį iš DIS kylančioms teisėms ir pareigoms, atsižvelgiant į tai, jog ji yra teisės, taikytinos pagal DIS 8 straipsnio 6 dalį, ir Vokietijos teisės, kaip lex loci arbitri, dalis“ ( 129 ).

177. Atsižvelgiant į tai, Sąjungos teisė neturi jokio poveikio Achmea ir Slovakijos Respublikos ginčo esmei. Iš tiesų, iš dviejų pagrindinėje byloje nagrinėjamų arbitražo sprendimų negalima daryti išvados, kad Achmea arbitražo teisme rėmėsi Sąjungos teisės aktais, siekdama, kad jie būtų aiškinami ir taikomi vykstant procedūrai, per kurią prašoma konstatuoti, kad Slovakijos Respublika pažeidė minėtų aktų nuostatas ( 130 ). Priešingai, Achmea teigė, kad teisėkūros priemonės, kurių Slovakijos Respublika ėmėsi sveikatos draudimo sektoriuje ( 131 ), neturėjusios jokio pagrindo Sąjungos teisėje ir nekylančios iš Sąjungos teisės, pažeidė minėtos DIS 3, 4 ir 5 straipsnius.

178. Be to, kaip nusprendė arbitražo teismas, nei Achmea, nei Slovakijos Respublika nesirėmė Sąjungos teisės nuostatomis, kurios būtų galėjusios turėti poveikį šio teismo motyvams arba sprendimui dėl jų ginčo esmės. Todėl jo sprendimas negalėjo turėti jokio poveikio Sąjungos teisės klausimams ( 132 ).

b) Ar minėtos DIS taikymo sritis ir joje įtvirtintos teisės normos nėra tokios pačios kaip ir ES ir ESV sutarčių teisės normos

179. Komisijos argumentas, kaip ji pateikė jį savo rašytinėse pastabose ( 133 ) ir per posėdį, grindžiamas prielaida, kad Sąjungos teisėje investuotojams, be kita ko, per pagrindines laisves ir Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartiją (toliau – Chartija) investicijų srityje suteikiama išsami apsauga.

180. Nežinau, ką Komisija turi omenyje sakydama „išsami apsauga“, tačiau minėtos DIS palyginimas su ES ir ESV sutartimis įrodo, kad jomis investuotojams suteikiama apsauga tikrai nėra išsami. Mano nuomone, Sąjungos vidaus DIS, būtent pagrindinėje byloje nagrinėjama DIS, nustato teises ir pareigas, kurios nei pakartoja Sąjungos teisėje numatytas tarpvalstybinių investicijų apsaugos garantijas, nei joms prieštarauja ( 134 ).

181. Pagrindinėje byloje nagrinėjamą DIS galima būtų analizuoti trimis požiūriais. Pirma, jos taikymo sritis yra platesnė nei ES ir ESV sutarčių (1). Antra, kai kurios joje įtvirtintos teisės normos neturi atitikmenų Sąjungos teisėje (2). Trečia, kai kurios iš šių normų iš dalies sutampa su Sąjungos teisės normomis, tačiau dėl to jos netampa nesuderinamos su ES ir ESV sutartimis (3).

182. Prieš atlikdamas šią analizę nustatysiu pagrindines teisės normas, įtvirtintas šioje DIS: – investicijų lygybės principas ( 135 ) (2 straipsnis); – teisingas ir sąžiningas vertinimas (3 straipsnio 1 dalis); – visapusiška ir visiška apsauga ir saugumas (3 straipsnio 2 dalis); – DPS (3 straipsnio 2 ir 3 dalys); – sutartinių įsipareigojimų laikymosi sąlyga, vadinama umbrella clause ( 136 ) (3 straipsnio 4 dalis); – mokėjimų pervedimo laisvė (4 straipsnis); – neteisėtos ekspropriacijos draudimas (5 straipsnis); – žalos atlyginimas kilus karui, ginkluotam konfliktui, skubos atveju ar susiklosčius kitoms neeilinėms aplinkybėms (6 straipsnis); – investuotojo teisių subrogacija draudikui, jeigu yra apdraudžiama nuo nekomercinės rizikos (7 straipsnis); – IVGS mechanizmas (8 straipsnis); – valstybių tarpusavio ginčų sprendimo mechanizmas (10 straipsnis); – vadinamoji sunset (laikinojo galiojimo) sąlyga ( 137 ) (13 straipsnio 3 dalis).

1) Minėtos DIS taikymo sritis yra platesnė nei ES ir ESV sutarčių

183. Jei nėra aiškaus apribojimo, DIS taikomos visiems valstybės veiksmams ar neveikimui, kuris turi poveikį užsienio investuotojui ir jo investicijoms. Šiuo požiūriu jos taikomos situacijoms, kurios nepatenka į ES ir ESV sutarčių taikymo sritį.

184. Tai geriausiai iliustruoja mechanizmas, kuriuo užtikrinamas euro zonos stabilumas, baudžiamoji teisė ir tiesioginiai mokesčiai.

185. Turiu omenyje pagal Sąjungos vidaus DIS iškeltas arbitražo bylas, kurias per posėdį nurodė Graikijos Respublika ir Kipro Respublika, susijusias su priemonėmis, kurių jos ėmėsi pagal jų finansinės paramos sąlygiškumo nuostatas, įtvirtintas susitarimo protokoluose ir kituose dokumentuose, dėl kurių susitarta pagal Europos stabilumo mechanizmo (ESM) sutartį arba pagal iki ESM galiojusią sistemą [(t. y. Europos finansinio stabilumo fondą, EFSF)]. Šios priemonės priskiriamos ESM arba valstybių narių kompetencijai, tačiau ne ES ir ESV sutartims ( 138 ), pagal kurias privatūs asmenys negali jų ginčyti, remdamiesi jų nesuderinamumu su Sąjungos teise.

186. Dėl priemonių, kurių ėmėsi Graikijos vyriausybė, anglų k. vadinamų „Private Sector Involvement“ (toliau – PSI), ir kurios iš esmės reiškė vienašalį šios vyriausybės įsipareigojimų atšaukimą atgaline data prieš kai kurių jų turėtojų valią, buvo iškelta arbitražo byla tarp Slovakijos investuotojo ir Kipro investuotojo ir Graikijos Respublikos ( 139 ). Kaip teigė šie investuotojai, jų „priverstinis“ dalyvavimas atšaukiant PSI numatytus įsipareigojimus reiškė netiesioginę ekspropriaciją ir neteisingą bei nesąžiningą vertinimą, prieštaraujantį Graikijos ir Čekoslovakijos, taip pat Graikijos ir Kipro DIS.

187. Dėl PSI susitarė Graikijos vyriausybė ir „trejetas“ (Komisija, ECB ir Tarptautinis valiutos fondas (TVF)), o vėliau jį patvirtino euro grupė ( 140 ). Kaip nusprendė Teisingumo Teismas, Komisijos ir ECB dalyvavimas „trejeto“ veikloje nepateko į ES ir ESV sutarčių taikymo sritį, o euro grupė nėra Sąjungos organas ( 141 ). DIS tokio apribojimo nėra. Jos taikomos visiems valstybės veiksmams.

188. Tas pats pasakytina apie Kipro Respublikos kilus bankų krizei nustatytas kapitalo kontrolės priemones, dėl kurių buvo iškelta arbitražo byla Theodoros Adamakopoulos ir kt. prieš Kipro Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/15/49). Per posėdį Kipro vyriausybė pripažino, kad pati ėmėsi šių priemonių pagal SESV 65 straipsnio 1 dalį, pagal kurią valstybėms narėms leidžiama (jos nėra įpareigojamos) nustatyti laisvo kapitalo judėjimo apribojimus.

189. Kaip pažymėjo ECB pirmininkas, nors šių priemonių taikymą galima toleruoti kaip laisvo kapitalo judėjimo apribojimą pagal SESV 65 straipsnio 1 dalį, vis dėlto tai yra „vienašalės ir suverenios <…> nacionalinės priemonės, kurių ėmėsi Kipro parlamentas, Kipro vyriausybė ir (arba) Kipro centrinis bankas“ ( 142 ). Nors valstybės narės turi įgyvendinti kompetenciją nepažeisdamos Sąjungos teisės, DIS investuotojams gali būti suteikiama naudinga apsauga, jeigu valstybių narių išimtinei kompetencijai priklausančios priemonės jiems kenkia, nors ir nepažeidžia Sąjungos teisės.

190. Be to, Kipro bankų sektoriaus reorganizavimo priemonės, dėl kurių susitarta ESM sistemoje ir kurias patvirtino euro grupė, apėmė banko Laïki veiklos nutraukimą, jo padalijimą į „blogąjį“ ir „gerąjį“ bankus ir „gerojo“ banko integravimą į banką Trapeza Kyprou ( 143 ). Laïki taip pat buvo taikomos Kipro vyriausybės priemonės, dėl kurių, pasak jo akcininkės Marfin Investment Group, Kipro Respublika įgijo daugiau Laïki akcijų jos nenaudai. Be to, buvo iškeltos baudžiamosios bylos Laïki vadovams, kuriuos buvo paskyręs Marfin Investment Group, taip pat konfiskuotas Marfin Investment Group ir jo vadovams priklausęs turtas. Manydamas, kad šios priemonės yra netiesioginė jo investicijų į Laïki banką ekspropriacija, todėl savavališkas ir diskriminacinis vertinimas, prieštaraujantis Graikijos ir Kipro DIS, Marfin Investment Group iškėlė Kipro Respublikai arbitražo bylą ( 144 ).

191. Akivaizdu, kad nei su baudžiamąja teise, nei su reorganizavimu susijusi tame arbitraže nagrinėtos bylos dalis taip pat nepatenka į ES ir ESV sutarčių taikymo sritį. Per posėdį Kipro vyriausybė kaltino arbitražo teismą nurodžius „neišduoti ir nevykdyti kai kurių Europos arešto orderių“ dėl kai kurių Graikijos piliečių, nors taip buvo siekiama leisti jiems arbitražo teisme dalyvauti kaip liudytojams.

192. Tačiau, kaip matyti iš Kipro Respublikos teisės tarnybos paskelbto pranešimo spaudai, sprendimas išduoti arba neišduoti šiuos arešto orderius priklauso išimtinei valstybių narių kompetencijai. Todėl nesuprantu, kodėl arbitražo teismo sprendimas kliudė Kipro Respublikai įvykdyti savo įsipareigojimus, kylančius iš 2002 m. birželio 13 d. Tarybos pagrindų sprendimo 2002/584/TVR dėl Europos arešto orderio ir perdavimo tarp valstybių narių tvarkos ( 145 ), kuriame iš esmės numatytas valstybės narės (šiuo atveju – Kipro Respublikos) išduotų arešto orderių vykdymas ir atitinkamų asmenų perdavimo procedūros. Kalbant apie arešto orderių vykdymo sustabdymą, šiame pagrindų sprendime nėra nuostatų dėl arešto orderių vykdymo jų išdavimo valstybėje. Šiuo požiūriu šis klausimas taip pat priklauso išimtinei valstybių narių kompetencijai. Bet kuriuo atveju atrodo, kad arbitražo teismas, gavęs Kipro generalinio prokuroro prašymą, atsiėmė savo sprendimą, taip įpareigodamas atitinkamus Graikijos piliečius dalyvauti Kipro teismuose, o tuo buvo siekiama atitinkamais Europos arešto orderiais ( 146 ).

193. Kalbant apie tiesioginių mokesčių sritį, minėta DIS visiškai taikoma. Taip nėra kalbant apie ES ir ESV sutartis, nes tiesioginiai mokesčiai priklauso valstybių narių kompetencijai, net jei jos privalo ją įgyvendinti laikydamosi Sąjungos teisės ( 147 ). Tiesioginių mokesčių srityje pagrindinių laisvių suteikiama apsauga ( 148 ) apima tik draudimą skirtingai vertinti apmokestinamuosius asmenis, kurių padėtis yra objektyviai panaši, arba vienodai vertinti asmenis, kurių padėtis yra skirtinga ( 149 ).

194. Per posėdį Komisija nurodė 2014 m. vasario 5 d. Sprendimą Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), nors šis sprendimas įrodo, kad, priešingai, nei teigia Komisija, Sąjungos teisėje investicijų srityje nesuteikiama „išsami“ apsauga ( 150 ). Iš tiesų, iš šio sprendimo 23 ir 30 punktų aiškiai matyti, kad Sąjungos teisėje suteikiama apsauga tik nuo diskriminacijos šiame sprendime nagrinėtoje srityje, t. y. tiesioginių mokesčių srityje.

195. Be to, pagal Chartijos 51 straipsnio 1 dalį jos nuostatos valstybėms narėms taikomos tik tuomet, kai šios įgyvendina ES teisę. Kaip yra nusprendęs Teisingumo Teismas, jeigu nagrinėjamos tiesioginių mokesčių priemonės nepatenka į ESV sutarties ar su mokesčiais susijusių direktyvų taikymo sritį, Chartijos nuostatos joms netaikomos ( 151 ).

196. Vis dėlto DIS investuotojams tiesioginių mokesčių srityje suteikiama apsauga yra platesnė nei Sąjungos teisėje, nes DIS reglamentuotas ne tik diskriminacinis mokestinis vertinimas, bet ir bet koks apmokestinimas, kuris pažeidžia teisingo ir sąžiningo vertinimo garantijas, didžiausio palankumo statusą, visapusišką ir visišką apsaugą ir saugumą ir bet kokią netiesioginę ekspropriaciją, atliktą prisidengiant apmokestinimu ( 152 ).

197. Pavyzdžiui, kitoje valstybėje narėje įsteigtos bendrovės smulkusis akcininkas, kurio nuosavybė eksproprijuojama ( 153 ) taikant tiesioginius mokesčius, nėra apsaugotas ESV sutartimi garantuojamų pagrindinių laisvių, nes jo akcijos nesuteikia jam teisės kontroliuoti bendrovės, kuriai taikytos ekspropriacijos priemonės, ir todėl nepriskiriamos įsisteigimo laisvei. Be to, kadangi mokesčių priemonės taikomos tik bendrovei, jos taikomos išimtinai vidaus situacijoje, ir todėl ESV sutarties nuostatos dėl laisvo kapitalo judėjimo netaikomos. Kadangi Sąjungos teisės nuostatos netaikytinos, netaikytina nei Chartija, nei jos 17 straipsnis.

198. Tačiau jeigu smulkusis akcininkas yra tiesioginis investuotojas, kaip tai suprantama pagal minėtą DIS, smulkiajam akcininkui gali būti visiškai taikomas 5 straipsnis, kuriuo uždraudžiama neteisėta ekspropriacija ( 154 ).

2) Minėtos DIS teisės normos, kurios neturi atitikmens Sąjungos teisėje ir kurios nėra su ja nesuderinamos

199. Dauguma minėtos DIS teisės normų neturi atitikmens Sąjungos teisėje. Tai yra DPS sąlyga, sąlyga dėl sutartinių įsipareigojimų laikymosi, sunset sąlyga ir IVGS mechanizmas.

i) DPS sąlyga

200. Minėtos DIS 3 straipsnio 2 dalyje įtvirtintas principas, pagal kurį kiekviena susitariančioji šalis suteikia kitos šalies investuotojų investicijoms visapusišką ir visišką apsaugą ir saugumą, kurie bet kuriuo atveju negali būti silpnesni už apsaugą ir saugumą, suteikiamus pačios susitariančiosios šalies investuotojams arba bet kurios kitos valstybės investuotojams, atsižvelgiant į tai, kas yra palankiausia atitinkamam investuotojui.

201. Nors Sąjungos teisėje pripažįstamas nacionalinio vertinimo principas ( 155 ), joje nėra DPS sąlygos, kuri leistų valstybės narės piliečiams kitoje valstybėje narėje būti vertinamiems taip, kaip ji pagal dvišalę sutartį vertina trečiosios valstybės narės piliečius ( 156 ).

ii) Sutartinių įsipareigojimų laikymosi sąlyga (vadinamoji „umbrella clause“)

202. Minėtos DIS 3 straipsnio 5 dalyje esančia sutartinių įsipareigojimų laikymosi sąlyga (vadinamoji umbrella clause) valstybės padarytas sutartinio įsipareigojimo, kurį ji prisiėmė investuotojui, pažeidimas paverčiamas DIS pažeidimu. Sąjungos teisėje nėra tokio atitikmens, pagal kurį sutartinio įsipareigojimo pažeidimas virstų ES ir ESV sutarčių pažeidimu.

iii) „Sunset“ sąlyga

203. Kitaip nei minėtoje DIS 13 straipsnio 3 dalyje, ES ir ESV sutartyse nėra sunset sąlygos. ESV 50 straipsnio 3 dalyje numatyta, kad „Sutartys <…> valstybei nustoja galioti nuo susitarimo dėl išstojimo įsigaliojimo dienos arba, jei tokio susitarimo nėra, praėjus dvejiems metams po to, kai gaunamas šio straipsnio 2 dalyje nurodytas pranešimas“, nebent šis terminas pratęsiamas. Todėl Sąjungos piliečiai iš karto netenka Sąjungos teisėje numatytos apsaugos ekonominei veiklai valstybėje narėje, kuri nusprendžia išstoti iš Sąjungos, nors jų buvo investuota per tą laiką, kai sutartys galiojo šioje valstybėje narėje, ir vice versa.

iv) Kreipimasis į tarptautinį arbitražą kaip IVGS mechanizmas

204. Minėtos DIS 8 straipsnyje pateikiamas Nyderlandų Karalystės ir Slovakijos Respublikos nuolatinis pasiūlymas (standing offer) kitos susitariančiosios šalies investuotojams perduoti tarptautiniam arbitražui visus ginčus, susijusius su jų investicijomis, laikantis UNCITRAL arbitražo procedūros reglamento, o SPR Arbitražo institutas veikia kaip skyrimo įgaliojimus turinti institucija.

205. Kaip nurodo pagrindinėje byloje arbitražo teismas, kuriame iškelta byla, teisės kreiptis į tarptautinį arbitražą negalima tiesiog prilyginti ieškiniui valstybės bendrosios kompetencijos teismuose ( 157 ), žinant, kad ES ir ESV sutartyse (kaip ir valstybių narių teisėje) nėra numatytos IVGS mechanizmui lygiavertės teisių gynimo priemonės. Nors ESS 19 straipsnio 1 dalies antroje pastraipoje valstybėms narėms numatytas įpareigojimas nustatyti būtinus teisių gynimo būdus, kad srityse, kurioms taikoma Sąjungos teisė, būtų užtikrinta veiksminga teisinė gynyba, ES ir ESV sutartyse nenumatyti teisių gynimo būdai, kurie leistų teisės subjektams tiesiogiai paduoti valstybes nares į Teisingumo Teismą ( 158 ). Be to, minėtos DIS taikymo sritis yra platesnė nei ES ir ESV sutarčių ir todėl DIS taikoma taip pat ir tais atvejais, kai iš ESS 19 straipsnio 1 dalies antros pastraipos kylantys įpareigojimai netaikomi.

206. Be to, arbitražo teismai yra tie, kurie geriausiai gali išnagrinėti investuotojų ir valstybių ginčus pagal DIS, nes valstybiniai teismai dažnai investuotojams nustato galimybės remtis tarptautine teise sąlygas, kurių iš tikrųjų neįmanoma įvykdyti ( 159 ), ir terminus, kurie yra sunkiai suderinami su atitinkama komercine veikla ir susijusiomis sumomis.

207. Todėl jeigu minėtoje DIS nebūtų numatyta galimybė kreiptis į tarptautinį arbitražą kaip IVGS būdas, ji taptų visiškai neveiksminga. Šiuo klausimu įstojusios į šią bylą valstybės narės ir Komisija nepateikė nė vieno pavyzdžio, įrodančio, kad investuotojas būtų padavęs ieškinį valstybiniuose teismuose pagal ankstesnes DIS, kuriose, kaip ir Vokietijos ir Graikijos, taip pat Vokietijos ir Portugalijos DIS, nėra IVGS mechanizmų.

208. Todėl nestebina tai, kad investuotojų teisė kreiptis į tarptautinį arbitražą tarptautinėje teisėje pripažįstama kaip svarbiausia DIS nuostata, nes greta procedūrinio turinio ji pati yra investicijas skatinanti ir apsauganti garantija ( 160 ).

209. Teisingumo Teismas patvirtino šį vertinimą 2017 m. gegužės 16 d. Nuomonės 2/15 (Laisvosios prekybos susitarimas su Singapūru) (EU:C:2017:376) 292 punkte pažymėjęs, kad IVGS mechanizmai „negali būti laikom[i] vien pagalbin[iais]“.

3) Kitos minėtos DIS nuostatos ir tam tikros ES ir ESV nuostatos sutampa tik iš dalies

210. Kalbant apie kitas normas dėl fizinės investicijų apsaugos, t. y. visapusišką ir visišką apsaugą ir saugumą, teisingą ir sąžiningą investicijų vertinimą ir neteisėtos ekspropriacijos draudimą, reikia pabrėžti, kad jos su Sąjungos teisės normomis sutampa tik iš dalies, tačiau nėra su jomis nesuderinamos. Priešingai, kaip ir pagrindinės laisvės, šios normos skatina ir kapitalo judėjimą tarp valstybių narių. Jos a priori yra suderinamos su vidaus rinka.

i) Visapusiška ir visiška investicijų apsauga ir saugumas

211. Pagal šią normą valstybei nustatoma pozityvi pareiga imtis priemonių investicijoms apsaugoti, o tai apima fizinę investuotojo ir jo investicijų apsaugą nuo privačių asmenų ( 161 ) arba valstybės organų ( 162 ) smurtinių veiksmų ir teisinę ( 163 ) investuotojo ir jo investicijų apsaugą ( 164 ).

212. Sąjungos teisėje tiesiogiai ją atitinkančios normos nėra ( 165 ). Žinoma, pagrindinės laisvės gali būti taikomos esant tokioms pat faktinėms aplinkybėms kaip ir visapusiškos ir visiškos apsaugos ir saugumo garantija, nes jos tiesiogiai veikia ir vertikaliai, ir horizontaliai ( 166 ). Tačiau, kalbant apie fizinę investuotojo apsaugą ar teisinę apsaugą, apimančią valstybės pareigą užtikrinti, kad investicijų apsaugos ir saugumo lygis, dėl kurio susitarta su užsienio investuotojais, nebūtų panaikintas ar sumažintas pakeičiant valstybės įstatymus arba jos administracijos veiksmais ( 167 ). Sąjungos teisėje nėra nieko tokio, kas būtų tiek konkretu.

ii) Teisingas ir sąžiningas investuotojų vertinimas

213. Teisingas ir sąžiningas investuotojų vertinimas yra plati sąvoka, apimanti teisę į teisingą bylos nagrinėjimą ir pagrindines sąžiningumo ir nediskriminavimo ( 168 ), taip pat proporcingumo ( 169 ) garantijas bei skaidrumo, nedviprasmiškumo ir savavališko požiūrio netaikymo, teisėtų lūkesčių apsaugos ir apsaugos nuo prievartos ir persekiojimo sąvokas ( 170 ). Galiausiai teisingo ir sąžiningo vertinimo ir apsaugos sąvoka apsaugo investuotoją nuo atsisakymo vykdyti teisingumą ( 171 ) valstybės teismuose ( 172 ).

214. Daugeliui Sąjungos teisės principų, kaip antai nediskriminavimo, proporcingumo ir teisėtų lūkesčių apsaugos principams, taip pat teisei į gerą administravimą, į veiksmingą teisių gynimo priemonę ir nešališką teismą bendri aspektai yra akivaizdūs.

215. Tačiau šios Sąjungos teisės normos, net ir vertinamos kartu, nereiškia, kad Sąjungos teisėje yra įtvirtintas pats teisingo ir sąžiningo vertinimo principas. Pavyzdžiui, kaip yra nusprendę daugelis arbitražo teismų, vertinimas gali būti nesąžiningas ir neteisingas, net jei jis taikomas visiems ūkio subjektams, neatsižvelgiant į jų nacionalinę priklausomybę ar kitus skiriamuosius požymius ( 173 ), pavyzdžiui, fiksuotą bendrovių mokestį. Reikėtų pabrėžti, kad per pagrindinėje byloje nagrinėjamą arbitražo procedūrą Slovakijos Respublika pripažino, kad toks mokestis galėtų neatitikti DIS reikalaujamo teisingo ir sąžiningo vertinimo, nors jis ir nebūtų nesuderinamas su Sąjungos teise ( 174 ).

216. Kitas pavyzdys – tai apsauga nuo atsisakymo vykdyti teisingumą, kuris taip pat apima aiškiai ir sąmoningai netinkamą nacionalinės teisės taikymą. Sąjungos teisėje panaši apsauga nenumatyta, nes Sąjungos teismai neturi jurisdikcijos aiškinti nacionalinės teisės.

iii) Neteisėtos ekspropriacijos draudimas

217. Pagal minėtos DIS 5 straipsnį ekspropriacija yra teisėta tik jeigu ji yra pateisinama bendruoju interesu, ją taikant laikomasi reikalaujamos teisinės procedūros, ji nėra diskriminacinė ir kartu numatyta sumokėti teisingą kompensaciją.

218. Akivaizdu, kad ji sutampa su Chartijos 17 straipsnio 1 dalyje užtikrinama nuosavybės teise ( 175 ). Pagal šią nuostatą „nuosavybė negali būti atimta, išskyrus atvejus, kai tai yra būtina visuomenės poreikiams ir tik įstatymo nustatytais atvejais bei sąlygomis laiku ir teisingai už ją atlyginant“.

219. Vis dėlto ši sutaptis yra tik dalinė, nes DIS suteikiama apsauga nuo ekspropriacijos yra platesnė, nei Sąjungos teisėje suteikiama apsauga, bent dviem atžvilgiais.

220. Pirma, pagal Chartijos 51 straipsnio 1 dalį jos 17 straipsnis taikomas valstybėms narėms tik kai jos įgyvendina Sąjungos teisę. Taigi, kitais atvejais jis netaikomas. Nors Komisija per posėdį nurodė Teisingumo Teisme dar nagrinėjamas bylas SEGRO ir Horváth (C‑52/16 ir C‑113/16) kaip pavyzdžius tų bylų, kuriose Sąjungos teisėje suteikiama apsauga nuo ekspropriacijos, ši apsauga tikrai nėra išsami, nes ji niekada netaikoma savarankiškai ( 176 ). Tačiau minėtos DIS 5 straipsnyje nustatytas neteisėtos ekspropriacijos draudimas yra savarankiškas ir privalomas valstybei be apribojimų.

221. Antra, DIS saugoma ne tik nuo tiesioginės ekspropriacijos ( 177 ), bet ir nuo netiesioginės ekspropriacijos, t. y. teisės aktuose numatytos ekspropriacijos ir vadinamosios užslėptos ekspropriacijos (creeping expropriations) ( 178 ).

222. Sąvoka „netiesioginė ekspropriacija“ yra mažiau apibrėžta ir apima nuosavybės teisės ir naudojimosi investicijomis ribojimo priemones be nusavinimo. Arbitražo teismai yra nustatę keletą kriterijų (t. y. nuosavybės teisės ribojimo laipsnį, nagrinėjamų valstybės priemonių tikslą ir kontekstą ir pagrįstų lūkesčių, susijusių su ekonominiais investicijų rezultatais, pažeidimą šiomis priemonėmis), kuriais remiantis netiesioginę ekspropriaciją galima atskirti nuo atvejų, kai valstybė įprastai naudojasi reguliavimo įgaliojimais ( 179 ).

223. Tas pats pasakytina apie vadinamąją „užslėptą“ ekspropriaciją, t. y. netiesioginę ekspropriaciją, kuri atliekama laipsniškai ir nustatoma tam tikromis priemonėmis ir nė viena iš šių priemonių atskirai nėra ekspropriacija, tačiau dėl jų bendro poveikio sunaikinama investicijos vertė ( 180 ).

224. Teisingumo Teismo jurisprudencija dėl Chartijos 17 straipsnio nėra labai išplėtota. Taigi visiškai neaišku, ar pagal ją investuotojai nuo netiesioginės ekspropriacijos saugomi panašiai kaip pagal DIS.

225. Trečia, Chartijos 17 straipsnyje numatyta tik teisinga kompensacija, o minėtos DIS 5 straipsnio c punkte numatyta, kad kompensacija turi atspindėti tikrąją investicijos vertę.

226. Galiausiai Komisija kaip pavyzdžio nenurodo nė vienos Teisingumo Teismo bylos, kurioje būtų pareikštas ieškinys dėl panaikinimo arba pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir kurioje investuotojas būtų reikalavęs savo teisės į nuosavybę, remdamasis neteisėta investicijų ekspropriacija ( 181 ).

227. Be to, Komisija visai nepaaiškina, kaip neteisėtos ekspropriacijos draudimas būtų nesuderinamas su ES ir ESV sutartimis.

228. Iš to, kas nurodyta pirmiau, darytina išvada, kad minėtos DIS taikymo sritis yra platesnė nei ES ir ESV sutarčių taikymo sritis ir kad joje nustatytos investicijų apsaugos garantijos skiriasi nuo Sąjungos teisėje suteikiamų garantijų, tačiau jos nėra nesuderinamos su šia teise. Dėl šios priežasties Nyderlandų investuotojo ir Slovakijos Respublikos ginčas, kuriam taikoma minėta DIS, nėra ginčas dėl ES ir ESV sutarčių aiškinimo ar taikymo.

3. Ar, atsižvelgiant į jos tikslą, Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS pažeidžia ES ir ESV sutartyse nustatytą kompetencijos paskirstymą ir todėl Sąjungos teisinės sistemos autonomiją?

229. Nors Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad toks ginčas, kaip pagrindinėje byloje kilęs ginčas tarp Achmea ir Slovakijos Respublikos, nėra SESV 344 straipsnyje numatytas ginčas dėl sutarčių aiškinimo ir taikymo, dar reikia išnagrinėti, ar Nyderlandų ir Čekoslovakijos DIS 8 straipsniu pažeidžiamas sutartyse nustatytas kompetencijos paskirstymas ir Sąjungos teisinės sistemos autonomija ( 182 ).

230. Pirmiausia primenu esminius principus, kuriuos Teisingumo Teismas šioje srityje nurodė 2011 m. kovo 8 d. Nuomonės 1/09 (Susitarimas, kuriuo sukuriama bendroji patentų ginčų nagrinėjimo sistema) (EU:C:2011:123) 65–70 punktuose ir 2014 m. gruodžio 18 d. Nuomonės 2/13 (Sąjungos prisijungimas prie EŽTK) (EU:C:2014:2454) 157–176 punktuose.

231. Neginčijama, kad Sąjungos steigiamosiomis sutartimis nustatyta nauja teisinė sistema, turinti savo institucijas, kurios naudai valstybės vis platesnėse srityse apribojo savo suverenias teises ir kurios subjektai yra ne tik valstybės narės, bet ir jų piliečiai, o Sąjungos teisei būdinga viršenybė prieš valstybių narių teisę ir tam tikrų nuostatų, taikytinų šių valstybių narių piliečiams ir pačioms valstybėms narėms, tiesioginis veikimas ( 183 ).

232. Sąjungos teisinė ir teismų sistema paremta pamatine prielaida, kad kiekviena valstybė narė dalijasi su kitomis valst