GENERALINIO ADVOKATO

MELCHIOR WATHELET IŠVADA,

pateikta 2015 m. birželio 4 d. ( 1 )

Byla C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

prieš

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

(Augstākā tiesa (Latvija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą — Viešieji pirkimai — Direktyva 2004/18/EB — 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis — Ūkio subjektas, kuris remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais — Įpareigojimas sudaryti partnerystės sutartį su šiais subjektais arba įsteigti ūkinę bendriją — Konkurso dalyvio ir kitų ūkio subjektų individualios ir solidarios atsakomybės sąlyga“

I – Įžanga

1. Prašymas priimti prejudicinį sprendimą (jį Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2014 m. gegužės 12 d.) buvo pateiktas nagrinėjant Ostas celtnieks SIA (toliau – Ostas celtnieks), viena pusė, ir Talsu novada pašvaldība (Talsų savivaldybės taryba, toliau – Taryba) bei Iepirkumu uzraudzības birojs (Viešųjų pirkimų priežiūros tarnyba, toliau – Priežiūros tarnyba), kita pusė, ginčą.

2. Taryba pradėjo viešojo pirkimo procedūrą dėl kelių infrastruktūros gerinimo siekiant palengvinti susisiekimą su Talsais. Tarybos paskelbtose konkurso sąlygose, be kita ko, buvo numatyta, kad jei konkurso dalyvis remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, jis privalo iki sutarties sudarymo sudaryti su šiais subjektais partnerystės sutartį arba įsteigti ūkinę bendriją. Partnerystės sutartyje, be kita ko, turi būti numatyta konkurso dalyvio ir kitų ūkio subjektų individuali ir solidari atsakomybė.

3. Ostas celtnieks ginčija šių konkurso sąlygų reikalavimų teisėtumą.

4. Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo ( 2 ) aiškinimu. Konkrečiau kalbant, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar ši direktyva prieštarauja tam, kad į konkurso sąlygas būtų įtraukti tokie reikalavimai, kaip numatytieji pagrindinėje byloje.

II – Teisinis pagrindas

A – Sąjungos teisė

5. Direktyvos 2004/18 45 konstatuojamojoje dalyje nustatyta: „Ši direktyva leidžia valstybėms narėms sudaryti oficialius rangovų, prekių tiekėjų arba paslaugų teikėjų sąrašus arba įvesti sertifikavimo sistemą, kurią naudotų viešosios arba privačios įstaigos, ir nustato tokios registracijos arba sertifikavimo pasekmes sutarties sudarymo procedūros metu kitoje valstybėje narėje. Kas dėl oficialių patvirtintų ūkio subjektų sąrašų, svarbu atsižvelgti į Teisingumo Teismo teisminę praktiką tais atvejais, kai grupei priklausantis ūkio subjektas, pagrįsdamas savo paraišką dėl registracijos, remiasi kitų grupei priklausančių įmonių ekonominiais, finansiniais arba techniniais pajėgumais. Šiuo atveju ūkio subjektas turi įrodyti, kad jis galės naudotis šiais pajėgumais visą registracijos galiojimo laikotarpį. Šiai registracijai valstybė narė gali nustatyti tam tikrus reikalavimus, kuriuos būtina atitikti, ir, ypač kai, pavyzdžiui, ūkio subjektas remiasi kitos grupėje esančios įmonės finansiniais pajėgumais, valstybė narė gali reikalauti, kad tokia įmonė būtų atsakinga tiek solidariai, tiek ir individualiai.“

6. Direktyvos 2004/18 4 straipsnio 2 dalyje numatyta: „Pateikti pasiūlymus arba pasisiūlyti būti kandidatais gali ūkio subjektų grupės. Jei šios grupės nori pateikti pasiūlymą arba prašymą dalyvauti konkurse, perkančiosios organizacijos iš šių grupių neturi reikalauti, kad jos įgytų tam tikrą teisinį statusą; tačiau nusprendus su pasirinkta grupe sudaryti sutartį, iš jos gali būti reikalaujama pakeisti teisinį statusą taip, kad sutartį būtų galima tinkamai vykdyti.“

7. Pagal šios direktyvos 25 straipsnį: „Pirkimo dokumentuose perkančioji organizacija gali paprašyti arba valstybė narė gali reikalauti paprašyti dalyvio savo pasiūlyme nurodyti sutarties dalį, kurią jis ketina subrangos sutartimi pavesti įvykdyti tretiesiems asmenims, ir numatomus subrangovus. Toks nurodymas neturi daryti įtakos pagrindinio ūkio subjekto atsakomybei.“

8. Pagal minėtos direktyvos 26 straipsnį: „Perkančiosios organizacijos gali nustatyti specialias sąlygas, susijusias su sutarties įvykdymu, jei jos atitinka Bendrijos teisę ir yra nurodytos skelbime apie pirkimą arba specifikacijose. Sutarties įvykdymo sąlygos visų pirma gali būti susijusios su socialinėmis ir aplinkos apsaugos reikmėmis.“

9. Tos pačios direktyvos 44 straipsnyje nustatyta: „1. Sutartys sudaromos <...> perkančiajai organizacijai patikrinus ūkio subjektų, neatmestų <...>, tinkamumą remiantis ekonominiais ir finansiniais kriterijais, profesinėmis ir techninėmis žiniomis arba sugebėjimais, apibrėžtais 47–52 straipsniuose <...>. 2. Perkančiosios organizacijos gali nustatyti minimalius pajėgumo reikalavimus kandidatams ir dalyviams 47 ir 48 straipsniuose nustatyta tvarka. Informacijos, nurodytos 47 ir 48 straipsniuose, apimtis, taip pat ir konkrečiai sutarčiai nustatyti minimalūs pajėgumo reikalavimai turi būti susiję ir proporcingi sutarties dalykui. <...>“

10. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 ir 3 dalyse numatyta: „2. Prireikus konkrečios sutarties atveju ir kai tai yra tinkama, ūkio subjektas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį reikalingi ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius. 3. Tokiomis pačiomis sąlygomis ūkio subjektų grupės, nurodytos 4 straipsnyje, gali remtis ūkio subjektų grupės narių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais.“

11. Šios direktyvos 48 straipsnio 3 ir 4 dalyse nustatyta: „3. Tam tikrais atvejais ūkio subjektas konkrečios sutarties atveju gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su jais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad, vykdant sutartį, tie ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius. 4. Tokiomis pačiomis sąlygomis ūkio subjektų grupės, nurodytos 4 straipsnyje, gali remtis ūkio subjektų grupės narių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais.“

B – Nacionalinė teisė

12. Viešųjų pirkimų įstatymu (Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, Nr. 65 (3433), 2006) į Latvijos teisę perkeliama Direktyva 2014/18.

13. Iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, jog šio įstatymo 41 straipsnio („Ekonominis ir finansinis pajėgumas“) 3 dalyje ir 42 straipsnio („Techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai“) 3 dalyje numatyta, kad konkurso laimėtojas gali, jei tai reikalinga tam tikrai viešojo pirkimo sutarčiai įvykdyti, remtis kitų rangovų pajėgumais, neatsižvelgiant į juos siejančio ryšio teisinį pobūdį. Tokiu atveju konkurso laimėtojas perkančiajai organizacijai turi įrodyti, kad turės reikalingus išteklius ir pateikti šių rangovų patvirtinimus arba susitarimus su jais dėl viešojo pirkimo sutarties įvykdymo ( 3 ).

14. Pagrindinės partnerystės sutarties taisyklės išdėstytos Latvijos Respublikos civilinio kodekso šešioliktame skyriuje, o ūkinių bendrijų steigimo ir veikimo sąlygos išdėstytos komercijos kodekso IX antraštinėje dalyje.

III – Faktinės aplinkybės pagrindinėje byloje ir prejudicinis klausimas

15. Taryba pradėjo viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą siekdama pagerinti kelių infrastruktūrą.

16. 2011 m. lapkričio 29 d. patvirtintų konkurso sąlygų 9.5 punkte parašyta: „<…> tuo atveju, jei konkurso dalyvis remiasi kitų rangovų pajėgumais, jis privalo išvardyti visus šiuos rangovus ir įrodyti, kad turės reikalingus išteklius. Jei nusprendžiama sutartį sudaryti su šiuo konkurso dalyviu, prieš ją sudarydamas jis privalo sudaryti partnerystės sutartį su šiais rangovais ir pateikti ją perkančiajai organizacijai.“

17. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, partnerystės sutartyje turi būti nurodyta: „1) nuostata, pagal kurią kiekvienas atskirai ir visi solidariai yra atsakingi už viešojo pirkimo sutarties įvykdymą; 2) pagrindinis ūkio subjektas, kuris turės įgaliojimus sudaryti viešojo pirkimo sutartį ir vadovauti ją vykdant; 3) darbų dalies, kurią privalo atlikti kiekvienas dalyvis, aprašymas; 4) kiekvieno dalyvio turimo atlikti darbo apimtis procentais. Partnerystės sutarties sudarymą galima pakeisti ūkinės bendrijos įsteigimu.“

18. Ostas celtnieks Priežiūros tarnybai apskundė kelis konkurso sąlygų reikalavimus, konkrečiai kalbant, 9.5 punktą.

19. 2012 m. vasario 13 d. sprendimu Priežiūros tarnyba patenkino tam tikrus Ostas celtnieks prašymus, tačiau atmetė jos prieštaravimus dėl konkurso sąlygų 9.5 punkto. Šiuo klausimu Priežiūros tarnyba pažymėjo, kad perkančioji organizacija šiame punkte iš esmės nurodė, kaip konkurso laimėtojas gali perkančiajai organizacijai įrodyti, kad per visą sutarties laikotarpį jis galės naudotis reikalingais ištekliais, kuriais remiasi.

20. Ostas celtnieks kreipėsi į Administratīvā rajona tiesa (Apylinkės administracinis teismas) su ieškiniu, juo pareikalavo konstatuoti kelių Priežiūros tarnybos sprendimo dalių, konkrečiai kalbant, su konkurso sąlygų 9.5 punktu susijusios dalies neteisėtumą.

21. 2013 m. gegužės 7 d. sprendimu Administratīvā rajona tiesa nusprendė, kad konkurso sąlygų 9.5 punktas iš dalies yra neteisėtas.

22. Šio teismo teigimu, nei Latvijos viešųjų pirkimų įstatyme, nei Direktyvoje 2004/18 nenustatyta, kad perkančioji organizacija gali konkurso dalyviui nustatyti pareigą pateikti įsipareigojimą sudaryti partnerystės sutartį su kitais ūkio subjektais, kurių pajėgumais remiasi, ir reikalauti, kad jis įsteigtų su jais ūkinę bendriją. Administratīvā rajona tiesa nusprendė, kad ūkio subjektas gali, kiek tai susiję su konkrečios viešojo pirkimo sutarties poreikiais, naudotis kitų subjektų pajėgumais, neatsižvelgiant į juos siejančio ryšio teisinį pobūdį.

23. Taryba ir Priežiūros tarnyba pateikė kasacinį skundą dėl šio sprendimo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui. Jos teigia, kad konkurso sąlygų 9.5 punktas yra pagrįstas siekiant sumažinti sutarties nevykdymo riziką, nes, nesant įpareigojimo sudaryti sutartį, perkančioji organizacija negali patikrinti, ar sutarties vykdymas atitiks pateiktą pasiūlymą ir ar rangovai, kurių pajėgumais remiasi konkurso laimėtojas, neatsisakys įsipareigojimų.

24. Tarybos ir Priežiūros tarnybos teigimu, žodžiai „nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais“ ( 4 ) reiškia, kad kalbama apie įprastus konkurso laimėtojo ir rangovo, kurio pajėgumais jis remiasi, ryšius. Jos mano, kad Latvijos viešųjų pirkimų įstatyme nėra nurodyta, kaip konkurso laimėtojas perkančiajai organizacijai turi įrodyti, kad turės reikiamų pajėgumų, taigi tai yra palikta vertinti perkančiajai organizacijai.

25. Jos taip pat mano: kadangi Latvijos viešųjų pirkimų įstatymu buvo perkeltos Direktyvos 2004/18 nuostatos, taip pat reikia atsižvelgti į Teisingumo Teismo praktiką dėl šioje direktyvoje išdėstytų nuostatų išaiškinimo. Be to, jos nurodo, jog sprendimuose Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) ir Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad, siekdama kuo labiau sumažinti riziką, perkančioji organizacija turi patikrinti, ar konkurso dalyviai iš tikrųjų gali naudotis reikalingais ištekliais.

26. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, jog iš kelių Teisingumo Teismo sprendimų matyti, kad perkančioji organizacija taip pat turi patikrinti subrangos įmonių pajėgumus vykdyti sutartį ( 5 ).

27. Jis, be kita ko, pažymi, kad Sprendimo Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) 33 punkte Teisingumo Teismas yra nusprendęs, jog „Direktyva 2004/18 leidžia sumuoti kelių ūkio subjektų pajėgumus, kad būtų tenkinami minimalūs perkančiosios organizacijos nustatyti pajėgumo reikalavimai, jeigu jai įrodoma, kad kandidatas ar dalyvis, kuris remiasi kito ar kitų ūkio subjektų pajėgumais, iš tikrųjų galės pasinaudoti jų pajėgumais, kurie būtini sutarčiai vykdyti“.

28. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, perkančioji organizacija ne tik gali, bet ir turi patikrinti konkurso dalyvio pajėgumą įvykdyti sutartį. Tačiau jis mano, kad nėra aiškiai išspręstas klausimas, ar perkančioji organizacija gali nuspręsti, jog vienintelės leidžiamos procedūros, pagal kurias gali būti užsitikrinami papildomi pajėgumai, – tai jungimasis į tam tikros rūšies bendrovę arba partnerystės sutarties sudarymas, ar, atvirkščiai, konkurso dalyvis gali pasirinkti, kaip jis įgis šiuos pajėgumus.

29. Šiomis aplinkybėmis Augstākā tiesa nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą: „Ar Direktyvą 2004/18/EB reikia aiškinti taip, kad ja remiantis nedraudžiama, siekiant sumažinti sutarties neįvykdymo riziką, konkurso sąlygose nustatyti reikalavimą, jog tuo atveju, kai sutartis sudaroma su konkurso dalyviu, kuris naudojasi kitų įmonių pajėgumais, tas konkurso dalyvis su šiomis įmonėmis prieš viešojo pirkimo sutarties sudarymą turi būti sudaręs bendradarbiavimo [partnerystės] sutartį (į tą sutartį turi būti įtraukti konkretūs punktai, išdėstyti konkurso sąlygose) arba įsteigti su tomis įmonėmis ūkinę bendriją?“

IV – Procesas Teisingumo Teisme

30. Rašytines pastabas pateikė Latvijos ir Graikijos vyriausybės ir Europos Komisija. 2015 m. balandžio 16 d. vykusiame teismo posėdyje pastabas žodžiu pateikė Ostas celtnieks, Latvijos vyriausybė ir Komisija.

V – Vertinimas

A – Išankstinės pastabos

31. Pažymėtina, kad nors klausime, kurį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas užduoda Teisingumo Teismui, nėra konkrečiai nurodyta jokia Direktyvos 2004/18 nuostata, prašyme priimti prejudicinį sprendimą yra daromos nuorodos į jos 25 („Subranga“), 26 („Sutarčių vykdymo sąlygos“), 47 („Ekonominė ir finansinė padėtis“), 48 („Techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai“) straipsnius ir 45 konstatuojamąją dalį.

32. Be to, iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad ginčas pagrindinėje byloje yra susijęs tik su ginčijamų konkurso sąlygų 9.5 punktu, kuriame numatyta, kad jei konkurso dalyvis remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, jis turi nurodyti šiuos ūkio subjektus ir perkančiajai organizacijai įrodyti, kad turės visus sutarčiai vykdyti reikalingus išteklius, pateikdamas šių ūkio subjektų įsipareigojimą sudaryti partnerystės sutartį ( 6 ) arba iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo įsteigdamas ūkinę bendriją.

33. Taigi, manau, kad Teisingumo Teismui užduodamu klausimu siekiama sužinoti, ar Direktyvos 2004/18 47 straipsnio (susijusio su sutarties sudarymo procedūroje dalyvaujančių ūkio subjektų ekonomine ir finansine padėtimi) 2 dalis ir šios direktyvos 48 straipsnio (susijusio su šių ūkio subjektų techniniais ir (arba) profesiniais pajėgumais) 3 dalis prieštarauja konkurso sąlygų nuostatai, pagal kurią konkurso dalyvis, kuris remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, įpareigojamas sudaryti su jais partnerystės sutartį arba iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo įsteigti ūkinę bendriją.

34. Tačiau, Komisijos teigimu, šio konkurso sąlygų punkto formulavimas leidžia manyti, kad speciali nuostata dėl partnerystės sutarties sudarymo arba ūkinės bendrijos įsteigimo susijusi tik su etapu, kuris yra vėlesnis nei atranka ir ankstesnis nei viešojo pirkimo sutarties sudarymas, ir yra skirta tik pasirinktam konkurso dalyviui, su kuriuo perkančioji organizacija nori sudaryti sutartį. Taigi ši speciali nuostata priskirtina prie sutarties vykdymo sąlygų, kaip jos suprantamos pagal Direktyvos 2004/18 26 straipsnį.

35. Manau, nors tai patikrinti turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, kad konkurso sąlygų 9.5 punkte nustatyti reikalavimai yra susiję su perkančiosios organizacijos nustatytais minimaliais, pirma, ekonominės ir finansinės padėties ir, antra, techninių ir (arba) profesinių pajėgumų reikalavimais, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalį, 47 ir 48 straipsnius, kuriuos konkurso dalyvis turi atitikti, kad būtų atsižvelgta į jo pasiūlymą ( 7 ), o ne su sutarties vykdymo sąlygomis, kaip tai suprantama pagal šios direktyvos 26 straipsnį. Iš tiesų, nors pagal šį 26 straipsnį perkančiosios organizacijos gali nustatyti specialias sąlygas skelbime apie pirkimą arba konkurso sąlygose, vis dėlto, atsižvelgiant į jame pateiktus vykdymo sąlygų pavyzdžius – kad jos „visų pirma gali būti susijusios su socialinėmis ir aplinkos apsaugos reikmėmis“ ( 8 ) – atrodo, kad šis straipsnis nėra susijęs su konkurso dalyvio ekonomine ir finansine padėtimi arba techniniais ir (arba) profesiniais pajėgumais vykdyti sutartį – šie reikalavimai nurodyti Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalyje, 47 ir 48 straipsniuose.

36. Be to, konkurso dalyvio, kuris remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, įpareigojimai, pirma, perkančiajai organizacijai įrodyti, kad turės visus sutarčiai vykdyti reikalingus išteklius, pateikiant šių ūkio subjektų įsipareigojimą sudaryti partnerystės sutartį, ir, antra, sudaryti su šiais ūkio subjektais partnerystės sutartį arba iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo įsteigti su jais ūkinę bendriją yra glaudžiai susiję ir neturi būti dirbtinai atskiriami.

37. Šie reikalavimai susiję su konkurso dalyvio ekonomine ir finansine padėtimi ir su profesiniais ir techniniais pajėgumais, konkrečiai – su tuo, kaip pagal Direktyvos 2004/18 47 ir 48 straipsnius jis turi įrodyti, kad turės sutarčiai vykdyti reikalingus išteklius, jei pasitelkia subrangovus. Jų nesilaikymas yra pagrindas jį pašalinti iš sutarties sudarymo procedūros.

B – Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis

38. Pagal Europos Sąjungos taisykles nereikalaujama, kad asmuo, kuris sudaro sutartį su perkančiąja organizacija, galėtų tiesiogiai savo lėšomis suteikti sutartą paslaugą. Pakanka, kad jis gebėtų suteikti aptariamą paslaugą, pateikdamas tam būtinas garantijas. Tiek iš Sąjungos taisyklių, tiek iš Teisingumo Teismo praktikos matyti, kad leidžiama dalyvauti konkurse ar pateikti savo kandidatūrą visiems asmenims ar ūkio subjektams, kurie, atsižvelgdami į skelbime apie pirkimą nurodytas sąlygas, mano galintys įvykdyti šią sutartį – tiesiogiai ar pasitelkdami subrangovus. Realus šio subjekto gebėjimas įvykdyti skelbime apie pirkimą nurodytas sąlygas vertinamas vėlesniame procedūros etape, taikant Direktyvos 2004/18 44–52 straipsniuose įtvirtintus kriterijus ( 9 ).

39. „Pagal Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalies pirmą pastraipą perkančioji organizacija kandidatams [arba konkurso dalyviams] gali nustatyti minimalius privalomus ekonominės ir finansinės padėties ir techninių ir profesinių pajėgumų reikalavimus [šios direktyvos] 47 ir 48 straipsniuose nustatyta tvarka. Todėl tokia perkančioji organizacija turi atsižvelgti į pagal Direktyvos 2004/47 2 straipsnio 48 dalį ir 3 straipsnio 18 dalį bet kuriam ūkio subjektui pripažįstamą teisę dalyvaujant viešajame pirkime remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais, jei jis įrodo perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį reikalingi ištekliai jam bus prieinami“ ( 10 ).

40. Šiuo atžvilgiu pažymėtina, kad nors bet koks ūkio subjektas konkrečios sutarties atveju gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, jis privalo įrodyti, kad iš tikrųjų galės naudotis šių subjektų arba įmonių ištekliais, kurie nepriklauso jam pačiam ir yra reikalingi sutarčiai vykdyti ( 11 ).

41. Perkančioji organizacija, kaip patikslinama Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 1 dalyje, turi patikrinti konkurso dalyvio gebėjimus, kad, be kita ko, įsitikintų, kad jis iš tikrųjų galės naudotis įvairiais ištekliais, kuriais remiasi sutarties laikotarpiu ( 12 ).

42. Atliekant šį patikrinimą, pagal Direktyvą 2004/18 neleidžiama nei a priori atmesti tam tikrų įrodymo būdų, nei daryti prielaidos, kad konkurso dalyvis turi sutarčiai vykdyti reikalingus išteklius ( 13 ).

43. Iš tiesų, nors Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalyje ir 48 straipsnio 3 dalyje yra nurodyta, kad, „pavyzdžiui“, kitų ūkio subjektų įsipareigojimas suteikti konkurso dalyviui reikalingus išteklius yra priimtinas įrodymas, pagal šias nuostatas jokiu būdu nėra atmetami kiti įrodymai ( 14 ).

C – Konkurso sąlygų 9.5 punktas

44. Konkurso sąlygų 9.5 punkte konkurso dalyviui nustačius pareigą sudaryti bendradarbiavimo sutartį su ūkio subjektais, kuriais jis remiasi, arba iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo įsteigti su jais ūkinę bendriją jam suteikiamas tik vienas būdas įrodyti, kad kitų ūkio subjektų ištekliai jam prieinami.

45. Man atrodo, kad šis įpareigojimas prieštarauja Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies formuluotėms, kuriose kaip pavyzdys yra nurodytas įrodinėjimo būdas, kuriuo gali pasinaudoti ūkio subjektas, kad konkrečios sutarties atveju galėtų pasiremti kitų ūkio subjektų pajėgumais, – pagal tokį apibrėžimą ne tik nenustatytas privalomas būdas, bet ir neatmestas joks kitas.

46. Maža to, konkurso sąlygų 9.5 punkte nustačius įpareigojimą pagal šį punktą draudžiama pasinaudoti Direktyvos 2004/18 47 ir 48 straipsniuose nurodytu įrodinėjimo būdu.

47. Be to, manau, jog nustatant konkurso dalyviui tik vieną būdą įrodyti, kad jis atitinka reikalavimus ir gali naudotis kitų ūkio subjektų ištekliais, konkurso sąlygų 9.5 straipsniu pažeidžiamas proporcingumo principas ( 15 ).

48. Iš tiesų, nors tikslas užtikrinti sutarties vykdymą yra teisėtas bendrojo intereso tikslas, konkurso sąlygų 9.5 punkte nustatytu įpareigojimu gerokai viršijama tai, kas yra būtina šiam tikslui pasiekti. Nustatant Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalyje ir 48 straipsnio 3 dalyje nenumatytą ryšio tarp konkurso dalyvio ir kitų ūkio subjektų, kuriais jis remiasi, teisinio statuso apribojimą, konkurso sąlygų 9.5 punktu iš esmės ir nepagrįstai apribojama konkurso dalyvio teisė remtis šių ūkio subjektų pajėgumais ir dėl tos priežasties – kuo didesnis galimas konkurso dalyvių skaičius ( 16 ) per viešojo pirkimo konkursų procedūras, nors Sąjungos intereso įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas srityje labui reikalaujama viešojo pirkimo konkursus kuo labiau atverti konkurencijai ( 17 ).

49. Be to, įpareigojimai konkurso dalyviui sudaryti su ūkio subjektais, kurių, pavyzdžiui, techniniais ir (arba) profesiniais pajėgumais jis remiasi, partnerystės sutartį arba iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo įsteigti su jais ūkinę bendriją, o į partnerystės sutartį įtraukti nuostatą, pagal kurią konkurso dalyvis ir kiti ūkio subjektai būtų individualiai ir solidariai atsakingi už sutarties vykdymą, neatsižvelgiant į sutarties dalį, dėl kurios jis ketina pasitelkti subrangovus, aiškiai turi nuo šios ekonominės partnerystės formos atgrasantį poveikį ( 18 ). Galima net suabejoti, ar priemonė yra veiksminga, kad būtų pasiektas tikslas užtikrinti sutarties vykdymą, nes sunku įsivaizduoti, kad įmonė, kurios techniniais ir profesiniais pajėgumais yra remiamasi, sutiktų su solidaria finansine atsakomybe, nors jai subrangos sutartimi būtų pavesta vykdyti tik minimalią sutarties dalį.

50. Galiausiai konkurso sąlygų 9.5 punktu, pažeidžiant, pavyzdžiui, konkurso dalyvio teisę pagal Direktyvos 2004/18 25 straipsnį sudaryti subrangos sutartį dėl atitinkamos sutarties dalies, yra ribojama mažųjų ir vidutinių įmonių galimybė dalyvauti viešuosiuose pirkimuose ( 19 ).

D – Subranga arba ūkio subjektų grupė

51. Latvijos vyriausybė mano, kad ūkio subjektai, kaip ir galimi subrangovai, kurių pajėgumais remiasi konkurso dalyvis, perkančiosios organizacijos požiūriu sudaro ūkio subjektų grupę, kuri yra potencialus sutarties vykdytojas. Ji nurodo, kad pagal Direktyvos 2004/18 4 straipsnio 2 dalį „<...> perkančiosios organizacijos iš šių [ūkio subjektų] grupių neturi reikalauti, kad jos įgytų tam tikrą teisinį statusą; tačiau nusprendus su pasirinkta grupe sudaryti sutartį, iš jos gali būti reikalaujama pakeisti teisinį statusą taip, kad sutartį būtų galima tinkamai vykdyti“. Latvijos vyriausybė pažymi, jog iš šios nuostatos aiškiai matyti, kad, siekdama užtikrinti sutarties vykdymą, perkančioji organizacija turi teisę prašyti, kad ūkio subjektų grupė susijungtų ir įgytų konkretų teisinį statusą. Kitaip tariant, remiantis šiuo pagrindu, yra teisėta tai, kad nagrinėjamu konkurso sąlygų 9.5 punktu ūkio subjektai, kurie nori pasiremti subrangovais ( 20 ), praktiškai yra įpareigojami sudaryti su jais ūkio subjektų grupę.

52. Visų pirma pažymiu, kad toks įpareigojimas, kaip numatytasis Direktyvos 2004/18 4 straipsnio 2 dalyje, ūkio subjektų grupei po sutarties sudarymo įgyti tam tikrą teisinį statusą, „kad sutartį būtų galima tinkamai vykdyti“ ( 21 ), mano manymu, yra išimtinis reikalavimas, nustatomas tik tuomet, kai jis yra objektyviai būtinas, ir laikantis proporcingumo principo. Šioje byloje nedaroma nuorodos į jokį iš šių elementų.

53. Vertinant labiau iš esmės, nors perkančiosios organizacijos gali reikalauti, kad, nusprendus sudaryti sutartį su ūkio subjektų grupe, ji įgytų tam tikrą teisinį statusą, jos negali reikalauti, kad tokią grupę sudarytų konkurso dalyvis ir subrangovai, kuriuos jis pasitelkia, nes pagal Direktyvą 2014/18 konkurso dalyvis gali rinktis arba subrangos sutartimi sutarties dalį pavesti vykdyti tretiesiems asmenims (25 straipsnis), arba su kitais ūkio subjektais sudaryti ūkio subjektų grupę ir kartu pateikti pasiūlymą dėl konkrečios sutarties (4 straipsnio 2 dalis).

54. Tačiau konkurso sąlygų 9.5 punkte yra sujungiamos šios dvi aiškiai atskirtos galimybės ( 22 ) ir, kaip teigia Latvijos vyriausybė, mažiausia, ko pagal jį reikalaujama, – kad konkurso dalyvis, kuris pasitelkia subrangovus, pakeistų šį partnerystės būdą į ūkio subjektų grupės sudarymą.

55. Galiausiai pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį atrankos procedūros dalyvis turi teisę pasirinkti partnerystės su kitais ūkio subjektais būdą, kad atitiktų tam tikrus ekonominės ir finansinės padėties reikalavimus.

56. Darytina išvada, kad dėl 9.5 punkto Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis tampa visiškai neveiksmingos, o šios direktyvos 4 straipsnio 2 dalies nuostatos taikomos netinkamai.

VI – Išvada

57. Atsižvelgdamas į išdėstytus argumentus, siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Augstākā tiesa (Latvija) prejudicinį klausimą: 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis turi būti aiškinamos taip, kad jos prieštarauja konkurso sąlygose nustatytam reikalavimui, pagal kurį konkurso dalyvis, kuris remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, įpareigojamas sudaryti su jais partnerystės sutartį arba iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo kartu įsteigti ūkinę bendriją.

( 1 ) Originalo kalba: prancūzų.

( 2 ) OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132 ir klaidų ištaisymas OL L 351, p. 44.

( 3 ) Pažymėtina, kad ginčas pagrindinėje byloje nėra susijęs su nacionalinės teisės nuostatų atitiktimi Sąjungos teisei. Ostas celtnieks ginčija tik tam tikrų nagrinėjamo viešojo pirkimo konkurso sąlygų teisėtumą. Žr. šios išvados 16–18 punktus. Be to, atsakydama į per posėdį pateiktą pirmininko A. Tizzano klausimą, Latvijos vyriausybė Teisingumo Teismui pranešė, kad pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis – tai darbų sutartis, kurios vertė yra apie 3 mln. EUR – ši suma mažesnė nei direktyvoje šios rūšies sutartims nustatyta riba (žr. Direktyvos 2004/18 7 straipsnio c punktą). Latvijos vyriausybė vis dėlto patikslino, kad Latvijos teisės aktuose buvo numatytas Direktyvos 2004/18 taikytinumas viešojo darbų pirkimo sutartims, kurių vertė yra tokia kaip nagrinėjamos sutarties.

( 4 ) Žr. Latvijos viešųjų pirkimų įstatymo 41 straipsnio („Ekonominis ir finansinis pajėgumas“) 3 dalį ir 42 straipsnio („Techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai“) 3 dalį, taip pat Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį.

( 5 ) Be kita ko, žr. sprendimus Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, 16 punktas) ir Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 28 ir 29 punktai).

( 6 ) Latvijos vyriausybė nurodo, kad „partnerystė – tai dviejų arba kelių asmenų susitarimas partnerystės sutarties pagrindu siekiant bendrų tikslų naudojantis bendromis lėšomis arba ištekliais“. Latvijos civilinio kodekso 2257 straipsnyje partnerystės sutarties šalių atsakomybė yra reglamentuojama taip, kad vieno partnerio prisiimti įsipareigojimai solidariai įpareigoja visas šios sutarties šalis trečiųjų asmenų atžvilgiu“.

( 7 ) Pagal analogiją žr. Sprendimą Komisija / Nyderlandai (C‑368/10, EU:C:2012:284, 103 ir 104 punktai). Iš tiesų atrodo, nors tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, kad 9.5 punkte daroma nuoroda į konkurso sąlygų 1 priedo „Finansinis pasiūlymas“ ir į jų 2 priedo „Kvalifikacija“ reikalavimus.

( 8 ) Šiuo klausimu žr. Sprendimą Komisija / Nyderlandai (C‑368/10, EU:C:2012:284, 76 punktas).

( 9 ) Šiuo klausimu žr. Sprendimą CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, 41 ir 42 punktai ir juose nurodyta teismų praktika).

( 10 ) Žr. Sprendimą Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 28 ir 29 punktai). Kursyvu išskirta mano. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalimi, 48 straipsnio 3 dalimi ir 52 straipsniu susisteminta nusistovėjusi Teisingumo Teismo praktika, susijusi su ankstesnėmis direktyvomis viešųjų pirkimų srityje. Žr. generalinio advokato N. Jääskinen išvadą byloje Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 20 punktas).

( 11 ) Šiuo klausimu žr. sprendimus Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 29 punktas) ir Siemens ir ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, 43 ir 44 punktai). Darytina išvada, kad įrodinėjimo našta tenka konkurso dalyviui, kuris remiasi trečiųjų asmenų pajėgumais. Sprendimo SwmCostruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) 35 punkte Teisingumo Teismas konstatavo, kad „yra tokių darbų, kuriems dėl jų išskirtinumo reikalingi tam tikri pajėgumai, kurių neįmanoma įgyti susumavus mažesnius kelių ūkio subjektų pajėgumus. Tokiu atveju perkančioji organizacija pagrįstai gali reikalauti, kad minimalius atitinkamo pajėgumo reikalavimus atitiktų vienas ūkio subjektas arba tam tikrais atvejais – ribotas skaičius ūkio subjektų, kaip tai numatyta Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalies antroje pastraipoje, kai toks reikalavimas yra susijęs su atitinkamos sutarties dalyku ir jam proporcingas“. Darytina išvada, jog Teisingumo Teismas sutinka, kad galimos išskirtinės aplinkybės, kai, atsižvelgiant į patį atitinkamos sutarties pobūdį, gali būti ribojama konkurso dalyvio galimybė remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą nėra jokios nuorodos į tokių išskirtinių aplinkybių buvimą pagrindinėje byloje.

( 12 ) Šiuo klausimu žr. Sprendimą Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 28 punktas).

( 13 ) Ten pat, 30 punktas.

( 14 ) „Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalyje ir 48 straipsnio 3 dalyje išdėstyta beveik vienodai suformuluota nuostata, kad „ūkio subjektas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais“. Iš šios formuluotės matyti, kad pripažįstama ūkio subjektų teisė rinktis tokį atrankos kriterijų atitikties būdą, jeigu jie gali įrodyti, kad iš tiesų turi galimybę naudotis kitų ūkio subjektų ištekliais, reikalingais sutarčiai įvykdyti“. Žr. generalinio advokato N. Jääskinen išvadą byloje Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 24 punktas).

( 15 ) Pagal proporcingumo principą, kuris yra bendrasis Sąjungos principas, priemonės, kurias taiko valstybės narės, neturi viršyti to, kas būtina teisėtam tikslui pasiekti. Šiuo klausimu žr. Sprendimą Serrantoni ir Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, 33 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).

( 16 ) Pagal analogiją žr. Sprendimą CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, 37 punktas).

( 17 ) Šiuo klausimu žr. sprendimus Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, 29 punktas) ir Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 34 punktas). „Tikslas atverti galimybes kuo platesnei konkurencijai numatytas ne tik atsižvelgiant į interesą laisvo prekių ir paslaugų judėjimo srityje, bet ir patį perkančiųjų organizacijų interesą, kurios šitaip turi daugiau galimybių pasirinkti naudingiausią pasiūlymą“. Žr. generalinio advokato N. Jääskinen išvadą byloje Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, 32 punktas).

( 18 ) Pažymėtina, kad 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, p. 65), 63 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad „kai ekonominės veiklos vykdytojas remiasi kitų subjektų pajėgumu kriterijų, susijusių su ekonomine ir finansine būkle, atžvilgiu, perkančioji organizacija gali reikalauti, kad ekonominės veiklos vykdytojas ir tie subjektai būtų bendrai [solidariai] atsakingi už sutarties įvykdymą“. Kursyvu išskirta mano. Vis dėlto pažymiu, pirma, kad ši nuostata, kurią valstybės narės pagal Direktyvos 2014/24 90 straipsnį turi perkelti ne vėliau kaip 2016 m. balandžio 18 d., nėra ratione temporis taikytina ginčui pagrindinėje byloje, ir, antra, ji taikoma tik tomis aplinkybėmis, kai konkurso dalyvis remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, kiek tai yra susiję su ekonominės ir finansinės padėties kriterijais, ir neapima techninių ir (arba) profesinių pajėgumų. Be to, pagal šią nuostatą tik reikalaujama, kad konkurso dalyvis ir kiti ūkio subjektai būtų solidariai atsakingi už sutarties vykdymą, ir jų bendradarbiavimui nėra primetamas, kaip pagrindinėje byloje, konkretus teisinis statusas. Be to, logiška, kad pasinaudojimas „teisine ir ekonomine padėtimi“ būtų susijęs su solidaria atsakomybe.

( 19 ) Šiuo klausimu žr. Sprendimą Swm Costruzioni 2 ir Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, 34 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).

( 20 ) Šiuo klausimu žr. Sprendimą Ordine degli Architetti ir kt. (C‑399/98, EU:C:2001:401, 90 ir 91 punktai).

( 21 ) Kursyvu išskirta mano.

( 22 ) Šiuo klausimu žr. Sprendimą Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, 24 punktas). Taip pat žr. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 3 dalį ir 48 straipsnio 4 dalį.