Laikina versija

GENERALINIO ADVOKATO

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,

pateikta 2018 m. liepos 5 d.( )

Byla C‑328/17

Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,

Atc Esercizio SpA,

Atp Esercizio Srl,

Riviera Trasporti SpA,

Tpl Linea Srl

prieš

Atpl Liguria – Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,

Regione Liguria

(Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Ligūrijos regiono administracinis teismas, Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Prejudicinis klausimas – Viešojo pirkimo sutartys – Priimtinumas – Dalyko praradimas – Direktyva 89/665/EEB – Peržiūros procedūros – Būtinybė dalyvauti konkurse, kad būtų galima jį ginčyti – Konkurso dalyvio teisė ginčyti konkurso procedūrą esant visiškam tikrumui dėl netinkamumo“





1. Ar procese, kurio dalykas (teisiškai) išnyko taip, kad nesant šalių ginčo dėl esmės nebereikia priimti sprendimo, kuriuo jis būtų išspręstas, jį išspręsti turėjęs teismas gali pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą tik dėl vienintelio klausimo: kam priklauso padengti bylinėjimosi išlaidas?

2. Teisingumo Teismas turi dvi galimybės:

– Pirma, jis gali vadovautis Reinke( )byloje įtvirtintu precedentu ir nuspręsti, kad šiomis aplinkybėmis nebereikia atsakyti į prejudicinį klausimą, kuris yra nepriimtinas.

– Antra, jis gali pašalinti šią kliūtį ir tokiu atveju turės atsakyti teismui a quo dėl direktyvų, susijusių su peržiūros viešųjų pirkimų srityje procedūromis( ), aiškinimo. Šį aiškinimą prašoma pateikti atsižvelgiant į Italijos aukščiausiųjų teismų (Valstybės Tarybos ir Konstitucinio Teismo) pateikiamą aiškinimą dėl bendrovės teisės ginčyti konkurso procedūros, kurioje ji nedalyvavo, aktus. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, išlaidų priteisimas pagrindinėje byloje priklauso nuo atsakymo į šį klausimą.

I. Teisinis pagrindas

A. Sąjungos teisė

1. Direktyva 89/665 ir Direktyva 92/13( )

3. 1 straipsnyje („Peržiūros procedūrų taikymo sritis ir galimybė jomis pasinaudoti“) nustatyta:

„1. Ši direktyva taikoma 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo [(OL L 134, 2004, p. 114, 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k. 6 sk., 7 t., p. 132)] nurodytoms sutartims, išskyrus atvejus, kai tokios sutartys neįtrauktos į taikymo sritį pagal tos Direktyvos 10–18 straipsnius. (2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo [(OL L 134, 2004, p. 1)], išskyrus atvejus, kai tokios sutartys neįtrauktos į taikymo sritį pagal tos direktyvos 5 straipsnio 2 dalį, 18–26 straipsnius, 29 ir 30 straipsnius arba 62 straipsnį).

Sutartys, kaip tai suprantama šioje direktyvoje, apima viešąsias sutartis (prekių, darbų ir paslaugų pirkimo sutartis), preliminariuosius susitarimus, viešąsias darbų koncesijas ir dinamines pirkimo sistemas.

Valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių, kurias apima Direktyvos 2004/18/EB (Direktyvos 2004/17/EB) taikymo sritis, atveju perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys Bendrijos teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.

2. Valstybės narės turi užtikrinti, kad nebūtų diskriminuojamos įmonės, teigiančios, kad sutarties suteikimo procedūros metu jos patyrė žalą dėl šia Direktyva sukuriamų skirtumų tarp Bendrijos teisę įgyvendinančių nacionalinių taisyklių bei kitų nacionalinių taisyklių.

3. Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.

<...>“

4. 2 straipsnyje „Peržiūros procedūrų reikalavimai“ nurodyta:

„1. Valstybės narės turi užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:

<...>

b) panaikinti neteisėtai priimtus sprendimus arba užtikrinti jų panaikinimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų kvietime teikti pasiūlymus, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties suteikimo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą (panaikinti arba užtikrinti, kad būtų panaikinti neteisėtai priimti sprendimai, įskaitant diskriminacinio pobūdžio techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų skelbimuose apie sutartį, periodiniame išankstiniame skelbime, pranešime apie kvalifikacijos sistemą, kvietime dalyvauti konkurse, sutarties dokumentuose arba bet kuriame kitame dokumente, susijusiame su minėta sutarčių sudarymo tvarka, panaikinimą).

<...>“

2. Reglamentas Nr. 1370/2007( )

5. 5 straipsnyje („Viešųjų paslaugų sutarčių sudarymas“) įtvirtinta:

„1. Viešųjų paslaugų sutartys sudaromos pagal šiame reglamente nustatytas taisykles. Tačiau paslaugų [pirkimo] sutartys ir viešųjų paslaugų [viešojo paslaugų pirkimo] sutartys, kaip apibrėžta Direktyvose 2004/17/EB ar 2004/18/EB, dėl keleivinio transporto autobusais ar tramvajais paslaugų teikimo sudaromos laikantis tose direktyvose nustatytų procedūrų, jei tokios sutartys nėra paslaugų koncesijų sutartys, kaip apibrėžta tose direktyvose. Tais atvejais, kai sutartys turi būti sudaromos laikantis Direktyvų 2004/17/EB ar 2004/18/EB, šio straipsnio 2–6 dalių nuostatos netaikomos.

<...>

7. Valstybės narės imasi priemonių, reikalingų siekiant užtikrinti, kad sprendimus, priimtus pagal 2–6 dalis, būtų galima veiksmingai ir skubiai peržiūrėti paprašius asmeniui, norinčiam ar norėjusiam sudaryti konkrečią sutartį ir rizikavusiam ar rizikuojančiam nukentėti nuo tariamo pažeidimo dėl to, kad minėtieji sprendimai pažeidė Bendrijos teisę arba nacionalines taisykles, pagal kurias ši teisė įgyvendinama.

<...>“

B. Italijos teisė

1. 2011 m. rugpjūčio 13 d. Dekretas įstatymas Nr. 138( )

6. Pagal jo 3 bis straipsnio formuluotę, provincija paprastai yra vietos viešųjų paslaugų teikimo referencinis teritorinis lygmuo.

2. 2013 m. lapkričio 7 d. Ligūrijos regiono įstatymas Nr. 33( )

7. Pagal 9 straipsnio 1 dalį ir 14 straipsnio 1 dalį paslaugų sutarties sudarymo procedūra turi vykti rengiant vienos prikimo dalies konkursą dėl visos regiono teritorijos( ).

3. Administracinės teisenos kodeksas (Codice del processo amministrativo)( )

8. 26 straipsnyje („Bylinėjimosi išlaidos“) numatyta:

„1. Priimdamas sprendimą, teismas taip pat nusprendžia dėl bylinėjimosi išlaidų pagal Civilinio kodekso 91, 92, 93, 94, 96 ir 97 straipsnius, taip pat laikydamasis 3 straipsnio 2 pastraipoje nurodytų proceso aiškumo ir glaustumo principų. Bet kuriuo atveju, teismas, taip pat ir savo iniciatyva, gali įpareigoti procesą pralaimėjusią šalį sumokėti kitai šaliai sumą, nustatytą vadovaujantis teisingumo principu, tačiau neviršijančią sumokėtų išlaidų daugiau kaip du kartus, kai yra akivaizdžiai nepagrįstų motyvų.

<...>“

9. 39 straipsnio 1 dalyje nustatyta:

„Visiems klausimams, kurie nereglamentuojami šiuo kodeksu, taikomos Civilinio proceso kodekso nuostatos, jei yra suderinamos arba išreiškia bendruosius principus

4. Civilinio proceso kodeksas (Codice di procedura civile)( )

10. 91 straipsnyje įtvirtintas objektyvus išlaidų atlyginimo terminas.

11. 92 straipsnyje nustatyta:

„Teismas pagal pirmesnį straipsnį priimtame sprendime gali nepriteisti laimėjusiai šaliai patirtų išlaidų, jei mano, kad jos per didelės ir nebūtinos; <...>

Jei reikalavimas tenkinamas iš dalies, kai nagrinėjamas klausimas yra visiškai naujas arba iš dalies keičiama su nagrinėjamais klausimais susijusi jurisprudencija, teismas gali nurodyti visiškai ar iš dalies atlyginti šalių patirtas išlaidas.

<...>“

12. 100 straipsnyje numatyta:

„Norint pateikti ieškinį arba dėl jo prieštarauti reikia turėti suinteresuotumą.“

II. Pagrindinės bylos faktinės aplinkybės ir prejudicinis klausimas

13. Ligūrijos regionas, veikiantis per vietos viešojo transporto regioninę agentūrą, 2015 m. birželio 3 d. Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje( ) paskelbė „skelbimą dėl ekonominės veiklos vykdytojų nustatymo“, kurie jo teritorijoje turėjo teikti keleivinio sausumos transporto paslaugas pagal Ligūrijos regioninį įstatymą Nr. 33/2013 ir Reglamentą Nr. 1370/2007.

14. Kelios bendrovės (toliau – AMT), kurios regione teikė viešojo sausumos transporto paslaugas provincijos ar mažesniu nei provincijos mastu, Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria( )užginčijo atrankos procedūrą. Savo ieškinį grindė tuo, kad, regioną nustačius kaip vienintelę teritorinę paslaugų teikimo sritį, jos praktiškai neturėjo jokių galimybių laimėti konkursą.

15. Kvestionuodamas Ligūrijos regiono įstatymo Nr. 33/2013 atitiktį Italijos Konstitucijai, 2016 m. sausio 21 d. Ligūrijos RAT pateikė Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas, Italija) „klausimą dėl konstitucinio teisėtumo“.

16. Vykstant procesui dėl konstitucinio teisėtumo, Ligūrijos regionas priėmė naują įstatymą( ), kuriuo panaikino sausumos transporto paslaugų teikimo regioninį suskirstymą. Atsižvelgdama į šį panaikinimą, kompetentinga institucija nusprendė nutraukti konkurso procedūrą ir pripažino ją negaliojančia.

17. Vis dėlto 2016 m. lapkričio 22 d. Corte Costituzionale priėmė sprendimą Nr. 245/2016, kuriame pripažino Ligūrijos administracinio teismo prašymą nepriimtinu, nes AMT neturėjo teisės ginčyti konkurso procedūros, kurioje nedalyvavo.

18. Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas) savo sprendimą grindė taip:

„Atsižvelgiant į tai, ką nurodo prašymą pateikęs teismas, ieškovės – bendrovės, su kuriomis jau buvo sudarytos viešojo transporto paslaugų provincijos mastu sutartys – nedalyvavo neformalioje pirkimo procedūroje, kurią paskelbė regiono administracija pagal 2006 m. Įstatyminio dekreto Nr. 163 30 straipsnį( ), o tik apskundė skelbimą dėl ekonominės veiklos vykdytojų nustatymo, kuriame buvo kviečiama pareikšti susidomėjimą ir skelbiamas vienos dalies konkursas regiono lygiu.

Remiantis suformuota administracinių teismų jurisprudencija, bendrovė, kuri nedalyvauja konkurso procedūroje, negali ginčyti nei šios procedūros, nei sutarties sudarymo su trečiosiomis bendrovėmis, nes jos esminė teisinė padėtis, remiantis vien faktiniu suinteresuotumu, nėra pakankamai diferencijuota (2016 m. birželio 10 d. Valstybės tarybos trečiojo skyriaus sprendimas Nr. 2507; 2015 m. vasario 2 d. Valstybės tarybos trečiojo skyriaus sprendimas Nr. 491; 2014 m. gruodžio 10 d. Valstybės tarybos šeštojo skyriaus sprendimas Nr. 6048; 2014 m. vasario 25 d. Valstybės Tarybos plenarinės sesijos sprendimas Nr. 9 ir 2011 m. balandžio 7 d. Valstybės Tarybos plenarinės sesijos sprendimas Nr. 4).

Suformuotoje jurisprudencijoje taip pat tvirtinama, kad „skelbimai apie konkursą ir kvietimo pareikšti susidomėjimą dokumentai paprastai ginčijami kartu su juos taikant priimtais aktais, nes pastaruosiuose aktuose konkrečiai įvardijami procedūroje žalos patyrę subjektai ir juose sukonkretinama subjektyvi suinteresuoto subjekto patirta žala“ (2003 m. sausio 29 d. Valstybės Tarybos plenarinės sesijos sprendimas Nr. 1)

Išimtys iš šių taisyklių, kuriomis konkurso procedūroms paprasčiausiai taikomi bendrieji su teise ir suinteresuotumu pateikti ieškinį susiję principai, yra atvejai, kai ginčijamas konkurso nesurengimas arba, kai taikoma, nepaskelbimas apie konkursą arba kai ginčijamos tiesiogiai diskriminuojančios skelbimo sąlygos, ar galiausiai sąlygos, kuriomis nustatoma akivaizdžiai nesuprantama arba visiškai neproporcinga našta, ar sąlygos, dėl kurių neįmanoma pateikti pasiūlymo (2016 m. birželio 10 d. Valstybės tarybos trečiojo skyriaus sprendimas Nr. 2507; 2015 m. gruodžio 30 d. Valstybės tarybos penktojo skyriaus sprendimas Nr. 5862, 2015 m. lapkričio 12 d. Valstybės tarybos penktojo skyriaus sprendimas Nr. 5181; 2014 m. vasario 25 d. visos sudėties Valstybės tarybos sprendimas Nr. 9 ir 2011 m. balandžio 7 d. visos sudėties Valstybės tarybos sprendimas Nr. 4).

Tokiais atvejais prašymo dalyvauti procedūroje pateikimas neturi reikšmės ginčijant konkurso procedūrą arba dėl to, kad pats konkursas nebuvo surengtas, arba dėl to, kad paties konkurso ar neturėjimo galimybės dalyvauti jame ginčijamas sudaro ex se diferencijuotą teisinę situaciją (kiek tai susiję, atitinkamai, su bendrove, turinčia su kvietimu dalyvauti naujoje procedūroje nesuderinamą teisinį santykį, ir su nagrinėjamo sektoriaus bendrove, kuriai užkirstas kelias dalyvauti procedūroje), kurioje patiriama realios ir konkrečios žalos (2011 m. balandžio 7 d. Valstybės Tarybos plenarinės sesijos sprendimas Nr. 4).

Šioje byloje nagrinėjamas atvejis nesusijęs su viena iš šių išimčių, kaip matyti iš paties prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo motyvų, kuriuose nurodyta, kad dėl ginčijamų sąlygų apeliančių tikimybė laimėti konkursą „sumažėtų tiek, kad iš esmės išnyktų“, o konkurse provincijų lygiu ir suskirsčius pirkimą į dalis šioms „būtų didelė tikimybė sudaryti paslaugų sutartį, net jei vienintelis pranašumas būtų faktas, kad ji ją vykdė anksčiau“.

Iš tokių motyvų matyti, kad nėra realios ir veiksmingos kliūties dalyvauti konkurse, o tik prielaida, kad gali kilti žala, dėl kurios pateikti skundą gali procedūroje dalyvavę subjektai išimtinai tais atvejais, kai su jais nesudaroma sutartis.“

19. Ligūrijos RAT abejoja, ar toks Corte costituzionale (Konstitucinis Teismas) aiškinimas atitinka Direktyvą 89/665. Dėl šios priežasties, nepaisant to, kad kvietimas dalyvauti konkurse buvo atšauktas, reikia pateikti Teisingumo Teismui prašymą priimti prejudicinį sprendimą, kad būtų išspręstas klausimas dėl proceso išlaidų.

20. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad galimi du atvejai:

– „Jeigu būtų pripažinta, kad ieškiniui dėl panaikinimo, kuriuo siekiama, kad būtų peržiūrėta visa konkurso procedūra, galima taikyti vieną iš minėtų išimtinių aplinkybių, kuriomis konkurse nedalyvavęs ekonominės veiklos vykdytojas turi teisę pareikšti ieškinį, procesas turėtų baigtis sprendimu, jog ginčo dalykas išnyko priėmus Ligūrijos regiono įstatymą Nr. 19/2016, <...> proceso išlaidas ir žyminį mokestį <...> turėtų <...> padengti atsakovė; ji turėtų atlyginti ir ieškovių išlaidas“.

– „Kitu atveju, jeigu būtų priimtas Corte Costituzionale sprendime Nr. 245/2016 pateiktas aiškinimas ir būtų laikoma, kad bendrovės ieškovės neturi teisės apskųsti su konkursu susijusius aktus, byla turėtų baigtis priimant sprendimą dėl ieškinio nepriimtinumo dėl suinteresuotumo pareikšti ieškinį nebuvimo, o bylinėjimosi išlaidas turėtų padengti ieškovės“.

21. Remiantis tuo, kas išdėstyta pirmiau, Ligūrijos RAT pateikia šį prejudicinį klausimą:

„Ar Direktyvos Nr. 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo 1 straipsnio 1, 2 ir 3 dalimis ir 2 straipsnio 1 dalies b punktu draudžiamas nacionalinės teisės aktas, kuriuo galimybė apskųsti su konkurso procedūra susijusius aktus pripažįstama tik tiems ekonominės veiklos vykdytojams, kurie pateikė prašymą dalyvauti pačiame konkurse, net ir tuo atveju, jei ieškiniu siekiama užginčyti pačią procedūrą, kai remiantis konkurso technine specifikacija labai tikėtina, jog konkursas dėl sutarties sudarymo nebus laimėtas?“

III. Šalių pastabų santrauka.

22. Italijos vyriausybė ginčija prejudicinio klausimo priimtinumą grįsdama šiais argumentais:

– pirma, Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje jos taikymo sritis apibrėžta darant nuorodą į Direktyvą 2004/18. Kadangi ginčijamo konkurso dalykas buvo viešojo sausumos transporto paslaugų koncesija, Direktyva 2004/18 ir Direktyva 89/665 netaikytinos.

– antra, net jeigu būtų pripažinta, kad jos taikytinos, Direktyvos 89/665 taikymas grindžiamas Direktyvos 2004/18 materialinės teisės normų pažeidimu. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nenurodė, kurios nuostatos buvo pažeistos, neaiškiai užsimindamas apie galimai pernelyg ribojamą konkurenciją, bet nepatikslindamas pažeistų Sąjungos nuostatų.

23. Dėl esmės Italijos vyriausybė pabrėžia, kad pagal bendrą taisyklę asmuo, kuris savanoriškai ir laisvai atsisakė dalyvauti atrankos procese, neturi teisės prašyti ją panaikinti. Vis dėlto yra išimčių, kai ginčijama: i) kvietimas dalyvauti konkurse iš esmės ii) kvietimo dalyvauti konkurse nebuvimas, nes administracija tiesiogiai sudarė sutartį, ir iii) viena ar kelios skelbimo apie konkursą sąlygos, kuriomis tiesiogiai pašalinama iš konkurso. Ji mano, kad ši sistema visiškai atitinka jurisprudencijos principus, įtvirtintus Grossmann Air Service byloje( ).

24. Italijos vyriausybė daro išvadą, kad šiuo konkrečiu atveju Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas) nusprendė, kad nebuvo taip, jog ATM visai neturėjo galimybių, o jos buvo tik sumažėjusios tiek, kad ATM tinkamumas galėjo būti nustatytas tik pasibaigus atrankos procedūrai, kurioje jos turėjo dalyvauti.

25. Čekijos Respublikos vyriausybė, taip pat remdamasi Sprendimu Grossmann, teigia, kad jei potencialūs konkurso dalyviai yra diskriminuojami, jiems turi būti pripažinta teisė ginčyti diskriminuojančias sąlygas. Patenkinus jų ieškinį, jiems būtų sudaryta galimybė dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje ir pasiekti, kad pirkimo dokumentai būtų peržiūrėti dar pirminiu etapu, nelaukiant, kol procedūra bus galutinai užbaigta.

26. Ispanijos vyriausybė teigia, kad Direktyvoje 89/665 įtvirtintas minimalus galimybės pasinaudoti peržiūros procedūromis lygis, o jas nustatyti lygiavertiškumo ir veiksmingumo principų ribose palikta valstybių narių vidaus teisėje. Savo analizėje daugiausia dėmesio ji skiria veiksmingumo principui ir neigia, kad jis buvo pažeistas, nes Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalyje reikalaujama, kad atitinkamas asmuo būtų patyręs arba rizikuotų patirti žalos dėl tariamo Bendrijos teisės pažeidimo. Tačiau to negalima pasakyti apie ieškovę, kiek tai susiję su konkurso procedūros, kurioje ji nedalyvavo, aktais.

27. Ispanijos vyriausybė pažymi, jog iš Italijos teisės aktų ir jurisprudencijos aiškinimo matyti, kad yra galimybė ginčyti kvietimą dalyvauti konkurse, nors jame nedalyvaujama, ir kad ieškovė galimybe ginčyti skelbimą apie konkursą nepasinaudojo. Todėl dabar ji neturi pagrindo apskųsti aktus, susijusius su konkurso procedūra, kurioje ji nedalyvavo.

28. Komisija mano, kad prejudicinis klausimas nepriimtinas dėl to, kad yra hipotetinis, nes nebeliko ginčo pagrindinėje byloje dalyko.

29. Kiek tai susiję su esme, Komisija analizuoja Sprendimą Grossmann ir teigia, kad nacionalinės teisės normos, kuriomis reglamentuojamos apskundimo priemonės, turi atitikti veiksmingumo principą ir jomis negali būti pažeistas Direktyvos 89/665 veiksmingumas, kuris sustiprinamas remiantis ES pagrindinių teisių chartijos 47 straipsniu.

30. Komisijos teigimu, Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas) jurisprudencija prieštarauja minėtam principui, nes pagal ją reikalaujama visiško tikrumo dėl pašalinimo iš konkurso, kad jame nedalyvavusios ieškovės teisei ginčyti konkursą būtų taikomos išimtys. Teisingumo Teismas nereikalavo įrodyti visišką tikrumą, o tik tikėtinumą.

IV. Procesas Teisingumo Teisme

31. Nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2017 m. gegužės 31 d.

32. Rašytines pastabas pateikė Italijos, Ispanijos ir Čekijos vyriausybės, taip pat Europos Komisija. Tik Italijos vyriausybė ir Komisija dalyvavo 2018 m. balandžio 26 d. įvykusiame posėdyje.

V. Vertinimas

A. Dėl prejudicinio klausimo

33. Prejudicinio klausimo sudėtingumas susijęs su subjekto, kuris, kaip AMT, nepateikė paraiškos dalyvauti viešojo pirkimo konkurse, nes buvo labai didelė tikimybė, jog jis nebūtų pasirinktas, teise jį ginčyti.

34. Kaip jau minėta, nacionaliniame teisme nagrinėjama byla neteko dalyko dėl teisės aktų reformos, kuria vadovaudamasi perkančioji organizacija atšaukė kvietimą dalyvauti konkurse. Tačiau, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, tam, kad galėtų nuspręsti dėl proceso išlaidų, vis dar reikalingas Teisingumo Teismo prejudicinis sprendimas.

35. Atsižvelgiant į SESV 267 straipsnio formuluotę, prejudiciniu klausimu siekiama pasiūlyti nacionaliniam teismui gaires, būtinas išspręsti ginčą, kurį nagrinėjant kilo abejonių dėl Sąjungos teisės aiškinimo.

36. Jau minėjau šios išvados pradžioje, kad Teisingumo Teismas turėjo galimybę spręsti dėl panašios situacijos, kurioje pagrindinė byla neteko dalyko ir prejudicinis sprendimas buvo naudingas tik sprendžiant dėl išlaidų.

37. Iš tiesų, Nutartyje Reinke nurodoma, kad toks sprendimas dėl bylinėjimosi išlaidų priklauso nuo sprendimo pagrindinėje byloje, kurioje buvo pateikti prejudiciniai klausimai. Išsprendus tokią bylą, jau nereikėjo atsakyti į pateiktus klausimus, susijusius tik su išlaidomis( ).

38. Mano manymu, Reinke nutarties logika nepriekaištinga( ) ir atitinka kitas šio principo apraiškas (pavyzdžiui, pagal Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnį, apeliacinis skundas negali būti pateiktas tik dėl išlaidų priteisimo ir jų dydžio nustatymo). Jei procesas, kuriame turėjo būti taikoma Sąjungos teisės norma, vėliau praranda dalyką, ginčas tarp šalių išnyksta ir Teisingumo Teismui aiškinti Sąjungos teisės normą paprasčiausiai nebereikia, nes aiškinimas negali turėti įtakos (nesamo) ginčo sprendimui.

39. Ligūrijos RAT nurodo, kad vis dėlto Teisingumo Teismo vertinimas dėl teisės ginčyti konkurso procedūrą, kurioje ieškovė nedalyvavo, svarbus tam, kad jis pats galėtų išaiškinti, iš kurios šalies ir kiek priteisti bylinėjimosi pasibaigusiame procese išlaidų.

40. Nemanau, kad šio netiesioginio ryšio užtenka, kad būtų nustatyta pakankama sąsaja su Sąjungos teise. Tai, kas dabar sprendžiama, iš tiesų patenka ne į viešųjų pirkimų, o teismo proceso išlaidų sritį. Išlaidų klausimo sprendimas grindžiamas išimtinai nacionaline, o ne Sąjungos teise, nebent joms būtų taikoma kuri nors Sąjungos teisės norma (tai, kas pasakytina apie tam tikras materialines sritis, kurias atitinkamai nurodysiu).

41. Esminė Reinke nutarties mintis susijusi su prejudicinio klausimo funkcija: Sąjungos teisės aiškinimas turi būti būtinas tam, kad nacionalinis teismas galėtų išspręsti nagrinėjamą ginčą (minėtos nutarties 13 punktas), todėl šio išnykimas atsakymą į prejudicinį klausimą daro nebūtiną (16 punktas).

42. Sąjungos teisėje nėra suderinto proceso išlaidų reglamentavimo; jų reguliavimas priklauso valstybių narių kompetencijai. Tik tam tikrose srityse matyti Sąjungos teisės aktų leidėjo noras reguliuoti šį klausimą, ar siekiant užkirsti kelią per didelėms išlaidoms, galinčiomis atgrasyti pasinaudoti teise kreiptis į teismą tam tikrame reglamentuojamame sektoriuje( ), ar siekiant užtikrinti, kad tam, kurio teisės pažeistos, kita šalis atlygintų proporcingas ir pagrįstas proceso išlaidas, vėlgi, tam tikrose konkrečiose materialinės teisės srityse( ).

43. Net ir tose bylose, kuriose Sąjungos teise reglamentuojamos išlaidos, Teisingumo Teismas nusprendė, kad, „jeigu Sąjungos teisei trūksta tikslumo, perkeldamos direktyvą valstybės narės privalo užtikrinti jos veiksmingumą, tačiau turi didelę diskreciją pasirinkti būdus“. Toje nagrinėtoje byloje, susijusioje su aplinkos apsaugos teise, jis nusprendė, kad reikėjo „atsižvelgti į visas atitinkamas nacionalinės teisės nuostatas ir, be kita ko, į nacionalinę teisinės pagalbos sistemą bei su bylinėjimosi išlaidomis susijusią apsaugos sistemą“, taip pat „didelius nacionalinių teisės aktų šioje srityje skirtumus“( ).

44. Jei ši didelė diskrecija, kartu pripažįstant kiekvienos nacionalinės sistemos ypatumus, turima tais atvejais, kai Sąjunga reguliuoja proceso išlaidas, dar didesnę laisvę valstybės narės turi srityse, kurių Bendrijos teisė nereguliuoja.

45. Ši byla, kurioje siekiama išspręsti išlaidų klausimą( ), griežtai susijusi su vidaus teisės normų, kuriomis reglamentuojamas jų paskirstymas tarp šalių, ir teismo įgaliojimai jas keisti, aiškinimu. Ginčui tik dėl šių proceso išlaidų taikoma nacionalinė teisė, kurioje turi būti nustatytos jo sprendimo gairės, o ne Sąjungos teisė, kurioje, kartoju, šioje materialinės teisės srityje jų nenustatyta.

46. Gali būti, kad, nepaisant to, jog tokio pobūdžio ginčams taikomos teisės normos išlaidų srityje nesuderintos Bendrijų lygmeniu, atsižvelgiant į pagrindinės bylos ypatumus turi būti laikomasi Sutartyje dėl Europos Sąjungos veikimo įtvirtintų pagrindinių teisės normų ir bendrųjų principų, tačiau tam neišvengiamai reikia, kad kuri nors iš pagrindinių laisvių būtų ginčijama, o apie tai neužsimenama byloje, kurioje pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą.

47. Galiausiai, nesiekiant pakeisti teismo a quo vertinimų ir kištis į jo laisvę pasirinkti vieną ar kitą nacionalinėje teisėje siūlomą formulę, pirmiau aprašytose civilinio proceso ir administracinės teisenos kodeksų nuostatose siūlomas pakankamas pagrindas neatsižvelgiant į sprendimą, kuris gali būti priimtas dėl ieškovės teisės ginčyti konkursą, išspręsti išlaidų paskirstymo klausimą remiantis su šia problema nesusijusiais pagrindais.

48. Šiuo požiūriu pakanka priminti, kad pagal nacionalinę teisę, kai „sprendžiamas naujas klausimas“ ar kai „keičiama jurisprudencija, susijusi su sprendžiamais klausimais“( ), teismas gali visiškai ar iš dalies kompensuoti išlaidas tarp šalių. Taigi šiuo klausimu jis turi visišką laisvę pasirinkti, ar, laikantis Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas) sprendimo, nepripažinti AMT teisės, ar ją pripažinti.

49. Taigi manau, kad prejudicinis klausimas yra nepriimtinas, atsižvelgiant į tai, kad nėra būtinybės, jog Teisingumo Teismas į jį atsakytų, ir į tai, kad jis neturi jurisdikcijos spręsti dėl išimtinai vidaus pobūdžio Italijos teismo išlaidų sistemos taikymo.

B. Dėl esmės

50. Jei Teisingumo Teismas priimtų spręsti prejudicinį klausimą iš esmės, išdėstysiu savo nuomonę. Tai darysiu pirmiausia bandydamas apibrėžti taikytiną teisinį režimą, kad vėliau galėčiau pasiūlyti kilusio klausimo sprendimą.

1. Taikytinos teisės nuostatos

51. Vykdant ginčijamą konkursą buvo siekiama sudaryti viešojo keleivinio sausumos transporto paslaugų sutartį. Šios rūšies paslaugos patenka į specifinę Reglamento Nr. 1370/2007 5 straipsnio, kuriame reglamentuojamas „viešųjų paslaugų sutarčių sudarymas“ transporto sektoriuje, taikymo sritį.

52. Iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nėra tiksliai aišku, ar ši byla susijusi su „paslaugų koncesijos sutartimi“ ar „viešojo paslaugų pirkimų sutartimi“. Net jei abi formos turi panašių bruožų( ), jos skiriasi dėl atlygio, kuris, koncesijų atveju, susideda iš teisės teikti paslaugą (tik tokios teisės ar kartu su užmokesčiu), o paslaugų sutartyse – iš perkančiosios organizacijos mokamo užmokesčio jas teikiančiam subjektui( ).

53. Ginčijamą sutartį priskirti vienai ar kitai kategorijai priklauso nacionaliniam teismui, kuriam, skirtingai nei Teisingumo Teismui, žinomos visos faktinės aplinkybės, reikalingos tai atlikti. Sutarties kvalifikavimas turi reikšmės nustatant jai taikytiną teisinį režimą, atsižvelgiant į Reglamento Nr. 1370/2007 5 straipsnio 1 dalies formuluotę( ).

54. Todėl problemą, susijusią su teisės ginčyti pirkimo procedūrą suteikimu, nagrinėsiu abiejų prielaidų atžvilgiu.

a) Viešųjų transporto paslaugų koncesija

55. Pirmoji prielaida, kad tai paslaugų koncesija, kaip teigiama kai kuriose rašytinėse pastabose ir kaip galima manyti atsižvelgiant į kvietimą dalyvauti konkurse, kuriame nurodomas Viešųjų pirkimų sutarčių kodekso 30 straipsnis, kuriame būtent reglamentuojamos „paslaugų koncesijos“( ).

56. Italijos vyriausybė remiasi tuo, kad tai koncesija, abejodama galimybe taikyti Direktyvą 89/665. Ji teigia, jog kadangi šios direktyvos 1 straipsnio 1 dalyje jos taikymo sritis apibrėžiama darant nuorodą į Direktyvą 2004/18, ši netaikoma tokioms koncesijoms.

57. Komisija, atvirkščiai, teigia, kad Italijoje Viešojo pirkimo sutarčių kodekso 30 straipsnio 7 dalyje išplečiama Direktyvos 89/665 taikymo sritis viešųjų paslaugų koncesijoms. Taigi yra Bendrijos ryšys tarp nacionalinių teisės aktų ir Sąjungos teisės, dėl kurio, remiantis nusistovėjusia jurisprudencija, Teisingumo Teismas turi jurisdikciją nagrinėti prejudicinį klausimą( ).

58. Remiantis tokiu aiškinimu, Direktyva 89/665 galėtų būti taikoma. Tačiau „atsižvelgti į ribas, kurias nacionalinis teisės aktų leidėjas galėjo nustatyti tais atvejais, kai Bendrijos teisė taikoma išimtinai vidaus situacijoms, kurioms ji taikoma remiantis vidaus teise, yra nacionalinės teisės klausimas ir todėl priklauso išimtinei valstybės narės teismų jurisdikcijai“, o tai patikrinti turi nacionalinis teismas( ).

59. Be to, Reglamente Nr. 1370/2007 keleivinio sausumos transporto viešosioms paslaugoms numatytas specialus reglamentavimas, pagal kurį atitinkamų koncesijų suteikimui taikomos taisyklės, įtvirtintos šio reglamento 5 straipsnio 2–6 dalyse, o 7 dalyje priduriama, kad sprendimai, priimti vadovaujantis minėtomis dalimis, gali būti „veiksmingai ir skubiai peržiūrėti paprašius asmeniui, norinčiam ar norėjusiam sudaryti konkrečią sutartį ir rizikavusiam ar rizikuojančiam nukentėti nuo tariamo pažeidimo dėl to, kad minėtieji sprendimai pažeidė Bendrijos teisę arba nacionalines taisykles, pagal kurias ši teisė įgyvendinama“.

60. Taigi, reikia pažymėti, kad šiuo klausimu Reglamento Nr. 1370/2007 ir Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalies nuostatos iš esmės sutampa. Ne be priežasties minėto reglamento 21 konstatuojamojoje dalyje numatyta, kad „[v]eiksminga teisinė apsauga turėtų būti užtikrinta ne tik sudarytoms sutartims, kurioms taikomos [direktyvos 2004/17 ir 2004/18], bet ir kitoms pagal šį reglamentą sudarytoms sutartims. Reikalinga veiksminga peržiūros procedūra, kuri, prireikus, turėtų būti palygintina su atitinkamomis procedūromis, nustatytomis [panaši į atitinkamas procedūras, numatytas] Direktyvoje 89/665/EEB <...> ir Direktyvoje 92/13/EEB <...>“.

61. Taigi, nors ir kitu keliu, tačiau gaunamas tas pats rezultatas: būtinybė įtvirtinti pakankamas apskundimo procedūras. Atsižvelgiant į tai, reikia išsiaiškinti, kokia apimtimi šios peržiūros priemonės turi būti suteiktos bendrovėms, kurios nedalyvavo konkurso procedūroje.

b) Transporto paslaugų sutartis

62. Antroji prielaida yra ta, kad ginčijamas teisinis klausimas susijęs su transporto paslaugų sutarties kategorija. Iš tiesų, 2014 m. vasario 22 d. „reguliariame orientaciniame skelbime“ nurodoma tik Direktyva 2004/17( ), o sutarties sudarymo kriterijumi nustatomas ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas. Be to, 2015 m. gegužės 29 d. kvietimo dalyvauti konkurse 2 punkte užsimenama apie atlygį konkurso laimėtojui, kuris bus galutinai nustatytas laiškuose, kuriais kviečiama pateikti ekonominį pasiūlymą, nurodytą jo 6 punkte.

63. Taigi, negalima atmesti, kad šie sutarties bruožai atitolina ją nuo transporto paslaugų koncesijos, kaip ji apibrėžiama Direktyvos 2004/17 1 straipsnio 3 dalies b punkte( ), ir veikiau priskirtina prie transporto paslaugų sutarčių. Jeigu taip būtų, pagal Reglamento Nr. 1370/2007 5 straipsnio 1 dalį būtų taikoma Direktyva 2004/17, taigi ir Direktyvos 92/13 1 bei 2 straipsnyje numatyta peržiūros sistema, atitinkamai pagal analogiją Direktyva 89/665, dėl kurios prejudicinį klausimą pateikė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.

2. Atsakymas į prejudicinį klausimą

64. Nors ginčas iš esmės susijęs su teise ginčyti konkurso procedūrą – taigi teise pasinaudoti peržiūros sistema, – nutartimi dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą jis papildomas kitais aspektais, bendrai nurodant Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1, 2 ir 3 dalis ir 2 straipsnio 1 dalies b punktą.

65. Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas) remiasi Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) jurisprudencija savo sprendime Nr. 245/2016 grįsdamas prielaidą, kuri, mano manymu, sunkiai paneigiama: tas, kas savanoriškai ir laisvai nedalyvavo atrankos procedūroje, iš esmės neturi teisės prašyti ją panaikinti. Šis kriterijus atitinka tai, ką Teisingumo Teismas nurodė Sprendime Grossmann aiškindamas Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį( ).

66. Vis dėlto Italijos aukščiausieji teismai pripažįsta, kad peržiūros procedūros taip pat gali būti prieinamos tiems, kas nedalyvavo konkurse, esant tam tikroms išimtinėms aplinkybėms. Tarp jų, remiantis Konstitucinio Teismo nutarimu Nr. 245/2016, yra atvejai, kai „ginčijamas konkurso nesurengimas arba, kai taikoma, nepaskelbimas apie konkursą arba kai ginčijamos tiesiogiai diskriminuojančios skelbimo sąlygos, ar, galiausiai, sąlygos, kuriomis nustatoma akivaizdžiai nesuprantama arba visiškai neproporcinga našta arba dėl kurių neįmanoma pateikti pasiūlymo“.

67. Vėlgi, šios teisės ginčyti konkurso procedūrą suteikimas manau atitinka tai, ką Teisingumo Teismas pripažino dėl atvejo, kai skelbimo apie konkursą ar konkurso sąlygos yra diskriminuojančios tiek, kad viena ar kelios bendrovės atsisako jame dalyvauti, atveju( ). Jei „[minėtos bendrovės] neturi jokių galimybių laimėti šią sutartį dėl to, kad šios specifikacijos yra [diskriminuojančios]“( ), reikia pripažinti jų teisę jas ginčyti, nereikalaujant, kad jos būtų dalyvavę konkurse( ).

68. Taigi nematau neatitikimų tarp Teisingumo Teismo pateikto Direktyvos 89/665 aiškinimo ir to, kurį atsižvelgdami į savo nacionalinės teisės normas pateikė Italijos aukščiausieji teismai dėl teisės suteikimo tiems, kurie, nedalyvaudami konkurso procedūroje, siekia užginčyti diskriminacines sąlygas, visiškai užkertančias kelią joje dalyvauti.

69. Prejudicinį klausimą apribojant tik siekiu išaiškinti hipotetinį prieštaravimą tarp Direktyvos 89/665 ir nacionalinės teisės aktų, bendrai pakanka to kas pasakyta, kad būtų paneigtas prieštaravimas. Teismas a quo formuluoja šį klausimą taip, kad iš tikrųjų juo neatspindimi visi aukščiausiųjų teismų pozicijos niuansai, apie kuriuos galima daryti išvadas atsižvelgiant į nacionalinę jurisprudenciją( ).

70. Išplečiant atsakymą pagal pagrindinės bylos, kurioje nuspręsta, kad AMT neturi teisės ginčyti konkurso procedūrą, ypatumus, reikia pažymėti, kad mažų mažiausiai diskutuotina( ), jog sausumos transporto paslaugų regioninis mastas (vietoj suskirstymo į provincijos ar mažesnio lygio pirkimo dalis) būtų pats savaime diskriminuojantis. Skirtumas tas, kad mažos bendrovės neturėtų priemonių vienos pačios dalyvauti konkurse su tokiomis specifikacijomis, kurios būdingos didelio masto konkursams.

71. Bet kokiu atveju, Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas) nusprendė, kad, kaip jis suformulavo, buvo didelė tikimybė, kad AMT nelaimės konkurso, tačiau tai nebuvo visiškai neįmanoma( ). Taigi jis atmetė, kad buvo „reali ir veiksminga kliūtis dalyvauti konkurse“. Kiek tai susiję su vertinimu, kuriuo jau patvirtintas atitinkamų sąlygų turinys, šios išvados nevaržo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo, o, kiek tai su jomis susiję, taip pat reikėtų vadovautis atsakymu į prejudicinį klausimą.

72. Komisija remiasi Sprendimu Grossmann argumentuodama, kad nereikalaujama visiško tikrumo dėl pašalinimo iš konkurso, o pakanka vien tikimybės, kad kandidatūra bus atmesta, jog atitinkama bendrovė galėtų ginčyti minėto konkurso procedūrą, be būtinybės jame dalyvauti.

73. Aš Sprendimą Grossman suprantu visiškai kitaip nei Komisija. Manau, kad pavojinga remtis vien tikimybėmis, kaip vieninteliu lemiamu veiksniu siekiant išspręsti šį ginčą. Taip bet kuri bendrovė galėtų remtis tuo, kad tikėtina, jog dėl konkurso sąlygų (net ir nediskriminuojančių) jos kandidatūra gali būti atmesta, o tai sudarytų sąlygas tiems, kurie pasirinko nedalyvauti sutarties sudarymo procedūroje, galimai pareikšti nepagrįstus skundus

74. Tačiau kartoju, kad bet kokiu atveju Teisingumo Teismui nepriklauso spręsti, ar Corte Costituzionale (Konstitucinis Teismas) šioje konkrečioje byloje suklydo nepripažindamas AMT teisės ginčyti konkurso procedūrą. Svarbiausia yra tai – ir, pabrėžiu, kad teismo a quo klausimas susijęs su nacionalinės teisės aktų ir Direktyvos 89/665 prieštaravimu, – ar bendra jurisprudencija, kurią Italijos aukščiausieji teismai suformulavo dėl konkurse nedalyvavusių ekonominės veiklos vykdytojų teisės jį ginčyti (iš principo tokios teisė jie neturi, nors tam tikrais atvejais ji pripažįstama), atitinka Sąjungos teisę, o taip, mano manymu, ir yra.

VI. Išvada

75. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui priimti tokį sprendimą:

1. Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (Ligūrijos regiono administracinis teismas) prašymą priimti prejudicinį sprendimą pripažinti nepriimtinu.

2. Jei prašymas priimti prejudicinį sprendimą būtų priimtas, pripažinti, kad 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo 1 straipsnio 1, 2 ir 3 dalims bei 2 straipsnio 1 dalies b punktui neprieštarauja nacionalinės teisės aktai, atsižvelgiant į aukščiausiųjų teismų pateiktą jų išaiškinimą, pagal kurį:

– tas, kuris savanoriškai ir laisvai atsisakė dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje, iš esmės neturi teisės prašyti ją panaikinti;

– ši taisyklė netaikoma tais atvejais, kai ginčijamas konkurso nesurengimas arba, kai taikoma, nepaskelbimas apie konkursą arba kai ginčijamos tiesiogiai diskriminuojančios skelbimo apie konkursą sąlygos ar galiausiai sąlygos, kuriomis nustatoma akivaizdžiai nesuprantama arba visiškai neproporcinga našta ar dėl kurių neįmanoma pateikti pasiūlymo.