Byla T‑547/08

X Technology Swiss GmbH

prieš

Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT)

„Bendrijos prekių ženklas – Bendrijos prekių ženklo paraiška – Oranžinė kojinės pirštų galų spalva – Absoliutus atmetimo pagrindas – Skiriamojo požymio nebuvimas – Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas (dabar – Reglamento (EB) Nr. 207/2009 7 straipsnio 1 dalies b punktas)“

Sprendimo santrauka

Bendrijos prekių ženklas – Bendrijos prekių ženklo sąvoka ir įgijimas – Absoliutūs atmetimo pagrindai – Skiriamojo požymio neturintys prekių ženklai

(Tarybos reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas)

Žymuo, kurį sudaro oranžinė kojinės pirštų galų spalva ir kurį prašoma įregistruoti Nicos klasifikacijos 25 klasės „Drabužiams, būtent trikotažo gaminiams (kojinėms), puskojinėms ir pėdkelnėms“, neturi skiriamojo požymio, kaip tai suprantama pagal Reglamento Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo 7 straipsnio 1 dalies b punktą. Atsižvelgiant į tai, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas smarkiai nenukrypsta nuo kojinių sektoriaus normų ir įpročių, jį atitinkama visuomenė, sudaryta iš visų galutinių vartotojų, kurių pastabumo laipsnis yra veikiau menkas, suvoks kaip dekoratyvinį elementą.

(žr. 41, 45, 59 punktus)





BENDROJO TEISMO (antroji kolegija) SPRENDIMAS

2010 m. birželio 15 d.( )

„Bendrijos prekių ženklas – Bendrijos prekių ženklo paraiška – Oranžinė kojinės pirštų galų spalva – Absoliutus atmetimo pagrindas – Skiriamųjų požymių nebuvimas – Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas (dabar – Reglamento (EB) Nr. 207/2009 7 straipsnio 1 dalies b punktas)“

Byloje T‑547/08

X Technology Swiss GmbH, įsteigta Volerau (Šveicarija), atstovaujama advokatų A. Herbertz ir R. Jung,

ieškovė,

prieš

Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT), atstovaujamą C. Jenewein ir G. Schneider,

atsakovę,

dėl ieškinio, pareikšto dėl 2008 m. spalio 6 d. VRDT ketvirtosios apeliacinės tarybos sprendimo (byla R 846/2008‑4), susijusio su paraiška įregistruoti žymenį, kurį sudaro oranžinė kojinės pirštų galų spalva, kaip Bendrijos prekių ženklą,

BENDRASIS TEISMAS (antroji kolegija),

kurį sudaro pirmininkė I. Pelikánová (pranešėja), teisėjai K. Jürimäe ir S. Soldevila Fragoso,

posėdžio sekretorius N. Rosner, administratorius,

susipažinęs su ieškiniu, pateiktu Teismo kanceliarijai 2008 m. gruodžio 12 d.,

susipažinęs su atsakymu į ieškinį, pateiktu Teismo kanceliarijai 2009 m. kovo 17 d.,

susipažinęs su dubliku, pateiktu Teismo kanceliarijai 2009 m. gegužės 5 d.,

susipažinęs su tripliku, pateiktu Teismo kanceliarijai 2009 m. birželio 26 d.,

įvykus 2010 m. sausio 26 d. posėdžiui,

priima šį

Sprendimą

Ginčo aplinkybės

1 2007 m. sausio 13 d. ieškovė X Technology Swiss GmbH pagal iš dalies pakeistą 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentą (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 146), kuris pakeistas 2009 m. vasario 26 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 78, p. 1), pateikė Vidaus rinkos derinimo tarnybai (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT) paraišką įregistruoti Bendrijos prekių ženklą.

2 Žemiau pavaizduotas prašomas įregistruoti prekių ženklas, kurį ieškovė apibūdino kaip „Kitokį prekių ženklą – Pozicinį prekių ženklą“, nurodantį „oranžinę spalvą (Pantone 16‑1359 TPX)“:

3 Prekės, kurioms prašyta įregistruoti prekių ženklą, priklauso peržiūrėtos ir iš dalies pakeistos 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti 25 klasei ir atitinka tokį aprašymą: „Drabužiai, būtent trikotažo gaminiai (kojinės), puskojinės ir pėdkelnės“.

4 Prie paraiškos pridėtas toks prekių ženklo aprašymas:

„Pozicinį prekių ženklą sudaro gaubtuvo, dengiančio kiekvienos kojinės pirštų galus, formos oranžinė spalva (atspalvis „Pantone 16‑1359 TPX“). Ji ne visiškai dengia pirštų galus, o turi ribą, kuri, žiūrint iš priekio ir iš šono, aiškiai atrodo horizontali. Prekių ženklo spalva visuomet smarkiai kontrastuoja su likusios kojinės dalies spalva ir visada yra toje pačioje vietoje.“

5 2008 m. balandžio 24 d. ekspertas atmetė prekių ženklo paraišką motyvuodamas, kad jis neatitinka Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 7 straipsnio 1 dalies b punktas). 2008 m. gegužės 30 d. dėl eksperto sprendimo ieškovė pateikė apeliaciją VRDT.

6 2008 m. spalio 6 d. sprendimu (toliau – ginčijamas sprendimas) VRDT ketvirtoji apeliacinė taryba atmetė apeliaciją.

7 Pirmiausia Apeliacinė taryba nusprendė, kad prašomo įregistruoti prekių ženklo aprašas yra nepriimtinas tiek, kiek jame nurodomas kojinės pirštų galų ir likusios kojinės dalies spalvų kontrastas. Toks aprašas nepakankamai konkretus, nes jame nėra įvardijamos visos prekių ženklo spalvos. Apeliacinė taryba pridūrė, kad taikomuose teisės aktuose nenumatyta „pozicinio prekių ženklo“ kategorija. Todėl ji nusprendė, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas yra erdvinis arba vaizdinis, kuriuo tiksliai atvaizduojama prekė ir kurį sudaro oranžinė baltos kojinės pirštų galų spalva.

8 Toliau Apeliacinė taryba nutarė, jog prašomu įregistruoti prekių ženklu žymimos prekės skirtos bet kuriam galutiniam vartotojui, nes tai – kasdienio vartojimo, veikiau nedidelės kainos prekės. Pasak Apeliacinės tarybos, atitinkama visuomenė tokioms prekėms teskiria menką dėmesį.

9 Galiausiai Apeliacinė taryba nusprendė, jog prašomą įregistruoti prekių ženklą atitinkama visuomenė suvoks kaip prekės pateikimą, kurį lemia estetiniai ir funkciniai aspektai. Šiuo klausimu ji nurodė, pirma, jog esama daugybės kojinių dizaino pavyzdžių, antra, kad tam tikrų jų dalių spalva, įskaitant oranžinę, yra įprastas reiškinys, trečia, kad pirštų galų spalva gali rodyti esant funkcinį elementą, t. y. sutvirtinimą, ir, ketvirta, kad atitinkama visuomenė neįpratusi kojinės pirštų galų spalvos suvokti kaip kilmės nuorodos. Todėl, Apeliacinės tarybos nuomone, prašomas įregistruoti prekių ženklas neturi skiriamųjų požymių Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 7 straipsnio 1 dalies b punktas) prasme.

Šalių reikalavimai

10 Ieškovė Teismo prašo:

– panaikinti ginčijamą sprendimą,

– priteisti iš VRDT bylinėjimosi išlaidas.

11 VRDT Teismo prašo:

– atmesti ieškinį,

– priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.

Dėl teisės

12 Ieškovė nurodo vienintelį pagrindą, susijusį su Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu. Vienintelį pagrindą sudaro 2 dalys: pirma susijusi su klaida, padaryta kvalifikuojant prašomą įregistruoti prekių ženklą, o antra – su prašomo įregistruoti prekių ženklo skiriamųjų požymių vertinimo klaida.

13 VRDT ginčija ieškovės argumentų pagrįstumą.

Dėl pirmos vienintelio pagrindo dalies, susijusios su klaida, padaryta kvalifikuojant prašomą įregistruoti prekių ženklą

Šalių argumentai

14 Ieškovė nurodo, kad „poziciniai prekių ženklai“ yra atskira prekių ženklų kategorija, nors aiškiai ir nenumatyta teisės aktuose. „Poziciniu prekių ženklu“ saugomas dvimatis ar erdvinis žymuo, esantis tiksliai nustatytoje vietoje ant prekės paviršiaus ar jo dalies. „Poziciniam prekių ženklui“ suteikiama apsauga taikoma tik konkrečiai jį naudojant ant atitinkamų prekių.

15 Todėl ieškovė mano, kad nagrinėjamu atveju nėra reikšminga teismo praktika, susijusi su erdviniais prekių ženklais, nes prašomas įregistruoti prekių ženklas nurodo ne kojinės formą ar kitus jos požymius, o tam tikro žymens, kurį sudaro tam tikras atspalvis, pateikimą konkrečioje paviršiaus dalyje.

16 Ieškovė priduria, kad keliuose ankstesniuose sprendimuose VRDT pripažino galimybę „pozicinius prekių ženklus“ registruoti kaip prekių ženklus.

17 VRDT ginčija ieškovės argumentų pagrįstumą, kiek jie susiję su teismo praktikos dėl erdvinių prekių ženklų taikymu nagrinėjamoje byloje.

Bendrojo Teismo vertinimas

18 Pirmiausia pažymėtina, kad tiek savo pastabose, tiek per Teismo posėdį ieškovė patvirtino, jog savo paraiška ji siekia įregistruoti tik kojinės pirštų galų, o ne kitų šios prekės dalių, oranžinę spalvą (atspalvis „Pantone 16‑1359 TPX“), kaip pavaizduota šio sprendimo 2 punkte. Taip apibūdintą prekių ženklą ji kvalifikuoja kaip „pozicinį prekių ženklą“.

19 Dėl tokio kvalifikavimo reikia pažymėti, kad nei Reglamente Nr. 40/94, nei 1995 m. gruodžio 13 d. Komisijos reglamente (EB) Nr. 2868/95, skirtame įgyvendinti Reglamentą Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 303, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 189), neminimi „poziciniai prekių ženklai“ kaip atskira prekių ženklų kategorija. Tačiau kadangi Reglamento Nr. 40/94 4 straipsnyje (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 4 straipsnis) nepateikiamas išsamus žymenų, galinčių sudaryti Bendrijos prekių ženklus, sąrašas, ši aplinkybė neturi reikšmės nagrinėjant galimybę registruoti „pozicinius prekių ženklus“.

20 Be to, aišku, kad „poziciniai prekių ženklai“ artimi vaizdinių ir erdvinių prekių ženklų kategorijai, nes jais nurodomas prekės paviršiaus žymėjimas vaizdiniais arba erdviniais elementais.

21 Tačiau „pozicinio prekių ženklo“ kvalifikavimas kaip vaizdinio ar erdvinio prekių ženklo arba kaip atskiros prekių ženklų kategorijos neturi reikšmės vertinant jo skiriamuosius požymius.

22 Remiantis Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktu, jokio skiriamojo požymio neturintys prekių ženklai neregistruojami.

23 Iš nusistovėjusios teismų praktikos matyti, kad prekių ženklo skiriamasis požymis šio straipsnio prasme reiškia, kad šis prekių ženklas leidžia prekę, kuriai prašoma registracijos, identifikuoti kaip pagamintą konkrečios įmonės ir todėl ją atskirti nuo kitų įmonių prekių (2004 m. balandžio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimo Procter & Gamble prieš VRDT, C‑473/01 P ir C‑474/01 P, Rink. p. I‑5173, 32 punktas ir 2004 m. spalio 21 d. Teisingumo Teismo sprendimo VRDT prieš Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, Rink. p. I‑10031, 42 punktas).

24 Šis skiriamasis požymis turi būti vertinamas atsižvelgiant, pirma, į prekes ar paslaugas, kurioms prašoma registracijos, ir, antra, į tai, kaip jį suvokia atitinkama visuomenė (minėto Teisingumo Teismo sprendimo Procter & Gamble prieš VRDT 33 punktas ir 2006 m. birželio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimo Storck prieš VRDT, C‑25/05 P, Rink. p. I‑5719, 25 punktas).

25 Tačiau atitinkamos visuomenės suvokimui įtakos gali turėti žymens, kurį prašoma įregistruoti, pobūdis. Todėl kadangi paprasti vartotojai nėra pratę preziumuoti prekių komercinės kilmės remdamiesi žymenimis, kurie sutampa su šių prekių išvaizda, šie žymenys skiriamąjį požymį Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme turi tik tuo atveju, jeigu smarkiai nukrypsta nuo atitinkamo sektoriaus normų ir įpročių (šiuo klausimu žr. Teisingumo Teismo sprendimus: 2004 m. spalio 7 d. Sprendimo Mag Instrument prieš VRDT, C‑136/02 P, Rink. p. I‑9165, 30 ir 31 punktus; 2006 m. sausio 12 d. Sprendimo Deutsche SiSi‑Werke prieš VRDT, C‑173/04 P, Rink. p. I‑551, 28 ir 31 punktus ir 2007 m. spalio 4 d. Sprendimo Henkel prieš VRDT, C‑144/06 P, Rink. p. I‑8109, 36 ir 37 punktus).

26 Šio sprendimo 25 punkte minėtos teismų praktikos taikymą lemiantis veiksnys yra ne atitinkamo žymens kvalifikavimas kaip vaizdinio, erdvinio ir kitokio, o aplinkybė, kad jis sutampa su žymimos prekės išvaizda. Pavyzdžiui, šis kriterijus, be erdvinių prekių ženklų (minėti sprendimai Procter & Gamble prieš VRDT, Mag Instrument prieš VRDT ir Deutsche SiSi‑Werke prieš VRDT), taikytas vaizdiniams prekių ženklams, kuriuos sudaro dvimatis žymimos prekės vaizdas (minėti 2006 m. birželio 22 d. sprendimai Storck prieš VRDT, C‑25/05 P ir Henkel prieš VRDT), taip pat žymenims, kuriuos sudaro piešinys, pateikiamas ant prekės paviršiaus (2004 m. birželio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimas Glaverbel prieš VRDT, C‑445/02 P, Rink. p. I‑6267). Be to, teismų praktikoje manoma, kad tik išskirtinėmis aplinkybėmis spalvos ir abstraktūs jų deriniai gali būti pripažinti kaip turintys jiems būdingą skiriamąjį požymį, nes jie sutampa su žymimų prekių išvaizda ir iš principo nenaudojami kaip komercinės kilmės nurodymo priemonė (šiuo klausimu žr. 2003 m. gegužės 6 d. Teisingumo Teismo sprendimo Libertel, C‑104/01, Rink. p. I‑3793, 65 ir 66 punktus ir 2004 m. birželio 24 d. Teisingumo Teismo sprendimo Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, Rink. p. I‑6129, 39 punktą).

27 Tokiomis aplinkybėmis reikia patikrinti, ar prašomas įregistruoti prekių ženklas sutampa su žymimos prekės išvaizda, ar, atvirkščiai, yra nuo jos nepriklausomas.

28 Remiantis ieškovės pateiktais duomenimis, prašomu įregistruoti prekių ženklu siekiama apsaugoti konkretų žymenį, pateiktą ant konkrečios žymimos prekės paviršiaus dalies. Taigi prašomas įregistruoti prekių ženklas negali būti atsietas nuo tam tikros šios prekės dalies, būtent kojinės pirštų galų, formos. Vadinasi, reikia nuspręsti, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas sutampa su žymimos prekės išvaizda ir todėl taikytina šio sprendimo 25 punkte minėta teismų praktika (šiuo klausimu žr. 2009 m. rugsėjo 14 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Lange Uhren prieš VRDT (Geometrinai laukai ant laikrodžio ciferblato), T‑152/07, 74–83 punktus).

29 Dėl ieškovės argumento, susijusio su ankstesniais VRDT sprendimais, reikia priminti, kad apeliacinių tarybų sprendimų teisėtumas turi būti vertinamas remiantis tik Reglamentu Nr. 40/94, aiškinamu Bendrijos teismų, o ne ankstesniais Apeliacinių tarybų sprendimais (2002 m. vasario 27 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Streamserve prieš VRDT (STREAMSERVE), T‑106/00, Rink. p. II‑723, 66 punktas). Bet kuriuo atveju konstatuotina, kad ieškovės nurodomuose sprendimuose VRDT apeliacinės tarybos atitinkamiems prekių ženklams taikė teismų praktiką, susijusią su žymenimis, kurie sutampa su jais žymimų prekių išvaizda.

30 Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia konstatuoti, kad Apeliacinė taryba nepadarė klaidos, ginčijamame sprendime prašomam įregistruoti prekių ženklui taikydama šią teismų praktiką. Taigi reikia atmesti pirmą vienintelio pagrindo dalį.

Dėl antros vienintelio pagrindo dalies, susijusios su prašomo įregistruoti prekių ženklo skiriamųjų požymių vertinimo klaida

Šalių argumentai

31 Ieškovė tvirtina, kad nagrinėjamos prekės nėra pigios prekės, nes jos gaminamos kojinės yra vadinamosios „techninės“ arba „funkcinės“ ir patenka į didesnės kainos – nuo 10 iki 20 EUR – kategoriją. Taigi nėra pagrindo manyti, kad pirkdama šias prekes atitinkama visuomenė teskiria mažai dėmesio, juo labiau kad teismų praktikoje pripažįstama, jog ši visuomenė yra itin atidi drabužių prekių ženklams.

32 Dėl atitinkamos visuomenės suvokimo apie prašomą įregistruoti prekių ženklą ieškovė pirmiausia nurodo, kad pagal teismų praktiką vien tai, kad žymuo suvokiamas ir kaip dekoratyvinis elementas, tačiau ne vien kaip toks, netrukdo, kad jis būtų saugomas kaip prekių ženklas.

33 Ieškovė priduria, kad nors kojinių sektoriui būdinga didelė piešinių ir spalvų įvairovė, taip nėra nagrinėjamų „techninių“ arba „funkcinių“ kojinių pirštų galų spalvos atveju. Bet kuriuo atveju, pasak ieškovės, tai, kad esama piešinių ar spalvų įvairovės, negali būti kliūtis registruoti prekių ženklą, nes dėl nuolatinės mados srities raidos būtų atsisakoma registruoti kone visus naujus prekių ženklus.

34 Maža to, kaip ir avalynės sektoriuje, atitinkama visuomenė įpratusi, kad „techninių“ kojinių komercinė kilmė nurodoma konkrečiu vaizdiniu elementu, kurį sudaro gerai matomos, ant prekės pateikiamos linijos, juostos ar geometrinės formos arba tam tikrų prekių dalių spalva. Šiuo klausimu ji pažymi, kad jos VRDT pateikta nuoroda į kitą įmonę, taip pat parduodančią kojines su spalvotais pirštų galais, siekta vien įrodyti šią aplinkybę.

35 Be to, net darant prielaidą, kad atitinkama visuomenė nėra įpratusi prie šio sprendimo 34 punkte minėtos atitinkamų prekių komercinės kilmės nurodymo formos, iš principo tam tikros prekės dalies, kuri anksčiau tam nebuvo naudojama, ženklinimas prekių ženklu gali nurodyti komercinę kilmę. Atsižvelgdama į šį kontekstą, ieškovė pabrėžia, kad sporto prekių sektoriuje gamintojai yra įpratę prekių ženklais ženklinti įvairiausias vietas.

36 Pasak ieškovės, Apeliacinė taryba, be to, neišnagrinėjo aplinkybės, jog prašomu įregistruoti prekių ženklu nurodomas tiksliai apibrėžtas atspalvis, o ši aplinkybė, kaip matyti iš ankstesnio VRDT pirmosios apeliacinės tarybos sprendimo, yra svarbi. Atsižvelgdama į tai, ieškovė pažymi, kad panašu, jog ji – pirmoji įmonė, kuri kojines nuspalvino šiuo atspalviu, ir kad ši savybė leido jai, be kita ko, tapti viena iš aukščiausios kokybės techninių kojinių rinkos lyderių.

37 Be to, ieškovė patikslina, kad prašomo įregistruoti prekių ženklo padėties, formos ir spalvos nelemia techniniai ar funkciniai apribojimai. Šiuo klausimu Apeliacinės tarybos pateikti argumentai dėl kojinių pirštų galų didelio nusidėvėjimo yra visiškai nelogiški.

38 Per teismo posėdį ieškovė taip pat nurodė, jog dėl rizikos, kad žymuo iš karto gali būti pažeistas, neįmanoma remtis Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalimi (dabar – Reglamento Nr. 207/2009 7 straipsnio 3 dalis). Todėl, ieškovės nuomone, reikia pripažinti, kad galima registruoti net naujas prekių ženklų formas.

39 VRDT ginčija ieškovės argumentų pagrįstumą.

Bendrojo Teismo vertinimas

40 Ieškovės argumentus, pateiktus dėl antros vienintelio pagrindo dalies, reikia išnagrinėti atsižvelgiant į šio sprendimo 22–25 punktuose išdėstytus principus.

41 Pirmiausia reikia konstatuoti, kad šalys neginčija, jog, kaip ginčijamo sprendimo 23 punkte teisingai nusprendė Apeliacinė taryba, atitinkamą visuomenę sudaro visi galutiniai vartotojai.

42 Dėl atitinkamos visuomenės pastabumo laipsnio reikia pažymėti, kad nagrinėdama, ar žymuo gali būti registruojamas, VRDT gali atsižvelgti tik į prekių sąrašą, koks jis nurodytas atitinkamo prekių ženklo paraiškoje, įskaitant galimus jos pakeitimus (šiuo klausimu ir pagal analogiją žr. 2005 m. balandžio 13 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo GILLETTE prieš VRDT – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, 33 punktą). Nagrinėjamu atveju prašomu įregistruoti prekių ženklu žymimų prekių sąraše nurodomi „Drabužiai, būtent trikotažo gaminiai (kojinės), puskojinės ir pėdkelnės“, nepateikiant kitų patiksinimų. Todėl ieškovės argumentai dėl prekių „techninio“ ar „funkcinio“ pobūdžio ir dėl to, kad šios prekės parduodamos didesne kaina, yra nereikšmingi.

43 Be to, reikia pažymėti, kad ginčijamo sprendimo 23 punkte konstatuodama, jog atsižvelgiant į tai, kad kojinės yra kasdienio vartojimo, veikiau nedidelės kainos prekės, atitinkama visuomenė joms teskiria menką dėmesį, Apeliacinė taryba savo analizę pagrindė faktais, paremtais bendru praktiniu patyrimu, įgytu iš prekybos plataus vartojimo prekėmis, kurie gali būti žinomi visiems asmenims ir kurie visų pirma žinomi šių prekių vartotojams. Kadangi ieškovė remiasi prašomo įregistruoti prekių ženklo skiriamuoju požymiu, nepaisant šiuo patyrimu pagrįsto Apeliacinės tarybos vertinimo, būtent ji turi pateikti konkrečios ir pagrįstos informacijos, įrodančios, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas turi skiriamąjį požymį, nes dėl gero rinkos išmanymo ji tai gali padaryti kur kas geriau (šiuo klausimu žr. 2006 m. kovo 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Develey prieš VRDT (Plastikinio butelio forma), T‑129/04, Rink. p. II‑811, 19 ir 21 punktus ir nurodytą teismų praktiką).

44 Šiuo atžvilgiu ieškovė paprasčiausia nurodo, kad teismų praktikoje pripažįstama, jog atitinkama visuomenė yra itin atidi drabužių prekių ženklams. Tačiau, pirma, ieškovė nepagrindžia įrodymais šio teiginio, kuris iš esmės yra faktinio pobūdžio. Antra, bet kuriuo atveju reikia pripažinti, kad, rinkdamasis tam tikras aprangos ir avalynės prekes, vartotojas paprastai bus atidus, nes prieš pirkdamas norės patikrinti, ar siūloma prekė atitinka jo lūkesčius funkciniu ir estetiniu požiūriais. Vis dėlto ši išvada negalioja kojinėms, kurios prieš perkant paprastai nesimatuojamos.

45 Šiomis aplinkybėmis Apeliacinė taryba nepadarė klaidos konstatuodama, kad atitinkamos visuomenės pastabumo laipsnis yra veikiau menkas.

46 Dėl atitinkamos visuomenės suvokimo apie prašomą įregistruoti prekių ženklą Apeliacinė taryba nurodė, kad kojinės pirštų galų spalva bus suvokiama arba kaip dekoratyvinis elementas, arba kaip funkcinis pirštų galų sutvirtinimo elementas. Pirmiausia reikia išnagrinėti ieškovės argumentus dėl prašomo įregistruoti prekių ženklo suvokimo kaip dekoratyvinio elemento.

47 Šiuo klausimu reikšmingi Apeliacinės tarybos argumentai, išplėtoti ginčijamo sprendimo 25–27 ir 31 punktuose ir apibendrinti šio sprendimo 9 punkte, buvo pagrįsti bendru praktiniu patyrimu, įgytu iš prekybos plataus vartojimo prekėmis, todėl konkrečią ir įrodymais pagrįstą informaciją, paneigiančią šių konstatuotų faktų pagrįstumą, turi pateikti ieškovė.

48 Ieškovė pirmiausia ginčija, jog egzistuoja įvairaus vadinamųjų „techninių“ arba „funkcinių“ kojinių pirštų galų dizaino pavyzdžių. Tačiau, kaip nurodyta šio sprendimo 42 punkte, ieškovė klaidingai remiasi vien šiomis prekių kategorijomis, nes prekių, kurioms prašoma registracijos, sąraše nurodomi trikotažo gaminiai (kojinės) apskritai. Maža to, jos teiginys nėra pagrįstas jokiais įrodymais.

49 Ieškovės argumentui dėl nuolatinės mados raidos taip pat negali būti pritarta. Nauji prekių ženklai, žymintys mados tendencijas atitinkančias prekes, gali būti visada registruojami, tačiau su sąlyga, kad jie gali atlikti pagrindinę savo funkciją – nurodyti prekių komercinę kilmę. Jeigu žymuo šios funkcijos atlikti negali, jis negali būti registruojamas kaip prekių ženklas, nepaisant to, kad atitinkamame pramonės sektoriuje egzistuoja ar nuolat sukuriama daug panašių žymenų.

50 Toliau reikia pažymėti, kad ieškovė nepateikia konkrečių įrodymų, pagrindžiančių jos teiginį, jog atitinkamas vartotojas yra įpratęs kojinės pirštų galų spalvą suvokti kaip komercinės kilmės nuorodą.

51 Kiek tai susiję su nuoroda į sportinės avalynės sektorių, reikia pastabėti, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas yra ne tiksli, ant prekės pateikiama linija, juosta ar geometrinė forma, o paprasčiausia jos dalies spalva. Tačiau ieškovė nepateikia įrodymų, leidžiančių manyti, jog tam tikrų bato dalių spalvą atitinkama visuomenė paprastai suvokia kaip komercinės kilmės nuorodą.

52 Ieškovė taip pat nurodo, kad ypač sporto prekių sektoriuje gamintojai yra įpratę prekių ženklais ženklinti įvairiausias vietas. Nors šiuo klausimu ieškovė nepateikia konkrečių įrodymų, reikia bet kuriuo atveju pripažinti, kad palyginti dažnai gamintojai prekių ženklus pateikia ant kojinių, ypač sportinių. Nors dažniausiai tokie prekių ženklai yra ties kulkšnimi, jie taip pat gali būti pateikiami pėdos apačioje arba ant viršutinės kojų pirštų dalies. Vis dėlto tokius prekių ženklus sudaro ne vien spalva, o žodiniai ir vaizdiniai elementai, galintys geriau nurodyti komercinę atitinkamų prekių kilmę nei prašomas įregistruoti prekių ženklas.

53 Ieškovė taip pat nurodo vieno konkurento parduodamas kojines, kurių pirštų galai – auksinės spalvos. Tačiau ieškovė nepateikė konkrečių įrodymų, leidžiančių manyti, kad ši spalva pati savaime gali nurodyti atitinkamų prekių komercinę kilmę, nekalbant apie galimą skiriamąjį požymį, įgytą dėl naudojimo. Be to, nors matyti, kad šiam konkurentui iš tiesų buvo suteikta Bendrijos prekių ženklo, vaizduojančio kojinę su paauksuotais pirštų galais ir skirto, be kita ko, kojinėms žymėti, registracija, šis prekių ženklas negali būti prilygintas prašomam įregistruoti prekių ženklui, nes jį, be minėto atvaizdo, sudaro žodinis elementas „gold toe“.

54 Galiausiai ieškovė klaidingai tvirtina, jog Apeliacinė taryba neatsižvelgė į tai, kad prašomu įregistruoti prekių ženklu nurodomas konkretus atspalvis. Iš tikrųjų ginčijamo sprendimo 19–22 punktuose Apeliacinė taryba priminė šio sprendimo 26 punkte minėtą teismų praktiką dėl riboto spalvų bei jų derinių gebėjimo nurodyti komercinę prekių kilmę. Ginčijamo sprendimo 26 punkte Apeliacinė taryba konstatavo, kad prašoma įregistruoti oranžinė spalva dažnai naudojama kojinių sektoriuje, bent jau derinant ją su kitomis kojinės spalvomis.

55 Dėl aplinkybės, kad prašomu įregistruoti prekių ženklu nurodoma konkreti spalva, reikšmingumo ieškovė remiasi 2007 m. balandžio 18 d. VRDT pirmosios apeliacinės tarybos sprendimu (byla R 781/2006‑1), susijusiu su prekių ženklu, kurį sudarė dėmė ant švirkšto paviršiaus. Tačiau, kaip buvo pažymėta šio sprendimo 29 punkte, ankstesni apeliacinių tarybų sprendimai nesvarbūs. Šiaip ar taip, abiem atvejais nagrinėjami žymenys ir prekės turi nedaug bendrumų. Be to, ieškovės nurodytame sprendime Pirmoji apeliacinė taryba paprasčiausia įvertino bylos aplinkybes ir nenusprendė, kad kokia nors spalva suteiktų „poziciniam prekių ženklui“ skiriamąjį požymį.

56 Teiginiai, jog ieškovė pirmoji panaudojo prašomą įregistruoti atspalvį kojinėms žymėti ir tai jai sudarė sąlygas tapti rinkos lydere, nėra pagrįsti įrodymais. Visų pirma nėra jokio įrodymo, leidžiančio manyti, jog galimą ieškovės komercinę sėkmę lėmė tai, kad jos gaminamų kojinių pirštų galų oranžinę spalvą atitinkama visuomenė suvokė kaip savaime išskirtinę.

57 Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad negali būti pritarta nė vienam ieškovės pateiktam argumentui dėl prašomo įregistruoti prekių ženklo suvokimo kaip dekoratyvinio elemento.

58 Atsakant į ieškovės per teismo posėdį pateiktą argumentą, taip pat reikia pažymėti, kad rizika, jog prekės ar paslaugos pateikimo elementą gali nukopijuoti konkurentas, neturi įtakos aiškinant Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktą. Pagal šią nuostatą kaip Bendrijos prekių ženklai registruojami tik tokie žymenys, kurie, atitinkamo vartotojo suvokimu, patys savaime gali nurodyti jais žymimų prekių ar paslaugų komercinę kilmę. Ūkio subjektas, versle naudojantis šios sąlygos neatitinkantį žymenį, prireikus galėtų įrodyti, jog šis įgijo skiriamąjį požymį dėl jo naudojimo Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalies prasme, arba naudotis kitomis jam prieinamomis teisinėmis priemonėmis, pvz., remtis pramoninio dizaino teise ar pareikšti ieškinį dėl nesąžiningos konkurencijos.

59 Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, darytina išvada, jog Apeliacinė taryba nepadarė klaidos nuspręsdama, jog atsižvelgiant į tai, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas smarkiai nenukrypsta nuo kojinių sektoriaus normų ir įpročių, jį atitinkama visuomenė suvoks kaip dekoratyvinį elementą ir todėl jis neturi jokio skiriamojo požymio Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme. Taigi reikia atmesti antrą vienintelio pagrindo dalį ir nėra būtina nagrinėti argumentų dėl prašomo įregistruoti prekių ženklo suvokimo kaip funkcinio elemento.

60 Kadangi atmestos abi vienintelio pagrindo dalys, reikia atmesti visą pagrindą ir atitinkamai visą ieškinį.

Dėl bylinėjimosi išlaidų

61 Pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi ieškovė pralaimėjo bylą, ji turi padengti bylinėjimosi išlaidas pagal VRDT pateiktus reikalavimus.

Remdamasis šiais motyvais,

BENDRASIS TEISMAS (antroji kolegija)

nusprendžia:

1. Atmesti ieškinį.

2. Priteisti iš X Technology Swiss GmbH bylinėjimosi išlaidas.

Pelikánová Jürimäe Soldevila Fragoso

Paskelbta 2010 m. birželio 15 d. viešame posėdyje Liuksemburge.

Parašai.