GENERALINĖS ADVOKATĖS

JULIANE KOKOTT IŠVADA,

pateikta 2005 m. kovo 1 d.( )

Byloje C‑458/03

Parking Brixen GmbH

(Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Italija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Viešieji pirkimai – Direktyva 92/50/EEB – Viešojo paslaugų pirkimo sutarčių atskyrimas nuo paslaugų koncesijų – Pirkimų iš išorinių tiekėjų atskyrimas nuo vidaus (in-house) sandorių – Teisės eksploatuoti mokamą stovėjimo aikštelę suteikimas perkančiosios organizacijos dukterinei įmonei“

I – Įžanga

1. Vienas iš pagrindinių klausimų viešojo pirkimo sutarčių teisėje yra sutarčių, privalomai sudaromų pagal viešojo pirkimo procedūrą, atskyrimas nuo sutarčių, kurioms ši procedūra neprivaloma. Šiame kontekste ypač aktualus skirstymas į sutartis su išoriniais tiekėjais ir vadinamuosius vidaus arba in-house sandorius.

2. Vidaus sandoriai siaurąja prasme yra veiksmai, kai viešosios teisės įstaiga sudaro pirkimo sutartį su savo padaliniu, neturinčiu savarankiško teisinio statuso. Plačiąja prasme vidaus sandoriams gali būti priskiriami tam tikri atvejai, kai perkančioji organizacija sudaro sutartis su savo kontroliuojamomis bendrovėmis, turinčiomis savarankišką teisinį statusą. Jei vidaus sandoriai siaurąja prasme visiškai nėra svarbūs viešųjų pirkimų teisės požiūriu, nes tokiu atveju susiduriame tik su vidinėmis administracinėmis procedūromis( ), vidaus sandorių plačiąja prasme (kartais taip pat vadinamų quasi-in-house sandoriais( )) atveju nuolatos iškyla sudėtingas atribojimo klausimas, ar jiems turi būti taikoma viešojo pirkimo procedūra. Su šia problematika Teisingumo Teismas dar kartą( ) susiduria nagrinėjamoje byloje.

3. Brikseno (Brixen) savivaldybė be viešojo pirkimo procedūros perdavė eksploatuoti dvi mokamas stovėjimo aikšteles savo dukterinei įmonei Stadtwerke Brixen AG. Tokiam žingsniui pasipriešino privati bendrovė Parking Brixen GmbH. Italijos teismas – Verwaltungsgericht Autonome Sektion für die Provinz Bozen (toliau taip pat – prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas), pateikė Teisingumo Teismui du prejudicinius klausimus, kurių esminis dalykas yra, pirma, viešųjų paslaugų koncesijų atskyrimas nuo viešojo paslaugų pirkimo sutarčių ir, antra, išorinių sandorių pagal privalomas viešojo pirkimo procedūras atskyrimas nuo vidaus sandorių (in-house sandoriai), kuriems viešojo pirkimo procedūros neprivalomos.

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

4. Bendrijos teisinį šio bylos pagrindą sudaro, pirma, 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo( ) (toliau – Direktyva 92/50) ir, antra, EB 43, 49 straipsniai bei 86 straipsnio 1 dalis.

5. Direktyvos 92/50 1 straipsnio a ir b punktuose nustatyta:

„Šioje direktyvoje:

a) viešojo paslaugų pirkimo sutartys – tai atlygintinio piniginio pobūdžio sutartys, kurias raštu sudaro paslaugų teikėjas ir perkančioji organizacija, <…>

b) perkančiosios organizacijos – tai valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos, taip pat asociacijos, kurias sudaro viena ar daugiau tokių valdžios institucijų arba viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų.

<…>“

6. EB 43 straipsnyje yra įtvirtinta įsisteigimo laisvė, o EB 49 straipsnyje – laisvė teikti paslaugas. Pagal EB 48 straipsnio 1 dalį ir 55 straipsnį bendrovės arba firmos, įkurtos pagal valstybės narės teisę ir Bendrijoje turinčios savo registruotas būstines, centrinę administraciją ar pagrindinę verslo vietą, prilyginamos tos valstybės narės pilietybę turintiems fiziniams asmenims.

7. Galiausiai pirmos dvi EB 86 straipsnio dalys nustato:

„1. Valstybės ir savivaldybės įmonėms bei įmonėms, kurioms valstybės narės suteikia specialias arba išimtines teises, valstybės narės nepriima naujų teisės aktų ir nepalieka galiojančiųjų, prieštaraujančių šioje Sutartyje nurodytoms taisyklėms, ypač toms taisyklėms, kurios yra nustatytos 12 straipsnyje ir 81–89 straipsniuose.

2. Įmonėms, kurioms yra patikėta teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas, arba įplaukų biudžetui duodančioms monopolinėms įmonėms, šioje Sutartyje nustatytos taisyklės, ypač konkurencijos taisyklės, yra taikomos, jei jų taikymas nei teisiškai, nei faktiškai netrukdo atlikti joms patikėtų specialių uždavinių. Prekybos plėtojimui neturi būti daroma tokio poveikio, kuris prieštarautų Bendrijos interesams.“

B – Nacionalinė teisė

8. Italijoje 2000 m. rugpjūčio 18 d. Respublikos Prezidento Decreto legislativo( ) Nr. 267 (toliau – Dekretas Nr. 267/2000)( ) 115 straipsnio 1 dalis suteikia teisę savivaldybėms ir kitoms vietos savivaldos institucijoms vienašaliu aktu pertvarkyti joms priklausančias bendroves (dar vadinamas specialiosios paskirties bendrovėmis) į akcines bendroves. Po pertvarkymo šios bendrovės išlaiko iki pertvarkymo turėtas teises ir pareigas bei perima visus ankstesnių specialiosios paskirties bendrovių aktyvus ir pasyvus. Pagal šį teisės aktą vietos savivaldos institucijai leidžiama likti vienintele tokios bendrovės akcininke, tačiau ne ilgiau kaip dvejus metus po pertvarkymo.

9. Konsoliduoto Trentino–Pietų Tirolio autonominio regiono savivaldybių nuostatų (toliau – savivaldybių nuostatai) teksto 88 straipsnio 6 dalis nustato:

„Savivaldybės nutarimu nustato procedūrą ir kriterijus pasirinkti toliau nurodytas ekonominę ir verslo reikšmę turinčių viešųjų paslaugų organizavimo formas:

a) specialiosios paskirties įmonių steigimas;

b) tinkamų akcinių bendrovių arba ribotos atsakomybės bendrovių, kuriose lemiamą įtaką turi savivaldybė, steigimas arba dalyvavimas jose;

c) viešųjų paslaugų teikimo perleidimas tretiesiems asmenims; jiems nustatyti turi būti numatyta tinkama konkurso procedūra. <…>“( )

10. Be to, Savivaldybių nuostatų 88 straipsnio 18 dalis nustato, kad pagal 6 dalį įsteigtoms bendrovėms, esant tam tikroms, ten detaliau apibrėžtoms sąlygoms, jų kapitale dalyvaujančios vietos savivaldos institucijos bet kuriuo metu gali patikėti kitų viešųjų paslaugų, atitinkančių bendrovės veiklos tikslus, teikimą.

III – Faktai

A – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla

11. Italijos Trentino–Pietų Tirolio autonominiame regione esanti Brikseno savivaldybė 2001 ir 2002 m. be išankstinės viešojo pirkimo procedūros perdavė eksploatuoti dvi mokamas viešąsias stovėjimo aikšteles Stadtwerke Brixen AG. Abi stovėjimo aikštelės yra susijusios su savivaldybei priklausančiu viešuoju baseinu, kurio statyba ir eksploatavimas jau anksčiau – 2000 m. – buvo patikėti Stadtwerke Brixen AG. Tačiau teismo posėdyje buvo nustatyta, kad šiomis stovėjimo aikštelėmis naudojasi ne vien tik baseino lankytojai.

12. Prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo duomenimis šios dvi stovėjimo aikštelės įrengtos dviejuose skirtinguose sklypuose, kurių numeriai yra 491/6 ir 491/11.

13. 2001 m. gruodžio mėn. savivaldybė( ) suteikė įmonei Stadtwerke Brixen AG antžeminės ir požeminės statybos teisę sklype Nr. 491/11 įrengti vietas automobiliams statyti. Iki bus pastatytas planuotas požeminis garažas ten buvo numatyta laikina antžeminė stovėjimo aikštelė. Šiam tikslui tas plotas (buvęs futbolo stadionas) buvo laikinai sutvirtintas ir pertvarkytas į maždaug 200 vietų stovėjimo aikštelę.

14. Siekiant įrengti papildomą stovėjimo plotą, 2002 m. lapkričio mėn. įmonei Stadtwerke Brixen AG devynerių metų laikotarpiui taip pat buvo perduotas kaimyniniame sklype Nr. 491/6 esančios antžeminės stovėjimo aikštelės valdymas( ). Šią taip pat maždaug 200 vietų stovėjimo aikštelę prieš tai daugiau kaip dešimt metų tiesiogiai valdė Brikseno savivaldybė.

15. Pagal 2002 m. gruodžio 19 d. su Brikseno savivaldybe sudarytą susitarimą Stadtwerke Brixen AG turi teisę rinkti iš naudotojų mokestį už naudojimąsi pastarąja – esančia sklype Nr. 491/6 – stovėjimo aikštele. Savo ruožtu ji įsipareigojo mokėti savivaldybei metinę 151 700 EUR dydžio kompensaciją, kuri, padidinus mokestį už automobilių stovėjimą, būtų dar atitinkamai padidinta( ). Be to, Stadtwerke Brixen AG įdarbino prieš tai Brikseno savivaldybėje dirbusius ir šią stovėjimo aikštelę prižiūrėjusius darbuotojus, įsipareigojo vykdyti einamąją ir kitą sklypo priežiūrą bei prisiėmė už tai visą atsakomybę. Stadtwerke Brixen AG taip pat sutiko tęsti prieš tai Brikseno savivaldybės valdyto stovėjimo aikštelėje esančio dviračių nuomos punkto veiklą ir toliau leisti vykti kassavaitiniam turgui.

16. Tačiau dėl antžeminės stovėjimo aikštelės sklype Nr. 491/11, prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo duomenimis, nebuvo sudaryta jokio atitinkamo susitarimo.

17. Stovėjimo aikštelių eksploatavimo perdavimą Stadtwerke Brixen AG ginčija Parking Brixen GmbH, kuri kitoje vietoje Brikseno mieste jau eksploatuoja daugiaaukštę automobilių stovėjimo aikštelę ir taip pat yra suinteresuota abiejų stovėjimo aikštelių, kurios yra ginčo objektas, eksploatavimu. 2003 m. sausio 17 d. ši įmonė prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusiam teismui pateikė skundą ir prašo panaikinti teisės aktus, susijusius su stovėjimo aikštelių eksploatavimo perdavimu.

B – Papildomi duomenys apie Stadtwerke Brixen AG ir apie ankstesnę specialiosios paskirties bendrovę

18. Stadtwerke Brixen AG yra Stadtwerke Brixen – buvusios Brikseno savivaldybei priklausiusios bendrovės (dar vadinamos specialiosios paskirties bendrove) – teisių ir pareigų perėmėja. Ši savivaldybei priklausanti bendrovė jau nuo 1999 m. sausio 1 d. turėjo teisinį subjektiškumą ir įmonės savarankiškumą, o 2001 m. spalio mėn. savivaldybė pertvarkė ją į akcinę bendrovę Stadtwerke Brixen AG( )pagal Dekreto Nr. 267/2000 115 straipsnį.

19. Stadtwerke Brixen AG užduotys nustatytos jos įstatų 4 straipsnyje; pagal jį ši įmonė turi teisę veikti daugelyje plačiąja prasme su kasdienio gyvenimo aprūpinimu susijusių sričių, pirmiausia vandens tiekimo ir kanalizacijos, aprūpinimo šiluma ir energija, kelių statybų, atliekų išvežimo, keleivių ir prekių pervežimo, informatikos ir telekomunikacijų srityse vietiniu, nacionaliniu ir tarptautiniu lygiais. Jos veiklos sritims taip pat priskiriamas stovėjimo aikštelių ir stovėjimo garažų eksploatavimas kartu su susijusia veikla.

20. Vienintelė Stadtwerke Brixen AG akcininkė teisės eksploatuoti abi stovėjimo aikšteles perdavimo metu ir vėliau buvo Brikseno savivaldybė. Stadtwerke Brixen AG įstatų 5 straipsnio 2 dalis nustato, kad Brikseno savivaldybės dalis bendrovės akciniame kapitale niekada negali būti mažesnė už absoliučią paprastųjų akcijų daugumą.

21. Pagal Stadtwerke Brixen AG įstatų 17 straipsnį šią įmonę valdo administracijos taryba, kurią sudaro nuo trijų iki septynių narių ir kurią skiria akcininkų susirinkimas, o Brikseno savivaldybė( ) bet kuriuo atveju turi teisę paskirti daugumą administracijos tarybos narių. Pagal įstatų 18 straipsnį administracijos taryba turi įgaliojimus valdyti bendrovę pagal veiklos tikslus, tačiau šiems įgaliojimams taikomi tam tikri apribojimai, o pirmiausia leidžiama sudaryti tik tokius sandorius, kurių kiekvieno vertė neviršija 5 000 000 EUR. Be to, pagal įstatų 24 straipsnį iš trijų tikrųjų narių ir dviejų juos pavaduojančių narių yra sudaroma stebėtojų taryba; Brikseno savivaldybė skiria mažiausiai du tikruosius narius ir vieną pavaduojantį narį.

22. Buvusi specialiosios paskirties įmonė Stadtwerke Brixen iš esmės turėjo tas pačias užduotis kaip ir dabartiniu metu veikianti Stadtwerke Brixen AG, tačiau jos buvo apribotos savivaldybės kompetencijos sritimi ir bendradarbiavimu su kitų savivaldybių įmonėmis. Jos užduočių grupė taip pat apėmė stovėjimo aikštelių ir stovėjimo garažų eksploatavimą, tačiau joje dar nebuvo tokių sričių kaip informatika ir telekomunikacijos. Įmonės administracijos tarybą tuo metu rinko savivaldybės taryba, ir administracijos taryba privalėjo vadovautis savivaldybės tarybos nustatytomis gairėmis.

IV – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme

23. 2003 m. liepos 23 d. Nutartimi prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas sustabdė bylą ir pateikė Teisingumo Teismui du prejudicinius klausimus. Šiais prejudiciniais klausimais, kurių aprašyme daroma nuoroda į EB 43 ir paskesnius straipsnius, 49 ir paskesnius straipsnius bei 86 straipsnį, jis siekia sužinoti,

1. Ar teisės valdyti mokamas viešąsias stovėjimo aikšteles, kurios yra bylos dalykas, suteikimas yra viešojo paslaugų pirkimo sutartis Direktyvos 92/50 prasme, ar viešoji paslaugų koncesija, kuriai turi būti taikomos EB konkurencijos taisyklės, ypač vienodo požiūrio ir skaidrumo reikalavimai?

2. Ar – jei iš tikrųjų tai būtų paslaugų koncesija, susijusi su viešosios vietinės paslaugos valdymu – Bendrijos teisei, ypač laisvės teikti paslaugas ir laisvos konkurencijos, diskriminacijos draudimo principams ir iš to išplaukiantiems vienodo požiūrio, skaidrumo bei proporcingumo reikalavimams, neprieštarauja teisės valdyti mokamas viešąsias stovėjimo aikšteles suteikimas, kuris pagal 1993 m. sausio 4 d. Regioninio įstatymo Nr. 1 44 straipsnio 6 dalies b punktą, pakeistą 1998 m. sausio 23 d. Regioninio įstatymo Nr. 10 10 straipsniu, ir pagal Savivaldybių nuostatų 88 straipsnio 6 dalies a ir b punktus gali būti atliekamas be viešojo pirkimo procedūros, jeigu kalbama apie akcinę bendrovę, kuri atsirado pagal įstatymą atstojančio Dekreto Nr. 267/2000 115 straipsnį pertvarkius savivaldybei priklausančią įmonę, kurios akcinis kapitalas šios teisės suteikimo metu 100 % priklauso savivaldybei, tačiau kurios administracijos taryba sandoriams iki 5 000 000 EUR sumos pagal kiekvieną sandorį turi visus plačius įprastinės administracijos įgaliojimus?

24. Teisingumo Teismo kanceliarija 2004 m. gruodžio 16 d. laišku pranešė proceso dalyviams apie 2005 m. sausio 11 d. numatytą sprendimo Stadt Halle( ) paskelbimą, kad suteiktų jiems galimybę išreikšti savo nuomonę dėl šio sprendimo 2005 m. sausio 13 d. teismo posėdyje.

25. Proceso Teisingumo Teisme metu rašytines ir žodines pastabas pateikė Parking Brixen GmbH, Stadtwerke Brixen AG, Brikseno savivaldybė, Italijos vyriausybė, Austrijos vyriausybė ir Komisija. Be to, teismo posėdyje pareiškė nuomonę Nyderlandų vyriausybė.

V – Teisinis vertinimas

26. Prašymu dėl prejudicinio sprendimo iš esmės siekiama išsiaiškinti, ar ir kokius reikalavimus Bendrijos teisė nustato sandoriams tarp perkančiųjų organizacijų ir jų dukterinių įmonių; tai yra antrojo klausimo dalykas. Tačiau iš pradžių nagrinėjant pirmąjį prejudicinį klausimą reikės aptarti, kuriose Bendrijos teisės normose apskritai yra nustatyti galimi reikalavimai – Direktyvoje 92/50 ar bendruosiuose EB sutartyje įtvirtintuose teisės principuose; tam viešojo paslaugų pirkimo sutartis reikia atriboti nuo paslaugų koncesijų.

A – Dėl pirmojo klausimo: viešojo paslaugų pirkimo sutarčių atribojimas nuo paslaugų koncesijų

27. Savo pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės norėtų išsiaiškinti, ar tuomet, kai perkančioji organizacija paveda įmonininkui eksploatuoti viešąją stovėjimo aikštelę, šiam įmonininkui leidžiama imti mokestį už naudojimąsi stovėjimo aikštele ir jis savo ruožtu įsipareigoja mokėti savivaldybei metinę kompensaciją, tai yra viešojo paslaugų pirkimo sutartis Direktyvos 92/50 prasme, ar paslaugų koncesija.

28. Atsakant į šį klausimą, iš pradžių paminėtas sutarčių, privalomai sudaromų pagal viešojo pirkimo procedūrą, atskyrimas nuo vidaus sandorių( ), kuriems ši procedūra neprivaloma, dar yra visiškai nesvarbus. Šiame etape visiškai pakanka išnagrinėti, ar tokio sandorio, koks buvo sudarytas tarp Brikseno savivaldybės ir Stadtwerke Brixen AG, objektą apskritai gali reglamentuoti Direktyva 92/50. Į tai reikėtų atsakyti teigiamai, jeigu šis sandoris yra viešojo paslaugų pirkimo sutartis, tačiau atsakymas būtų neigiamas, jeigu buvo suteikta paslaugų koncesija. Pagal Teisingumo Teismo praktiką, iš pradžių suformuotą dėl vadinamosios Sektorių direktyvos 93/38/EEB( ) ir vėliau perkeltą į Paslaugų direktyvos 92/50 sritį, tokios koncesijos nėra atlygintinės rašytinės sutartys šių direktyvų prasme( ), ir taip yra netgi tuomet, kai jos susijusios su atitinkamos direktyvos prieduose nurodytomis veiklos sritimis. Tai taip pat patvirtina ir priešpriešinė išvada dėl vėliau įsigaliojusios Direktyvos 2004/18, kurioje paslaugų koncesijos pirmą kartą yra aiškiai įvardijamos( ).

29. Priešingai nei viešojo paslaugų pirkimo sutartis, paslaugų koncesija išsiskiria tuo, kad nagrinėjamos paslaugos teikėjas kaip atlygį iš perkančiosios organizacijos gauna teisę naudotis savo paties paslauga( ).

30. Kaip teisingai pažymėjo Komisija, Austrijos ir Italijos vyriausybės, paslaugų koncesijos atveju su paslauga susijusi rizika tenka įmonininkui, o savo atlygį – bent jau iš dalies – jis gauna iš paslaugos naudotojo, pavyzdžiui, imdamas mokestį( ). Taigi egzistuoja trišalis santykis tarp perkančiosios organizacijos, paslaugos teikėjo ir jos naudotojo. Ir atvirkščiai, viešojo paslaugų pirkimo sutartis lemia tik dvišalio teisinio santykio atsiradimą, kuriame atlygį už suteiktą paslaugą sumoka pati perkančioji organizacija, kuriai, be to, taip pat tenka įsigijimo rizika.

31. Pagal nagrinėjamu atveju žinomas bylos aplinkybes atlygį, kurį suteikia Brikseno savivaldybė Stadtwerke Brixen AG už sklype Nr. 491/6 esančios stovėjimo aikštelės eksploatavimą, sudaro vien tik leidimas Stadtwerke Brixen AG imti mokestį iš stovėjimo aikštelės naudotojų. Ekonominiu požiūriu tokiu būdu Stadtwerke Brixen AG gali naudotis jos suteiktų paslaugų – stovėjimo aikštelės eksploatavimo ir priežiūros – vaisiais. Tačiau tuo pat metu jai tenka ekonominė stovėjimo aikštelės eksploatavimo rizika, nes iš už naudojimą surinktų mokesčių ji turi padengti ne tik einamąsias išlaidas, tačiau taip pat mokėti už stovėjimo ploto tvarkymą ir priežiūrą bei savivaldybei mokamą metinę kompensaciją. Visa tai patvirtina ne viešojo paslaugų pirkimo sutarties, o paslaugų koncesijos buvimą.

32. Remiantis turima informacija, negalima galutinai nustatyti, ar tas pats gali būti taikoma ir sklype Nr. 491/11 esančiai stovėjimo aikštelei. Tačiau Bendrijos teisės nustatytus kriterijus pagrindinės bylos aplinkybėms turi taikyti ne Teisingumo Teismas – tai yra prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo užduotis( ). Šis teismas visų pirma turės išsiaiškinti, ar atlygis, kurį Brikseno savivaldybė suteikia Stadtwerke Brixen AG už stovėjimo aikštelės eksploatavimą, yra leidimas imti mokestį iš stovėjimo aikštelės naudotojų.

33. Galiausiai bet kuriuo atveju pritarčiau Parking Brixen GmbH, Austrijos ir Italijos vyriausybių bei Komisijos nuomonei( ), kad šiuo atveju kalbama ne apie viešojo paslaugų pirkimo sutartį Direktyvos 92/50 prasme, o apie šios direktyvos nereglamentuotą paslaugų koncesiją, kai perkančioji organizacija paveda įmonininkui viešosios stovėjimo aikštelės eksploatavimą, šiam įmonininkui leidžiama imti mokestį už stovėjimo aikštelės naudojimą, o jis savo ruožtu įsipareigoja mokėti metinę kompensaciją perkančiajai organizacijai.

B – Dėl antrojo klausimo: Bendrijos teisės reikalavimai, susiję su paslaugų koncesijų skyrimu perkančiųjų organizacijų dukterinėms įmonėms

34. Savo antruoju klausimu prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas iš esmės norėtų sužinoti, kokioms sąlygoms esant perkančioji organizacija turi teisę be viešojo pirkimo procedūros skirti tokią paslaugų koncesiją kaip pagrindinėje byloje ginčijamas leidimas eksploatuoti viešąją mokamą stovėjimo aikštelę.

1. Bendrijos teisės diskriminacijos draudimas ir skaidrumo principas taikomi ne tik pagal viešojo pirkimo procedūras reglamentuojančias direktyvas

35. Priešingai nei mano Nyderlandų vyriausybė, Teisingumo Teismo praktikoje jau buvo išaiškinta, kad perkančiosioms organizacijoms ir ne tik taikant viešojo pirkimo procedūrą reglamentuojančias direktyvas( ) yra keliamos Bendrijos teisės nustatytos sąlygos, išplaukiančios iš pagrindinių EB sutarties nuostatų, ypač iš pagrindinių laisvių( ) ir jose įtvirtinto diskriminacijos draudimo( ).

36. Diskriminacijos draudimas yra glaudžiai susijęs su skaidrumo pareiga. Tik tuo atveju, jei sutartis ar koncesija skiriama skaidriai, apskritai įmanoma nustatyti, ar konkrečiu atveju laikomasi nediskriminacijos principo arba ar buvo priimtas savavališkas sprendimas atitinkamo kandidato naudai arba nenaudai( ).

37. Tiesa, tai visiškai nereiškia, kad turėtų būti taikoma procedūra, iki smulkmenų panaši į viešojo pirkimo direktyvose nustatytą procedūrą. Tačiau kaip Teisingumo Teismas nusprendė sprendime Telaustria ir Telefonadress, dėl skaidrumo pareigos perkančioji organizacija privalo „potencialių dalyvių naudai užtikrinti tinkamą viešumo laipsnį, kuris atveria paslaugų rinką konkurencijai ir leidžia patikrinti, ar viešojo pirkimo procedūra buvo atlikta nešališkai“( ).

38. Reikėtų tik trumpai paminėti, kad šiame kontekste Stadtwerke Brixen AG teigia, jog EB 43 ir paskesni straipsniai netaikomi nagrinėjamu atveju, nes pagrindinės bylos faktinės aplinkybės neturi tarpvalstybinių požymių. Visų pagrindinės bylos dalyvių buveinės yra Italijoje.

39. Šiuo klausimu pažymėtina, kad pagrindinės laisvės iš tiesų netaikomos vien valstybės viduje susiklosčiusioms faktinėms aplinkybėms( ). Tačiau, kaip teisingai pastebėjo Komisija, Parking Brixen GmbH ir Austrijos vyriausybė, viešųjų pirkimų teisėje bet koks skaidrumo principo pažeidimas daro įtaką ne vien šioje valstybėje veikiančioms įmonėms, pavyzdžiui, Parking Brixen GmbH, bet ir visiems potencialiems interesantams, taip pat galimiems dalyviams iš kitų valstybių narių( ). Taigi galimas viešumo trūkumas visuomet taip pat daro įtaką ir potencialiems interesantams iš kitų valstybių narių jų pagrindinių laisvių atžvilgiu.

2. Galimos išimtys sandoriams su savo dukterinėmis įmonėmis: sprendimas Teckal

40. Tačiau lieka aptarti, ar perkančioji organizacija gali būti išimties tvarka atleista nuo aprašytų Bendrijos teisės reikalavimų tais atvejais, kai paslaugas jai teikia jos pačios kontroliuojama įstaiga.

41. Jeigu perkančioji organizacija ketina pajungti organizaciniu požiūriu savarankišką įmonę – būtent savo dukterinę įmonę, iš pradžių atsakymas atrodo aiškus: remiantis vienodo požiūrio į valstybės ir privačias įmones principu, visų pirma suformuluotu EB 86 straipsnio 1 dalyje, valstybės įmonės negali būti privilegijuojamos, palyginti su privačiomis, išskyrus EB 86 straipsnio 2 dalyje nustatytas išimtis. Taigi perkančioji organizacija negali savo pačios kontroliuojamai įmonei paprasčiausiai patikėti teikti paslaugas, prieš tai neapsvarsčiusi kitų galimų kandidatų ir šiuo tikslu neatlikusi skaidrios atrankos procedūros.

42. Kita vertus, savaime suprantama, valstybės institucijos gali vykdyti joms skirtas užduotis vien tik savomis priemonėmis, t. y. savo viduje, nesinaudodamos teisine prasme savarankiškų valstybės ir privačių įmonių paslaugomis. Tokiais atvejais joms netaikomi viešųjų pirkimų teisės( ) ir EB 86 straipsnio įpareigojimai.

43. Kaip jau buvo minėta, tokių vidaus sandorių atskyrimas nuo sutarčių skyrimo išoriniams tiekėjams neretai kelia sunkumų. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas Direktyvos 93/36 kontekste iš esmės pareiškė nuomonę sprendime Teckal( ). Šiame sprendime pasakyta, kad viešųjų pirkimų teisė iš esmės taikoma tuomet, kai susitarimas sudaromas tarp dviejų skirtingų asmenų( ), taigi kai sudaroma sutartis.

44. Tačiau viešųjų pirkimų teisės taikymui lemiamos reikšmės turi ne vien formalus, tačiau ir vertinamasis požiūris. Netgi tuomet, kai abi teisinio sandorio šalys pagal teisinę formą turi savarankišką teisinį subjektiškumą, jų tarpusavio sandoris vis dėlto gali būti išimties tvarka prilygintas vidaus sandoriui, ir būtent tuo atveju, kai išpildomi du teismų praktikos suformuluoti kumuliatyvūs kriterijai( ):

– perkančioji organizacija( ) turi kontroliuoti kitą sandorio šalį( ) panašiai kaip savo pačios tarnybas (pirmasis Teckal kriterijus), ir

– ši kita sandorio šalis savo ruožtu didžiąją savo veiklos dalį vykdo kartu su šia perkančiąja organizacija ar perkančiosiomis organizacijomis( ), kuri (kurios) ją valdo (antrasis Teckal kriterijus).

45. Šią teismų praktiką Teisingumo Teismas taip pat pritaikė Direktyvoms 92/50 ir 93/37( ), o ne tik Direktyvai 93/36( ).

46. Teckal kriterijus taip pat reikia taikyti tokiems atvejams, kurių viešųjų pirkimų direktyvos nereglamentuoja, o toks ir yra nagrinėjamas atvejis( ). Jeigu išimtis vidaus sandoriams leidžia net viešųjų pirkimų direktyvos, kuriose nustatyti detalūs reikalavimai sutarčių skyrimo procedūrai, tai turėtų galioti ir ten, kur taikomi ir mažiau detalūs, vien bendri, iš diskriminacijos draudimo ir skaidrumo principo išplaukiantys procedūriniai reikalavimai. Priešingu atveju būtų prieita prie sveikam protui prieštaraujančio rezultato – kad perkančiosioms organizacijoms srityje, kurioje direktyvos netaikomos, būtų keliami griežtesni reikalavimai nei srityje, kurioje direktyvos taikomos, kai be išimčių galioja skaidrumo ir viešumo pareiga.

47. Be to, reikia atsižvelgti į tai, kad viešųjų pirkimų direktyvomis savo ruožtu siekiama tik įgyvendinti pagrindines EB sutarties taisykles, pirmiausia išplaukiančias iš pagrindinių laisvių( ). Taigi išimtys iš direktyvų yra galiausiai tų principų išimtys. Tai taip pat patvirtina Teckal sprendimo taikymą atvejams, kai diskriminacijos draudimas ir skaidrumo principas tiesiogiai kildinami iš pagrindinių laisvių, o ne konkretinami tik viešųjų pirkimų direktyvomis.

48. Tačiau tai, ar abu Teckal kriterijai gali būti įvykdyti konkrečiu atveju, koks yra nagrinėjamas, kad, kaip tvirtina Brikseno savivaldybė, Stadtwerke Brixen AG ir Italijos vyriausybė, būtų galima atleisti perkančiąją organizaciją nuo Bendrijos teisės reikalavimų, priklauso nuo bendro visų konkrečios bylos aplinkybių vertinimo.

a) Pirmasis Teckal kriterijus: kontrolė, panaši į savo pačios tarnybų kontrolę

49. Pagal pirmąjį Teckal kriterijų prilyginimo vidaus sandoriui sąlyga yra ta, kad perkančioji organizacija kontroliuoja kitą sandorio šalį panašiai kaip savo pačios tarnybas.

50. Ar į tai gali būti atsakyta teigiamai tokios įmonės kaip Stadtwerke Brixen AG atveju, Komisija abejoja dėl dviejų priežasčių: pirma, dėl įstatymuose nustatytų įpareigojimų ateityje tretiesiems asmenims galbūt turės būti leidžiama įsigyti Stadtwerke Brixen AG kapitalo dalį ir, antra, akcinės bendrovės valdymo organai didžiąją dalį einamųjų sandorių gali sudaryti savarankiškai. Antrąją priežastį taip pat paminėjo Parking Brixen GmbH ir Austrijos vyriausybė.

i) Kontrolės, panašios į savo pačios tarnybų kontrolę, nebuvimas dalyvaujant privatiems asmenims

51. Nagrinėjimas turėtų būti paremtas neseniai priimtu sprendimu Stadt Halle. Jame Teisingumo Teismas pirmąjį Teckal kriterijų detalizavo taip, kad dalyvaujant privatiems asmenims bet kuriuo atveju, net ir tuomet, kai jie turi tik aiškiai nedidelę kapitalo dalį, kontrolė, panaši į savo pačios tarnybų kontrolę, yra neįmanoma( ).

52. Šis išaiškinimas rodo, kad teismų praktika kontrolės, panašios į savo pačios tarnybų kontrolę, kriterijui taiko griežtesnį standartą nei, pavyzdžiui, yra įprasta konkurencijos teisėje. Taigi tai, kad perkančioji organizacija turi kontrolinį savo dukterinės įmonės akcijų paketą, kad ji turi balsų daugumą ir kad skiria daugumą atstovų į šios įmonės valdymo organus, lygiai taip pat kaip yra galimi susitarimai tarp bendrovės dalininkų, leistų daryti išvadas apie kontrolės konkurencijos teisės prasme egzistavimą( ) ir lemtų tai, kad dukterinė įmonė taptų valstybės įmone EB 86 straipsnio 1 dalies prasme( ); tačiau tokių argumentų nepakanka tam, kad būtų galima konstatuoti platesnės kontrolės, panašios į savo pačios tarnybų kontrolę, buvimą.

53. Vien tik privataus trečiojo asmens buvimas, nors ir jam turint mažumą įmonės kapitale be veto teisės, neleidžia perkančiajai organizacijai vykdyti kontrolės, panašios į savo pačios tarnybų kontrolę. Privataus trečiojo asmens buvimas visuomet reikalauja, kad valstybės institucija bent jau minimaliai atsižvelgtų į jo ekonominius interesus, ir tik tuomet privatus tretysis asmuo valstybės institucijai suteiks savo know-how arba finansinius išteklius. Taigi, jeigu privatus tretysis asmuo – tam tikrais atvejais užbaigus viešojo pirkimo procedūrą – dalyvauja įmonės kapitale, atsižvelgimas į jo ekonominius interesus gali sulaikyti valstybės instituciją nuo visiško savo viešųjų teisinių interesų įgyvendinimo, nors vien teisiniu požiūriu tai būtų visiškai įmanoma. Dėl šio viešųjų ir privačių interesų sąryšio vadinamoji ekonominiu požiūriu mišri įmonė iš esmės skiriasi nuo paprastų administracijos tarnybų( ).

54. Taigi, kadangi valstybės institucija negali kontroliuoti ekonominiu požiūriu mišrios įmonės panašiai kaip savo tarnybos, visiems teisiniams perkančiųjų organizacijų sandoriams su jų ekonominiu požiūriu mišriomis dukterinėmis įmonėmis iš esmės taikomi viešųjų pirkimų teisės reikalavimai, pirmiausia diskriminacijos draudimas ir skaidrumo reikalavimas.

ii) Ketinimas leisti tretiesiems asmenims ateityje dalyvauti bendrovės kapitale

55. Stadtwerke Brixen AG abiejų stovėjimo aikštelių perėmimo metu ir vėliau buvo ne tokia ekonominiu požiūriu mišri įmonė, o Brikseno savivaldybės dukterinė įmonė, kurios 100 % kapitalo priklausė Brikseno savivaldybei. Tačiau savivaldybė turėtų atsisakyti savo kaip vienintelės akcininkės pozicijų tapdama tik kontrolinio akcijų paketo savininke praėjus daugiausia dvejiems metams nuo buvusios savivaldybės įmonės pertvarkymo( ).

56. Teisinio tikrumo principas reikalauja pareigą vykdyti skyrimo procedūrą visuomet įvertinti ex ante, taigi sandorio sudarymo metu. Tiek perkančioji organizacija ir kita sandorio šalis, tiek konkurentai, į kuriuos nebuvo atsižvelgta, jau sutarties sudarymo metu turi galėti nustatyti, ar turėjo būti vykdoma viešojo pirkimo procedūra. Tačiau galimybę atsižvelgti į vėliau atsiradusias aplinkybes galima svarstyti tuomet, kai jas buvo galima numatyti dar sutarties skyrimo metu.

57. Savivaldybės kaip vienintelės akcininkės pozicijų jos dukterinėje įmonėje praradimas bet kuriuo atveju būtų buvęs numatomas tuomet, jeigu dalies bendrovės akcijų pardavimas konkrečiam trečiajam asmeniui turėtų įvykti netrukus.

58. Tačiau Komisija tai aiškina dar plačiau ir mano, kad tokiu atveju kaip šis vien remiantis galiojančiais įstatymais buvo galima pakankamai aiškiai numatyti savivaldybės kaip vienintelės akcininkės pozicijų praradimą ir todėl į tai reikėjo atsižvelgti dar stovėjimo aikštelių perdavimo metu.

59. Tačiau iš tokios įstatyminės nuostatos kaip Dekreto Nr. 267/2000 115 straipsnis išplaukia – jeigu taip apskritai galima teigti( ) – įpareigojimas parduoti akcijas per nustatytą laikotarpį. Tačiau tai, ar ir kada iš tiesų bendrovės akcijų dalis bus parduota ir perleista trečiajam asmeniui, priklauso nuo daugelio kitų aplinkybių, apie kurių atsiradimą vien įstatyminio įpareigojimo buvimas dar nieko nepasako. Pirmiausia negalima atmesti galimybės, kad gali neatsirasti interesanto, kuris būtų pasirengęs dalyvauti atitinkamoje įmonėje jam pasiūlytomis sąlygomis. Nagrinėjamu atveju tai ypač aiškiai matyti: pagal Brikseno savivaldybės ir Stadtwerke Brixen AG teismo posėdyje pateiktą informaciją iki šiol joks tretysis asmuo Stadtwerke Brixen AG kapitale nedalyvauja.

60. Taip pat ir proceso dalyvių interesų šiuo metu negalima lyginti su interesais ekonominiu požiūriu mišrioje įmonėje. Kol egzistuoja tik pareiga vėliau atverti dukterinės įmonės kapitalą, bet dar neatsirado joks konkretus tretysis asmuo, norintis būti partneriu, perkančioji organizacija, skirdama sutartis ar koncesijas savo dukterinei įmonei, neturi atsižvelgti į šio privataus investuotojo interesus.

61. Komisija išreiškia susirūpinimą, kad suteiktos koncesijos galiojimo metu (tam tikrais atvejais ilgalaikės( )) tretysis asmuo galėtų tapti bendrovės akcininku ir tuomet dėl savo dalyvavimo įmonės kapitale galėtų gauti dalį pajamų iš koncesijos. Tačiau į tokį privilegijų vėlesniam privačiam investuotojui, palyginti su kitomis privačiomis įmonėmis( ), suteikimo pavojų nereikia atsižvelgti dar pačios koncesijos dukterinei savivaldybės įmonei skyrimo metu, pakanka atitinkamų priemonių trečiojo asmens atrankos metu, t. y. prieš perleidžiant jam bendrovės dalį. Pagrindinės laisvės( ) reikalauja, kad privačiam trečiajam asmeniui įsigyjant valstybės įmonės kapitalo dalių būtų laikomasi diskriminacijos draudimo bei skaidrumo reikalavimo ir užtikrinamas tinkamas viešumo laipsnis( ).

62. Dėl pirmiau nurodytų priežasčių vien dėl įstatyme nustatyto įpareigojimo per nustatytą terminą leisti tretiesiems asmenims įsigyti bendrovės kapitalo dalių negalima atmesti galimybės, kad perkančioji organizacija šią bendrovę kontroliuoja panašiai kaip ir savo pačios tarnybas.

iii) Akcinės bendrovės valdymo organų teisė savarankiškai sudaryti einamuosius sandorius

63. Tačiau abejonių dėl kontrolės, panašios į savo pačios tarnybų kontrolę, visiškai neatsižvelgiant į kapitalo dalių santykį, apskritai gali kilti dėl to, kad tokia įmonė kaip Stadtwerke Brixen AG yra akcinė bendrovė, kurios valdymo organai turi teisę iš esmės savarankiškai sudaryti einamuosius sandorius( ). Šią abejonę išreiškė ne tik Parking Brixen GmbH, Austrijos vyriausybė ir Komisija, bet ir prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas.

64. Šiame kontekste valstybės įmonės išoriniai santykiai su kitais rinkos dalyviais turi būti atskiriami nuo jos vidinių santykių su savivaldybe.

65. Dėl plačių valstybės įmonės valdymo organų veiklos įgaliojimų išoriniuose santykiuose visiškai negalima atmesti galimybės, kad šią įmonę savivaldybė kontroliuoja panašiai kaip savo tarnybą. Tokio pobūdžio įgaliojimai išoriniuose santykiuose veikiau reikalingi siekiant užtikrinti veiksnumą, netrukdyti atlikti einamųjų sandorių ir taip pat ginti trečiųjų asmenų interesus( ). Administracijoje taip pat visiškai neįprasta, kad atskiri pareigūnai, pvz., meras, apskrities vadovas ar valstybės institucijų vadovai turėtų pakankamai plačius įgaliojimus atstovauti atitinkamai institucijai išoriniuose santykiuose.

66. Todėl čia svarbiam kontrolės klausimui reikšmingesni yra vidiniai santykiai tarp savivaldybės ir tokios įmonės kaip Stadtwerke Brixen AG. Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodė, kad Stadtwerke Brixen AG, palyginti su jos pirmtake savivaldybės įmone Stadtwerke Brixen, tapo daug savarankiškesnė. Savivaldybės įmonė buvo tiesiogiai kontroliuojama ir veikiama savivaldybės tarybos, o akcinės bendrovės atžvilgiu savivaldybė turi tik įmonių teisės suteikiamas priemones. Panašiai argumentuoja Komisija ir Parking Brixen GmbH.

67. Teisiniu požiūriu valstybės institucijų vykdomai savo tarnybų kontrolei dažniausiai būdingi teisė duoti nurodymus ir kontrolės įgaliojimai. Pavyzdžiui, tos pačios įstaigos viduje įstaigos vadovai turi teisę duoti nurodymus pavaldžioms tarnyboms. Santykiuose su pavaldžiomis įstaigomis paprastai taip pat egzistuoja teisė duoti nurodymus arba bet kuriuo atveju priežiūros ir sprendimų ištaisymo galimybė naudojantis kontrolės įgaliojimais.

68. Tokio pobūdžio nurodymų ir kontrolės įgaliojimai santykiuose su valstybės įmonių valdymo organais, bent jau tuomet, kai tai yra akcinė bendrovė ar ribotos atsakomybės bendrovė, veikiau būtų išimtis. Taigi, jeigu būtų reikalaujama, kad viešosios teisės reguliuojami kapitalo dalies savininkai savo verslo partnerių atžvilgiu turėtų tokias pačias teisines poveikio galimybes kaip savo tarnybų atžvilgiu, pirmasis Teckal kriterijus santykiuose su pagal privatinės teisės normas veikiančiomis kapitalo bendrovėmis beveik niekuomet negalėtų būti įvykdytas. Tuomet perkančiosios organizacijos, prieš sudarydamos sutartis su savo dukterinėmis įmonėmis, turinčiomis akcinės bendrovės ar ribotos atsakomybės bendrovės statusą, netgi būdamos vienintelės jų akcininkės, privalėtų visuomet atsižvelgti į viešųjų pirkimų teisės reikalavimus ir galbūt pavesti jų funkcijų vykdymą palankesnius pasiūlymus pateikusiems privatiems tretiesiems asmenims. Tokiomis aplinkybėmis paprasčiausias tokių funkcijų perdavimas tokioms bendrovėms, taip pat tokiose jautriose srityse kaip, pavyzdžiui, vandens tiekimas, galiausiai prilygtų priverstinei šių funkcijų privatizacijos pradžiai.

69. Tiesa, tam tikrais atvejais valstybės ar savivaldybės įmonių pertvarkymas į akcines bendroves ar ribotos atsakomybės bendroves iš tikrųjų gali būti planuojamas kaip pirmas žingsnis link atitinkamų funkcijų privatizavimo. Tačiau taip yra nebūtinai. Tai lygiai taip pat gali būti paprasčiausia vidinė priemonė – reorganizacija, kuria, pavyzdžiui, siekiama užtikrinti efektyvesnį, mažiau išlaidų reikalaujantį paslaugų teikimą ir taikyti lankstesnes darbo teisės normas darbuotojams, atitinkamai institucijai nebūtinai tuojau pat ketinant perleisti savo funkcijų vykdymą. Be to, dėl taikomų balanso teisės nuostatų teisinės akcinės bendrovės ar ribotos atsakomybės bendrovės formos pasirinkimas gali lemti sveikintiną skaidrumo padidėjimą( ).

70. Jeigu viešųjų pirkimų teisės reikalavimai taip pat būtų taikomi teisiniams sandoriams tarp perkančiųjų organizacijų ir jų dukterinių įmonių, kuriose jos yra vieninteliai akcininkai, akcinės bendrovės ar ribotos atsakomybės bendrovės teisinė forma nebegalėtų būti naudojama paprasčiausios vidinės reorganizacijos tikslais. Tuomet atitinkamai savivaldybei iš esmės liktų pasirinkti arba savo funkcijų privatizavimą( ), arba vidinį savo funkcijų vykdymą per administracijos tarnybas ar savivaldybės įmones, įtrauktas į administracinę hierarchiją ir neturinčias pastebimo savarankiškumo. Jau egzistuojančios dukterinės įmonės kai kuriais atvejais netgi galėtų būti pertvarkomos atgal į savivaldybės įmones.

71. Tačiau toks įsikišimas į valstybių narių vidinės organizacijos suverenumą ir ypač į daugelio bendruomenių savivaldą( ), netgi atsižvelgiant į viešųjų pirkimų teisės rinkos atvėrimo paskirtį, būtų visiškai nereikalingas. Viešųjų pirkimų teise siekiama, kad skaidrus ir nediskriminuojantis sutarties šalių pasirinkimas būtų užtikrintas tose srityse, kur valstybės institucijos nusprendė savo funkcijas vykdyti pasitelkdamos trečiuosius asmenis. Tačiau viešųjų pirkimų teisės esmė ir tikslas nėra „per atsarginį įėjimą“ privatizuoti ir tokias viešąsias funkcijas, kurias valstybės institucijos ir toliau norėtų vykdyti savomis priemonėmis( ); tam įstatymų leidėjas turėtų imtis kur kas konkretesnių liberalizavimo priemonių( ).

72. Bet kuriuo atveju sprendimo Teckal formuluotė „kontrolė, panaši į <...>“( ) rodo, kad įtakos darymo savo tarnyboms ir valstybės įmonėms galimybės neturi būti identiškos. Prilyginant įmonę administracinei tarnybai arba ir kitiems rinkos dalyviams yra svarbu ne tai, ar valstybės institucijos, formaliai žiūrint, turi tas pačias teisines poveikio galimybes kaip savo pačių tarnyboms, pavyzdžiui, teisę duoti nurodymus konkrečiu atveju. Lemiama reikšmė veikiau tenka tam, ar perkančioji organizacija iš tikrųjų gali bet kuriuo metu pasiekti, kad visi jos tikslai, susiję su viešaisiais interesais, būtų pripažinti toje įmonėje. Tik tokiu atveju, kai įmonė iš tikrųjų yra tokia savarankiška (autonomiška)( ), kad perkančioji organizacija nebegali pasiekti, jog visi jos tikslai, susiję su viešaisiais interesais, būtų pripažinti šioje įmonėje, nebegalima kalbėti apie kontrolę, panašią į savo pačios tarnybų kontrolę.

73. Šis į interesus orientuotas požiūris ypač pabrėžiamas sprendime Stadt Halle( ), kuriame aiškinant pirmąjį Teckal kriterijų daugiausia remiamasi su viešuoju interesu susijusių tikslų siekimu. Sprendimo Stadt Halle prasme reikalavimas įgyvendinti šiuos viešuosius interesus nurodo, kokių poveikio savo tarnyboms galimybių iš tikrųjų reikia valstybės institucijai( ).

74. Kalbant apie šias galimybes faktiškai daryti įtaką, pasakytina, kad atitinkamai taikytini šios išvados 53 punkte išdėstyti argumentai: jeigu privatus tretysis asmuo yra įmonės bendrasavininkis, nors ir turintis tik nedidelę jos dalį, atsižvelgimas į jo ekonominius interesus gali valstybės institucijas sulaikyti nuo jų tikslų, susijusių su viešaisiais interesais, visiško įgyvendinimo, nors tai ir būtų įmanoma teisiniu požiūriu. Tačiau, jei perkančioji organizacija yra vienintelis savo dukterinės įmonės dalininkas, jos ir dukterinės įmonės interesai paprastai gali būti laikomi iš esmės tapačiais, net jeigu dukterinė įmonė turi akcinės bendrovės ar ribotos atsakomybės bendrovės teisinį statusą. Pirmiausia vienintelis dalininkas gauna 100 % uždirbto pelno ir gali savarankiškai priimti sprendimus dėl jo panaudojimo.

75. Tačiau, jei į privačių trečiųjų asmenų ekonominius interesus nereikia atsižvelgti dėl to, kad bendrovė 100 % priklauso valstybės institucijai, viešųjų interesų įgyvendinimas bendrovėje gali būti pakankamai užtikrinamas be įgaliojimų duoti nurodymus technine prasme, naudojantis tik įmonių teisės priemonėmis, ypač dėl to, kad bendrovės valdymo organuose yra tik valstybės institucijos paskirti atstovai. Labai mažai tikėtina, kad šie valdymo organai, kurie, be to, paprastai turi labai glaudžius asmeninius ryšius su valstybės institucija, vadovaudami įmonės einamajai veiklai taip nukryptų nuo juos paskyrusios savivaldybės idėjų, kad tai galėtų sutrukdyti pasiekti su viešaisiais interesais susijusių tikslų. Tuomet atitinkami atstovai taip pat turėtų baimintis, kad ateityje jie bus atšaukti ar bet kuriuo atveju nepaskirti pakartotinai.

76. Vien tik dėl tos aplinkybės, jog tokia bendrovė kaip Stadtwerke Brixen AG yra akcinė bendrovė, kurios valdymo organai turi plačius įgaliojimus vadovauti įmonei, bet kuriuo atveju negali būti daroma išvada, kad ši bendrovė yra savarankiška savo viešosios teisės reglamentuojamo dalininko atžvilgiu ir kad jis jos nekontroliuoja panašiai kaip savo paties tarnybos.

b) Antrasis Teckal kriterijus: verslo partnerio veikla iš esmės savo viešojo dalininko ar viešųjų dalininkų naudai

77. Pagal antrąjį Teckal kriterijų prilyginimas vidaus sandoriui papildomai reikalauja, kad perkančiosios organizacijos verslo partneris savo veiklą iš esmės vykdytų perkančiajai organizacijai arba perkančiosioms organizacijoms, kurios yra jo dalininkės.

78. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą prejudicinius klausimus pateikęs teismas paprasčiausiai cituoja Stadtwerke Brixen AG įstatus. Pagal juos šios bendrovės dalykinę veiklą sudaro įvairių sričių veikla, kuri iš esmės gali būti priskirta kasdienio gyvenimo aprūpinimui, be to, ji gali būti vykdoma vietiniu, nacionaliniu ir tarptautiniu lygiu( ).

79. Tačiau tokie įstatai turi menką įrodomąją galią. Viena vertus, neretai įstatų nuostatos pasižymi ypač plačiomis formuluotėmis, kurios gali apimti ne vien tik dabartinę bendrovės veiklą, bet ir galimas bendrovės veiklos sritis ateityje. Kita vertus, net ir esant įstatuose nustatytiems akcinės bendrovės veiklos srities apribojimams, jais negalima remtis prieš trečiuosius asmenis( ) – įstatais bendrovės akcininkai tik nustato ribas bendrovės viduje, kuriose jai leidžiama vykdyti veiklą.

80. Taigi, jeigu reikėtų vadovautis akcinės bendrovės ar ribotos atsakomybės bendrovės tik teisiniu požiūriu (pagal įstatymus ir bendrovės įstatus) leistinomis, paprastai palyginti plačiomis veiklos sritimis, praktiškai būtų neįmanoma, kad tokios įmonės atitiktų antrąjį Teckal kriterijų. Tuomet perkančiosios organizacijos, prieš sudarydamos sutartis su savo dukterinėmis įmonėmis, jeigu jų teisinis statusas būtų akcinė bendrovė ar ribotos atsakomybės bendrovė, visuomet privalėtų atsižvelgti į viešųjų pirkimų teisės reikalavimus. Todėl akcinės bendrovės ar ribotos atsakomybės bendrovės teisinė forma taptų kur kas mažiau patrauklia( ). Toks įsikišimas į valstybių narių vidinės organizacijos suverenumą ir ypač į daugelio bendruomenių savivaldą, atsižvelgiant į viešųjų pirkimų teisės rinkos atvėrimo paskirtį, būtų visiškai nereikalingas.

81. Visiškai pakanka orientuotis į atitinkamos įmonės faktinę veiklą( ). Neatsižvelgiant į teisinės įmonės organizavimo formą, jos faktinė veikla geriausiai parodo, ar ši įmonė rinkoje veikia taip pat kaip ir kitos įmonės, ar yra taip glaudžiai susijusi su valstybės institucija, kad sutartys tarp jos ir perkančiosios organizacijos gali būti prilygintos vidaus operacijoms ir todėl pateisina išimtį iš viešųjų pirkimų teisės reikalavimų.

82. Šiame kontekste reikia atsižvelgti į tai, kad išimtis iš viešųjų pirkimų teisės reikalavimų pagal antrąjį Teckal kriterijų galima ir tuomet, kai atitinkama įmonė iš esmės vykdo savo veiklą perkančiosios organizacijos arba perkančiųjų organizacijų, kurios yra jos dalininkės, naudai. Taigi galima veikla pagal sutartis su trečiaisiais asmenimis yra nežalinga, jei ji nėra reikšminga.

83. Kaip jau buvo minėta, kad būtų galima tai įvertinti, svarbu atlikti bendrą visų konkretaus atvejo aplinkybių vertinimą. Kad sandoris prilygtų vidaus operacijai, perkančiosios organizacijos verslo partneris privalo savo veiklą tiek kiekybiniu, tiek kokybiniu požiūriais iš esmės vykdyti perkančiosios organizacijos arba perkančiųjų organizacijų, kurios yra jos dalininkės( ), naudai. Šiuo atveju pirmasis kriterijus gali būti apyvartos dalis, kurią ši įmonė pasiekia vykdydama sutartis su savo viešosios teisės reglamentuojamais dalininkais. Jeigu tokia įmonė, pavyzdžiui, Stadtwerke Brixen AG, vykdo veiklą keliose srityse, taip pat reikia atsižvelgti į tai, kuriose iš šių sričių ji iš esmės veikia viešosios teisės reglamentuojamų dalininkų naudai ir kokią reikšmę šiai įmonei turi kiekviena iš šių veiklos sričių( ).

84. Išsamiau panagrinėti reikia ir tokių įmonių kaip Stadtwerke Brixen AG veiklos teritoriją. Vien tik aplinkybė, kad viešoji savivaldybės įmonė taip pat veikia ar gali veikti už savivaldybės ribų, nebūtinai lemia tai, kad ji nevykdo savo veiklos iš esmės šios savivaldybės naudai. Kur kas svarbiau būtų patikrinti, kokią reikšmę kiekybiniu ir kokybiniu požiūriais turi tam tikra įmonės veikla už savivaldybės ribų, palyginti su veikla savo viešosios teisės reglamentuojamo dalininko arba dalininkų naudai.

85. Vien dėl aplinkybės, kad tokios akcinės bendrovės kaip Stadtwerke Brixen AG veikla yra įvairi, o teritorijos požiūriu taip pat gali būti vykdoma už savivaldybės ribų, bet kuriuo atveju negalima atmesti galimybės, jog iš tikrųjų ši akcinė bendrovė iš esmės vykdo veiklą tos savivaldybės, kuri yra jos dalininkė, naudai.

c) Preliminari išvada

86. Taigi apibendrinant pasakytina:

Tai, kad savivaldybė be išankstinės sutarčių skyrimo procedūros perdavė eksploatuoti viešąją mokamą stovėjimo aikštelę akcinei bendrovei, kurios vienintelė akcininkė yra ji pati, neprieštarauja EB 43, 49 ir 86 straipsniams, jeigu savivaldybė kontroliuoja šią akcinę bendrovę panašiai kaip savo pačios tarnybas ir ši akcinė bendrovė iš esmės vykdo savo veiklą savivaldybės naudai.

Kontrolė, panaši į savo pačios tarnybų kontrolę, neeliminuojama vien todėl, kad įstatymai įpareigoja savivaldybę per tam tikrą laikotarpį atverti šios akcinės bendrovės kapitalą tretiesiems asmenims arba kad šios akcinės bendrovės valdymo organai turi plačius įgaliojimus sudaryti einamuosius įmonės sandorius.

Veikla iš esmės vien savivaldybės naudai neeliminuojama vien todėl, kad pagal šios akcinės bendrovės įstatus jos galima veiklos sritis dalyko ir vietos atžvilgiu yra plati; daug svarbesnė yra faktiškai vykdoma veikla.

VI – Išvada

87. Remdamasi aukščiau išdėstytais motyvais, siūlau Teisingumo Teismui į Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen pateiktus prejudicinius klausimus atsakyti taip:

1. Kai perkančioji organizacija paveda įmonininkui eksploatuoti viešąją stovėjimo aikštelę, šiam įmonininkui leidžiama imti mokestį už naudojimąsi stovėjimo aikštele ir jis savo ruožtu įsipareigoja mokėti perkančiajai organizacijai metinę kompensaciją, tai yra ne viešojo paslaugų pirkimo sutartis 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo prasme, o šios direktyvos nereglamentuojama paslaugų koncesija.

2. Tai, kad savivaldybė be išankstinės sutarčių skyrimo procedūros perdavė eksploatuoti viešąją mokamą stovėjimo aikštelę akcinei bendrovei, kurios vienintelė akcininkė yra ji pati, neprieštarauja EB 43, 49 ir 86 straipsniams, jeigu savivaldybė kontroliuoja šią akcinę bendrovę panašiai kaip savo pačios tarnybas ir ši akcinė bendrovė iš esmės vykdo savo veiklą savivaldybės naudai.

Kontrolė, panaši į savo pačios tarnybų kontrolę, neeliminuojama vien todėl, kad įstatymai įpareigoja savivaldybę per tam tikrą laikotarpį atverti šios akcinės bendrovės kapitalą tretiesiems asmenims arba kad šios akcinės bendrovės valdymo organai turi plačius įgaliojimus sudaryti einamuosius įmonės sandorius.

Veikla iš esmės vien savivaldybės naudai neeliminuojama vien todėl, kad pagal šios akcinės bendrovės įstatus jos galima veiklos sritis dalyko ir vietos atžvilgiu yra plati; daug svarbesnė yra faktiškai vykdoma veikla.