GENERALINIO ADVOKATO

MELCHIOR WATHELET IŠVADA,

pateikta 2014 m. gruodžio 18 d. ( 1 )

Byla C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

prieš

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

(Supremo Tribunal Administrativo (Portugalija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą — Direktyva 2004/18/EB — Paslaugų sutartis — Sprendimas sudaryti sutartį — Ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas — Sutarties sudarymo kriterijai — Už sutarties vykdymą atsakingos komandos vertinimas“

1. Ši byla, kurią Teisingumo Teismas gavo 2013 m. lapkričio 25 d., susijusi su 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo ( 2 ) išaiškinimu. Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas nagrinėjant iki sutarties sudarymo pateiktą ieškinį, kurį Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (toliau – Ambisig) pareiškė dėl 2012 m. vasario 14 d.Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (toliau – Nersant) valdybos pirmininko sprendimo sudaryti mokymo ir konsultavimo paslaugų pirkimo sutartį su Iberscal Consultores Lda siekiant įgyvendinti projektą „Move PME, kokybiška aplinka, darbuotojų sveikata ir sauga, maisto sauga Moyen‑Tage – PME“.

I – Pagrindinės bylos faktinės aplinkybės ir prejudicinis klausimas

2. 2011 m. lapkričio 24 d. perkančioji organizacija Nersant paskelbė ( 3 ) kvietimą teikti pasiūlymus dėl mokymo ir konsultavimo paslaugų pirkimo siekiant įgyvendinti minėtą projektą „Move PME, kokybiška aplinka, darbuotojų sveikata ir sauga, maisto sauga Moyen-Tage – PME“.

3. Skelbimo apie pirkimą 5 straipsnyje buvo numatyta, kad sutartis bus sudaryta su ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusiu konkurso dalyviu, o šis pasiūlymas bus nustatytas atsižvelgiant į tokius parametrus: „A) komandos įvertinimas – 40 % i) šis parametras nustatomas atsižvelgiant į komandos sudėtį, įrodytą patirtį ir anksčiau atliktų darbų analizę. B) Siūlomos paslaugos kokybė ir vertingumas – 55 % i) siūlomos struktūros bendras vertinimas įskaitant darbų programą – 0–20 %; ii) taikomų techninių metodų ir įgyvendinimo metodikos aprašymas – 0–15 %; iii) darbų įvairiose veiklos srityse kokybės tikrinimo ir kontrolės metodų aprašymas – 0–20 %. C) Bendra kaina – 5 % Geriausiu bus pripažintas tas pasiūlymas, kuriam bus skirtas didžiausias įvertinimas.“

4. Preliminarioje ataskaitoje konkurso procedūros komisija Iberscal skyrė pirmą vietą.

5. 2012 m. sausio 3 d.Ambisig, kuri pateikė pasiūlymą, pasinaudojo teise būti išklausyta ir ginčijo A punkte nurodyto parametro, įtraukto į sutarties sudarymo kriterijus, t. y. komandos įvertinimo parametro, teisėtumą.

6. Konkurso komisija prie 2012 m. sausio 4 d. patvirtintos galutinės ataskaitos pridėjo 2012 m. vasario 14 d. priedą, jame atmetė Ambisig argumentus, pateiktus jai įgyvendinant savo teisę būti išklausytai. Minėtos komisijos teigimu, pagal A parametrą „vertinama konkreti techninė komanda, kurią konkurso dalyvis siūlo skirti darbams atlikti. Šiuo konkrečiu atveju siūlomos techninės komandos patirtis yra pasiūlymui būdinga savybė, o ne paties konkurso dalyvio savybė“.

7. 2012 m. vasario 14 d. sprendimu Nersant valdybos pirmininkas, remdamasis konkurso komisijos išvadomis, nusprendė sudaryti minėtą paslaugų sutartį su Iberscal ir patvirtino paslaugų teikimo sutarties projektą.

8. Ambisig pareiškė ieškinį Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Portugalija), susijusį su ikisutartiniu ginču, juo prašė panaikinti sprendimą dėl nagrinėjamos sutarties sudarymo ir įtraukti į ieškinio dalyką minėtos sutarties panaikinimą.

9. Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria atmetė visą ieškinį. Ambisig padavė apeliaciją Tribunal Central Administrativo Sul.

10. Patvirtinęs pirmosios instancijos teismo sprendimą, apeliacinis teismas pareiškė, kad skelbimo apie pirkimą 5 straipsnio A punkte numatytas parametras, ginčijamas kaip sutarties sudarymo kriterijus, atitinka Viešojo pirkimo sutarčių kodekso (Código dos Contratos Públicos, toliau – CCP) 75 straipsnio 1 dalį, nes susijęs su „siūloma komanda paslaugų teikimo sutarčiai, dėl kurios paskelbtas konkursas, vykdyti, o ne tiesiogiai ar netiesiogiai su konkurso dalyvių padėtimi, kvalifikacija, savybėmis ar kitomis su jais susijusiomis faktinėmis aplinkybėmis“.

11. Ambisig apskundė minėtą sprendimą Supremo Tribunal Administrativo; ji iš esmės teigė, kad ginčijamas sutarties sudarymo kriterijus yra ne tik neteisėtas pagal CCP 75 straipsnio 1 dalį, bet ir neatitinka Direktyvos 2004/18 nuostatų.

12. Remiantis Supremo Tribunal Administrativo sprendimu dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, reikia atsakyti į teisinį klausimą, ar tokie kriterijai, kurie nurodyti nagrinėjamo skelbimo apie pirkimą 5 straipsnio A punkte, yra galimi kaip sutarties sudarymo kriterijai per viešojo pirkimo procedūras, susijusias su paslaugų ir konsultacijų įsigijimu.

13. Supremo Tribunal Administrativo pažymėjo, kad, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo praktiką, susijusią su viešųjų pirkimų direktyvomis, atsirado nauja aplinkybė, nes Europos Komisija pateikė pasiūlymą dėl direktyvos, dėl kurio gali pasikeisti šio klausimo nagrinėjimas ( 4 ).

14. Šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą: „Ar, siekiant sudaryti sutartį dėl intelektinių paslaugų – mokymo ir konsultavimo – teikimo, pagal direktyvą [2004/18] su pakeitimais galima kaip vieną iš parametrų, kurie sudaro sutarties sudarymo kriterijų pagal viešo konkurso procedūrą, nurodyti parametrą, skirtą įvertinti komandoms, kurias konkurso dalyviai konkrečiai siūlo skirti sutarčiai įvykdyti, atsižvelgiant į tų komandų sudėtį, jų įrodytą patirtį ir anksčiau atliktus darbus?“

II – Analizė

15. Iš pradžių būtų galima pažymėti, kad Nersant, visos pastabas šioje byloje pateikusios valstybės narės, t. y. Portugalijos, Graikijos ir Lenkijos vyriausybės bei Komisija iš esmės siūlo teigiamai atsakyti į prejudicinį klausimą. Ambisig nepateikė rašytinių pastabų, tačiau dalyvavo 2014 m. lapkričio 6 d. vykusiame posėdyje.

A – Pirminės pastabos

16. Pirmiausia mano motyvai bus grindžiami tik Direktyvos 2004/18 nuostatomis, kurios vienintelės yra aktualios ratione temporis, nes naujoji direktyva visiškai netaikoma šiai bylai ( 5 ).

17. Antra, kalbant apie principus, svarbu skirti atrankos kriterijus ir sutarties sudarymo kriterijus. Nors konkurso dalyvio atranka siejama su jo asmenine padėtimi ir gebėjimu vykdyti nagrinėjamą profesinę veiklą, sutartis sudaroma su konkurso dalyviu, kuris pateikia perkančiosios organizacijos požiūriu ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą (Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktas) arba pasiūlo mažiausią kainą (to paties straipsnio 1 dalies b punktas).

18. Kitaip tariant, logiška, kad priimant sprendimą sudaryti sutartį vertinamas ne(be) konkurso dalyvis, o jo pasiūlymas.

19. Be to, pagal Teisingumo Teismo praktiką viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros srityje konkurso dalyvių tinkamumo vykdyti sudarytinas sutartis patikrinimas ir sprendimo dėl šių sutarčių sudarymo priėmimas yra du skirtingi veiksmai. Nors aptariamose direktyvose neatmetama, kad konkurso dalyvių tinkamumo patikrinimas ir sprendimo dėl sutarties sudarymo priėmimas gali vykti tuo pačiu metu, abu veiksmus reglamentuoja skirtingos taisyklės ( 6 ) ir jais siekiama skirtingų tikslų.

20. Šiuo klausimu Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad dėl sutarčių sudarymo sprendžiama po to, kai pagal kriterijus, susijusius su ekonominiais ir finansiniais pajėgumais bei profesinėmis ir techninėmis žiniomis, patikrinamas ūkio subjektų tinkamumas.

21. Nors pagal Direktyvą 2004/18 perkančiosioms organizacijoms leidžiama pasirinkti sutarties sudarymo kriterijus, kuriuos gali taikyti, vis dėlto jos gali rinktis tik tuos, kurie skirti ekonomiškai naudingiausiam pasiūlymui ( 7 ), taigi ir geriausio kokybės ir kainos santykio pasiūlymui, nustatyti.

B – Teismų praktika

22. Nagrinėdamas Direktyvą 92/50/EEB ( 8 ) Teisingumo Teismas jau yra priėmęs sprendimą dėl klausimo, ar šia direktyva perkančiajai organizacijai per sutarties sudarymo procedūrą draudžiama atsižvelgti į konkurso dalyvių patirtį, jų personalą, įrangą ir gebėjimą nustatytu laikotarpiu įvykdyti sutartį ne kaip į kvalifikacinės atrankos, bet kaip į sutarties sudarymo kriterijus.

23. Sprendime Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 9 ) Teisingumo Teismas yra pripažinęs: „30 <...> negalima laikyti „sutarties sudarymo kriterijais“ kriterijų, kuriuos taikant ne siekiama nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, o iš esmės norima tik įvertinti konkurso dalyvių gebėjimą įvykdyti nagrinėjamą sutartį. 31 Pagrindinėje byloje perkančiosios organizacijos kaip „sutarties sudarymo kriterijai“ taikomi kriterijai iš esmės susiję su patirtimi, kvalifikacija ir priemonėmis, užtikrinančiomis tinkamą nagrinėjamos sutarties įvykdymą. Taigi joje kalbama apie kriterijus, kuriuos taikant siekiama nustatyti konkurso dalyvių gebėjimą įvykdyti šią sutartį ir kurių negalima priskirti „sutarties sudarymo kriterijams“ Direktyvos 92/50 36 straipsnio 1 dalies prasme. 32 Todėl reikia konstatuoti, kad pagal Direktyvos 92/50 23 straipsnio 1 dalį, 32 straipsnį ir 36 straipsnio 1 dalį perkančiajai organizacijai per viešojo pirkimo procedūrą draudžiama atsižvelgti į konkurso dalyvių patirtį, jų personalą, įrangą ir gebėjimą įvykdyti sutartį nustatytu laikotarpiu kaip į „sutarties sudarymo kriterijus“, o ne kaip į „kvalifikacinės atrankos kriterijus.“

24. Taip Teisingumo Teismas patvirtino savo praktiką ( 10 ), pagal kurią konkurso dalyvių tinkamumo vykdyti paskirtinus darbus patikra ir sprendimas dėl sutarties sudarymo per viešojo pirkimo konkurso procedūrą yra du atskiri veiksmai, reglamentuojami skirtingų taisyklių.

25. Be to, dėl kvalifikacinės atrankos kriterijų ir sutarties sudarymo kriterijų neatskyrimo Teisingumo Teismas turėjo pripažinti įsipareigojimų neįvykdymą byloje Komisija / Graikija (C‑199/07, EU:C:2009:693) ( 11 ).

26. Šiomis aplinkybėmis reikia pažymėti, kad Direktyvos 92/50 36 straipsnio „Sutarčių sudarymo kriterijai“ 1 dalies a punkto tekstas iš esmės sutampa su Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkto tekstu (išskyrus tai, kad pastarąja direktyva įtraukti trys nauji kriterijai, susiję su aplinkos charakteristikomis, eksploatacinėmis sąnaudomis ir ekonomiškumu) ( 12 ).

27. Tačiau, palyginti su Direktyva 92/50, atrodo, kad Direktyvoje 2004/18 daugiau reikšmės teikiama kokybiniams kriterijams, nes jos 46 konstatuojamosios dalies trečioje pastraipoje numatyta, kad „perkančiosios organizacijos, pasirinkdamos sutarčiai sudaryti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, įvertina, kurio pasiūlymo kainos ir kokybės santykis yra geriausias. Šiam tikslui jos nustato ekonominius ir kokybės kriterijus, kuriais remiantis kaip visuma, perkančioji organizacija galėtų nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą. Šių kriterijų nustatymas priklauso nuo sutarties objekto, kadangi jie turėtų padėti įvertinti kiekvieno pasiūlymo įvykdymo lygį sutarties objekto atžvilgiu, kaip yra apibrėžta techninėse specifikacijose, ir nustatyti kiekvieno pasiūlymo kainos ir kokybės santykį“ ( 13 ).

28. Be to, manau (kaip ir Komisija), kad aplinkybės, jog Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkte aiškiai nepaminėtas nei siūlomų komandos narių išsilavinimas ar profesinė kvalifikacija, nei jų patirties reikšmė sutarties įvykdymui, negalima laikyti lemiama, nes šioje nuostatoje esantys sutarties sudarymo kriterijai išvardyti tik kaip pavyzdys. Taigi aišku, kad Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkte ( 14 ) perkančiajai organizacijai leidžiama pasirinkti sutarties sudarymo kriterijus, kuriuos ji ketina taikyti, jeigu jais siekiama nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą. Be to, iš teismų praktikos ir Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkto teksto matyti, kad sudarant nagrinėjamą sutartį galima taikyti tik su sutarties dalyku susijusius kriterijus ( 15 ).

29. Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies punkte nurodyti pavyzdžiai, kai „sutartis sudaroma <...> išsirenkant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą“, yra kokybė, kaina, techniniai privalumai, estetinės ir funkcinės charakteristikos, aplinkos charakteristikos, eksploatacinės sąnaudos, ekonomiškumas, garantinis aptarnavimas ir techninė pagalba, pristatymo data ir pristatymo arba užbaigimo laikotarpis.

30. Šiomis aplinkybėmis, mano nuomone, techninė komanda, kurią konkurso dalyviai pateikė paskelbus konkursą dėl intelektinio pobūdžio paslaugų, kaip antai šioje byloje – mokymo ir konsultavimo paslaugų, teikimo, yra aspektas, neatsiejamas nuo sutarties dalyko, visų pirma jo kokybės, nes šio vertinimo tikslas tikrai nėra įvertinti konkurso dalyvių abstraktaus gebėjimo ar tinkamumo vykdyti sutartį, jo tikslas yra įvertinti pasiūlymą, t. y. priemones (šiuo atveju žmogiškąsias), faktiškai skirtas sutarčiai vykdyti.

31. Tai juo labiau taikoma kompleksinių paslaugų atveju, kai tarp personalo profesinės kvalifikacijos ir pasiūlymų ekonominės vertės yra glaudus ryšys.

32. Iš tiesų manau (kaip ir Komisija), kad tam tikrais atvejais perkančioji organizacija skelbime apie pirkimą gali patikslinti, kad sutarčiai vykdyti skirto personalo kvalifikacija ir patirtis gali turėti lemiamą reikšmę vertinant pateiktų pasiūlymų ekonominę vertę.

33. Šis kriterijus, susijęs su komandos narių, atsakingų už sutarties vykdymą, technine ir profesine kvalifikacija, galėtų būti taikomas, jeigu, viena, tai pateisintų pačios sutarties pobūdis ir, kita, už jos vykdymą atsakinga komanda turėtų lemiamą reikšmę ekonominei vertei, kurią perkančioji organizacija teikia kiekvienam pasiūlymui. Taigi į atitinkamo personalo kvalifikaciją ir patirtį atsižvelgiama siekiant įvertinti pasiūlymus ir nustatyti tokį, kurio kokybės ir kainos santykis yra geriausias.

34. Tai rodo Direktyvos 2004/18 46 konstatuojamosios dalies trečia pastraipa, kurioje sutarties sudarymo kriterijus leidžiama taikyti atsižvelgiant į „sutarties objekt[ą], kadangi jie turėtų padėti įvertinti kiekvieno pasiūlymo įvykdymo lygį sutarties objekto atžvilgiu[ ( 16 )], kaip yra apibrėžta techninėse specifikacijose, ir nustatyti kiekvieno pasiūlymo kainos ir kokybės santykį“.

35. Tai reiškia, kad jeigu konkrečios personalo savybės ir ypatybės yra pasiūlymo ekonominę vertę lemiantis dalykas, neleistinas kurio nors pasiūlyto komandos nario pakeitimas vykdant sutartį galėtų, perkančiosios organizacijos požiūriu, sumažinti šią vertę. Beje, pažymiu, kad Europos Sąjungos teisės aktų leidėjas papildė Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punktą šiais žodžiais (t. y. „perkančiajai organizacijai išsirenkant“), palyginti su Direktyvos 92/50 36 straipsnio 1 dalies a punktu, taip aiškiai pabrėždamas perkančiųjų organizacijų diskreciją pasirenkant kriterijus.

36. Iš tiesų, kaip teisingai pažymėjo Portugalijos, Graikijos ir Lenkijos vyriausybės, jeigu kalbama apie intelektinių paslaugų pirkimą, personalo, numatyto nagrinėjamai sutarčiai vykdyti, profesinė patirtis turi tiesioginę įtaką šio personalo teikiamų paslaugų kokybei.

37. Neginčijama, kad intelektinių paslaugų pirkimo atveju tikrinamas ne tik konkurso dalyvio pajėgumas, bet ir personalo, kuris bus atsakingas už paslaugų teikimą, t. y. pasiūlyme nurodyto „pagrindinio personalo“, pajėgumas (arba profesinė patirtis).

38. Taigi darbuotojų komandos kompetencija, patirtis ir efektyvumas apskritai yra nuo tokių paslaugų, kaip nagrinėjamosios pagrindinėje byloje, pasiūlymo neatsiejamos savybės tiek, kiek jos įeina į pasiūlymo kokybės vertinimą, o ne į konkurso dalyvio ekonominių, techninių ir profesinių gebėjimų, skirtų tinkamam sutarties vykdymui užtikrinti, vertinimą.

39. Taigi sutinku su Portugalijos, Graikijos ir Lenkijos vyriausybių teiginiu, kad asmenų, faktiškai teikiančių tokias paslaugas, profesinė patirtis gali būti priskiriama prie Direktyvos 2004/18 53 straipsnyje numatytų ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo atrankos kriterijų.

40. Šiuo atžvilgiu įdomu pažymėti, kad šis klausimas buvo nagrinėjamas prašyme priimti prejudicinį sprendimą byloje Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 17 ), atsižvelgiant į sutarties sudarymo kriterijų ir jo vertinimą. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikslino, kad „skelbime apie pirkimą tikrai reikalaujama pateikti pareiškimą, kuriame būtų nurodyta, kokio tipo darbo santykiai sieja su darbuotojais, antraip pasiūlymas būtų nepriimtinas; tačiau tai, kad kai kurie tyrimo grupės nariai pripažįstami tyrimų biuro Planitiki nuolatiniais bendradarbiais, nėra trūkumas, dėl kurio reikėtų atmesti pasiūlymą, nes tame pareiškime pakankamai paaiškintas šių narių santykis su tyrimų biuru; visiškai kitoks yra klausimas, ar teisėta tai, kad, siekiant įvertinti tyrimų biuro patirtį, buvo galima atsižvelgti į paprastų bendradarbių, kurie nėra nei tyrimų biuro nariai, nei darbuotojai ir nebendradarbiauja atliekant tyrimą, patirtį <…>“.

41. Šioje byloje iš Teisingumo Teismui pateiktos bylos medžiagos matyti, kad pagal A parametrą „Siūlomos komandos vertinimas“ iš tiesų buvo vertinama konkreti kiekvieno konkurso dalyvio sutarčiai vykdyti pasiūlyta techninė komanda, ir konkurso komisija analizavo šios komandos sudėtį, patirtį ir kiekvieno jos specialisto charakteristikas bei techninę ir mokslinę kompetenciją, todėl pasiūlytos techninės komandos patirtis šioje byloje nagrinėjamu atveju buvo pasiūlymui, o ne konkurso dalyviui būdinga savybė.

42. Kaip paaiškina Nersant, paslaugų kokybė daugiausia priklausė nuo asmenų, atsakingų už šių paslaugų teikimą. Iš tiesų pažymiu, kad šiuo atveju pagal bendrą ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimą kaina sudarė tik 5 %, kuomet komandos vertinimas buvo 40 %, o siūlomos paslaugos kokybė ir vertingumas – 55 % (žr. šios išvados 3 punktą). Aišku, kad kokybė šioje byloje buvo labai svarbus kriterijus. Todėl reikia skirti abstrakčią įmonės personalo analizę, kurią galima laikyti susijusia su konkurso dalyvio savybe (tai būtų neleidžiama vertinant pasiūlymus), ir konkrečią minėtai sutarčiai vykdyti skirto personalo patirties ir kompetencijos analizę, nes tai būtų ne konkurso dalyvio, o jo pasiūlymo savybė (mano nuomone, tai visiškai priimtina vertinant pasiūlymus).

43. Be to, manau, kad šis abstrakčios ir konkrečios personalo analizės atskyrimas neprieštarauja sprendimams Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ir Komisija / Graikija (C‑199/07, EU:C:2009:693).

44. Iš tiesų dar Sprendime Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) Teisingumo Teismas neatmetė galimybės, kad vykdant atranką būtų tinkama įvertinti konkurso dalyvio pajėgumą, o priimant sprendimą sudaryti sutartį – konkrečią projekto komandos („project team“) narių kompetenciją. Sprendimo Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) 30 punkte Teisingumo Teismas manė, kad sutarties sudarymo kriterijumi negali būti laikomas kriterijus, kurį taikant norima „tik įvertinti konkurso dalyvių gebėjimą įvykdyti nagrinėjamą sutartį“ (išskirta mano) ( 18 ).

45. Bet kuriuo atveju galima teigti, kad sprendimų Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ir Komisija / Graikija (C‑199/07, EU:C:2009:693) faktinės aplinkybės skyrėsi nuo šios bylos aplinkybių.

46. Iš tiesų byloje Lianakis ir kt. perkančiajai organizacijai sutarties sudarymo kriterijus buvo „patirtis“, kaip orientaciją nurodant įmonės konkurso dalyvės per trejus pastaruosius metus atliktų tyrimų skaičių ir „įstaigos personalą ir įrangą“, atsižvelgiant į tyrimo grupės personalą ( 19 ).

47. Tie kriterijai buvo labai bendri ir susiję su konkurso dalyviu, nenurodant konkrečiai atlikto darbo, skirtingai nuo šioje byloje panaudoto kriterijaus, kuris yra gerokai tikslesnis ir susijęs su technine komanda, kuriai pavesta vykdyti sutartį: „A) Komandos vertinimas – 40 %. i) šis parametras nustatomas atsižvelgiant į komandos sudėtį, įrodytą patirtį ir anksčiau atliktų darbų analizę“ (prašymo priimti prejudicinį sprendimą 2.2.1 punktas) (išskirta mano).

48. Priešingai, dėl patirties kaip sutarties sudarymo kriterijaus Sprendime Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) perkančioji organizacija „nurodė, kad patirtis <...> turėjo būti vertinama atsižvelgiant į atliekamų tyrimų sumą. Pavyzdžiui, konkurso dalyviui skiriama 0 balų, jeigu ši suma yra mažesnė nei 500000 EUR, 6 balai – jei suma yra nuo 500 000 EUR iki 1 mln. EUR, 12 balų – jeigu suma yra nuo 1 mln. EUR iki 1,5 mln. EUR, ir t. t. iki maksimalaus 60 balų skaičiaus, jei suma viršija 12 mln. EUR“ (sprendimo 14 punktas). Lemiamą reikšmę turėjo tik bendra atliktų tyrimų suma.

49. Kalbant apie antrąjį sutarties sudarymo kriterijų, t. y. įstaigos personalą ir įrangą, pažymėtina, kad jie „turėjo būti vertinami atsižvelgiant į tyrimo grupės dydį. Pavyzdžiui, konkurso dalyviui skiriami 2 balai, jei grupę sudaro 1–5 asmenys; 4 balai – jei 6–10 asmenų, ir t. t. iki maksimalaus 20 balų skaičiaus, jei grupę sudaro daugiau kaip 45 asmenys (Sprendimo Lianakis ir kt., C‑532/06, EU:C:2008:40, 15 punktas). Lemiamą reikšmę vėl turėjo tik dydis (nepaisant konkrečios sudėties ir patirties).

50. Galiausiai, kalbant apie trečiąjį sutarties sudarymo kriterijų (įstaigos gebėjimas atlikti tyrimus nustatytu laikotarpiu), pažymėtina, kad jis „turi būti vertinamas atsižvelgiant į prisiimtų įsipareigojimų sumą. Pavyzdžiui, konkurso dalyviui skiriama daugiausia 20 balų, jei ši suma mažesnė nei 15 000 EUR, 18 balų – jei suma yra nuo 15 000 EUR iki 60 000 EUR, 16 balų – jei suma yra nuo 60000 EUR iki 100000 EUR, ir t. t. iki minimalaus 0 balų skaičiaus, kai suma viršija 1,5 mln. EUR“ (sprendimo 16 punktas). Ir vėl nereikėjo atsižvelgti į jokią konkrečią papildomą kokybinę reikšmę.

51. Taigi aišku, kad, priešingai nei šioje byloje, Sprendime Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) vertinimas buvo susijęs su įmone konkurso dalyve (ir jos patirtimi apskritai), o ne su technine komanda, kuri turėjo būti skirta sutarčiai vykdyti (ir konkrečia jos patirtimi).

52. Be to, byloje Komisija / Graikija (C‑199/07, EU:C:2009:693) sutarties sudarymo kriterijus buvo grindžiamas įmonės konkurso dalyvės bendros ir konkrečios patirties, būtent konsultavimo darbo panašiuose projektuose, vertinimu ir šios įmonės gebėjimu įvykdyti sutartį per nustatytą terminą.

53. Kaip ir Nersant, manau, kad abiem atvejais apibrėžti kriterijai buvo susiję su abstrakčiu konkurso dalyvių, o ne konkrečių techninių komandų, kurios turėjo būti pasitelktos sutarčiai įvykdyti, gebėjimu ar pajėgumu įvykdyti sutartį.

54. Taigi, mano supratimu, iš sprendimų Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ir Komisija / Graikija (C‑199/07, EU:C:2009:693) matyti ne tai, kad konkreti techninė komanda, kurią numatoma pasitelkti sutarčiai įvykdyti, negali būti vertinimo objektas vertinant pasiūlymus, o tik tai, kad sutarties sudarymas negali būti grindžiamas kriterijumi, paremtu konkurso dalyvio gebėjimu įvykdyti sutartį (gebėjimu, nustatytu atsižvelgiant į abstrakčiai apibrėžtą jo pajėgumą).

55. Be to, vertinimas, kurį perkančioji organizacija turi atlikti, kad įvertintų komandą, kurią ekonominės veiklos vykdytojas paskyrė nagrinėjamai sutarčiai, susijusiai su intelektinio pobūdžio paslaugų teikimu, įvykdyti, skirtas įvertinti ekonominės veiklos vykdytojo siūlomai reikalingų suteikti paslaugų kokybei. Taigi jis susijęs su kriterijumi, skirtu atrinkti tam pasiūlymui, kurio kokybės ir kainos santykis yra geriausias.

56. Kaip pažymi F. J. Hölzl ir P. Friton ( 20 ), sutarties sudarymo kriterijaus leistinumas priklauso nuo to, ar jis yra susijęs su konkurso dalyvio pajėgumo įvykdyti nagrinėjamą sutartį vertinimu, ar su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo nustatymu. Antruoju atveju faktiškai galima panaudoti nagrinėjamoje sutartyje numatytoms paslaugoms teikti skirtos komandos ar personalo patirtį.

57. Sprendimas Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) nekliudo pateikti tokio aiškinimo ( 21 ). Iš tiesų tame sprendime Teisingumo Teismas pripažino, kad prie sutarties sudarymo kriterijų nepriskiriami tie kriterijai, kuriais „iš esmės norima“ įvertinti konkurso dalyvių gebėjimą įvykdyti nagrinėjamą sutartį arba kurie „iš esmės susiję su“ tokiu vertinimu. Taigi taip leidžiama taikyti tokius kriterijus, kurie, nors yra susiję ir su konkurso dalyvio gebėjimo įvykdyti sutartį klausimu, daugiausia yra skirti ekonomiškai naudingiausiam pasiūlymui nustatyti.

58. Gali būti naudinga nurodyti ir kitus Teisingumo Teismo sprendimus, visų pirma Sprendimą GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360), kuris priimtas anksčiau už Sprendimą Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40). Toje byloje Austrijos perkančioji organizacija paskelbė viešą kvietimą teikti pasiūlymus dėl specialiosios transporto priemonės (kelių valytuvo), skirtos greitkeliams tvarkyti ir prižiūrėti, tiekimo. Kvietime teikti pasiūlymus buvo nurodyta, jog „vertindama pasiūlymus, kad būtų nustatytas ekonomiškai naudingiausias, perkančioji organizacija atsižvelgia į nuorodų, susijusių su konkurso dalyvių kitiems klientams siūlytais produktais, skaičių“ ir, kaip reikšmingai patikslino Teisingumo Teismas, „netikrina, ar [klientų] patirtis su įsigytais produktais buvo gera, ar bloga“ (57 punktas).

59. To sprendimo 64 punkte Teisingumo Teismas nutarė, kad nors Direktyvos 93/36/EEB ( 22 ) 64 straipsnyje perkančiajai organizacijai paliekama galimybė pasirinkti sutarties sudarymo kriterijus, kuriuos ketina taikyti, šis pasirinkimas gali būti susijęs tik su kriterijais, skirtais ekonomiškai naudingiausiam pasiūlymui nustatyti. Tačiau „reikia pripažinti, kad svarbiausių tiekimo atvejų per trejus pastaruosius metus sąrašo pateikimas, nurodant sumas, datas ir privačiuosius ar viešuosius gavėjus, aiškiai yra vienas iš patvirtinimų ar įrodymų, kurių pagal Direktyvos 93/36 23 straipsnio 1 dalies a punktą gali būti reikalaujama tiekėjų techniniam pajėgumui pagrįsti“ (65 punktas).

60. Be to, „paprastas nuorodų sąrašas, kurio reikalaujama pagrindinėje byloje nagrinėjamame kvietime teikti pasiūlymus ir kuriame nurodyta tik ankstesnių konkurso dalyvio klientų tapatybė ir skaičius, jame nesant kitos tikslesnės informacijos, susijusios su šiems klientams patiektomis prekėmis, nepateikia jokios informacijos, leidžiančios nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 93/36 26 straipsnio 1 dalies b punktą, taigi tai bet kuriuo atveju negalėtų būti sutarties sudarymo kriterijus, kaip jis suprantamas pagal minėtą nuostatą“ (66 punktas).

61. Taigi Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad „pagal Direktyvą 93/36 perkančiajai organizacijai per viešojo prekių tiekimo sutarties sudarymo procedūrą draudžiama atsižvelgti į nuorodų, susijusių su konkurso dalyvių kitiems klientams siūlytomis prekėmis, skaičių ne kaip į šių dalyvių gebėjimo įvykdyti nagrinėjamą sutartį kriterijų, bet kaip į minėtos sutarties sudarymo kriterijų“ (67 punktas).

62. Mano nuomone, remiantis tuo darytina išvada, kad Teisingumo Teismas iš principo neatmetė nuorodų sąrašų panaudojimo kaip sutarties sudarymo kriterijaus, bet tik jeigu šios nuorodos pateikia informaciją apie kokybę (pavyzdžiui, nurodant, ar klientų patirtis su prekėmis buvo gera, ar bloga) (žr. minėto sprendimo 57 punktą), kitaip tariant, jeigu ši informacija leidžia nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą ( 23 ).

63. Be to, Sprendime Evans Medical ir Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84) Teisingumo Teismas nereikalavo, kad jeigu taikomi atrankos kriterijai, sutarties sudarymo kriterijų negalima taikyti, ir pripažino, kad sudarant sutartį reikia atsižvelgti į kriterijų, kuris skirtas konkurso dalyviui apibūdinti (t. y. jo pajėgumas užtikrinti patikimą ir pastovų aprūpinimą).

64. Galiausiai galima pažymėti, kad nors patikimumas konkrečiai paminėtas viešųjų pirkimų direktyvose kaip atrankos kriterijus, Teisingumo Teismas Sprendime EVN ir Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, 70 punktas) pažymėjo, kad „aprūpinimo patikimumas gali iš principo būti priskiriamas prie sutarties sudarymo kriterijų, skirtų ekonomiškai naudingiausiam pasiūlymui nustatyti“.

65. Taip pat noriu paminėti šiai bylai aktualią Europos Sąjungos Bendrojo Teismo praktiką bylose, susijusiose su Sąjungos institucijų vykdytais viešaisiais pirkimais, nes šie pirkimai buvo vykdomi pagal nuostatas, kurios suformuluotos taip pat, kaip šioje byloje taikytinos Direktyvos 2004/18 nuostatos.

66. Byloje Evropaïki Dynamiki / Komisija (T‑589/08, EU:T:2011:73) (šis sprendimas priimtas po Sprendimo Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40), o Teisingumo Teismas apeliacinį skundą dėl Bendrojo Teismo sprendimo atmetė Nutartimi Evropaïki Dynamiki / Komisija (C‑235/11 P, EU:C:2011:791)) kilo klausimas dėl darbams atlikti nurodyto dienų skaičiaus per kvietimo teikti pasiūlymus procedūrą. Bendrasis Teismas pažymėjo, jog „vertinimo komisija savo ataskaitoje pažymėjo, kad misijos darbams atlikti nurodytas dienų skaičius atrodė pernelyg mažas“ ir kad „todėl kilo didelių abejonių dėl galimybės tinkamai pasiekti tikslus“ (40 punktas).

67. Šiuo atžvilgiu Bendrasis Teismas priminė, kad „savo pasiūlyme ieškovė pasiūlė 45 darbo dienas projektui administruoti, nors pirkimo specifikacijose buvo nurodyta 60 darbo dienų. Kaip savo ataskaitoje pažymėjo vertinimo komisija, todėl ieškovės pasiūlytas darbo dienų skaičius yra 25 % mažesnis už ginčijamame skelbime apie pirkimą nurodytą orientacinį skaičių. Bendrasis Teismas mano, ir ieškovė per posėdį tai pripažino, kad tokį skirtumą reikia įtikinamai paaiškinti“ (41 punktas). Bendrojo Teisimo teigimu, numatytų darbo dienų nurodymas buvo „reikšmingas daugiausia siekiant įvertinti ieškovės pasiūlymo patikimumą“ (42 punktas).

68. Šioje byloje svarbu tai, kad Bendrasis Teismas minėto sprendimo 43 punkte teisingai pažymėjo, jog „tariama ieškovo ekspertų patirtis nepaaiškino šio skirtumo. Tačiau šiuo atžvilgiu Bendrasis Teismas nesutinka su Komisijos teiginiu, kad ieškovės patirtis neturi reikšmės vertinant sutarties sudarymo kriterijus. Nors tiesa, kad paprastai į šį parametrą atsižvelgiama nustatant, ar pasiūlymas gali atitikti atrankos kriterijus, o ne vertinant sutarties sudarymo kriterijus, reikia pažymėti, kad ieškovė savo patirtimi nesiremia kaip sutarties sudarymo kriterijumi ir tik nori pateisinti mažesnį darbo dienų skaičių. Šiomis aplinkybėmis didesnė patirtis iš principo galėtų paaiškinti tokį skaičių skirtumą“ (išskirta mano).

69. Tačiau, kaip pažymėjo Bendrasis Teismas (44 punktas), toje byloje ieškovė neįrodė, kad jos komanda turi daugiau patirties. Taigi jis nusprendė, jog Komisija pagrįstai manė, kad nurodyta patirtis neleido įvertinti komandos pajėgumo suteikti reikalaujamas paslaugas per 45 dienas (45 punktas) ( 24 ).

70. Kitame sprendime, kuris priimtas vėliau už Sprendimą Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40), t. y. Sprendime Evropaïki Dynamiki / EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), Bendrasis Teismas, nagrinėdamas ginčą dėl Sąjungos įstaigos vykdytų viešųjų pirkimų ir kvietimo teikti pasiūlymus, kuris buvo labai techninio pobūdžio ir susijęs su paslaugų teikimu pagal bendrąją sutartį, pagrįstai nusprendė, jog nei iš taikytinų teisės aktų, nei iš sprendimų Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) ir Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) negalima spręsti, kad gyvenimo aprašymo panaudojimas vertinimo tikslais, ar tai būtų daroma atrankos, ar sutarties sudarymo etapu, iš principo yra negalimas (žr. 80 ir paskesnius punktus).

71. Bendrojo Teismo teigimu, šių dokumentų naudojimą sprendimo dėl sutarties sudarymo priėmimo etapu galima pateisinti, jeigu jie būtų pagrindas nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, o ne konkurso dalyvių gebėjimą įvykdyti sutartį (81 ir 82 punktai).

72. Bendrasis Teismas konkrečiai pabrėžė tai, kad kriterijus, kuris taikomas pasiūlytos komandos sudarymo strategijai įvertinti, siekiant įvykdyti kompleksinių paslaugų sutartį, gali padėti nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, jeigu tai tikrai yra paslaugos, kurių atveju pasiūlymo ir siūlomos komandos kokybė yra neabejotinai neatsiejami dalykai (82 punktas).

73. Sprendime AWWW / FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, 58–63 punktai), kuris taip pat priimtas vėliau už Sprendimą Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40), Bendrasis Teismas taip pat pagrįstai laikėsi nuomonės, kad yra teisėta kaip į sutarties sudarymo kriterijų atsižvelgti į ankstesnę patirtį, siekiant įvertinti paslaugų teikimo kokybę, jeigu jis rodo, kad per atrankos procedūrą pateikti gyvenimo aprašymai gali būti panaudoti ir į patirtį gali būti atsižvelgta vertinant konkurso dalyvio konkrečių sutartyje numatytų darbo dalių atlikimo kokybę. Kartu dar noriu paminėti Sprendimą Evropaïki Dynamiki / OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74. Dar prieš Sprendimą Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40) Bendrasis Teismas Sprendime Renco / Taryba (T‑4/01, EU:T:2003:37) pripažino, kad įmonės patirtimi galima remtis kaip sutarties sudarymo kriterijumi ( 25 ).

C – Doktrina

75. Daugelyje mokslo straipsnių taip pat teigiama, kad techninės komandos, skirtos sutarčiai įvykdyti, vertinimas gali būti laikomas pasiūlymo aspektu, o ne konkurso dalyvio savybe, todėl tai gali būti parametras, į kurį atsižvelgtina pasirenkant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą ( 26 ).

76. Kaip teisingai pažymėjo P. Lee ( 27 ), „[e]valuating an entity's ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project“.

77. Be to, kaip teisingai yra pažymėjęs A. Rubach‑Larsen ( 28 ), „the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers' experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered“ (išskirta mano).

78. Dar teisingai yra pažymėjęs ir S. Arrowsmith ( 29 ), kad „Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)“ (išskirta mano).

79. Galiausiai S. Treumer ( 30 ) reikšmingai nurodo Sprendimą Danish Complaints Board for Public Procurement ( 31 ), kuriame „[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion“ (išskirta mano).

D – Išvada

80. Nors dėl atrankos ir sprendimo dėl sutarties sudarymo priėmimo etapų atskyrimo bendros ankstesnės ekonominės veiklos vykdytojo patirties negalima naudoti kaip sutarties sudarymo kriterijaus, vis dėlto į konkrečią techninės komandos patirtį, kurią ji siūlo, tam tikrų sutarčių atveju gali būti atsižvelgta vertinant pasiūlymą sutarties sudarymo etapu.

81. Kaip teisingai pažymėjo Lenkijos vyriausybė, Direktyvos 2004/18 53 straipsnyje prekių ar paslaugų kokybė aiškiai nurodyta kaip vienas iš kriterijų, į kuriuos perkančioji organizacija gali atsižvelgti. Šiuo atžvilgiu Direktyvos 2004/18 53 straipsnio 1 dalies a punkte nurodytas perkančiosios organizacijos požiūriu ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas, o ne pasiūlymas, kuris yra ekonomiškai naudingiausias atsižvelgiant į abstrakčius ir objektyvius kriterijus. Taigi perkančioji organizacija, kad pasirinktų ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, turi turėti galimybę nustatyti kriterijus, į kuriuos reikia atsižvelgti ir kurių įvykdymas leistų pasirinkti jos konkrečius poreikius geriausiai tenkinantį pasiūlymą.

82. Taip pat sutinku su Portugalijos vyriausybe, kuri pabrėžia, kad galimybė arba būtinybė įvertinti paties pasiūlymo techninę vertę ir kokybę siekiant sudaryti sutartį, kurios dalykas yra intelektinio pobūdžio paslaugų, t. y. kaip šioje byloje nagrinėjamu atveju, – mokymo ir konsultavimo paslaugų teikimas, turi būti sukonkretinta pasitelkus objektyvius elementus, susijusius su pasiūlymo turiniu. Be to, vieną iš šių esminių elementų sudaro būtent konkrečių žmogiškųjų išteklių, kuriuos konkurso dalyviai skiria sutarčiai įvykdyti, nurodymas, ir akivaizdu, kad šis nurodymas yra ne konkurso dalyvių, bet paties pasiūlymo ypatybė ar savybė.

83. Man atrodo, kad toks aiškinimas geriausiai atitinka nagrinėjamų nuostatų esmę ir formuluotę bei Direktyvos 2004/18 struktūrą (kurioje, nereikia pamiršti, daugiau reikšmės siekiama suteikti kokybiniams kriterijams ( 32 )), jeigu kalbama apie sutartis, kurių dalykas yra intelektinio pobūdžio paslaugų – mokymo ir konsultavimo – teikimas.

84. Taigi, atsižvelgiant į Direktyvą 2004/18, viešojo pirkimo sutarčių sudarymo kriterijus gali apimti techninių komandų, kurias konkurso dalyviai objektyviai ir konkrečiai siūlo įvykdyti sutarčiai, kurios dalykas yra intelektinio pobūdžio paslaugų, kaip antai mokymo ir konsultavimo paslaugų, teikimas, vertinimą.

85. Galiausiai, kaip teisingai pažymėjo Lenkijos vyriausybė, iš Teisingumo Teismui pateiktos medžiagos lyg ir matyti, kad šioje byloje perkančioji organizacija įvykdė kitus Direktyvoje 2004/18 nustatytus reikalavimus, susijusius su būtinybe užtikrinti nagrinėjamos viešųjų pirkimų procedūros skaidrumo ir nediskriminavimo principus.

86. Taigi į pateiktą prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip, jog Direktyva 2014/18 nedraudžiama, kad tam tikromis aplinkybėmis perkančiosios organizacijos, siekdamos sudaryti sutartis dėl intelektinio pobūdžio paslaugų – mokymo ir konsultavimo – teikimo, remdamosi konkrečia analize kaip vieną iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo kriterijaus parametrų nustatytų nagrinėjamai sutarčiai įvykdyti konkurso dalyvių konkrečiai siūlomų komandų vertinimą, atsižvelgdamos į šių komandų sudėtį, patvirtintą patirtį ir diplomus bei kitą profesinę kvalifikaciją. Naudojimasis šia galimybe atitinka Direktyvos 2004/18 tikslus tik jeigu komandą sudarančio personalo savybės ir konkrečios kvalifikacijos yra veiksnys, lemiantis perkančiajai organizacijai vertinti pateikto pasiūlymo ekonominę vertę, nes neleistinas vieno iš siūlomų komandos narių pakeitimas vykdant sutartį, perkančiosios organizacijos požiūriu, galėtų sumažinti šią vertę.

E – Post scriptum. Naujoji Direktyva 2014/24

87. Nors Direktyva 2014/24 netaikytina šioje byloje nagrinėjamam atvejui ratione temporis ( 33 ), paminėsiu ją išsamumo sumetimais.

88. Iš Direktyvos 2014/24 67 straipsnio 2 dalies b punkto matyti, kad Sąjungos teisės aktų leidėjui atrodė būtina patikslinti šioje išvadoje aptartas normas. Pagal minėtą nuostatą tarp sutarties sudarymo kriterijų, į kuriuos perkančioji organizacija gali atsižvelgti, kad nustatytų ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, yra: „sutarčiai įvykdyti paskirtų darbuotojų organizavimas, kvalifikacija ir patirtis tais atvejais, kai paskirtų darbuotojų kokybė gali daryti didelį poveikį sutarties vykdymo lygiui“.

89. Ši nuostata paaiškinta minėtos direktyvos 94 konstatuojamojoje dalyje, kuri suformuluota taip: „jeigu sutarties vykdymo lygmens atžvilgiu svarbi įdarbinto personalo kompetencija, perkančiosioms organizacijoms taip pat turėtų būti leidžiama kaip sutarties skyrimo kriterijų naudoti atitinkamai sutarčiai vykdyti paskirtų darbuotojų organizavimą, kvalifikaciją ir patirtį, nes šie aspektai gali turėti poveikio sutarties įvykdymui ir, atitinkamai, pasiūlymo ekonominiam naudingumui. Pavyzdžiui, tai galėtų būti sutarčių dėl intelektinių paslaugų atveju, kaip antai dėl konsultavimo arba architektų paslaugų. Perkančiosios organizacijos, kurios naudojasi šia galimybe, turėtų atitinkamomis sutartinėmis priemonėmis užtikrinti, kad sutartį vykdyti paskirtas personalas faktiškai atitiktų nustatytus kokybės standartus ir kad to personalo narius kitais darbuotojais būtų galima pakeisti tik gavus perkančiosios organizacijos, kuri patikrina, ar pakaitinis personalas atitinka tokį patį kokybės lygį, sutikimą.“

90. Ketinimas paaiškinti šioje byloje nagrinėjamas taisykles jau buvo išreikštas Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos dėl viešųjų pirkimų pasiūlyme [COM(2011) 896 final]. Iš tiesų jo aiškinamajame memorandume nurodyta, kad „<...> numatyta galimybė lanksčiau atskirti konkurso dalyvių atranką ir sutarties skyrimą, nes dažnai dėl to padaroma klaidų ir kyla nesusipratimų, ir galimybė perkančiosioms organizacijoms nuspręsti dėl praktiškiausios veiksmų sekos nustatymo, išnagrinėjant skyrimo kriterijus prieš atrankos kriterijus, ir kaip į sutarties skyrimo kriterijų atsižvelgti į sutarčiai vykdyti paskirtų darbuotojų organizavimą ir kokybę“.

III – Išvada

91. Todėl siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Supremo Tribunal Administrativo pateiktą prejudicinį klausimą: 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento direktyva 2014/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo nedraudžiama, kad tam tikromis aplinkybėmis perkančiosios organizacijos, siekdamos sudaryti sutartis dėl intelektinio pobūdžio paslaugų – mokymo ir konsultavimo – teikimo, kaip vieną iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo kriterijų sudarančių parametrų nustatytų tokį parametrą, kuris leistų įvertinti konkurso dalyvių sutarčiai įvykdyti konkrečiai siūlomas komandas, atsižvelgiant į šių komandų sudėtį, patvirtintą patirtį ir diplomų bei kitos profesinės kvalifikacijos patikrinimą. Tačiau naudojimasis šia galimybe atitinka Direktyvos 2004/18 tikslus tik jeigu komandą sudarančio personalo konkrečios savybės ir kvalifikacija yra veiksnys, lemiantis perkančiajai organizacijai vertinti pateikto pasiūlymo ekonominę vertę.

( 1 ) Originalo kalba: prancūzų.

( 2 ) OL L 134, p. 114 ; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132.

( 3 ) Diário da República, 2 serija, Nr. 226.

( 4 ) Po to, kai Teisingumo Teismas gavo šios bylos medžiagą, buvo priimta 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18 (OL L 94, p. 65), įsigaliojusi tų pačių metų balandžio mėn.

( 5 ) Žr. sprendimus Komisija / Prancūzija (C‑337/98, EU:C:2000:543, 38–40 punktai) ir Hochtief ir Linde‑Kca‑Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). Pagrindinės bylos faktinių aplinkybių laikotarpiu Direktyva 2014/24 dar negaliojo.

( 6 ) Šiuo klausimu žr. sprendimus Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, 15 ir 16 punktai) ir Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40, 26 punktas).

( 7 ) Sprendimai Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, 19 punktas); Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, 54 ir 59 punktai); GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, 63 ir 64 punktai) ir Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40, 29 punktas).

( 8 ) 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322) su pakeitimais, padarytais 1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/52/EB (OL L 328, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 3 t., p. 61, toliau – Direktyva 92/50).

( 9 ) Pažymiu, kad šį sprendimą priėmė penkių teisėjų kolegija ir išvada nebuvo teikiama.

( 10 ) Žr. Sprendimą Beentjes (31/87, EU:C:1988:422).

( 11 ) Šiuo klausimu taip pat žr. Sprendimą Ispanija / Komisija (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).

( 12 ) Šiuo klausimu kai kurie autoriai vis dėlto pabrėžia, kad kituose abiejų šių direktyvų straipsniuose šiuo atžvilgiu yra tam tikrų skirtumų. Žr., pvz., M. Burgi ir B. Brandmeier „Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law“, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, t. 9, Nr. 1, p. 23: „Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes, Lianakis ir kt. ir Komisija / Graikija (C‑199/07, EU:C:2009:693)], <…> the wording of the previous provisions in directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. <…> Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way <…>, the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of directive 92/50 no longer exists under current EU law“.

( 13 ) M. Burgi ir B. Brandmeier, op. cit., tame pat straipsnyje pabrėžia, kad „among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of directive 2004/18/EC, the aspect of ‘delivery date and delivery period or period of completion’ was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. <…> Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision“.

( 14 ) Kuriame numatytas atvejis, kai „sutartis sudaroma, perkančiajai organizacijai išsirenkant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą“, o 1 dalies b punkte numatytas atvejis, kai perkančiosios organizacijos sudarydamos sutartį remiasi „tik mažiausia kaina“.

( 15 ) Šiuo atžvilgiu žr. Sprendimą Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, 59 punktas) ir Sprendimą Lianakis ir kt. (C‑532/06, EU:C:2008:40, 29 punktas).

( 16 ) Žr. P. Lee „Implications of the Lianakis decision“, Public Procurement Law Review, 2010, p. 52: „The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‘performance offered’ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the‘level of performance’, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to ‘perform’ in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player“ (išskirta mano).

( 17 ) Žr. F. Pachner „Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?“, ZVB, 2008, p. 285 ir paskesni.

( 18 ) Dėl to paties aiškinimo žr., be kitų, P. Lee (nurodytas šios išvados 16 išnašoje). Kaip teisingai pažymi tas autorius: i) „the facts of the case [in Lianakis e.a.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size“; ii) „there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage“, ir iii) „more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [e.a.] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if ‘experience’ were considered at both stages, in particular where at selection ‘experience’ is of the entity and at award is of the project team“.

( 19 ) „Skelbime apie pirkimą svarbos tvarka buvo nurodyti šie sutarties sudarymo kriterijai: 1) įrodyta eksperto patirtis, įgyta atliekant tyrimus per pastaruosius trejus metus; 2) įstaigos personalas ir įranga; 3) gebėjimas atlikti tyrimus nustatytu laikotarpiu ir su juo susiję įstaigos bei jo mokslinio personalo įsipareigojimai (sprendimo 10 punktas) (išskirta mano).

( 20 ) F. J. Hölzl ir P. Friton „Entweder - Oder: Eignungs - sind keine Zuschlagskriterien“, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, p. 307 ir 308.

( 21 ) Žr. M. Orthmann „The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law“, Humboldt Forum Recht, 2014, Nr. 1, p. 4. Jis pažymi, kad „throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion ‘experience’ <...> In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature ... National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule <...> allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract <...> and has not been established as a selection criterion [Oberlandesgericht München, 2011 m. vasario 10 d. Sprendimas, Nr. Verg 24/10; Oberlandesgericht Düsseldorf, 2008 m. gegužės 5 d. Sprendimas, Nr. Verg 5/08, Oberlandesgericht Düsseldorf, 2008 m. balandžio 28 d. Sprendimas, Nr. Verg 1/08]“.

( 22 ) 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 110).

( 23 ) Taip pat žr. generalinio advokato L. Geelhoed išvados byloje GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573) 51 punktą: „Gali būti, kad nagrinėjamas nuorodų sąrašas yra reikšmingas konkurso dalyvio patirčiai ir techninėms žinioms, tačiau šis sąrašas nėra tinkamas ekonomiškai naudingiausiam pasiūlymui nustatyti. Visų pirma toks nuorodų sąrašas nepateikia jokios informacijos, susijusios su suteiktomis paslaugomis, aptarnavimu, eksploatacinėmis sąnaudomis ar kitais kriterijais, kuriais remiantis galima nustatyti, kuris pasiūlymas galiausiai yra ekonomiškai naudingiausias perkančiajai organizacijai“.

( 24 ) Žr. Z. Petersen „Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08)“, Public Procurement Law Review, 2011, p. NA246: „The present ruling <…> interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant's tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract <…> So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer's ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender“.

( 25 ) Bendrojo Teismo sprendimai Evropaïki Dynamiki / EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), AWWW / FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240), Evropaïki Dynamiki / ENNSC (T‑63/06, EU:T:2010:368) ir Renco / Taryba (T‑4/01, EU:T:2003:37) nebuvo apskųsti.

( 26 ) Daugiau straipsnių yra nurodęs M. Orthmann, op. cit.

( 27 ) P. Lee, op. cit., p. 47 ir 48.

( 28 ) A. Rubach‑Larsen „Selection and award criteria from a German public procurement law perspective“, Public Procurement Law Review, 2009, p. 112, 119 ir 120.

( 29 ) S. Arrowsmith „EU Public Procurement Law: An Introduction“, University of Nottingham, 2010, p. 173 ir 174.

( 30 ) Žr. S. Treumer „The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach“, Public Procurement Law Review, 2009, Nr. 3, p. 146–154.

( 31 ) Byloje Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort- og Matrikelstyrelsen.

( 32 ) Žr. šios išvados 27 punktą.

( 33 ) Žr. šios išvados 16 punktą.