GENERALINIO ADVOKATO

J. MAZÁK IŠVADA,

pateikta 2010 m. balandžio 22 d.( )

Byla C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

prieš

Europos Komisiją

„Konkurencija – EB 82 straipsnis (dabar – SESV 102 straipsnis) – Tarifų „žirklės“ – Prieigos prie fiksuotojo ryšio telekomunikacijų tinklo tarifai Vokietijoje – Nacionalinės telekomunikacijų reguliavimo tarnybos patvirtinti tarifai – Dominuojančią padėtį užimančios įmonės diskrecija – Pažeidimo inkriminavimas – Baudos dydis“

1. Šiuo apeliaciniu skundu Deutsche Telekom AG (toliau – apeliantė) Teisingumo Teismo prašo panaikinti Pirmosios instancijos teismo (dabar – Bendrasis Teismas)( ) sprendimą, kuriuo Komisijos sprendimas dėl EB 82 straipsnio (dabar – SESV 102 straipsnis) taikymo procedūros( ) pripažintas pagrįstu. Tai pirmas kartas, kai Teisingumo Teismo prašoma išnagrinėti tariamą piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi, pasireiškusį tarifų „žirklėmis“.

I – Ginčo aplinkybės

2. Faktinės ginčo aplinkybės išdėstytos skundžiamo sprendimo 1–24 punktuose. Apsiribosiu tik svarbiausiais aspektais. Apeliantė yra istorinė telekomunikacijų operatorė Vokietijoje, kur ji eksploatuoja telefono tinklą. Vokietijos infrastruktūros tiekimo ir telefono ryšio paslaugų teikimo rinkos liberalizuotos 1996 m. rugpjūčio 1 d., įsigaliojus Vokietijos telekomunikacijų įstatymui (toliau – TKG). Kiekvienas iš apeliantės vietinių tinklų turi keletą prie abonentų nutiestų vietinių linijų (sąvoka „vietinė linija“ apibrėžia fizinę grandinę, jungiančią tinklo baigties tašką abonento patalpoje su pagrindiniu bendrojo fiksuotojo telefono ryšio tinklų skirstomuoju stovu ar lygiaverčiu įrenginiu). Būtina skirti apeliantės konkurentams teikiamas prieigos prie vietinio tinklo paslaugas (toliau – didmeninė prieiga) ir apeliantės savo abonentams teikiamas prieigos prie vietinio tinklo paslaugas (toliau – mažmeninė prieiga). Nuo 1997 m. birželio mėn. apeliantei buvo nurodyta suteikti savo konkurentams visiškai atsietą prieigą prie vietinės linijos. Apeliantės didmeninės prieigos tarifus turi iš anksto patvirtinti Pašto ir telekomunikacijų reguliavimo tarnyba (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, toliau – RegTP), kuri tikrina, ar apeliantės siūlomi didmeninės prieigos tarifai, be kita ko, nustatomi atsižvelgiant į realiai teikiamos paslaugos sąnaudas ir ar jais neteikiamos nuolaidos sudarant nepalankias galimybes kitoms įmonėms konkuruoti telekomunikacijų rinkoje. Kalbant apie mažmeninę prieigą, apeliantė siūlo dvi pagrindines paslaugas: tradicinę analoginę liniją ir skaitmeninę siaurajuosčio ryšio liniją (skaitmeninis visuminių paslaugų tinklas, arba ISDN). Abi paslaugos gali būti teikiamos per ieškovės istorinį porinio varinio kabelio tinklą. Galutiniams naudotojams apeliantė taip pat siūlo plačiajuostį ryšį (asimetrinės skaitmeninės abonento linijos, arba ASDL) ir todėl turėjo pertvarkyti savo tinklus, kad galėtų teikti tokio ryšio paslaugas, pavyzdžiui, spartesnę interneto prieigą. Apeliantės mažmeninės prieigos tarifai (toliau – „mažmeniniai tarifai“ arba „mažmeninės kainos“), kiek tai susiję su analoginėmis ir ISDN linijomis, reguliuojami aukščiausių kainų nustatymo sistema. Apeliantė savo nuožiūra nustato mažmenines ADSL kainas, tačiau vėliau jos gali būti pakeistos.

3. Mažmeninės prijungimo prie apeliantės tinklo ir telefoninio ryšio kainos nustatomos bendrai kelioms paslaugoms, jungiant skirtingas paslaugas į paslaugų krepšelius. Laikotarpiu nuo 2000 m. sausio 1 d. iki 2001 m. gruodžio 31 d. Federalinės pašto ir telekomunikacijų ministerijos (toliau – Pašto ir telekomunikacijų ministerija) sprendimu, o vėliau – RegTP sprendimu apeliantei teko sumažinti kiekvieno iš dviejų krepšelių bendrą kainą. Pagal šio privalomo kainų sumažinimo sąlygas apeliantė galėjo pakeisti kiekvieno krepšelio atskiros paslaugos kainas prieš tai gavusi RegTP leidimą. Leidimas pakeisti tarifus turėjo būti suteiktas, jei vidutinė paslaugų krepšelio kaina neviršija nustatyto didžiausios kainos indekso. Minėtu laikotarpiu apeliantė sumažino abiejų paslaugų krepšelių mažmenines kainas; daugiausia sumažintos pokalbių kainos. Tačiau analoginių linijų mažmeninės kainos liko nepakitusios. Nuo 2002 m. sausio 1 d. įsigaliojo nauja didžiausių kainų nustatymo sistema ir nauji krepšeliai. 2002 m. sausio 15 d. apeliantė pranešė RegTP apie ketinimą padidinti analoginių ir ISDN linijų mėnesinius mokesčius. Šiam padidinimui suteiktas leidimas. 2002 m. spalio 31 d. apeliantė pateikė naują prašymą leisti padidinti mažmeninius tarifus. Šis prašymas iš dalies atmestas. Didžiausių kainų išankstinio nustatymo sistema netaikoma ADSL linijų tarifams, tačiau jiems gali būti taikoma paskesnė peržiūra. 2001 m. vasario 2 d RegTP., gavusi kelis apeliantės konkurentų skundus, pradėjo apeliantės ADSL kainų tyrimą ex post pagal Vokietijos konkurencijos teisės normas. 2002 m. sausio 25 d. ji nustatė, kad atitinkamas kainų padidinimas nebepatvirtina įtarimų dėl nuostolingo pardavimo.

4. Ginčijamo sprendimo svarbiausios dalys išdėstytos skundžiamo sprendimo 34–46 punktuose, todėl visų šių punktų šioje išvadoje nekartosiu. Kalbant iš esmės, 1999 m. Komisija gavo 15 apeliantės konkurentų skundų dėl jos taikomų kainų. Ginčijamo sprendimo 102 konstatuojamojoje dalyje iš esmės nurodyta, kad tarifų „žirklės“ egzistuoja tada, kai apeliantei mokėtini mokesčiai už didmeninę prieigą yra tokie dideli, kad konkurentai priversti galutiniams vartotojams taikyti didesnes kainas nei apeliantė. Konkurentai negauna pelno, net jeigu jie yra tokie pat produktyvūs kaip apeliantė. Ginčijamo sprendimo 103 konstatuojamojoje dalyje teigiama, kad taip konkurentams užkertama galimybė kartu su telefono pokalbių paslauga siūlyti prieigos per vietinę liniją paslaugas. Siūlydami šias paslaugas jie yra priversti savo prieigos paslaugų sąnaudas kompensuoti didesniais telefoninių pokalbių tarifais, kaip tai daro pati apeliantė. Tačiau pokalbių tarifai Vokietijoje pastaraisiais metais labai sumažėjo ir konkurentai dažnai neturi realių galimybių kompensuoti vieną tarifą kitu. Siekdama apskaičiuoti tarifų „žirkles“ Komisija atsižvelgia tik į prieigos prie vietinės linijos tarifus ir neatsižvelgia į pokalbių kainas. Todėl ji daro išvadą, kad laikotarpiu nuo 1998 m. sausio 1 d. iki 2001 m. gruodžio 31 d. (toliau – pirmasis laikotarpis) skirtumas tarp apeliantės taikomų mažmeninių ir didmeninių kainų buvo nuostolingas. 2002 m. sausio 1 d.–2003 m. gegužės 21 d. (toliau – antrasis laikotarpis) šis skirtumas nebuvo nuostolingas. Tačiau kadangi to nepakako specifinių apeliantės teikiamų paslaugų sąnaudoms padengti, neteisėtas tarifų „žirklių“ efektas pasireiškė ir 2002 metais. Komisija pripažįsta, kad apeliantės didmeninės ir mažmeninės kainos yra reguliuojamos šiame sektoriuje priimtais teisės aktais. Vis dėlto apeliantė turėjo pakankamą diskreciją pakeisti savo kainodarą taip, kad atitinkamais laikotarpiais sumažintų ar net panaikintų tarifų „žirkles“. Komisija pripažino, kad taip pirmuoju laikotarpiu buvo padarytas sunkus pažeidimas, o antruoju laikotarpiu – nesunkus pažeidimas, ir skyrė apeliantei 12,6 mln. EUR baudą.

II – Skundžiamas sprendimas

5. Dėl pagrindinio reikalavimo – panaikinti ginčijamą sprendimą – kaip pirmasis ieškinio pagrindas nurodytas EB 82 straipsnio pažeidimas. Pirmos šio pagrindo dalies atžvilgiu remiuosi skundžiamo sprendimo 70–152 punktais. Čia pateiksiu tik svarbiausius punktus. Dėl pirmojo laikotarpio Bendrasis Teismas konstatavo, kad Komisija teisingai nustatė, jog apeliantė turėjo diskreciją prašyti leisti padidinti prieigos per analogines ir ISDN linijas paslaugų kainą, neviršydama didžiausios paslaugų krepšeliams nustatytos kainos. Bendrasis Teismas nesutiko su argumentu, jog kadangi RegTP ėmėsi ex ante veiksmų, apeliantei nebeturėtų būti taikomas EB 82 straipsnis. Jis pažymėjo, kad RegTP netikrina prašymų atitikties EB 82 straipsniui. Nacionalinės reguliavimo institucijos (toliau – NRI) savo veiklą vykdo remdamosi (nacionaline) telekomunikacijų teise, kurios telekomunikacijų politikos tikslai gali skirtis nuo Bendrijos konkurencijos politikos tikslų. Bet kuriuo atveju Komisijos negali saistyti nacionalinės institucijos priimtas sprendimas. Kalbant apie antrąjį laikotarpį, apeliantė, turėdama diskreciją didinti ADSL tarifus, galėjo sumažinti tarifų „žirkles“ tarp, viena vertus, didmeninių, ir, kita vertus, mažmeninių visų analoginių, ISDN ir ASDL prieigos paslaugų kainų, nes kiekviena šių paslaugų yra atskira paslauga didmeninės prieigos lygiu, o ADSL galutiniams vartotojams negali būti teikiama kaip atskira paslauga.

6. Kalbėdamas apie antrą ieškinio pagrindo dalį, susijusią su Komisijos metodikos teisėtumu, remiuosi skundžiamo sprendimo 153–213 punktais. Bendrasis Teismas iš esmės manė: kadangi apeliantės elgesys buvo susijęs su neteisingu kainų skirtumo tarp didmeninės prieigos ir mažmeninės paslaugos nustatymu, Komisija neturėjo įrodyti, kad apeliantės mažmeninės kainos savaime buvo netinkamos. Dėl skaičiavimų Komisija teisingai išanalizavo apeliantės piktnaudžiavimą nustatant kainas remdamasi tik specifine apeliantės padėtimi, t. y. jos tarifais ir sąnaudomis, o ne esamų ar galimų konkurentų padėtimi. Be to, Komisija pagrįstai galėjo padaryti išvadą, kad svarbios buvo tik prieigos paslaugos, todėl ji galėjo neatsižvelgti į pokalbių kainas. Toks metodas atitinka tarifų subalansavimo ir lygių galimybių principus. Dėl pirmojo ieškinio pagrindo ketvirtos dalies, kuria teigiama, kad tarifų „žirklės“ neturėjo poveikio rinkai, reikėtų nurodyti skundžiamo sprendimo 225–245 punktus. Visų pirma 237 punkte Bendrasis Teismas konstatavo, jog atsižvelgiant į tai, kad apeliantės „[didmeninės] paslaugos yra būtinos tam, kad vienas iš jos konkurentų galėtų su ja konkuruoti žemutinėje abonentams teikiamų paslaugų rinkoje, tarifų „žirklių“ tarp [apeliantės didmeninių] paslaugų tarifų ir mažmeninių tarifų efektas [tokiomis aplinkybėmis, kokios nagrinėjamoje byloje] iš principo varžo konkurencijos plėtrą žemutinėse rinkose“. Mažos abonentams teikiamų prieigos paslaugų rinkos dalys, konkurentų įgytos liberalizavus rinką, liudija apie apeliantės taikomų tarifų nulemtus konkurencijos plėtros suvaržymus šiose rinkose.

7. Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su piktnaudžiavimu įgaliojimais, proporcingumo, teisinio saugumo ir teisėtų lūkesčių apsaugos principų pažeidimu, remiuosi skundžiamo sprendimo 257–272 punktais. Bendrasis Teismas visų pirma konstatavo, kad teisėtų lūkesčių apsaugos principas nebuvo pažeistas, nes RegTP sprendimuose nebuvo jokios nuorodos į EB 82 straipsnį ir iš jų netiesiogiai, tačiau neišvengiamai darytina išvada, kad apeliantės kainodara turi antikonkurencinį poveikį, nes konkurentai turi taikyti kryžminį subsidijavimą. Be to, Bendrasis Teismas atmetė argumentą, jog Komisija piktnaudžiavo įgaliojimais, priminęs, kad net jei RegTP pažeidė Bendrijos normą ir net jei Komisija galėjo dėl to pradėti procedūrą prieš Vokietiją dėl įsipareigojimų neįvykdymo, tokios galimybės visiškai neturi poveikio ginčijamo sprendimo teisėtumui, bent jau todėl, kad EB 82 straipsnis yra skirtas ne valstybėms narėms, o tik ūkio subjektams.

8. Apeliantė subsidiariai prašė sumažinti jai paskirtą baudą. Dėl jos trečiojo ieškinio pagrindo remiuosi skundžiamo sprendimo 290–300 punktais. Bendrasis Teismas iš esmės konstatavo, jog apeliantė negalėjo nežinoti, kad, nepaisant RegTP sprendimų, kuriais leidžiama taikyti naujus tarifus, ji realiai turėjo diskreciją nustatyti ir padidinti mažmenines kainas, taip sumažindama tarifų „žirkles“. Be to, apeliantė negalėjo nežinoti, kad šios tarifų „žirklės“ lėmė didelius konkurencijos suvaržymus. Kalbėdamas apie ketvirtąjį ir šeštąjį ieškinio pagrindus, remiuosi skundžiamo sprendimo 301–321 punktais. Komisija turėjo teisę kvalifikuoti pažeidimą kaip sunkų pirmojo laikotarpio atžvilgiu. Be to, Komisija, sumažindama pagrindinę baudą 10 %, pagrįstai atsižvelgė į RegTP intervenciją. Galiausiai Komisija teisingai nusprendė neskirti simbolinės baudos. Atsižvelgęs į visa tai, kas išdėstyta, Bendrasis Teismas ieškinį atmetė.

III – Apeliacinis skundas

9. 2009 m. lapkričio 25 d. žodinius argumentus Teisingumo Teisme pateikė apeliantė, Vodafone, Komisija ir Versatel, kuri rašytinių pastabų nepateikė.

10. Visų pirma reikia išnagrinėti Vodafone argumentą, kad pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirma, antra ir trečia dalys bei antrojo apeliacinio skundo pagrindo pirma ir antra dalys yra nepriimtinos, nes apeliantė tik pakartoja pirmojoje instancijoje jau pateiktus argumentus ir dabar siekia, kad šie argumentai būtų išnagrinėti dar kartą. Tačiau pakanka pažymėti, kad pagal teismo praktiką, „jeigu apeliantas ginčija tai, kaip [Bendrasis Teismas] išaiškino ar taikė Bendrijos teisę, pirmojoje instancijoje nagrinėti teisės klausimai gali būti iš naujo keliami apeliaciniame procese <...> Iš tikrųjų, jeigu apeliantas negalėtų grįsti savo skundo [Bendrajame Teisme] pateiktais ieškinio pagrindais ir argumentais, būtų sumažinta apeliacinio proceso reikšmė“( ). Manau, kad nagrinėjamoje byloje apeliantė, beveik tokiais pačiais argumentais ginčydama tai, kaip Bendrasis Teismas taikė ir aiškino EB 82 straipsnį, prašo ne tik iš naujo išnagrinėti Bendrajame Teisme pateiktą ieškinį. Todėl apeliantės apeliacinio skundo pagrindai yra priimtini.

A – Pirmasis apeliacinio skundo pagrindas, susijęs su teisės klaidomis dėl RegTP, kaip kompetentingos NRI, atliekamo reguliavimo

1. Pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis, susijusi su pažeidimo inkriminavimu

11. Komisija ir Vodafone teigia, kad šią pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

12. Dėl pirmojo laikotarpio apeliantė teigia, jog Bendrasis Teismas suklydo nusprendęs, kad pažeidimas negali būti jai inkriminuotas tik tuo atveju, jei veiksmai pagrįsti tik nacionaline teise ir nesant diskrecijos prašyti leidimo padidinti tarifus. Pirmuoju argumentu apeliantė iš esmės teigia, kad diskrecijos buvimas yra būtina, bet nepakankama pažeidimo inkriminavimo sąlyga. Ji neatsako į klausimą, ar apeliantė būtų galėjusi prašyti leidimo padidinti tarifus ir ar iš tikrųjų tai padarė. Be to, RegTP ne vieną kartą išreiškė nuomonę, kad tarifų „žirklės“ nebuvo antikonkurencinės.

13. Kalbant apie pažeidimo inkriminavimą, Bendrasis Teismas teisingai taikė atitinkamą teismų praktiką. Nors tai, kad RegTP neprieštaravo apeliantės piktnaudžiavimui, gali būti laikoma tam tikru paskatinimu taip elgtis, tai savaime neatleidžia apeliantės nuo atsakomybės pagal EB 82 straipsnį( ). Pagal teismo praktiką „[EB 82 straipsnis] gali būti taikomas <...>, jei nustatoma, kad pagal nacionalinės teisės aktus įmonėms nedraudžiama elgtis savarankiškai ir tokiu elgesiu kliudyti konkurencijai, ją riboti ar iškreipti“( ). Todėl nors apeliantė turėjo diskreciją, ji privalėjo prašyti NRI leidimo padidinti savo mažmenines kainas siekdama, kad piktnaudžiavimas būtų nutrauktas. Teisingumo Teismo didžioji kolegija neseniai aiškiai patvirtino tokį požiūrį Sprendime Sot. Lélos kai Sia ir kt.( ) Skundžiamo sprendimo 113 punkte teisingai pažymėta, kad NRI, kaip ir kita valstybės institucija, turi laikytis EB sutarties normų. Tačiau NRI priimti sprendimai negali būti kliūtis Komisijai vėliau imtis veiksmų ir pagal Reglamentą Nr. 17 arba dabar – Reglamentą Nr. 1/2003( ) reikalauti, kad būtų paisoma EB 82 straipsnio. Sprendime Masterfoods prieš HB Teisingumo Teismas iš esmės pripažino, kad Komisija negali būti saistoma nacionalinės institucijos pagal EB 82 straipsnį priimto sprendimo( ). Šiuo klausimu, kaip pažymėta skundžiamo sprendimo 265 punkte, taip pat manau, jog negalima atmesti galimybės, kad nagrinėjamu atveju Vokietijos valdžios institucijos taip pat pažeidė Bendrijos teisę. Tačiau neveikimas, jei jis būtų nustatytas, nepanaikintų apeliantės realiai turėtos diskrecijos sumažinti tarifų „žirkles“. Galimybė iškelti atitinkamai valstybei narei bylą dėl įsipareigojimų neįvykdymo papildo minėtą Komisijos kompetenciją, tačiau jos neatstoja.

14. Toliau, pasak apeliantės, šioje byloje NRI atsakomybė pašalina ir apriboja reguliuojamos įmonės specialią atsakomybę, kuri apima tik pareigą perduoti NRI visą teisingą ir išsamią informaciją. Apeliantė pažymi, kad, pirma, šioje byloje tarifai buvo reguliuojami ir taip siekta sukurti konkurencijai atvirą telekomunikacijų sektorių( ). Be to, „Liberalizavimo“ direktyva 90/388( ) grindžiama konkurencijos teise, visų pirma EB 86 straipsnio 3 dalimi. Iš to darytina išvada, kad RegTP privalėjo paisyti Bendrijos konkurencijos teisės. Remiantis TKG 27 straipsnio 3 dalimi, RegTP turi užtikrinti, kad tarifai neprieštarautų „kitoms teisės normoms“, be kita ko, EB 82 straipsniui. Be to, iš EB 10 straipsnio išplaukia, kad RegTP, kaip valstybės narės institucija, privalo nesiimti jokių priemonių, kurios gali trukdyti siekti Sutarties tikslų.

15. Dėl tariamo atsakomybės perkėlimo reikėtų turėti omenyje, kad konkurencijos teisėje svarbus tik objektyvus įmonės elgesys( ). Paprastai įmonės veiksmai turėtų būti priskiriami jai. Todėl Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 85 ir 86 punktuose teisingai konstatavo, kad Teisingumo Teismo praktikoje minėto principo išimtys pripažįstamos tik esant griežtoms sąlygoms. Bet kuriuo atveju tai, kad įmonė veikė bona fide, šiuo atžvilgiu neturėtų turėti reikšmės. Kaip jau nurodžiau šios išvados pradžioje, vien tai, kad valstybė narė gali paskatinti antikonkurencinį elgesį, nekeičia aplinkybės, kad pažeidimas vis tiek bus inkriminuotas įmonei. Be to, nors ir tiesa, kaip teigia apeliantė, kad skundžiamo sprendimo 86–89 punktuose nurodytoje teismo praktikoje nagrinėtomis nacionalinėmis nuostatomis siekta riboti arba uždrausti konkurenciją, o nagrinėjamai bylai svarbiais teisės aktais veikiau siekiama atverti telekomunikacijų sektorių konkurencijai pagal Direktyvą 90/388 ir Reglamentą Nr. 2887/2000, tai nepaneigia aplinkybės, kad nagrinėjamais teisės aktais papildomos Sutarties nuostatos dėl konkurencijos ir kad jais turėtų būti užtikrinama konkurencinga aplinka tiek, kiek vien EB 81 ir EB 82 straipsniais to nebūtų įmanoma vienodai užtikrintai garantuoti( ). Komisija šiuo atžvilgiu teisingai pažymėjo, kad Bendrijos teisės aktų leidėjas, priimdamas papildomas priemones, išreiškė aiškų norą apsaugoti būtent konkurenciją šioje rinkoje. Iš to darytina išvada, kad EB 81 ir EB 82 straipsniai turėtų būti laikomi nustatančiais tik būtiniausius kriterijus. Konkrečiai kalbant apie pirmąjį apeliantės argumentą dėl laikotarpio nuo 1998 m. sausio 1 d. iki 2001 m. gruodžio 31 d., pakanka pažymėti, kad, remiantis ginčijamo sprendimo 1 straipsniu, apeliantė padarė pažeidimą ne todėl, kad RegTP nebuvo pateikta prašymų, o veikiau dėl EB 82 straipsnio neatitinkančios kainų politikos. Tų prašymų pateikimas buvo būtinas dalykas, tačiau tai buvo tik formalumas, siekiant pasinaudoti turima diskrecija. Šiuo atžvilgiu Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 125–131 punktuose teisingai pritarė Komisijos požiūriui šiuo klausimu.

16. Antra, apeliantė teigia, kad Bundesgerichtshof (Vokietijos federalinis teisingumo teismas) savo 2004 m. balandžio 10 d. sprendime nemanė, jog apeliantės atsakomybė pateikti prašymus dėl leidimo keisti tarifus reiškia, kad apeliantė savo vertinimu pagal EB 82 straipsnį turėtų pakeisti NRI vertinimą. Užuot taip manęs, jis patvirtino, kad atsakomybė už rinkos struktūros išlaikymą tenka NRI.

17. Tačiau dėl Bendrojo Teismo pateikto minėto sprendimo išaiškinimo pakanka pažymėti, kaip teisingai nurodė Komisija, kad apeliantė neteigė, jog buvo iškreipti įrodymai ar kad bet kuriuo atveju Bundesgerichtshof iš tiesų teigė, jog piktnaudžiavimas galimas, net jei tarifus iš anksto patikrina RegTP.

18. Trečia, dėl skundžiamo sprendimo 120 punkto apeliantė teigia, kad nagrinėjamoje byloje negalima vadovautis Sprendimu Masterfoods prieš HB. Pirma, nagrinėjamoje byloje kyla tik pažeidimo inkriminavimo klausimas, ir neklausiama, ar Komisiją saisto RegTP atliktas esmės vertinimas. Antra, konkurencijos tvarkos telekomunikacijų sektoriuje atžvilgiu NRI veikia savarankiškai.

19. Vėlgi manau, kad apeliantės argumentai jos padėties nekeičia. Kaip jau nurodyta, Komisijos negali saistyti nacionalinės institucijos sprendimas ir šios institucijos leidimas negali būti kliūtis Komisijai nustatyti piktnaudžiavimą pagal EB 82 straipsnį vien remiantis tuo, kad pažeidimas tariamai neinkriminuotinas. Komisijos kompetencija kyla tiesiogiai iš Sutarties ir iš Reglamento Nr. 17, o dabar – iš Reglamento Nr. 1/2003. Be to, kaip jau minėjau, nagrinėjama reguliavimo sistema konkurencijos teisės nuostatos papildomos, todėl abiejų rūšių taisykles reikėtų laikyti papildančiomis vienos kitas( ). Galiausiai, kaip teisingai nurodė Komisija, EB 86 straipsnio 3 dalimi grindžiama direktyva negali būti pagrindas abejoti pirminėje teisėje, visų pirma EB 83 ir EB 85 straipsniuose, nustatytu kompetencijos taikyti EB 82 straipsnį padalijimu. Galiausiai Gairėse dėl rinkos analizės ir įtakos rinkoje vertinimo( ) Komisija yra aiškiai nurodžiusi, nors tai iš esmės buvo įtvirtinta ir ankstesniuose teisės aktuose (žr. Pranešimą dėl prisijungimo), jog negalima paneigti iš ex ante reguliavimo ir konkurencijos teisės praktiškai galimų atsirasti lygiagrečių procedūrų ir to, kad konkurencijos institucijos gali atlikti savo rinkos analizę bei taikyti atitinkamas priemones kartu su konkretiems sektoriams NRI taikomomis priemonėmis.

20. Ketvirta, apeliantė mano, jog pagal teisinio saugumo principą būtina, kad dominuojančią padėtį užimanti įmonė, kuri yra reguliuojamas ūkio subjektas, galėtų remtis tuo, kad šis reguliavimas yra tinkamas. Jei NRI taikomos priemonės neatitinka EB 82 straipsnio, Komisija turėtų pradėti procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo prieš valstybę narę, o ne prieš dominuojančią padėtį užimančią įmonę.

21. Manau, jog Bendrasis Teismas teisingai konstatavo, kad nors RegTP, kaip ir visos valstybės institucijos, privalėjo laikytis EB sutarties normų, bylos aplinkybių metu ji buvo Vokietijos institucija, atsakinga už telekomunikacijų sektoriaus reguliavimą, o ne atitinkamos valstybės narės konkurencijos institucija. Manau, kad Komisijos pasiūlyta dviejų apribojimų analogija šiuo atžvilgiu yra gana tinkama. Reguliavimas yra vienas iš apribojimų; jo paisoma, jei apeliantė laikosi reguliavimo nuostatų, kurias šiuo atžvilgiu priima RegTP. EB 82 straipsnis yra antrasis apribojimas, dėl kurio laikymosi sprendimus, nepriklausomai nuo RegTP tenkančios pareigos laikytis EB sutarties nuostatų, priima atitinkama konkurencijos institucija, šiuo atveju – Komisija. Be to, apeliantė negalėjo nežinoti apie tai, kad telekomunikacijų reguliavimas ir EB 82 straipsnio taikymas yra atskiros priemonės, net jei galiausiai jomis abiem siekiama skatinti konkurenciją. Apeliantė klaidingai supranta abiejų priemonių atskyrimą, kai nurodydama Komisijos pranešimo dėl prisijungimo 61 punktą teigia, kad jei Komisija mano, jog NRI taikytos priemonės neatitinka EB 82 straipsnio, ji turėtų pradėti procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo prieš valstybę narę. Komisija iš tiesų gali taip taisyti valstybių narių reguliavimo srityje padarytas klaidas, t. y. jei jos nepakankamai taiko reguliavimo srities teisės aktus. Tačiau nagrinėjamu procesu nesiekiama nustatyti, ar RegTP padarė tokią klaidą. Kaip teisingai pažymėjo Komisija, EB 82 straipsnio taikymo kontrolės funkcija tenka Komisijai, o ne NRI.

22. Savo antruoju argumentu apeliantė teigia, kad skundžiamo sprendimo 111–119 punktuose nurodyti motyvai, susiję su RegTP atliktu „žirklių“ tyrimu, neturi reikšmės arba juose padaryta teisės klaidų. RegTP visada neigė antikonkurencinių tarifų „žirklių“ buvimą. Apeliantė teigia, pirma, jog inkriminuojant pažeidimą nelabai svarbu, kad Bendrasis Teismas nesutinka su RegTP nuomone. Šiais motyvais pakliūvama į neteisėtą uždarą ratą: kadangi Bendrasis Teismas padarė kitokią išvadą, nei anksčiau buvo padariusi RegTP, apeliantė neturėjo teisės remtis RegTP atlikto tyrimo rezultatu. Tačiau tyrimo metu minėtu klausimu nebuvo nei Bendrijos teismų, nei Komisijos sprendimų praktikos. Be to, dėl 2003 m. balandžio 29 d. RegTP sprendime vartotos „kryžminio subsidijavimo“ sąvokos apeliantė neturėjo pagrindo abejoti RegTP išvados, kad tarifų „žirklių“ nebuvo, teisingumu. Iš tikrųjų, kaip nurodyta skundžiamo sprendimo 116 punkte, RegTP šią sąvoką taikė ne tik pokalbių tarifams, bet ir kelių rūšių mažmeninės prieigos paslaugų grupavimui, ir Bendrasis Teismas turėjo pripažinti, kad šis metodas yra „kryžminis subsidijavimas“.

23. Manau, Komisija teisingai pažymėjo, jog Bendrojo Teismo teiginys, kad RegTP nenagrinėjo EB 82 straipsnio, yra fakto konstatavimas, kuris šiame apeliaciniame skunde negali būti ginčijamas. Bet kuriuo atveju sutinku su Bendrojo Teismo pozicija skundžiamo sprendimo 114 ir 268 punktuose, kad svarbu tai, jog nė viename iš apeliantės nurodytų RegTP sprendimų nėra nuorodos į EB 82 straipsnį. Todėl aišku, kad RegTP taikė nacionalinę teisę, o ne Bendrijos konkurencijos teisę. Kaip pažymėjo Komisija, RegTP teiginiai dėl tarifų „žirklių“ nebuvo susiję su ta sritimi, kur apeliantė iš tikrųjų turėjo diskreciją, t. y. galutinių vartotojų prieigos kainų keitimo sritimi. Manau, kad Bendrasis Teismas teisingai nurodė, jog RegTP nesvarstė nagrinėjamų tarifų atitikties EB 82 straipsniui ar kad ji bent jau netinkamai taikė šį straipsnį. Iš to darytina išvada, jog Bendrasis Teismas pagrįstai pripažino, kad RegTP nenagrinėjo EB 82 straipsnio. Be to, apeliantė neturėtų kaltinti Bendrojo Teismo abstrakčiu motyvavimu. Apeliantė iš RegTP sprendimo turėjo suvokti, kad šios tarnybos veiksmai neatstoja Komisijos pagal 82 straipsnį atliekamo tyrimo ir neužkerta jam kelio. Iš tikrųjų skiriasi ne tik RegTP ir Komisijos tyrimo rezultatas, svarbu, kad skiriasi ir atitinkamas kriterijus. Dėl kryžminio subsidijavimo sąvokos manau, kad Bendrasis Teismas pernelyg jos nesureikšmino. Iš tikrųjų ir RegTP, ir Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 116 punkte laikėsi aiškios nuomonės, kad buvo nagrinėjamas „prieigos paslaugų tarifų ir pokalbių tarifų“ kryžminis subsidijavimas, o ne kelių rūšių prieigos grupavimo klausimas.

24. Antra, apeliantė mano, jog skundžiamo sprendimo 111–114 punktuose pateikti Bendrojo Teismo motyvai, kad RegTP neprivalėjo nagrinėti tarifų atitikties EB 82 straipsniui, taip pat yra teisiškai klaidingas dėl šios išvados 14 punkte aprašytų jos argumentų. Šis klausimas, arba tai, ar RegTP aiškiai rėmėsi EB 82 straipsniu, turi mažai reikšmės. Svarbiausia yra tai, kad RegTP veikė pagal reguliavimo sistemą, kuri skirta atverti sektorių konkurencijai ir taikyti jam Bendrijos teisę, bei kad atlikusi tyrimą RegTP nusprendė, jog antikonkurencinių tarifų „žirklių“ nebuvo.

25. Šis argumentas yra klaidingas. Šiuo atžvilgiu pakanka pažymėti, kad RegTP taikė telekomunikacijų teisę, o ne konkurencijos teisę. Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 113 punkte teisingai pripažino, kad NRI vykdo savo veiklą, remdamosi nacionaline teise, kurioje įtvirtinti telekomunikacijų politikos tikslai gali skirtis nuo Bendrijos konkurencijos politikos tikslų (žr. Pranešimo dėl prisijungimo 13 punktą).

26. Savo trečiuoju argumentu apeliantė teigia, kad, priešingai nei nurodyta skundžiamo sprendimo 109 ir 110 punktuose, tai, kad jos analoginių linijų mažmeniniai tarifai buvo pagrįsti Pašto ir telekomunikacijų ministerijos suteiktu leidimu, pažeidimo inkriminavimo klausimui neturi reikšmės. Svarbu tik tai, kad RegTP nagrinėjo tariamas antikonkurencines tarifų „žirkles“ ir pripažino jas nepagrįstomis.

27. Tačiau, kaip yra aišku iš skundžiamo sprendimo 109 ir 110 punktų, apeliantė neteigia, kad Pašto ir telekomunikacijų ministerija išnagrinėjo minėtų tarifų atitiktį EB 82 straipsniui. Iš tikrųjų, kaip pažymėjo Komisija, tuo metu nebuvo galima išnagrinėti analoginių linijų ir didmeninių kainų skirtumo, nes leidimas didmeninėms kainoms buvo suteiktas tik vėliau, t. y. laikinai – 1998 m. kovo mėn., o galutinai – 1999 m. vasario mėn.

28. Dėl antrojo laikotarpio apeliantė teigia, jog prielaida apie egzistavusias tarifų „žirklės“, kurias ji sukėlė ir kurios yra piktnaudžiavimas, yra klaidinga. Pirmuoju argumentu apeliantė teigia, kad skundžiamas sprendimas yra klaidingas, nes, kaip ir ankstesnio laikotarpio atveju, jai negalima inkriminuoti tarifų „žirklių“ atsižvelgiant į RegTP priimtus sprendimus. Antruoju argumentu apeliantė teigia, kad skundžiamame sprendime yra prieštaravimų tarp pažeidimo inkriminavimo vertinimo ir tarifų „žirklių“ apskaičiavimo. Nors pastarajam iš tiesų reikalingas dviejų rinkų „kryžminis subsidijavimas“, apskaičiuojant tarifų „žirkles“ vadovautasi argumentu, kad konkurentai negali būti siejami su dviejų rinkų „kryžminio subsidijavimo“ galimybe ir neatsižvelgta į pajamas, kurias jie gauna iš pokalbių paslaugų.

29. Manau, kad Bendrasis Teismo motyvai nebuvo prieštaringi. Iš tiesų plačiajuosčio ryšio prieigos ir siaurajuosčio ryšio prieigos rinkų atskyrimas galimas tik mažmeninių paslaugų rinkoje. Kita vertus, kalbant apie didmeninių paslaugų rinką, yra tik viena prieigos prie fiksuotųjų vietinių tinklų rinka. Svarbu tai, kad apeliantė neginčijo skundžiamo sprendimo 148–150 punktų, ir manau, kad Bendrojo Teismo šiuose punktuose pateikti teiginiai yra teisingi. Šiuo atžvilgiu svarbu tai, kad apeliantė pirmojoje instancijoje neginčijo atitinkamų rinkų apibrėžimo. Kaip matyti iš skundžiamo sprendimo 139 punkto, apeliantė neginčijo, kad iki 2002 m. turėjo pakankamą diskreciją pašalinti tarifų „žirkles“. Jei apeliantė būtų šia diskrecija pasinaudojusi, tarifų „žirklių“ nebūtų atsiradę ir 2002–2003 m. Iš tikrųjų dėl nuo 2002 m. taikytino naujojo reguliavimo, pagal kurį leista papildomai padidinti abonentams teikiamų prieigos paslaugų tarifus ir taip sumažinti tarifų „žirkles“ (žr. skundžiamo sprendimo 141 ir 142 punktus), dar 2001 m. išnykusios tarifų „žirklės“ 2002 m. dėl tokio reguliavimo bet kuriuo atveju nebūtų atkurtos. Sutinku su Komisija, kad apeliantė piktnaudžiavo per pirmąjį laikotarpį ir tai sudarė sąlygas piktnaudžiauti per antrąjį laikotarpį. Šią išvadą Bendrasis Teismas padarė skundžiamo sprendimo 135 punkte laikotarpio iki 2002 m. atžvilgiu, o Bendrojo Teismo išvada dėl antrojo laikotarpio grindžiama tokia pačia logika.

30. Trečiuoju argumentu apeliantė teigia, kad galimybės sumažinti tarifų „žirklių“ atžvilgiu buvo padaryta teisės klaida. Nors skundžiamo sprendimo 149 punkte esantis teiginys yra teisingas, jis neturi reikšmės. Tačiau prielaida, pagal kurią „dėl riboto ADSL tarifų didinimo teikiamų kartu prieigos prie siaurajuosčio ir plačiajuosčio ryšių paslaugų vidutinė mažmeninė kaina padidėtų“, yra teisiškai klaidinga, nes nepagrįsta faktinėmis aplinkybėmis. Klausimas, kiek ir kokiu mastu siaurajuosčio ryšio abonentai dėl plačiajuosčio ryšio tarifų padidėjimo nuspręstų nepereiti prie plačiajuosčio ryšio, nebuvo nagrinėtas. Padidinus prieigos prie plačiajuosčio ryšio tarifus, būtų sumažėjusi apyvarta.

31. Šiuo atžvilgiu, kaip jau pažymėjau, apeliantė neginčijo rinkų atskyrimo. Kaip ji pripažino apeliaciniame skunde, plačiajuosčio ryšio rinka nagrinėjamu laikotarpiu labai išaugo (žr. ginčijamo sprendimo 27 konstatuojamąją dalį) ir šiuo aspektu apeliantė neteigė, kad buvo iškreipti įrodymai. Kaip pažymėjo Komisija, analoginių ir ISDN linijų sektoriuje atsiradus tarifų „žirklėms“, apeliantė rūpinosi tuo, kad turėtų klientų ir ADSL sektoriuje. Iš to darytina išvada, kad padidinus ADSL tarifus bet kuriuo atveju būtų padidėjusi konkurencija ir sumažėjusios tarifų „žirklės“. Taip pat sutinku su Komisija, jog apeliantė neginčijo teiginio (žr. ginčijamo sprendimo 77 ir paskesnius punktus), kad abonentai, kurie dėl komercinių priežasčių yra priklausomi nuo plačiajuosčio ryšio, padidėjus kainoms paprastai nepereina prie paprasto siaurajuosčio ryšio. Todėl net jei dėl didesnių kainų (kainų lankstumas) naujų klientų būtų atsiradę ne tiek daug, tarifų „žirkles“ būtų buvę galima sumažinti. Todėl manau, kad Bendrasis Teismas, patvirtinęs Komisijos teiginį, jog tarifų „žirkles“ buvo galima sumažinti padidinus ADSL tarifus, nepadarė teisės klaidos. Iš to, kas nurodyta anksčiau, aišku, kad pirmojo apeliantės apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis yra nepagrįsta.

2. Pirmojo apeliacinio skundo pagrindo antra dalis, susijusi su teisėtų lūkesčių apsaugos principu

32. Komisija ir Vodafone teigia, kad šią pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

33. Apeliantė teigia, kad Bendrasis Teismas klaidingai taikė teisėtų lūkesčių apsaugos principą. Iš tikrųjų dėl RegTP sprendimų atsirado teisėtas apeliantės lūkestis, kad jos tarifai yra teisėti. Šiuo atžvilgiu klausimas, ar minėtuose sprendimuose yra nuoroda į EB 82 straipsnį, dėl šios išvados 24 punkte nurodytų priežasčių neturi reikšmės. Dėl antrojo argumento, priešingai nei Bendrasis Teismas pripažino skundžiamo sprendimo 267 ir 268 punktuose, nei iš RegTP teiginio, susijusio su ryšių tarifų kryžminio subsidijavimo galimybe, nei iš to, kad pavartota „kryžminio subsidijavimo“ sąvoka, neišplaukia, kad apeliantės kainų nustatymo praktika turėjo antikonkurencinį poveikį. Tuo metu šiuo klausimu nebuvo nei Komisijos sprendimų, nei Bendrijos teismų praktikos. Todėl apeliantė turėjo teisę pasikliauti RegTP sprendimais.

34. Tačiau iš motyvų, susijusių su pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalimi, matyti: kadangi RegTP teiginiais neužkertamas kelias Komisijos vertinimui, jie negali suteikti apeliantei teisėtų lūkesčių, kad Komisija vadovausis RegTP nuomone. To savaime pakanka atmesti teisėtų lūkesčių apsaugos principo pažeidimo galimybę, o apeliantės argumentų dėl skundžiamo sprendimo 267–269 punktų negalima laikyti pagrįstais. Bet kuriuo atveju sutinku su Komisija, kad apeliantės pareikšta skundžiamo sprendimo 267 ir 268 punktų kritika taip pat netiesiogiai paremta prielaida, jog RegTP vertinimas turėtų būti privalomas Komisijai, tačiau, kaip jau paaiškėjo, taip nėra. Iš tikrųjų RegTP sprendimai turėjo sukelti įtarimų, kad apeliantės tarifų struktūra gali kelti problemų, bent jau atsižvelgiant į skundžiamo sprendimo 188–191 punktuose nurodytą ligtolinę teismo praktiką, susijusią su tuo, kad dominuojančią padėtį užimančios įmonės taikomų tarifų piktnaudžiaujamas pobūdis nustatomas atsižvelgiant į jos pačios padėtį. Be to, kaip teisingai pažymėjo Vodafone, apeliantė žinojo, kad 1998 ir 1999 m. jos 15 konkurentų pateikė Komisijai skundus dėl jos tarifų struktūros, ir Komisija ėmėsi tirti šias faktines aplinkybes pagal EB 82 straipsnį.

35. Trečiuoju argumentu apeliantė teigia, kad Bendrojo Teismo nuoroda į 2004 m. vasario 10 d. Bundesgerichtshof sprendimą neturi reikšmės. Šis sprendimas buvo priimtas pasibaigus nagrinėjamam laikotarpiui ir neturi lemiamos reikšmės klausimui, ar apeliantė turėjo teisę remtis atitinkamu laikotarpiu priimtų RegTP sprendimų teisingumu. Veikiau apeliantė iš 2002 m. sausio 16 d. Oberlandesgericht Düsseldorf (Diuseldorfo Aukštesniojo regioninio teismo) sprendimo galėjo spręsti, kad pagrįstai rėmėsi RegTP sprendimais ir kad bet kokio piktnaudžiavimo pagal EB 82 straipsnį galimybė buvo atmesta.

36. Dėl Bundesgerichtshof sprendimo iš skundžiamo sprendimo matyti, priešingai nei teigia apeliantė, kad Bendrasis Teismas ne manė, jog jis yra pagrindas atsirasti teisėtiems lūkesčiams, o tik norėjo pažymėti, kad Bundesgerichtshof priėjo prie tokios pat išvados kaip ir Bendrasis Teismas. Kalbant apie Oberlandesgericht Düsseldorf sprendimą, sutinku su Vodafone, kad tas teismo sprendimas bet kuriuo atveju buvo priimtas praėjus keleriems metams nuo nagrinėjamo laikotarpio pradžios. Todėl jis galėtų turėti reikšmės nebent laikotarpiui po 2002 m. sausio 16 d. Iš tikrųjų, kaip pažymėjo Vodafone, abejotina, ar apeliantė tikrai neturėjo jokių teisėtų lūkesčių, kuriems būtų galima taikyti apsaugą( ). Iš pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirmos dalies motyvų aišku, kad, būdama dominuojančią padėtį užimanti įmonė, ji turėjo pati patikrinti, ar jos veiksmai atitinka EB 82 straipsnį. Be to, svarbu tai, kad pagal Reglamentą Nr. 17, kuris tuo metu dar galiojo, apeliantė faktiškai turėjo galimybę kreiptis į Komisiją ir gauti šios sprendimą, kad jos tarifų struktūra nėra pažeidimas. Todėl iš visų pirmiau pateiktų svarstymų aišku, kad pirmojo apeliacinio skundo pagrindo antrą dalį reikia atmesti.

3. Pirmojo apeliacinio skundo pagrindo trečia dalis, susijusi su tuo, ar pažeidimas buvo padarytas tyčia, ar dėl neatsargumo

37. Komisija ir Vodafone teigia, kad šią pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

38. Pagal apeliantės argumentą skundžiamo sprendimo 284–289 punktuose nesilaikyta EB 253 straipsnio reikalavimų, nes juose klaidingai konstatuota, kad ginčijamame sprendime neatsargumas ar tyčia yra pakankamai motyvuoti. Teisiškai Komisijai nepakanka antroje ginčijamo sprendimo nurodomojoje dalyje pateikti nuorodą į Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį kaip į baudos skyrimo teisinį pagrindą. Nurodomoji dalis nepriskiriama sprendimo motyvuojamajai daliai. Bet kuriuo atveju iš jos neaiškios priežastys, dėl kurių Komisija manė, kad pažeidimas buvo padarytas tyčia ar dėl neatsargumo. Antra, Komisijos atliktas faktinių aplinkybių vertinimas, į kurį nurodoma skundžiamo sprendimo 287 punkte, nesuteikia pagrindo kaltinti EB 82 straipsnio pažeidimu, padarytu tyčia ar dėl neatsargumo. Šis vertinimas neturi ryšio su pažeidimo subjektyviosios pusės nustatymo klausimu pagal teismų praktiką.

39. Visų pirma pagal teismo praktiką įmonė žino apie savo veiksmų antikonkurencinį pobūdį, jeigu jai „žinomos aplinkybės, kuriomis pagrindžiama išvada, kad rinkoje užimama dominuojanti padėtis, ir [Komisijos nustatyto] piktnaudžiavimo šia padėtimi įvertinimas“( ). Todėl pakanka pažymėti, jog žinojimas, kad pažeidžiamos konkurencijos teisės normos, nėra lemiama aplinkybė, todėl tyčinis pažeidimas gali būti nustatytas net ir tuo atveju, kai įmonė nežino, kaip Komisija aiškino minėtas normas. Apeliantės argumentas dėl konkrečiam sektoriui būdingo reguliavimo šiuo atžvilgiu gali turėti reikšmės nebent vertinant klausimą, ar apeliantė žinojo, kad jos veiksmai yra neteisėti. Tačiau jis neturi įtakos jos elgesio tyčiniam pobūdžiui. Be to, kaip teisingai pažymėjo Komisija, tokiomis aplinkybėmis ši pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalis tampa beprasmė, nes apeliantė akivaizdžiai atitiko subjektyvias sąlygas pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį, ir iš tikrųjų ji to neginčijo. Komisija pripažino, kad ginčijamame sprendime tiksliai nepaaiškinama, ar pažeidimas buvo padarytas tyčia, ar bent jau dėl neatsargumo. Tačiau sutinku, kad motyvavimo pareiga priklauso nuo konkrečių atitinkamos bylos aplinkybių ir todėl Bendrasis Teismas turėjo teisę padaryti išvadą, jog šioje byloje EB 253 straipsnio reikalavimai buvo įvykdyti. Šiuo atžvilgiu galima pažymėti, kad atitinkami kriterijai, siejami su tyčios ir neatsargumo sąvokomis, nekelia abejonių, nes jie įtvirtinti nusistovėjusioje teismo praktikoje( ). Kaip buvo teisingai pažymėta skundžiamo sprendimo 286 punkte, ginčijamame sprendime yra nuoroda į Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį, ir iš to reikia suprasti, kad Komisija manė, jog pažeidimas buvo padarytas tyčia arba bent jau dėl neatsargumo. Tuomet, kaip Bendrasis Teismas teisingai nurodė skundžiamo sprendimo 287 punkte, ginčijamame sprendime Komisija išsamiai išdėstė pažeidimo aplinkybes, motyvus, kuriais remdamasi ji mano, kad ieškovės taikomi tarifai yra piktnaudžiavimas, ir motyvus, dėl kurių ieškovė laikytina atsakinga už nustatytą pažeidimą, nepaisant taikomo reguliavimo. Todėl kaltinimą, jog Bendrasis Teismas suklydo, padaręs išvadą, kad ginčijamas sprendimas yra pakankamai motyvuotas, reikia atmesti.

40. Antrasis apeliantės argumentas susijęs su tuo, kad skundžiamo sprendimo 295–300 punktuose pateiktas vertinimas nėra pakankamai motyvuotas. Be to, šie motyvai paremti klaidingu Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies pirmosios pastraipos taikymu. Trūksta galimo EB 82 straipsnio pažeidimo subjektyviosios pusės nustatymo. Atsižvelgdama į RegTP sprendimus ir į tai, kad nėra Bendrijos precedento, apeliantė nežinojo apie tariamai antikonkurencinį savo veiksmų pobūdį. Skundžiamo sprendimo 267–269 punktuose esantys teiginiai dėl RegTP sprendimų, į kuriuos to sprendimo 299 punkte daroma nuoroda, nepatvirtina išvados, kad apeliantė padarė (tyčinį) pažeidimą. Pažeidimo vertinimas priklauso ne nuo to, ar įmonė žino, kad savo veiksmais pažeidžia EB 82 straipsnį, bet veikiau nuo to, ar ji žino apie savo veiksmų antikonkurencinį pobūdį. Be to, nei RegTP vartota „kryžminio subsidijavimo“ sąvoka, nei Bundesgerichtshof sprendimas nepatvirtina išvados, kad apeliantė padarė pažeidimą. Galiausiai Bendrasis Teismas neišnagrinėjo teiginio, kad apeliantė galėjo padaryti atitinkamas išvadas iš bendro Komisijos elgesio šioje byloje.

41. Manau, kad skundžiamo sprendimo 295 ir paskesniuose punktuose Bendrasis Teismas, padaręs išvadą, kad apeliantė veikė tyčia, nes žinojo apie jos atvejui vertinti reikšmingas faktines aplinkybes, įvykdė reikalavimą nurodyti motyvus. Apeliantės argumento, kad ji nežinojo apie išvadą, jog kai kurie veiksmai, remiantis teisiniu vertinimu, pagal galiojančias taisykles buvo draudžiami (ji nurodo sąvokas „antikonkurencinis“ ir „antikonkurencinis pobūdis“), negalima pripažinti pagrįstu. Pakanka pažymėti, kad toks požiūris neatitinka šios išvados 39 punkte nurodytoje teismų praktikoje nustatytų atitinkamų kriterijų, pagal kuriuos tokiu atveju svarbios išvadą apie piktnaudžiavimą pagal EB 82 straipsnį patvirtinančios aplinkybės arba faktai. Galiausiai Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 298 punkte teisingai nurodė, kad apeliantės argumentai dėl ikiteisminės procedūros prieš Vokietijos Federacinę Respubliką pradėjimo neturi reikšmės, nes jie nesusiję su teismų praktikoje nustatytais kriterijais, susijusiais su minėta tyčinio pažeidimo sąvoka. Kalbant apie tariamą Komisijos pažadą nekelti apeliantei bylos, apeliantė nepateikė jokių šį teiginį pagrindžiančių įrodymų, todėl Bendrasis Teismas neprivalėjo jo nagrinėti. Iš to darytina išvada, kad pirmojo apeliacinio skundo pagrindo trečią dalį taip pat reikėtų atmesti. Todėl kaip nepagrįstą reikėtų atmesti visą pirmąjį apeliacinio skundo pagrindą.

B – Antrasis apeliacinio skundo pagrindas, susijęs su teisės klaidomis taikant EB 82 straipsnį

1. Antrojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis, susijusi su tarifų „žirklių“ kriterijaus reikšme nustatant piktnaudžiavimą

42. Komisija ir Vodafone teigia, kad šią antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

43. Pirmiausia apeliantė nurodo motyvavimo trūkumą, nes Bendrasis Teismas neišnagrinėjo jos argumentų. Skundžiamu sprendimu sudaromas „uždaras ratas“ – Bendrasis Teismas taikė Komisijos pasirinktą kriterijų, kad nustatytų apeliantės kaltinimams vertinti svarbias aplinkybes. Tačiau apeliantės prieštaravimas buvo susijęs su ankstesniu motyvavimo etapu, t. y. klausimu, susijusiu su Komisijos taikyto tarifų „žirklių“ kriterijaus tinkamumu.

44. Pažymėtina, kad tai yra pirmas kartas, kai Teisingumo Teisme nagrinėjama tokia piktnaudžiavimo forma( ). Vienintelis Bendrijos teismo sprendimas dėl tarifų „žirklių“ yra Bendrojo Teismo sprendimas Industrie des poudres sphériques prieš Komisiją( ). Tačiau minėta byla buvo susijusi su tuo, kad Komisija atmetė skundą, o ne su sprendimu, kuriuo konstatuotas piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi. Nagrinėjamoje byloje Teisingumo Teismui reikės, be kita ko, išspręsti principinį klausimą – ar Bendrasis Teismas teisingai konstatavo, kad tarifų „žirklės“ yra atskiras piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi forma, t. y. net nesant piktnaudžiaujamo pobūdžio didmeninių kainų ir (arba) grobuoniškų mažmeninių kainų? Kaip bus matyti iš toliau pateiktų motyvų, manau, kad Bendrasis Teismas, patvirtinęs Komisijos ginčijamame sprendime pateiktą tarifų „žirklių“ apibrėžtį, galėjo nepadarydamas teisės klaidos konstatuoti, kad šioje byloje tarifų „žirklės“ iš tikrųjų yra atskira piktnaudžiavimo forma. Grįžtant prie pirmojo kaltinimo, susijusio su motyvų nenurodymu, nesutinku su apeliantės teiginiu. Bendrojo Teismo motyvai šiuo klausimu pateikti ne tik skundžiamo sprendimo 166–168 punktuose. Šiuo atžvilgiu yra svarbūs ir skundžiamo sprendimo 169–213 punktai, nes juose Bendrasis Teismas nagrinėjo Komisijos metodą, kurį ši naudojo atsakydama į klausimą, ar būta tarifų „žirklių“ ir ar būta piktnaudžiavimo pagal EB 82 straipsnį. To pakanka daryti išvadą, kad Bendrasis Teismas nepažeidė EB 253 straipsnio. Taip pat nemanau, kad Bendrąjį Teismą galima kaltinti pateikus uždaro rato motyvus. Iš tikrųjų skundžiamo sprendimo 166–168 punktuose Bendrasis Teismas tik pritarė Komisijos požiūriui. Tačiau, kaip teisingai pažymėjo Vodafone, skundžiamo sprendimo 183 ir paskesniuose punktuose Bendrasis Teismas toliau nagrinėjo apeliantės argumentus ir aiškino, kodėl jis manė, kad juos reikia atmesti. Analizuodamas Komisijos metodą, Bendrasis Teismas taip pat vertino klausimą, ar šis metodas yra tinkamas įrodyti piktnaudžiavimą pagal EB 82 straipsnį. Todėl skundžiamo sprendimo 167 punkte, pritardamas Komisijos požiūriui, Bendrasis Teismas galėjo nurodyti, kad tokio pobūdžio piktnaudžiavimo atveju svarbus yra kainų skirtumas, o ne piktnaudžiaujamas kainų pobūdis per se. Dėl to skundžiamo sprendimo 189–191 punktuose Bendrasis Teismas nurodo šiuo atžvilgiu svarbius precedentus. Taigi šiuo klausimu skundžiamas sprendimas tikrai nėra nemotyvuotas.

45. Antruoju argumentu apeliantė kaltina klaidingu EB 82 straipsnio taikymu – tarifų „žirklių“ testas tikrai netinka konstatuoti piktnaudžiavimą tokiomis aplinkybėmis, kai didmeninės prieigos tarifus nustato NRI. Iš tikrųjų, jei NRI nustatytų per didelius didmeninės prieigos tarifus, reguliuojama įmonė būtų priversta taikyti išpūstas mažmenines kainas, kad užtikrintų atitinkamą didmeninės prieigos tarifų ir mažmeninių tarifų skirtumą. Todėl apeliantei teko pasirinkti tarp dviejų skirtingų piktnaudžiavimo formų: tarifų „žirklių“ arba per didelių kainų. Todėl ji buvo priversta piktnaudžiauti. Dominuojančią padėtį užimanti įmonė laikoma piktnaudžiaujančia tik tuomet, jei jos mažmeninės kainos yra pernelyg mažos.

46. Manau, jog Bendrajam Teismui pagrįstai konstatavus, kad tarifų „žirklės“ priklauso nuo skirtumo tarp dviejų kainų, o ne nuo absoliutaus kainų lygio per se (ir, aišku, jei įmonė turi diskreciją keisti bent vieną iš šių kainų), tarifų „žirklių“ kriterijus turi būti taikomas, net jei viena iš minėtų kainų ar jos abi yra reguliuojamos. Per didelių didmeninės prieigos kainų pavyzdys yra teorinis, ir apeliantė nepaaiškino, kodėl jis turėtų turėti reikšmės šiai bylai, Tuo labiau kad didmeninės prieigos kainos buvo nustatytos atsižvelgiant į apeliantės sąnaudas, kaip yra aišku iš skundžiamo sprendimo 8 punkto, ir apeliantė turėjo galimybę pateikti prašymą atsižvelgti į bazinės kainos pokyčius. Todėl skundžiamas sprendimas atitinka EB 82 straipsnį ir antrojo apeliacinio skundo pagrindo pirmą dalį reikėtų atmesti kaip nepagrįstą.

2. Antrojo apeliacinio skundo pagrindo antra dalis, susijusi su klaidingu tarifų „žirklių“ apskaičiavimu

47. Komisija ir Vodafone teigia, kad šią antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

48. Pirmiausia apeliantė teigia, kad skundžiamame sprendime nagrinėjant Komisijos metodiką padaryta teisės klaidų, nes jame remiamasi kriterijais, kurie neatitinka EB 82 straipsnio. „Tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ buvo klaidingai taikytas bylos faktinėms aplinkybėms, nes apeliantei, kaip dominuojančią padėtį užimančiai įmonei, netaikomos tokios pačios reguliavimo sąlygos, kaip jos konkurentams. Apeliantė privalėjo perimti visus abonentus, nepaisant jų ekonominio patrauklumo. Be to, ji privalėjo teikti išankstinio ir individualaus operatoriaus pasirinkimo (angl. k. „pre-selection“ ir „call‑by‑call“) paslaugas (toliau kartu – išankstinio pasirinkimo paslaugos), o jos konkurentams tokie įpareigojimai nebuvo taikomi. Todėl „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ turėjo būti atitinkamai pritaikytas. Analizė neturėjo būti grindžiama apeliantės klientų struktūra.

49. Ši antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalis susijusi su kriterijais, kurie yra reikšmingi nustatant, ar tarifų „žirklės“ laikytinos piktnaudžiavimu pagal EB 82 straipsnį. Dabar yra aišku, kad Komisija ginčijamame sprendime ir Bendrasis Teismas – skundžiamame sprendime nepriekaištavo apeliantei dėl jos didmeninių kainų lygio, bent jau todėl, kad jas nustatė NRI (net jei, kaip yra aišku iš skundžiamo sprendimo 93 punkto, ši aplinkybė buvo tik preziumuojama apeliantės naudai). Iš tikrųjų klausimas kilo ne dėl to, kad apeliantės didmeninės kainos buvo per didelės, o veikiau dėl to, kad jos mažmeninės kainos buvo per mažos, todėl skirtumas tarp šių ir didmeninių kainų, taigi ir todėl konkurentų marža, buvo neigiami arba nepakankami, priklausomai nuo atitinkamo laikotarpio( ). Todėl, kaip matyti iš skundžiamo sprendimo 181 punkto, šis apeliantės argumentas dėl su konkrečių paslaugų teikimu susijusių sąnaudų yra susijęs tik su antruoju laikotarpiu (nuo 2002 m. iki 2003 m. gegužės mėn.), nes pirmuoju laikotarpiu apeliantės didmeninių ir mažmeninių kainų skirtumas buvo neigiamas. Tai, į ką šiuo atžvilgiu turi atsižvelgti Teisingumo Teismas, yra „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijaus“ svarba, o tai yra apeliantės pirmojo argumento dalykas. Teisingumo Teismui reikės atsakyti į klausimą, ar tarifų „žirklių“ atvejais iš esmės reikėtų atsižvelgti į pačios dominuojančią padėtį užimančios įmonės sąnaudas („tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“), o ne į jos konkurentų sąnaudas („nuosaikiai produktyvaus konkurento kriterijus)( ). 1998 m. Pranešime dėl prisijungimo Komisija aiškiai nurodė, kad abu kriterijai yra svarbūs. Dėl pirmojo kriterijaus Komisija nurodė: „maržų ribojimas [tarifų „žirklės“] galėtų būti įrodytos parodant, kad pačios dominuojančios įmonės žemynkryptės operacijos negalėtų būti pelningos remiantis aukštynkrypte kaina, kurią dominuojančios įmonės aukštynkryptės veiklos atšaka nustato jos konkurentams“. Dėl šio kriterijaus ji nurodė: „Atitinkamomis aplinkybėmis maržų ribojimas [tarifų „žirklės“] taip pat galėtų būti įrodytas parodant, kad prisijungimo kainos, nustatomos konkurentams žemynkryptėje rinkoje <...>, ir kainos, kurią tinklo operatorius nustato žemynkryptėje rinkoje, skirtumas yra nepakankamas, kad leistų nuosaikiai veiksmingam [produktyviam] paslaugų teikėjui gauti normalų pelną <...>“( ). Tačiau, kaip teisingai nurodyta skundžiamame sprendime, Teisingumo Teismas „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijų“ laikė svarbiu nagrinėdamas grobuoniškas kainas Sprendime AKZO prieš Komisiją( ). Manau, kad Bendrasis Teismas teisingai konstatavo, jog „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ yra svarbus ne tik tuomet, kai piktnaudžiavimas pasireiškia dominuojančią padėtį užimančios įmonės kainų ir sąnaudų skirtumu, bet ir tuo atveju, kai šis piktnaudžiavimas pasireiškia jos didmeninės ir mažmeninės kainų skirtumu( ). Iš tikrųjų manau, kad sunku pripažinti Bendrojo Teismo analizę skundžiamo sprendimo 186–194 punktuose klaidinga, nes ji aiškiai paremta atitinkamais precedentais ir teisinio saugumo principu, kad „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ šios bylos aplinkybėmis yra tinkamas. Be to, daug kas pritaria, kad apskritai „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ yra tinkamas kriterijus( ).

50. Grįžtant prie pirmojo kaltinimo pažymėtina, jog apeliantė nesutinka su skundžiamo sprendimo 188 punktu ir teigia, kad šioje byloje svarbu ne jos, kaip dominuojančią padėtį užimančios įmonės, bet konkurentų padėtis. Apeliantė taip teigia, nes jai, kaip dominuojančią padėtį užimančiai įmonei, šioje byloje taikytinos kitokios teisinės ir materialinės sąlygos, todėl „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ turėjo būti atitinkamai pritaikytas. Ji teigia, kad analizė neturėjo būti grindžiama jos klientų struktūra. Pirmiausia pažymėčiau, kad pati apeliantė pripažįsta, jog minėtas kriterijus yra naudingas apskritai, nes jį taikant mažiau skatinami neproduktyvūs konkurentai ir padidėja dominuojančią padėtį užimančių įmonių teisinis saugumas, kadangi, taikant šį kriterijų, jos gali iš anksto įvertinti savo veiklos teisėtumą. Be to, kaip teisingai pažymėjo Komisija, apeliantė negali gintis teigdama, kad ji neveikė taip produktyviai kaip jos konkurentai. Konkurencijos teisėje nenumatytas „neproduktyvumu grindžiamas“ gynybos argumentas. EB 82 straipsniu kaip tik siekiama užkirsti kelią tokiam dominuojančią padėtį užimančios įmonės elgesiui, kai ji mėgina užgniaužti konkurenciją, ir ši įmonė yra verčiama stengtis pašalinti konkurencijos trūkumus. Todėl nesu įsitikinęs, kad šioje byloje reikėtų keisti kriterijus, kurie tokiais atvejais nustatyti EB 82 straipsnyje.

51. Antra, apeliantė kaltina Bendrąjį Teismą padarius teisės klaidą, nes jis neatsižvelgė į papildomų telekomunikacijos paslaugų (telefoninių pokalbių) tarifus. Toks metodas neatitinka nei ekonomikos kriterijų, nei kitų Europos ir JAV institucijų sprendimų priėmimo praktikos. Jis prieštarauja rinkos realybei – nei abonentai, nei operatoriai nevertina prieigos paslaugų izoliuotai. Ekonominiu požiūriu, atliekant tarifų „žirklių“ analizę, būtina atsižvelgti į visas pajamas ir sąnaudas, susijusias su didmenine paslauga. Įvairioms klientų grupėms paslaugas teikiančių įmonių atveju, kai dėl didmeninių paslaugų, kurių pagrindu tuo pačiu metu keliose rinkose galutiniams vartotojams teikiamos įvairios paslaugos, patiriama išlaidų, analizė turi būti atliekama viršutinėje rinkoje, atsižvelgiant į visas atitinkamas abonentams teikiamas paslaugas.

52. Iš tikrųjų „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ yra tinkamas, nes jis parodo, ar konkurentas gali konkuruoti su dominuojančią padėtį užimančia įmone lygiomis galimybėmis. Be to, kaip Bendrasis Teismas teisingai konstatavo skundžiamo sprendimo 192 punkte, bet kuris kitas požiūris galėtų pažeisti bendrąjį teisinio saugumo principą. Tačiau apeliantė teigia, kad, nepaisant tarifų „žirklių“, jos konkurentai galėjo su ja konkuruoti taikydami kitokius nei jos verslo modelius arba siūlydami produktus, susijusius su kitose nei nagrinėjama rinkose teikiamomis paslaugomis. Kaip matyti iš skundžiamo sprendimo 195–199 punktų, „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ parodė, kad apeliantės konkurentai negalėjo ekonomiškai pritaikyti prieigos rinkoje apeliantės konkrečiai taikyto modelio. Apeliantė negali reikalauti šioje byloje pritaikyti „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijų“, remdamasi vien tuo, kad jos padėtis nėra tokia pati, kaip jos konkurentų. Tai neįmanoma vien todėl, kad dominuojančią padėtį užimanti įmonė ir jos konkurentai iš tikrųjų niekada nebūna vienodoje padėtyje. O dėl argumentų, susijusių su sunkumais, su kuriais apeliantė susiduria kaip buvusi valstybės įmonė, pertvarkoma į komercinę įmonę, kurios klientų struktūra yra kitokia nei jos konkurentų, pakanka pažymėti, kaip minėjau, kad konkurencijos teisėje neatsižvelgiama į tokius dominuojančią padėtį užimančių įmonių neproduktyvumo veiksnius. Be to, Komisija pažymėjo, kad apeliantė dėl savo analoginės linijos paslaugos klientų, jiems norint pakeisti savo prieigos abonentą, veikiau turėjo konkurencinį pranašumą. Dėl argumento, kad tik apeliantė teikė individualaus operatoriaus pasirinkimo paslaugas, Komisija pažymėjo, kad yra kitaip – kai kurie apeliantės konkurentai taip pat siūlė tokias paslaugas savo klientams. Apeliantės pareiga leisti teikti minėtą paslaugą kyla iš jos ypatingos padėties rinkoje ir todėl ji nebuvo diskriminuojama konkurentų atžvilgiu; skirtingos aplinkybės buvo vertinamos skirtingai. Kaip jau nurodžiau šios išvados pradžioje, reguliavimas negali turėti įtakos EB 82 straipsnio taikymui, jei apeliantė turi pakankamą komercinę diskreciją. Taigi apeliantė dabar negali dėl reguliavimo reikalauti specialaus statuso.

53. Apeliantė teigia, kad Bendrojo Teismo atlikta tarifų „žirklių“ analizė yra neišsami, nes joje neatsižvelgiama į ryšius, kurie tapo įmanomi dėl didmeninės paslaugos. Konkurentai gali nesiūlyti išankstinio operatoriaus pasirinkimo paslaugos ir siūlyti prieigos, ryšių ir kt. paslaugų paketą per vietinę liniją. Šiuo atveju abonentų poreikiai atsiranda ir operatorių konkurencija vyksta tik dėl paketo, kurį sudaro prieigos ir ryšių paslaugos. Antra, skundžiamo sprendimo 196–202 punktai paremti keliomis teisės klaidomis. Klausimas, ar ryšių tarifai turi reikšmės, priklauso nuo esminio klausimo, susijusio su teisingu metodu, taikytinu įvairias paslaugas teikiančioms įmonėms. Bendrasis Teismas negali neatlikti tokio vertinimo skundžiamo sprendimo 185 punkte remdamasis tuo, kad atlieka tik ribotą teisminę kontrolę.

54. Pirma, skundžiamo sprendimo 196 ir 197 punktuose esantys teiginiai, kad pagal tarifų subalansavimo principą būtina atskirai atsižvelgti į prieigos ir pokalbių kainas, yra teisiškai klaidingi. Skundžiamas sprendimas yra prieštaringas. Jo 113 punkte Bendrasis Teismas, inkriminuodamas pažeidimą, remiasi tuo, kad konkrečiame sektoriuje taikomo reguliavimo tikslai ir Bendrijos konkurencijos politikos tikslai gali skirtis, tačiau remdamasis būtent reguliavimo principu daro išvadą, kad atskirai vertinti prieigos kainas ir pokalbių kainas yra būtina, net jei abonentai vertina šias paslaugas kaip vieną visumą. Be to, skundžiamo sprendimo 161 punktas nepakankamai motyvuotas, nes jame nenurodyta, kodėl Bendrojo Teismo pozicija yra teisinga, ir nenagrinėjami apeliantės pateikti prieštaravimai.

55. Ir vėl sutinku su Komisija, kad nagrinėjamoje byloje su EB 82 straipsniu suderinamas tik toks požiūris, pagal kurį dvi rinkas reikia vertinti atskirai, o analizuojant tarifų „žirkles“ atsižvelgti į didmeninės bei mažmeninės rinkas. Iš tikrųjų Bendrasis Teismas, skundžiamo sprendimo 195–207 punktuose patvirtinęs Komisijos požiūrį, nepadarė teisės klaidos. Dėl argumento, susijusio su tarifų „žirklių“ kriterijumi įvairias paslaugas teikiančios įmonės atveju, Komisija teisingai pažymėjo, jog apeliantė neatsižvelgia į tai, kad prieigos paslaugos nėra neišvengiamai būtinos, norint gauti pajamų iš ryšių. Teikdama individualaus operatoriaus pasirinkimo paslaugą apeliantė, kaip ir jos konkurentai, taip pat galėjo gauti pajamų ryšių rinkoje, nepaisant su abonementinėmis sutartimis susijusios padėties. Komisija teisingai paaiškino, kodėl apeliantės teiginys, kad visi konkurentai deaktyvino operatorių atrankos kiekvienu konkrečiu atveju paslaugą, yra neteisingas; apeliantė painioja priežastį ir pasekmę, o dėl jos sukelto tarifų „žirklių“ konkurentai nebegalėjo teikti tik prieigos paslaugų ir padengti savo sąnaudų. Kiti reguliavimo institucijų sprendimų, kuriuose prieita prie kitokių išvadų, pavyzdžių, gali būti įdomūs nebent lyginamosios teisės požiūriu. Tačiau jie nekeičia pagal EB 82 straipsnį atliekamos analizės tikslų ir kriterijų. O dėl skundžiamo sprendimo 185 punkte esančio teiginio, manau, atrodytų, jog, nepaisant to teiginio, Bendrasis Teismas atliko išsamų vertinimą, kad patvirtintų Komisijos metodą.

56. Be to, apeliantės teigimu, išvada, kad taikant tarifų subalansavimo principą neatsižvelgiama į telekomunikacijų paslaugas, yra iš esmės neteisinga ir ja pažeidžiamas EB 82 straipsnis. Šiuo principu nenustatoma EB 82 straipsnio taikymo kriterijų. Be to, tarifų derinimo principas taikomas tik apeliantei ir jos tarifų reguliavimui, bet ne konkurentams. Jis nieko nenurodo apie jų galimybes konkuruoti. Nors telekomunikacijų reguliavimas gali būti pasitelkiamas EB 82 straipsniui įgyvendinti, šis straipsnis nėra priemonė, kuria siekiama įgyvendinti konkrečiam sektoriui taikomą reguliavimą.

57. Kalbant apie tarifų subalansavimo principą, atrodo, kad skundžiamame sprendime nėra jokių prieštaravimų. Neginčytina, kad pagal EB 82 straipsnį būtina atsižvelgti į padėtį atitinkamoje rinkoje ir joje galiojančius teisės aktus. Kaltinimas dėl motyvavimo stokos skundžiamame sprendime šiuo atžvilgiu negali būti pripažintas pagrįstu, nes jis nepakankamai tikslus. Visų pirma apeliantė nepaaiškina savo prieštaravimų dėl tarifų subalansavimo principo taikymo. Be to, nors skundžiamo sprendimo 196 punkte nurodytas reguliavimo sistemos ir vertinimo pagal EB 82 straipsnį santykis, 197 punkte nurodomas Komisijos motyvavimas. Sutinku su Komisija, kad, priešingai nei teigia apeliantė, tarifų subalansavimas, kuriam taikoma Komisijos direktyva 96/19/EB( ), siekiama aiškiai atskirti universaliąją paslaugą nuo konkurencinėje aplinkoje teikiamų paslaugų ir diferencijuoti jas remiantis sąnaudomis. Taigi kryžminio subsidijavimo reikėtų vengti. Tačiau iš to darytina išvada, kuri buvo teisingai patvirtinta skundžiamo sprendimo 196 punkte, kad net atliekant analizę pagal EB 82 straipsnį, turi būti daromas skirtumas tarp prijungimo ir ryšio mokesčių. Neturi reikšmės tai, ar šiuo atžvilgiu reguliavimas yra taikomas konkurentams, nes Direktyva 96/19 siekiama apsaugoti būtent apeliantės konkurentus.

58. Pirma, apeliantė teigia, kad skundžiamo sprendimo 199 punktas yra nepakankamai motyvuotas. Bendrasis Teismas turėjo išnagrinėti, kurios paslaugos teikiamos kaip didmenine paslauga pasinaudojant vietine linija. Tik tai atlikęs Bendrasis Teismas galėjo padaryti išvadą dėl lygių galimybių. Tokia lygybė užtikrinama tik bendrai išanalizavus visas per vietinę liniją teikiamų paslaugų kainas ir sąnaudas. Apeliantė teigia, kad Bendrasis Teismas nesilaikė logikos dėsnių, ir nurodo skundžiamo sprendimo 238 punktą. Bendrojo Teismo prielaida, kad apeliantė nepatiria jokių prijungimo sąnaudų, yra akivaizdžiai klaidinga. Kadangi apeliantės taikomi mažmeniniai prijungimo tarifai faktiškai yra mažesni už jos patiriamas sąnaudas, ji, kaip ir konkurentai, turėtų taikyti prieigos tarifų ir ryšių tarifų kryžminį subsidijavimą. Be to, skundžiamo sprendimo 202 punkto teiginys tiesiogiai prieštarauja „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijui“, pagal kurį lemiama yra tik apeliantės sąnaudų struktūra ir tarifai.

59. Manau, kad skundžiamo sprendimo 199–201 punktuose išdėstyti teiginiai, kad siekiant lygių galimybių reikalingas atskyrimas, yra teisingi, nes dėl bendro prijungimo ir ryšių vertinimo apeliantės konkurentai būtų priversti su ja konkuruoti tik pagal konkretų kryžminio subsidijavimo modelį, ir dėl to stipri apeliantės padėtis prijungimo paslaugų srityje tik sustiprėtų, kaip teisingai nurodė Komisija. Tačiau, kaip Bendrasis Teismas konstatavo skundžiamo sprendimo 202 punkte, dėl apeliantės pasiūlyto modelio jos konkurentai prijungimo paslaugų srityje patirtus nuostolius būtų priversti kompensuoti didesniais ryšių tarifais. Šiuo atžvilgiu svarbu pabrėžti, kad apeliantė neginčija rinkos apibrėžimo, pagal kurį mažmeninės prijungimo paslaugos ir ryšių paslaugos sudaro atskiras rinkas. Be to, ryšių paslaugos taip pat gali būti teikiamos neteikiant prijungimo paslaugos. Komisija teisingai nurodo, kad teiginys, jog buvo pažeisti logikos dėsniai, apeliantei negelbėja. Ginčijamame sprendime tarifų „žirklės“ buvo pasmerktos tik dėl jų poveikio mažmeninei rinkai, todėl Komisija neprivalėjo tirti, ar konkurentų padėtis ryšių rinkoje buvo prastesnė nei apeliantės. Manau, pakanka pažymėti, kad skundžiamo sprendimo 237 punkte jau pateiktas išsamus atsakymas į pirmojoje instancijoje pateiktus argumentus, ir jo pakanka patvirtinti ginčijamą sprendimą. Todėl skundžiamo sprendimo 238 punkto kritika nėra svarbi. Bet kuriuo atveju apeliantė neįrodė šios kritikos pagrįstumo. Be to, Bendrasis Teismas, vadovaudamasis „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijumi“, teisingai nusprendė (ir pats sau neprieštaravo), jog kai prijungimo tarifai yra didesni, nes jais norima padengti išlaidas, konkurentai turi galimybių rinkoje, jei taiko mažesnius nei apeliantės ryšių tarifus, kad bendra paslaugų paketo kaina būtų panaši.

60. Galiausiai apeliantė mano, kad Bendrasis Teismas taikė klaidingą teisinį kriterijų įrodinėjimo pareigos paskirstymo atžvilgiu, nes skundžiamo sprendimo 201 ir 202 punktuose tiesiog nurodė, kad „negalima atmesti galimybės“, jog konkurentai buvo ekonomiškai nepajėgūs kompensuoti dėl prijungimo prie telefono linijos galimų patirti nuostolių pajamomis iš ryšių, o apeliantė savo ieškinyje pirmojoje instancijoje norėjo įrodyti, kad nagrinėjamu atveju buvo įmanomas kryžminis subsidijavimas.

61. Sutinku su Komisija, kad Bendrasis Teismas sprendė ginčą vertindamas apeliantės iškeltą fakto klausimą, o ne paskirstydamas įrodinėjimo pareigą. Skundžiamo sprendimo 202 punkte Bendrasis Teismas nurodė, kad nagrinėjamu laikotarpiu apeliantė gerokai sumažino pokalbių kainas. Apeliantė negali ginčyti šio teiginio, nes nesirėmė faktinių aplinkybių iškreipimu. Todėl antrojo apeliacinio skundo antrą dalį reikėtų atmesti.

3. Antrojo apeliacinio skundo pagrindo trečia dalis, susijusi su tarifų „žirklių“ padariniais

62. Komisija ir Vodafone teigia, kad šią antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

63. Pirmuoju argumentu apeliantė teigia, kad klaidingai apskaičiavus tarifų „žirkles“, padaryta teisės klaidų ir vertinant tariamų tarifų „žirklių“ padarinius. Skundžiamo sprendimo 234 ir 235 punktuose pagrįstai atmesta Komisijos nuomonė, kad nereikėjo įrodyti antikonkurencinio poveikio. Tačiau skundžiamo sprendimo 237 punkte pateikta analizė grindžiama tarifų „žirklėmis“, apskaičiuotomis atsižvelgiant tik į prijungimo tarifus. Skundžiamo sprendimo 238 punkte remiamasi klaidinga prielaida, kad prijungimo paslaugų ir ryšių paslaugų kryžminio subsidijavimo atvejais konkurentai yra diskriminuojami, palyginti su apeliante, kuri nepatiria nuostolių prijungimo paslaugų srityje. Antruoju argumentu apeliantė teigia, kad motyvai, kuriais siekta įrodyti antikonkurencinį poveikį, taip pat yra teisiškai klaidingi. Skundžiamo sprendimo 239 punkte nurodyta tik tai, kad konkurentų plačiajuosčio ir siaurajuosčio ryšio rinkos dalys buvo nedidelės, nenurodžius jokio priežastinio ryšio tarp šių rinkos dalių ir tariamų tarifų „žirklių“. Be to, skundžiamo sprendimo 240 punktas yra grindžiamas klaidingu ginčijamo sprendimo 182 konstatuojamosios dalies suvokimu.

64. Pažymėčiau, jog skundžiamo sprendimo 235 punkte Bendrasis Teismas teisingai nurodė, kad Komisija turi įrodyti apeliantės taikomų kainų antikonkurencinį poveikį. Iš minėto punkto aišku, kad Bendrasis Teismas manė, jog antikonkurencinis poveikis, kurį Komisija šioje byloje turi įrodyti, yra susijęs su konkurencijos plėtros nagrinėjamoje rinkoje suvaržymais, kuriuos galėjo sukelti apeliantės taikomi tarifai. Todėl nors Bendrasis Teismas nereikalavo Komisijos įrodyti faktinio antikonkurencinio poveikio, jis reikalavo patekimo į rinką kliūčių įrodymų, taigi reikalavo įrodyti galimą antikonkurencinį poveikį. Šiuo atžvilgiu skundžiamo sprendimo 237 punkte Bendrasis Teismas nustatė, kad atsižvelgiant į tai, jog apeliantės didmeninės paslaugos yra būtinos tam, kad vienas iš jos konkurentų galėtų su ja konkuruoti žemutinėje mažmeninės prieigos paslaugų rinkoje, tarifų „žirklės“ tarp ieškovės didmeninės prieigos tarifų ir mažmeninių tarifų iš principo varžo konkurencijos plėtrą žemutinėse rinkose. Taigi manau, jog Bendrasis Teismas teisingai pabrėžė aplinkybę, kad nagrinėjamoje byloje didmeninės paslaugos buvo būtinos, o nesant prieigos prie šių paslaugų, apeliantės konkurentai net nebūtų galėję patekti į žemutinę abonentams teikiamų paslaugų rinką. Tai atitinka Bendrojo Teismo praktikoje suformuotą poziciją, kurią patvirtino Teisingumo Teismas, kad poveikis, kurį būtina įrodyti, nebūtinai yra realus skundžiamo piktnaudžiavimo poveikis. Nustatant EB 82 straipsnio pažeidimą pakanka įrodyti, kad dominuojančios įmonės piktnaudžiavimas turi tendenciją apriboti konkurenciją arba, kitaip tariant, toks elgesys gali turėti tokį poveikį( ). Manau, iš to aiškiai matyti, jog Komisija privalo įrodyti, kad konkrečiomis nagrinėjamos rinkos aplinkybėmis gali atsirasti antikonkurencinis poveikis( ). Todėl paprasčiausio teiginio, kad gali atsirasti kažkoks arba abstraktus antikonkurencinis poveikis, nepakanka. Iš viso to, kas nurodyta, darytina išvada, kad Bendrasis Teismas nepadarė teisės klaidos.

65. Kalbant apie pirmąjį apeliantės kaltinimą, kad padarinių analizė bet kuriuo atveju yra neteisinga, nes ja atsižvelgiama tik į prijungimo tarifus, šis kaltinimas yra beprasmis. Šioje išvadoje jau paaiškinau, kodėl šiuos argumentus reikia atmesti. Dėl antrojo apeliantės argumento, susijusio su priežastiniu ryšiu, ir visų pirma jos argumento, kad nenuostabu, jog telekomunikacijų sektoriuje operatoriai tik iš lėto skverbiasi į rinką, reikia pastebėti, jog toks argumentas pirmojoje instancijoje nebuvo pateiktas ir bet kuriuo atveju jis nėra svarbus. Dėl pokalbių paslaugų įtraukimo apeliantė nepaaiškino, kodėl šiame vertinimo etape buvo būtina keisti metodą, kuris buvo taikomas kaip pagrindas apskaičiuojant „žirkles“, ir atsižvelgti į pokalbių paslaugas. Galiausiai dėl argumento, susijusio su ginčijamo sprendimo 182 konstatuojamąja dalimi, reikėtų pažymėti, kad jis nėra nukreiptas prieš skundžiamą sprendimą. Be to, kaip teigė Komisija, jis yra nepriimtinas, nes nebuvo pateiktas pirmojoje instancijoje, ir bet kuriuo atveju nepagrįstas, nes šioje byloje nagrinėjamos „žirklės“, nepaisant jų masto, sukūrė konkurentams tokias ekonomines sąlygas, kad jie negalėjo siūlyti prieigos paslaugų už tą pačią kainą kaip apeliantė. Todėl antrojo apeliacinio skundo pagrindo trečią dalį reikėtų atmesti kaip iš dalies nepriimtiną ir bet kuriuo atveju kaip nepagrįstą. Atitinkamai reikėtų atmesti visą antrąjį apeliacinio skundo pagrindą.

C – Trečiasis apeliacinio skundo pagrindas, susijęs su teisės klaidomis apskaičiuojant baudas

1. Trečiojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis, susijusi su pažeidimo sunkumu

66. Apeliantė teigia, kad buvo pažeista Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalis, nes nei Komisijos argumentai, nei Bendrojo Teismo motyvai skundžiamo sprendimo 306–310 punktuose nepatvirtina teiginio, kad pirmuoju laikotarpiu apeliantė padarė sunkų pažeidimą. Bendrasis Teismas neatsižvelgė į aplinkybę, kad Baudų nustatymo gairių( ) 1 punkto A dalyje nurodyta, jog veiksmai, kuriais siekiama pašalinti konkurentus, tik „gali“ būti sunkus pažeidimas. Todėl jis neišnagrinėjo argumentų, kuriais siekta paneigti pažeidimo kvalifikavimą kaip sunkaus.

67. Komisija teigia, kad šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

68. Pakanka pažymėti, kad laikotarpio nuo 2002 m. sausio 1 d. atžvilgiu apeliantės argumentas yra beprasmis, nes pažeidimas buvo kvalifikuotas ne kaip sunkus, bet kaip nesunkus. Kalbant apie 1998–2001 m. laikotarpį, Komisija teisingai nurodė, kad, vadovaujantis Baudų nustatymo gairių 1 punkto A dalies pirma pastraipa, ji neprivalo pažeidimo sunkumo kvalifikavimo etape atsižvelgti į menką prisidėjimą prie pažeidimo (žr. skundžiamo sprendimo 311 punktą). Komisija šiuo atžvilgiu panaudojo galimybę pripažinti lengvinančią aplinkybę, kaip tai išplaukia iš skundžiamo sprendimo 312 punkto. Be to, apeliantė nepaaiškina, dėl kokio konkretaus RegTP dalyvavimo nustatant kainas veiksmo bauda turėjo būti dar labiau sumažinta. Todėl šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

2. Trečiojo apeliacinio skundo pagrindo antra dalis, susijusi su tuo, kad nebuvo pakankamai atsižvelgta į lengvinančias aplinkybes

69. Apeliantė tvirtina, kad ginčijamo sprendimo 212 konstatuojamojoje dalyje Komisija atsižvelgė tik į tai, kad nacionaliniu lygmeniu egzistuoja konkrečiam sektoriui būdingas reguliavimas, tačiau neatsižvelgė į tokio reguliavimo turinį, t. y. į tai, kad RegTP išnagrinėjo ir paneigė, kad egzistuoja antikonkurencinės tarifų „žirklės“. Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, nes nesukritikavo Komisijos už tai, kad ši neatsižvelgė į kitas dvi lengvinančias aplinkybes, kaip nurodyta Baudų nustatymo gairių B punkto trečioje pastraipoje. Dėl RegTP sprendimų apeliantė buvo įsitikinusi savo elgesio teisėtumu. Bet kuriuo atveju pažeidimas buvo padarytas dėl neatsargumo.

70. Komisijos teigimu, šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

71. Kaip teigė Komisija, apeliantė bet kuriuo atveju neatsižvelgia į tai, kad ginčijamo sprendimo 212 konstatuojamoji dalis buvo suformuluota plačiai ir kad ji visiškai atitinka tai, kaip ši konstatuojamoji dalis išaiškinta skundžiamo sprendimo 312 punkte. O dėl argumento, kad apeliantė tiesiog elgėsi neatsargiai, pirmojoje instancijoje šis argumentas nebuvo pateiktas. Bet kuriuo atveju Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 295–297 punktuose teisingai nutarė, kad apeliantės elgesys prilygo tyčiniam pažeidimui. Todėl ši trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalis yra iš dalies nepriimtina ir bet kuriuo atveju nepagrįsta.

3. Trečiojo apeliacinio skundo pagrindo trečia dalis, susijusi su simbolinės baudos paskyrimu

72. Skundžiamo sprendimo 319 punktu pažeista teisė į vienodą požiūrį. Apeliantei turėjo būti paskirta simbolinė bauda, kaip tai buvo padaryta Sprendime Deutsche Post( ). Apeliantės veiksmai atitiko Vokietijos teismų praktiką ir RegTP sprendimus. Nesvarbu, kad vėliau Oberlandesgericht sprendimas buvo panaikintas, nes taip nutiko dėl galimos išimties, kuri negali būti taikoma šiai bylai, ir tik po šio panaikinimo apeliantė galėjo manyti, jog ji gali būti atsakinga pagal EB 82 straipsnį. Apeliantės padėtis panaši į Sprendime Deutsche Post nagrinėtą padėtį, kuria remiantis šis sprendimas buvo priimtas. Vargu ar Pranešimą dėl prisijungimo galima laikyti „teismų praktika“. Galiausiai įsipareigojimas nutraukti pažeidimą negali būti būtina sąlyga skirti simbolinę baudą.

73. Komisija tvirtina, kad šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.

74. Komisija yra teisi, teigdama, kad apeliantės argumentas neturi reikšmės. Šis argumentas galėtų būti naudingas apeliantei tik jei abiejų bylų faktines ir teisines aplinkybes būtų galima tiesiogiai sugretinti( ). Iš skundžiamo sprendimo 317–320 punktų matyti, kad taip nėra, ir iš tikrųjų apeliantė neteigė, kad minėtuose punktuose pateikti teiginiai faktinių aplinkybių požiūriu yra klaidingi ar kad juose nurodytų skirtumų nebuvo. Komisija taip pat yra teisi dėl to, kad simbolinės baudos yra išimtis ir kad iš jos negali būti reikalaujama pagrįsti sprendimą, kuriuo bauda skiriama vadovaujantis įprastomis taisyklėmis. Bet kuriuo atveju Komisija, vertindama lengvinančias aplinkybes, atsižvelgė į RegTP sprendimus. Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 312 ir 313 punktuose patvirtino, kad šiuo atžvilgiu nebuvo padaryta vertinimo klaidos. O dėl Oberlandesgericht sprendimo pakanka pažymėti, kad Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 319 punkte pagrįstai nurodė, jog jis buvo priimtas laikotarpiu, už kurį Komisija neskyrė baudos, nors įprastomis aplinkybėmis ją būtų reikėję skirti. Bet kuriuo atveju taip pat tiesa yra tai, kad Oberlandesgericht tikrai nenagrinėjo, į kokius veiksnius reikia atsižvelgti apibrėžiant „žirkles“. Todėl minėtas teismo sprendimas nėra svarbus simbolinės baudos skyrimo tikslu. Galiausiai minėtas teismo sprendimas neatitinka Bendrijos teismų praktikos. Tai, kad jį panaikino Bundesgerichtshof, tik patvirtino tai, ką apeliantė turėjo žinoti. Antra, Komisija pranešė apie savo poziciją tam tikros savo praktikos atžvilgiu, susirašinėdama su apeliante. RegTP pareiškimai nebuvo susiję su EB 82 straipsniu ir bet kuriuo atveju 1998 m. Komisija Pranešime dėl prisijungimo nurodė, kad Bendrijos konkurencijos teisė taikoma kartu su telekomunikacijų teise ir kad konkurenciją reglamentuojančios Sutarties nuostatos taikomos net tai praktikai, kuriai suteiktas NRI leidimas. Galiausiai, mano manymu, pakanka pažymėti, kad nagrinėjamoje byloje, skirtingai nei byloje Deutsche Post, apeliantė neprisiėmė jokio įsipareigojimo ateityje vengti bet kokių pažeidimų. Be to, Komisija pridūrė, kad nagrinėjamu atveju apeliantė nepadėjo jai, kaip konkurencijos institucijai, vykdyti užduotį. Todėl šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį taip pat reikėtų atmesti kaip nepagrįstą ir atmesti visą trečiąjį apeliacinio skundo pagrindą. Iš visų anksčiau pateiktų svarstymų darytina išvada, kad apeliacinį skundą reikia atmesti.

IV – Išvada

75. Atsižvelgdamas į visa tai, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau:

– atmesti apeliacinį skundą,

– nurodyti Deutsche Telekom padengti savo ir Komisijos bylinėjimosi išlaidas,

– nurodyti Vodafone ir Versatel padengti savo bylinėjimosi išlaidas.