GENERALINĖS ADVOKATĖS

CHRISTINE STIX‑HACKL IŠVADA,

pateikta 2004 m. gruodžio 16 d.( )

Byla C‑15/04

Koppensteiner GmbH

prieš

Bundesimmobiliengesellschaft mbH

(Bundesvergabeamtes (Austrija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Viešojo pirkimo sutartys – Direktyva 89/665/EE – Tiesioginis taikymas – Atšaukimas – Sprendimas atšaukti pirkimų konkursą – Ieškinys – Panaikinimas“

I – Įvadinės pastabos

1. Teisės problema, kurią siekiama išspręsti šia prejudicinio sprendimo procedūra, susijusi su galimybe peržiūrėti viešojo pirkimo procedūros atšaukimą. Konkrečiai tariant, keliamas klausimas, ar 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo( ) (toliau – Direktyva) įpareigoja valstybes nares numatyti galimybę pripažinti sprendimą negaliojančiu ir tais atvejais, kai perkančioji organizacija paskelbia atšaukianti pirkimą arba bent jau ketinanti tai padaryti.

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

2. 1 straipsnio 1 dalis nustato:

,,Valstybės narės imasi reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių sudarymo procedūrų, kurioms taikomos Direktyvos 71/305/EEB ir 77/62/EEB, atžvilgiu perkančiosios organizacijos priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir, svarbiausia, kaip galima greičiau apsvarstyti iš naujo pagal tolesniuose straipsniuose, ir ypač 2 straipsnio 7 dalyje nurodytas sąlygas todėl, kad tokie sprendimai pažeidė Bendrijos teisę dėl viešųjų pirkimų arba nacionalines tą teisę įgyvendinančias taisykles.“

3. 2 straipsnio 1 dalis, numatanti valstybių narių užtikrintinas peržiūros galimybes, be kita ko, nustato:

,,Valstybės narės užtikrina, kad dėl 1 straipsnyje nurodytos peržiūros procedūros vykdomos priemonės apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:

<…>

b) anuliuoti arba užtikrinti neteisėtai priimtų sprendimų anuliavimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų konkurso skelbime, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties sudarymo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą;

<…>“

B – Nacionalinė teisė

4. 2002 m. Federalinis įstatymas dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo( ) (Bundesvergabegesetz2002, toliau – BVergG) nustato, kad peržiūros procedūrų sistema grindžiama sprendimų, kuriuos galima ginčyti atskirai, ir sprendimų, kurių atskirai ginčyti negalima, atskyrimu. Sprendimus, kurių atskirai ginčyti negalima, galima užginčyti tik kartu su vėlesniais atskirai ginčytinais sprendimais.

5. Pagal BVergG 20 straipsnio 13 dalies a punkto aa papunktį sprendimai, kuriuos viešojo pirkimo procedūroje galima ginčyti atskirai, yra viešojo pirkimo paskelbimas, įvairūs reikalavimai, pateikti per pasiūlymų pateikimo terminą, ir sprendimas sudaryti sutartį. Iš to išplaukia, kad pirkimo konkurso atšaukimas atplėšus vokus su pasiūlymais nėra atskirai ginčytinas sprendimas.

6. 105 straipsnis nustato pirkimų konkurso atšaukimo pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui tvarką. Jo 2 dalis leidžia perkančiajai organizacijai atšaukti pirkimą dėl rimtų priežasčių, pagrįstai pateisinančių tokį atšaukimą. Pirkimo atšaukimas tik tam, kad būtų galima paskelbti naują viešojo pirkimo konkursą, siekiant sumažinti siūlomą kainą, nėra objektyviai pateisinamas.

7. Siekiant panaikinti šio federalinio įstatymo ir jo taikymo taisyklių pažeidimus, pagal BvergG 162 straipsnio 2 dalies 2 punktą iki sutarties sudarymo Bundesvergabeamt (toliau – BVA) yra kompetetingas pareikšto ieškinio reikalavimų pagrindu neteisėtus perkančiosios organizacijos sprendimus paskelbti negaliojančiais.

8. Remiantis BVergG 166 straipsnio 2 dalies 1 punktu, ieškinys yra nepriimtinas, jeigu juo ginčijamas sprendimas, kurio negalima ginčyti atskirai.

9. Prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo nuomone, šioje byloje BVergG numatyta sistema neleidžia pareikšti ieškinio dėl galimo viešojo pirkimo konkurso atšaukimo, atplėšus vokus su pasiūlymais, pripažinimo neteisėtu tuo pačiu ieškiniu, kuriuo ginčijamas vėlesnis atskirai ginčytinas sprendimas, nes atšaukimas užbaigia pirkimo procedūrą ir todėl šioje pirkimo procedūroje perkančioji organizacija nebegali priimti jokio naujo sprendimo.

10. Todėl prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas mano, kad BVergG numatyta sistema neleidžia pagal pareikštą ieškinį nagrinėti ir prireikus panaikinti viešojo pirkimo konkurso atšaukimo atplėšus vokus su pasiūlymais atviroje pirkimų procedūroje. Nacionalinis teismas mano, kad pagal BVergG numatytą sistemą, atšaukus viešojo pirkimo konkursą, BVA yra kompetentingas (tik) patikrinti, ar atšaukimas dėl šio federalinio įstatymo pažeidimo buvo neteisėtas. BVA sprendimu tą nustačius, įmonės įgyja teisę pareikšti perkančiajai organizacijai reikalavimus atlyginti nuostolius dėl neteisėto atšaukimo.

III – Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai

11. 2003 m. rugsėjo 26 d. bendrovė Bundesimmobiliengesellschaft mbH (toliau – BIG) paskelbė viešojo pirkimo procedūrą ,,nugriovimo darbų“ daliai pirkimų procedūroje „6020 Insbrukas, Angerzellgasse 14, Akademinė gimnazija, naujos mokyklos ir trijų sporto salių statyba“ („6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, Neubau Volksschule und 3 Turnhallen“) (toliau – pirmoji pirkimo procedūra).

12. BIG, kurios 100 % akcijų priklauso Austrijos valstybei, buvo įsteigta pirmiausia siekiant suderinti statybų ir nekilnojamojo turto valdymą Austrijoje. Įmonės veiklos sričiai, be kita ko, priklauso paruošti reikiamą plotą išimtinėms valstybės ar bendroms valstybės ir trečiųjų asmenų reikmėms, o tam, ypač atsižvelgiant į federacinės valstybės poreikius, – įsigyti, naudoti, valdyti, nuomoti ir parduoti žemės sklypus ir patalpas, įrengti ir išlaikyti pastatus, centrinę pastatų panaudos paskirstymo sistemą bei vykdyti kitas su įmonės veikos sritimi susijusias pagalbines užduotis, išskyrus tas, kurios patenka į kreditavimo įstatymo (Kreditwesengesetz) taikymo sritį.

13. Pirmosios pirkimo procedūros objektas – statybos projektas, kurio pirkimo vertė yra 8 600 000 eurų. Pagrindinėje byloje nagrinėjamos nugriovimo darbų dalies pirkimo vertė yra 95 000 eurų.

14. 2003 m. spalio 29 d. laišku BIG kartu su kitais adresatais informavo ir bendrovę KoppensteinerGmbH (toliau – Koppensteiner), kad viešojo pirkimo konkursas pasibaigus pasiūlymų pateikimo terminui yra atšaukiamas dėl rimtų priežasčių BVergG 105 straipsnio prasme.

15. 2003 m. lapkričio 6 d. BIG telefonu pasiūlė Koppensteiner dalyvauti neskelbiamų derybų procedūroje dėl nugriovimo darbų (sporto salė Anzlergasse gatvėje), vykdant mokyklos su prailgintos dienos grupės patalpa ir trimis požeminėmis sporto salėmis statybos projektą (toliau – antroji pirkimo procedūra). Koppensteiner pateikė pasiūlymą ir antrajai pirkimo procedūrai. Abiejose pirkimo procedūrose buvo skelbiama apie vienodų darbų pirkimą, tik antrojoje numatytas reikalavimas „vietoje išardyti statybines medžiagas į atskirus elementus“. Taigi numatoma pirkimo vertė antrojoje pirkimo procedūroje yra 90 000 eurų.

16. 2003 m. lapkričio 13 d. Koppensteiner, kiek tai susiję su pirmąja pirkimo procedūra, pareikalavo panaikinti sprendimą atšaukti viešojo pirkimo konkursą ir uždrausti skelbti naują viešojo pirkimo konkursą kitoje pirkimo procedūroje bei, nepatenkinus šių reikalavimų, pripažinti pirkimo atšaukimą neteisėtu. Kiek tai susiję su antrąja pirkimo procedūra, Koppensteiner, be kita ko, pareikalavo panaikinti šią pirkimo procedūrą.

17. 2003 m. lapkričio 20 d. BVA sprendimu BIG buvo uždrausta atplėšti antrojoje pirkimo procedūroje gautus vokus su pasiūlymais, kol bus išnagrinėtas ieškinys, tačiau ne ilgiau kaip iki 2004 m. sausio 13 dienos.

18. Iš bylos dokumentų matyti, kad 2004 m. sausio 28 d. BIG sudarė sutartį su kita įmone dėl darbų atlikimo pagal antrąją pirkimo procedūrą. Ši nugriovimo darbus jau užbaigė.

19. Proceso BVA metu BIG iš esmės tvirtino, kad pagrindas atšaukti pirkimą buvo tai, jog, nepaisant to, kad numatoma pirkimo vertė paskaičiuota labai pagrįstai, visų pateiktų pasiūlymų kainos gerokai viršijo numatomą pirkimo vertę. Pirmojoje pirkimo procedūroje ,,nugriovimo darbų“ dalies numatoma pirkimo vertė buvo 95 000 eurų, o antrojoje – 90 000 eurų. Pirmojoje pirkimo procedūroje mažiausia pasiūlyta kaina buvo 304 150 eurų, taigi gerokai per didelė.

20. Koppensteiner, be kita ko, tvirtina, kad pagal sprendimą HospitalIngenieure ,,perkančiosios organizacijos sprendimą atšaukti viešojo pirkimo konkursą turi būti galima peržiūrėti teismine tvarka ir prireikus panaikinti tuo pagrindu, kad jis pažeidžia Bendrijos teisę viešųjų pirkimų sutarčių srityje“( ).

21. Be to, Koppensteiner tvirtino, kad „pagal analogiją taikant BVergG 100 straipsnio 2 dalį ir joje numatytą pirkimo procedūrų sustabdymą, sprendimą atšaukti viešojo pirkimo konkursą jo dalyviai turi galėti apskųsti panašiai kaip ir vadovaudamiesi nuostatomis dėl sprendimo sudaryti sutartį“. Sprendimą atšaukti viešojo pirkimo konkursą reikia vertinti taip pat kaip sprendimą sudaryti sutartį, nes šiuo atveju perkančiosios organizacijos sprendimas yra nesudaryti sutarties su jokiu konkurso dalyviu.

22. 2004 m. sausio 12 d. Bundesvergabeamt prejudicine tvarka pateikė Teisingumo Teismui šiuos klausimus:

1. Ar 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB 1 straipsnis ir 2 straipsnio 1 dalies b punktas, skaitomi kartu, yra tokie besąlyginiai ir tikslūs, kad jie reiškia, jog pirkimo konkurso atšaukimo atplėšus vokus su pasiūlymais atveju asmuo gali jais remtis tiesiogiai ir dėl šio atšaukimo gali pareikšti ieškinį nacionaliniuose teismuose?

2. Jei atsakymas į pirmąjį klausimą būtų neigiamas, ar 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB 1 straipsnis ir 2 straipsnio 1 dalies b punktas, skaitomi kartu, turi būti aiškinami kaip reiškiantys, kad valstybės narės bet kuriuo atveju privalo numatyti galimybę perkančiosios organizacijos sprendimą atšaukti viešojo pirkimo konkursą, priimamą iki pačio atšaukimo, prieš sudarant sutartį (sprendimą dėl atšaukimo prilyginant sprendimui sudaryti sutartį) peržiūrėti teismine tvarka, dėl ko į teismą besikreipusio asmens prašymu sprendimą galima panaikinti, jei buvo įvykdytos atitinkamos sąlygos, nepaisant to, kad egzistuoja galimybė atšaukus reikalauti nuostolių atlyginimo?

IV – Dėl priimtinumo

23. BIG ir Austrijos vyriausybė išreiškė abejonę pirmiausia dėl antrojo, bet iš esmės dėl abiejų prejudicinių klausimų priimtinumo. Austrijos vyriausybės nuomone, panaikinti atšaukimo neįmanoma, nes pakartotinis sutarties sudarymas šioje pirkimo procedūroje ir teisiškai, ir faktiškai negalimas. Sudarius sutartį BVA nebeturi kompetencijos panaikinti atšaukimo, jis gali tik nustatyti, kad atšaukimas buvo neteisėtas. BIG nurodo, kad antrasis prejudicinis klausimas, susijęs su sprendimu dėl ketinimo atšaukti pirkimo konkursą, yra nepriimtinas, nes pagrindinėje byloje toks sprendimas nebeįmanomas.

24. Teisingumo Teismas savo praktikoje yra nusprendęs, kad atsisakyti nagrinėti nacionalinio teismo pateiktą prejudicinį klausimą jis gali tik tada, kai akivaizdžiai matyti, jog Bendrijos teisės aiškinimas neturi jokio ryšio su pagrindinės bylos faktinėmis aplinkybėmis ar dalyku, kai problema yra hipotetinė arba kai jis neturi faktinių ar teisinių duomenų, be kurių negalima pagrįstai atsakyti į jam pateiktus klausimus( ).

25. Pirmiausia reikia pažymėti, kad prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas pateikė Teisingumo Teismui visus reikiamus duomenis, būtinus pagrįstai atsakyti į jam pateiktus klausimus.

26. Be to, reikia nustatyti, ar nacionalinio teismo pateikti klausimai tebėra svarbūs pagrindinėje byloje priimtino sprendimo požiūriu po to, kai antroji pirkimo procedūra buvo baigta sudarius sutartį.

27. Taigi kyla klausimas, ar dėl to pasikeitė ginčio pagrindinėje byloje dalykas, ir ar prejudiciniai klausimai, susiję su atšaukimu, o ne su kitais reikalavimais pagrindinėje byloje, atitinkamai netapo nepriimtini.

28. Kaip matyti iš sprendimo Siemens ir ARGE Telekom( ), kuris taip pat buvo priimtas BVA prašymo priimti prejudicinį sprendimą pagrindu, spręsdamas apie prejudicinių klausimų priimtinumą, Teisingumo Teismas atsižvelgia ir į tuos faktus, kurie atsirado jau priėmus sprendimą pateikti prašymą dėl prejudicinio sprendimo.

29. Šioje byloje buvo nagrinėjamos BVA sprendimo, kurį Konstitucinis teismas panaikino Teisingumo Teismui pradėjus nagrinėti prašymą dėl prejudicinio sprendimo, pasekmės. Teisingumo Teismas priėjo prie išvados, kad su šio sprendimo pasekmėmis susiję prejudiciniai klausimai tapo visiškai hipotetiniai. Tačiau klausimą dėl galimo neteisėtai sudarytų viešojo pirkimo sutarčių negaliojimo Teisingumo Teismas laikė priimtinu.

30. Tokia situacija, kokia buvo nagrinėjama byloje Siemens ir ARGE Telekom, būtų tuo atveju, jei pagrindinėje byloje ginčijamas pirkimo atšaukimas būtų buvęs iki šiol panaikintas. Tačiau neginčytina, kad taip nėra.

31. Tačiau, skirtingai nei byloje Siemens ir ARGE Telekom, šioje byloje nekeliamas konkretus klausimas dėl naujos pirkimo procedūros teisinio vertinimo ir dėl antrojoje pirkimo procedūroje sudarytos sutarties teisinių pasekmių.

32. Prejudiciniai klausimai susiję su galimybe peržiūrėti pirkimo atšaukimą, t. y. su pirmąja pirkimo procedūra. Todėl negalima tvirtinti, kad prašomas Bendrijos teisės išaiškinimas neturi jokio ryšio su pagrindinės bylos faktinėmis aplinkybėmis ar dalyku, ar problema yra hipotetinė, nes pagrindinėje byloje nagrinėjamo pirkimo atšaukimo teisėtumo įvertinimas susijęs su pirmąja, o ne su antrąja pirkimo procedūra. Iš tikrųjų sutarties sudarymas turėjo įtakos tik pastarajai. Vertinant priimtinumą, reikėtų laikytis šio formalaus požiūrio, t. y. abiejų pirkimo procedūrų vertinimo atskirai.

33. Kita vertus, negalima atmesti galimybės, kad vėliau antrojoje pirkimo procedūroje sudaryta sutartis yra negaliojanti dėl galimų neteisėtų perkančiosios organizacijos veiksmų.

34. Taigi, net ir pasikeitus pirminėms faktinėms aplinkybėms, dėl kurių buvo pareikštas ieškinys, prejudiciniai klausimai turi ryšį su pagrindinės bylos dalyku.

35. Be to, jokiu būdu negalima atmesti galimybės, kad atsakymai į prejudicinius klausimus taip pat galėtų būti svarbūs vertinant antrosios pirkimo procedūros teisėtumą. Net jeigu tai nėra aišku iš nacionalinės teisės, atitinkamas ryšys gali kilti iš Bendrijos teisės. Gali būti, kad vadovaujantis direktyva paskelbtas pirkimo atšaukimo panaikinimas, be to, kad bus nustatytas atšaukimo neteisėtumas, turės ir kitokių pasekmių. Tačiau šio klausimo šioje išvadoje smulkiau nenagrinėsiu.

36. Reiktų dar pažymėti, kad galimybės pareikšti ieškinį dėl pirkimo atšaukimo klausimas kyla nepriklausomai nuo to, ką gali ar turi daryti perkančioji organizacija po atšaukimo galimo panaikinimo. Pastaroji problema susijusi, pavyzdžiui, su klausimu, ar tam tikrais atvejais, susiklosčius ,,tariamo panaikinimo“ aplinkybėms, vis dėlto egzistuoja pareiga užbaigti pirkimo procedūrą ir sudaryti sutartį.

37. Galiausiai prejudiciniai klausimai būtų nepriimtini, jeigu būtų susiję tik su tam tikra pirkimo procedūros dalimi, kuri nėra nacionaliniame teisme nagrinėjamo ginčo dalykas( ),arba su visai kita pirkimo procedūra. Tačiau taip nėra.

38. Prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas paaiškino, kad tai yra priežastys, dėl kurių jis mano, jog į prejudicinius klausimus atsakyti būtina, kad galėtų išspręsti nagrinėjamą ginčą.

39. Taigi turime pakankamai argumentų, jog norint priimti sprendimą pagrindinėje byloje į prejudicinius klausimus atsakyti būtina.

40. Todėl prejudicinius klausimus reikia laikyti priimtinais.

V – Dėl prejudicinių klausimų turinio

A – Įvadinės pastabos

41. Abu prejudiciniai klausimai susiję su perkančiosios organizacijos atšauktu viešojo pirkimo konkursu ir tarpusavyje susijusiais teisinės gynybos nacionalinėse peržiūros institucijose aspektais. Iš esmės klausiama, ar direktyva įpareigoja valstybes nares numatyti galimybę panaikinti atšaukimą.

42. Nors pirmasis prejudicinis klausimas susijęs galimu direktyvos 1 straipsnio tiesioginiu taikymu kartu su 2 straipsnio 1 dalies b punktu, antruoju prejudiciniu klausimu prašoma išaiškinti šias nuostatas.

43. Komisija teisingai argumentuoja, kad į klausimą dėl direktyvos nuostatos aiškinimo atitinkant Bendrijos teisę iš esmės reikia atsakyti anksčiau nei į klausimą dėl jos tiesioginio taikymo. Antrasis prejudicinis klausimas susijęs su galimybe panaikinti sprendimą, kuriuo išreiškiamas ketinimas atšaukti pirkimo konkursą. Sprendžiant iš šio prejudicinio klausimo formuluotės, daroma prielaida, kad nacionalinėje teisėje toks sprendimas apskritai galimas, tačiau iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad iš tikrųjų šiuo klausimu siekiama sužinoti, ar tuo atveju, kai nacionalinė teisė nenumato galimybės panaikinti pačio atšaukimo, direktyva įpareigoja valstybes nares bent jau numatyti tokį sprendimą ir jo panaikinimo galimybę.

44. Tačiau atidžiau išnagrinėjus prejudicinius klausimus nacionalinio teismo argumentų kontekste, matyti, kad būtent pirmasis prejudicinis klausimas yra susijęs su galimybe panaikinti patį atšaukimą, o antrasis – su galimybe alternatyviai formuoti nacionalinę teisę.

45. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, kiekvieną prejudicinį klausimą reikia išnagrinėti atskirai pagal tokius kriterijus: galimybę panaikinti patį atšaukimą; jeigu atšaukimo panaikinti negalima, – pareigą numatyti sprendimą apie ketinimą atšaukti viešojo pirkimo konkursą; taikytinų direktyvos nuostatų išaiškinimą pagal Bendrijos teisę ir jų tiesioginį taikymą.

B – Dėl direktyvos 2 straipsnio 1 dalies turinio

46. Pirmiausia reikia atsakyti į klausimą, ar direktyva įpareigoja valstybes nares numatyti galimybę pripažinti negaliojančiu ir viešojo pirkimo konkurso atšaukimą, t. y. galimybę panaikinti jį nacionalinėse peržiūros institucijose.

47. Atsakant į šį klausimą reikia vadovautis bendruoju teisės principu, kad direktyva siekiama „sustiprinti esamas priemones, siekiant užtikrinti efektyvų Bendrijos teisės nuostatų taikymą viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje, pirmiausia tada, kai pažeidimus dar galima panaikinti“( ).

48. Vertinant galimybę panaikinti sprendimą, ypač reiktų vadovautis Teisingumo Teismo sprendimu HI( ). Šis sprendimas aiškinamas skirtingai. Nors Teisingumo Teismas jame aiškiai nusprendė, kad sprendimas atšaukti pirkimą taip pat yra sprendimas, kuriam taikoma direktyva, šis sprendimas kartais aiškinamas taip, kad vis dėlto reikia numatyti galimybę peržiūrėti tokį sprendimą, tačiau galiausiai pakanka nustatyti, kad jis buvo neteisėtas, o galimybė dar ir jį panaikinti nenumatoma. Toks siauras aiškinimas grindžiamas tuo, kad Teisingumo Teismo sprendimą reikia skaityti atsižvelgiant į atitinkamoje byloje taikytiną nacionalinę teisę. Remiantis nacionaline teise, peržiūros institucijoms nesuteikiama kompetencija nei pripažinti sprendimą neteisėtu, nei paskelbti atšaukimą negaliojančiu.

49. Tačiau, kaip matyti iš atitinkamų sprendimo formuluočių, būtent iš 48–54 punktų, skirtingai nei kituose sprendimuose( ), Teisingumo Teismas savo išvados teisėtai nemotyvuoja remdamasis konkrečiais nacionaliniu lygmeniu taikytinais teisės aktais.

50. Atvirkščiai, Teisingumo Teismas suformulavo savo sprendimą HI abstrakčiai ir bendrai. Todėl jame pateikiamas išvadas galima apibendrinti tiek, kiek jos išreiškia bendrai taikytinus principus.

51. Taigi nagrinėjant šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą reikia atsakyti, ar direktyva nustato ne tik pareigą nustatyti neteisėtumą, kuri įtvirtinta ir nacionalinėje teisėje, bet ir pareigą prireikus panaikinti atšaukimą, t. y. ar ji įpareigoja valstybes nares numatyti galimybę paskelbti atšaukimą negaliojančiu.

52. Atsakymas į šį klausimą priklauso to, kaip bus išaiškintos ir pritaikytos direktyvos nuostatos. Jos 1 straipsnio 1 dalis nustato taikymo sritį direktyvoje įvardytiems perkančiosios organizacijos sprendimams, o 2 straipsnio 1 dalis įvardija, kokias teisinės gynybos priemones turi numatyti valstybės narės.

53. Abi nuostatos yra pagrįstos ta pačia sąvoka „sprendimai“. Šiame kontekste 2 straipsnis turėtų būti laikomas bendresnio pobūdžio 1 straipsnio nuostatos patikslinimu. Kadangi 2 straipsnis išplaukia iš pirmojo, taikymo sritis taip pat turėtų apimti abiejose nuostatose įvardytus perkančiosios organizacijos „sprendimus“. Taigi, net jeigu Teisingumo Teismas aiškintų sąvoką „sprendimai“ tik 1 straipsnio 1 dalies prasme, šis aiškinimas taip pat turėtų būti taikytinas ir aiškinant 2 straipsnio 1 dalį.

54. Tačiau iš sprendimo HI 49 punkto visiškai aišku, kad Teisingumo Teismas aiškiai rėmėsi būtent 2 straipsnio 1 dalies b punktu ir nustatė, kad „šios direktyvos 1 straipsnio 1 dalis nenumato jokių apribojimų joje įvardytų sprendimų formai ir turiniui. Tokio apribojimo negalima įžvelgti ir šios direktyvos 2 straipsnio 1 dalies b punkto formuluotėje.“

55. Be to, minėto sprendimo 55 punkte Teisingumo Teismas aiškiai rėmėsi galimybe panaikinti atšaukimą. Tai, kad Teisingumo Teismas įterpia žodį „prireikus“, atitinka direktyvos sąlygas ir neturėtų būti aiškinama kaip apribojimas. Juk panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimą nėra būtina kiekvieną kartą, kai jis peržiūrimas, o tik esant nustatytoms sąlygoms. Vis dėlto būtina numatyti bendrą panaikinimo galimybę.

56. Be to, iš Teisingumo Teismo sprendimo GAT( ) išplaukia, kad 2 straipsnio 1 dalyje įvardyta procedūra yra peržiūros procedūrų, kurias direktyva nurodo numatyti valstybėms narėms, sąraše.

57. Todėl tiek sąvoką „sprendimai“ direktyvos 1 straipsnio 1 dalies prasme, tiek sąvoką „sprendimai“ 2 straipsnio 1 dalies b punkto prasme reikia suprasti plačiai.

58. Taigi atšaukimas yra ir vienas sprendimų, kuriems taikoma direktyva, bendrąja prasme, ir vienas sprendimų, kurių atžvilgiu valstybės narės turi numatyti galimybę juos panaikinti.

59. Vadinasi, reikia nustatyti, ar direktyva palieka valstybėms narėms galimybę numatyti, kad tam tikrų sprendimų negalima panaikinti. Iš pirmo žvilgsnio atrodo, kad į šį klausimą reikėtų atsakyti teigiamai, atsižvelgiant į sprendimą, priimtą byloje prieš Ispaniją dėl įsipareigojimų neįvykdymo( ), kuriame Teisingumo Teismas pripažino priimtinu tam tikrą būdą apriboti galimybę panaikinti kai kuriuos viešojo pirkimo procedūroje priimtus sprendimus.

60. Vis dėlto iš šio sprendimo išplaukia bendrasis principas, kad direktyvos 1 straipsnyje „numatytos peržiūros procedūros, pirma, turi būti veiksmingos ir kuo greitesnės, o antra, turi būti prieinamos visiems, dabar arba anksčiau suinteresuotiems konkrečia viešojo pirkimo sutartimi ir dėl įtariamo teisės pažeidimo patyrusiems ar potencialiai galintiems patirti nuostolių“( ).

61. Panašiai, vadovaujantis principu, kad direktyva siekiama apsaugoti konkretų interesą turinčias įmones( ), nuostatą reikia aiškinti pabrėžiant teisinės gynybos svarbą. Tai patvirtina būtent pagrindinės bylos ginčo aplinkybės.

62. Kalbant apie Ispanijos teisinės gynybos sistemą, reiktų pažymėti, kad toje byloje Teisingumo Teismas atmetė Komisijos ieškinio pagrindą pirmiausia dėl to, kad Komisija nepateikė įrodymų, reikalingų tiesioginiams ieškiniams pagrįsti( ).

63. Be to, reikia pabrėžti, kad šioje byloje Teisingumo Teismui svarbiausia buvo tai, jog „Ispanijos teisės aktai leidžia suinteresuotajam asmeniui ginčyti ne tik galutinius, bet ir procedūros veiksmus, jeigu jie tiesiogiai ar netiesiogiai reiškia, kad buvo priimtas sprendimas, kuris užkerta galimybę tęsti procedūrą, gintis arba negrįžtamai pakenkia teisėms ar teisėtiems interesams“( ).

64. Tačiau mūsų nagrinėjamoje pagrindinėje byloje taikytina nacionalinė teisė to kaip tik neleidžia.

65. Tačiau ir kitame kontekste Teisingumo Teismo sprendimas HI kartais aiškinamas siaurai kitu aspektu. Iš Teisingumo Teismo pastabos, kad nesant galimybės panaikinti sprendimą dalyviai nebegali pareikšti ieškinio dėl nuostolių atlyginimo, daroma išvada, jog apribojimas apima tik nuostolių atlyginimo užtikrinimą, ir nėra būtina numatyti galimybės panaikinti sprendimą.

66. Šiuo požiūriu nereiktų pamiršti taip pat ir byloje Hospital Ingenieure suformuluoto principo, kad teisminės kontrolės apimties negalima aiškinti siaurai( ).

67. Šiame kontekste manytina, kad atšaukimo panaikinimo galimybės nebuvimą ir apsiribojimą nuostolių atlyginimu reikia vertinti kaip bendros taisyklės išimtį, kuri nustato, kad perkančiųjų organizacijų sprendimų atžvilgiu reikia numatyti visas direktyvos 2 straipsnio 1 dalyje numatytas galimybes.

68. Tačiau tokį už peržiūros procedūras atsakingų institucijų kompetencijos apribojimą direktyva aiškiai nustato tik 2 straipsnio 6 dalyje. Pagal šią nuostatą atitinkamą kompetenciją galima apriboti tik nuostolių atlyginimo priteisimu ir tik po sutarties sudarymo, įvykusio paskyrus sutartį.

69. Visais kitais atvejais direktyva nenumato jokio apribojimo nuostolių atlyginimu.

70. Iš to išplaukia, kad apribojimas nuostolių atlyginimu, aiškiai numatytas tik sutarties sudarymo po jos paskyrimo atveju, negali būti taikomas atšaukimo atveju. Nors nutraukimas taip pat reiškia pirkimo procedūros pabaigą, minėtomis aplinkybėmis galimybės paskelbti sprendimą negaliojančiu nebuvimas ir apribojimas nuostolių atlyginimu atspindi principą, kad sudarytų sutarčių panaikinti nebegalima. Tačiau šioje byloje šis argumentas netinka, nes sutartis nėra sudaryta.

C – Dėl Direktyvos nuostatų įgyvendinimo

71. Antrasis prejudicinis klausimas iš esmės susijęs su direktyvos tikslų įgyvendinimo valstybėse narėse aspektu, ypač su nustatomu ar bent jau leistinu atšaukimo išskyrimu į sprendimą dėl ketinimo atšaukti viešojo pirkimo konkursą ir į patį atšaukimo veiksmą, kurio užginčyti jau nebegalima.

72. Žvelgiant kiek abstrakčiau, įvardyta problema primena Teisingumo Teismo byloje Alcatel Austia ir kt.( ) padarytą išvadą, kad sprendimas dėl sutarties sudarymo turi būti ginčytinas.

73. Iš tikrųjų tarp pirkimo atšaukimo ir sutarties sudarymo yra tam tikro panašumo, nes abu veiksmai užbaigia pirkimo procedūrą.

74. Pirmiausia Teisingumo Teismo sprendime Alcatel Austria ir kt. buvo suformuluota taisyklė, kad būtina numatyti veiksmą, „kuriuo konkurso dalyviai būtų informuojami ir kurį būtų galima panaikinti peržiūros procedūra“( ).

75. Kad ir kokius perkančiosios organizacijos sprendimus galima būtų ginčyti, veiksmingai teisinei gynybai užtikrinti bet kuriuo atveju būtinas viešas perkančiosios organizacijos veiksmas.

76. Dėl prieš veiksmą einančio sprendimo dėl ketinimo tą veiksmą atlikti ir paties šio veiksmo atskyrimo reikia pažymėti, kad toks suskaidymas būtų galimas beveik visų perkančiosios organizacijos veiksmų atžvilgiu. Lygiai taip pat galima būtų numatyti išankstinį pranešimą, kuriuo perkančioji organizacija, prieš atmesdama pasiūlymą, informuotų apie savo ketinimą jį atmesti.

77. Tačiau šioje byloje, nepaisant to, ar toks dubliavimas turi prasmę ir teisinį pagrindą, tereikia nustatyti, ar suskaidymo pakanka pirkimo atšaukimo atveju.

78. Komisijos nuomone, sprendimas atšaukti pirkimą, t. y. pats šis sprendimas, turi būti ginčytinas, ir suskaidymas netenkina direktyvos sąlygų. Šį savo teiginį Komisija grindžia tuo, kad byloje Alcatel Austria ir kt. buvo nagrinėjamas sutarties paskyrimas ir atitinkamas sutarties sudarymas. Tačiau pirkimo atšaukimo atveju sutartis dar nėra sudaryta.

79. Tačiau negalima sprendimo Alcatel Austria ir kt. aiškinti pernelyg apibendrinamai. Anaiptol ne visos Teisingumo Teismo išvados sprendime Alcatel Austria ir kt. taikytinos kitomis aplinkybėmis. Tačiau tai nereiškia, kad dėl to tokie patys sprendimai, priimtini sutarties sudarymo požiūriu, iš anksto turėtų būti laikomi nepriimtinais kitomis aplinkybėmis.

80. Tai, kad pakanka suskaidyti sprendimo dėl sutarties sudarymo procedūrą, Teisingumo Teismas patvirtino byloje prieš Austriją dėl įsipareigojimų neįvykdymo. Joje buvo konstatuota, kad pakanka pranešti apie sprendimą sudaryti sutartį, nurodant terminą iki sutarties sudarymo. Šis laikotarpis yra skirtas tam, kad dalyviai galėtų sprendimą apskųsti( ).

81. Bet kuriuo atveju nei iš šio sprendimo motyvų, nei iš kitos Teisingumo Teismo praktikos aiškinant direktyvą negalima daryti išvados, kad kitokių, ne tik sutarties sudarymo, sprendimų priėmimo procedūros suskaidymas prieštarauja Bendrijos teisei. Šiuo atveju taip pat svarbiausia yra pasiekti pagrindinius direktyvos tikslus: veiksmingumo ir teisinės pagalbos greitumo. Ir būtent galimybė užginčyti sprendimą, priimamą prieš galutinai atšaukiant pirkimą, dar geriau pasitarnautų siekiant pastarojo tikslo.

82. Tinkamai reglamentuodamas suskaidymą, nacionalinis įstatymų leidėjas bus teisus įtvirtindamas, kad pirkimo atšaukimo veiksmas yra nepanaikinamas. Vis dėlto šis sprendimas turi atitikti direktyvos ir Bendrijos teisės aktų bendrai nuostatas.

83. Kalbant apie sprendimus dėl ketinimo atšaukti viešojo pirkimo konkursą, būtinas reikalavimas yra pranešti apie sprendimą visiems dalyviams, kurie atšaukimo atveju yra žinomi po vokų su pasiūlymais atplėšimo, numatant protingą apskundimo terminą.

84. Išsamumo dėlei reikia nurodyti su atšaukimu susijusius pakeitimus, numatytus vadinamajame įstatymų pakete (Legislativpaket). Naujosios viešųjų pirkimų direktyvos numato, kad apie sprendimą nesudaryti sutarties būtina pranešti ir be atskiros užklausos( ).

85. Galiausiai reikia atkreipti dėmesį į tai, kad prejudicinių klausimų dalykas nėra susijęs su atšaukimo panaikinimo padariniais, t. y. su teisiniu poveikiu atšauktai ar netgi vėliau įvykdytai naujai pirkimo procedūrai, todėl Teisingumo Teismas negali jų nagrinėti.

D – Dėl Bendrijos teisę atitinkančio aiškinimo ir tiesioginio taikymo

86. Kaip Teisingumo Teismas nuolat pabrėžia savo praktikoje, nacionalinės teisės nuostatas reikia aiškinti taip, kad jos atitiktų direktyvas. Tai neabejotinai taikytina ir aiškinant nacionalinę viešųjų pirkimų teisę direktyvos kontekste( ).

87. Tuo atveju, jeigu nacionalinės teisės neįmanoma aiškinti taip, kad ji atitiktų direktyvą, reikia nustatyti, ar direktyvos atitinkamos nuostatos nėra taikomos tiesiogiai. Tokiu atveju būtina sąlyga, kad šios nuostatos, atsižvelgiant į jų turinį, būtų besąlyginės ir pakankamai tikslios.

88. Šioje byloje pirmiausia kalbama apie direktyvos 2 straipsnio 1 dalies b punktą ir joje sureguliuotą perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo tvarką, kuri taikytina ir atšaukimui bei atitinkamam sprendimui.

89. Galima būtų paprieštarauti dėl direktyvos nuostatos tiesioginio taikymo, nurodant, kad Teisingumo Teismo praktika aiškiai nustato, jog ši direktyva, ypač jos 2 straipsnio 1 dalis, nėra tiesiogiai taikytina.

90. Taigi prieš nustatant, ar yra visos sąlygos tiesiogiai taikyti, reikia išnagrinėti šį požiūrį atsižvelgiant į atitinkamus Teisingumo Teismo sprendimus.

91. Tvirtinant, kad 2 straipsnio 1 dalis nėra tiesiogiai taikytina, pirmiausia galima remtis sprendimu Alcatel Austria kt. Jame Teisingumo Teismas nusprendė, kad „Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies a ir b punktų negalima aiškinti taip, jog valstybių narių peržiūros institucijos, įgaliotos nagrinėti viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūras, nepaisant to, kad nebuvo sprendimo sudaryti sutarties, kurio panaikinimo galima reikalauti peržiūros procedūra, yra kompetentingos vykdyti peržiūros procedūrą esant šioje nuostatoje įvardytoms sąlygoms“( ). Skaitant šį teiginį kartu su ankstesniu punktu, kuriame nurodoma, jog nesant galimybės aiškinti nuostatos atitinkant Bendrijos teisę, turi būti atlyginami nuostoliai, galima būtų daryti išvadą, kad direktyvos 2 straipsnio 1 dalis nėra tiesiogiai taikytina.

92. Panašiai argumentuojama ir Teisingumo Teismo sprendime Tögel, kuriame kaip tik buvo nagrinėjamas nacionalinių institucijų kompetencijos visoje viešųjų pirkimų kategorijoje klausimas. Jame Teisingumo Teismas taip pat aiškino direktyvos 2 straipsnio 1 dalį ir nepripažino šių nuostatų tiesioginio taikymo( ).

93. Tačiau abiem sprendimams bendra tai, kad jie susiję su nacionalinėmis kompetencijos problemomis ir, mano nuomone, aiškiai ir apskritai neatmeta nagrinėjamos direktyvos nuostatų tiesioginio taikymo. Tai susiaurina šių dviejų sprendimų pritaikymą, nes juose neformuluojama jokia apibendrinanti išvada dėl tiesioginio taikymo.

94. Kita vertus, su nagrinėjama direktyva susijusioje Teisingumo Teismo praktikoje ir netgi sprendime, priimtame vėliau už sprendimus AlcatelAustria kt. ir Tögel, buvo aiškiai pripažintas direktyvos nuostatų tiesioginis taikymas, būtent jų pirmenybinis pobūdis.

95. Pavyzdžiui, byloje Santex Teisingumo Teismas nusprendė, kad tuo atveju, kai nuostatos neįmanoma pritaikyti atitinkant direktyvą, „nacionalinis teismas privalo taikyti Bendrijos teisę ir ginti jos suteikiamas teises, prireikus netaikydamas jokios nacionalinės nuostatos, kurios taikymas konkrečiomis aplinkybėmis galėtų pažeisti Bendrijos teisę“( ).

96. Konkrečiai kalbant, Teisingumo Teismas užtikrino konkurso dalyviams galimybę ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus, nurodydamas nacionaliniams teismams netaikyti tam tikrų nacionalinės proceso teisės nuostatų. Kad nacionalinė teisė leistų daryti tokias išlygas, nėra būtina bendra sąlyga.

97. Taigi su direktyva susijusios Teisingumo Teismo praktikos analizė leidžia daryti išvadą, kad 2 straipsnio 1 dalies b punktas taip pat yra tiesiogiai taikytinas.

98. Bendrosios sąlygos tiesiogiai taikyti direktyvos nuostatas yra įvykdytos. 2 straipsnio 1 dalies b punkto formuluotė patvirtina, kad ši nuostata yra pakankamai tiksli. Nekyla abejonių ir dėl jos turinio besąlygiškumo.

99. Direktyvos 2 straipsnio 1 dalies tiesioginis taikymas nereiškia, kad reguliuodamos nacionalines peržiūros procedūras valstybės narės neturi tam tikros diskrecijos, nes joje nustatytas sąlygas reikia vertinti kaip minimalią apsaugą. Teisingumo Teismo praktika( ) liudija, kad tiesioginiam taikymui pakanka, jog būtų nustatyta tokia minimali apsauga.

100. Prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas gali įvykdyti direktyvos 1 ir 2 straipsnių nuostatų sąlygas arba netaikydamas nacionalinės teisės nuostatų dėl atskirai ginčytinų sprendimų, įskaitant nuostatas dėl peržiūros priimtinumo, arba į šių sprendimų sąrašą įtraukdamas ir sprendimą atšaukti pirkimą.

VI – Išvada

101. Atsižvelgdama į tai, kas pasakyta, siūlau Teisingumo Teismui į prejudicinius klausimus atsakyti taip:

1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo 1 straipsnis ir 2 straipsnio 1 dalies b punktas, skaitomi kartu, turi būti aiškinami kaip reiškiantys, kad valstybės narės privalo numatyti galimybę perkančiosios organizacijos sprendimą atšaukti pirkimų konkursą, priimamą iki pačio atšaukimo, peržiūrėti teismine tvarka, dėl ko į teismą besikreipusio asmens prašymu sprendimą galima panaikinti, jei buvo įvykdytos atitinkamos sąlygos, nepaisant to, kad egzistuoja galimybė po atšaukimo reikalauti nuostolių atlyginimo.

Direktyvos 2 straipsnio 1 dalies b punktas yra toks besąlyginis ir tikslus, kad jis reiškia, jog pirkimų konkurso atšaukimo atplėšus vokus su pasiūlymais atveju asmuo gali juo remtis tiesiogiai ir dėl šio atšaukimo pareikšti ieškinį nacionaliniuose teismuose.