Laikina versija

GENERALINĖS ADVOKATĖS

JULIANE KOKOTT IŠVADA,

pateikta 2022 m. spalio 20 d.( )

Byla C‑376/20 P

Europos Komisija

prieš

CK Telecoms UK Investments Ltd

„Apeliacinis skundas – Konkurencija – Koncentracija – Belaidžio ryšio telekomunikacijų veikla – Mobiliojo ryšio telekomunikacijų paslaugų mažmeninė rinka – Prieigos ir skambučio inicijavimo viešuosiuose mobiliojo ryšio tinkluose didmeninė rinka – Hutchison įvykdytas Telefónica Europe įsigijimas – Sprendimas, kuriuo koncentracija pripažįstama nesuderinama su vidaus rinka ir EEE susitarimo veikimu – Oligopolinė rinka – Reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas – Nekoordinuojamas poveikis – Įrodinėjimo pareiga – Įrodymui keliamas reikalavimas – Komisijos turima diskrecija ekonominiais klausimais – Teisminės kontrolės apimtis – Gairės dėl horizontaliųjų susijungimų vertinimo – Sąvoka „svarbi konkurencinė jėga“ – Sąvoka „artimi konkurentai“ – Tikėtino spaudimo didinti kainas kiekybinė analizė – Našumo padidėjimas – Dalijimosi tinklu sutartys – Iškraipymas – Pareiga motyvuoti“





Turinys





I. Įvadas

II. Ginčo aplinkybės

A. Faktinės aplinkybės

B. Ginčijamas sprendimas

C. Skundžiamas sprendimas

III. Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

IV. Vertinimas

A. Pirminės pastabos

B. Dėl apeliacinio skundo pirmojo pagrindo, grindžiamo teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas taikė įrodymams griežtesnius reikalavimus, nei įtvirtinti jurisprudencijoje

C. Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo, grindžiamo klaidingu Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalies aiškinimu

1. Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo pirmos dalies, grindžiamos teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas įrodinėjimo, jog nagrinėjama koncentracija gali sukelti nekoordinuojamą poveikį, sąlygas prilygino dominuojančios padėties buvimo įrodinėjimo sąlygoms

2. Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo antros dalies, grindžiamos siauru Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalies aiškinimu

D. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo, grindžiamo teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas, be kita ko, peržengė teisminės kontrolės ribas, aiškindamas sąvokas „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“, taip pat ginčijamo sprendimo ir pirmojoje instancijoje pateikto atsiliepimo į ieškinį iškraipymu

1. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo pirmos dalies, grindžiamos teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas, aiškindamas sąvokas „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“, peržengė teisminės kontrolės ribas

2. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo antros dalies, grindžiamos klaidingu „svarbios konkurencinės jėgos“ sąvokos aiškinimu ir tiek ginčijamo sprendimo, tiek pirmojoje instancijoje pateikto atsiliepimo į ieškinį iškraipymu

a) Dėl pirmojo prieštaravimo

b) Dėl antrojo prieštaravimo

3. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo trečios dalies, grindžiamos klaidingu sąvokos „artimi konkurentai“ aiškinimu ir ginčijamo sprendimo iškraipymu

a) Dėl pirmojo prieštaravimo

b) Dėl antrojo prieštaravimo

4. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo ketvirtos dalies, grindžiamos pareigos motyvuoti galimą gairių nesuderinamumą su Reglamentu Nr. 139/2004 nepaisymu

E. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo, grindžiamo Komisijos argumentų dėl kiekybinės analizės iškraipymu ir teisės klaidomis

1. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo reikšmingumo

2. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo pirmos dalies, grindžiamos Komisijos argumentų dėl galimo kainų padidėjimo dėl aptariamo susijungimo iškraipymu ir Bendrojo Teismo padaryta teisės klaida vertinant kiekybinę analizę

3. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo antros dalies, grindžiamos Bendrojo Teismo teisės klaida, padaryta reikalaujant, kad Komisija į UPP analizę įtrauktų „standartinį“ našumo padidėjimą

F. Dėl apeliacinio skundo penktojo pagrindo, grindžiamo teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas neįvertino visų svarbių veiksnių ir įrodymų

G. Dėl apeliacinio skundo šeštojo pagrindo, grindžiamo ginčijamo sprendimo iškraipymu ir pareigos motyvuoti pažeidimu

1. Dėl apeliacinio skundo šeštojo pagrindo reikšmingumo

2. Dėl apeliacinio skundo šeštojo pagrindo pirmos dalies, grindžiamos ginčijamo sprendimo iškraipymu

3. Dėl apeliacinio skundo šeštojo pagrindo antros dalies, grindžiamos pareigos motyvuoti pažeidimu

V. Dėl bylos grąžinimo Bendrajam Teismui

VI. Išvada









I. Įvadas

1. Po bylų Komisija / Tetra Laval( ) ir Bertelsmann ir Sony Corporation of America / Impala( ) šioje byloje Teisingumo Teismas turi dar vieną galimybę išaiškinti principinius klausimus, susijusius su įrodymų rinkimo, įrodinėjimo pareigos ir įrodymų lygio reikalavimais, kurių Europos Komisija privalo paisyti kontroliuodama koncentracijas, ir su kontrolės, kurią šiuo atžvilgiu turi atlikti Sąjungos teismai, apimtimi.

2. Kalbant konkrečiau, tose bylose Teisingumo Teismas turėjo pateikti nuomonę dėl tokių reikalavimų, kai dėl koncentracijų atitinkamai susikuria arba sustiprėja susijungusio subjekto „konglomerato“ arba „kolektyvinio“ tipo dominuojanti padėtis. Vis dėlto ši byla yra pirmoji byla dėl tokios koncentracijos oligopolinėje rinkoje, dėl kurios, Komisijos nuomone, reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija, kaip tai suprantama pagal 2004 m. sausio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės („EB reglamentas dėl koncentracijų“)( ) 2 straipsnio 3 dalį; tai daroma dėl vadinamojo horizontalaus „nekoordinuojamo“ arba „vienašalio“ poveikio, t. y. kai susijungęs subjektas neturi dominuojančios padėties. Taigi ši byla taip pat yra pirmoji byla, kurioje Teisingumo Teismas turi galimybę išaiškinti „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“, kai jis grindžiamas tokiu nekoordinuotu ar vienašaliu poveikiu, sąvokos apimtį. Iš tiesų ta sąvoka buvo pagrindinis reformos, pradėtos priėmus Reglamentą Nr. 139/2004, klausimas, kaip matyti, be kita ko, iš šio reglamento 25 ir 26 konstatuojamųjų dalių ir Komisijos gairių dėl horizontalių susijungimų vertinimo pagal Tarybos reglamentą dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (toliau – gairės)( ) 24 ir paskesnių punktų.

3. Šiuo atveju apeliaciniame skunde Komisija prašo panaikinti 2020 m. gegužės 28 d. Europos Sąjungos Bendrojo Teismo sprendimą CK Telecoms UK Investments / Komisija (toliau – skundžiamas sprendimas)( ); juo Bendrasis Teismas panaikino 2016 m. gegužės 11 d. Komisijos sprendimą C(2016) 2796 final, kuriuo koncentracijos operacija dėl Hutchison 3G UK Investments Ltd įvykdyto Telefónica Europe plc įsigijimo pripažįstama nesuderinama su vidaus rinka (toliau – ginčijamas sprendimas)( ). Teisingumo Teismo nuomone, iš esmės Komisija nesilaikė įrodymams keliamų reikalavimų, kurie taikomi koncentracijų, sukeliančių nekoordinuojamą poveikį oligopolinėje rinkoje, kontrolės srityje. Pateikdama apeliacinį skundą Komisija iš esmės nesutinka tiek su šiais reikalavimais, tiek su Bendrojo Teismo šiuo klausimu atliktos kontrolės apimtimi, ir teigia, kad jie neatitinka Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, be kita ko, 2008 m. liepos 10 d. Sprendime Bertelsmann ir Sony Corporation of America / Impala( ), įtvirtintų svarbių kriterijų.

II. Ginčo aplinkybės

A. Faktinės aplinkybės

4. Ginčo aplinkybes Bendrasis Teismas išdėstė skundžiamo sprendimo 1–25 punktuose ir šio apeliacinio proceso tikslais jos gali būti apibendrintos, kaip nurodyta toliau.

5. 2015 m. rugsėjo 11 d. Europos Komisija gavo pranešimą pagal Reglamento Nr. 139/2004 4 straipsnį apie koncentracijos projektą, pagal kurį CK Hutchison Holdings Ltd, tarpininkaujama netiesioginės patronuojamosios bendrovės Hutchison 3G UK Investments, kuri pirmojoje instancijoje tapo ieškove – CK Telecoms UK Investments Ltd (toliau – CK Telecoms), planavo įgyti, kaip tai suprantama pagal to reglamento 3 straipsnio 1 dalies b punktą, išimtinę Telefónica Europe (toliau – O2) kontrolę.

6. Klostantis šios bylos faktinėms aplinkybėms Jungtinės Karalystės mobiliojo ryšio paslaugų mažmeninėje rinkoje (toliau – mažmeninė rinka) veikė keturi mobiliojo ryšio tinklo operatoriai: EE Ltd, kuri yra BT Group plc patronuojamoji įmonė, pastarosios įsigyta 2016 m. (toliau abi kartu – BT / EE), O2, Vodafone ir Hutchison 3G UK Ltd (toliau – Three), netiesioginė CK Hutchison Holdings patronuojamoji įmonė, kurių rinkos dalys pagal abonentų skaičių atitinkamai buvo maždaug [30–40 %], [20–30 %], [10–20 %] ir [10–20 %]. Koncentracijos operacija, dėl kurios kilo ginčas šioje byloje (toliau – nagrinėjama koncentracija), būtų leidusi susijungusiam subjektui, apimančiam Three ir O2 (toliau abi kartu – koncentracijos šalys), užimti maždaug [30–40 %] mažmeninės rinkos ir taip tapti pagrindiniu šios rinkos dalyviu, pralenkusiu buvusį istorinį operatorių BT / EE ir Vodafone.

7. Be šių mobiliojo ryšio tinklo operatorių, mažmeninėje rinkoje taip pat veikė keli virtualieji mobiliojo ryšio tinklo operatoriai, kaip antai Tesco Mobile, Virgin Mobile ir TalkTalk, kurie neturėjo savo tinklų, naudojamų mobiliojo ryšio paslaugoms teikti Jungtinės Karalystės vartotojams, ir kurie dėl tos priežasties sudarė sutartis su vienu iš mobiliojo ryšio tinklo operatorių, kad galėtų naudotis jo tinklu didmenine kaina. Tesco Mobile lygiomis dalimis priklauso Tesco ir O2. Mažmeninėje rinkoje taip pat veikė perpardavėjai (toliau kartu su virtualiaisiais mobiliojo ryšio tinklų operatoriais – ne MRTO) ir nepriklausomi mažmenininkai, pavyzdžiui, Dixons.

8. Šiai rinkai buvo būdinga tai, kad, viena vertus, BT / EE ir Three ir, kita vertus, Vodafone ir O2 sujungė savo tinklus, sudarydamos dalijimosi tinklu sutartis. Tai leido BT / EE ir Three (MBNL sutartis, toliau – MBNL) ir Vodafone ir O2 (Beacon sutartis, toliau – Beacon) atitinkamai pasidalyti tinklų įrengimo sąnaudas ir toliau konkuruoti tarpusavyje mažmeninėje rinkoje.

9. 2015 m. spalio 2 d. Jungtinė Didžiosios Britanijos ir Šiaurės Airijos Karalystė per Competition and Markets Authority (CMA) (Konkurencijos ir rinkų institucija, Jungtinė Karalystė) paprašė, kad klausimas dėl šios koncentracijos būtų jai perduotas pagal Reglamento Nr. 139/2004 9 straipsnio 2 dalies a punktą. Šiame prašyme Jungtinė Karalystė teigė, kad koncentracija gali reikšmingai apriboti konkurenciją mažmeninėje rinkoje ir Jungtinės Karalystės prieigos ir skambučio inicijavimo viešuosiuose mobiliojo ryšio tinkluose didmeninėje rinkoje (toliau – didmeninė rinka). Be to, Jungtinė Karalystė tvirtino, kad turi geresnes sąlygas spręsti nagrinėjamos koncentracijos klausimus.

10. 2015 m. gruodžio 4 d. Komisija priėmė sprendimą C(2015) 8534 final dėl Reglamento Nr. 139/2004 9 straipsnio byloje M.7612 Hutchison 3G UK / Telefónica UK, juo atmetė šį prašymą dėl perdavimo. Tame sprendime ji mini, be kita ko, būtinybę užtikrinti darnų ir nuoseklų koncentracijų telekomunikacijų sektoriuje vertinimą visose valstybėse narėse ir didelę patirtį, sukauptą vertinant koncentracijas Europos mobiliojo ryšio telekomunikacijų rinkose.

11. Pasibaigus pirmajam tyrimo etapui, Komisija nusprendė, kad koncentracijos operacija kelia rimtų abejonių dėl jos suderinamumo su vidaus rinka, ir 2015 m. spalio 30 d. nusprendė pradėti procedūrą, numatytą Reglamento Nr. 139/2004 6 straipsnio 1 dalies c punkte.

12. Remdamasi antruoju tyrimo etapu, kuris papildė pirmojo etapo išvadas, 2016 m. vasario 4 d. Komisija pateikė pranešimą apie prieštaravimus. 2016 m. vasario 26 d. CK Telecoms raštu pateikė pastabas dėl pranešimo apie prieštaravimus.

13. Siekdama pašalinti pranešime apie prieštaravimus nurodytas konkurencijos problemas, 2016 m. kovo 2 d. ši bendrovė pateikė pirmąjį įsipareigojimų rinkinį.

14. Minėtos bendrovės prašymu 2016 m. kovo 7 d. įvyko išklausymas.

15. 2016 m. kovo 15 d. ta pati bendrovė pateikė pakeistus įsipareigojimus (toliau – antrasis įsipareigojimų rinkinys). 2016 m. kovo 18 d. Komisija konsultavosi su rinkos dalyviais dėl šio antrojo įsipareigojimų rinkinio. Šios konsultacijos vyko, pirma, su esamais ir potencialiais Jungtinės Karalystės mobiliojo ryšio telekomunikacijų paslaugų teikėjais, mobiliojo ryšio telekomunikacijų sektoriaus infrastruktūros paslaugų teikėjais bei asociacijomis MVNO Europe ir iMVNOx ir, antra, su nacionalinėmis telekomunikacijų reguliavimo institucijomis, taip pat su Jungtinės Karalystės telekomunikacijų reguliavimo institucija (toliau – Ofcom). Be to, Jungtinės Karalystės, Vokietijos ir Nyderlandų nacionalinės konkurencijos institucijos pateikė nuomonę apie antrąjį įsipareigojimų rinkinį.

16. 2016 m. kovo 17 d. ir 23 d. Komisija išsiuntė CK Telecoms raštus, juose pateikė naujus jos turimoje bylos medžiagoje esančius įrodymus, patvirtinančius pranešime apie prieštaravimus pateiktas preliminarias išvadas. 2016 m. kovo 29 d. ir balandžio 4 d. CK Telecoms raštu pateikė pastabas, atsakydama į 2016 m. kovo 17 d. ir 23 d. faktinių aplinkybių santraukas.

17. 2016 m. balandžio 6 d., atlikus rinkos tyrimą, ši bendrovė pateikė dar vieną iš dalies pakeistą įsipareigojimų rinkinį.

18. 2016 m. balandžio 27 d. patariamasis komitetas koncentracijų klausimais išnagrinėjo Komisijos sprendimo projektą ir pateikė palankią nuomonę.

19. 2016 m. gegužės 11 d. Komisija priėmė ginčijamą sprendimą.

B. Ginčijamas sprendimas

20. Ginčijamame sprendime Komisija apibrėžė dvi atitinkamas rinkas: mažmeninę ir didmeninę.

21. Komisija išplėtojo tris žalos teorijas, kurios visos grindžiamos vadinamuoju „nekoordinuojamu“ poveikiu oligopolinei rinkai.

22. Dvi pirmosios žalos teorijos yra susijusios su mažmenine rinka, o trečioji – su didmenine.

23. Kalbant konkrečiau, pirmoji žalos teorija grindžiama mažmeninėje rinkoje daromu nekoordinuojamu poveikiu, kuris susijęs su svarbių konkurencinių suvaržymų išnykimu. Iš esmės, Komisijos teigimu, dėl koncentracijos galėjęs atsirasti didelis konkurencijos sumažėjimas tikriausiai būtų lėmęs mobiliojo telefono ryšio paslaugų kainų didėjimą Jungtinėje Karalystėje ir vartotojų pasirinkimo ribojimą.

24. Pagal antrąją žalos teoriją, grindžiamą mažmeninėje rinkoje daromu nekoordinuojamu poveikiu, kuris susijęs su dalijimusi tinklu, sandoris taip pat būtų galėjęs padaryti neigiamos įtakos Jungtinės Karalystės vartotojams skirtų paslaugų kokybei ir sudaryti kliūčių plėtoti Jungtinės Karalystės mobiliojo ryšio tinklo infrastruktūrą.

25. Trečioji žalos teorija grindžiama nekoordinuojamu poveikiu, susijusiu su išnykusiais svarbiais konkurenciniais suvaržymais didmeninėje rinkoje. Šioje rinkoje visi keturi mobiliojo ryšio tinklo operatoriai teikia prieglobos paslaugas ne MRTO, kurie savo ruožtu siūlo mažmenines paslaugas abonentams. Konkrečiai kalbant, Komisijos teigimu, kyla pavojus, kad dėl nagrinėjamos koncentracijos didmeninėje rinkoje gali būti daromas reikšmingas nekoordinuojamas poveikis, pasireiškiantis mobiliojo ryšio tinklo operatorių skaičiaus sumažėjimu nuo keturių iki trijų, Three, kaip svarbios konkurencinės jėgos, išnykimu, svarbių konkurencinių suvaržymų, kuriuos šalys anksčiau viena kitai kėlė, panaikinimu ir konkurencinio spaudimo likusiems rinkos dalyviams sumažėjimu.

26. Dėl CK Telecoms nurodomo našumo padidėjimo Komisija teigė, kad jo patikrinti neįmanoma, jis nebūdingas aptariamai koncentracijai ir negali atnešti naudos vartotojams.

27. Paskutiniame ginčijamo sprendimo skirsnyje Komisija išnagrinėjo įsipareigojimų forma CK Telecoms pasiūlytas korekcines priemones. Ji nusprendė, kad antrasis įsipareigojimų rinkinys nepanaikina nustatytų konkurencijos problemų ir kad 2016 m. balandžio 6 d. pasiūlytas trečiasis įsipareigojimų rinkinys nevisiškai panaikina konstatuotas konkurencijos problemas ir visais aspektais nėra išsamus ir veiksmingas.

28. Dėl šių priežasčių Komisija pripažino nagrinėjamą koncentraciją nesuderinama su vidaus rinka.

C. Skundžiamas sprendimas

29. 2016 m. liepos 25 d. Bendrojo Teismo kanceliarija gavo CK Telecoms ieškinį dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo.

30. Grįsdama šį ieškinį CK Telecoms nurodė penkis pagrindus, kuriuose buvo viena po kitos ginčijamos trys ginčijamame sprendime išdėstytos žalos teorijos ir Komisijos išvados dėl įsipareigojimų, prisiimtų siekiant atsakyti į šios institucijos nuogąstavimus.

31. Pirmasis ir ketvirtasis pagrindai atitinkamai buvo grindžiami pirmąja ir trečiąja ginčijamame sprendime išplėtotomis žalos teorijomis, susijusiomis su Three ir O2 konkurencijos išnykimu mažmeninėje rinkoje (pirmasis pagrindas) ir didmeninėje rinkoje (ketvirtasis pagrindas). Antrasis pagrindas buvo pateiktas dėl Komisijos atlikto priešingos padėties scenarijaus vertinimo, kuriuo paremtas mažmeninės ir didmeninės rinkos vertinimas. Trečiasis pagrindas buvo grindžiamas antrąja žalos teorija, susijusia su mažmenine dalijimosi tinklu rinka, ir įsipareigojimais dėl dalijimosi tinklu. Penktasis pagrindas buvo grindžiamas kitais CK Telecoms pateiktais įsipareigojimais.

32. Skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas panaikino visą ginčijamą sprendimą iš esmės dėl to, kad Komisija neįvykdė reikalavimų, taikomų įrodant koordinuojamą poveikį, dėl kurio reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija, kaip tai suprantama pagal Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalį. Šiuo tikslu Bendrasis Teismas pritarė kai kuriems pirmojo pagrindo antroje dalyje nurodytiems prieštaravimams, susijusiems su Three kvalifikavimu kaip „svarbios konkurencinės jėgos“, taip pat to pagrindo trečiai ir penktai dalims, susijusioms atitinkamai su konkurencinio artumo vertinimu ir koncentracijos kiekybiniu poveikiu kainoms. Jis taip pat pritarė trečiojo pagrindo pirmai, trečiai, ketvirtai, penktai ir šeštai dalims, susijusioms su dalijimosi tinklu sutarčių šalių konvergencijos poreikiu ir apimtimi, Three pajėgumu kelti kliūčių vienašališkai BT / EE plėtrai ar ją vilkinti, galimu neigiamu koncentracijos poveikiu konkurentams, o ne konkurencijai, žala kitų mobiliojo ryšio tinklų operatorių konkurencinei padėčiai ir didesnio skaidrumo poveikiu bendroms investicijoms į tinklus. Galiausiai Bendrasis Teismas pritarė ketvirtojo pagrindo pirmosioms trims dalims, susijusioms su didmeninėje rinkoje daromu nekoordinuojamu poveikiu.

III. Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

33. 2020 m. rugpjūčio 7 d. Teisingumo Teismo kanceliarija gavo šį Komisijos apeliacinį skundą.

34. Kitu dokumentu (jis buvo gautas tą pačią dieną) Komisija Teisingumo Teismo paprašė užtikrinti tam tikrų šio apeliacinio skundo dalių konfidencialumą tik šalies EE, t. y. vienos iš dviejų į bylą pirmojoje instancijoje įstojusių šalių, atžvilgiu; tose dalyse yra komercinę paslaptį sudarančios informacijos ir jos atitinka informaciją, kurios konfidencialumą Bendrasis Teismas buvo užtikrinęs pirmojoje instancijoje. 2020 m. spalio 1 d. Nutartimi Komisija / CK Telecoms UK Investments( ) Teisingumo Teismo pirmininkas patenkino šį prašymą.

35. 2020 m. lapkričio 20 d. Teismo kanceliarija gavo CK Telecoms dokumentą, jame ji Teisingumo Teismo paprašė užtikrinti tam tikros jos atsiliepime į apeliacinį skundą pateiktos informacijos konfidencialumą tik šalies EE atžvilgiu; ši informacija yra komercinė paslaptis, todėl neturėtų būti perduota EE, nes ši yra CK Telecoms konkurentė, ir atitinka informaciją, kurios konfidencialumą EE atžvilgiu Bendrasis Teismas buvo užtikrinęs pirmojoje instancijoje. 2021 m. sausio 26 d. Nutartimi Komisija / CK Telecoms UK Investments( ) Teisingumo Teismo pirmininkas užtikrino šio atsiliepimo konfidencialumą EE atžvilgiu.

36. 2021 m. kovo 24 d. Teisingumo Teismo kanceliarija gavo aktą, juo ELPA priežiūros institucija paprašė leisti įstoti į šią bylą palaikyti Komisijos reikalavimų. 2021 m. birželio 4 d. Nutartimi Komisija / CK Telecoms UK Investments( ) Teisingumo Teismo pirmininkas leido ELPA priežiūros institucijai pateikti pastabas per posėdį.

37. Komisija, palaikoma ELPA priežiūros institucijos, Teisingumo Teismo prašo:

– panaikinti skundžiamą sprendimą,

– grąžinti bylą Bendrajam Teismui,

– priteisti iš CK Telecoms bylinėjimosi apeliacinėje instancijoje išlaidas ir

– atidėti bylinėjimosi išlaidų pirmojoje instancijoje klausimo nagrinėjimą.

38. CK Telecoms Teisingumo Teismo prašo:

– atmesti apeliacinį skundą ir

– priteisti iš Komisijos ir įstojusių į bylą šalių Bendrajame Teisme ir Teisingumo Teisme patirtas bylinėjimosi išlaidas.

39. 2022 m. gegužės 5 d. Teisingumo Teismas paprašė šalių ir ELPA priežiūros institucijos į dalį raštu pateiktų klausimų atsakyti raštu (tai jos padarė per nustatytą terminą), o į dalį – per posėdį.

40. Šalių ir ELPA priežiūros institucijos pastabos ir atsakymai į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus buvo išklausyti per 2022 m. birželio 14 d. posėdį.

IV. Vertinimas

A. Pirminės pastabos

41. Ši byla yra pirmoji byla, kurioje Teisingumo Teismas turi galimybę pateikti nuomonę dėl „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“, kiek jis grindžiamas nekoordinuojamu poveikiu, sąvokos, taip pat paaiškinimų tiek dėl įrodymams keliamų reikalavimų, kurių Komisija turi laikytis taikydama šią sąvoką, tiek dėl teisėtumo kontrolės, kurią šiuo aspektu turi vykdyti Sąjungos teismas, apimties.

42. Iš tiesų šiuo atveju neginčijama, kad dėl nagrinėjamos koncentracijos neatsirado ar nesustiprėjo dominuojanti padėtis atitinkamose rinkose, kurių struktūra yra oligopolinė. Vis dėlto, kaip teigiama ginčijamame sprendime, ji gali daryti nekoordinuojamą poveikį, kurio iš principo pakanka, kad būtų tenkinama „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“, kaip tai suprantama pagal Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalį, sąvoka. Siekdama įrodyti, kad esama tokio ribojimo dėl nekoordinuojamo poveikio, Komisija tame sprendime rėmėsi trimis žalos atitinkamose mažmeninėje ir didmeninėje rinkose teorijomis (žr. šio sprendimo 21–25 punktus).

43. Kadangi Bendrasis Teismas iš esmės sukritikavo tokį Komisijos požiūrį, ji nurodo šešis pagrindus, iš esmės grindžiamus, pirma, teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas taikė įrodymams griežtesnius reikalavimus nei pripažįstami Teisingumo Teismo, antra, klaidingu Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalyje numatytos „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvokos aiškinimu, trečia, teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas peržengė teisminės kontrolės ribas, aiškindamas sąvokas „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“, ir pateikė klaidingą aiškinimą, paremtą iškraipytu ginčijamu sprendimu ir jame pateiktu atsiliepimu į ieškinį, ketvirta, Komisijos argumentų, susijusių su tikėtino spaudimo didinti kainas kiekybine analize (upward pricing pressure, toliau – kiekybinė analizė arba UPP analizė), iškraipymu ir Bendrojo Teismo vertinant šią analizę padarytomis teisės klaidomis, penkta, teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas įvertino ne visus svarbius veiksnius ir įrodymus, ir, šešta, ginčijamo sprendimo iškraipymu, kiek tai susiję su galimo susijungusio subjekto tinklo kokybės suprastėjimo analize, ir pareigos motyvuoti pažeidimu.

44. Komisija teigia, kad bet kuri iš šių tariamų teisės klaidų yra pakankamas pagrindas panaikinti skundžiamą sprendimą. Atsižvelgdama į šioje byloje keliamų klausimų svarbą ir į tai, kad ji turėtų būti grąžinta Bendrajam Teismui, Komisija Teisingumo Teismo prašo kuo geriau išsiaiškinti iškeltus teisinius klausimus, kad Bendrasis Teismas turėtų gaires, reikalingas galutiniam sprendimui dėl ginčo priimti.

45. Taigi esminiai apeliacinio proceso klausimai yra pirmasis ir trečiasis pagrindai, susiję atitinkamai su įrodymams keliamais reikalavimais ir sąvokos „reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas“ apimtimi. Šiuo atžvilgiu, viena vertus, tikslus reikalavimų, taikomų įrodinėjant nekoordinuojamo poveikio buvimą, nustatymas ir, kita vertus, Sąjungos teismų atliekama šios sąvokos taikymo kontrolė yra tarpusavyje susiję ir gali bent iš dalies nulemti atsakymus, kuriuos reikia pateikti dėl įvairių šių pagrindų dalių. Toks išaiškinimas yra juo labiau svarbus, nes iš šalių teisminių ginčų, įskaitant vykusius per posėdį, matyti, kad „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvoka, Komisijos atliekamo jos taikymo teisminės kontrolės apimtis ir su ja siejami reikalavimai, keliami įrodymams, gali būti pernelyg susiję ar net persipynę( ).

B. Dėl apeliacinio skundo pirmojo pagrindo, grindžiamo teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas taikė įrodymams griežtesnius reikalavimus, nei įtvirtinti jurisprudencijoje

46. Pateikdama apeliacinio skundo pirmąjį pagrindą Komisija teigia, jog Bendrasis Teismas, skundžiamo sprendimo 118 punkte nusprendęs, kad ji turi pateikti pakankamai įrodymų, kad yra „didelė tikimybė“, jog veiksminga konkurencija reikšmingai ribojama, padarė teisės klaidą, nes taikė įrodymams griežtesnius reikalavimus nei tie, kurie įtvirtinti Teisingumo Teismo jurisprudencijoje dėl koncentracijų kontrolės. Be to, pateikdama apeliacinio skundo antrąjį pagrindą Komisija tvirtina, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, pirma, sutapatindamas sąlygas, kurios turi būti tenkinamos siekiant pripažinti, kad nagrinėjama koncentracija galėjo sukelti nekoordinuojamą poveikį, su sąlygomis, kurios turi būti tenkinamos siekiant įrodyti dominuojančios padėties buvimą (pirma dalis), ir, antra, pernelyg siaurai aiškindamas Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalį (antra dalis).

47. Pirmiausia reikia atmesti CK Telecoms argumentą, kad apeliacinis skundas, ypač jo pirmasis pagrindas, yra nereikšmingi, nes Komisija neginčijo Bendrojo Teismo samprotavimų, kuriais buvo priekaištaujama, kad ji neteisingai suprato „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvoką, ypač tokio ribojimo, kurį tariamai sukėlė inkriminuojamas nekoordinuojamas poveikis, reikšmingumą, be kita ko, kai vertino sąvokas „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“. Kaip teisingai teigia Komisija, iš skundžiamo sprendimo 119, 172, 216, 281 ir 396 punktų matyti, kad to sprendimo 118 punkte nurodytas įrodymų lygis yra pagrindas, kuriuo remdamasis Bendrasis Teismas vėliau vertino faktines aplinkybes ir įrodymus, turėjusius reikšmės darant išvadą, kad Komisija teisiškai neįrodė reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo buvimo; tas pats pasakytina apie tame sprendime pateiktus argumentus dėl sąvokų „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“, kurios yra trečiojo pagrindo dalykas.

48. Pirma, svarbu priminti, kaip tai daro ir Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 81 ir paskesniuose punktuose, kad „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvoka, kaip ji suprantama pagal Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 2 ir 3 dalis, priėmus tą reglamentą buvo iš esmės pakeista; tai matyti iš jo 25 ir 26 konstatuojamųjų dalių. Iš tiesų pagal ankstesnes nuostatas, t. y. 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos reglamento (EEB) Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės( ) 2 straipsnio 2 ir 3 dalis, ta sąvoka buvo glaudžiai susijusi su dominuojančios padėties sukūrimu ar sustiprinimu( ). Kitaip tariant, kaip matyti iš minėtų Reglamento Nr. 139/2004 konstatuojamųjų dalių, vadinamasis „dominavimo“ kriterijus, dėl kurio būtų reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija, buvo pakeistas platesniu „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ kriterijumi, kuris apima ne tik dominavimo, bet ir nekoordinuojamo poveikio oligopolinėse rinkose sampratą.

49. Vis dėlto iš jokių teisės aktų ar jurisprudencijos neišplaukia, kad šią naują, platesnę „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvoką Komisijai būtų lengviau ar sunkiau taikyti arba kad mažesnės žalos konkurencijai įrodymo pakaktų, kad Komisija galėtų uždrausti koncentracijos operaciją pagal Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalį. Atvirkščiai, tiek iki 2004 m. reformos, tiek po jos, Komisija turėjo ir tebeturi nustatyti „reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą“, neatsižvelgdama į tai, ar šis ribojimas buvo (yra) dominuojančios padėties pasekmė.

50. Antra, darytina išvada, kad teisminės kontrolės, susijusios su „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvokos, kuri yra teisinė sąvoka, taikymu, apimtis turi būti tokia pati, neatsižvelgiant į tokį ribojimą galinčios lemti koncentracijos tipą.

51. Jurisprudencijoje yra išaiškinti kriterijai, kuriais remiantis vykdoma Komisijos kontroliuojant koncentracijas atliekamų sudėtingų ekonominių vertinimų, įskaitant perspektyvinius, teisminė kontrolė. Iš tiesų taikydama materialines Reglamento Nr. 139/2004, ypač jo 2 straipsnio, normas ši institucija turi diskreciją ekonominiais klausimais. Iš to matyti, kad vykdydamas Komisijos sprendimo koncentracijos srityje kontrolę Sąjungos teismas tik patikrina, ar faktai iš esmės yra tikslūs ir ar nėra akivaizdžios vertinimo klaidos. Taigi tas teismas neturi pakeisti Komisijos ekonominio vertinimo taikant tas normas savo ekonominiu vertinimu, nors tai nereiškia, kad jis turi susilaikyti nuo Komisijos atlikto ekonominio pobūdžio duomenų teisinio kvalifikavimo kontrolės( ).

52. Ankstesniame punkte nurodyti principai neturi įtakos Teisingumo Teismo išaiškinimams dėl įrodinėjimo pareigos, įrodymų rinkimo ir įrodymų lygio( ), kai Komisija naudojasi turima diskrecija( ), kurią nagrinėsiu toliau. Vis dėlto skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas aiškiai neminėjo šių principų, o apsiribojo tuo, kad pateikė nuomonę, viena vertus, dėl „Reglamentu Nr. 139/2004 padaryto pakeitimo apimties“( ) ir, kita vertus, dėl „įrodinėjimo pareigos ir įrodymų lygio koncentracijų srityje“( ). Tame sprendime Bendrasis Teismas keliose vietose nukrypo nuo „akivaizdžios vertinimo klaidos“ sąvokos, kad prieitų prie išvados, jog padarytos paprasčiausios „vertinimo klaidos“( ). Nors apeliaciniame skunde Komisija tiesiogiai neginčijo šio požiūrio (todėl jis nebegali būti nagrinėjamas šioje byloje), tai savaime rodo, kad Bendrasis Teismas atliko išsamesnę teisminę kontrolę, nei nurodyta šio sprendimo 51 punkte.

53. Trečia, būtina išsamiau išnagrinėti įrodinėjimo pareigos ir įrodymų rinkimo kriterijus, taip pat įrodymų lygį, kurių laikytis Sąjungos teismas turėtų reikalauti iš Komisijos, kai ji draudžia koncentraciją dėl reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo, sukelto nekoordinuojamo poveikio oligopolinėje rinkoje.

54. Šiuo atžvilgiu, manau, darytinos dvi principinės išvados; panašu, kad pirmosios neginčijo nė viena šalis, be kita ko, per posėdį.

55. Viena vertus, kaip matyti iš 2008 m. liepos 10 d. Sprendimo Bertelsmann ir Sony Corporation of America / Impala( ), Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 2 ir 3 dalyse nėra nustatyta skirtingų reikalavimų įrodymams koncentraciją leidžiančių ir draudžiančių sprendimų atžvilgiu, nes šie reikalavimai yra visiškai simetriški.

56. Kita vertus, nors tame sprendime( ) Teisingumo Teismas aiškiai neapibrėžė atitinkamo kriterijaus, pagal kurį nustatomas įrodymų lygis, kaip „tikimybių palyginimo“ kriterijaus, vis dėlto jis pareikalavo, kad Komisija įrodytų, kad jos perspektyvinė analizė, apimanti nagrinėjimą, kaip, atsižvelgiant į įvairias įsivaizduojamas priežasties ir pasekmės grandines, atitinkamos koncentracijos operacija gali reikšmingai apriboti veiksmingą konkurenciją, yra „labiausiai tikėtina“ arba „tikėtina“( ). Kaip teisingai nurodo Komisija ir ELPA priežiūros institucija, reikalavimas įrodyti, kad Komisijos perspektyvinė ekonominė analizė yra labiausiai tikėtina arba tikėtina, mano nuomone, visiškai atitinka „tikimybių palyginimo“ kriterijų, kuris buvo aprašytas išvadoje toje byloje ir pagal kurį nebūtina, kad prognozuojama rinkos raida būtų „labai įmanoma“ ar „ypač įmanoma“, ar net kad ji būtų įrodyta „be pagrįstų abejonių“ (beyond reasonable doubt) pagal nepaprastai aukštą įrodymo lygį, taikomą baudžiamosios teisės ar kvazi-baudžiamosios srities procesams( ). Be to, priešingai, nei teigiama skundžiamo sprendimo 118 punkto in fine, Bendrasis Teismas, kaip ir generalinis advokatas A. Tizzano, be kita ko, „konglomerato“ tipo koncentracijų atveju nepripažino įrodymų lygio, kuris prilygtų poreikiui įrodyti dominuojančios padėties sukūrimo ar sustiprinimo, taigi būtinai ir reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo, „labai tikėtiną“ pobūdį( ). Bet kuriuo atveju tik įrodymų lygis, susijęs su „tikėtinumo“ arba „tikimybių palyginimo“ kriterijumi, mano nuomone, atitinka Komisijos diskreciją, kuria ji naudojasi atlikdama sudėtingą ekonominę (perspektyvinę) koncentracijų analizę, todėl teisminės kontrolės apimtis iš esmės apsiriboja akivaizdžių vertinimo klaidų paieška (žr. šios išvados 51 punktą)( ).

57. Atvirkščiai, skundžiamo sprendimo 118 punkte teigiama, kad, pirma, Komisija turi pateikti pakankamai įrodymų, kad įrodytų, jog yra „didelė tikimybė“, kad dėl nagrinėjamos koncentracijos atsiras reikšmingų ribojimų, ir, antra, kad įrodymams keliami reikalavimai yra griežtesni už reikalavimus, pagal kuriuos reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas yra „veikiau tikėtinas nei netikėtinas“ remiantis „tikimybių palyginimu“. Kaip teisingai teigia Komisija, taip elgdamasis Bendrasis Teismas, neatsižvelgdamas į 55 ir 56 punktuose primintas jurisprudencijoje padarytas prielaidas, reikalavo aukštesnio įrodymų lygio, todėl padarė teisės klaidą.

58. Ši išvada darytina juo labiau dėl to, kad ateities prognozės negali būti „objektyviai“ įrodytos, neatmestina netikrumo ar abejonių galimybė. Taigi, vertinant bendrai arba abstrakčiai, bet kokia perspektyvinė analizė, susijusi su būsimais atitinkamos rinkos pokyčiais ir būsimais joje veiklą vykdančių ūkio subjektų veiksmais, gali būti grindžiama tik didesnio ar mažesnio laipsnio tikimybe, kurios tikėtinumas, kaip tai suprantama pagal „tikimybių palyginimo“ įrodymo lygį, yra toks, kokio konkrečiu atveju pakanka Komisijos tezės pagrįstumui įrodyti( ).

59. Iš tiesų tik konkrečiu atveju, kai Sąjungos teismas įgyvendina turimą įrodymų vertinimo laisvę, kyla klausimas, kaip, siekiant įtikinti šį teismą, tokį tikėtinumą galima pagrįsti pakankamai svarbiais ir įtikinamais įrodymais, kurių kokybės svarba buvo pabrėžta jurisprudencijoje, kiek tai susiję su „konglomerato“ arba „kolektyvinio“ tipo dominuojančią padėtį lemiančiomis koncentracijomis( ). Vis dėlto, kaip nurodyta jurisprudencijoje, apskritai nei koncentracijos tipas, nei sudėtingas koncentracijos poveikio tikėtinumo vertinimo pobūdis savaime neturi įtakos reikalaujamam įrodymo lygiui, kuris visais atvejais išlieka vienodas( ). Atvirkščiai, atsižvelgiant į tai, kad „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvoka yra viena, kad ir koks būtų koncentracijos tipas (žr. šios išvados 49 punktą), ir į tai, kad, kaip priminta šios išvados 55 punkte, įrodymams keliami simetriški reikalavimai, nėra jokio pagrindo reikalauti aukštesnio įrodymo lygio tais atvejais, kai koncentracijos sukelia nekoordinuojamą poveikį oligopolinėse rinkose, palyginti su atvejais, kai koncentracijos lemia rinkose „konglomerato“ ar „kolektyvinio“ tipo dominuojančią padėtį.

60. Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad skundžiamo sprendimo 118 punkte padaryta teisės klaida. Tas pats pasakytina ir apie to sprendimo 111 punkte padarytą išvadą, kad iš esmės Sąjungos teismas turi reikalauti aukštesnio įrodymų lygio, kai Komisija, siekdama pagrįsti nurodomą reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą dėl koncentracijos operacijos, pateikia sudėtingą ar nepatikimą žalos teoriją arba kai ši teorija paremta sunkiai įrodomu priežasties ir pasekmės ryšiu.

61. Šiuose punktuose Bendrasis Teismas painioja įsitikinimą, kurį konkrečiu atveju turi pasiekti Sąjungos teismas, įgyvendindamas jam pateiktų įrodymų vertinimo laisvę, kad pagrįstų įvairių šios operacijos pasekmių tikėtinumą ir nustatytų labiausiai tikėtiną pasekmę( ), su vienodu ir bendrai taikomu įrodymo lygiu, grindžiamu „tikimybių palyginimo“ kriterijumi. Be to, nors pats Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 113 punkte in fine teigia, kad pritaria kriterijui „labiausiai tikėtina“, galiausiai to sprendimo 118 punkte jis nenuosekliai ir klaidingai jį atmeta ir teigia, kad įrodymų lygiui keliami reikalavimai turi būti griežtesni. Galiausiai iš to sprendimo 332 ir 368 punktų, kuriuose daroma nuoroda į jo 111 punktą, matyti, kad ši teisės klaida iš tiesų turėjo įtakos tolesniam Bendrojo Teismo vertinimui( ).

62. Iš to išplaukia, kad skundžiamo sprendimo 110–118 punktuose pateiktuose samprotavimuose yra teisės klaidų.

63. Šiuo klausimu negalima pritarti CK Telecoms per posėdį pateiktam argumentui, kad reikalaujamas įrodymų lygis šiuo atveju turi būti aukštesnis tam, kad naudodamasi savo diskrecija Komisija negalėtų, motyvuodama tariamu nekoordinuojamu poveikiu, nuolat drausti horizontalių koncentracijų operacijų oligopolinėse rinkose. CK Telecoms nepateikia jokių įtikinamų įrodymų, kad patvirtintų, jog, atsižvelgiant į 51 ir 56 punktuose nurodytus jurisprudencijoje nustatytus kriterijus, toks požiūris nebuvo atmetamas ar iš tikrųjų buvo įmanomas.

64. Juo labiau kad pagal gairių 26–38 punktus Komisija turi ištirti ir įvertinti daug veiksnių ir įrodymų, kurie gali padėti padaryti išvadą apie nekoordinuojamo poveikio, taigi, ir reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo buvimą; tokio požiūrio Komisija laikėsi šiuo atveju. Kaip pats Bendrasis Teismas pripažino skundžiamo sprendimo 287 punkte, šiuo tikslu Komisija ginčijamo sprendimo 330–1174 konstatuojamosiose dalyse vieną po kito išnagrinėjo įvairius veiksnius, to sprendimo 1175–1225 konstatuojamosiose dalyse apibendrino savo kokybinį ir kiekybinį vertinimą, paskui jo 1226 ir 1227 konstatuojamosiose dalyse pateikė bendrą vertinimą.

65. Taigi reikia pritarti apeliacinio skundo pirmajam pagrindui.

66. Be to, darytina išvada, kad jei Teisingumo Teismas laikytųsi pirma pasiūlyto požiūrio, šių teisės klaidų iš esmės pakaktų skundžiamam sprendimui panaikinti, nenagrinėjant kitų Komisijos pagrindų ir bylai grąžinti Bendrajam Teismui.

67. Vis dėlto dėl išsamumo, atsižvelgdamas į Komisijos prašymą ir į tai, jog Bendrasis Teismas išsakė daug priekaištų dėl to, kad ji nesilaikė taikytinų taisyklių, išnagrinėsiu ir kitus apeliacinio skundo pagrindus. Be to, manau, kad turint omenyje tai, jog ši byla gali būti grąžinta Bendrajam Teismui, reikia išaiškinti kuo daugiau teisės klausimų.

C. Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo, grindžiamo klaidingu Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalies aiškinimu

68. Apeliacinio skundo antrąjį pagrindą sudaro dvi dalys, grindžiamos, pirma, teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas įrodinėjimo, jog nagrinėjama koncentracija gali sukelti nekoordinuojamą poveikį, sąlygas prilygino dominuojančios padėties buvimo įrodinėjimo sąlygoms, ir, antra, siauru Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalies aiškinimu.

1. Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo pirmos dalies, grindžiamos teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas įrodinėjimo, jog nagrinėjama koncentracija gali sukelti nekoordinuojamą poveikį, sąlygas prilygino dominuojančios padėties buvimo įrodinėjimo sąlygoms

69. Pateikdama apeliacinio skundo antrojo pagrindo pirmą dalį Komisija tvirtina, kad skundžiamo sprendimo 90 punkte pavartojęs žodį „pačiam“ Bendrasis Teismas galimo nagrinėjamos koncentracijos nekoordinuojamo poveikio įrodinėjimo sąlygas prilygino dominuojančios padėties buvimo įrodinėjimo sąlygoms, todėl siaurai aiškino Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalį.

70. Vis dėlto, kaip teigia CK Telecoms, šie argumentai yra nereikšmingi, nes jais ginčijamas Bendrojo Teismo bendrojo pobūdžio samprotavimas, kuriuo nesiremiama konkrečiai vertinant tariamą Komisijos klaidą, padarytą taikant sąvoką „reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas“, kaip ji suprantama pagal Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalį. Komisija nenurodo jokios ginčijamo sprendimo dalies, kuri būtų grindžiama šia aplinkybe, t. y kad ginčijamame sprendime ši institucija rėmėsi susijungusio subjekto įtaka rinkoje, kuri prilygsta įtakai rinkoje dėl dominuojančios padėties ir suteikia jam galimybę (vienašališkai) apibrėžti konkurencijos parametrus ar net kainas.

71. Dėl šios priežasties negalima pritarti apeliacinio skundo antrojo pagrindo pirmai daliai.

2. Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo antros dalies, grindžiamos siauru Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalies aiškinimu

72. Pateikdama apeliacinio skundo antrojo pagrindo antrą dalį Komisija tvirtina, kad skundžiamo sprendimo 95 ir 96 punktuose Bendrasis Teismas klaidingai teigė, jog Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalis kartu su šio reglamento 25 konstatuojamąja dalimi turi būti aiškinama taip, kad dėl koncentracijos operacijos neatsiradus ar nesustiprėjus dominuojančiai padėčiai reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą galima būtų nustatyti tik jei Komisija įrodytų, kad yra įvykdytos dvi kumuliacinės ir išsamiai nurodytos sąlygos, t. y. viena vertus, „išnyksta svarbūs konkurenciniai suvaržymai, anksčiau egzistavę dėl konkuravusių, o dabar susijungusių šalių“, ir, kita vertus, „sumažėja konkurencinis spaudimas likusiems konkurentams“. Konkrečiai kalbant, ji nurodo, kad Bendrasis Teismas pernelyg siaurai aiškina „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvoką, kurią taikydamas jis turi atsižvelgti ne tik į konkurencinio spaudimo konkurentams sumažėjimą, bet ir į konkurentų daromą konkurencinį spaudimą, kaip tai yra teigiama pagal antrąją ginčijamame sprendime taikytą žalos teoriją, kurią skundžiamo sprendimo 370 punkte Bendrasis Teismas apibūdino kaip nepakankamą.

73. Pritariu Komisijos teiginiui, kad iš skundžiamo sprendimo 95 ir 96 punktų (ir galiausiai 370 punkto), kurių turinį ji teisingai priminė, matyti, jog „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvoka, kaip ji suprantama pagal Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalį, aiškinama formaliai ir siaurai, apsiribojant dviem jo 25 konstatuojamojoje dalyje nurodytomis esą kumuliacinėmis sąlygomis. Tiesa, Sąjungos teisės aktų leidėjo valia ši konstatuojamoji dalis yra svarbus elementas nustatant sąvokos taikymo sritį. Vis dėlto pati ši konstatuojamoji dalis nėra nei teisiškai privaloma( ), nei gali būti pagrindas aiškinant 2 straipsnį taip, kad toks aiškinimas prieštarautų tuo pačiu reglamentu siekiamiems tikslams, t. y. veiksmingai kontroliuoti visas į jo taikymo sritį patenkančias koncentracijos operacijas, galinčias reikšmingai apriboti veiksmingą konkurenciją, įskaitant oligopolinėse rinkose. Tas pats pasakytina ir apie gairių 25 punktą, kurio formuluotė iš esmės sutampa su Reglamento Nr. 139/2004 25 konstatuojamosios dalies formuluote, nes tokios Komisijos patvirtintos elgesio taisyklės nėra teisiškai privalomos Sąjungos teismams ar valstybėms narėms( ).

74. Reikia konstatuoti, kad jei būtų pritarta skundžiamo sprendimo 96 punkte pateiktam Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalies aiškinimui, Komisija negalėtų ne tik ištirti visų konkurencinių santykių ir jėgų, lemiančių oligopolinės rinkos veikimą, atsižvelgti į jas ar jas pasverti, bet taip pat ir kurti, atsižvelgiant į tokioje rinkoje numatytos koncentracijos operaciją, žalos teorijų, neatitinkančių dviejų tariamai kumuliatyvių, ar net išsamiai nustatytų sąlygų, kurias įvardijo Bendrasis Teismas. Nagrinėjamu atveju šiuos reikalavimus gali atitikti tik Komisijos pirmoji žalos teorija, aprašyta skundžiamo sprendimo 128–133 punktuose, o ne jos antroji žalos teorija, įvertinta to sprendimo 330 ir paskesniuose punktuose, kaip tai patvirtinta jo 370 punkte.

75. Kalbant konkrečiai, atsižvelgimas į konkurentų daromo konkurencinio spaudimo sumažėjimą po koncentracijos dėl Bendrojo Teismo kategoriško požiūrio turėtų būti draudžiamas, kaip prieštaraujantis Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 daliai. Apskritai toks spaudimas yra neatsiejama bet kurios Sąjungos konkurencijos taisyklių taikymo analizės, įskaitant analizę, kurios tikslas – nustatyti atitinkamą rinką, joje veiklą vykdančių ūkio subjektų daromą įtaką rinkoje arba elgesį, dėl kurio gali būti išstumti konkurentai, dalis( ). Taigi manau, kad toks siauras aiškinimas nėra pateisinamas jokiais įtikinamais samprotavimais.

76. Toks požiūris yra juo labiau negalimas dėl to, kad, nepaisant to, kad Reglamento Nr. 139/2004 25 konstatuojamoji dalis yra teisiškai neprivaloma, jos dalis, kurioje pavartotas jungtukas „taip pat“, gali būti aiškinama taip, kad joje tik kaip pavyzdys nurodytos dvi nepaprastai svarbios arba dažnai pasitaikančios situacijos, kurioms esant dėl horizontalaus nekoordinuojamo poveikio gali būti reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija. Apsiribojant tik šių pavyzdžių pateikimu, minėtoje konstatuojamojoje dalyje neatmetamos kitos situacijos, galinčios sukelti ar padėti sukelti tokį patį poveikį, pavyzdžiui, situacija, kuriai esant konkurentų daromas spaudimas labai sumažėtų. Galiausiai, panašu, jog neatmestina galimybė, kad tik vienos iš šių situacijų, kurioms esant gali būti padaryta labai didelė žala konkurencijai, pakanka, kad būtų galima daryti išvadą, jog toks reikšmingas ribojimas egzistuoja.

77. Vadinasi, skundžiamo sprendimo 96 punkte pateiktas vertinimas yra klaidingas dviem požiūriais, pirma, jame abi Reglamento Nr. 139/2004 25 konstatuojamojoje dalyje nurodytos sąlygos kvalifikuojamos kaip „kumuliacinės“ ir, bent jau netiesiogiai, kaip išsamiai nurodytos, ir, antra, jis grindžiamas tokiu aiškinimu siekiant nustatyti šio reglamento 2 straipsnio 3 dalyje numatytos „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvokos apimtį.

78. Be to, kaip teisingai nurodo Komisija, iš skundžiamo sprendimo 370 punkto matyti, kad Bendrojo Teismo požiūris šiuo aspektu yra prieštaringas tiek, kiek jis atsižvelgė į konkurentų konkurencinį elgesį, nors jis nėra paminėtas Reglamento Nr. 139/2004 25 konstatuojamojoje dalyje. Kalbant konkrečiau, tame punkte Bendrasis Teismas neatmetė konkurencinio spaudimo, kurį rinkoje darė kiti konkurentai, sumažėjimo galimo poveikio svarbos, kalbant apie kokybę, tačiau patikslino, kad vien šio poveikio nepakanka siekiant įrodyti reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą.

79. Be to, Bendrasis Teismas atsisakė atmesti pirmąją iš dėstant antrą žalos teoriją pateiktų subteorijų, apibūdintą skundžiamo sprendimo 298 punkte ir ginčijamo sprendimo 1232 konstatuojamojoje dalyje, motyvuodamas tuo, kad ši subteorija neatitiko minėto sprendimo 96 punkte nurodytų kumuliacinių sąlygų. Iš tiesų pagal šią subteoriją iš esmės konstatuojamas kitų konkurentų, t. y. BT / EE ir Vodafone, po nagrinėjamos koncentracijos susijungusiam subjektui daromo spaudimo sumažėjimas. Nepaisant (klaidingo) Reglamento Nr. 139/2004 25 konstatuojamosios dalies apimties aiškinimo, Bendrasis Teismas išnagrinėjo šią subteoriją ir atmetė ją iš esmės, nes manė, jog Komisija teisiškai neįrodė, kad BT / EE ir Vodafone negali daryti veiksmingo konkurencinio spaudimo susijungusiam subjektui( ). Galiausiai, nors skundžiamo sprendimo 359 punkte Bendrasis Teismas dar kartą pabrėžė būtinybę įvykdyti to sprendimo 96 punkte nurodytas kumuliacines sąlygas, jis pamiršo atsižvelgti į antrąją tariamai kumuliacinę sąlygą, pagal kurią Komisija turėtų įrodyti, kad dėl nagrinėjamos koncentracijos „sumažėja konkurencinis spaudimas likusiems konkurentams“ (išskirta mano).

80. Vis dėlto taip elgdamasis Bendrasis Teismas laikėsi prieštaringo požiūrio ir padarė teisės klaidų, kai aiškino kriterijus, kurių reikia įrodant, kad veiksminga konkurencija reikšmingai ribojama, todėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo antrai daliai reikia pritarti.

D. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo, grindžiamo teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas, be kita ko, peržengė teisminės kontrolės ribas, aiškindamas sąvokas „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“, taip pat ginčijamo sprendimo ir pirmojoje instancijoje pateikto atsiliepimo į ieškinį iškraipymu

81. Apeliacinio skundo trečiąjį pagrindą iš esmės sudaro keturios dalys, kurių pirmoji yra grindžiama teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas, aiškindamas sąvokas „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“, peržengė teisminės kontrolės ribas, antroji – klaidingu sąvokos „svarbi konkurencinė jėga“ aiškinimu ir ginčijamo sprendimo bei pirmojoje instancijoje pateikto atsiliepimo į ieškinį iškraipymu, trečioji – klaidingu sąvokos „artimi konkurentai“ aiškinimu ir to sprendimo iškraipymu, ir ketvirtoji, pateikta papildomai, – pareigos motyvuoti galimą gairių nesuderinamumą su Reglamentu Nr. 139/2004 nepaisymu.

1. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo pirmos dalies, grindžiamos teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas, aiškindamas sąvokas „svarbi konkurencinė jėga“ ir „artimi konkurentai“, peržengė teisminės kontrolės ribas

82. Pateikdama apeliacinio skundo trečiojo pagrindo pirmą dalį Komisija iš esmės teigia, kad, pirma, skundžiamo sprendimo 174 punkte nusprendęs, jog įmonė gali būti kvalifikuojama kaip „svarbi konkurencinė jėga“ tik tuo atveju, kai ji išsiskiria iš savo konkurentų daromu poveikiu konkurencijai, ir, antra, to sprendimo 242 punkte konstatavęs, kad Komisija turi įrodyti, jog koncentracijos šalys yra „ypač artimi konkurentai“, Bendrasis Teismas nukrypo nuo gairėse pateiktų „svarbios konkurencinės jėgos“ ir „artimų konkurentų“ sąvokų apibrėžčių ir nuo jose pateikto ekonominio modelio. Taigi jis nepaisė Komisijos diskrecijos ekonominiais klausimais ir neteisingai pakeitė šios institucijos ekonominį vertinimą savuoju. Taip elgdamasis Bendrasis Teismas peržengė teisminės kontrolės ribas.

83. Kaip matyti iš Komisijos pirminių pastabų, pateiktų nagrinėjant apeliacinio skundo trečiąjį pagrindą, jos nuomone, atsižvelgiant į jai suteiktą diskreciją ekonomikos klausimais, ji turi išimtinę prerogatyvą aiškinti gairėse esančias ekonomines sąvokas. Kalbant konkrečiau, ši institucija tvirtina, kad tiek, kiek gairės atitinka Reglamento Nr. 139/2004 ir Sąjungos pirminės teisės reikalavimus, Bendrojo Teismo vykdoma teisminė kontrolė turi apsiriboti patikrinimu, ar ginčijamas sprendimas atitinka kriterijus, kuriuos Komisija, naudodamasi diskrecija, apibrėžė gairėse.

84. Tiesa, kad vykdydama koncentracijų kontrolę Komisija turi diskreciją ekonominiais klausimais. Kaip nurodyta šios išvados 51 punkte, kadangi šiais klausimais Komisija turi atlikti sudėtingus ekonominius vertinimus, Bendrajam Teismui draudžiama pakeisti šios institucijos ekonominį vertinimą savuoju.

85. Iš 73 punkte nurodytos suformuotos jurisprudencijos taip pat matyti, kad Sąjungos teismui gairės negali būti teisiškai privalomos. Jos yra privalomos tik pačiai Komisijai, kuri, priimdama jas, apribojo savo diskreciją, todėl negali nuo jų nukrypti be objektyvaus pagrindo ar net dėl to, kad priešingu atveju gali būti pažeistas vienodo požiūrio principas( ). Būtent šiomis aplinkybėmis jurisprudencijoje neatmetama galimybė, kad tokios visuotinai taikomos elgesio taisyklės, tam tikromis aplinkybėmis ir atsižvelgiant į jų turinį, gali turėti teisinį poveikį( ). Juo labiau tai pasakytina apie ekonomines sąvokas, kurias tokiose gairėse patikslina Komisija, siekdama nustatyti savo administracinės praktikos ribas.

86. Vis dėlto, kai šios sąvokos kyla iš pirminės ar antrinės Sąjungos teisės teisinių sąvokų arba priklauso nuo jų, situacija yra kitokia. Iš tiesų, kiek tai susiję su (neapibrėžtomis) teisinėmis sąvokomis, įskaitant sąvoką „reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas“, Sąjungos teismas turi išimtinę prerogatyvą aiškinti kaip paskutinė instancija( ).

87. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia pažymėti, kad skundžiamo sprendimo 100 punkte padaryta išvada, jog iš esmės gairės, kaip ir ankstesnė Komisijos praktika, bet kuriuo atveju negali būti privalomos Sąjungos teismui, kuris vienintelis yra kompetentingas aiškinti Sąjungos teisę, nėra teisiškai klaidinga.

88. Reikia patikslinti, kad Komisijos akto, pavyzdžiui gairių, neprivalomumas siaurąja prasme neužkerta Teisingumo Teismui kelio aiškinti jį, pavyzdžiui, priimant prejudicinį sprendimą pagal SESV 267 straipsnio pirmos pastraipos b punktą( ). Be to, negalima atmesti galimybės, kad Sąjungos teismas, siekdamas patikslinti Sąjungos teisės teisinių sąvokų apimtį arba net pripažinti naujas teisines sąvokas ar kriterijus, gali remtis ekonominėmis sąvokomis, išplaukiančiomis iš Komisijos elgesio taisyklių ar administracinės praktikos. Atvirkščiai, šiuo klausimu jurisprudencijoje yra daug pavyzdžių, įskaitant konkurencijos plačiąja prasme sritį( ). Taigi skundžiamo sprendimo 101 ir 163 punktuose pateiktas samprotavimas, kad prireikus Bendrasis Teismas gali Komisijos sprendimuose ar gairėse pateiktus ekonominius ar teisinius aiškinimus ir vertinimus pateikti kaip savus, nėra teisiškai klaidingas.

89. Iš to matyti, kad iš principo Sąjungos teismui niekas nedraudžia patikslinti gairių 28, 37 ir 38 punktuose pateiktų „artimų konkurentų“ ir „svarbios konkurencinės jėgos“ sąvokų apimties, siekiant nustatyti, be kita ko, pirma, ar nagrinėjamu atveju Komisija teisingai taikė šias sąvokas, kad galėtų padaryti išvadą, jog veiksminga konkurencija reikšmingai ribojama, antra, ar ji veikė neperžengdama savo pačios nustatytų elgesio taisyklių ribų.

90. Vadinasi, negalima teigti, kad Bendrasis Teismas, taip aiškindamas sąvokas, nepaisė Komisijos diskrecijos ekonominiais klausimais, neteisingai pakeitė šios institucijos ekonominį vertinimą savuoju ir peržengė teisminės kontrolės ribas.

91. Taigi negalima pritarti apeliacinio skundo trečiojo pagrindo pirmai daliai.

2. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo antros dalies, grindžiamos klaidingu „svarbios konkurencinės jėgos“ sąvokos aiškinimu ir tiek ginčijamo sprendimo, tiek pirmojoje instancijoje pateikto atsiliepimo į ieškinį iškraipymu

92. Apeliacinio skundo trečiojo pagrindo antrą dalį sudaro du prieštaravimai.

a) Dėl pirmojo prieštaravimo

93. Pateikdama apeliacinio skundo trečiojo pagrindo antros dalies pirmą prieštaravimą Komisija teigia, kad Bendrasis Teismas iškraipė tiek ginčijamą sprendimą, tiek pirmojoje instancijoje pateiktą atsiliepimą į ieškinį, todėl skundžiamo sprendimo 173–175 punktuose pateiktas vertinimas yra teisiškai klaidingas. Pirma, Komisija Bendrajam Teismui priekaištauja dėl to, kad to sprendimo 171 punkte jis klaidingai tvirtino, jog ginčijamame sprendime ji nusprendė, kad koncentracijos šalį pakanka kvalifikuoti kaip „svarbią konkurencinę jėgą“ oligopolinėje rinkoje, kad būtų galima teigti, jog dėl nagrinėjamos koncentracijos bus reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija. Antra, ji tvirtina, kad to sprendimo 170 punkte Bendrasis Teismas iškraipė atsiliepimo į ieškinį 39 punktą; dėl šios aplinkybės šis teismas sukūrė savo sąvokos „svarbi konkurencinė jėga“ apibrėžtį, kuri skiriasi nuo apibrėžties, pateiktos gairių 37 punkte.

94. Pirma, palyginus skundžiamo sprendimo 155 ir 171 punktus dėl galimo ginčijamo sprendimo iškraipymo matyti, kad Bendrojo Teismo argumentai iš tiesų yra prieštaringi.

95. Skundžiamo sprendimo 155 punkte Bendrasis Teismas teisingai pažymėjo, kad iš ginčijamo sprendimo 777 konstatuojamosios dalies matyti, jog „vienas iš veiksnių, kuriais darydama išvadą, kad koncentracija sukeltų nekoordinuojamą poveikį, rėmėsi Komisija, yra tai, kad „Three yra svarbi konkurencinė jėga mažmeninėje rinkoje <…>, kaip tai suprantama pagal gairių 37 punktą, arba bet kuriuo atveju kelia svarbų konkurencinį suvaržymą šioje rinkoje, kurį tikriausiai toliau keltų, jei nebūtų įvykdyta operacija“( ).

96. O skundžiamo sprendimo 171 punkte teigiama, kad „remiantis ginčijamu sprendimu galima teigti, kad dėl „svarbios konkurencinės jėgos“ išnykimo Komisija laikosi nuomonės, jog paprasčiausias konkurencinio spaudimo sumažėjimas būtent dėl įmonės, turinčios svarbesnį vaidmenį, nei būtų galima manyti remiantis jos rinkos dalimis, išnykimo būtų savaime pakankamas, kad būtų galima įrodyti itin reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą“( ).

97. Be to, priešingai nei skundžiamo sprendimo 171 punkte, ginčijamo sprendimo bendrose dalyse „Konkurencijos vertinimas“ ir „Analitinė sistema“( ), taip pat dalyje „Esminis kriterijus“( ), kalbant konkrečiau, minėto sprendimo 313 ir 321 konstatuojamosiose dalyse, Komisija laikėsi nuomonės, kad gairėse yra keletas veiksnių, kurie gali turėti įtakos klausimui, ar koncentracijos operacija gali sukelti horizontalų nekoordinuojamą poveikį atitinkamoje rinkoje. Nors iš tikrųjų Komisija jose taip pat nurodė, kad nebūtinai turi būti visi šie veiksniai, kad toks poveikis būtų tikėtinas, ir kad šių veiksnių buvimas gali turėti įtakos nekoordinuojamo poveikio laipsniui, vis dėlto ji nepadarė išvados, kad tik vieno iš šių veiksnių buvimo užtektų tam, kad būtų galima konstatuoti, jog dėl koncentracijos operacijos gali būti reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija.

98. Galiausiai nei iš ginčijamo sprendimo, nei iš CK Telecoms rašytinių dokumentų nematyti, kad vertindama nagrinėjamą koncentraciją Komisija iš tikrųjų padarė skundžiamo sprendimo 171 punkte nurodytą išvadą. Juo labiau kad pagal gairių 26 punktą, kurį Komisija taikė nagrinėjamu atveju, tai, kad viena iš koncentracijos šalių gali būti kvalifikuota kaip „svarbi konkurencinė jėga“, yra tik vienas iš tų gairių 27–38 punktuose išvardytų veiksnių, galinčių turėti įtakos tikimybei, kad koncentracijos operacija sukels reikšmingą nekoordinuojamą poveikį.

99. Taigi manau, kad skundžiamo sprendimo 171 punkte iš tiesų padarytas iškraipymas, kuris yra aiškiai matomas iš bylos medžiagos, neatliekant naujo faktinių aplinkybių ir įrodymų vertinimo( ). Kaip matyti, be kita ko, iš minėto sprendimo 172–174 punktų, dėl šio iškraipymo Bendrasis Teismas, be kitų samprotavimų, priėjo prie išvados apie padarytą teisės klaidą ir ginčijamo sprendimo 326 konstatuojamojoje dalyje padarytą „vertinimo klaidą“.

100. Vadinasi, pirmajam prieštaravimui reikia pritarti tiek, kiek juo Bendrajam Teismui priekaištaujama dėl skundžiamo sprendimo 171 punkte iškraipyto ginčijamo sprendimo.

101. Antra, kiek tai susiję su argumentu, kad Bendrasis Teismas sukūrė savo sąvokos „svarbi konkurencinė jėga“ apibrėžtį, jį pakanka atmesti dėl šios išvados 83–90 punktuose nurodytų priežasčių.

102. Trečia, manau, kad pirmajam prieštaravimui reikia pritarti tiek, kiek Komisija Bendrajam Teismui priekaištauja dėl iškraipyto jos atsiliepimo į ieškinį 39 punkto, skundžiamo sprendimo 170 punkte konstatavus, jog Komisija „pripažino, kad „stipri konkurencinė jėga“ privalo turėti svarbesnį vaidmenį, nei būtų galima manyti atsižvelgiant į jos rinkos dalis, vykdyti ypa[č] agresyvią konkurenciją ir versti kitus rinkos dalyvius prisitaikyti prie tokio elgesio“.

103. Iš tiesų, kaip matyti iš to sprendimo 216 punkto paskutinės sakinio dalies, Bendrasis Teismas remiasi šia atsiliepime į ieškinį neva pateikta sąvokos „svarbi konkurencinė jėga“ apibrėžtimi, siekdamas patikrinti, ar Komisija teisės požiūriu pakankamai įrodė, kad Three vykdė itin agresyvią konkurenciją dėl kainų ir kad kitus rinkos dalyvius vertė taikytis prie jos kainų arba kad jos kainų politika galėjo reikšmingai pakeisti konkurencijos dinamiką rinkoje. Galiausiai jis joje padarė išvadą, kad Komisija šiuo atžvilgiu padarė „vertinimo klaidą“, motyvuodamas tuo, kad ši įmonė negali būti laikoma „svarbia konkurencine jėga“.

104. Vis dėlto reikia pažymėti, kad iš ginčijamo sprendimo, įskaitant jo 326 konstatuojamąją dalį, kurios teisėtumą Bendrasis Teismas, kaip jis teigia, patikrino šiuo aspektu, tokią apibrėžtis neišplaukia( ). Reikia pridurti, kad atsiliepimo į ieškinį 39 punkto paskutiniuose dviejuose sakiniuose pateikiamas tik pavyzdys, skirtas pagrįsti Komisijos teiginiui, kad „visų konkurentų oligopolinėje rinkoje vaidmuo konkurencijos procese nėra svarbesnis, nei būtų galima manyti atsižvelgiant į jos rinkos dalis ar kitą panašų rodiklį“.

105. Vadinasi, apeliacinio skundo trečiojo pagrindo antros dalies pirmam prieštaravimui reikia pritarti tiek, kiek juo teigiama, kad Bendrasis Teismas iškraipė ginčijamą sprendimą ir pirmojoje instancijoje pateiktą atsiliepimą į ieškinį.

b) Dėl antrojo prieštaravimo

106. Pateikdama antrąjį prieštaravimą Komisija iš esmės priekaištauja dėl to, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, nes įmonės kvalifikavimui kaip „svarbios konkurencinės jėgos“ nustatė per griežtus reikalavimus. Šiuo klausimu reikia priminti, kad skundžiamo sprendimo 174 punkte nurodyta, jog norėdama atlikti tokį kvalifikavimą Komisija, be kita ko, turi išnagrinėti, ar ši įmonė išsiskiria iš savo konkurentų daromu poveikiu konkurencijai. Be to, to sprendimo 170 ir 216 punktuose nurodyta, kad Komisija turi teisės požiūriu pakankamai įrodyti, jog ta pati įmonė „vykd[o] itin agresyvią konkurenciją dėl kainų“ ir „kitus rinkos dalyvius ver[čia] taikytis prie jos kainų arba kad jos kainų politika galėjo reikšmingai pakeisti konkurencijos dinamiką rinkoje, kaip nustatyta <...> „svarbios konkurencinės jėgos“ apibrėžtyje“.

107. Atvirkščiai, gairių 37 punkte, kurį Komisija taikė šiuo atveju, tik teigiama, kad „tam tikros įmonės turi didesnę įtaką konkurencijos procesui, nei galima spręsti iš jų rinkos dalių ar panašių matų“, ir kad „susijungimas, kuriame dalyvauja tokia įmonė, gali pakeisti konkurencijos dinamiką konkurencijai labai žalingu būdu, ypač jei rinka jau yra koncentruota“. Šioje dalyje minimas neseniai į rinką įžengusios įmonės pavyzdys, kuri „ateityje“ gali vykdyti „didelį konkurencinį spaudimą kitoms rinkoje esančioms įmonėms“( ).

108. Taigi nei gairių 37 punkte, nei jų 38 punkte nėra daroma prielaida, kad įmonė, kvalifikuojama kaip „svarbi konkurencinė jėga“, turi išsiskirti iš savo konkurentų daromu poveikiu konkurencijai ar net „vykdyti itin agresyvią konkurenciją dėl kainų“, verčiančią minėtus konkurentus taikytis prie jos kainų. Užtenka, kad jos vaidmuo konkurencijos procese būtų svarbesnis, nei galima spręsti iš jos rinkos dalių ar bet kurio kito panašaus rodiklio, nepriklausomai nuo kitų konkurentų rinkoje.

109. Taigi Bendrasis Teismas neturėjo teisės priekaištauti Komisijai dėl to, kad ginčijamame sprendime ji, nors ir netiesiogiai, nukrypo nuo gairių 37 ir 38 punktuose nustatytų kriterijų. Be to, du skundžiamo sprendimo 170 ir 216 punktuose nurodyti kriterijai, kurie nebuvo paminėti ginčijamame sprendime, iš tiesų buvo susiję tik su pirmojoje instancijoje pateiktame atsiliepime į ieškinį, kurio turinį Bendrasis Teismas iškraipė, nurodytu pavyzdžiu (žr. šios išvados 102 ir 103 punktus). Iš tiesų šiuo pavyzdžiu siekiama parodyti situaciją, kai gali būti manoma, jog įmonė patenka į „svarbios konkurencinės jėgos“ sąvoką, o ne bendrai paaiškinti šios sąvokos apimtį. Be to, tai, kad Komisija ankstesniuose sprendimuose, kurie yra paminėti skundžiamo sprendimo 164–167 punktuose ir nėra privalomi Sąjungos teismui( ), nusprendė, jog tam tikros įmonės atlieka unikalų vaidmenį kaip „rinkos trikdytojai“, nereiškia, kad tai yra vieninteliai atvejai, kai minima „svarbios konkurencinės jėgos“ sąvoka.

110. Be to, nepateikta jokių įtikinamų argumentų, kad sąvokos „svarbi konkurencinė jėga“, kaip ji suprantama pagal gairių 37 ir 38 punktus, apimtis turėtų būti aiškinama taip siaurai arba kitaip, nei tai padaryta ginčijamo sprendimo 37 punkte ir 326 konstatuojamojoje dalyje. Atvirkščiai, dėl tokio aiškinimo iš karto kiltų pavojus, kad jau koncentruotoje oligopolinėje rinkoje esančios konkurencinės jėgos bus nepakankamai įvertintos. Net jei būdvardis „svarbi“ reiškia, kad laikoma, jog atitinkamos įmonės elgesys su konkurentais šioje rinkoje yra esminis, t. y. galintis „pakeisti konkurencijos dinamiką konkurencijai labai žalingu būdu“, о jo reikšmė, kiek tai susiję su rinkos dalimis ar bet kuriuo kitu panašiu rodikliu, yra didesnė, jis negali būti aiškinamas kaip nustatantis „itin agresyvios konkurencijos dėl kainų“ reikalavimą.

111. Šiuo atžvilgiu negalima sutikti su argumentu, kuriam buvo pritarta skundžiamo sprendimo 175 punkte, kad, taikant bet kurį kitokį aiškinimą, egzistuotų didelė tikimybė, jog Komisija nuolat draustų visas horizontalios koncentracijos operacijas oligopolinėje rinkoje. Neatsižvelgiant į tai, kad tokia tikimybė neįrodyta (žr. šios išvados 63 punktą), galiausiai šis argumentas grindžiamas griežtesniu įrodymams keliamu reikalavimu, kuris taikomas Komisijai įrodinėjant, kad dėl nekoordinuojamo poveikio kyla reikšmingų veiksmingos konkurencijos ribojimų, kurie nėra kaip nors įtikinamai pateisinami (žr. šios išvados 46–65 punktus). Taigi būtent tokiomis aplinkybėmis kyla pasekmių dėl to, kad Bendrasis Teismas, kaip konstatuota atsakant dėl pirmojo ir antrojo pagrindų, neteisingai suprato reikalaujamą įrodymų lygį. Dėl tų pačių priežasčių negalima priekaištauti Komisijai, kaip tai daro Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 173 punkte, kad ji „gerokai išplėtė Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalies taikymo sritį“ ar net sujungė skirtingas teisines sąvokas.

112. Darytina išvada, kad skundžiamo sprendimo 173–175 punktuose Bendrasis Teismas, pirma, padarė teisės klaidą, kai nusprendė, kad, pritarus Komisijos aiškinimui, bet kuri oligopolinėje rinkoje veiklą vykdanti įmonė, daranti konkurencinį spaudimą, gali būti kvalifikuojama kaip „svarbi konkurencinė jėga“. Antra, Bendrasis Teismas taip pat neteisingai nusprendė, kad pagal Komisijos aiškinimą aplinkybės, kad koncentracijos šalis yra kvalifikuojama kaip „svarbi konkurencinė jėga“ oligopolinėje rinkoje, pakaktų, kad būtų galima laikyti, jog dėl nagrinėjamos koncentracijos bus reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija.

113. Vadinasi, reikia pritarti apeliacinio skundo trečiojo pagrindo antros dalies antram prieštaravimui.

3. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo trečios dalies, grindžiamos klaidingu sąvokos „artimi konkurentai“ aiškinimu ir ginčijamo sprendimo iškraipymu

114. Apeliacinio skundo trečiojo pagrindo trečią dalį sudaro du prieštaravimai.

a) Dėl pirmojo prieštaravimo

115. Pateikdama apeliacinio skundo trečiojo pagrindo trečios dalies pirmą prieštaravimą Komisija tvirtina, kad skundžiamo sprendimo 242 punkte Bendrasis Teismas neteisingai nusprendė, kad ji privalo įrodyti, kad koncentracijos šalys yra „ypač artimi konkurentai“. Komisijos nuomone, taip elgdamasis Bendrasis Teismas rėmėsi per griežtu įrodymams keliamu reikalavimu, prieštaraujančiu gairėms. Iš tiesų nebūtina, kad koncentracijos šalys būtų ypač artimi konkurentai, kad būtų galima konstatuoti, jog jų konkurencinis artumas yra svarbus veiksnys, leidžiantis daryti išvadą apie reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo buvimą. Tai, kad kiti konkurentai taip pat yra artimi ar net dar artimesni, negali paneigti tokios išvados.

116. Bendrojo Teismo atliktas koncentracijos šalių konkurencinio artumo laipsnio vertinimas yra Komisijos pateiktos pirmosios žalos teorijos, susijusios su nekoordinuojamu poveikiu mažmeninei rinkai, nagrinėjimo dalis. Kaip pažymėta skundžiamo sprendimo 128 punkte, dėstydama šią teoriją Komisija rėmėsi Three ir O2 keliamu svarbiu konkurenciniu suvaržymu, jų konkurencinių santykių glaudumu, jų rinkos dalimis, taip pat paskata susijungusiam subjektui didinti kainas ir jo konkurentų pajėgumu konkuruoti. Remdamasi tuo, ginčijamo sprendimo 1226 konstatuojamojoje dalyje ji padarė išvadą, kad nagrinėjama koncentracija „gali mažmeninėje rinkoje daryti nekoordinuojamą antikonkurencinį poveikį“.

117. Skundžiamo sprendimo 234 punkte Bendrasis Teismas pripažino, kad sąvoka „artimas konkurentas“ pateikta ne Reglamente Nr. 139/2004, o tik gairėse. To sprendimo 235 ir 241 punktuose iš esmės teigiama, jog tam, kad būtų taikoma Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsnio 3 dalis, aiškinama atsižvelgiant į to reglamento 25 konstatuojamąją dalį, turi „išnykti svarbūs konkurenciniai suvaržymai, kuriuos koncentracijos šalys viena kitai kelia, o tai yra labiausiai tiesioginis vienašalis koncentracijos poveikis oligopolinėje rinkoje“. Remdamasis tuo, to sprendimo 242, 247 ir 249 punktuose Bendrasis Teismas iš esmės padarė išvadą, kad, kiek tai susiję su oligopoline rinka, kurioje visi ūkio subjektai iš principo yra daugiau ar mažiau artimi, Komisija turėjo įrodyti, kad šios šalys yra „ypač artimi konkurentai“, o ne „artimi konkurentai“.

118. Galiausiai skundžiamo sprendimo 249 ir 250 punktuose Bendrasis Teismas sutiko su CK Telecoms argumentu, kad Three ir O2 konkurencinių santykių artumo analizės įrodomoji galia yra silpna. Bendrasis Teismas šią poziciją motyvavo tuo, kad Three ir O2 yra santykinai artimos konkurentės koncentruotos rinkos segmentų dalyje, kurioje veikia keturi mobiliojo ryšio tinklo operatoriai. Atsižvelgiant į pirma nurodytus reikalavimus, to nepakaktų, nebent iš principo būtų draudžiama bet kokia koncentracija, kai iš keturių operatorių lieka trys.

119. Šiuo klausimu reikia priminti, kad ginčijamame sprendime vertindama koncentracijos šalių konkurencinio artumo kriterijų ir remdamasi kokybiniu migravimo koeficientų, pagrįstų mobiliųjų telefonų numerių perkėlimo duomenimis, vertinimu( ), Komisija taikė, be kita ko, gairių 26 punktą. Pagal jį toks kriterijus yra tik vienas iš svarbių veiksnių, galinčių turėti įtakos tikimybei, kad koncentracijos operacija darys reikšmingą nekoordinuojamą poveikį. Pagal šią nuostatą tokia tikimybė turi būti vertinama atsižvelgiant į keletą veiksnių, kurie, vertinami atskirai, nebūtinai yra lemiami ir nebūtinai visi šiuo tikslu turi būti. Kaip patvirtinau šios išvados 127–131 punktuose išnagrinėjusi apeliacinio skundo trečiojo pagrindo trečios dalies antrą prieštaravimą, pagal minėtą nuostatą konkurencinio artumo kriterijus yra tik vienas iš daugelio veiksnių, kuriuos įvertino Komisija, grįsdama pirmąją žalos teoriją( ).

120. Be to, iš gairių 28 punkto matyti, kad konkurencinis artumas vertinamas pagal koncentracijos šalių produktų tarpusavio pakeičiamumo laipsnį. Pagal šį punktą, viena vertus, produktai gali būti diferencijuoti atitinkamoje rinkoje taip, kad kai kurie produktai yra artimesni pakaitalai už kitus, o kita vertus, kuo didesnis šalių produktų tarpusavio pakeičiamumo laipsnis, tuo didesnė tikimybė, kad jos gerokai pakels kainas( ). Kaip nurodyta ginčijamo sprendimo 444 konstatuojamojoje dalyje, gairių 29 punkte numatyta, kad tarpusavio pakeičiamumo laipsnis gali būti apskaičiuotas, be kita ko, remiantis naudotojų migravimo koeficientais( ), kaip šiuo atveju ir padarė Komisija.

121. Darytina išvada, kad gairėse remiamasi prielaida, jog iš tikrųjų yra įvairių koncentracijos operacijos šalių konkurencinio artumo laipsnių. Vis dėlto tai nereiškia, kad vertinant konkurencinio artumo kriterijų, kaip svarbų veiksnį nustatant, ar veiksminga konkurencija reikšmingai ribojama, reikia, kaip reikalaujama skundžiamo sprendimo 242, 247 ir 249 punktuose, kad atitinkamas artumo laipsnis būtų toks, kaip „ypač artimų konkurentų“.

122. Taigi Bendrasis Teismas neturėjo teisės kritikuoti Komisijos už tai, kad ginčijamame sprendime ji neatsižvelgė į kriterijus, kuriuos pati sau nustatė gairių 26, 28 ir 29 punktuose. Man atrodo, kad tai juo labiau neįmanoma dėl to, kad konkurencinio artumo kriterijus yra tik vienas iš veiksnių, į kurį reikia atsižvelgti kartu su kitais svarbiais veiksniais, kad Komisija galėtų nuspręsti, jog nagrinėjama koncentracija galėjo sukelti nekoordinuojamą žalingą poveikį ir taip reikšmingai apriboti veiksmingą konkurenciją. Atsižvelgdamas tik į šį veiksnį ir neatsižvelgdamas į kitus Komisijos įvertintus veiksnius Bendrasis Teismas negalėjo daryti išvados, kad nėra tokio ribojimo buvimo įrodymų.

123. Be to, priešingai, nei matyti bendrai aiškinant skundžiamo sprendimo 235, 241, 242, 245 ir 247 punktus, tariamas reikalavimas, kad koncentracijos šalių konkurenciniai santykiai būtų „ypač“ glaudūs, nėra patvirtintas nei Reglamento Nr. 139/2004 25 konstatuojamosios dalies formuluotėje, pagal kurią to paties reglamento 2 straipsnio 3 dalyje reikalaujama, kad išnyktų „svarbūs konkurenciniai suvaržymai, kuriuos koncentracijos šalys viena kitai kelia“, nei pačioje „reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo“ sąvokoje.

124. Kaip nurodyta šios išvados 111 punkte, galiausiai šis tariamas reikalavimas grindžiamas per griežtu įrodymams keliamu reikalavimu, kuris taikomas Komisijai, siekiant įrodyti, kad dėl nekoordinuojamo poveikio kyla reikšmingų veiksmingos konkurencijos ribojimų, ir kuris nėra kaip nors įtikinamai pateisinamas (žr. šios išvados 46–65 punktus). Taigi būtent šiomis aplinkybėmis kyla pasekmių dėl to, kad Bendrasis Teismas, kaip konstatuota atsakant dėl pirmojo ir antrojo pagrindų, neteisingai suprato reikalaujamą įrodymų lygį. Tai patvirtina skundžiamo sprendimo 249 punkte padaryta išvada, kad Komisijos konstatavimas, jog Three ir O2 yra „santykinai artimi konkurentai“ tik koncentruotos rinkos, kurioje veikia keturi mobiliojo ryšio tinklo operatoriai, segmentų dalyje, nepakanka, kad būtų įrodytas reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas, nebent iš principo būtų uždrausta bet kokia koncentracija, kai iš keturių operatorių lieka trys.

125. Manau, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, kai skundžiamo sprendimo 250 punkte pripažino, kad Komisijos atlikta Three ir O2 konkurencinių santykių artumo analizė buvo su trūkumais.

126. Vadinasi, reikia pritarti apeliacinio skundo trečiojo pagrindo trečios dalies pirmam prieštaravimui.

b) Dėl antrojo prieštaravimo

127. Pateikdama apeliacinio skundo trečiojo pagrindo trečios dalies antrą prieštaravimą Komisija Bendrajam Teismui priekaištauja dėl to, kad jis iškraipė ginčijamą sprendimą ir būtent skundžiamo sprendimo 249 punkte klaidingai nusprendė, kad tame sprendime ji rėmėsi prielaida, jog pakanka tik Three ir O2 konkurencinio artumo atitinkamoje rinkoje, kad būtų galima teigti, jog nagrinėjama koncentracija reikšmingai ribos veiksmingą konkurenciją. Šiuo atžvilgiu Komisija tvirtina, kad, kaip Bendrasis Teismas pats pažymėjo skundžiamo sprendimo 227 punkte, tai buvo tik vienas iš veiksnių, leidusių šiai institucijai padaryti išvadą, kad ši koncentracija sukels nekoordinuojamą poveikį.

128. Remiantis skundžiamo sprendimo 249 punktu, iš esmės tik to, kad Three ir O2 yra santykinai artimi konkurentai koncentruotos rinkos, kurioje veikia keturi mobiliojo ryšio operatoriai, segmentų dalyje, nepakanka nei tam, kad būtų įrodytas svarbių konkurencinių suvaržymų, kuriuos koncentracijos šalys kėlė viena kitai, išnykimas, nei tam, kad būtų įrodytas reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas, nebent iš principo būtų uždrausta bet kokia koncentracija, kai iš keturių operatorių lieka trys.

129. Žinoma, kaip teigia Komisija, ginčijamame sprendime nėra jokio motyvo ar konteksto elemento, kuris leistų tą sprendimą aiškinti taip, kad jame teigiama, jog pakanka tik Three ir O2 konkurencinio artumo, kad būtų galima tvirtinti, kad nagrinėjama koncentracija gali sukelti reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą. Atvirkščiai, kaip priminta šios išvados 119–121 punktuose, iš bendrai aiškinamų to sprendimo 313, 321, 444 ir 463 konstatuojamųjų dalių matyti, kad dėstydama pirmąją žalos teoriją Komisija taikė gairių 26, 28 ir 29 punktuose, kuriuose nurodyta nemažai veiksnių, įskaitant remiantis naudotojų migravimo koeficientais nustatomą konkurencinį artumą, nustatytus kriterijus, kad įrodytų, jog nagrinėjama koncentracija atitinkamoje rinkoje galėjo sukelti nekoordinuojamą poveikį.

130. Vis dėlto skundžiamo sprendimo 249 punkte pateikti Bendrojo Teismo argumentai yra neaiškūs ir nebūtinai turi būti suprantami kaip priekaištas Komisijai, kad ginčijamame sprendime ji pati teigė, jog pakanka tik tokio įrodymo. Toks ginčijamo sprendimo aiškinimas atrodo dar mažiau įmanomas dėl to, kad, kaip, beje, teisingai pažymi Komisija, to sprendimo 227 punkte Bendrasis Teismas pripažino, jog konkurencinių santykių artumas buvo tik „vienas iš veiksnių, kuriais rėmėsi Komisija, darydama išvadą, kad [nagrinėjama] koncentracija sukeltų nekoordinuojamą poveikį“( ). Šie pateikti argumentai yra ne minėto sprendimo turinio iškraipymas, o klaidingo (dėl kelių Bendrojo Teismo padarytų teisės klaidų, įskaitant konstatuotą šios išvados 124 ir 125 punktuose) vertinimo dalis; Bendrasis Teismas nustatė per aukštus įrodymų lygio reikalavimus, be kita ko, kiekvienam iš elementų, kuriuos jis vertino, kad nustatytų, ar jie gali patvirtinti reikšmingo veiksmingos konkurencijos trikdymo buvimą.

131. Šiuo aspektu antrasis prieštaravimas sutampa su trečiojo pagrindo trečios dalies pirmuoju prieštaravimu (šios išvados 115–125 punktai) ir turi būti atmestas tiek, kiek juo teigiama, kad Bendrasis Teismas iškraipė ginčijamą sprendimą.

4. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo ketvirtos dalies, grindžiamos pareigos motyvuoti galimą gairių nesuderinamumą su Reglamentu Nr. 139/2004 nepaisymu

132. Pateikdama apeliacinio skundo trečiojo pagrindo ketvirtą dalį Komisija papildomai teigia: kadangi CK Telecoms Bendrajame Teisme neginčijo gairių suderinamumo su Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsniu, šis teismas negalėjo savo iniciatyva nagrinėti šio klausimo.

133. Šiuo klausimu pakanka pažymėti, kad, viena vertus, šio pagrindo pirmai–trečiai dalims, kurios pateiktos kaip pagrindinės, iš esmės turi būti pritarta (žr. šios išvados 82–131 punktus), kita vertus, skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas nepadarė išvados, jog minėtos gairės nesuderinamos su Reglamento Nr. 139/2004 2 straipsniu. Iš to matyti, kad nereikia nagrinėti apeliacinio skundo trečiojo pagrindo ketvirtos dalies.

E. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo, grindžiamo Komisijos argumentų dėl kiekybinės analizės iškraipymu ir teisės klaidomis

1. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo reikšmingumo

134. Apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo pirmoje dalyje Komisija teigia, pirma, kad Bendrasis Teismas iškraipė jos argumentus, išdėstytus pirmojoje instancijoje pateiktame atsiliepime į ieškinį ir triplike, nes skundžiamo sprendimo 273 punkte konstatavo, kad šalys sutaria, jog dėl nagrinėjamos koncentracijos kainos gali padidėti [konfidencialu] %, nors vykstant procesui Komisija ginčijo šį skaičių. Antra, Komisija priekaištauja Bendrajam Teismui dėl to, kad jis tame punkte padarė teisės klaidą, nusprendęs, jog kainų padidėjimas nėra didelis, nes yra mažesnis už kainų padidėjimą ankstesnėse bylose dėl koncentracijų operacijų, kurioms Komisija su tam tikromis išlygomis pritarė.

135. Apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo antroje dalyje Komisija iš esmės teigia, kad skundžiamo sprendimo 277–279 punktuose Bendrasis Teismas nepagrįstai reikalavo, kad į UPP analizę ji įtrauktų „standartinį“ našumo padidėjimą, kuris, pasak šio teismo, yra būdingas kiekvienai atskirai koncentracijos operacijai.

136. Negalima pritarti CK Telecoms argumentams, kad šis apeliacinio skundo pagrindas nereikšmingas.

137. Šiuo atžvilgiu pirmiausia reikia priminti, kad skundžiamo sprendimo 255–259 punktuose Bendrasis Teismas atmetė CK Telecoms argumentus, kad UPP analizė neturi jokios įrodomosios galios ir negali būti naudojama kaip neprieštaringas reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo įrodymas.

138. Antra, nors to sprendimo 268 punkte Bendrasis Teismas teigė, kad UPP analizė nėra lemiamas įrodymas, jis vis dėlto neneigė jos įrodomosios galios. Jis veikiau konstatavo, kad šios analizės nepakanka siekiant įrodyti, jog svarbių konkurencinių suvaržymų, kuriuos šalys kėlė viena kitai, išnykimas gali lemti reikšmingą kainų padidėjimą, taigi, ir reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą.

139. Trečia, kad padarytų skundžiamo sprendimo 282 punkte pateiktą išvadą, jog Komisija neįrodė, kad yra pakankama tikimybė, kad kainos „reikšmingai“ padidės, to sprendimo 273 punkte Bendrasis Teismas pažymėjo, kad dėl nagrinėjamos koncentracijos kainos, „pasak [CK Telecoms], kuriai Komisija šiuo klausimu neprieštarauja“, gali padidėti [konfidencialu] %. Šis padidėjimas būtų mažesnis už kainos padidėjimus bylose COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK / Telefónica Ireland (toliau – airiška byla) ir COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland / E-Plus (toliau – vokiška byla); jie buvo atitinkamai 6,6 % ir 9,5 %, bet tai nesutrukdė Komisijai pritarti atitinkamoms koncentracijos operacijoms, jei būtų laikomasi tam tikrų sąlygų.

140. Ketvirta, skundžiamo sprendimo 277–281 punktuose Bendrasis Teismas iš esmės priekaištavo Komisijai, kad ji į UPP analizę neįtraukė nagrinėjamos koncentracijos sukuriamo našumo padidėjimo, kuris vis dėlto yra jos neatsiejama dalis. Vadinasi, Bendrojo Teismo nuomone, būtent dėl šios priežasties Komisija taip pat neįrodė reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo dėl suprastėjusios tinklo kokybės, kuria iš dalies buvo grindžiama jos antroji žalos teorija.

141. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, Komisijos argumentai, skirti įrodyti, pirma, kad ji ginčijo dėl nagrinėjamos koncentracijos galimo kainos padidėjimo tikslią procentinę išraišką, antra, kad Bendrasis Teismas neteisingai palygino nagrinėjamą bylą su kitomis anksčiau nagrinėtomis koncentracijų bylomis ir, trečia, kad ji neprivalėjo į UPP analizę įtraukti tokio našumo padidėjimo, koks nurodytas skundžiamo sprendimo 277–279 punktuose, negali būti laikomi nereikšmingais. Iš tiesų kiekvienas iš šių prieštaravimų gali sukelti abejonių dėl to, ar skundžiamo sprendimo 282 punkte padaryta Bendrojo Teismo išvada yra teisiškai pagrįsta.

142. Taigi šiuos prieštaravimus reikia išnagrinėti iš esmės.

2. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo pirmos dalies, grindžiamos Komisijos argumentų dėl galimo kainų padidėjimo dėl aptariamo susijungimo iškraipymu ir Bendrojo Teismo padaryta teisės klaida vertinant kiekybinę analizę

143. Pateikdama apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo pirmos dalies pirmą prieštaravimą Komisija Bendrajam Teismui priekaištauja dėl to, kad jis iškraipė jos argumentus, išdėstytus atsiliepimo į ieškinį 157 punkte ir pirmojoje instancijoje pateikto tripliko 61 punkte, kai skundžiamo sprendimo 273 punkte neteisingai nusprendė, kad nėra ginčijama, jog kainos dėl nagrinėjamos koncentracijos gali padidėti [konfidencialu] %, nors vykstant procesui Komisija ginčijo šį skaičių.

144. Kaip priminta 139 punkte, ginčijamo sprendimo 273 punkte Bendrasis Teismas pažymėjo, jog vykstant procesui Komisija neginčijo CK Telecoms argumento, kad dėl nagrinėjamos koncentracijos kainos gali padidėti [konfidencialu] %.

145. Vis dėlto reikia pažymėti, kad atsiliepimo į ieškinį 157 punkte Komisija ginčijo šį skaičių ir teigė, kad jis turėtų būti [konfidencialu] %; tai patvirtina atsiliepimo į ieškinį 159 ir 160 punktai ir tripliko 61 punktas. Taigi, remiantis šios išvados 99 punkte nurodyta jurisprudencija, iš byloje esančių dokumentų matyti, kad skundžiamo sprendimo 273 punkte Bendrasis Teismas ne tik iškraipė Komisijos argumentus, išdėstytus šio atsiliepimo į ieškinį 157 punkte, bet ir klaidingai taikė įrodinėjimo pareigą ir įrodymų rinkimą reglamentuojančias taisykles, kai pripažino, kad svarbi aplinkybė, t. y. galimas [konfidencialu] % kainų padidėjimas, yra šalių neginčijamas, nors buvo priešingai( ).

146. Atsakant į šio apeliacinio skundo pagrindo pirmos dalies antrą prieštaravimą pakanka nurodyti, kad vien dėl šios priežasties skundžiamo sprendimo 273 punkte Bendrasis Teismas neturėjo teisės kritikuoti Komisijos dėl to, kad ji negalėjo įtikinamai įrodyti, kad dėl nagrinėjamos koncentracijos galintis kilti kainų padidėjimas nėra reikšmingas (netiesiogiai) dėl to, kad šis padidėjimas yra tik [konfidencialu] % mažesnis nei airiškoje byloje (6,6 %) ir daug mažesnis nei vokiškoje byloje (9,5 %), kuriose atitinkamoms koncentracijoms su išlygomis buvo pritarta. Toks požiūris, grindžiamas neįrodytu faktu, prieštarauja įrodymų vertinimo taisyklėms, todėl yra teisiškai klaidingas.

147. Be to, skundžiamame sprendime nesant paaiškinimo dėl nagrinėjamų situacijų palyginamumo, Bendrasis Teismas neturėjo teisės grįsti šios išvados palyginimu su kitomis bylomis, kuriose koncentracijos šalys prisiėmė įsipareigojimus ir sugebėjo išsklaidyti Komisijos susirūpinimą dėl konkurencijos. Taigi tos bylos nebūtinai buvo panašios į šią bylą, dėl kurios specifinių aplinkybių buvo uždrausta nagrinėjama koncentracija, be kita ko, remiantis pirmąja žalos teorija. Taigi taip pat ir dėl šios priežasties skundžiamo sprendimo 273 punkte Bendrasis Teismas neteisingai atmetė kaip neįtikinamus įrodymus, kuriuos Komisija pateikė šiai teorijai pagrįsti.

148. Vis dėlto nemanau, kad dėl šios klaidos, kaip teigia Komisija, UPP analizėje jos atliktas sudėtingas ekonominis vertinimas dėl kainų padidėjimo reikšmingumo buvo neleistinai pakeistas. Iš tiesų iš skundžiamo sprendimo 273 punkto matyti, kad Bendrojo Teismo neįtikino Komisijos argumentai. Dėl šių priežasčių, kad padarytų išvadą, Bendrasis Teismas apsiribojo įrodymų rinkimą ir įrodinėjimo pareigą reglamentuojančių taisyklių taikymu ir pasinaudojo turima įrodymų vertinimo laisve, užuot pats nustatęs kainų padidėjimo reikšmingumą.

149. Atsižvelgiant į šios išvados 145–147 punktuose išdėstytus argumentus apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo pirmai daliai reikia pritarti.

3. Dėl apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo antros dalies, grindžiamos Bendrojo Teismo teisės klaida, padaryta reikalaujant, kad Komisija į UPP analizę įtrauktų „standartinį“ našumo padidėjimą

150. Pateikdama apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo antrą dalį Komisija priekaištauja Bendrajam Teismui dėl to, kad skundžiamo sprendimo 277–279 punktuose jis neteisingai teigė, jog į UPP analizę ji turėjo įtraukti „standartinį“ našumo padidėjimą, kuris, pasak šio teismo, būdingas kiekvienai koncentracijos operacijai.

151. Iš tiesų skundžiamo sprendimo 277 punkte Bendrasis Teismas laikėsi pakankamai naujo požiūrio, kad bet kokia koncentracija lemia našumo padidėjimą, kurio mastas priklauso ir nuo išorinio konkurencinio spaudimo. Jo nuomone, šį našumo padidėjimą lemia, be kita ko, susijungusio subjekto gamybos ir platinimo procesų racionalizavimas ir integravimas. Kaip matyti iš to sprendimo 278 ir 279 punktų, Bendrasis Teismas skyrė šį našumo padidėjimą nuo gairėse aptariamo našumo padidėjimo, kurio egzistavimą pranešančioji šalis turi įrodyti; šiuo atveju Komisija tokį egzistavimą neigė( ). Bendrasis Teismas pažymėjo, kad nors į pastarąjį našumo padidėjimą turi būti atsižvelgiama atliekant bendrą koncentracijos konkurencinį vertinimą ir siekiant nustatyti, ar jis gali atsverti jos ribojamąjį poveikį, „standartinis“ našumo padidėjimas yra būdingas kiekvienai koncentracijai ir yra „tik kiekybinio modelio, kuriuo siekiama nustatyti, ar koncentracija gali kelti tokį ribojamąjį poveikį, sudedamoji dalis“. Iš to galima daryti išvadą, kad, Bendrojo Teismo nuomone, Komisija visais atvejais privalo sistemingai ir savo iniciatyva atsižvelgti į „standartinį“ našumo padidėjimą.

152. Ši nauja Bendrojo Teismo nustatyta vadinamojo „standartinio“ našumo padidėjimo kategorija, kuri, kaip jis teigia, yra būdinga kiekvienai horizontalios koncentracijos operacijai, atitinka „automatiško“ našumo padidėjimo tipologiją, kurią pripažinti siūlo kai kurie autoriai, ypač ekonomistai, siekdami atsverti dėl UPP analizės kylantį neapibrėžtumą( ). Pavyzdžiui, į tokią analizę siūloma įtraukti tam tikra procentine išraiška išreikšto dydžio ir tiesiogiai su koncentracija susijusio „automatiško“ našumo padidėjimo „kreditą“, pavyzdžiui, 10 %, kuris gali atsverti kainos padidėjimo, apskaičiuojamo atliekant UPP analizę, procentinį dydį ( ).

153. Tokios našumo padidėjimo kategorijos pripažinimas, kiek tai susiję su Sąjungos koncentracijų kontrole, neišplaukia nei iš Reglamento Nr. 139/2004, nei iš Reglamento (EB) Nr. 802/2004( ), nei iš gairių. Be to, Bendrasis Teismas nenurodė teisinio pagrindo, kuriuo remdamasis Teisingumo Teismas galėtų pripažinti šio našumo padidėjimo svarbą ir pagrįsti Komisijos pareigą atsižvelgti į jį už taikytinų teisės aktų ribų ir nepažeidžiant jos diskrecijos konkurencijos politikos ir koncentracijų kontrolės srityje.

154. Žinoma, Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad Komisija privalo atsižvelgti į konkrečius konkurenciją skatinančius susitarimo aspektus, kuriais šalys rėmėsi, kiek tai susiję su jo ekonominiu kontekstu, kad galėtų įvertinti, ar šie tariamai konkurenciją skatinantys aspektai gali paneigti išvadą, jog minėtas susitarimas yra konkurencijos ribojimas „dėl tikslo“, ir įvertinti būtinybę pereiti prie SESV 101 straipsnio 1 dalį numatyto konkurencijos ribojimo „pagal poveikį“ nagrinėjimo( ). Vis dėlto Teisingumo Teismas taip pat paaiškino, kad toks požiūris nėra susijęs su JAV konkurencijos teisėje pripažįstamos „protingumo taisyklės“ (rule of reason) taikymu; pagal ją Komisija bet kokį konkurenciją skatinantį ir ribojantį poveikį turėtų savo iniciatyva palyginti tik pagal 101 straipsnio 1 dalį( ), nors toks palyginimas turi būti atliekamas pagal jo 3 dalį( ).

155. Be to, niekur kitur, nei koncentracijų kontrolei taikytinuose teisės aktuose, nėra jokio įtikinamo pagrindo pripažinti, kad Komisija, vertindama, ar, be kita ko, dėl horizontalaus nekoordinuojamo poveikio, kurį sukelia koncentracijos operacija oligopolinėje rinkoje, yra reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija, turi pareigą „automatiškai“ įtraukti tokį „standartinio“ našumo padidėjimo nagrinėjimą, kokio šioje byloje reikalavo Bendrasis Teismas. Geriausiu atveju Komisija, įgyvendindama šioje srityje turimą diskreciją, ypač dėl galimos gairių peržiūros, turi patikrinti, ar reikia atlikti tokią analizę savo iniciatyva.

156. Pagal šiuo metu galiojančią Sąjungos teisę Reglamento Nr. 139/2004 29 konstatuojamojoje dalyje paprasčiausiai nurodomi konkrečių įmonių pagrįsti ir galimi našumo padidėjimai, į kuriuos Komisija turi atsižvelgti, siekdama įvertinti koncentracijų poveikį konkurencijos struktūrai vidaus rinkoje; Bendrasis Teismas daro į juos nuorodą skundžiamo sprendimo 279 punkte. Be to, pagal Reglamento Nr. 802/2004 I priedo 9 skirsnį atitinkama įmonė privalo pateikti kiekvieno tokio nurodomo našumo padidėjimo aprašymą ir jį patvirtinančius dokumentus. Galiausiai svarbūs kriterijai, kuriais remiantis atsižvelgiama į tokį našumo padidėjimą, yra išdėstyti gairių 76–88 punktuose.

157. Tokiomis aplinkybėmis manau, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, ginčijamo sprendimo 277–279 punktuose reikalaudamas, kad Komisija į UPP analizę įtrauktų šiuose teisės aktuose nenumatytą „standartinį“ našumo padidėjimą.

158. Vadinasi, reikia pritarti apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo antrai daliai, taigi, ir visam šiam apeliacinio skundo pagrindui.

F. Dėl apeliacinio skundo penktojo pagrindo, grindžiamo teisės klaida, padaryta dėl to, kad Bendrasis Teismas neįvertino visų svarbių veiksnių ir įrodymų

159. Pateikdama apeliacinio skundo penktąjį pagrindą Komisija Bendrąjį Teismą kritikuoja dėl to, kad jis neišnagrinėjo, ar remiantis visais svarbiais veiksniais ir įrodymais buvo galima teigti, jog nagrinėjamu atveju pavyko įrodyti reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą. Bendrasis Teismas neteisingai apsiribojo tik kai kurių veiksnių ir įrodymų, pagrindžiančių pirmąją žalos teoriją, ir klausimo, ar atskirai paėmus jų pakanka jai pagrįsti, nagrinėjimu. Šiuo atžvilgiu Bendrasis Teismas iškraipė ginčijamą sprendimą, pakeitė Komisijos ekonominį vertinimą savuoju, neteisingai taikė atitinkamus teisinius kriterijus ir pažeidė pareigą motyvuoti.

160. Pirmiausia reikia pažymėti, kad, priešingai, nei nurodo CK Telecoms, šis apeliacinio skundo pagrindas nėra nei nepriimtinas, nei nereikšmingas dėl to, kad Komisija Teisingumo Teismo prašo nuspręsti, kad Bendrasis Teismas turėtų pašalinti ginčijamo sprendimo spragas ir iš naujo išnagrinėti nagrinėjamą koncentraciją. Komisija jame kelia teisinį klausimą dėl Bendrojo Teismo atlikto atitinkamų teisinių veiksnių ir įrodymų nagrinėjimo išsamumo, taigi, ir dėl taisyklių, reglamentuojančių įrodymų rinkimą ir vertinimą. Šis teisinis klausimas gali turėti įtakos Bendrojo Teismo išvados, kad Komisija neįrodė, jog reikšmingai apribojama veiksminga konkurencija, pagrįstumui. Iš tiesų Komisija Bendrąjį Teismą kritikuoja dėl to, kad jis neatliko bendros analizės ir nepasvėrė visų veiksnių ir įrodymų, kurie ginčijamame sprendime buvo vertinami aptariant įvairias žalos teorijas, o išnagrinėjo tik tam tikrus veiksnius ir įrodymus, patvirtinančius pirmąją žalos teoriją, ir klausimą, ar šiuo tikslu jų pakanka.

161. Dėl esmės reikia priminti, kad Komisija pakankamai reikšmingais ir tinkamais įrodymais privalo pagrįsti sprendimą, kuriuo konstatuojama, kad koncentracijos operacija reikšmingai apriboja arba neapriboja veiksmingą konkurenciją( ), nes, kaip pažymėta šios išvados 55 punkte, šiuo aspektu įrodymams keliami visiškai simetriški reikalavimai( ).

162. Savo ruožtu Sąjungos teismas turi patikrinti ne tik nurodytų įrodymų faktinį teisingumą, patikimumą ir nuoseklumą, bet ir tai, ar šie įrodymai apima visus esminius duomenis, į kuriuos reikia atsižvelgti vertinant sudėtingą padėtį, ir ar jie gali pagrįsti jais remiantis padarytas išvadas( ). Dėl šių priežasčių minėtas teismas iš principo privalo patikrinti visų reikšmingų ir įtikinamų, bet ieškovių ginčijamų įrodymų, kuriais remiasi Komisija, siekdama įrodyti, kad reikšmingai apribojama veiksminga konkurencija, įrodomąją galią. Be to, panašu, kad skundžiamo sprendimo 76 punkte Bendrasis Teismas patvirtino šiuos principus.

163. Tiesa, kaip ir reikalavimų įrodymams, keliamų taikant SESV 101 straipsnio 1 dalį, atveju( ), gali būti taip, kad kiekvienas iš Komisijos pateiktų įrodymų savaime nėra pakankamas įrodant, kad koncentracijos operacija sukelia nekoordinuojamą poveikį, dėl kurio reikšmingai apribojama veiksminga konkurencija. Tačiau tai gali būti įrodyta remiantis bendrai vertinamų veiksnių ir įrodymų visuma. Tai atitinka gairių 26 punkte apibrėžtą Komisijos požiūrį, pagal kurį keli veiksniai, kurie, vertinami atskirai, nebūtinai yra lemiami, gali turėti įtakos tikimybei, kad koncentracijos operacija sukels reikšmingą nekoordinuojamą poveikį, nors ne visi šie veiksniai, kurie nėra išsamiai išvardyti gairių 27–38 punktuose, turi būti, kad būtų galima daryti išvadą, jog toks poveikis yra tikėtinas( ). Be to, kaip nurodyta šios išvados 64, 97 ir 119 punktuose ir pripažinta skundžiamo sprendimo 287 punkte, Komisija ginčijamame sprendime laikėsi šio požiūrio( ).

164. Atvirkščiai, negalima atmesti galimybės, kad tam tikri veiksniai ar įrodymai gali būti nepaprastai svarbūs ar net lemiami atliekant analizę, kuria siekiama nustatyti, ar yra reikšmingai apribojama veiksminga konkurencija. Taigi tokiu atveju gali pakakti, kad Sąjungos teismas konstatuotų, jog tokių lemiamų veiksnių ar įrodymų įrodomosios galios nepakanka tam, kad Komisijos požiūris būtų paneigtas.

165. Panašu, kad pastarąja prielaida Bendrasis Teismas bent jau netiesiogiai vadovavosi, darydamas išvadas skundžiamo sprendimo 149, 171–173, 249 ir 268 punktuose, kuriuos Komisija ginčija, pateikdama šį apeliacinio skundo pagrindą, ir kuriuose jis iš esmės konstatavo, kad nagrinėjamo veiksnio arba įrodymo savaime nepakanka tam, kad būtų nustatytas reikšmingas veiksmingos konkurencijos ribojimas.

166. Kaip matyti iš šios išvados 93–100 ir 118–122 punktuose pateikto vertinimo, skundžiamo sprendimo 171 punkte, kuriame nagrinėjama „svarbios konkurencinės jėgos“ sąvoka, ir to sprendimo 249 punkte, kuriame nagrinėjamas konkurencinio artumo kriterijus, yra teisės klaidų. Iš tiesų šiuose punktuose Bendrasis Teismas neteisingai kritikavo Komisiją dėl to, kad, jos nuomone, šių dviejų veiksnių savaime pakanka, kad būtų galima įrodyti reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą. Dėl tokio savo elgesio vertinant įrodymus Bendrasis Teismas klaidingai suteikė jiems pernelyg didelę reikšmę ir netgi pripažino juos turinčiais lemiamos reikšmės pirmajai žalos teorijai, nors Komisija juos išnagrinėjo tik kaip kelis iš daugybės veiksnių, įrodančių tokio ribojimo buvimą.

167. Be to, kaip teigia Komisija, Bendrasis Teismas įvertino tik kai kuriuos veiksnius ir įrodymus, kuriais buvo grindžiama ginčijamame sprendime padaryta išvada dėl reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo buvimo. Nors skundžiamo sprendimo 128–136 punktuose pateikiama tame sprendime dėl pirmosios žalos teorijos pateiktų esminių samprotavimų santrauka( ), Bendrasis Teismas nusprendė, kad pakanka paneigti šią teoriją ir atitinkamai panaikinti visą tą sprendimą visų pirma dėl to, kad, remiantis dviem šios išvados 166 punkte primintais veiksniais, negalima pagrįsti konstatuoto nekoordinuojamo poveikio ir dėl jo kylančio veiksmingos konkurencijos ribojimo „reikšmingumo“. Taigi jis atsisakė vertinti kitų veiksnių ir įrodymų, šiuo tikslu išnagrinėtų ginčijamo sprendimo 330–1174 konstatuojamosiose dalyse, įrodomąją galią.

168. Be to, skundžiamo sprendimo 268 punkte Bendrasis Teismas dėl tos pačios žalos teorijos nusprendė, kad UPP analizė nėra lemiamas įrodymas ir jos nepakanka įrodant, kad svarbių konkurencinių suvaržymų, kuriuos šalys kėlė viena kitai, išnykimas gali lemti reikšmingą kainų padidėjimą, taigi, ir reikšmingą veiksmingos konkurencijos ribojimą.

169. Taip pat, Komisijos teigimu, skundžiamo sprendimo 455 punkte Bendrasis Teismas nurodė, kad nereikia pateikti nuomonės dėl trijų žalos teorijų nepriklausomumo ar tarpusavio priklausomybės arba dėl kitų CK Telecoms argumentų ir pagrindų. Taigi pats šis teismas neatliko bendros įvairių CK Telecoms užginčytų veiksnių ir įrodymų, kuriais buvo grindžiamos minėtos teorijos ir galutinė ginčijamo sprendimo išvada dėl reikšmingo veiksmingos konkurencijos ribojimo buvimo, analizės.

170. Galiausiai iš skundžiamo sprendimo 291, 397, 417, 418 ir 454 punktų, taip pat iš šios išvados 32 punkto matyti, kad Bendrasis Teismas ginčą išsprendė įvertinęs ir patvirtinęs arba atmetęs tik dalį CK Telecoms nurodytų pagrindų, dalių, prieštaravimų ir argumentų.

171. Iš to matyti, kad Komisija gali pagrįstai kritikuoti Bendrąjį Teismą dėl to, kad jis, siekdamas panaikinti ginčijamą sprendimą, pasirinktinai ir nevienodai ar net su trūkumais įvertino aplinkybes ir įrodymus, kurie, atsižvelgiant į gairių 26–38 punktus, vis dėlto tame sprendime buvo kvalifikuoti kaip svarbūs, taip pat į CK Telecoms šiuo klausimu pateiktus pagrindus ir prieštaravimus. Toks požiūris neatitinka šios išvados 162 ir 163 punktuose išdėstytų reikalavimų, taikomų įrodymų teisminei peržiūrai.

172. CK Telecoms negali ginčyti tokios išvados, remdamasi skundžiamo sprendimo 284–291 punktais, susijusiais su bendru nekoordinuojamo poveikio vertinimu, net jei Komisija apeliaciniame skunde šio vertinimo neginčijo.

173. Tiesa, grįsdama šį apeliacinio skundo pagrindą Komisija tik labai nedaug atsižvelgia į tą vertinimą( ). Be to, ji tiesiogiai neginčijo to sprendimo 289 punkto, kuriame Bendrasis Teismas kritikavo Komisiją, kad ji „ginčijamame sprendime <...> nenurodė, ar nustatytas nekoordinuojamas poveikis yra „reikšmingas“ arba <...> itin reikšmingai riboja veiksmingą konkurenciją, kaip ji tvirtina [to] sprendimo 1227 konstatuojamojoje dalyje“( ).

174. Vis dėlto reikia konstatuoti, kad skundžiamo sprendimo 284–291 punktuose Bendrasis Teismas tik atsakė į CK Telecoms prieštaravimą, kad Komisija, atlikdama bendrą vertinimą, „nenurodė“ konkrečių motyvų, kuriais remdamasi padarė išvadą, kad galimas nekoordinuojamas poveikis, taigi, ir galimas veiksmingos konkurencijos ribojimas, yra „reikšmingas“( ). Tai, kad to sprendimo 288 punkte nurodomi trys šiam vertinimui svarbūs veiksniai, nereiškia, kad Bendrasis Teismas iš naujo nagrinėjo jų įrodomąją galią. Tai patvirtina to sprendimo 289 punkto pradžioje pavartota formuluotė („neatsižvelgiant į šių įrodymų ir aplinkybių visumos įrodomąją galią“). Bendrojo Teismo nagrinėjimas šiuo aspektu labiau panašus į bendro svarbių veiksnių ir įrodymų vertinimo nepakankamo motyvavimo ginčijamame sprendime nagrinėjimą; tai matyti ir iš pavartoto veiksmažodžio „nurodyti“ bei žodžių junginio „glausta nuoroda“.

175. Taigi, priešingai, nei teigia CK Telecoms, skundžiamo sprendimo 284–291 punktai nepatvirtina, kad Bendrasis Teismas įvykdė šios išvados 162 ir 163 punktuose aptartą pareigą patikrinti įrodymus.

176. Tuo remiantis darytina išvada, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, kai neteisingai suprato kontrolės, kurią jis turėjo atlikti dėl visų svarbių veiksnių ir įrodymų, kuriais buvo grindžiamas ginčijamas sprendimas, siekiant įrodyti, jog reikšmingai ribojama veiksminga konkurencija, apimtį.

177. Vadinasi, reikia pritarti šiam apeliacinio skundo pagrindui, bet nereikia atsakyti į klausimą, ar taip elgdamasis Bendrasis Teismas taip pat pakeitė Komisijos ekonominį vertinimą savuoju, neteisingai taikė atitinkamus teisinius kriterijus ir pažeidė pareigą motyvuoti.

G. Dėl apeliacinio skundo šeštojo pagrindo, grindžiamo ginčijamo sprendimo iškraipymu ir pareigos motyvuoti pažeidimu

1. Dė