Be to, šiuo klausimu reikia daryti išvadą, kad aplinkybė, jog Reglamento Nr. 2868/95 40 taisyklės 5 dalyje nurodyta, kad naudojimo iš tikrųjų įrodymų turi pateikti prekių ženklo savininkas, rodo, kad šia taisykle tik paaiškinamas su įrodinėjimo našta susijęs principas, kuriuo nepažeidžiamas Reglamentas Nr. 207/2009, o atvirkščiai, kuris išplaukia iš šio reglamento nuostatų ir struktūros.

Remiantis Reglamento Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo 76 straipsnio 2 dalimi, Vidaus rinkos derinimo tarnyba (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) gali neatsižvelgti į faktus, kuriais šalys nesirėmė, arba į įrodymus, kurių jos nepateikė laiku.

Iš tokios formuluotės išplaukia, kad paprastai, jeigu nenurodyta priešingai, šalys faktus ir įrodymus gali pateikti pasibaigus jiems pateikti nustatytam terminui pagal Reglamento Nr. 207/2009 nuostatas ir kad Tarnybai visiškai nedraudžiama atsižvelgti į pavėluotai pateiktus faktus bei įrodymus.

Numatant, kad Tarnyba „gali“ tokiu atveju nuspręsti neatsižvelgti į tokius faktus ir įrodymus, minėta nuostata iš esmės jai suteikiama didelė diskrecija nuspręsti, pateikiant tokį sprendimą pagrindžiančius motyvus, ar reikia į juos atsižvelgti.

Konkrečiai dėl prekių ženklo naudojimo iš tikrųjų įrodymo pateikimo per registracijos panaikinimo procedūrą, pradėtą pagal Reglamento Nr. 207/2009 51 straipsnio 1 dalies a punktą, visų pirma reikia nurodyti, kad šiame reglamente nėra nuostatų, kuriomis patikslinamas tokių įrodymų pateikimo terminas.

Tačiau Reglamento Nr. 2868/95, skirto įgyvendinti Reglamentą Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo, 40 taisyklės 5 dalyje šiuo klausimu numatyta, kad Tarnyba paprašo Bendrijos prekių ženklo savininką per jos nurodytą laikotarpį pateikti prekių ženklo naudojimo įrodymų. Be to, minėtoje taisyklėje paaiškinta, kad jeigu per Tarnybos nustatytą terminą prekių ženklo naudojimo įrodymai nepateikiami, paskelbiama, kad Bendrijos prekių ženklo registracija panaikinama.

Nors iš šios nuostatos formuluotės išplaukia, kad nepateikus jokių atitinkamo prekių ženklo naudojimo įrodymų per Tarnybos nustatytą terminą, Tarnyba iš principo turi savo iniciatyva panaikinti registraciją, tokia išvada negalima, jeigu per minėtą terminą buvo pateikta tokio naudojimo įrodymų.

Tokiu atveju, jeigu nepaaiškėja, kad minėti įrodymai nesvarbūs prekių ženklo naudojimui iš tikrųjų įrodyti, procedūra tęsiama. Taigi, kaip numatyta Reglamento Nr. 207/2009 57 straipsnio 1 dalyje, Tarnyba tiek kartų, kiek reikia, pasiūlo šalims pateikti atsiliepimus į kitų šalių arba jos pačios pastabas. Tokiomis aplinkybėmis, jeigu prekių ženklo registracija vėliau panaikinama, Tarnyba taiko ne Reglamento Nr. 2868/95 40 taisyklės 5 dalį, kuri yra iš esmės procesinio pobūdžio nuostata, bet tik Reglamento Nr. 207/2009 51 straipsnio 1 dalyje ir 57 straipsnyje įtvirtintas materialines nuostatas.

Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad prekių ženklo naudojimo įrodymai, kuriais papildomi atitinkami pagal Reglamento Nr. 2868/95 40 taisyklės 5 dalį per Tarnybos nustatytą terminą pateikti įrodymai, gali būti pateikiami pasibaigus minėtam terminui, ir kad Tarnybai nedraudžiama atsižvelgti į pavėluotai pateiktus papildomus įrodymus.

Tokiomis aplinkybėmis Reglamento Nr. 2868/95 40 taisyklės 5 dalimi Apeliacinei tarybai netrukdoma įgyvendinti Reglamento Nr. 207/2009 76 straipsnio 2 dalimi jai suteiktą diskreciją atsižvelgti į jai pateiktus papildomus įrodymus.

(žr. 76–80, 82, 86–88, 90 punktus)