GENERALINIO ADVOKATO M. PoiaresMaduro

IŠVADA,

pateikta 2005 m. birželio 16 d.1( )

Sujungtos bylos C‑232/04 ir C‑233/04

Nurten Güney-Görres (C‑232/04)

ir

Gül Demir (C‑233/04)

prieš

Securicor Aviation (Germany) Ltd

ir

Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG

(ArbeitsgerichtDüsseldorf (Vokietija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Įmonės perdavimas – Direktyva 2001/23/EB – Perdavimo sąvoka – Taikymo sritis – Turto dalių suteikimas naudotis – Viešojo paslaugų pirkimo sutartys“

1. Šioje byloje Teisingumo Teismo prašoma dar kartą patikslinti „perdavimo“ sąvokos pagal 2001 m. kovo 12 d. Tarybos direktyvą 2001/23/EB dėl valstybių narių įstatymų, skirtų darbuotojų teisių apsaugai įmonių, verslo arba įmonių ar verslo dalių perdavimo atveju, suderinimo( ) (OL L 82, p. 16) ribas. ArbeitsgerichtDüsseldorf (Vokietija) dviejuose atskiruose 2004 m. gegužės 5 d. Sprendimuose dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateikė klausimus dėl šios direktyvos taikymo vieno paslaugų teikėjo pakeitimo vykdant viešąją sutartį dėl keleivių kontrolės Diuseldorfo oro uoste atveju. Prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas pirmiausia nori sužinoti, kokios yra perkančiosios organizacijos( ) tam tikrų gamybos išteklių suteikimo užsakymo vykdytojams pasekmės.

I – Faktinės aplinkybės, teisinis pagrindas ir prejudiciniai klausimai

2. Pagal 2000 m. kovo 24 d. – balandžio 5 d. su Vokietijos Federacine Respublika pasirašytą sutartį Aviation Defence International Germany Ltd įsipareigojo vykdyti keleivių ir bagažo kontrolę Diuseldorfo oro uoste. Securicor Aviation (Germany) Ltd (toliau − Securicor) perėmė šios sutarties vykdymą. 2003 m. birželio 5 d. laišku Securicor buvo įspėta, kad nuo 2003 m. gruodžio 31 d. jos kontrolės funkcijos nebus pratęstos, nes sutarties dėl aviacijos saugumo funkcijų vykdymo oro uoste įgyvendinimą perėmė bendrovė Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG (toliau − Kötter). Savo veiklą ji pradėjo 2004 m. sausio 1 dieną.

3. Pagal sutarties sąlygas, kurios nepasikeitė pasikeitus užsakymo vykdytojui, Vokietijos Federacinė Respublika suteikia jam aviacijos saugumo įrenginius, būtinus užtikrinti kontrolę, ir apmoka jų aptarnavimą. Ši įranga – tai stacionarūs metalo detektoriai, transportavimo juostos su automatiniu patikrinimu rentgeno spinduliais (bagažo kontrolės ir rentgeno spindulių įrenginiai), rankiniai metalo detektoriai ir sprogstamųjų medžiagų detektoriai.

4. Sutartyje taip pat numatyta, kad užsakymo vykdytojas turi laikytis Įstatymo dėl oro susisiekimo (Luftverkehrsgesetz) 29c straipsnio 1 dalies, kuri nustatė, kad „Aviacijos administracija turi užtikrinti apsaugą nuo grėsmės oro susisiekimo saugumui, ypač nuo orlaivių grobimo ir sabotažo veiksmų. Aviacijos administracijos teritorinė kompetencija šiuo atveju apima visą oro uosto zoną. Jeigu šioms užduotims įgyvendinti reikia atlikti asmenų apžiūrą ir apžiūrėti, peršviesti ar kitaip patikrinti daiktus, aviacijos administracija gali pasitelkti kvalifikuotus asmenis pagalbiniais darbuotojais, kurie vykdo savo funkcijas jai prižiūrint“( ).

5. Todėl užsakymo vykdytojo samdomi darbuotojai, kurie yra atsakingi už kontrolę, turi baigti specialius keturių savaičių kursus ir išlaikyti aviacijos saugumo pagalbinio darbuotojo egzaminus, kad jiems būtų suteikti viešosios valdžios įgaliojimai, suteikiantys teisę vykdyti tokią kontrolę.

6. N. Güney-Görres ir G. Demir atitinkamai nuo 2000 m. balandžio 26 d. ir 2001 m. gegužės 7 d. dirbo apsaugos darbuotojomis pagal Įstatymo dėl oro susisiekimo 29c straipsnį. 2003 m. lapkričio 26 d. Securicor išsiuntė joms laiškus, kuriuose buvo pranešta apie darbo sutarčių nutraukimą nuo 2003 m. gruodžio 31 dienos. Darbuotojos pateikė ieškinius ArbeitsgerichtDüsseldorf, kuriuos teismas gavo 2003 m. gruodžio 18 d., siekdamos, kad būtų pripažinta, jog naujas užsakymo vykdytojas turi perimti jų darbo sutartis, nes įvyko įmonės perdavimas.

7. Sąvoka įmonės „perdavimas“ apibrėžta Direktyvos 2001/23 1 straipsnio 1 dalyje, kuri numato:

„a) Ši direktyva taikoma teisinio perdavimo arba susijungimo atveju perduodant įmonę, verslą arba įmonės ar verslo dalį kitam darbdaviui.

b) Atsižvelgiant į a punktą ir kitas šio straipsnio nuostatas, šioje direktyvoje nustatytas perdavimas yra perdavimas išlaikant ūkio subjekto tapatybę, t. y. išlaikant organizuotą išteklių grupę, kurios tikslas yra ūkinė veikla, nepriklausomai nuo to, ar ta veikla yra pagrindinė ar pagalbinė“( ).

8. Į Vokietijos teisę šią nuostatą perkėlė Bürgerliches Gesetzbuch (Civilinio kodekso) 613a straipsnis, kurio pirma dalis, be kita ko, numato: „Jei verslas arba verslo dalis pagal teisinį sandorį perduodama kitam savininkui, jis nuo perdavimo dienos perima iš perdavimo dieną galiojančių darbo sutarčių išplaukiančias teises ir pareigas“.

9. ArbeitsgerichtDüsseldorf nuomone, įmonės perdavimo faktas priklauso nuo galimo Securicor gamybos išteklių perdavimo, t. y. aviacijos saugumo įrenginių perdavimo, Kötter įmonei. Nustatyta, kad Kötter naudoja tuos pačius perkančiosios organizacijos perleistus gamybos išteklius kaip ir Securicor. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas kelia klausimą, ar šios aplinkybės pakanka siekiant nustatyti verslo perdavimo faktą Direktyvos 2001/23 1 straipsnio prasme, kaip jį Teisingumo Teismas išaiškino sprendime Abler ir kt.( ) Šiame sprendime Teisingumo Teismas iš esmės rėmėsi užsakovo turto dalių suteikimo faktu tam, kad nustatytų įmonės perdavimo tarp paslaugų teikėjų faktą. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejonės taip pat paremtos perdavimo sąvokos išaiškinimu Bundesarbeitsgericht (Federalinis darbo teismas) praktikoje – jo manymu, užsakymo vykdytojui perleisti gamybos ištekliai gali būti prilyginami jo ištekliams, tik jei jis juos naudoja „savo ekonominei veiklai“( ). Dėl to dviejuose atskiruose 2004 m. gegužės 3 d. sprendimuose, kurie dėl pateiktų klausimų tapatumo 2004 m. liepos 9 d. Teisingumo Teismo pirmininko nutartimi buvo sujungti, ArbeitsgerichtDüsseldorf pateikė Teisingumo Teismui tokius klausimus:

„1. Ar nustatant verslo perdavimo pagal Direktyvos 2001/23/EB 1 straipsnį faktą naujos sutarties sudarymo atveju − nepaisant to, kokie yra nuosavybės santykiai, − konstatuojant buvusio užsakymo vykdytojo gamybos išteklių perdavimą naujam vykdytojui, atsižvelgiant į visas aplinkybes, yra taikoma sąlyga, kad pastarajam gamybos ištekliai buvo perduoti tik jo ekonominei veiklai vykdyti? Ar todėl gamybos išteklių perdavimui patvirtinti yra būtina, kad užsakymo vykdytojui būtų suteikti įgaliojimai priimti sprendimus dėl to, kaip panaudoti gamybos išteklius savo ekonominėje veikloje? Ar todėl reikia daryti skirtumą atsižvelgiant į tai, ar užsakovo gamybos ištekliai yra užsakymo vykdytojo paslaugos „objektas“, ar „priemonė“?

2. Jeigu Teisingumo Teismo atsakymas į pirmąjį klausimą būtų teigiamas:

a) Ar gamybos išteklių perdavimas „savo“ ekonominei veiklai būtų neįmanomas tuomet, kai užsakovas suteikia juos užsakymo vykdytojui tik naudotis, o jų priežiūrą, įskaitant su tuo susijusias išlaidas, vykdo pats užsakovas?

b) Ar užsakymo vykdytojas vykdo savo ekonominę veiklą, kai lėktuvų keleivių kontrolei oro uostuose jis naudoja užsakovo suteiktus stacionarius metalo detektorius, rankinius metalo detektorius ir rentgeno spindulių įrenginius?“

10. Šiais klausimais prašoma apibrėžti sąlygas, kurioms esant galima laikyti, kad įvyko gamybos išteklių perdavimas, kai užsakymo vykdytojas paeiliui perleidžia šiuos išteklius viešąją sutartį perimantiems užsakymo vykdytojams.

11. Pirmiausia pažymėtina, kad Direktyvos 2001/23 taikymas paslaugų sutartims nekelia abejonių. Sprendime Watson Rask irChristensen( ) Teisingumo Teismas iš esmės patvirtino šią galimybę. Vėliau sprendimais Schmidt( )irSüzen( ) buvo patvirtintas toks išaiškinimas. Kaip Direktyvos 2001/23 taikymo sutarčių perėmimui pavyzdžius galima nurodyti Sprendimus Hidalgo ir kt.( ), Hernandez Vidalir kt.( ), Allen ir kt.( ), Liikenne( ), Temco( ) ir galiausiai minėtą sprendimą Abler ir kt.

12. Nors teismų praktika šiuo klausimu yra gausi, ginčai dėl įmonės perdavimo sąvokos vis dar tęsiasi, nes generaliniai advokatai toliau teikia Teisingumo Teismui argumentus, turinčius nuginčyti platų šios sąvokos aiškinimą( ). Teismo praktikoje kartais nepavyksta aiškiai atskirti veiklos perdavimo nuo įmonės perdavimo( ). Jų atskyrimo riba yra dviejų Direktyva 2001/23 siekiamų tikslų, visų pirma darbuotojų apsaugos( ) ir, antra, vieningos rinkos įgyvendinimo( ), suderinamumo garantas.

13. Tam, kad subjektas išsaugotų savo tapatybę po perdavimo, prieš tai jis turėjo egzistuoti kaip savarankiškas subjektas( ). Priešingai nei per posėdį teigė Kötter, aš neabejoju už kontrolę Diuseldorfo oro uoste atsakingo ūkio subjekto egzistavimu. Tačiau siekiant atsakyti į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimus reikia iš pradžių nustatyti, ar užsakovo suteikti ištekliai sudaro perduoto vieneto dalį, t. y. nustatyti, ar Securicor perleisti ištekliai laikytini šios įmonės ištekliais. Šiam nagrinėjimui lemiamos reikšmės turės perleidimo pobūdis. Antroje stadijoje išnagrinėsime subjekto tapatybės išsaugojimo klausimą.

II – Preliminarios pastabos dėl užsakovo gamybos išteklių suteikimo paslaugų teikėjams

14. Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori žinoti, ar perkančiosios organizacijos perleisti gamybos ištekliai sudaro perduodamo ūkio subjekto dalį. Ar galima teigti, kaip tai daro nacionalinis teismas, kad minėtas sprendimas Ablerir kt. atsako į šį klausimą?

15. Tiesa, iš teismo praktikos išplaukia, kad nuosavybės perdavimas nėra būtinas tam, kad įvyktų materialaus ar nekilnojamo turto perdavimas. Pavyzdžiui, byloje Redmond Stichting ( ) gaunanti bendruomenės subsidijas asociacija Redmond Stichting, vėliau – Sigma, nuomavosi savivaldybės pastatą. Faktą, kad „Redmond nuomotas pastatas taip pat buvo išnuomotas Sigma“, Teisingumo Teismas laikė vienu iš įrodymų, leidžiančių nustatyti perdavimo faktą( ). Taigi tai, kad nuosavybė nebuvo perduota iš vieno paslaugų teikėjo kitam, netrukdo įvykti turto perdavimui, jei nustatyta, kad nagrinėjamas turtas yra perduodamo subjekto dalis( ).

16. Klausimas, kokiomis aplinkybėmis užsakovo turto suteikimas integruoja šį turtą į ūkio subjektą, kurį gali perduoti paslaugų teikėjas, yra subtilesnis. Teismų praktika šiuo klausimu aiškaus atsakymo nepateikia. Ji veikiau skiriasi.

17. Dėl teikiančių valymo paslaugas įmonių perėmimo sprendime Süzen nepateikiamas tiesioginis atsakymas, o tik pabrėžiama, kad ūkio subjekto tapatybė išplaukia iš tokių veiksnių kaip, pavyzdžiui, užsakovo suteiktos „gamybos priemonės“( ).

18. Po šio sprendimo Teisingumo Teismas, atrodo, vėl vengė pateikti tikslų atsakymą byloje Watson Rask ir Christensen( ). Bendrovė Philips pirmą kartą perdavė savo įmonės valgyklos aptarnavimą išoriniam paslaugų teikėjui. Ji neatlygintinai perdavė, o bendrovė ISSKantineservice priėmė gamybines ir prekybines patalpas, valgyklos valdymui būtinus įrenginius, elektrą, karštą vandenį, telefoną ir įsipareigojo užtikrinti bendrą įrenginių ir patalpų priežiūrą bei atliekų išvežimą( ). Savo išvados 6 punkte generalinis advokatas W. Van Gerven teigė, kad ši situacija turėjo būti vertinama taip, kad „Philips kilnojamasis turtas nebuvo perduotas“. Teisingumo Teismas tik konstatavo, kad Direktyva 77/187 yra taikoma paslaugų pirkimo iš šalies (outsourcing) situacijai, nustatydamas, jog užsakovo gamybos išteklių suteikimas priklauso „įvairiems įsipareigojimams, kurių sąlygos nustatytos (dviejų įmonių) pasirašytame susitarime“( ).

19. Tačiau atsakymas į klausimą dėl užsakovo turto suteikimo pasekmių, atrodo, buvo pateiktas minėtame sprendime Temco. Šioje byloje Volkswagen pagal sutartis perleido valymo paslaugas teikiančioms įmonėms savo įrengimų pramoniniam valymui reikalingas priemones. Teisingumo Teismas sutiko su nacionalinio teismo analize, kuris nustatė, kad nebuvo turto dalių perdavimo tarp paslaugų teikėjų( ). Iš tikrųjų niekas netrukdo tam, kad turto dalis naudotų vienas užsakymo vykdytojas, o vėliau jo perėmėjas, tačiau pats turtas netaptų perleidžiamo ūkio subjekto dalimi.

20. Priešingai nei, kaip atrodo, buvo nustatyta šiame sprendime, Teisingumo Teismas vis dėlto laikėsi skirtingo požiūrio savo sprendime Abler ir kt., kuriame jis pripažino, kad tam tikrais atvejais užsakovo suteiktas turtas gali nulemti turto perdavimą iš vieno paslaugų teikėjo kitam. Šioje byloje, kurioje du paslaugų teikėjai vienas po kito teikė maitinimo paslaugas ligoninėje, ligoninės valdytojas suteikė jiems patalpas, vandenį, elektrą ir įvairius būtinus didelius ir mažus įrenginius. Teisingumo Teismas konstatavo, kad „Sodexho perėmė materialų turtą, būtiną vykdyti numatytą veiklą <...>“( ). Taigi, kaip per posėdį pažymėjo Vokietijos vyriausybė, tokia išvada neišvengiamai reiškia, kad nagrinėjamas materialus turtas yra perduodamo ūkio subjekto dalis, nors jis liko ligoninės nuosavybe( ).

21. Taigi, nors minėtoje byloje Temco užsakovo gamybos išteklių suteikimas neįtraukė šių išteklių į perduodamą ūkio subjektą, sprendime Abler ir kt.( ) buvo padaryta priešinga išvada. Neaiškumų sukelia tai, kad šis nenuoseklumas atsirado netaikius kriterijaus, kuris leistų atskirti šiuos du atvejus. Man atrodo, kad, kaip per posėdį savo paaiškinimuose teigė Vokietijos vyriausybė, šis teismų praktikos nenuoseklumas veikiau gali būti paaiškintas veiksmingo kriterijaus nebuvimu.

22. Atsižvelgiant į šias abejones teismo praktikoje, priešingai nei pažymėjo Securicor, reikia vengti subendrinimo, pagal kurį bet koks užsakovo gamybos išteklių suteikimas yra šių išteklių įtraukimas į perduodamą ūkio subjektą. Darant tokią prielaidą, kaip posėdyje pažymėjo Vokietijos vyriausybė, bet koks paslaugų teikėjų pasikeitimas vykdant sutartį būtų vertinamas kaip įmonės perdavimas su vienintele sąlyga, kad užsakovas suteikė jiems turto dalis. Dėl to, priešingai nei nustatyta nusistovėjusioje Teisingumo Teismo praktikoje( ), paprastas sutarties praradimas konkurento naudai būtų prilygintas įmonės perdavimui. Dėl to įmonės perdavimo ir veiklos perdavimo atskyrimo riba vėl išnyktų( ).

23. Be to, kaip per posėdį pažymėjo Kötter ir Vokietijos vyriausybė, ekonominės tokio tinkamu kriterijumi nepagrįsto subendrinimo pasekmės galėtų būti ypač reikšmingos, nes labai sumažėtų veiksnių, dėl kurių paslaugų teikėjai konkuruoja tarpusavyje: automatiškas įmonės perdavimo tarp paslaugų teikėjų pripažinimas reikštų, kad personalo sąnaudos taptų nuolatinėmis sąnaudomis. Veikimo laisvė, kurią turėtų potencialūs konkurentai, siekdami išsiskirti iš kitų konkurentų paslaugų sutarties sudarymo konkurso atveju, būtų minimali, nes ji būtų susijusi tik su personalo kompetencijos organizavimu( ).

24. Nesant aiškaus atskyrimo kriterijaus teismų praktikoje, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, palaikomas Vokietijos vyriausybės, siūlo, kad klausimas, ar perkančiosios organizacijos perleistas turtas gali būti priskiriamas jį naudojančiam užsakymo vykdytojui, būtų sprendžiamas vadovaujantis sąvoka „sava ekonominė veikla“.

III – Savos ekonominės veiklos kriterijus

25. Remiantis Bundesarbeitsgericht praktika, taikant savos ekonominės veiklos kriterijų, užsakovo suteikti gamybos ištekliai tampa sudėtine perduodamo ūkio subjekto dalimi su sąlyga, kad paslaugų teikėjas gali laisvai valdyti šiuos išteklius, atsižvelgdamas į savo interesus.

26. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo ir Vokietijos vyriausybės nuomone, šis kriterijus leidžia paaiškinti Teisingumo Teismo poziciją byloje Abler ir kt.( ). Iš tikrųjų Sodexho turėjo teisę laisvai ekonominiu požiūriu valdyti jos turimą virtuvę. Ji siekė savo ekonominių interesų tiek sudarydama valgiaraštį, tiek aptarnaudama kitus nei ligoninė klientus. Be to, priežiūros išlaidos atitekdavo gamybos išteklių naudotojui. Tačiau šiuo atveju, kaip teigia Vokietijos vyriausybė, Securicor perleisti keleivių kontrolės įrenginiai negali būti laikomi perduodamo subjekto dalimi, nes pastarasis negali jų laisvai naudoti.

27. Prieš vertinant prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo siūlomo kriterijaus tinkamumą, reikia atsižvelgti į Direktyvos 2001/23 1 straipsnio 1 dalies b punkto tekstą, kur ūkio subjektas apibrėžiamas kaip „organizuota išteklių grupė, kurios tikslas yra ūkinė veikla, nepriklausomai nuo to, ar ta veikla yra pagrindinė ar pagalbinė“. Niekas šioje nuostatoje neįpareigoja arba nedraudžia suformuluoti kriterijaus, leidžiančio nustatyti, kokiais atvejais turto suteikimas iš tikrųjų tampa užsakovo turto „suteikimu“ užsakymo vykdytojui.

28. Tačiau dėl toliau nurodomų priežasčių man atrodo, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pasiūlytas savos ekonominės veiklos kriterijus nėra tinkamas.

29. Pirma, šio teismo siūlomas kriterijus nėra pagrįstas jokiais norminiais aktais. Iš tikrųjų situacijos, kai priemonės naudojamos savo ekonominėje veikloje, ir situacijos, kai jos taip nenaudojamos, atskyrimas neužtikrina nei darbuotojų apsaugos, nei vidaus rinkos įgyvendinimo. Toks skirtingas požiūris visiškai nepateisinamas. Ryšio su vienu iš Direktyva 2001/23 siekiamų tikslų nebuvimas mažina šio kriterijaus pagrįstumą.

30. Tačiau, kita vertus, siekiant atmesti savos ekonominės veiklos kriterijų nepakanka nustatyti, kad tam tikrais atvejais jis riboja Direktyvos 2001/23 taikymo sritį. Nors neabejojama, kad ši direktyva visų pirma skirta apsaugoti darbuotojus, ja taip pat siekiama įgyvendinti vidaus rinką, ir tai patvirtina aplinkybė, jog ji buvo priimta EB 94 straipsnio pagrindu. Taigi negalima daryti prielaidos, kaip teigia Komisija ir Securicor, kad Direktyvos 2001/23 veiksmingumas būtų neigiamai paveiktas dėl paprasčiausio fakto, kad ji nėra taikoma visiems paslaugų teikėjų pasikeitimo atvejams, o tik tuomet, kai šis pasikeitimas yra įmonės perdavimas( ).

31. Trečia, net jei neabejotina, kad Securicor turi mažiau laisvės naudoti kontrolės įrenginius nei valgyklą eksploatuojanti įmonė – virtuvę, iš to neišplaukia, kad turto dalys perduodamos tik antruoju atveju. Kaip per posėdį pažymėjo Komisija, šios dvi situacijos skiriasi tik lankstumo laipsniu: abi įmonės, organizuodamos savo veiklą, išsaugo tam tikrą laisvę naudoti turimus gamybos išteklius( ).

32. Be to, savos ekonominės veiklos kriterijus gali sukelti kazuistinius ginčus, kurių baigtį įmonėms bus sunku numatyti, o tai sumažins jų teisinį tikrumą. Šiuo atveju, norint konstatuoti, kad šis kriterijus iš tikrųjų reikalauja detaliai išnagrinėti savarankiškumą, kurį sutartis suteikia už paslaugų teikimą atsakingai įmonei, pakanka atkreipti dėmesį į 2000 m. gegužės 25 d. Bundesarbeitsgericht sprendimą, pridėtą prie Vokietijos vyriausybės pastabų. Nors visi paslaugų teikėjai turi tam tikrą ekonominį savarankiškumą užsakovo atžvilgiu, šis kriterijus neleidžia nustatyti, kokiais atvejais įvyksta turto perdavimas.

33. Galiausiai pritarčiau Komisijai, kuri teigia, kad savos ekonominės veiklos kriterijus per daug sureikšmintų užsakovo ir paslaugų teikėjo sutarties sąlygas. Jei sudarytos sutarties turinys būtų lemiamas nustatant įmonės perdavimą, sutarties šalys turėtų galimybę išvengti Direktyvos 2001/23 taikymo. Į užsakovo ir paslaugų teikėjo sutartas sutarties sąlygas dėl užsakymo vykdymo veikiau turi būti atsižvelgta objektyviai nagrinėjant įvairias konkretaus atvejo aplinkybes( ).

34. Iš numatančios užsakovo turto suteikimo sutarties sąlygos automatiškai negali išplaukti, kad tarp dviejų paslaugų teikėjų įvyko turto perdavimas. Kitaip atsirastų kolizija tarp veiklos ir įmonės išsaugojimo( ), nes užsakovui paprasčiausiai suteikus turtą tai nulemtų įmonės perdavimą tarp paslaugų teikėjų.

35. Atsižvelgiant į šias pastabas, atrodo, kad savos ekonominės veiklos kriterijus nėra tinkamas, nes, pirma, jis neleidžia atskirti, kokiais atvejais gamybos ištekliai, nors ir suteikti užsakovo, faktiškai sudaro atskirto ūkio subjekto dalį, ir, antra, jam trūksta pagrindimo norminiais aktais.

36. Atsižvelgdamos į savo pasiūlytą bylos Abler ir kt. išaiškinimą, Komisija ir Securicor siūlo priimti sprendimą atsižvelgiant į tai, ar suteikti gamybos ištekliai būtinai reikalingi siekiant teikti minėtas paslaugas. Tačiau šiuo alternatyviu kriterijumi ignoruojama tai, kad užsakymo vykdytojui, kuris, laimėjęs konkursą, susaistomas su perkančiąja organizacija sudarytos sutarties sąlygų, nepaliekama pasirinkimo. Be to, atrodytų logiška manyti, kad užsakovas suteiks paslaugų teikėjui tik tuos gamybos išteklius, kurie yra būtini jam pavestai sutarčiai vykdyti.

37. Be to, nors Teisingumo Teismas minėtame sprendime Abler ir kt. pažymėjo, kad užsakymo vykdytojui suteikiami ištekliai, t. y. įvairi virtuvės įranga, buvo būtini atitinkamai sutarčiai vykdyti, t. y. užtikrinti maitinimą, šiame sprendime nėra nuorodos, kad toks požymis yra lemiamas. Galiausiai šis kriterijus negali išspręsti prieštaravimo tarp minėtų bylų Ablerir kt. ir Temco, nes pastarojoje užsakovo suteikti ištekliai taip pat buvo būtini paslaugoms teikti.

38. Nors nei prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo siūlomas, nei Komisijos ir Securicor ginamas kriterijus dėl pirmiau nurodytų priežasčių man neatrodo įtikinami, reikia nustatyti, ar užsakovo turto suteikimas turi turėti reikšmę nustatant įmonės perdavimo tarp paslaugų teikėjų faktą.

39. Tais atvejais, kai identiškos paslaugų sutartys yra sudarytos tarp užsakovo ir sutartį perimančių paslaugų teikėjų, perduodamo ūkio subjekto kontūrus ypač sunku nubrėžti, nes daugelis šio subjekto požymių nustatyti sutartyje. Pavyzdžiui, konkurso keliu sudarytai sutarčiai būdinga tai, kad paslaugų teikėjo klientai išlieka tie patys. Perimančių paslaugų teikėjų požiūriu suteikti ištekliai yra lygties, kurią jie turi išspręsti, norėdami pateikti pasiūlymą, konstanta, lygiai taip pat, kaip ir vieta arba, Securicor ir Kötter atveju, Diuseldorfo oro uosto planas. Tie patys užsakovo suteikti gamybos ištekliai naudojami visų paslaugų teikėjų, kurie šuo atžvilgiu neturi veiksmų laisvės. Kitaip tariant, suteikiami ištekliai nepatenka į paslaugų teikėjų kontrolės sferą ir todėl negali būti laikomi perduodamo organizacinio vieneto dalimi.

40. Todėl šiuo atveju norint konstatuoti įmonės perdavimo faktą, analizė, taikant sprendime Spijkers( ) apibrėžtus kriterijus, turi būti sukoncentruota į ūkio subjekto dalis, kurioms gali daryti įtakos paslaugų teikėjas. Tik taip galima įsitikinti, kad perdavimas, atsižvelgiant į Direktyvos 2001/23 1 straipsnio tekstą ir tikslus, susijęs su savarankišku ūkio subjektu. Kadangi pirmasis nacionalinio teismo pateiktas klausimas susijęs tik su sava ekonomine veikla, į jį turėtų būti atsakyta neigiamai. Dėl to atsakymas į antrąjį klausimą taip pat būtų neigiamas.

41. ArbeitsgerichtDüsseldorf nagrinėjamose bylose, atsižvelgiant į tai, kad Securicor, o vėliau Kötter patikėtai kontrolės veiklai būtinus gamybos išteklius tiekia Vokietijos Federacinė Respublika, įmonės perdavimo tarp šių paslaugų teikėjų faktas turi būti nustatomas pagal įvairius išteklių suteikimo požymius.

42. Kaip savo rašytinėse pastabose pažymėjo Vokietijos vyriausybė, nacionalinio teismo klausimai susiję tik su vienu iš veiksnių, svarbių nustatant perdavimo faktą. Tačiau iš pasiūlyto atsakymo išplaukia, kad šis veiksnys, t. y. suteiktų gamybos išteklių perleidimas, negali būti lemiamas. Taigi siekiant pasiūlyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui bylos sprendimui tinkamą atsakymą, remiantis bylos medžiaga, taip pat reikia išnagrinėti pasiūlytos analizės pasekmes šios bylos aplinkybėmis.

IV – Siūlomo nagrinėjimo pasekmės šiai bylai

43. Prieš pradedant nagrinėti bylos aplinkybes, reikia priminti sąlygas, kurioms esant įmonės perdavimas gali įvykti neperdavus turto dalių.

44. Minėtoje byloje Redmond Stichting vienas iš prejudicinių klausimų buvo susijęs su pasekmėmis, atsirandančiomis neperdavus kilnojamojo turto. Teisingumo Teismas pažymėjo, kad tokia aplinkybė „savaime negali sudaryti kliūčių direktyvos taikymui“, tačiau paliko nacionaliniam teismui spęsti klausimą dėl šio veiksnio įtraukimo į savo bendrą vertinimą.

45. Tačiau byloje Liikenne Teisingumo Teismas, nustatęs, kad tarp dviejų autobusų kompanijų nebuvo perduotas turtas, nepripažino Direktyvos 2001/23 taikymo, nors dalis darbuotojų buvo perkelta iš vienos įmonės į kitą.

46. Šie iš pirmo žvilgsnio vienas kitam prieštaraujantys sprendimai parodo, kaip svarbu iš pradžių nustatyti su galimu perdavimu susijusios veiklos pobūdį, nes veiksniai, svarbūs nustatant įmonės perdavimo faktą, priklauso nuo ūkio subjekto veiklos rūšies( ).

47. Teisingumo Teismas įvedė šį kriterijų veiklos, kuri iš esmės yra grindžiama darbo jėga ir darbuotojų kompetencija, atžvilgiu. Šis kriterijus paskatino jį padaryti išvadą, kad „ilgą laiką vykdančių bendrą veiklą darbuotojų kolektyvas gali būti laikomas ūkio subjektu“( ). Iš to išplaukia, kad, esant tokios rūšies veiklai, „reikia pripažinti, kad toks subjektas gali išsaugoti savo tapatybę po perdavimo, kai naujas įmonės vadovas ne tik tęsia atitinkamą veiklą, bet ir perima didelę, skaičiaus ir kompetencijos požiūriu, darbuotojų dalį, kuriuos jo pirmtakas paskyrė specialiai šiai užduočiai atlikti“( ).

48. Tačiau, jei atitinkama veikla iš esmės nėra paremta darbo jėga ir darbuotojų kompetencija, įmonės perdavimo faktas priklauso nuo to, ar įmonės perdavė turtą( ).

49. Iš šios teismų praktikos išplaukia, kad norint nustatyti, ar įvyko įmonės perdavimas, reikia iš pradžių išsiaiškinti nagrinėjamos veiklos rūšį. VFR kariuomenės sanitarinio sandėlio apsauga buvo priskirta veiklai, kuri iš esmės grindžiama darbo jėga ir darbuotojų kompetencija( ). Kaip savo rašytinėse pastabose pažymėjo Securicor, nagrinėjamoje byloje kontrolė oro uoste, priešingai nei paprastas saugojimas, reikalauja specialių ir taikant aukštąsias technologijas pagamintų įrenginių. Tačiau, priešingai nei teigia Securicor, už saugumo kontrolę oro uoste atsakingai įmonei nustatyta pareiga pasiekti tam tikrą rezultatą neatrodo esanti tinkamas kriterijus, siekiant atskirti nagrinėjamą veiklą nuo saugojimo, nes ši pareiga neturi įtakos nagrinėjamo ūkio subjekto organizacijai.

50. Nors pareiga nustatyti įvairių kriterijų, skirtų patvirtinti perdavimo Direktyvos 2001/23 prasme buvimą, svarbą galiausiai tenka prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, iš bylos medžiagos atrodo, kad užsakovo suteiktas specialus turtas ir kvalifikuoti darbuotojai sudaro ūkio subjektą, kuris vykdo bagažo ir keleivių kontrolę oro uoste.

51. Todėl, kadangi sutarties perėmimo atveju užsakovas vis tiek suteikia specialius kontrolės įrenginius, reikia patikrinti, ar Kötter perėmė skaičiaus ir kompetencijos požiūriu didelę Securicor personalo, skirto užduočiai vykdyti, dalį( ).

52. Iš pirmo žvilgsnio atrodo paradoksalu daryti išvadą, kad įmonės perdavimo faktas priklauso nuo vieno darbdavio darbuotojų ir jų kompetencijos perdavimo kitam darbdaviui, nors tai iš esmės yra pripažinimo, kad įvyko įmonės perdavimas, pasekmė( ). Tačiau šis kriterijus yra įtrauktas į visapusišką aplinkybių nagrinėjimą. Jis tampa svarbus tik nesant turto perdavimo fakto ir kai reikia nustatyti kitus požymius, galinčius sudaryti perduodamą ūkio subjektą. Be to, jis nebūtinai susijęs su pačių darbuotojų perdavimu, o veikiau su jų specialios kompetencijos, laikomos organizuotu ūkio subjektu, perdavimu. Taip iš perdavimo šalių siekiama atimti galimybę išvengti Direktyvos 2001/23 taikymo.

53. Be to, nors konstatavus įmonės perdavimą Direktyvos 2001/23 1 straipsnio prasme iš tikrųjų atsiranda pasekmė, kad perduodamo ūkio subjekto darbdavys turi palikti galioti darbo sutartis( ), niekas nedraudžia jam imtis reorganizavimo ir prireikus atleisti darbuotojus, jeigu atleidimai nėra tiesiogiai susiję su įmonės perdavimu( ).

54. Galiausiai Vokietijos Federacinės Respublikos argumentas, kad tolesnis sutarčių galiojimas turėtų ypatingų pasekmių dėl nelanksčios Vokietijoje galiojančios darbo teisės, yra netinkamas. Iš nusistovėjusios teismo praktikos išplaukia, kad valstybė narė negali remtis savo nacionaline teise tam, kad išvengtų direktyvos taikymo.

55. Neginčytina, kad Kötter perėmė 167 iš 295 prieš tai Securicor dirbusių samdomų darbuotojų, Vokietijos Federacinės Respublikos pavedimu vykdžiusių keleivių ir bagažo kontrolę Diuseldorfo oro uoste. Kad galėtų vykdyti jiems pavestus kontrolės uždavinius, šie darbuotojai baigė specialius kursus.

56. Todėl negalima atmesti galimybės, kad Kötter perėmė didelę dalį savo pirmtako darbuotojų kompetencijos. Jeigu tai yra teisinga ir jeigu nacionalinis teismas išnagrinės visas atitinkamas aplinkybes, atrodo, yra daug veiksnių, leidžiančių daryti išvadą, kad Securicor perdavė įmonę Kötter Direktyvos 2001/23 prasme.

V – Išvada

57. Todėl siūlau Teisingumo Teismui atsakyti į ArbeitsgerichtDüsseldorf pateiktus klausimus taip:

„Naujos sutarties sudarymo atveju, nesant vieno paslaugų teikėjo turto dalių perdavimo kitam paslaugų teikėjui, jei užsakovas suteikia užsakymo vykdytojams sutarčiai vykdyti būtinus gamybos išteklius, vieno paslaugų teikėjo įmonės perdavimas kitam paslaugų teikėjui 2001 m. kovo 12 d. Tarybos direktyvos 2001/23/EB dėl valstybių narių įstatymų, skirtų darbuotojų teisių apsaugai įmonių, verslo arba įmonių ar verslo dalių perdavimo atveju, suderinimo 1 straipsnio prasme nepriklauso nuo to, ar šie ištekliai buvo perduoti paslaugų teikėjui savai ekonominei veiklai vykdyti, o turi būti nustatomas remiantis kitais nei šis suteikimas veiksniais, tiesiogiai priklausančiais nuo paslaugų teikėjo, pavyzdžiui, esminės darbuotojų kompetencijos dalies perdavimu.“