Byla T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

prieš

Europos Komisiją

„Valstybės pagalba – Valstybės turto perleidimas Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Sprendimas, kuriuo pripažįstama, kad pagalba iš dalies nesuderinama su bendrąja rinka, ir kuriuo nurodoma ją susigrąžinti – Privataus investuotojo kriterijus – Pareiga motyvuoti“

Sprendimo santrauka

1. Valstybių teikiama pagalba – Sąvoka – Privataus investuotojo kriterijus

(EB 87 straipsnio 1 dalis)

2. Valstybių teikiama pagalba – Sąvoka – Vertinimas taikant privataus investuotojo kriterijų

(EB 87 straipsnio 1 dalis)

3. Valstybių teikiama pagalba – Sąvoka – Privataus investuotojo kriterijaus taikymas – Komisijos diskrecija

(EB 87 straipsnio 1 dalis)

4. Valstybių teikiama pagalba – Sąvoka – Vertinimas taikant privataus investuotojo kriterijų

(EB 87 straipsnio 1 dalis)

5. Valstybių teikiama pagalba – Sąvoka – Vertinimas taikant privataus investuotojo kriterijų

(EB 87 straipsnio 1 dalis)

1. Siekiant įvertinti, ar valstybės priemonė yra pagalba, reikia išsiaiškinti, ar įmonė, kuriai ji skirta, gauna ekonominės naudos, kurios ji nebūtų gavusi įprastomis rinkos sąlygomis. Šiuo atžvilgiu negalima manyti, kad vertinant, ar sandoris buvo įvykdytas įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis, būtinai turi būti atsižvelgiama į vienintelį investuotoją ar į vienintelę investicijas gaunančią įmonę, nes rinkos ekonomikai būdinga įvairių ekonomikos subjektų sąveika. Be to, taip pat nėra reikalaujama, kad atliekant tokį vertinimą būtų visiškai neatsižvelgta į apribojimus, susijusius su perleisto turto pobūdžiu, nes reikia atsižvelgti į privataus investuotojo, kurio padėtis būtų kuo panašesnė į viešojo investuotojo padėtį, veiksmus.

Šiomis aplinkybėmis Komisija, siekdama įvertinti, ar įmonė gavo naudos, kurios ji nebūtų galėjusi gauti rinkos sąlygomis, privalo atlikti visapusišką visų ginčijamam sandoriui reikšmingų ypatybių ir aplinkybių, įskaitant pagalbą gavusios įmonės padėtį ir atitinkamą rinką, analizę. Šiuo atžvilgiu Komisija gali išnagrinėti būtent tai, ar įmonė būtų galėjusi gauti tokią pačią naudą suteikiančių lėšų iš kitų investuotojų ir, jei būtų prireikę, kokiomis sąlygomis ji jų būtų gavusi, nes priemonė negali būti valstybės pagalba, jei dėl jos įmonė neatsiduria palankesnėje padėtyje nei ta, kurioje ji būtų be valstybės institucijos dalyvavimo.

(žr. 35–37, 175 punktus)

2. Valstybės institucija, įnešanti indėlį į banko kapitalą, numatant, kad už jį bus atlyginama pagal laipsnišką modelį, pagal kurį per pirmuosius metus po šio indėlio pervedimo nustatyto dydžio atlygis, susijęs su komercinės veiklos plėtra, mokamas ne nuo viso indėlio, bet nuo iš anksto sutartų indėlio dalių, nebūtinai suteikia bankui naudą, kurios jis nebūtų galėjęs gauti kitu būdu.

Nesant argumentų, kurie leistų daryti išvadą, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, ji galėjo manyti, jog situacijoje, kuriai būdinga tai, kad, pirma, valstybės institucija ketino investuoti nelikvidų turtą, kurio ji nenorėjo padalyti, ir, antra, minėtam bankui nei trumpalaikėje, nei ilgalaikėje perspektyvoje nereikėjo tokio dydžio kapitalo, kaip specialusis fondas, privatus investuotojas nebūtų galėjęs už visą ginčijamą indėlį iš banko tuoj pat gauti tokio dydžio atlygio, dėl kokio buvo sutarta banko komercinės veiklos plėtros atžvilgiu. Bet kuriuo atveju nėra akivaizdžiai klaidinga manyti, kad bankas nesutiks mokėti tokio dydžio atlygio, koks sutartas dėl jo komercinės veiklos plėtros, už lėšas, kurių jis iš anksto žino negalėsiantis tam panaudoti. Nors šios lėšos gali jam leisti padidinti mokumą ar išvengti jo sumažėjimo ir dėl to sumažinti ar išlaikyti tokias pat finansavimo išlaidas, jos jam neleidžia gauti papildomų įplaukų iš naujų sandorių.

Todėl privatus investuotojas, būdamas tokioje padėtyje kaip tokia valstybės institucija, būtų turėjęs atsižvelgti į tai, jog kadangi bankas neturi galimybės priežiūros tikslais nedelsdamas panaudoti viso turimo indėlio komercinės veiklos plėtrai, indėlio dalis, kurios jis negalėjo panaudoti, jam neturėjo tokios pat ekonominės reikšmės kaip ta dalis, kurią galėjo panaudoti.

(žr. 51, 58, 66–68 punktus)

3. Komisijos vertinimą, ar investicija suteikia įmonei naudos, kurios ji nebūtų galėjusi gauti rinkoje, reikia analizuoti ekonominiu požiūriu kompleksiškai. Priimdama tokia analize pagrįstą aktą Komisija turi didelę diskreciją, o tokio akto teisminė kontrolė, nors iš principo visapusiška, kiek tai susiję su tuo, ar priemonė patenka į EB 87 straipsnio 1 dalies taikymo sritį, yra susijusi tik su patikrinimu, ar laikytasi procedūrinių ir motyvavimo taisyklių, ar faktinės aplinkybės, į kurias buvo atsižvelgta priimant ginčijamą išvadą, tikslios, ar nėra akivaizdžios tokių faktinių aplinkybių vertinimo klaidos ir ar nebuvo piktnaudžiauta įgaliojimais. Visų pirma Bendrasis Teismas sprendimą priėmusios institucijos ekonominio vertinimo negali pakeisti savuoju.

Taigi ginčijamo indėlio į kapitalą lyginimas su kitais hibridiniais instrumentais reikalauja tam tikros sudėtingos ekonominės analizės, kurią atlikdama Komisija turi didelę diskreciją. Be to, ginčijamo indėlio pripažinimas terminuotu neskelbiamu indėliu arba investicija į įstatinį kapitalą yra tik analitinė priemonė, kurią Komisija naudoja taikydama EB 87 straipsnio 1 dalį.

Taigi iš to, kaip Komisija vertina šį klausimą, negalima savaime nustatyti, ar buvo teikiama valstybės pagalba ir koks jos dydis, bet tai tik leidžia jai šį vertinimą naudoti kaip atskaitos tašką, kuriame atsižvelgiama į sąlygas, kuriomis privatūs investuotojai įvykdė kuo panašesnius sandorius. Todėl Komisijos išvada šiuo klausimu neatleidžia jos nuo pareigos atlikti visų reikšmingų ginčijamo sandorio aplinkybių, įskaitant įmonės gavėjos ir atitinkamos rinkos padėtį, išsamią analizę, siekiant patikrinti, ar įmonė gavėja gauna ekonominės naudos, kurios ji nebūtų gavusi įprastomis rinkos sąlygomis.

(žr. 38, 96–98 punktus)

4. Net jeigu pasirašydamas visą indėlį į kapitalą, kuris sudaro 40 % banko emitento nuosavų lėšų, investuotojas prisiima didelę riziką, atlygio priemoką galima pateisinti, tik jeigu dėl šios aplinkybės bankas emitentas gauna naudą, už kurią jis yra pasirengęs sumokėti, arba jeigu šiam bankui reikia investuotojo pasiūlytų lėšų ir jis neturi galimybės jų gauti kitur. Tačiau jei rizika padidėja dėl investuotojo sprendimo, kurį jis priima dėl jam žinomų priežasčių, neveikiamas banko norų ar poreikių, bankas atsisakys mokėti atlygio priemoką ir gaus lėšų iš kitų investuotojų.

(žr. 229, 234 punktus)

5. Kiek tai susiję su investicijos į įmonę pripažinimu valstybės pagalba, lemiamos reikšmės turi tai, ar įmonė gauna naudos. Iš to darytina išvada, kad tokiu atveju, kai valstybės institucija siekia investuoti ypatingo pobūdžio turtą, negalima pripažinti, jog sandoriu buvo suteikta valstybės pagalba, kai po pageidaujančios investuoti valstybės institucijos ir įmonės derybų sąlygos, su kuriomis ši įmonė yra pasirengusi sutikti atsižvelgdama į nepalankią padėtį, kurią lemia pervesto kapitalo pobūdis, reiškia mažesnį atlygį nei tas, dėl kurio susitariama rinkoje už likvidžias investicijas. Kadangi šios sąlygos nėra įmonei palankesnės nei tos, kurios jai būtų taikomos, jei sandoris, kaip paprastai, būtų susijęs su likvidžiu turtu, ji negauna naudos, kurios ji nebūtų galėjusi gauti rinkoje. Tačiau negalima manyti, jog tam, kad tokio tipo sandoris nebūtų pripažintas valstybės pagalba, valstybės institucija už savo investiciją visuomet turi gauti tokį patį atlygį kaip investuotojas, kuris pasirengęs perduoti likvidų turtą.

(žr. 277 punktą)

BENDROJO TEISMO (ketvirtoji kolegija)

SPRENDIMAS

2010 m. kovo 3 d.( )

„Valstybės pagalba – Valstybės turto perleidimas Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Sprendimas, kuriuo pripažįstama, kad pagalba iš dalies nesuderinama su bendrąja rinka, ir kuriuo nurodoma ją susigrąžinti – Privataus investuotojo kriterijus – Pareiga motyvuoti“

Byloje T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV, įsteigta Berlyne (Vokietija), atstovaujama advokatų H.‑J. Niemeyer, K.‑S. Scholz ir J.‑O. Lenschow,

ieškovė,

prieš

Europos Komisiją, atstovaujama N. Khan ir T. Scharf,

atsakovę,

palaikomą

Vokietijos Federacinės Respublikos, atstovaujamos M. Lumma ir C. Schulze-Bahr, padedamų advokato J. Witting,

Heseno (Vokietija), iš pradžių atstovaujamo advokatų H.‑J. Freund ir M. Holzhäuser, vėliau H.‑J. Freund ir S. Lehr,

ir

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, įsteigto Frankfurte prie Maino (Vokietija), atstovaujamo advokato H.‑J. Freund,

įstojusių į bylą šalių,

dėl prašymo panaikinti 2004 m. spalio 20 d. Komisijos sprendimą 2006/742/EB dėl Vokietijos pagalbos bankui Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (OL L 307, 2006, p. 159),

BENDRASIS TEISMAS (ketvirtoji kolegija),

kurį sudaro pirmininkas O. Czúcz (pranešėjas), teisėjai V. Vadapalas ir I. Labucka,

posėdžio sekretorė C. Kristensen, administratorė,

atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2008 m. rugsėjo 9 d. posėdžiui,

priima šį

Sprendimą

Ginčo aplinkybės

A – Ginčijamas indėlis

1 Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale (toliau – Helaba) yra vienas iš didžiausių Vokietijos bankų. Jis turi viešosios teisės subjekto teisinį statusą. Nuo 2001 m. sausio 1 d. Helaba savininkai yra Sparkassen‑ und Giroverband Hessen-Thüringen, kuriai priklauso 85 % įstatinio kapitalo, Hesenas, kuriam priklauso 10 % įstatinio kapitalo, ir Tiuringija, kuriai priklauso 5 % įstatinio kapitalo. Helaba veikia kaip įprastas Heseno ir Tiuringijos bankas bei kaip Heseno ir Tiuringijos taupomųjų kasų centrinis bankas. Jis taip pat veikia kaip komercinis bankas tiek nacionalinėje, tiek tarptautinėje rinkose.

2 1998 m. gruodžio 17 d. Įstatymu Hesenas įsteigė specialųjį fondą Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Būstas ir investicijos ateičiai, toliau – specialusis fondas). Šis specialusis fondas apima Heseno reikalavimus, susijusius su 1948–1998 m. suteiktais kreditais žemomis palūkanomis socialinio būsto statyboms skatinti. 1998 m. gruodžio 31 d. paskolų portfelis siekė 7,829 mlrd. Vokietijos markių (maždaug 4 mlrd. eurų). Du nepriklausomi ekspertai apskaičiavo jo grynąją vertę, kuri siekė 2,473 mlrd. Vokietijos markių (1,264 mlrd. eurų).

3 Pagal Helaba ir Heseno sudarytą sutartį (toliau – sutartis) 1998 m. gruodžio 31 d. specialusis fondas vidinės partnerystės forma, „kaip neskelbiamas indėlis į kapitalą“, buvo pervestas Helaba (toliau – ginčijamas indėlis). Pagal sutarties 1 straipsnio 2 dalį indėlis turėjo būti laikomas pastoviomis garantinėmis Helaba nuosavomis lėšomis pagrindinių nuosavų lėšų forma. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Federalinė kredito įstaigų priežiūros institucija, toliau – priežiūros institucija) visą indėlį faktiškai pripažino pagrindinėmis nuosavomis lėšomis. Taigi buvo pripažinta, be kita ko, kad indėlis atitinka Sidnėjaus deklaraciją – 1998 m. spalio 27 d. Bazelio bankų priežiūros komiteto pranešimą spaudai, kuriame nurodyta, jog hibridinio nuosavo kapitalo priemonių (priemonių, kurios tuo pačiu metu turi tam tikrų įstatinio kapitalo ir paskolų ypatybių) dalis kredito įstaigų pagrindinėse nuosavose lėšose negali viršyti 15 %, nebent tai yra instrumentai, kurių reglamentuojančioje sutartyje numatyta, kad kapitalas suteikiamas neribotam laikui ir jis nepasižymi jokiomis aiškiomis ypatybėmis, – išskyrus elementarią emitento teisę iš anksto jį sugrąžinti. – dėl kurių instrumentas gali būti grąžintas.

4 Sutarties šalys susitarė, kad už šį neskelbiamą indėlį Helaba Hesenui mokės metinį atlygį, kurį sudaro 1,4 % indėlio vertės, atėmus tą jo dalį, kurios reikia socialinio būsto statybų rėmimo veiklai užtikrinti. Šį atlygį sudaro 1,2 % metinis garantinis atlygis, 0,2 % priemoka už neterminuotą indėlio pobūdį ir tai, kad Helaba turi vienašališką teisę jį atšaukti. Šiuo atžvilgiu buvo numatyta, kad pagal laipsnišką modelį per pirmuosius ketverius metus (1998–2002 m.) atlygis bus mokamas ne nuo visos pervesto turto vertės, bet nuo kasmet laipsniškai didėjančių indėlio dalių (toliau – laipsniškas modelis). Buvo nustatytos tokios indėlio dalys: 700 mln., 1,2 mlrd., 1,6 mlrd. ir 2 mlrd. Vokietijos markių (t. y. atitinkamai maždaug 380 mln., 610 mln., 820 mln. ir 1,02 mlrd. eurų).

B – Su Vokietijos Landesbanken susijusios bylos

5 1994 m. gegužės 31 d. ir gruodžio 21 d. laiškais ieškovė Bundesverband deutscher Banken eV (Vokietijos privačių bankų asociacija) Europos Bendrijų Komisijai pranešė, kad kai kurios žemės, įskaitant Šiaurės Reino–Vestfaliją, būsto statybos paskolas perkėlė arba ketino perkelti į tam tikrų Landesbanken (regioniniai bankai), pvz., Westdeutsche Landesbank Girozentrale (toliau – WestLB), nuosavas garantines lėšas. Anot ieškovės, už šiuos indėlius nebuvo sutarta mokėti atlygio, atitinkančio rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus investuotojo kriterijų (toliau – privataus investuotojo kriterijus), ir todėl atitinkamų regioninių bankų nuosavų lėšų padidinimas dėl šių sandorių iškraipo konkurenciją lėšas gavusių bankų naudai.

6 Dviem 1997 m. rugpjūčio 6 d. ir 1997 m. liepos 30 d. laiškais ieškovė informavo Komisiją apie du kitus turto, įskaitant ginčijamą indėlį, perdavimus.

7 Visų pirma Komisija išnagrinėjo turto perdavimą WestLB (toliau – byla WestLB) ir paskelbė, kad perdavimus kitiems bankams ji nagrinės atsižvelgdama į šios bylos baigtį. 1999 m. liepos 8 d. Komisija priėmė Sprendimą 2000/392/EB dėl Vokietijos įgyvendintos priemonės WestLB naudai (OL L 150, 2000, p. 1, toliau – 1999 m. Komisijos sprendimas WestLB), kuriuo pripažino, kad nagrinėjamas sandoris buvo su bendrąja rinka nesuderinama valstybės pagalba, ir įpareigojo susigrąžinti minėtą pagalbą. Šis sprendimas buvo panaikintas 2003 m. kovo 6 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimu Westdeutsche Landesbank Girozentrale ir Land Nordrhein‑Westfalen prieš Komisiją (T‑228/99 ir T‑233/99, Rink. p. II‑435, toliau – sprendimas WestLB) dėl motyvavimo stokos.

8 2002 m. lapkričio 13 d. laišku Komisija informavo Vokietijos Federacinę Respubliką apie savo sprendimą pradėti formalią tyrimo procedūrą dėl, be kita ko, ginčijamo indėlio. Sprendimas pradėti procedūrą dėl ginčijamo indėlio buvo paskelbtas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (OL C 72, 2003, p. 3).

C – Ginčijamas sprendimas

9 2004 m. spalio 20 d. Komisija priėmė Sprendimą 2006/742/EB dėl Vokietijos pagalbos bankui Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (OL L 307, 2006, p. 159, toliau – ginčijamas sprendimas).

10 Ginčijamame sprendime Komisija laikėsi nuomonės, jog kadangi Priežiūros institucija specialųjį fondą pripažino Helaba pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, siekiant išnagrinėti, ar Heseno veiksmai atitinka privataus investuotojo veiksmus, ginčijamą indėlį reikia palyginti su nuosavo kapitalo instrumentais, kurie indėlio pervedimo metais Vokietijoje buvo pripažįstami pagrindinėmis nuosavomis lėšomis ir kurių pagalba pervedimo metu Helaba galėjo atlikti būtent tokio dydžio investiciją, kuri buvo daug didesnė nei 15 % Helaba pagrindinių nuosavų lėšų. Šiuo atžvilgiu ji atmetė ieškovės argumentą, kad dėl ginčijamo indėlio ypatybių, numatytų Heseno ir Helaba sudarytoje sutartyje, minėtas indėlis yra labiau panašus į investiciją į įstatinį kapitalą nei į „normalų“, t. y. terminuotą, neskelbiamą indėlį (ginčijamo sprendimo 128–139 konstatuojamosios dalys).

11 Apskaičiuodama atlygį, kurio privatus investuotojas būtų reikalavęs už ginčijamą indėlį, Komisija atskyrė sumą, kuria Helaba disponavo tam, kad užtikrintų savo komercinę veiklą, nuo sumos, kurios dėl įvairių priežasčių, Komisijos nuomone, Helaba negalėjo panaudoti šiam tikslui (ginčijamo sprendimo 141 ir 142 konstatuojamosios dalys).

12 Dėl sumos, kuria Helaba disponavo savo komercinei veiklai užtikrinti, Komisija, pirma, manė, kad reikia atsižvelgti į tai, jog Helaba privalėjo mokėti pramoninės ir komercinės veiklos mokestį (toliau – verslo mokestis), kuriuo apmokestinami pramoninę ir komercinę veiklą Vokietijoje vykdantys investuotojai ir kurį šiuo atveju turėjo mokėti Helaba, nes Hesenas to daryti neprivalėjo (ginčijamo sprendimo 157–159 konstatuojamosios dalys).

13 Antra, Komisija aiškina, kad rinkoje yra taikoma fiksuota palūkanų norma, kuri naudojama kaip referencinis dydis atlygiui apskaičiuoti, – paprastai lygi dešimties metų valstybės obligacijų pelningumui arba kintama, – ir atitinkanti tarpbankinės pinigų rinkos palūkanas, pvz., Libor ar Euribor. Ji pažymi, kad neatsižvelgiant į tai, koks referencinis dydis būtų naudojamas, reikia pridėti atlygio, kurio sudedamosios dalys skiriasi, nepriklausomai nuo to, ar atlygis kintamas ar fiksuotas, priemoką. Ji paaiškina, kad jei atlygis yra kintamas, atlygio priemoka lygi garantiniam atlygiui už nagrinėjamą neskelbiamą indėlį (toliau – garantinis atlygis). Tačiau, jei atlygis fiksuotas, atlygio priemoką sudaro dvi dalys: refinansavimo priemoka, t. y. priemoka, susijusi su valstybės obligacijų pelningumu, kurią bankas turi sumokėti rinkoje, kad įgytų likvidumą, ir garantinis atlygis, atitinkantis nagrinėjamo neskelbiamo indėlio riziką (ginčijamo sprendimo 162 konstatuojamoji dalis).

14 Kadangi ginčijamu indėliu nėra perduodamas likvidumas ir dėl jo Helaba patiria papildomų refinansavimo išlaidų, Komisija mano, kad Helaba turi mokėti Hesenui tik garantinį atlygį (ginčijamo sprendimo 162, 184–187 konstatuojamosios dalys).

15 Taigi, kiek tai susiję su tuo, ar sutartas atlygis, padidintas dėl apmokestinimo verslo mokesčiu, atitinka rinkos sąlygas, Komisijos manymu, kadangi minėtas atlygis patenka į rinkoje mokamo garantinio atlygio ribų viršutinę dalį, jokios aplinkybės jai neleidžia daryti išvados, kad Helaba buvo suteiktas pranašumas ir kad taip jam buvo suteikta valstybės pagalba (ginčijamo sprendimo 172 ir 183 konstatuojamosios dalys).

16 Kiek tai susiję su suma, kurios, Komisijos manymu, Helaba negalėjo naudoti savo komercinei veiklai užtikrinti dėl to, kad ji turėjo būti naudojama specialiojo fondo veiklai, susijusiai su socialinio būsto statybomis, remti arba dėl laipsniško modelio taikymo, Komisija manė, kad nuo indėlio pervedimo dienos jį įrašius į Helaba balansą šis indėlis jam suteikė pranašumą, nes tai buvo garantija, už kurią, priešingai nei buvo numačiusios šalys, turėjo būti mokamas atlygis, siekiantis 0,3 % per metus prieš atskaitant mokesčius. Taigi Komisija manė, kad Helaba gavo 6,09 mln. eurų dydžio valstybės pagalbą (ginčijamo sprendimo 155 ir 190 konstatuojamosios dalys.

Procesas ir šalių reikalavimai

17 Šią bylą ieškovė pradėjo ieškiniu, kurį Bendrojo Teismo kanceliarija gavo 2005 m. balandžio 18 dieną.

18 Dokumentais, kuriuos Bendrojo Teismo kanceliarija gavo atitinkamai 2005 m. liepos 29 d. ir rugpjūčio 8 d., Helaba, Vokietijos Federacinė Respublika ir Hesenas paprašė leisti įstoti į šią bylą Komisijos pusėje. 2005 m. rugsėjo 30 d. nutartimi Bendrojo Teismo trečiosios kolegijos pirmininkas šiuos prašymus patenkino.

19 2005 m. rugpjūčio 9 ir 23 d. bei gruodžio 15 d. laiškais ieškovė paprašė įstojusioms į bylą šalims neperduoti tam tikros konfidencialios ieškinyje ir dublike esančios informacijos. Ji pateikė nekonfidencialią šių dokumentų versiją. Įstojusioms į bylą šalims buvo perduotos tik nekonfidencialios minėtų dokumentų versijos. Įstojusios į bylą šalys šiuo klausimu prieštaravimų nepareiškė.

20 2005 m. gruodžio 20 d. laišku ieškovė Bendrajam Teismui nurodė, kad ji neįvardijo bankų, kurie jai suteikė tam tikrą dublike esančią informaciją, nes bankai baiminosi didelės žalos savo komerciniams santykiams, jei Helaba sužinotų jų pavadinimus. Ji paaiškino, kad ši informacija bus pateikta tik Bendrajam Teismui šio prašymu.

21 Įstojusios į bylą šalys pateikė savo paaiškinimus per nustatytą terminą. Ieškovė savo pastabas dėl įstojimo į bylą paaiškinimų taip pat pateikė per nustatytą terminą. Komisija atsisakė pateikti pastabas dėl minėtų paaiškinimų.

22 2006 m. kovo 28 d. laišku Komisija paprašė Bendrojo Teismo pašalinti iš bylos tam tikrus dubliko priedus. Kadangi prašymui dėl dubliko priedo C.3 ieškovė neprieštaravo, 2006 m. birželio 28 d. trečiosios kolegijos pirmininko sprendimu jis buvo pašalintas iš bylos. Sprendimas dėl kitų priedų, kurios Komisija prašė pašalinti, nebuvo priimtas.

23 Pakeitus Bendrojo Teismo kolegijų sudėtį, teisėjas pranešėjas buvo paskirtas į ketvirtąją kolegiją ir todėl ši byla buvo paskirta šiai kolegijai.

24 Atsižvelgdamas į tai, kad pasibaigė vieno kolegijos nario įgaliojimai, Bendrojo Teismo pirmininkas pagal Procedūros reglamento 32 straipsnio 3 dalį paskyrė į kolegiją kitą teisėją.

25 Susipažinęs su teisėjo pranešėjo pranešimu Bendrasis Teismas (ketvirtoji kolegija) nusprendė pradėti žodinę proceso dalį ir, taikydamas Procedūros reglamento 64 straipsnyje numatytas proceso organizavimo priemones, paprašė Komisijos pateikti tam tikrus dokumentus ir pateikė šalims rašytinius klausimus, į kuriuos šios atsakė per nustatytą terminą.

26 Per 2006 m. rugsėjo 9 d. vykusį posėdį buvo išklausyti šalių pranešimai ir atsakymai į Bendrojo Teismo žodžiu pateiktus klausimus. Pasibaigus šiam posėdžiui, Komisijai buvo leista raštu atsakyti į vieną iš Bendrojo Teismo pateiktų klausimų. Komisija atsakymą pateikė 2008 m. rugsėjo 19 d. laišku, o 2008 m. spalio 2 d. ieškovė pateikė pastabas dėl šio atsakymo. Žodinė proceso dalis buvo baigta 2008 m. spalio 8 dieną.

27 Ieškovė Bendrojo Teismo prašo:

– panaikinti ginčijamą sprendimą,

– priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

28 Komisija, palaikoma įstojusių į bylą šalių, Bendrojo Teismo prašo:

– pripažinti ieškinį nepriimtinu, o nepatenkinus šio reikalavimo, jį atmesti kaip nepagrįstą,

– priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.

Dėl teisės

A – Dėl priimtinumo

29 Komisija teigia, kad ieškinys greičiausiai yra nepriimtinas, nes ginčijamas sprendimas nėra konkrečiai susijęs su ieškove.

30 Reikia priminti, kad Bendrijos Teismas turi teisę konkrečiomis bylos aplinkybėmis įvertinti, ar tinkamas teisingumo vykdymas pateisina ieškinio atmetimą iš esmės, prieš tai nepriėmus sprendimo dėl atsakovo pateikto prieštaravimo dėl priimtinumo (2002 m. vasario 26 d. Teisingumo Teismo sprendimo Taryba prieš Boehringer, C‑23/00 P, Rink. p. I‑1873, 51 ir 52 punktai ir 2006 m. rugsėjo 13 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Sinaga prieš Komisiją, T‑217/99, T‑321/00 ir T‑222/01, Rink. p. II‑0000, 68 punktas).

31 Šiuo atveju reikia pažymėti, kad nors šioje byloje ir byloje, kurioje buvo priimtas šiandienos Bendrojo Teismo sprendimas Bundesverband deutscher Banken prieš Komisiją (T‑36/06, Rink. p. II‑0000), keliami priimtinumo klausimai, kurie šiek tiek skiriasi dėl kiekvieno iš ginčijamų sprendimų teisinio pagrindo, jose yra keliami iš esmės tokie patys klausimai dėl esmės, nes byloje, kurioje buvo priimtas minėtas sprendimas, šalys pakartoja daugelį argumentų, kurie buvo pateikti šioje byloje. Taigi Bendrasis Teismas mano, kad iš pradžių reikia nuspręsti dėl ieškovės nurodytų pagrindų, prieš tai nepriimant sprendimo dėl Komisijos pateikto prieštaravimo dėl priimtinumo, nes ieškinys dėl panaikinimo bet kuriuo atveju yra nepagrįstas dėl toliau išdėstytų motyvų.

B – Dėl esmės

32 Ieškovė teigia, kad ginčijamas sprendimas prieštarauja EB 87 straipsnio 1 daliai, nes Heseno ir Helaba sutartas atlygis už tą indėlio dalį, kurią Helaba gali panaudoti savo komercinei veiklai užtikrinti, neatitinka atlygio, kurio būtų reikalavęs privatus investuotojas sandorio įvykdymo metu, ir kad tai, jog Hesenas atsisakė tinkamo atlygio yra valstybės pagalba. Be to, ji teigia, kad tam tikros ginčijamo sprendimo išvados yra nepakankamai motyvuotos.

33 Konkrečiai kalbant, ieškovė visų pirma teigia, kad Komisija neatsižvelgė į ginčijamo indėlio pervedimo metu rinkoje buvusią padėtį. Paskui ji kritikuoja Komisijos vertinimus, susijusius su kiekvienu iš etapų, kurių ši laikėsi prieidama prie išvados, kad sutartas atlygis už tą ginčijamo indėlio dalį, kurią Helaba galėjo panaudoti savo komercinei veiklai užtikrinti, nėra valstybės pagalba. Pirma, ji kritikuoja Komisiją manius, kad, lyginant už ginčijamą indėlį sutartą atlygį su atlygiu už kitus rinkoje įvykdytus sandorius, ginčijamas indėlis labiau panašus į neskelbiamą terminuotą indėlį, o ne į investiciją į įstatinį kapitalą. Antra, ji kritikuoja Komisiją už tai, jog ši pritarė sprendimui remiantis laipsnišku modeliu numatyti laipsnišką atlygį už ginčijamo indėlio dalį, kurią Helaba galėjo panaudoti savo komercinei veiklai. Trečia, ji kritikuoja tai, kaip Komisija vertina atlygio priemokas ar jo sumažinimus, kurie gali būti taikomi rinkos garantinio atlygio ribose, siekiant atsižvelgti į ginčijamo indėlio ypatybes. Ketvirta, ji kritikuoja Komisiją už tai, kad ši iš atlygio, kurio būtų reikalaujama rinkoje, atskaitė refinansavimo išlaidas, kurias Helaba patiria dėl tariamo indėlio nelikvidumo.

34 Visų pirma primintina, jog EB 87 straipsnio 1 dalimi siekiama vengti to, kad valstybės institucijų suteikta nauda, kuri, palaikant tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą, įvairiais būdais iškraipo konkurenciją arba gali ją iškraipyti, darytų poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai.

35 Taigi siekiant įvertinti, ar valstybės priemonė yra pagalba, reikia išsiaiškinti, ar įmonė, kuriai ji skirta, gauna ekonominės naudos, kurios ji nebūtų gavusi įprastomis rinkos sąlygomis (1996 m. liepos 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo SFEI ir kt., C‑39/94, Rink. p. I‑3547, 60 punktas; 7 punkte minėto sprendimo WestLB 207 ir 243 punktai).

36 Šiuo atžvilgiu negalima manyti, kad vertinant, ar sandoris buvo įvykdytas įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis, būtinai turi būti atsižvelgiama į vienintelį investuotoją ar į vienintelę investicijas gaunančią įmonę, nes rinkos ekonomikai būdinga įvairių ekonomikos subjektų sąveika (7 punkte minėto sprendimo WestLB 327 punktas). Be to, taip pat nėra reikalaujama, kad atliekant tokį vertinimą būtų visiškai neatsižvelgta į apribojimus, susijusius su perleisto turto pobūdžiu, nes reikia atsižvelgti į privataus investuotojo, kurio padėtis būtų kuo panašesnė į viešojo investuotojo padėtį, veiksmus (šiuo klausimu žr. 2002 m. gegužės 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūzija prieš Komisiją, C‑482/99, Rink. p. I‑4397, 70 punktą; 2003 m. sausio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimo Vokietija prieš Komisiją, C‑334/99, Rink. p. I‑1139, 133 punktą ir 7 punkte minėto sprendimo WestLB 270 punktą).

37 Šiomis aplinkybėmis Komisija, siekdama įvertinti, ar įmonė gavo naudos, kurios ji nebūtų galėjusi gauti rinkos sąlygomis, privalo atlikti visapusišką visų ginčijamam sandoriui reikšmingų ypatybių ir aplinkybių, įskaitant pagalbą gavusios įmonės padėtį ir atitinkamą rinką, analizę (7 punkte minėto sprendimo WestLB 251 punktas). Šiuo atžvilgiu Komisija gali išnagrinėti būtent tai, ar tokiu atveju kaip šis įmonė būtų galėjusi gauti tokią pačią naudą suteikiančių lėšų iš kitų investuotojų ir prireikus, kokiomis sąlygomis ji jas gautų, nes priemonė negali būti valstybės pagalba, jei dėl jos įmonė neatsiduria palankesnėje padėtyje nei ta, kurioje ji būtų be valstybės institucijos dalyvavimo.

38 Galiausiai primintina, kad Komisijos vertinimą, ar investicija suteikia įmonei naudos, kurios ji nebūtų galėjusi gauti rinkoje, reikia analizuoti ekonominiu požiūriu kompleksiškai. Tačiau priimdama tokia analize pagrįstą aktą Komisija turi didelę diskreciją, o tokio akto teisminė kontrolė, nors iš principo visapusiška, kiek tai susiję su tuo, ar priemonė patenka į EB 87 straipsnio 1 dalies taikymo sritį, yra susijusi tik su patikrinimu, ar laikytasi procedūrinių ir motyvavimo taisyklių, ar faktinės aplinkybės, į kurias buvo atsižvelgta priimant ginčijamą išvadą, tikslios, ar nėra akivaizdžios tokių faktų vertinimo klaidos ir ar nebuvo piktnaudžiauta įgaliojimais. Visų pirma Bendrasis Teismas sprendimą priėmusios institucijos ekonominio vertinimo negali pakeisti savuoju (1998 m. rugsėjo 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo BFM ir EFIM prieš Komisiją, T‑126/96 ir T‑127/96, Rink. p. II‑3437, 81 punktas; 2000 m. gruodžio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Alitalia prieš Komisiją, T‑296/97, Rink. p. II‑3871, 105 punktas ir 7 punkte minėto sprendimo WestLB 282 punktas).

39 Prieš nagrinėjant įvairius priekaištus, kuriuos ieškovė pateikė dėl ginčijamo sprendimo, reikia išnagrinėti šalių argumentus, susijusius su aplinkybėmis, kuriomis buvo deramasi dėl ginčijamo indėlio.

1. Aplinkybės, kuriomis buvo deramasi dėl ginčijamo indėlio

40 Ieškovė teigia, kad neteisinga manyti, jog Helaba nereikėjo indėlio į pagrindines nuosavas lėšas ir kad indėlis iš esmės atitiko Vokietijos Federacinės Respublikos ir ypač Heseno interesus.

41 Komisija, palaikoma Heseno ir Helaba, nesutinka su tokiu bylos aplinkybių aiškinimu.

42 Kalbant apie Helaba padėtį, reikia konstatuoti, kad prieš pervedant ginčijamą indėlį jis turėjo 5,4 % pagrindinių nuosavų lėšų ir 9,6 % nuosavų lėšų; abu šie dydžiai viršijo įstatymu nustatytas minimalias ribas, t. y. atitinkamai 4 % ir 8 % (ginčijamo sprendimo 28 ir 32 konstatuojamosios dalys). Skirtingai nei byloje WestLB, kuria keletą kartų remiasi ieškovė, 1998 m. joks taikytinų teisės aktų pakeitimas neįpareigojo padidinti Europos bankų nuosavų lėšų proporcijų. Tai, kad Helaba proporcijos buvo ne tokios palankios, kokias turėjo Vokietijos dideli privatūs bankai, negali reikšti, jog ginčijamas indėlis buvo būtinas Helaba išlikimui ar veiklos apimties palaikymui, nes negalima manyti, jog visiems Vokietijos bankams, neturintiems didelių privačių bankų proporcijų, reikėjo investicijų į kapitalą. Bet kuriuo atveju ieškovė pateikė ne 1998 metų, bet tik 1984–1994 metų didelių privačių bankų proporcijų duomenis.

43 Šiomis aplinkybėmis konstatuotina, kad Helaba reikėjo naujų lėšų tik tiek, kiek to reikėjo veiklos plane nustatytiems augimo tikslams pasiekti. Be to, kad negavęs reikiamų lėšų šiems tikslams pasiekti jis tik negalėtų augti ir tai nekeltų pavojaus jo išlikimui ar tuometinės veiklos apimčiai, Helaba veiklos plane nustatytuose augimo tiksluose – remiantis Vokietijos Federacinės Respublikomis pastabomis, išdėstytomis ginčijamo sprendimo 54 konstatuojamojoje dalyje – reikalaujama tik, kad pagrindinės nuosavos lėšos būtų padidintos suma, kuri yra daug mažesnė už ginčijamą indėlį, ir net už indėlio dalis, numatytas pagal laipsnišką modelį.

44 Ši išvada neginčijama 1998 m Vokietijos spaudoje paskelbtuose Helaba valdybos pirmininko pareiškimuose, kuriais remiasi ieškovė. Negalima manyti, kad Helaba priklauso nuo ginčijamo indėlio, remiantis jo pirmininko teiginiu, jog, „jei plėtra tarptautiniu lygmeniu leis, [Helaba] pageidaus gauti [specialųjį fondą], kaip nuosavas lėšas, už rinkos sąlygas atitinkantį atlygį“. Taip pat negalima daryti išvados, kad Helaba nedelsiant reikia gauti nuosavų lėšų, dėl jo teiginio, jog „bent jau ilgalaikėje perspektyvoje reikės kelti klausimą dėl Helaba nuosavų lėšų dotacijų“.

45 Žinoma, iš jo teiginių matyti, kad Helaba buvo suinteresuotas gauti ginčijamą indėlį ir kad šis indėlis Helaba turėjo leisti kelerius metus patenkinti nuosavų lėšų poreikį ir plėsti rizikingą veiklą. Iš tikrųjų tik tikėdamasis gauti naudos Helaba pasiūlė perimti specialųjį fondą kaip neskelbiamą indėlį. Vis dėl to tai nereiškia, kad jis priklausė nuo ginčijamo indėlio ar kad nebūtų galėjęs pasididinti pagrindinių nuosavų lėšų kreipdamasis į privačius investuotojus.

46 Kiek tai susiję su Heseno padėtimi, iš ginčijamo sprendimo ir bylos medžiagos matyti, kad jis norėjo gauti papildomų įplaukų socialinio būsto statybų rėmimo portfelį naudodamas kitais tikslais, kad vis dėlto jis nepageidavo jo parduoti tam, kad toliau galėtų jį naudoti rėmimo veiklai, kad jis neketino jo padalyti kelioms įmonėms – viena vertus, dėl to, kad, kaip atsinaujinantis fondas, jis turi save refinansuoti gaudamas grąžą iš suteiktų paskolų ir, kita vertus, dėl išlaidų ir lankstumo valdyti juo teikiamą pagalbą netekimo – ir kad jis norėjo kuo veiksmingiau ir kuo ekonomiškiau organizuoti fondo valdymą (ginčijamo sprendimo 20 konstatuojamoji dalis).

47 Helaba paskelbė, kad jis yra pasirengęs perimti ir valdyti visą specialiojo fondo pagalbos portfelį. Tai, kad Helaba jau valdė fondus ir pagalbos programas ir tai, jog kadangi Helaba yra viešosios teisės subjektas, Hesenas vykdė priežiūrą ir turėjo geresnes priemones jo mokumui ir plėtrai stebėti, be kita ko, įtikino Heseną, jog Helaba yra tinkamas partneris. Kooperaciniai bankai spontaniškai parodė aiškų interesą specialiuoju fondu, tačiau jie pageidavo, kad Hesenas jį parduotų. Be to, nepaisant aplinkybės, kad sutartas atlygis už ginčijamą indėlį buvo tariamai labai nedidelis, ir to, kad Hesenas viešai skelbė apie savo ketinimą perduoti fondą, o ieškovė apie tai sužinojo vėliausiai 1998 m. vasarą, dideli privatūs bankai, skirtingai nuo kooperacinių bankų, konkurencinių pasiūlymų nepateikė.

48 Taigi atsižvelgiant būtent į šias aplinkybes reikia nagrinėti šalių argumentus ir nustatyti, ar Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai iš esmės manė, jog finansinė našta, kurią Helaba patiria dėl specialiojo fondo dalies, kurią jis galėjo panaudoti savo komercinei veiklai užtikrinti, nebuvo mažesnė nei ta, kuri jam būtų tekusi įprastomis rinkos sąlygomis gaunant tokią pačią naudą, ir kad dėl šios priežasties ginčijamas indėlis nebuvo valstybės pagalba.

49 Kadangi vienas iš ieškovės argumentų, jog ginčijamas indėlis tariamai klaidingai buvo pripažintas neskelbiamu indėliu, o atlygis yra tariamai per mažas, yra susijęs su tuo, kad indėlis yra labai didelis, o Komisija nesutinka su šiuo argumentu remdamasi laipsnišku modeliu, visų pirma reikia išnagrinėti šį klausimą.

2. Dėl atsižvelgimo į laipsnišką modelį

a) Ginčijamas sprendimas

50 Kaip buvo pažymėta šio sprendimo 11 punkte, Komisija manė, jog reikia skirti atlygį už ginčijamo indėlio dalį, kurią Helaba galėjo panaudoti savo komercinei veiklai užtikrinti, nuo atlygio už indėlio dalį, kurios dėl įvairių priežasčių Helaba negalėjo panaudoti šiam tikslui.

51 Nustatydama ginčijamo indėlio dalį, kurią Helaba galėjo panaudoti savo komercinei veiklai užtikrinti, Komisija sutiko atsižvelgti į šalių sutartą laipsnišką modelį, pagal kurį per ketverius pirmus metus po ginčijamo indėlio pervedimo sutartyje nustatytas 1,4 % atlygis buvo mokamas ne nuo viso indėlio, – išskyrus dalį, kurios reikia socialinio būsto statybų rėmimo veiklai užtikrinti, – bet nuo iš anksto sutartų indėlio dalių. Komisija pritardama laipsniškam modeliui rėmėsi tuo, kad, pirma, nors Helaba nuo pat pradžių galėjo de facto naudotis lėšomis, jis buvo nurodęs, kad lėšų, pervestų komercinei veiklai užtikrinti, jam reikėjo tik palaipsniui, ir, antra, buvo galimybė sutartas indėlio dalis faktiškai panaudoti arba nepanaudoti, į kurią buvo atsižvelgta. Komisija laikėsi nuomonės, kad Heseno padėtyje esantis privatus investuotojas, kuris nenori padalyti specialiojo fondo, nebūtų turėjęs galimybės greičiau padidinti pagrindinio kapitalo, už kurį turi būti mokamos sutartos 1,4 % palūkanos (ginčijamo sprendimo 143–146 konstatuojamosios dalys). Vis dėlto ji manė, kad už ginčijamo indėlio dalį, viršijančią sutartas sumas, turi būti mokamas 0,3 % atlygis (ginčijamo sprendimo 142, 191 ir 192 konstatuojamosios dalys).

b) Šalių argumentai

52 Ieškovė teigia, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai manė, jog laipsniškas modelis atitinka privataus investuotojo kriterijų. Ji teigia, kad, kaip pripažįsta pati Komisija, investuotojui nėra svarbu, ar emitentas iš tikrųjų panaudoja visą sumą savo komercinei veiklai užtikrinti, nes investuotojui svarbu tai, jog jis bankui perdavė savo turtą, taip atsisakydamas teisės juo disponuoti ir rizikuodamas jo netekti.

53 Ji mano, kad motyvai, dėl kurių Komisija nepaisydama visko nusprendė pritarti laipsniškam modeliui, yra klaidingi.

54 Kalbėdama apie tai, kad Helaba informavo Heseną, jog nenaudos viso ginčijamo indėlio nuo pat pradžių, ieškovė teigia, kad nors reikalaudamas laipsniško modelio ekonominiu požiūriu Helaba galimai elgėsi protingai, taip nebuvo Heseno atveju, nes privatus investuotojas tokiomis aplinkybėmis nebūtų atsisakęs dalies atlygio, bet būtų ieškojęs kitų investavimo galimybių, kurios jam leistų maksimizuoti pelną, arba bent jau būtų pervedęs specialųjį fondą palaipsniui pagal Helaba poreikius. Vis dėlto per teismo posėdį atsakydama į Bendrojo Teismo klausimą ieškovė teigė, kad šioje byloje svarbu ne tai, ar Hesenas turėjo palaipsniui pervesti specialųjį fondą ar pamėginti jį investuoti kitur, bet tai, ar jis neturėjo reikalauti atlygio už visas pervestas lėšas.

55 Ieškovė tvirtina, kad, priešingai nei teigia Komisija, ši institucija nukrypo nuo praktikos, kurios ji laikėsi bylose, susijusiose su kitais regioniniais bankais. Ji taip pat teigia, kad Komisija atsiliepime į ieškinį, pateiktame per procesą, kuriame buvo priimtas 7 punkte minėtas sprendimas WestLB, nurodė, jog joks privatus investuotojas neperduotų kapitalo įmonei tik už dalį atlygio, remdamasis tuo, kad ši suma iš tikrųjų viršija realius įmonės poreikius.

56 Kalbėdama apie tai, kad atlygį reikėjo mokėti už šalių sutartas indėlio dalis, neatsižvelgiant į tai, ar Helaba panaudojo visas šias sumas ar ne, ji teigia, kad sutartyje nėra sąlygos, kuri uždraustų Helaba ginčijamą indėlį panaudoti savo veiklos plėtrai, viršijant referencines sumas. Todėl ji mano, kad minėtų referencinių sumų nustatymas nėra naudingas Hesenui, nes buvo galima numatyti, jog Helaba panaudos didesnę sumą kaip garantiją. Be to, ieškovės manymu, privatus investuotojas būtų reikalavęs atlygio už reitingo teikiamą naudą, kurią Helaba gauna dėl jo pagrindinių nuosavų lėšų padidinimo.

57 Komisija, palaikoma Heseno ir Helaba, nesutinka su šiais argumentais.

c) Bendrojo Teismo vertinimas

58 Iš pradžių reikia konstatuoti, kad, kaip per teismo posėdį pripažino pati ieškovė, klausimas, kokiomis alternatyviomis investavimo galimybėmis galėtų būti suinteresuotas Hesenas, nėra svarbus šioje byloje. Reikia nustatyti ne tai, ar Hesenas būtų galėjęs pasiekti didesnį specialiojo fondo pelningumą jį investuodamas kitu būdu ar į kitą įmonę, bet tai, ar minėtą specialųjį fondą sutartomis sąlygomis investuodamas į Helaba Hesenas suteikė jam naudos, kurios jis nebūtų galėjęs gauti kitu būdu.

59 Paskui reikia pažymėti, kad šalys sutaria, jog privatus investuotojas, kuris perduoda bankui kapitalą kaip pagrindines nuosavas lėšas, ir kuris dėl šios priežasties atsisako teisės juo disponuoti ir rizikuoja jo netekti, reikalaus atlygio už visą pervestą kapitalą. Taigi Komisija ginčijamame sprendime manė, kad turi būti atlyginta už visą ginčijamą indėlį nuo jo pervedimo Helaba dienos, nes nuo šio momento Hesenas rizikavo jo netekti ir kad Helaba iš to galėjo gauti naudos (ginčijamo sprendimo 142, 155, 191 ir 192 konstatuojamosios dalys).

60 Vis dėlto Komisija manė, kad privatus investuotojas būtų sutikęs gauti dviejų skirtingų dydžių atlygį pagal kiekvienos ginčijamo indėlio dalies atliekamą funkciją (ginčijamo sprendimo 142, 143, 191–193 konstatuojamosios dalys). Taigi ji laikėsi nuomonės, kad privatus investuotojas, pirma, būtų sutikęs gauti Heseno ir Helaba sutartą atlygį už ginčijamo indėlio dalį, kurią Helaba galėjo panaudoti savo komercinei veiklai plėsti, ir, antra, būtų reikalavęs 0,3 % atlygio už likusią ginčijamo indėlio dalį, būtent dėl reitingo teikiamos naudos, kurią Helaba gavo nuo pat pradžių įtraukdamas ją į balansą kaip pagrindines nuosavas lėšas. Kadangi Hesenas nereikalavo atlygio už ginčijamo indėlio dalį, kurios nebuvo galima panaudoti Helaba komercinės veiklos plėtrai, Komisija padarė išvadą, kad nuo 1998 m. gruodžio 31 d. iki 2003 m. gruodžio 31 d. buvo suteikta 6,09 mln. eurų valstybės pagalba, ir nurodė Vokietijos Federacinei Respublikai ją susigrąžinti.

61 Ieškovė kritikuoja Komisijos vertinimą, jog šios bylos aplinkybėmis privatus investuotojas būtų sutikęs taikyti laipsnišką modelį ir kad dėl to per pirmuosius metus už lėšų dalį, kuri priežiūros tikslais gali būti panaudota Helaba komercinei veiklai užtikrinti – t. y. ginčijamo indėlio dalis, kuri viršija pagal laipsnišką modelį nustatytas sumas ir kuri nėra būtina specialiojo fondo socialinio būsto statybų rėmimo veiklai užtikrinti – nebūtų mokamas toks pats atlyginimas kaip už likusią minėtų lėšų dalį.

62 Pirma, ji teigia, kad, kaip pati Komisija pripažįsta ginčijamame sprendime ir kaip ji tvirtino byloje WestLB, privatus investuotojas nesutiktų, kad jo pelnas priklausytų nuo faktiškai panaudotos nuosavų lėšų dalies.

63 Šiuo atžvilgiu konstatuotina, kad šalių sutarto atlygio pagrindas net ir per pirmuosius metus po ginčijamo indėlio pervedimo nepriklausė nuo faktiškai panaudotos indėlio sumos. Iš ginčijamo sprendimo matyti, kad Helaba turėjo atlyginti Hesenui už visas sutartas indėlio dalis, neatsižvelgiant į faktinį jų panaudojimą komercinei veiklai plėsti. Pasibaigus laipsniško modelio taikymo laikotarpiui, t. y. nuo 2003 m., šalių sutartas atlygis turėjo būti mokamas nuo viso ginčijamo indėlio, išskyrus jo dalį, kuria turėjo būti užtikrinta socialinio būsto statybų rėmimo veikla, neatsižvelgiant į sumą, Helaba faktiškai panaudotą komercinei veiklai užtikrinti. Todėl ginčijamas sprendimas atitinka principą, kuriuo remiasi ieškovė ir pagal kurį privatus investuotojas nesutiktų, kad jo pelnas priklausytų nuo faktiškai panaudotos nuosavų lėšų dalies.

64 Antra, ieškovė tvirtina, kad Komisijos atlikta kapitalo diferenciacija – pagal tai, ar jis, kaip šioje byloje, negali būti naudojamas veiklai plėsti, nes bankas iš anksto paskelbė, kad jam kapitalo nereikia ir jo nepanaudos, ar jį galima laisvai naudoti – neturi reikšmės investuotojui, nes abiem atvejais jis jau nebeturi kapitalo. Ji teigia, kad bet kuriuo atveju Heseno ir Helaba sudarytas susitarimas negina Heseno, nes jame nėra Helaba įsipareigojimo pervestas lėšas naudoti tik neviršijant sutartų indėlio dalių.

65 Kalbant apie ieškovės teiginį, kad investuotojui nėra svarbu, jog Helaba paskelbė neturintis neatidėliotino visų lėšų poreikio, reikia priminti, kad pagal teismų praktiką (žr. šio sprendimo 36 punktą) sandorio atitikimas rinkos sąlygų negali būti įvertintas tik investuotojo atžvilgiu, bet turi būti vertinamas atsižvelgiant į įvairių ekonomikos subjektų sąveiką ir aplinkybes, kuriomis sandoris buvo sudarytas.

66 Tačiau ieškovė nepateikia argumentų, kurie leistų manyti, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą manydama, jog šioje byloje, kuriai būdinga tai, kad, pirma, Hesenas ketino investuoti nelikvidų turtą, kurio jis nenorėjo padalyti, ir, antra, Helaba nei trumpalaikėje, nei ilgalaikėje perspektyvoje nereikėjo tokio dydžio kapitalo, kaip specialusis fondas, privatus investuotojas nebūtų galėjęs už visą ginčijamą indėlį iš banko nedelsiant gauti tokio dydžio atlygio, dėl kokio buvo sutarta banko komercinės veiklos plėtros atžvilgiu. Atvirkščiai, pati ieškovė teigia, kad reikalaudamas taikyti laipsnišką modelį Helaba greičiausiai elgėsi protingai.

67 Bet kuriuo atveju nėra akivaizdžiai klaidinga manyti, kad bankas nesutiks mokėti tokio dydžio atlygio, koks sutartas jo komercinės veiklos atžvilgiu, už lėšas, kurių jis iš anksto žino negalėsiantis tam panaudoti. Nors šios lėšos gali jam leisti, kaip pažymi Komisija, padidinti savo mokumą ar išvengti jo sumažėjimo ir dėl to sumažinti ar tame pačiame lygyje išlaikyti savo finansavimo išlaidas, jos jam neleidžia gauti papildomų įplaukų iš naujų sandorių.

68 Todėl šios bylos aplinkybėmis privatus investuotojas, būdamas Heseno padėtyje, būtų turėjęs atsižvelgti į tai, jog kadangi Helaba neturi galimybės priežiūros tikslams nedelsiant panaudoti viso turimo indėlio komercinės veiklos plėtrai, indėlio dalis, kurios jis negalėjo panaudoti, jam neturėjo tokios pat ekonominės reikšmės, kaip ta dalis, kurią galėjo panaudoti.

69 Žinoma, ši aplinkybė nereiškė, jog Hesenas turėjo atsisakyti viso atlygio už lėšas, kurių Helaba negalėjo panaudoti ir kurios vis dėlto jam buvo pervestos tam, kad būtų išvengta specialiojo fondo padalijimo. Kadangi minėtomis lėšomis jau nuo pat pradžių buvo garantuojamos Helaba skolos, nuo šio momento kilo tam tikra rizika jų netekti, ir jomis Helaba buvo suteikta nauda reitingo ir reputacijos atžvilgiu. Būtent siekdama užtikrinti, kad būtų atlyginta už riziką, kurią prisėmė Hesenas, ir naudą, kurią gavo Helaba, Komisija manė, jog turi būti mokamas 0,3 % per metus atlygis už šią ginčijamo indėlio dalį.

70 Kalbant apie tai, kad sutartyje nebuvo numatyta sąlyga, įpareigojanti Helaba sutartas indėlio dalis viršijančių lėšų nenaudoti komercinės veiklos plėtrai, reikia konstatuoti, jog ši aplinkybė Komisijos vertinimo, kad šias sumas viršijanti ginčijamo indėlio dalis nebuvo naudojama komercinės veiklos plėtrai, nepadaro akivaizdžiai klaidingo. Reikia pažymėti, kad Hesenas pasiekė, jog būtų nustatytos daug didesnės sumos nei tos, kurių būtų reikėję Helaba kapitalo poreikiams pagal jo veiklos planą patenkinti, ir taip apsidraudė, kad šios indėlio dalys nebūtų viršytos. Iš Vokietijos Federacinės Respublikos pastabų, išdėstytų ginčijamo sprendimo 54 konstatuojamojoje dalyje, kurias savo rašytiniuose paaiškinimuose patvirtino ieškovė ir Helaba, matyti, kad buvo nustatytos maždaug 384 mln. (1999 m.), 614 mln. (2000 m.), 818 mln. (2001 m.) ir 1,02 mlrd. (2002 m.) eurų indėlio dalys, kai remiantis planuojamu metiniu augimu bankui reikėjo maždaug 150 mln. eurų per metus.

71 Galiausiai, reikia pažymėti, kad ieškovė, kuri sutelkia dėmesį į Heseno, kaip į investuotojo, situaciją, nepaaiškina, kodėl Komisijos išvada pritarti laipsniškam modeliui ir taikyti 0,3 % atlygį už indėlio dalį, viršijančią sutartas sumas, reiškia Helaba konkurencinį pranašumą, kurio šis nebūtų galėjęs turėti rinkos sąlygomis.

72 Todėl Komisija nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos, kai manė, jog šios bylos aplinkybėmis tai, kad 1999–2002 m. už kapitalo dalį, kuri, nors priežiūros tikslais ir gali būti panaudota jos komercinei veiklai užtikrinti, šiam tikslui nebūtų naudojama, Helaba nemokėjo tokio atlygio, koks buvo mokamas komercinės veiklos plėtros atžvilgiu, nesuteikė pranašumo, kurio jis nebūtų galėjęs gauti rinkos sąlygomis.

73 Šios išvados negali paneigti ieškovės argumentas, kad pritardama laipsniškam modeliui šioje byloje Komisija nukrypsta nuo ankstesnės savo praktikos, o konkrečiai nuo nuomonės, kurią ji gynė per teismo procesą dėl 1999 m. Komisijos sprendimo WestLB. Šiuo atžvilgiu reikia konstatuoti, kad šį Komisijos sprendimą Bendrasis Teismas panaikino 7 punkte minėtu sprendimu WestLB ir kad Komisijos sprendime, priimtame po šio panaikinimo – t. y. 2004 m. spalio 20 d. Sprendimas 2006/737/EB dėl Vokietijos pagalbos bankui Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, dabartiniam WestLB AG (OL L 307, 2006, p. 22, toliau – 2004 m. Komisijos sprendimas WestLB) – jau nebereikalaujama taikyti atlygio priemokos, kurią Komisija grindė ieškovės nurodytu argumentu. Bet kuriuo atveju negalima manyti, kad Komisija sutiko su tuo, kad Hesenas gautų tik dalį atlygio už ginčijamo indėlio dalį, kuri priežiūros tikslais gali būti naudojama Helaba komercinei veiklai plėsti. Iš esmės Komisija manė, kad priėjus kompromisą, iš kurio kyla laipsniškas modelis, Hesenas nepaliko Helaba laisvės priimti komercinio sprendimo dėl pervestų lėšų panaudojimo ir kad, taikant 0,3 % atlygį už ginčijamo indėlio dalį, viršijančią sutartas sumas, Hesenas gauna ne dalį atlygio, o tinkamą atlygį už kiekvieną indėlio dalį atsižvelgiant į tai, kokią reikšmę ji turi Helaba.

74 Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad reikia atmesti šį priekaištą.

3. Dėl priekaišto, kad Komisija ginčijamą indėlį klaidingai pripažino „normaliu“ neskelbiamu indėliu, o ne investicija į įstatinį kapitalą

a) Ginčijamas sprendimas

75 Komisija jai pateiktus argumentus apibendrina nurodydama, kad, ieškovės nuomone, „Helaba <...> turėjo tik vieną tinkamą, būtent pagrindinio arba įstatinio kapitalo teisinę formą“ ir kad dėl šios priežasties ginčijamas indėlis yra „normalaus“ indėlio formos iškraipymas“. Ji taip pat pažymi, kad, anot ieškovės, ginčijamas indėlis ekonominiu požiūriu yra toks panašus į įstatinį kapitalą, kad investuotojas būtų reikalavęs palūkanų, kurios atitiktų atlygį už įstatinį kapitalą. Tačiau, Vokietijos Federacinės Respublikos manymu, „bankas dar turėjo neskelbiamojo indėlio su neterminuota trukme (perpetual) galimybę“ (toliau – neterminuotas indėlis, ginčijamo sprendimo 127 ir 128 konstatuojamosios dalys).

76 Pirma, Komisija atsižvelgia į tai, kad Hesenas ir Helaba aiškiai nustatė, jog indėlis yra neskelbiamas ir tai, kad kompetentingos Vokietijos institucijos jį taip pat tokiu pripažino (ginčijamo indėlio 129 konstatuojamoji dalis).

77 Antra, Komisija teigia, kad rizikos analizės atžvilgiu ginčijamas indėlis labiau panašus į „normalų“ neskelbiamą indėlį, t. y. ribotos trukmės, nei į investiciją į įstatinį kapitalą. Ji mano, kad šiuo klausimu esminės reikšmės turi tai, kad, kaip remdamasi ekspertizės ataskaita buvo paaiškinusi Vokietijos Federacinė Respublika, bankroto atveju ginčijamą indėlį, kaip ir kitus „normalius“ neskelbiamus indėlius, reikia grąžinti prieš įstatinį kapitalą. Ji priduria, kad tiek Hesenas, tiek terminuotą neskelbiamą indėlį vykdantis investuotojas gauna visą sutartą atlygį tol, kol įmonė nepatiria nuostolių, nors investuotojas į įstatinį kapitalą turi tik teisę gauti pelnui proporcingus dividendus (ginčijamo sprendimo 130–132 konstatuojamosios dalys).

78 Trečia, Komisija paaiškina, kodėl ji mano, jog per administracinę procedūrą ieškovės pateiktų argumentų nepakanka šiai išvadai paneigti.

79 Taigi, pirma, Komisija atmeta ieškovės argumentą, kad ginčijamą indėlį reikia lyginti, kaip buvo padaryta byloje WestLB, su investicija į įstatinį kapitalą dėl to, kad jis labai didelis ir Helaba pagrindines nuosavas lėšas ilgalaikėje perspektyvoje padidina beveik 50 %. Šiuo atžvilgiu ji pažymi, kad Helaba būtų galėjęs be jokių sunkumų padengti kapitalo poreikį, planuojamą 1998–2002 m., iš įvairių institucinių investuotojų gaudamas kelis mažesnius neskelbiamus indėlius, išdėstytus vienas po kito (ginčijamo sprendimo 133 konstatuojamoji dalis).

80 Antra, Komisija atmeta ieškovės argumentą, kad dėl ginčijamo indėlio įstatinio kapitalo dalis visose Helaba nuosavose lėšose (toliau – įstatinio kapitalo buferinės atsargos) neviršijo 50 %, kai ši dalis privačiose kredito įstaigose viršija 80 %. Komisija laikėsi nuomonės, kad dėl šios aplinkybės neturi būti manoma, jog privatus investuotojas nebūtų įvykdęs ginčijamo indėlio, nes Vokietijos Federacinė Respublika įrodė, kad regioniniai bankai dažniau naudodavosi neskelbiamais indėliais, viršijančiais 15 % viršutinę ribą, ir dalį jų gaudavo iš privačių investuotojų (ginčijamo sprendimo 134 konstatuojamoji dalis).

81 Trečia, kalbėdama apie ginčijamo indėlio neterminuotumo pasekmes rizikos lygiui, Komisija atmeta ieškovės argumentus, jog instituciniai investuotojai būtų linkę įsigyti tik terminuotus hibridinio nuosavo kapitalo instrumentus arba instrumentus, kuriuos galima laikyti sugrąžinamais dėl to, kad palaipsniui didėja išmokų norma. Ji mano, kad tai, jog indėlis neterminuotas, iš esmės reiškia investuotojo riziką negalėti pasinaudoti palūkanų padidėjimu rinkoje, tačiau tai neturi įtakos rizikai prarasti indėlį. Iš to Komisija daro išvadą, kad ginčijamo indėlio neterminuotumas šiuo atveju nepateisina minėto indėlio lyginimo – siekiant vykdyti sutarto atlygio dydžio tinkamumo kontrolę – su atlygiu už įstatinį kapitalą, o ne su atlygiu už neskelbiamus indėlius (ginčijamo sprendimo 136 ir 138 konstatuojamosios dalys).

82 Iš to Komisija daro išvadą, kad Heseno specialiojo fondo įtraukimas į balansą „be jokios abejonės, buvo atliktas neskelbiamojo indėlio teisine forma ir jis turi daug daugiau bendrumo su kitais neskelbiamaisiais indėliais negu su įstatiniu kapitalu“. Šiuo atžvilgiu ji tvirtina, jog „nėra pakankamo pagrindo manyti, kad, investuojant kapitalą, kuris ekonominiu požiūriu iš tikrųjų yra įstatinis kapitalas, buvo piktnaudžiauta neskelbiamojo indėlio teisine forma“. Ji mano, kad „todėl atspirties taškas, nustatant atlygį už [ginčijamą indėlį] yra „normalūs“, t. y. tipiškos rinkoje apimties terminuoti neskelbiamieji indėliai, kurių atlygiams, reikalui esant, reikėtų nustatyti priemoką“ (ginčijamo sprendimo 139 konstatuojamoji dalis).

b) Šalių argumentai

83 Ieškovė teigia, kad ginčijamas indėlis neturėjo būti pripažintas „normaliu“ neskelbiamu indėliu ir todėl atlygio už jį nebuvo galima lyginti su atlygiu už rinkoje išleistus terminuotus neskelbiamus indėlius.

84 Ji pabrėžia, kad Komisija išnagrinėjo, ar šalys piktnaudžiavo ginčijamą indėlį pripažindamos neskelbiamu indėliu, o ne investicija į įstatinį kapitalą, ir tik tarp kitko išnagrinėjo ginčijamo indėlio ekonomines ypatybes. Ji teigia, kad šie argumentai klaidingi, nes šiuo atveju reikia ne nustatyti, ar buvo piktnaudžiaujama, bet išnagrinėti, ar ekonominiu požiūriu ginčijamas indėlis buvo labiau panašus į kitus rinkoje išleistus neskelbiamus indėlius ar į investiciją į įstatinį kapitalą.

85 Ieškovė mano, kad, priešingai nei Komisijos išvada, ginčijamas indėlis teisiniu ir ekonominiu požiūriu skiriasi nuo neskelbiamo indėlio modelio, kylančio iš bendrovių teisės, ir nuo rinkoje išleistų terminuotų neskelbiamų indėlių, pripažįstamų pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, ir kad jis pasižymi tam tikromis ypatybėmis, neleidžiančiomis jo lyginti su neskelbiamais indėliais, kuriuos Komisija šiam tikslui pasirinko. Be to, ji mano, kad Komisija neatliko savo vertinimo remdamasi ginčijamo indėlio įvykdymo metu buvusia padėtimi ir kad ji blogai įvertino tuometinę padėtį rinkoje.

86 Pirma, kalbėdama apie ginčijamo indėlio teisinius aspektus ieškovė teigia, kad formaliai ginčijamas indėlis nėra „normalus“ neskelbiamas indėlis Vokietijos bendrovių teisės prasme konkrečiai dėl to, kad ginčijamas indėlis buvo sumanytas taip, kad tenkintų įstatymais ir Sidnėjaus deklaracija nustatytas sąlygas tam, kad būtų galima jį laikyti Helaba pagrindinėmis nuosavomis lėšomis viršijant 15 % ribą.

87 Antra, kalbėdama apie ginčijamo indėlio ekonominius aspektus ieškovė nurodo penkias aplinkybes, dėl kurių ginčijamo indėlio rizika yra labiau panaši į investicijos į įstatinį kapitalą nei į terminuotų neskelbiamų indėlių riziką: jo dydis, juo teikiama garantija, pelningumas, investuoto kapitalo apsauga ir jo trukmė bei galimybės jį perleisti nebuvimas.

88 Trečia, kalbėdama apie padėtį rinkoje tuo metu, kai buvo realizuotas indėlis, ieškovė teigia, kad pasirinkdama klaidingą referencinį laikotarpį Komisija neteisingai taikė privataus investuotojo kriterijų. Taigi ji nurodo, kad Komisija išvadą, jog ginčijamą indėlį reikia lyginti su terminuotais neskelbiamais indėliais, grindė informacija apie privačių bankų praktiką po ginčijamo indėlio išleidimo dienos.

89 Be to, ieškovė ginčija Komisijos teiginius, kad, pirma, išleidžiant ginčijamą indėlį Vokietijoje buvo išsivysčiusi hibridinio nuosavo kapitalo instrumentų rinka ir, antra, Helaba taip pat būtų galėjęs padengti kapitalo poreikį neskelbiamą indėlį išleisdamas keliomis mažesnėmis indėlio dalimis. Konkrečiai ji teigia, kad svarbu yra ne tai, kaip Helaba būtų galėjęs apsirūpinti lėšomis, bet tai, ar privatus investuotojas jam būtų suteikęs tokio paties pobūdžio indėlį ginčijamo indėlio sąlygomis.

90 Komisija ir įstojusios į bylą šalys su šiais argumentais nesutinka.

c) Bendrojo Teismo vertinimas

91 Visų pirma reikia išsiaiškinti šalių pozicijas dėl teisinės formos, kurią ginčijamam indėliui parinko Helaba ir Hesenas, reikšmės sprendžiant šią bylą.

92 Iš ginčijamo sprendimo, būtent iš jo 127, 128 ir 139 konstatuojamųjų dalių (žr. šio sprendimo 75 ir 82 punktus), matyti, kad, Komisijos manymu, argumentais, kuriuos ieškovė pateikė per administracinę procedūrą, buvo siekiama pripažinimo, jog neskelbiamo indėlio teisinė forma pasirinkta neteisėtai.

93 Ieškovė ieškinyje nesutinka su tokiu aiškinimu ir teigia niekad netvirtinusi, jog ginčijamas indėlis teisiniu požiūriu yra įstatinis kapitalas. Ji teigia per administracinę procedūrą nurodžiusi, jog ginčijamas indėlis konkrečiomis savo ypatybėmis ekonominiu požiūriu labai skiriasi nuo neskelbiamo indėlio ir yra labai panašus į įstatinį kapitalą, ir todėl privatus investuotojas už jį būtų reikalavęs atlygio, atitinkančio įstatinio kapitalo riziką. Be to, ji nagrinėja ginčijamo indėlio teisines ypatybes ir tvirtina, kad Komisijos teiginį, jog ginčijamą indėlį galima lyginti su „normaliais“ neskelbiamais indėliais, paneigia išsami indėlio teisinių aspektų analizė ir kad jis labai skiriasi nuo „normalaus“ neskelbiamo indėlio, atitinkančio iš bendrovių teisės kylantį modelį.

94 Vis dėlto iš visų šalių pateiktų rašytinių paaiškinimų darytina išvada, kad klausimas, ar Komisija teisingai aiškino argumentus, ieškovės pateiktus per administracinę procedūrą, nėra tikrasis šios bylos dalykas. Iš šalių argumentų matyti, kad jos sutaria dėl to, jog ginčijamą indėlį Hesenas ir Helaba teisiniu požiūriu laikė neskelbiamu indėliu ir jį tokiu pripažino Vokietijos institucijos. Jos taip pat sutaria dėl to, kad ginčijamo indėlio ypatybės Hesenui ir Helaba nekliudė taikyti neskelbiamo indėlio teisinės formos.

95 Taigi, kalbėdamos apie ginčijamo indėlio kvalifikavimą ir siekdamos nustatyti referencinius sandorius, šalys savo argumentuose sutelkia dėmesį į tai, ar ginčijamas indėlis, kiek tai susiję su rizika, tiek panašus į įstatinį kapitalą, kad privatus investuotojas būtų reikalavęs atlygio, atitinkančio atlygį už įstatinį kapitalą, ar turi daugiau panašumų su terminuotais neskelbiamais indėliais, kurie pripažįstami pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, ir todėl atlygis už jį galėjo būti lyginamas su atlygiu už neskelbiamus indėlius.

96 Šiuo atžvilgiu reikia pažymėti, kad ginčijamo indėlio lyginimas su kitais hibridiniais instrumentais reikalauja tam tikros sudėtingos ekonominės analizės, kurią atlikti Komisija turi didelę diskreciją (7 punkte minėto sprendimo WestLB, 351 punktas).

97 Be to, ginčijamo indėlio pripažinimas terminuotu neskelbiamu indėliu arba investicija į įstatinį kapitalą yra tik analitinė priemonė, kurią Komisija naudoja taikydama EB 87 straipsnio 1 dalį (šiuo klausimu žr. 7 punkte minėto sprendimo WestLB 250 punktą).

98 Todėl iš to, kaip Komisija vertina šį klausimą, negalima automatiškai nustatyti, ar buvo teikiama valstybės pagalba ir koks jos dydis, bet tai tik leidžia jai šį vertinimą naudoti kaip atskaitos tašką, kuriame atsižvelgiama į sąlygas, kuriomis privatūs investuotojai įvykdė kuo panašesnius sandorius. Taigi Komisijos išvada šiuo klausimu neatleidžia jos nuo pareigos atlikti visų reikšmingų ginčijamo sandorio aplinkybių, įskaitant įmonės gavėjos ir atitinkamos rinkos padėtį, išsamią analizę, siekiant patikrinti, ar įmonė gavėja gauna ekonominę naudą, kurios ji nebūtų gavusi įprastomis rinkos sąlygomis (šiuo klausimu žr. 7 punkte minėto sprendimo WestLB 251 ir 257 punktus).

99 Reikia išnagrinėti šalių argumentus dėl įvairių ginčijamo indėlio ypatybių iš pradžių įvertinant argumentus dėl tų ypatybių, kuriomis Komisija iš esmės rėmėsi prieidama prie išvados, kad atlygį už ginčijamą indėlį reikia lyginti su atlygiu už terminuotus neskelbiamus indėlius, po to argumentus dėl ginčijamo indėlio ypatybių, kurios, Komisijos manymu, nekliudė atlikti tokio palyginimo ir, galiausiai, argumentus dėl ginčijamo indėlio ypatybių, kuriomis nebuvo remiamasi per administracinę procedūrą ir kurios nebuvo išnagrinėtos ginčijamame sprendime. Taip pat reikės išnagrinėti ieškovės kritines pastabas dėl referencinio laikotarpio, į kurį Komisija atsižvelgė taikydama privataus investuotojo kriterijų.

Dėl ypatybių, kuriomis Komisija rėmėsi padarydama išvadą, kad atlygį už ginčijamą indėlį reikia lyginti su atlygiu už terminuotus neskelbiamus indėlius

– Netekimo rizika bankroto arba likvidavimo atveju

100 Komisija manė, kad bankroto arba likvidavimo atveju ginčijamas indėlis kėlė tokią pačią riziką, kaip rinkoje išleisti terminuoti neskelbiami indėliai, nes tokiu atveju jį reikia grąžinti prieš įstatinį kapitalą. Šiuo atžvilgiu ji rėmėsi sutarties nuostatomis ir Vokietijos Federacinės Respublikos pateikta ekspertizės ataskaita (ginčijamo sprendimo 131 konstatuojamoji dalis).

101 Reikšmingi yra sutarties 3 ir 9 straipsniai. 3 straipsnio dėl „Dalyvavimo nuostoliuose“ 2 dalyje numatyta:

„Įsiskolinimų indėlio pateikėjui ir kitiems investuotojams į nuosavas lėšas [Kreditwesengesetz] 10 straipsnio prasme santykio klausimas sprendžiamas kapitalo investavimo į banką chronologine tvarka, ir todėl įsiskolinimai, susiję su anksčiau įdėtomis nuosavomis lėšomis, turi pirmenybę. Jei kapitalas įtrauktas tuo pačiu metu, įsiskolinimai tenkinami pagal garantinių nuosavų lėšų, kurias jie sudaro [Kreditwesengesetz] 10 straipsnio 4 ir 5 dalių prasme, dalį. [Kreditwesengesetz] 10 straipsnio 4 dalyje apibrėžtiems indėliams svarbi jų įvykdymo diena, o teisės disponuoti atžvilgiu svarbi pirma jų galiojimo diena.“

102 9 straipsnyje dėl „Priskyrimo žemesnei kategorijai“ numatyta:

„Banko bankroto arba likvidavimo atveju skola grąžinama – nebent taikoma 3 straipsnio 2 dalis <...> – tik po to, kai bus atsiskaityta su visais kreditoriais, išskyrus žemesnės kategorijos privačius investuotojus pagal [Kreditwesengesetz] 10 straipsnį.“

103 Vokietijos Federacinės Respublikos pateiktoje ekspertizės ataskaitoje pažymima:

„Sutarties 3 straipsnio 2 dalis nekeičia įstatyme numatytos negrąžinto neskelbiamo indėlio grąžinimo prioritetinės tvarkos banko bankroto arba likvidavimo atveju. Būtent tai kyla visų pirma iš šios nuostatos struktūros, nes antrame jos sakinyje paminėtas tik nuosavas kapitalas [Kreditwesengesetz] 10 straipsnio 4 ir 5 dalių prasme, o trečiame sakinyje lemiama chronologinės tvarkos data šios nuostatos taikymo tikslams nustatoma tik neskelbiamam indėliui ir disponavimo teisei.“

104 Ieškovė teigia, kad, pirma, nors iš principo neskelbiamą indėlį reikia grąžinti prieš įstatinį kapitalą, žiūrint į sutarties tekstą lieka neatsakytas klausimas, ar tai taip pat taikoma ginčijamam indėliui. Be to, ji tvirtina nežinanti, kuo rėmėsi Komisijos cituojamos ekspertizės ataskaitos autorius prieidamas prie išvados, kad, priešingai nei matyti iš sutarties teksto, ginčijamą indėlį reikia grąžinti prieš įstatinį kapitalą. Dublike ji nurodo, jog kadangi su į pagrindines nuosavas lėšas investavusiais kreditoriais, remiantis sutarties 3 straipsnio 2 dalimi ir 9 straipsniu, yra atsiskaitoma pagal indėlių chronologinę tvarką, Hesenas turėjo remtis tuo, jog Helaba bankroto arba likvidavimo atveju su juo būtų atsiskaityta vėliausiai, t. y. ne tik po visų „normalių“ kreditorių, bet ir po visų investuotojų į pagrindines nuosavas lėšas, vadinasi, ir po investuotojų į įstatinį kapitalą.

105 Šiuo atžvilgiu reikia konstatuoti, kad, pirma, sutartyje nėra aiškiai numatyta, jog ginčijamą indėlį reikia grąžinti po įstatinio kapitalo ir, antra, sutarties 3 straipsnio 2 dalies pirmame sakinyje pateikta nuoroda į „kitus investuotojus į nuosavas lėšas [Kreditwesengesetz] 10 straipsnio prasme“ sukelia sunkumų aiškinant tai, ar įsiskolinimų, susijusių su anksčiau įtrauktu kapitalu, pirmenybė taip pat galioja investicijoms į įstatinį kapitalą.

106 Tačiau, pirma, reikia pažymėti, kad nors tam tikruose savo paaiškinimuose ieškovė teigia, jog sutartyje numatyta, kad ginčijamą indėlį reikia grąžinti po įstatinio kapitalo, dublike ji taip pat tvirtina, jog lieka neatsakytas klausimas, ar dispozityvi teisės taisyklė – pagal kurią neskelbiamus indėlius reikia grąžinti prieš įstatinį kapitalą – galioja ginčijamam indėliui. Antra, nepaisant to, kad Komisijos minima ekspertizės ataskaita Bendrojo Teismo prašymu ieškovei buvo perduota, ieškovė nepateikė argumentų, kuriais siektų užginčyti ekspertizės ataskaitos autoriaus nuomonę, jog sutarties 3 straipsnio 2 dalies pirmame sakinyje esančią nuorodą į „kitus investuotojus į nuosavas lėšas [Kreditwesengesetz] 10 straipsnio prasme“ reikia aiškinti atsižvelgiant į šios nuostatos antrą ir trečią sakinius, susijusius su neskelbiamais indėliais ir teise gauti pelno dalį, o ne su įstatiniu kapitalu.

107 Šiomis aplinkybėmis konstatuotina, kad ieškovės argumentai neįrodo, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai atsižvelgdama į Vokietijos Federacinės Respublikos pateiktą ekspertizės ataskaitą manė, jog bankroto arba likvidavimo atveju ginčijamą indėlį reikia grąžinti prieš įstatinį kapitalą. Vien tik to, kad ieškovė sutartį aiškino kitaip nei ji aiškinama ekspertizės ataskaitoje, kitaip nei ją aiškina Komisija ir ginčijamo indėlio šalys, nepakanka, jog būtų įrodyta, kad buvo padaryta akivaizdi vertinimo klaida.

108 Antra, ieškovė teigia, kad nors ginčijamą indėlį reikėjo grąžinti prieš įstatinį kapitalą, šio indėlio netekimo rizika yra panaši į įstatinio kapitalo netekimo riziką, nes praktikoje bankroto atveju žemesnės kategorijos kreditoriai ir investuotojai į įstatinį kapitalą negauna nieko.

109 Šiuo atžvilgiu pakanka konstatuoti, kad net jeigu visais bankų bankrotų atvejais tiek savininkai, tiek žemesnės kategorijos kreditoriai netektų viso savo kapitalo, o tai ginčija Komisija ir įstojusios į bylą šalys, tai yra būdinga visiems neskelbiamiems indėliams, pripažįstamiems pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, nes visi jie neišvengiamai priklauso žemesnės kategorijos įsiskolinimams. Todėl ši ginčijamo indėlio ypatybė, net jeigu ji būdinga ir įstatiniam kapitalui, neatskiria jo nuo neskelbiamų indėlių, pripažįstamų pagrindinėmis nuosavomis lėšomis.

110 Šiomis aplinkybėmis reikia pripažinti, kad ieškovės argumentai neleidžia daryti išvados, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą manydama, kad bankroto arba likvidavimo atveju ginčijamas indėlis kelia tokią pačią riziką kaip neskelbiami indėliai.

– Pelningumas

111 Komisija manė, kad ginčijamas indėlis yra normalus neskelbiamas indėlis, nes Hesenas, kaip ir terminuoto neskelbiamo indėlio investuotojas, gauna visą sutartą atlygį tol, kol įmonė nepatiria nuostolių, nors investuotojas į įstatinį kapitalą turi tik teisę gauti pelnui proporcingus dividendus (ginčijamo sprendimo 132 konstatuojamoji dalis).

112 Ieškovė nesutinka su tokiu vertinimu ir teigia, kad už įstatinį kapitalą ir už neskelbiamus indėlius gali būti nustatytas tiek fiksuotas, tiek kintamas atlygis, kurių vienas ar kitas gali būti naudingesnis, nelygu kokie bus banko rezultatai. Šiuo atžvilgiu ji teigia, kad byloje WestLB Komisija nagrinėjamą sandorį lygino su investicija į įstatinį kapitalą, nepaisant to, jog nagrinėjamas atlygis buvo fiksuotas. Ji priduria, kad bet kuriuo atveju esminis klausimas investuotojui yra tai, ar atlygio mokėjimas priklauso nuo pelno. Ji mano, kad šiuo atveju būtent taip ir yra, nes Hesenas gauna visą atlygį, tik jei Helaba pelnas yra ne mažesnis už atlygį ir jei šio pelno nereikia nuosavoms lėšoms refinansuoti.

113 Pirma, kalbant apie tai, ar atlygis fiksuotas ar kintamas, iš pradžių reikia konstatuoti, kad šioje byloje reikia nustatyti ne tai, kuris atlygis naudingesnis konkrečiomis aplinkybėmis, bet tai, ar Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą manydama, jog dėl to, kad šalių sutartas atlygis yra fiksuotas, kurį iš principo reikia mokėti, kai Helaba nepatiria nuostolių, ginčijamas indėlis tampa labiau panašiu į terminuotus neskelbiamus indėlius nei į įstatinį kapitalą, nes tokia atlygio forma būdinga neskelbiamiems indėliams.

114 Šiuo klausimu Helaba atitinkamai teigia, kad net jeigu už įstatinį kapitalą yra numatytas fiksuotas atlygis, grynasis pelnas, kurį banko savininkai gauna dėl šios investicijos, yra visada kintamas. Kadangi sumokėtą fiksuotą atlygį viršijantis pelnas didins banko atsargas, kurios turi būti paskirstytos likvidavimo atveju arba turi teigiama įtaką akcijų kainai, investuotojo į įstatinį kapitalą pelnas bus didesnis už atlygį, kurį jis gavo. Šiomis aplinkybėmis galutinės sumos negalima numatyti iš anksto ir todėl galutinis atlygis už investiciją yra kintamas.

115 Helaba, ieškovei neprieštaraujant, taip pat pabrėžia, kad hibridinių pagrindinių nuosavų lėšų studijoje, kurią pateikė pati ieškovė, nurodyta, jog geriausios pagrindinės nuosavos lėšos yra tos, kurios turimos kaip įstatinis kapitalas, nes tik dėl jų neatsiranda, be kita ko, fiksuotų mokėjimų įsipareigojimų.

116 Taigi darytina išvada, kad, nors taip gali būti ne visuomet, paprastai už neskelbiamus indėlius mokamas fiksuotas atlygis, o už kapitalą atlyginama kintamais dividendais. Bet kuriuo atveju, nors atlygį už neskelbiamus indėlius privalu mokėti, kai įvykdomos sutartyje numatytos sąlygos, savininkai pelną gali panaudoti įvairiais būdais, pavyzdžiui, pervesdami į rezervo fondą ar paskirstydami, ir tai paprastai priklauso nuo jų daugumos valios.

117 Šios išvados nepaneigia ieškovės argumentas, susijęs su 1999 m. Komisijos sprendimu WestLB. Pirma, reikia priminti, kad šį Komisijos sprendimą Bendrasis Teismas panaikino 7 punkte minėtu sprendimu WestLB. Antra, kadangi galima suprasti, kad ieškovės argumentas susijęs su 2004 m. Komisijos sprendimu WestLB, reikia pažymėti, jog tai, kad, Komisijos manymu, atlygis už vykdant nagrinėjamą sandorį pervestą kapitalą turi būti lyginamas su atlygiu už įstatinį kapitalą, reiškia ne tai, jog minėto sandorio pelningumas būdingas įstatiniam kapitalui, bet tik tai, kad bendrai nagrinėjant sandorį kitos aplinkybės aiškiai rodė, jog galima atlikti tokį palyginimą. Komisija šiuo klausimu buvo paminėjusi, be kita ko, kad pervestas kapitalas buvo laikomas pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, nors instrumentus, kuriuos Vokietijos Federacinė Respublika pasiūlė palyginimo tikslais, Vokietijoje buvo galima panaudoti tik kaip papildomas nuosavas lėšas.

118 Antra, kalbant apie ieškovės argumentą, jog tiek ginčijamo indėlio, tiek įstatinio kapitalo atveju atlygis priklauso nuo pelno buvimo, reikia konstatuoti, kad tai, jog atlygis, nors ir fiksuotas, mokamas, jei bankas neužregistruoja metinio deficito ir jei dėl tokio sumokėjimo neatsiranda toks deficitas, būdinga visiems neskelbiamiems indėliams, pripažįstamiems pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, nes taip nustatyta Kreditwesengesetz (Vokietijos kredito įstaigų įstatymas) 10 straipsnio 4 dalyje. Todėl ši aplinkybė negali įrodyti, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai manė, jog ginčijamas indėlis yra panašus į rinkoje išleistus neskelbiamus indėlius, pripažįstamus pagrindinėmis nuosavomis lėšomis.

119 Be to, konstatuotina, kad pelno dydis, kurio reikia tam, kad būtų galima sumokėti atlygį už ginčijamą indėlį ar kitus neskelbiamus indėlius, yra mažesnis nei tas, kurio reikia tam, kad banko savininkai gautų dividendus. Pagal Vokietijos teisės aktus atlygis už neskelbiamus indėlius yra veiklos išlaidos, kurios mokamos prieš atskaitant mokesčius ir prieš paskirstant pelną. Darytina išvada, jog tam, kad investuotojas gautų visą atlygį, pakanka, jog bankas gauna metinį perviršį prieš atskaitant mokesčius, lygų atlygiui už indėlius. Tačiau tam, kad savininkai gautų tokią pačią sumą kaip dividendus, iš principo reikia, jog bankas pasiektų metinį perviršį prieš atskaitant mokesčius, lygų atlygio už neskelbiamus indėlius, mokesčių ir minėtų dividendų sumai.

120 Ieškovės argumentas, kuriuo ji atsakė į per posėdį pateiktą Bendrojo Teismo klausimą ir pagal kurį ši ypatybė iš tiesų nėra ginčijamo indėlio ir neskelbiamų indėlių, dėl kurių deramasi rinkoje, skiriamasis bruožas, palyginti su įstatiniu kapitalu, nes savininkai gali parodyti paskirstytiną pelną net ir patyrę metinių nuostolių – pavyzdžiui, sumažindami rezervinį fondą – prieštarauja jos argumentui, kad atlygio už ginčijamą indėlį mokėjimo sąlygos jį daro labiau panašų į investiciją į įstatinį kapitalą nei į rinkoje išleistus neskelbiamus indėlius. Nors atlygiui už neskelbiamus indėlius mokėti reikia, kad būtų pasiektas metinis perviršis, dividendai gali būti išmokėti net ir patyrus metinių nuostolių parodant paskirstytiną pelną.

121 Be to, nors atlygį už neskelbiamus indėlius privaloma mokėti, kai įvykdomos sutartyje numatytos sąlygos, pasibaigus ataskaitiniam laikotarpiui, per kurį buvo patirta metinių nuostolių, dividendai mokami ne automatiškai, bet pritarus akcininkų daugumai. Maža to, kaip per teismo posėdį atsakydama į Bendrojo Teismo klausimą pripažino ieškovė, jei bankas, kuris patyrė metinių nuostolių ir nesumokėjo atlygio už neskelbiamus indėlius, mokėtų dividendus, tai pakenktų jo reputacijai ir tikimybei ateityje vykdyti sėkmingas emisijas.

122 Šiomis aplinkybėmis reikia pripažinti, kad ieškovė neįrodo, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą manydama, kad ginčijamo indėlio pelningumas yra būdingas neskelbiamiems indėliams.

Dėl ginčijamo indėlio ypatybių, kurios, Komisijos manymu, nekliudė atlygio už ginčijamą indėlį lyginti su atlygiu už terminuotus neskelbiamus indėlius

123 Komisija nesutiko su ieškovės argumentais, susijusiais su ginčijamo indėlio dydžiu, dalimi, kurią jis sudaro Helaba pagrindinėse nuosavose lėšose, ir tuo, kad ginčijamas indėlis neterminuotas.

– Dydis

124 Anot Komisijos, tai, kad ginčijamo indėlio bendra suma yra labai didelė, nebūtinai reiškia, jog jį reikėtų pripažinti įstatiniu kapitalu. Šiuo atžvilgiu ji remiasi tuo, kad taikant laipsnišką modelį 1999–2002 m. savo komerciniams sandoriams užtikrinti Helaba galėjo panaudoti tik dalį pervestų lėšų. Be to, ji nesutiko atlikti palyginimo su byla WestLB motyvuodama tuo, kad toje byloje didelio kapitalo pervedimas buvo tik vienas iš požymių, leidusių jį prilyginti įstatiniam kapitalui. Šiuo klausimu ji teigia taip pat atsižvelgusi, be kita ko, į tai, kad bankroto arba likvidavimo atveju buvo visapusiškai rizikuojama netekti lėšų, ir tai, kad Vokietijoje dar nebuvo išsivysčiusi hibridinio nuosavo kapitalo instrumentų rinka (ginčijamo sprendimo 133 konstatuojamoji dalis).

125 Ieškovė teigia, kad investuotojo požiūriu reikia skirti du aspektus, t. y. visą emisiją ir kiekvienam investuotojui tenkančios emisijos dalies dydį. Ji kritikuoja Komisiją už tai, kad ši nepadarė tokio atskyrimo.

126 Pirma, kalbėdama apie visą emisiją ieškovė visų pirma nesutinka su Komisijos argumentais, kuriais ši grindė nuomonę, kad nors byloje WestLB didelė emisija buvo laikoma panašumo į įstatinį kapitalą požymiu, vis dėlto negalima daryti išvados, jog didelis ginčijamas indėlis turi būti taip kvalifikuojamas šioje byloje. Taigi ji primena, kad, jos manymu, ekonominiu požiūriu bankroto arba likvidavimo atveju visapusiškai rizikuojama netekti ginčijamo indėlio ir teigia, kad tokia kapitalo rinka, kurioje privatus investuotojas atliktų į Helaba tokią investiciją, kaip ginčijamas indėlis, niekuomet neegzistavo nei 1998 m., nei vėliau. Ji tvirtina, kad tiek Komisija savo 1999 m. sprendime, tiek Bendrasis Teismas 7 punkte minėtame sprendime WestLB manė, jog kvalifikuojant sandorį labai didelę reikšmę turi tai, kad buvo pervesta daug lėšų. Ji mano, kad tai, jog ginčijamas indėlis yra ypač didelis ir dėl to šiuo atveju labai reikšmingas, patvirtina palyginimas su sandoriais, kuriuos Komisija mini ginčijamo sprendimo 164 konstatuojamojoje dalyje, bet taip pat ir tai, kad 1998 m. ginčijamas indėlis sudarė 25 % bendros Europos hibridinių pagrindinių nuosavų lėšų priemonių sumos.

127 Antra, ieškovė mano, kad negalima sutikti su Komisijos argumentais dėl laipsniško modelio, nes privatus investuotojas nebūtų su juo sutikęs, ir kad klaidinga manyti, jog ši sistema apėmė penkis mažesnius indėlius, nes, pirma, visas ginčijamas indėlis iš karto buvo pripažintas Helaba pagrindinėmis nuosavomis lėšomis ir, antra, indėlius pervedant skirtingu laiku kiekvieno indėlio sąlygos būtų kitokios, kai šiuo atveju visam indėliui yra taikomos vienodos sąlygos.

128 Kalbant, visų pirma, apie palyginimą su byla WestLB, reikia priminti, kad Bendrasis Teismas panaikino 1999 m. Komisijos sprendimą WestLB, kuriuo remiasi ieškovė. Be to, nors tiesa, kad 2004 m. sprendime WestLB, priimtame po minėto panaikinimo ir nurodytame ginčijamo sprendimo 133 konstatuojamojoje dalyje, Komisija atsižvelgė į didelį pervesto kapitalo kiekį, kai toje byloje nagrinėjamas pervedamas lėšas prilygino įstatiniam kapitalui, ji rėmėsi ne absoliučiu sandorio dydžiu, bet WestLB pagrindinių nuosavų lėšų dalimi, kurią sudarė nagrinėjamas kapitalas, ir lemiamą reikšmę jai turėjo tai, kad šio sandorio įvykdymo dieną hibridinio nuosavo kapitalo instrumentai sudarė ne daugiau kaip 20 % nuosavų lėšų, Vokietijoje jie nebuvo laikomi pagrindinėmis nuosavomis lėšomis ir nebuvo leidžiami be apribojimų laiku (2004 m. Komisijos sprendimo WestLB 204, 206, 208 ir 209 konstatuojamosios dalys).

129 Tačiau, kalbant apie ginčijamą indėlį, reikia pažymėti, kad nors jo suma (1,64 mlrd. eurų) ir didesnė už tą, dėl kurios sudaryti sandoriai, kuriuos Komisija naudoja palyginimui, vis dėlto ji labai skiriasi nuo byloje WestLB nagrinėjamo sandorio dydžio (3,02 mlrd. eurų įrašytų į balansą, iš kurių 2,05 mlrd. eurų pripažinti pagrindinėmis nuosavomis lėšomis) (2004 m. Komisijos sprendimo WestLB 54 ir 71 konstatuojamosios dalys). Be to, kaip pabrėžia Komisija, ginčijamas indėlis buvo pervestas 1998 m. pabaigoje, o byloje WestLB buvo nagrinėjamas 1991 metų indėlis. Neginčijama, kad 1998 m. pabaigoje hibridinio nuosavo kapitalo instrumentus pagal Vokietijos teisės aktus jau buvo galima laikyti pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, o ne tik papildomomis nuosavomis lėšomis, juos buvo galima išleisti neribotam laikotarpiui, o įvykdžius Sidnėjaus deklaracijos sąlygas jie galėjo sudaryti didelę banko pagrindinių nuosavų lėšų dalį.

130 Taip pat reikia atmesti ieškovės argumentą, kad 7 punkte minėtame sprendime WestLB Bendrasis Teismas manė, jog labai svarbus yra investicijos dydžio kriterijus. Minėtame sprendime Bendrasis Teismas konstatavo, kad Komisija paaiškino, kodėl, jos manymu, skirtumai tarp hibridinio nuosavo kapitalo instrumentų ir ginčijamo sandorio buvo tokie, kad šio sandorio lyginimas su šiais instrumentais turėjo tik sąlyginę vertę ir teigė, kad Komisija visų pirma atkreipė dėmesį į tai, jog hibridinio nuosavo kapitalo instrumentai, kuriais toje byloje rėmėsi ieškovai, iš esmės sudarė tik nedidelę banko nuosavų lėšų dalį, priešingai nei WestLB pervestų lėšų atveju. Taigi Bendrasis Teismas tik patikrino, ar konkrečiu atveju Komisija savo argumentuose nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos ir neteigė, kad pervestų lėšų dydžio kriterijus vis dar turėjo lemiamos reikšmės. Be to, jis priminė, kad atlikdama šį vertinimą Komisija turi didelę diskreciją (7 punkte minėto sprendimo WestLB 350 it 351 punktai).

131 Tada, kalbant apie Komisijos argumentą, kad pagal laipsnišką modelį 1999–2002 m. savo komercinei veiklai užtikrinti Helaba galėjo panaudoti tik dalį pervestų lėšų, reikia priminti, kad šio sprendimo 58–73 punktuose konstatuota, jog Komisija pritardama minėto laipsniško modelio taikymui nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos. Be to, nors tiesa, kaip pažymi ieškovė, kad visas indėlis buvo įrašytas į Helaba balansą nuo jo pervedimo dienos, vis dėlto, Komisijos manymu, pagal laipsnišką modelį numatytas metines sumas viršijanti dalis, kaip ir dalis, kuria turėjo būti užtikrinta būsto statybų rėmimo veikla, atliko tik garantinę, o ne komercinės veiklos plėtros funkciją, ir todėl atlygis už ją buvo nustatytas remiantis atlygiu, kurio privatus investuotojas reikalautų už garantiją, o ne atlygiu, kurio toks investuotojas reikalautų už neskelbiamą indėlį, leidžiantį bankui plėsti savo komercinę veiklą. Kadangi neskelbiami indėliai iš karto leidžia plėsti komercinę veiklą, Komisija nepadarydama akivaizdžios vertinimo klaidos galėjo manyti, kad, atsižvelgiant į laipsnišką modelį, ginčijamas indėlis nebuvo lygus 1,2 mlrd. eurų neskelbiamam indėliui, leidžiančiam Helaba nedelsiant išplėsti savo veiklą, bet tai buvo penkių neskelbiamų indėlių, siekiančių nuo 180 iki 380 mln. eurų, seka.

132 Šios išvados negali paneigti ieškovės argumentas, kad skirtingu laiku pervestų indėlių atveju kiekvieno indėlio sąlygos yra kitokios, nors ginčijamam indėliui yra taikomos vienodos sąlygos. Konstatuotina, kad ieškovė nepaaiškina, kodėl penkiems iš eilės pervestiems indėliams taikomos sąlygos būtinai būtų skirtingos.

133 Antra, kalbėdama apie kiekvienam investuotojui tenkančią emisijos dalį, ieškovė teigia, kad taip pat nėra įprasta, jog emisija nebuvo padalyta keliems investuotojams, bet ją pasirašė vienintelis investuotojas. Šiuo atžvilgiu ji nurodo, kad investuotojo prisiimta rizika, tiek apskritai, tiek palyginti su kitų mažesnes investicijas vykdančių ūkio subjektų rizika, yra tuo didesnė, kuo daugiau kapitalo įnešama. Ieškovė mano, kad šiomis aplinkybėmis ginčijamas indėlis, kurį įvykdė vienintelis investuotojas, yra panašus į investiciją į įstatinį kapitalą.

134 Šiuo atžvilgiu pakanka konstatuoti, kad ieškovė nepateikia jokių įrodymų, kurie leistų manyti, jog paprastai atlygis investuotojui, pasirašančiam dalį neskelbiamo indėlio, priklauso nuo šios dalies dydžio visoje emisijoje ir todėl didesnes indėlio dalis pasirašę investuotojai gauna didesnį atlygį nei kiti. Be to, sandoriuose, kuriuos ginčijamame sprendime Komisija naudoja palyginimui, yra paminėtas tik atlygio dydis ir jokia jų nuostata neleidžia manyti, kad daugiau investavę investuotojai gavo didesnį atlygį. Ieškovė taip pat nepaaiškina, kokiu būdu Heseno prisiimta didesnė rizika dėl jo noro nedalyti specialiojo fondo jo investiciją daro panašia į investiciją į banko įstatinį kapitalą, nes ši investicija nebūtinai išsiskiria savo dydžiu, o įstatinio kapitalo turėtojas gali pasirašyti nedidelį indėlį tiek apskritai, tiek palyginti su visu kapitalu.

135 Šiomis aplinkybėmis reikia pripažinti, kad ieškovės argumentai neleidžia konstatuoti, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai manė, kad ginčijamo indėlio dydis nekliudo padaryti išvados, jog jis labiau panašus į rinkoje išleistus neskelbiamus indėlius nei į įstatinį kapitalą.

– Įstatinio kapitalo buferinės atsargos

136 Komisija manė, kad sumažintos įstatinio kapitalo buferinės atsargos jai neleido atmesti, jog privatus investuotojas į ginčijamą indėlį panašią investiciją būtų įvykdęs neskelbiamo indėlio forma. Šiuo atžvilgiu ji rėmėsi tuo, jog kadangi regioniniai bankai, kaip viešosios teisės subjektai, negali gauti įstatinio kapitalo finansų rinkose, jie daugiau naudojasi neskelbiamais indėliais nei privatūs bankai. Ji pažymėjo, kad investuotojai, įskaitant tam tikrus privačius investuotojus, yra labiau linkę sutikti su sumažintomis įstatinio kapitalo buferinėmis atsargomis regioninių bankų atveju, nes jų rizika mažesnė (ginčijamo sprendimo 134 konstatuojamoji dalis).

137 Ieškovės teigimu, nors Komisija remiasi tuo, kad šiuo atveju įstatinio kapitalo buferinės atsargos yra mažesnės nei privačių bankų, ji neatsižvelgia į tai, jog ginčijamam indėliui būdingos keturios ypatybės, dėl kurių jis tampa tam tikra garantija ir priemone – panašia į įstatinį kapitalą – nuolat užtikrinančia Helaba pagrindinį kapitalą. Be to, ji kritikuoja Komisijos vertinimą, kad sumažintos įstatinio kapitalo buferinės atsargos neleido atmesti, jog privatus investuotojas panašią investiciją būtų įvykdęs neskelbiamo indėlio forma.

138 Pirma, kalbėdama apie keturias ginčijamo indėlio ypatybes, dėl kurių jis tampa tam tikra garantija, ieškovė pirmiausia pamini tai, kad jis sudaro neįprastai didelę Helaba nuosavų lėšų dalį, t. y. 40 %. Antra, ji pažymi, kad šią didelę Helaba nuosavų lėšų dalį pasirašė vienintelis investuotojas, nors neskelbiamų indėlių, kuriuos Komisija naudojo palyginimui, atveju joks atskiras investuotojas neturėjo didesnės nei 1 % dalies. Taigi palyginimui naudotų neskelbiamų indėlių atveju investuotojas turėjo 99 % įstatinio kapitalo buferinių atsargų, o ginčijamo indėlio atveju – 60 %. Trečia, ji pabrėžia, kad visas šis indėlis buvo laikomas ne tiesiog nuosavomis lėšomis, bet pagrindinėmis nuosavomis lėšomis. Ketvirta, ji nurodo, kad visas indėlis buvo laikomas Helaba, o ne tik grupės, kuriai šis bankas priklauso, pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, taip suteikiant Helaba daugiau lankstumo jį naudojant, ir todėl privatus investuotojas būtų reikalavęs atlygio priemokos.

139 Šiuo atžvilgiu visų pirma konstatuotina, kad pats ginčijamas indėlis iš tiesų sudaro labai didelę Helaba nuosavų lėšų dalį, nors terminuoti neskelbiami indėliai pagal Sidnėjaus deklaraciją gali sudaryti tik 15 % pagrindinių nuosavų lėšų. Tai neginčijamas ginčijamo indėlio ir terminuotų neskelbiamų indėlių skirtumas.

140 Paskui, kalbant apie tai, kad ginčijamą indėlį pasirašė vienintelis investuotojas, kuriam dėl šios aplinkybės priklauso 40 % Helaba nuosavų lėšų, reikia pripažinti, jog ši aplinkybė ekonominiu požiūriu negali neskelbiamo indėlio padaryti įstatiniu kapitalu, kaip ir dėl to, kad investuotojui priklauso maža įstatinio kapitalo dalis jo investicija netampa investicija ne į įstatinį kapitalą.

141 Žinoma, investuotojo turima nuosavų lėšų dalis lemia jo prisiimamą riziką, tačiau ji neturi įtakos nei šios rizikos pobūdžiui, nei įvykdytų investicijų ekonominiam kvalifikavimui. Vadinasi, pagrindinės ypatybės, skiriančios neskelbiamus indėlius nuo įstatinio kapitalo – priskyrimas kategorijai likvidavimo atveju, atlygio mokėjimo sąlygos ir vieno ar kito iš šių investavimo būdų pasirinkimo teigiamos ir neigiamos pasekmės bankui – yra tokios pačios, neatsižvelgiant į atskiros investicijos dydį.

142 Kalbant apie tai, kad ginčijamas indėlis buvo laikomas Helaba, o ne šio banko grupės pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, reikia konstatuoti, jog Komisija ir įstojusios į bylą šalys neginčijo, kad tai iš tiesų yra ginčijamo indėlio savitumas. Vis dėlto aplinkybė, kuria remiasi ieškovė, kad šis kvalifikavimas suteikia Helaba didesnio lankstumo panaudojant lėšas, nedidina ginčijamo indėlio rizikos, palyginti su neskelbiamais indėliais, ir nepadaro jo panašaus į įstatinį kapitalą.

143 Galiausiai, kalbant apie tai, kad visas ginčijamas indėlis buvo laikomas pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, reikia pažymėti, jog ieškovė tik pamini šią ypatybę, tačiau nepateikia savo argumentų. Kadangi taip yra dėl to, kad ginčijamas indėlis buvo sumanytas kaip „neterminuotas indėlis“ be palūkanų didėjimo sąlygos (toliau – step‑up sąlyga), reikia pateikti nuorodą į Bendrojo Teismo vertinimą, susijusį su ginčijamo indėlio neterminuotu pobūdžiu (žr. šio sprendimo 150–154 punktus).

144 Antra, kalbėdama apie Komisijos vertinimą, kad sumažintos įstatinio kapitalo buferinės atsargos neleidžia atmesti, jog privatus institucinis investuotojas į ginčijamą indėlį panašią investiciją būtų įvykdęs kaip neskelbiamą indėlį, ieškovė tvirtina, kad tai, jog regioniniai bankai dažniau naudojasi neskelbiamais indėliais, nereiškia, kad investuotojai atsisako atitinkamo atlygio. Ji priduria, kad bet kuriuo atveju minėtus neskelbiamus indėlius pasirašė jų savininkai valstybiniai investuotojai, o ne privatūs investuotojai, ir todėl Komisija negalėjo jais remtis atlikdama palyginimą. Dėl Komisijos teiginio, kad investuotojai labiau linkę sutikti su sumažintomis įstatinio kapitalo buferinėmis atsargomis regioninių bankų atveju, nes jų rizika mažesnė, ieškovė teigia, jog regioninių bankų ir privačių bankų reitingų palyginimas rodo, kad regioninių bankų rizika nėra mažesnė.

145 Reikia pažymėti, jog, kaip nurodo ieškovė, svarbu ne tai, ar ginčijamą indėlį buvo galima išleisti į rinką, nepaisant to, kad buvo tik 60 % įstatinio kapitalo buferinių atsargų, bet tai, ar dėl šios aplinkybės ginčijamas indėlis rizikos požiūriu tampa labiau panašus į terminuotus neskelbiamus indėlius ar į įstatinį kapitalą ir reikalauja didesnio atlygio.

146 Šiuo atžvilgiu reikia pažymėti, kad iš bylos medžiagos matyti, jog iki Sidnėjaus deklaracijos priėmimo neskelbiami indėliai sudarė tik nedidelę bankų pagrindinių nuosavų lėšų dalį. Tik 1998 m. spalio mėnesį priėmus šią deklaraciją buvo išaiškinta, kad hibridinio nuosavo kapitalo instrumentus buvo galima pripažinti pagrindinėmis nuosavomis lėšomis viršijant 15 % ribą ir buvo patikslintos tokio pripažinimo sąlygos. Todėl galima daryti prielaidą, kad tuo metu, kai šalys galutinai susitarė dėl ginčijamo indėlio, t. y. 1998 m. gruodžio mėnesį, rinkoje dar nebuvo matoma Sidnėjaus deklaracijos įtaka pagrindinių nuosavų lėšų daliai, įgytai su hibridinio nuosavo kapitalo instrumentų pagalba, taigi ir įstatinio kapitalo buferinėms atsargoms.

147 Tačiau iš ginčijamo sprendimo (129 ir 134 konstatuojamosios dalys) matyti, kad vėliau tiek privatūs bankai, tiek regioniniai bankai padidino hibridinio nuosavo kapitalo instrumentų dalį savo pagrindinėse nuosavose lėšose ir šis padidinimas buvo ypač didelis regioninių bankų atveju. Iš ginčijamo sprendimo (179 ir 180 konstatuojamosios dalys) taip pat matyti, kad už hibridinio nuosavo kapitalo instrumentus, bankų išleistus po to, kai buvo priimta Sidnėjaus deklaracija ir atitinkančius šios deklaracijos sąlygas tam, kad juos būtų galima pripažinti pagrindinėmis nuosavomis lėšomis viršijant 15 % viršutinę ribą, nebuvo mokamas daug didesnis atlygis nei už anksčiau išleistus neskelbiamus indėlius. Galiausiai, iš ginčijamo sprendimo (134 konstatuojamoji dalis) ir iš Komisijos atsakymo į rašytinį Bendrojo Teismo klausimą matyti, jog tarp regioninių bankų išleistus neskelbiamus indėlius pasirašiusių investuotojų buvo privačių investuotojų, kurie nereikalavo didesnio atlygio už indėlius tam, kad būtų atsižvelgta į tokių bankų sumažintas įstatinio kapitalo buferines atsargas.

148 Šiomis aplinkybėmis ieškovės argumentai neleidžia padaryti išvados, kad, atsižvelgiant į sumažintas įstatinio kapitalo buferines atsargas, ginčijamo indėlio keliama rizika ekonominiu požiūriu yra panaši į įstatinio kapitalo riziką.

149 Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, nėra reikalo nagrinėti ieškovės kritinių pastabų, susijusių su Komisijos teiginiu, kad investuotojai labiau linkę sutikti su sumažintomis įstatinio kapitalo buferinėmis atsargomis regioninių bankų atveju, nes jų rizika mažesnė. Šiuo atveju nėra svarbios priežastys, dėl kurių investuotojai labiau linkę sutikti su sumažintomis įstatinio kapitalo buferinėmis atsargomis regioninių bankų atveju, nes neginčytina, kad sumažintos įstatinio kapitalo buferinės atsargos nekliudo privatiems investuotojams pasirašyti regioninių bankų išleistų neskelbiamų indėlių ir neskatina šių investuotojų reikalauti didesnio atlygio nei už neskelbiamus indėlius, kuriuos išleido bankai, turintys didesnes įstatinio kapitalo buferines atsargas.

– Neterminuotas indėlio pobūdis ir galimybės jį atšaukti nebuvimas

150 Komisija ginčijamame sprendime iš esmės laikėsi nuomonės, kad neterminuotas indėlio pobūdis ir galimybės jį atšaukti nebuvimas nepateisina atlygio už ginčijamą indėlį lyginimo ne su atlygiu už terminuotus neskelbiamus indėlius, bet su atlygiu už įstatinį kapitalą, ir kad šios ypatybės įtaką reikia nagrinėti apskaičiuojant adekvatų atlygį. Tokį vertinimą ji motyvavo tuo, kad neterminuotas ginčijamo indėlio pobūdis iš principo reiškia riziką, kad investuotojas negalės gauti rinkoje padidėjusių palūkanų, tačiau jis neturi įtakos rizikai netekti šio indėlio bankroto arba likvidavimo atveju (ginčijamo sprendimo 138 konstatuojamoji dalis).

151 Ieškovė teigia, kad ginčijamo indėlio riziką didinantis veiksnys, palyginti su rinkoje išleistais neskelbiamais indėliais, yra ne neterminuotas pobūdis, bet tai, kad Hesenas negali atšaukti investicijos, nes minėto indėlio negalima pakeisti ir Hesenas negali perduoti savo teisių tretiesiems asmenims be Helaba sutikimo. Kita vertus rinkoje išleisti „neterminuoti indėliai“ yra kotiruojami vertybinių popierių biržoje, ir todėl investuotojas bet kada gali atšaukti savo investiciją ir nėra susietas su banku neapibrėžtą laiko tarpą. Dublike ieškovė kritikuoja Komisiją už tai, kad ši, jos nuomone, neterminuotą pobūdį ir pakeičiamumą vertina taip, tarsi tarp šių dviejų aspektų nebūtų jokio ryšio, nors ginčijamo indėlio riziką lemia šių dviejų ypatybių sąveika ir dėl šios priežasties Hesenas neturi galimybės atšaukti investicijos. Be to, ji kritikuoja Komisijos argumentus, kad pakeičiamumo galimybė yra ne atmesta, o tik apribota.

152 Reikia konstatuoti, kad per teismo posėdį atsakydamos į Bendrojo Teismo klausimą šalys patvirtino, kad yra neskelbiamų indėlių, sudarytų, kaip šiuo atveju, bankui emitentui ir investuotojui derantis, kurie nėra kotiruojami vertybinių popierių biržoje. Iš to darytina išvada, kad iš kotiravimo vertybinių popierių biržoje kylantis indėlio pakeičiamumas nėra būdingas visiems neskelbiamiems indėliams, pasirašytiems privačių investuotojų. Vis dėlto iš bylos medžiagos nėra matyti, kad už indėlius, dėl kurių sutarta derantis, mokamas didesnis atlygis nei už tuos, kurie kotiruojami vertybinių popierių biržoje.

153 Bet kuriuo atveju reikia pažymėti, kad šiuo atžvilgiu ginčijamas indėlis taip pat skiriasi nuo investicijų į įstatinį kapitalą, nes, kaip teigė ieškovė per administracinę procedūrą iki priimant ginčijamą sprendimą (ginčijamo sprendimo 68 konstatuojamoji dalis), partneris, bent jau tokių akcinių bendrovių, kaip Vokietijos bankai, kurie išleido indėlius, Komisijos laikomus referenciniais, turi teisę bet kada parduoti savo investiciją.

154 Darytina išvada, kad net jeigu Heseno investicija nėra pakeičiama ir tai padidina jos netekimo riziką bankroto arba likvidavimo atveju, palyginti su neskelbiamais indėliais, ši aplinkybė ginčijamą indėlį taip pat skiria nuo investicijos į bankų, išleidusių indėlius, kuriuos Komisija laikė referenciniais, įstatinį kapitalą ir dėl jos negalima daryti išvados, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai atsižvelgdama į jo savitumus – taikydama reikiamas priemokas, įskaitant priemoką už neterminuotą pobūdį – manė, jog ginčijamą indėlį reikia lyginti ne su įstatiniu kapitalu, o su kitais rinkoje išleistais neskelbiamais indėliais.

Ginčijamo indėlio ypatybės, kuriomis nebuvo remiamasi per administracinę procedūrą ir kurios nebuvo nagrinėjamos ginčijamame sprendime

155 Ieškovė teigia, kad ginčijamas indėlis kelia didelę riziką netekti tiek atlygio, tiek įdėtų lėšų net kitomis aplinkybėmis nei anksčiau išnagrinėtas likvidavimas arba bankrotas. Šiuo atžvilgiu ji remiasi tuo, kad ginčijamas indėlis yra įtraukiamas apskaičiuojant metinius Helaba nuostolius ir tuo, kad Hesenas prisiima riziką negauti atlygio, jei Helaba patirtų metinių nuostolių ir neturėti galimybės susigrąžinti įdėtų lėšų.

156 Kalbėdama apie ginčijamo indėlio įtraukimą apskaičiuojant Helaba metinius nuostolius ieškovė teigia, kad ekonominiu požiūriu ginčijamas indėlis įtraukiamas į tokių nuostolių apskaičiavimą taip pat kaip įstatinis kapitalas, nes pagal sutarties 3 straipsnio 1 dalį ir 8 straipsnio 1 dalį visas indėlis įtraukiamas apskaičiuojant galimus Helaba metinius nuostolius, o galimi nuostoliai riboja Heseno teisę susigrąžinti indėlį sutarties nutraukimo atveju. Ji priduria, kad tai, jog įtraukimas į nuostolių apskaičiavimą yra būdingas visiems neskelbiamiems indėliams, neturi reikšmės, nes šią aplinkybę svarbu įvertinti atsižvelgiant į visas ginčijamo indėlio ekonomines ypatybes. Be to, ji mano, kad tai, jog, remiantis sutarties 4 straipsniu (geresnių laikų sąlyga), nuostolių atveju galimas būsimas pelnas turi būti skirtas indėliui refinansuoti, nesuteikia Hesenui pranašumo prieš akcininkus, nes Hesenas, skirtingai nuo akcininkų, negauna naudos padidėjus įmonės vertei.

157 Šiuo atžvilgiu reikia konstatuoti, kad, nors tiesa, jog įtraukimas į nuostolių apskaičiavimą ginčijamą indėlį daro panašų į įstatinį kapitalą ir dėl to Priežiūros institucija jį pripažino Helaba pagrindinėmis nuosavomis lėšomis, vis dėlto šis įtraukimas jo neišskiria iš kitų neskelbiamų indėlių, kurie taip pat pripažįstami pagrindinėmis nuosavomis lėšomis.

158 Neabejotina, kad šiuo atveju dėl Helaba nuostolių indėlio vertė sumažės labiau nei indėliai, kuriuos Komisija laikė referenciniais. Tačiau, kadangi ši aplinkybė yra to, kad ginčijamas indėlis sudaro didesnę Helaba pagrindinių nuosavų lėšų dalį nei kiti indėliai į bankų emitentų nuosavas lėšas, pasekmė, tai nėra ypatybė, kuri skirtųsi nuo ginčijamo indėlio dydžio visų Helaba pagrindinių nuosavų lėšų atžvilgiu ypatybės (žr. šio sprendimo 136–149 punktus).

159 Dėl geresnių laikų sąlygos, numatytos sutarties 4 straipsnyje (žr. šio sprendimo 156 punktą), pakanka pripažinti, kad nors įmanoma, kaip teigia ieškovė, jog ji nebūtinai suteikia Hesenui pranašumą investuotojo į įstatinį kapitalą atžvilgiu, nes tai, kokia investicija yra naudingesnė, priklauso nuo kiekvienų ataskaitinių metų aplinkybių, vis dėlto bet kuriuo atveju konstatuotina, kad ji ginčijamą indėlį išskiria, ir taip daro jį labiau panašiu į neskelbiamus indėlius, kuriuose gali būti numatyta tokia sąlyga, nei į įstatinį kapitalą.

160 Šiomis aplinkybėmis tai, kad ginčijamas indėlis yra įtrauktas apskaičiuojant nuostolius, negali įrodyti, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai atlygį už ginčijamą indėlį lygino su atlygiu už terminuotus neskelbiamus indėlius.

161 Kalbėdama apie Heseno prisiimtą riziką negauti atlygio, jei Helaba patirtų metinių nuostolių, ieškovė teigia, kad Hesenui mokėtinas atlygis yra didelė Helaba pelno dalis ir kad dėl šios priežasties kyla didelė rizika, jog Hesenas jo negaus. Šiuo atžvilgiu ji nurodo, kad Hesenui mokėtinas atlygis ginčijamo indėlio įvykdymo metais sudarė daug didesnę Helaba pelno dalį nei atlygio už indėlius, išleistus privačių bankų, kurie ginčijamame sprendime buvo laikomi referenciniais, dalis kiekvieno iš šių bankų pelne.

162 Kalbėdama apie tai, kad Hesenas prisiima riziką neturėti galimybės susigrąžinti įdėtų lėšų, ieškovė teigia, jog atsižvelgiant į tai, kokią didelę Helaba pagrindinių lėšų dalį sudaro ginčijamas indėlis, Helaba negalėtų sugrąžinti Heseno indėlio, nes šio banko pelnas neleistų jam pakeisti pagrindinių nuosavų lėšų, kurių jis tokiu atveju netektų.

163 Reikia pažymėti, kad šios dvi ginčijamo indėlio ypatybės iš esmės yra pasekmė to, jog jis sudaro didesnę Helaba pagrindinių nuosavų lėšų dalį nei ta, kurią bankų pagrindinėse nuosavose lėšose sudaro referenciniai sandoriai. Atsižvelgiant tai, kas nuspręsta indėlio įtraukimo į nuostolių apskaičiavimą atžvilgiu (žr. šio sprendimo 158 punktą), šių dviejų ypatybių nereikia nagrinėti atskirai. Be to, dėl Helaba pelno dalies, kurią 1998 m. sudarė Heseno atlygis, reikia konstatuoti, kad, pirma, ieškovė neatsižvelgia į tai, jog pagal laipsnišką modelį 1,4 % atlygį už visą ginčijamą indėlį – išskyrus dalį, kurios reikia būsto statybų pagalbos veiklai užtikrinti – Helaba turėjo mokėti tik nuo 2003 m. ir, antra, palyginimui ji naudoja 1998 m. Helaba pelną sumokėjus mokesčius, o ne jo metinį perviršį prieš atskaitant mokesčius, nors neginčytina, kad dėl to, jog ginčijamas indėlis yra neskelbiamas indėlis pagal Vokietijos teisės aktus, atlygis už jį yra veiklos sąnaudos, kurios turi būti mokamos prieš atskaitant mokesčius.

164 Darytina išvada, kad ieškovės argumentai, susiję su Heseno prisiimta rizika negauti atlygio, jei Helaba patirtų metinių nuostolių ir neturėti galimybės susigrąžinti įdėtų lėšų, neleidžia manyti, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai atlygį už ginčijamą indėlį lygino su atlygiu už terminuotus neskelbiamus indėlius.

Dėl padėties rinkoje ginčijamo indėlio pervedimo metu

165 Pirma, ieškovė teigia, kad Komisija klaidingai taikė privataus investuotojo kriterijų, kai ekonominiu požiūriu kvalifikuodama ginčijamą indėlį nesirėmė jo suteikimo dienos, t. y. 1998 m. gruodžio 31 d., aplinkybėmis.

166 Šiuo atžvilgiu ji pažymi, kad ginčijamo sprendimo 129 konstatuojamojoje dalyje Komisija remiasi privačių bankų praktika, kurią aprašė Vokietijos Federacinė Respublika ir kuri apibendrinta minėto sprendimo 96 ir 99 konstatuojamosiose dalyse. Šiose konstatuojamosiose dalyse Komisija nurodė, kad Vokietijos Federacinė Respublika paaiškino, jog, pirma, tik keliais mėnesiais vėliau nei Helaba kapitalo rinkoje „neterminuotą indėlį“ gavo Deutsche Bank, antra, nuo 1999 m. rinkoje lemiamos reikšmės neturėjo tai, ar finansiniai instrumentai buvo terminuoti ar neterminuoti ir, trečia, ieškovės teiginiui, kad dideles sumas buvo galima laikyti tik įstatiniu kapitalu, prieštaravo neskelbiamų indėlių, kuriuos privačios kredito įstaigos kapitalo rinkoje gavo tiek 1998 ir 1999 m., tiek vėliau, dydis. Be to, ji pažymi, kad ginčijamo sprendimo 101 konstatuojamojoj