GENERALINIO ADVOKATO

M. POIARES MADURO IŠVADA,

pateikta 2005 m. lapkričio 10 d.( )

Byla C‑205/03 P

Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), buvusi Federación Nacional de Empresas, Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental

„Apeliacinis skundas – Ispanijos nacionalinės sveikatos apsaugos sistemą administruojančios institucijos – Įmonės sąvoka − Apmokėjimo sąlygos medicinos prekių tiekėjams“

1. Subjektui taikoma Bendrijos konkurencijos teisė, tik jei jis pripažįstamas esantis įmonė. Nors EB sutartis dažnai nurodo įmonės sąvoką, jos neapibrėžia, tačiau ši sąvoka paaiškinta teismų praktikoje, kuri suteikia jai funkcionalumo. Nustatyta, kad bet koks ekonominę veiklą vykdantis subjektas, neatsižvelgiant į jo teisinį statusą ar finansavimo būdus, yra įmonė EB 81−86 straipsnių prasme( ). Net jei sutinkama, kad kai kurie bendrojo intereso uždaviniai, pvz., oro navigacijos saugos užtikrinimas ir gerinimas( ) arba aplinkos apsauga( ), nėra ekonominio pobūdžio, sunkiau nustatyti, kada veiklą galima priskirti prie neekonominės veiklos, kai ji yra susijusi su nacionalinės sveikatos apsaugos sistemos funkcionavimu, nes šios srities teismų praktikoje nagrinėjamas kiekvienas konkretus atvejis, siekiant nustatyti, ar pagal solidarumo principą reikia atsisakyti taikyti Bendrijos konkurencijos taisykles. Tačiau sunku išvardyti sąlygas, kuriomis šis principas pašalina veiklos ekonominį pobūdį.

2. Pagrindinis šios bylos klausimas yra susijęs su medicinos instrumentų pirkimu, kurį vykdo viešasis subjektas, įgaliotas administruoti Ispanijos nacionalinę sveikatos apsaugos sistemą (toliau – SNS). Reikia ypač atkreipti dėmesį į du dalykus. Pirma, reikia nustatyti, ar aplinkybė, kad šio subjekto vykdomai veiklai taikomas solidarumo principas, neleidžia jo pripažinti esant įmonės, ir, antra, ar įmanoma atskirti jo vykdomus pirkimo sandorius nuo sveikatos priežiūros paslaugų teikimo.

3. Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (toliau − FENIN) pateikė apeliacinį skundą dėl 2003 m. kovo 4 d. Sprendimo Fenin prieš Komisiją (T‑319/99, Rink. p. II‑357, toliau − skundžiamas sprendimas), kuriuo Europos Bendrijų Pirmosios instancijos teismas patvirtino Europos Bendrijų Komisijos sprendimą atmesti skundą, pagrįstą tuo, kad konkurencijos teisė netaikoma atitinkamo subjekto atžvilgiu, nes jis nėra įmonė. Šiuo apeliaciniu skundu Teisingumo Teismo prašoma nuspręsti, ar tokia išvada suderinama su jo praktikoje apibrėžta įmonės sąvoka.

I – Apeliacinio skundo aplinkybės

4. Iš skundžiamo sprendimo matyti, kad ginčo dalykas yra 1999 m. rugpjūčio 26 d. Komisijos sprendimas (toliau − ginčijamas sprendimas) atmesti FENIN pateiktą skundą, kuriuo ji prašė pripažinti, kad 26 viešieji subjektai, iš kurių trys yra Ispanijos vyriausybės ministerijos, administruojantys Ispanijos nacionalinę sveikatos apsaugos sistemą (toliau − SNS), pažeidė EB 82 straipsnį, vėluodamos apmokėti FENIN sąskaitas vidutiniškai 300 dienų.

5. FENIN – tai asociacija, jungianti daugumą įmonių, prekiaujančių medicinos prekėmis, naudojamomis ligoninėse Ispanijoje. 1997 m. gruodžio 12 d. ji pateikė Komisijai skundą, kuriame teigė, kad SNS administruojančios institucijos užima dominuojančią padėtį Ispanijos medicinos prekių rinkoje ir kad jos piktnaudžiavo šia padėtimi, vėluodamos mokėti savo skolas. 1998 m. gegužės 12 d. FENIN pateikė Komisijai papildomą raštą. 1998 m. gruodžio 2 d. laišku Komisija pranešė apeliantei apie savo preliminarų sprendimą atmesti jos skundą. Atsakydama 1999 m. vasario 10 d. FENIN pateikė Komisijai savo pastabas. FENIN skundas buvo galutinai atmestas ginčijamu sprendimu, pirma, nes „26 skundžiamos ministerijos ir institucijos nėra įmonės, kadangi jos administruoja viešosios sveikatos apsaugos tarnybą“, ir antra, nes „skundžiamų 26 ministerijų ir institucijų paklausos negalima atskirti nuo paskesnės pasiūlos“. Komisija iš to padarė išvadą, kad aptariamos institucijos nėra įmonės ir todėl joms netaikomas EB 82 straipsnis.

6. 1999 m. lapkričio 10 d. FENIN Pirmosios instancijos teismo kanceliarijoje pareiškė ieškinį dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo, remdamasi tuo, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, taikydama EB 82 ir EB 86 straipsnius. Komisija nurodė, kad, siekdama įvertinti SNS situaciją, ji pritaikė funkcinį įmonės apibrėžimo kriterijų, kurį Teisingumo Teismas įtvirtino sprendime Poucet ir Pistre( ).

7. Skundžiamu sprendimu Pirmosios instancijos teismas atmetė FENIN ieškinį, nuspręsdamas, kad Komisija teisingai taikė įmonės sąvoką EB 82 ir EB 86 straipsnių prasme. Pirmosios instancijos teismas padarė tokią išvadą, pateikęs trejopus argumentus. Pirmiausia, 36 punkte jis atskiria pirkimą nuo pasiūlos, teigdamas, kad „būtent prekių ar paslaugų pasiūla nagrinėjamoje rinkoje apibūdina ekonominę veiklą, o ne pats pirkimas“. Po to Pirmosios instancijos teismas nustatė, kad „negalima atskirti prekės pirkimo nuo vėlesnio jos panaudojimo, siekiant įvertinti šio pirkimo pobūdį“. Todėl reikia išnagrinėti nupirktos prekės panaudojimo ekonominį ar neekonominį pobūdį. Tačiau baigdamas savo analizę, remdamasis minėtais sprendimais Poucet ir Pistre ir FFSA ir kt..( ), skundžiamo sprendimo 39 punkte Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad „SNS, kurią administruoja ministerijos ir kiti ieškovės skunde nurodyti subjektai, veikia pagal solidarumo principą, atsižvelgiant į jos finansavimą iš socialinių įmokų ir kitų valstybės įnašų, ir nemokamai teikia paslaugas visiems savo apdraustiems asmenims“. Todėl su neekonominio pobūdžio veikla susijęs pirkimas yra tokio pat pobūdžio. Iš to Pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad FENIN skunde nurodyti subjektai nėra įmonės EB 82 ir EB 86 straipsnių prasme.

8. FENIN pateiktas apeliacinis skundas yra susijęs su šia skundžiamo sprendimo dalimi. FENIN nurodo vienintelį pagrindą – kad Pirmosios instancijos teismas klaidingai išaiškino įmonės sąvoką Bendrijos konkurencijos teisės prasme. Pirmoje apeliacinio skundo dalyje FENIN tvirtina, pirma, kad Pirmosios instancijos teismas suklydo nenuspręsdamas, jog pirkimas yra ekonominė veikla, ir antra, kad Pirmosios instancijos teismas klaidingai susiejo pirkimo pobūdį su vėliau teikiamos paslaugos pobūdžiu. Antra apeliacinio skundo dalimi FENIN papildomai nurodo, kad Pirmosios instancijos teismas turėjo pripažinti, jog pirkimas yra ekonominio pobūdžio veikla, nes vėlesnė veikla, t. y. medicinos priežiūros paslaugų teikimas, yra ekonominio pobūdžio. Savo atsiliepime į apeliacinį skundą Komisija nurodė, jog Pirmosios instancijos teismo skundžiamame sprendime atlikta analizė atitinka teismų praktikoje nustatytą įmonės sąvokos Bendrijos teisės prasme aiškinimą. Komisija taip pat mano, kad antra apeliacinio skundo dalis yra nepriimtina, nes pirmą kartą ji nurodyta tik apeliaciniame skunde. Be to, šis pagrindas ginčija Pirmosios instancijos teismo atliktą faktinių aplinkybių vertinimą, o tai negali būti apeliacinio skundo objektas. Jungtinė Karalystė ir Ispanijos Karalystė įstojo į bylą palaikyti Komisijos poziciją. Jos mano, kad nei pats pirkimas, nei sveikatos priežiūros paslaugų teikimas nėra ekonominė veikla.

9. Prieš pradedant iš eilės nagrinėti šias dvi vienintelio pagrindo dalis, reikia grįžti prie įmonės sąvokos Bendrijos konkurencijos teisėje, kuri yra nurodyta Teisingumo Teismo praktikoje. Taip pat bus paminėta valstybių narių teismų ir konkurencijos institucijų praktika.

II – Pirmasis klausimas: įmonės sąvoka

10. Kaip nurodyta pirmiau, aiškinimas, kas yra įmonė, Bendrijos teisės prasme priklauso nuo jos vykdomos veiklos ekonominio pobūdžio. Kadangi nustatant subjekto pobūdį nagrinėjama viena veikla po kitos, visiškai įmanoma, kad tas pats subjektas gali būti pripažintas įmone tam tikros veiklos atžvilgiu, o atsižvelgiant į kitą veiklą nepatekti į konkurencijos teisės taikymo sritį( ). Siekiant atskirti ekonominio ir neekonominio pobūdžio veiklą, teismų praktikoje remiamasi kartu ar alternatyviai taikomais konkuruojančiais kriterijais, kuriuos būtina pateikti, nes FENIN grindžia savo apeliacinį skundą tuo, kad Pirmosios instancijos teismas klaidingai pritaikė šią teismų praktiką.

A – Teismų praktika, susijusi su įmonės sąvoka

11. Lyginamasis kriterijus, kuriuo pagrįsta įmonės sąvokos funkcinė ir ekstensyvioji koncepcija, pirmą kartą nurodytas minėtame sprendime Höfner ir Elser. Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad nagrinėjama veikla buvo ekonominio pobūdžio, nes „nebūtinai ir ne visada įdarbinimo veiklą vykdo viešieji subjektai“( ). Vadovaudamasis tais pačias argumentais savo išvadoje minėtoje byloje Poucet ir Pistre, generalinis advokatas G. Tesauro manė, kad nagrinėjamą veiklą gali vykdyti tik viešoji įstaiga ir jos negalima lyginti su privačių įmonių vykdoma draudimo veikla, o tai leidžia daryti išvadą, kad nagrinėjamas subjektas nėra įmonė( ). Sprendime Ambulanz Glöckner pateikiamas papildomas pavyzdys, kaip Teisingumo Teismas taiko lyginamąjį kriterijų: medicinos įstaigos, teikiančios paslaugas greitosios pagalbos suteikimo ir sergančiųjų pervežimo rinkoje buvo laikomos įmonėmis, nes „nebūtinai ir ne visada tokią veiklą vykdo šios įstaigos ar viešosios valdžios institucijos“( ).

12. Jei nėra konkurencinės rinkos, kurioje kelios įmonės konkuruoja tarpusavyje, veiklos ekonominio pobūdžio klausimas ir lyginamojo kriterijaus taikymas tampa subtilesni. Būtent todėl siekiant, kad, rinkoje nesant veiksmingos konkurencijos, lyginamasis kriterijus nebūtų savaime pašalintas iš konkurencijos teisės taikymo srities, šiuo kriterijumi į ekonominės veiklos sąvoką įtraukiama bet kokia veikla, kurią gali vykdyti pelno siekiantis subjektas( ). Net jei Teisingumo Teismas nesistemingai atlieka tokį palyginimą, jis beveik visuose savo sprendimuose, susijusiuose su įmonės sąvoka, nurodo minėtą sprendimą Höfner ir Elser, kuris išlieka jo argumentavimo prielaida. Tačiau taikomas pažodžiui, šis lyginamasis kriterijus leidžia įtraukti į konkurencijos teisės taikymo sritį bet kokią veiklą( ). Iš tikrųjų, privatūs ūkio subjektai gali verstis praktiškai bet kuria veikla. Be to, teoriškai niekas netrukdo perduoti valstybės apsaugos kitam ūkio subjektui, ir yra tokių istorinių pavyzdžių. Būtent todėl savo vėlesniuose sprendimuose Teisingumo Teismas patobulino šią sąvoką, susiedamas ją su dalyvavimu rinkoje.

13. Kitas teismų praktikoje išplėtotas kriterijus, kuriuo remiantis veikla priskiriama ekonominei, yra dalyvavimo rinkoje kriterijus arba veiklos vykdymo rinkos sąlygomis kriterijus. Nors minėtame sprendime Höfner ir Elser veiklos ekonominis pobūdis tik numanomai išplaukia iš dalyvavimo rinkoje, nes valstybė leido privačioms įmonėms dalyvauti rinkoje, kituose sprendimuose Teisingumo Teismas nustatė aiškų dalyvavimo rinkoje ir ekonominės veiklos vykdymo ryšį. Iš tikrųjų siekdamas padaryti išvadą, kad Italijos muitinės tarpininkai yra įmonės, Teisingumo Teismas aprašė jų veiklą taip: „jie atlygintinai teikia muitinės formalumų tvarkymo paslaugas, konkrečiai kalbant, prekių importo, eksporto ir tranzito tvarkymo paslaugas bei kitas papildomas paslaugas, pvz., paslaugas, susijusias su pinigų, komercine bei fiskaline sritimis“( ). Vėlesniuose sprendimuose Teisingumo Teismas aiškiai susiejo dalyvavimą rinkoje ir vykdomos veiklos ekonominį pobūdį. Be to, sprendimuose Pavlov ir kt. ir Ambulanz Glöckner jis teigia, kad „ekonominė veikla yra bet kokia veikla, kuria siekiama tiekti prekes ar teikti paslaugas nagrinėjamoje rinkoje“( ). Svarbus yra ne pats faktas, kad privatūs subjektai teoriškai gali verstis šia veikla, o tai, kad veikla verčiamasi rinkos sąlygomis. Jos apibūdinamos kaip veikla, kuria siekiama sukaupti kapitalą, priešingai nei yra solidarumo principo atveju. Būtent tai leidžia nustatyti, ar rinka egzistuoja, net jei galiojančios teisės normos trukdo rinkoje atsirasti tikrai konkurencijai. Tačiau jei valstybė iš dalies leidžia plėstis konkurencijai, nagrinėjama veikla būtinai apima dalyvavimą rinkoje.

14. Būtent šiomis aplinkybėmis teismų praktikoje daromas nuorodas į galimybę pažeisti konkurencijos teisę galima suprasti kaip pagrindą ūkio subjektą laikyti įmone( ). Net jei nesiekiama pelno, rinkoje įmanomas toks dalyvavimas, kuris gali pažeisti konkurencijos teisės tikslus. Iš Teisingumo Teismo praktikos neišplaukia, kad šio kriterijaus pakanka nustatyti, ar ūkio subjektas yra įmonė, tačiau jis patvirtina išvadą, kad konkurencijos teisė turi būti taikoma.

15. Be pirmiau nurodytų kriterijų, dėl kurių Teisingumo Teismas įvairiose bylose padarė išvadą, jog kalbama apie įmonę, taip pat reikia išnagrinėti teismų praktiką, kurioje tam tikrą veiklą jis apibūdino kaip „neekonominę“. Šis apibūdinimas a contrario leidžia apibrėžti Bendrijos konkurencijos teisės taikymo sritį. Teisingumo Teismas išnagrinėjo veiklos pobūdį, tikslą bei jai taikomas taisykles( ). Po šio nagrinėjimo jis pašalino iš konkurencijos teisės taikymo srities bendrojo intereso uždavinius, pvz., oro navigacijos saugos užtikrinimą( ) ir aplinkos apsaugą( ), kurie priskiriami pagrindinėms valstybės funkcijoms( ). Apskritai bet kokios viešosios valdžios vykdymo išraiškos, kuriomis siekiama reguliuoti rinką, o ne dalyvauti joje, nepatenka į konkurencijos teisės taikymo sritį( ).

16. Nors sveikatos apsaugos sritis vis labiau atsiveria konkurencijai, dažniausiai nacionalinio teisės aktų leidėjo iniciatyva( ), tam tikros šios sektoriaus dalys dar yra išimtinė valstybės veiklos sritis. Kad ir kaip būtų, konkurencijos teisė gali būti jai taikoma tik tiek, kiek solidarumas joje nedominuoja. Siekdamas įvertinti esamo solidarumo lygį, sprendimuose šiuo klausimu Teisingumo Teismas remiasi tam tikrais duomenimis, kad nustatytų, ar privalomi pensijų fondų draudimas arba draudimo ar pensijų sistema yra suderinami su konkurencijos teise. Dviem atvejais jis manė, kad nagrinėjama veikla nėra ekonominio pobūdžio, trim atvejais padarė priešingą išvadą.

17. Minėtoje byloje Poucet ir Pistre buvo nagrinėjamas konkurencijos teisės suderinamumo su privalomu socialinės apsaugos draudimu klausimas. Kadangi nebuvo nagrinėjama jokia konkreti veikla, Teisingumo Teismas rėmėsi nagrinėjamų subjektų pobūdžiu. Sprendimo rezoliucinėje dalyje iš tikrųjų nurodoma, kad „įmonės sąvoka Sutarties 85 ir 86 straipsnių prasme neapima institucijų, įgaliotų administruoti socialinės apsaugos sistemą, kurios, pvz., apibrėžtos sprendimuose dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą“. Prieidamas prie tokios išvados ir nenurodydamas kiekvieno atskiro veiksnio svarbos, Teisingumo Teismas pažymėjo „kad šios sistemos siekia socialinio tikslo ir remiasi solidarumo principu“( ). Įvairių solidarumo principo išraiškų apžvalga apibrėžia aplinkybes, nuo kurių turi prasidėti vertinimas( ), o „išimtinai viešasis“ šių institucijų vykdomos funkcijos pobūdis išplaukia iš to, kad ji „grindžiama nacionalinio solidarumo principu ir nesiekia jokio pelno“. Teisingumo Teismas taip pat nurodė, kad „teikiamos paslaugos yra teisėtos ir nesusijusios su įmokų dydžiu“( ).

18. Minėtoje byloje Cisal reikėjo nustatyti, ar privaloma nacionalinė draudimo nuo nelaimingų atsitikimų darbe ir profesinių ligų sistema yra suderinama su EB 82 ir EB 86 straipsniais. Sprendime Teisingumo Teismas nustatė, kad atitinkama institucija, INAIL (Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro), veikia remdamasi solidarumo principu( ) ir kad ją kontroliuoja valstybė, kuri nustato įmokų dydį ir privalomo draudimo reikalavimą. Todėl Teisingumo Teismas nemanė, kad INAIL vykdo ekonominę veiklą, o tai neleidžia taikyti konkurencijos teisės.

19. Minėtame sprendime FFSA ir kt. Teisingumo Teismui buvo pateiktas klausimas dėl senatvės draudimo sistemos administravimo monopolio, kuris buvo suteiktas savitarpio pagalbos fondui. Po nagrinėjimo buvo nuspręsta, kad institucijos, administruojančios papildomą ir neprivalomą pensijų sistemą, yra įmonės. Teisingumo Teismas tvirtina, kad pensijų sistemos draudimas yra neprivalomas, kad ji administruojama taikant kapitalizacijos principą ir kad išmokos apskaičiuojamos atsižvelgiant į įmokas. Taigi, netiesiogiai galima pripažinti, kad yra konkurencija su gyvybės draudimo įmonėmis. Galiausiai, nors galima rasti solidarumo įrodymų, Teisingumo Teismas nusprendė, kad „jie negali paneigti“ įmonės buvimo.

20. Nyderlandų sektorinis pensijų fondas, kuris nagrinėjamas Teisingumo Teisme byloje Albany( ), taip pat buvo pripažintas esantis įmonė konkurencijos teisės prasme. Buvo nurodyti trys veiksniai – būtent neprivaloma narystė fonduose, administravimas taikant kapitalizacijos principą ir sumokėtoms įmokoms proporcingos išmokos, – iš kurių išplaukia, kad yra tam tikra konkurencija tarp fondų ir gyvybės draudimo bendrovių. Viešųjų tikslų siekimas, pelno nesiekimas, solidarumo reikalavimas ir teisėti apribojimai negali „pašalinti“ vykdomos veiklos ekonominio pobūdžio. Iš tikrųjų fondo nustatytas solidarumas yra ribotas, nes suteikia naudą tik jame apdraustiems asmenims.

21. Argumentai, nurodyti minėtame sprendime Pavlov ir kt., yra panašūs. Pateikęs įrodymus dėl Nyderlandų medikų papildomo pensijų fondo panašumo į privačią gyvybės draudimo bendrovę, Teisingumo Teismas nuspendė, kad institucijai taikomi solidarumo reikalavimai negali paneigti jos, įmonės, pobūdžio.

22. Galiausiai, reikia nurodyti minėtą sprendimą AOK-Bundesverband ir kt., kuriame Teisingumo Teismas išnagrinėjo ne draudimą pensijų kasoje ar fonde, bet Vokietijos ligonių kasų nustatytus maksimalius apmokėjimo už vaistus dydžius. Nors Teisingumo Teismas galėjo, tačiau neatsisakė galimybės kasas pripažinti esant įmones dėl to, kad jos vykdė rinkos reguliavimo funkciją. Pasirinktas motyvavimas yra susijęs su valstybės taikoma solidarumo sąvoka, nes konkurencijos veiksniai draudimo nuo ligų sektoriuje negali sukurti rinkos sąlygų. Tačiau reikia pažymėti, kad šio sprendimo 58 punkte aiškiai numatyta galimybė laikyti šiuos subjektus įmonėmis, jei jie „vykdo kitus nei socialinių tikslų siekiančius sandorius“.

B – Nacionaliniame lygyje nustatytas kriterijus

23. Lyginamosios teisės analizė leidžia daryti išvadą, kad kriterijai, kuriuos valstybės narės naudoja nacionalinėje teisėje, yra panašūs į Teisingumo Teismo nurodytus kriterijus. Reikia pateikti keletą pavyzdžių, nes jie parodo, kaip valdžios institucijos ir nacionaliniai teismai aiškina įmonės sąvoką. Vokietijos( ) ir Ispanijos( ) teismų praktikoje randame kriterijų, kuriuos naudoja Bendrijos teismas. Iš tikrųjų atrodo, kad valstybinis subjektas bus laikomas įmone, kuriai taikoma konkurencijos teisė, jei rinkoje jis verčiasi veikla, galinčia turėti antikonkurencinių pasekmių.

24. Sprendimas, kurį priėmė Anglijos Competition Commission Appeal Tribunal byloje BetterCare prieš The Director of Fair Trading( ) vertas ypatingo dėmesio. North & West Belfast Health & Social Services Trust (toliau − N&W) pagal įstatymą turėjo užtikrinti senelių slaugos ir globos namų paslaugas. N&W yra senelių slaugos ir globos namų, dalį kurių administruoja privačios įmonės, savininkė. Viena iš šių įmonių, BetterCare, apkaltino N&W piktnaudžiavus dominuojančia padėtimi, nes pastaroji, kaip vienintelė šių paslaugų pirkėja, įpareigojo ją pernelyg sumažinti kainą. Anglijos teismo nuomone, pagrindinis veiksnys yra aplinkybė, kad N&W dėl šių paslaugų sudarė komercinius sandorius su globos namus administruojančiomis privačiomis įmonėmis, todėl jos veikla yra komercinio pobūdžio. Teismas taip pat nustatė, kad globos namų administravimu ir slaugos paslaugų teikimu verčiasi privatus sektorius ir kad todėl N&W konkuruoja su privačiais subjektais. Galiausiai, teismas taip pat pažymėjo, kad N&W galėjo pažeisti konkurencijos teisę.

25. Pagal Suomijos teisę aplinkybė, kad veiklą vykdo valstybinis subjektas, įgyvendindamas teisės nuostatas, gali pašalinti šio subjekto ekonominį pobūdį. Tačiau konkurencijos institucija mano, kad viešajai ligoninei, kaltinamai labai didelių laboratorijos ir radiologijos paslaugų kainų taikymu privačioje rinkoje, taip pat gali būti taikoma konkurencijos teisė( ). Švedijos teismų praktikoje valdžios institucijos veiklai taip pat netaikoma konkurencijos teisė, jei ši veikla numatyta įstatyme( ). Airijos valdžios institucijos, priešingai, atskiria ekonominę veiklą nuo reguliavimo arba darbo jėgos organizavimo funkcijų vykdymo. Airijos konkurencijos institucija taip pat nusprendė, kad nekilnojamąjį turtą nuomojanti medicinos įstaiga, įgaliota administruoti medicinos paslaugas ir teikti ligoninės paslaugas konkrečiame geografiniame regione, vykdo ekonominę veiklą( ).

C – Taikytinas kriterijus

26. Siekdamas nustatyti, ar valstybės arba valstybinio subjekto vykdoma veikla yra ekonominio pobūdžio, Teisingumo Teismas nagrinėja pavojingą sritį, nes reikia rasti pusiausvyrą tarp būtinybės apsaugoti neiškreiptą konkurenciją bendroje rinkoje ir atsižvelgti į valstybių narių kompetenciją( ). Valstybės įgaliojimams politikos srityje taikoma demokratijos kontrolė. Kitokia kontrolė taikoma rinkoje veikiantiems ūkio subjektams: jų elgesį riboja konkurencijos teisė. Tačiau, kai valstybė veikia kaip privatus ūkio subjektas, nėra pateisinama netaikyti jos veiklai jokios kontrolės. Šiuo atveju ji privalo laikytis tų pačių taisyklių. Taigi būtina nustatyti aiškų kriterijų tam, kad būtų nustatytos konkurencijos teisės taikymo ribos. Iš tikrųjų konkurencijos teisės normos taikomos tik rinkoje veikiantiems ūkio subjektams, o ne valstybėms, išskyrus jei jos teikia pagalbą įmonėms (EB 88−92 straipsniai). Tačiau nuoseklumo reikalavimas reiškia, kad jei valstybė patvirtina įmonių sprendimus( ) arba iš tikrųjų elgiasi kaip ūkio subjektas, jai gali būti taikomi EB 81−86 straipsniai. Reikia pridurti, kad EB 86 straipsnio 2 dalis netenka prasmės, jei konkurencijos teisę atsisakoma taikyti, kai tik rinkoje pasirodo valstybė ( ).

27. Aišku, taikyti konkurencijos reikalavimus sektoriuje, kuris neturi rinkos požymių, yra beprasmiška. Dėl to kiltų pavojus įpareigoti valstybes nares nuolat teisintis EB 86 straipsnio 2 dalies atžvilgiu ir reikštų neribotą konkurencijos teisės taikymo srities išplėtimą. Be to, valstybė iš esmės neveikia kaip rinkos subjektas, nes vienas iš jos pagrindinių uždavinių yra nustatyti perskirstymo mechanizmus. Kadangi šiomis sąlygomis valstybės veiklą nulemia tik solidarumo tikslas, ši veikla nepatenka į rinkos santykius. Konkurencijos teisė jai taikoma tik tiek, kiek subjektai, įgalioti įgyvendinti solidarumo tikslus, yra laikomi įmonėmis. Priešingai, jei vykdant šią veiklą nesiekiama jokio kapitalizacijos tikslo, o tai neleidžia atsirasti rinkos santykiams, ši teisė neturi būti taikoma. Valstybei taip pat taikomas nuoseklumo reikalavimas: ji gali eliminuoti iš rinkos kai kurias veiklos rūšis tik su sąlyga, kad iš tikrųjų bus įgyvendintas solidarumo principas ir nustatyta perskirstymo politika. Todėl darytina išvada, kad valstybė vaidina du skirtingus vaidmenis, kurie susiję su tuo, ar ji veikia kaip rinkos subjektas, ar vykdo solidarumu paremtą politinę veiklą. Tačiau negalima prisidengti solidarumu siekiant išvengti konkurencijos teisės taikymo ūkio subjektams.

28. Reikia skirti du atvejus. Viena vertus, jei privatūs subjektai ir viešieji subjektai verčiasi ta pačia veikla, jie gali, nors ir ribotai, konkuruoti tarpusavyje. Iš tikrųjų, abiejų tipų subjektų vykdomos veiklos tapatumas reiškia, kad teikiamos panašios paslaugos ir kad jos tenkina tą pačią paklausą rinkoje. Teisingumo Teismas netaiko lyginamojo kriterijaus kaip reikalaujančio liberalizuoti bet kokią veiklą, kurią vykdo valstybė, tačiau nori išvengti, kad viešieji subjektai galėtų konkuruoti su įmonėmis, tikėdamiesi išvengti konkurencijos teisės taikymo jų atžvilgiu. Minėtas sprendimas Höfner ir Elser gali būti aiškinamas šia prasme. Iš tikrųjų pagrindinis Teisingumo Teismo argumentas buvo valstybės nesugebėjimas patenkinti paklausą rinkoje, nes faktiškai ji leido privačioms bendrovėms pasikėsinti į jos išimtinę įdarbinimo teisę( ). Valstybė gali toliau nustatyti šios srities rinkos sąlygų apribojimus, pvz., pareigą teikti universalią paslaugą( ). Taigi valstybės kontroliuojami subjektai bus laikomi bendrojo ekonominio pobūdžio paslaugas, pvz., apibrėžtas EB 86 straipsnio 2 dalyje, administruojančiomis įmonėmis. Reikia patikrinti, ar įvykdytos šiame straipsnyje numatytos sąlygos, t .y. ar konkurencijos taisyklių taikymas nekliudo jiems įgyvendinti nustatytų uždavinių. Būtent šiame etape bus atsižvelgta į socialinius reikalavimus siekiant išsaugoti neiškreiptą konkurenciją( ).

29. Kita vertus, jei valstybė pasilieka teisėtą monopolį verstis tam tikra veikla, reiškiantį, kad negali būti jokios veiksmingos konkurencijos, ji gali veikti kaip rinkos subjektas, nes tokio monopolio buvimas negali pakeisti nagrinėjamos veiklos pobūdžio( ). Šiomis aplinkybėmis, remiantis svarbiais įrodymais, reikia patikrinti, ar veikla organizuota taip, kad ji visiškai atitinka solidarumo reikalavimus, arba priešingai, ar ji remiasi rinkos sąlygomis ir atitinkamai kapitalizacijos tikslu. Nagrinėjamo subjekto nesugebėjimas pasiekti finansinės pusiausvyros be valstybės įnašų į jo biudžetą yra pirmojo atvejo įrodymas.

30. Kad ir kokia būtų nagrinėjama sritis, valstybės vykdomas solidarumas gali būti daugiau ar mažiau stiprus. Draudimo sektoriuje, kaip tai nustatė Teisingumo Teismas savo praktikoje dėl fondų arba pensijų ar ligonių kasų draudimo, trys veiksniai leidžia nustatyti solidarumo laipsnį: narystės privalomumas, ryšys tarp mokamų įmokų ir apdraustojo asmens rizikos arba, solidarumo atveju, tarp įmokų ir pajamų, ir galiausiai, santykis tarp išmokų ir įmokų( ).

31. Kai siekiama nustatyti paslaugų teikimo solidarumo laipsnį, taikomi kiti pagrindiniai veiksniai. Visuotinio sveikatos apsaugos, telekomunikacijų ar energijos paslaugų teikimo vartotojams užtikrinimas atitinka solidarumo įtvirtinimą, jei faktinių sąnaudų skirtumai yra pašalinami teikiant pirmenybę vienodai kainai. Tačiau vien tik visuotinio paslaugų teikimo apribojimai negali panaikinti atitinkamos veiklos ekonominio pobūdžio. Aukščiausias solidarumo lygis yra pasiekiamas, jei nagrinėjama paslauga yra nemokama, nes šiuo atveju nėra jokio ryšio tarp paslaugos teikimo sąnaudų ir pirkėjo sumokėtos kainos. Pastaroji sąlyga leidžia daryti išvadą, kad sektoriuje nėra rinkos santykių. Iš tikrųjų, jei viešieji ir privatūs subjektai teikia tas pačias paslaugas, jas reikia nagrinėti atsižvelgiant į EB 86 straipsnio 2 dalį. Priešingai, jei sveikatos priežiūros paslaugas gali teikti tik valstybės kontroliuojami subjektai, kurie privalo nemokamai teikti šias paslaugas visiems į juos besikreipiantiems pacientams, tai šiuo atveju nėra jokių rinkos santykių, o veikla vykdoma vadovaujantis vien tik solidarumo principu.

32. Nors nagrinėjama byla yra susijusi su sveikatos apsaugos sektoriumi, ji vis dėlto skiriasi nuo pirmiau nurodytų sprendimų. Iš tikrųjų iš skundžiamo sprendimo matyti, kad jei SNS administruoja sveikatos draudimo sistemą Ispanijoje, ji taip pat atsakinga už sveikatos priežiūros paslaugų teikimą apdraustiems asmenims. Jei būtų keliamas klausimas dėl sveikatos priežiūros paslaugų gavėjų santykių su nacionalinės sveikatos apsaugos sistemos institucija, reikėtų taikyti kriterijus, kurie leistų įvertinti sistemos solidarumo laipsnį, pvz., nurodytus Teisingumo Teismo sprendime Poucet ir Pistre. Tačiau apeliaciniame skunde nurodytas kitoks klausimas, nes jis susijęs, pirma, su nemokamų sveikatos priežiūros paslaugų apdraustiems asmenims ekonominiu pobūdžiu ir, antra, su medicinos prekių pirkimu savo paslaugų teikėjams (skundžiamo sprendimo 40 punktas). Siekiant į jį atsakyti, reikia atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, nustatyti, ar skundžiamame sprendime pagrįstai daroma išvada, kad ši veikla nėra ekonominio pobūdžio.

III – Apeliaciniame skunde nurodytų pagrindų vertinimas

33. Išsprendęs Komisijos prieštaravimų dėl priimtinumo klausimą, pirmiausia išnagrinėsiu antrą apeliacinio skundo dalį, nes, jei Pirmosios instancijos teismas nemokamai SNS teikiamas sveikatos priežiūros paslaugas klaidingai priskyrė neekonominei veiklai, reikėtų suabejoti jo išvada. Po to nagrinėsiu pirkimo sandorio ir panaudojimo, kuriam jis skirtas, ryšį, kuris yra pirmos apeliacinio skundo dalies objektas.

A – Priimtinumas

34. Komisija teigia, kad antra FENIN nurodyto pagrindo dalis yra nepriimtina, nes ji nebuvo nurodyta pirmojoje instancijoje ir yra susijusi su faktinių aplinkybių vertinimu.

35. Komisijos nuomone, Pirmosios instancijos teismui pateiktuose dokumentuose FENIN neginčijo, kad veikla, kurią vykdo SNS administravimo subjektai, teikiantys sveikatos priežiūros paslaugas, nėra ekonominė veikla.

36. Tačiau reikia pažymėti, kad, atsakydama į Pirmosios instancijos teismo 2002 m. vasario 8 d. pateiktą klausimą dėl sprendimo Smits ir Peerbooms( ), apeliantė turėjo pateikti savo nuomonę apie nemokamai teikiamų sveikatos priežiūros paslaugų ekonominį pobūdį. Todėl, kadangi šios SNS vykdomos veiklos vertinimas buvo nagrinėjamas Pirmosios instancijos teisme, reikia konstatuoti, kad jis buvo jame nagrinėjamo ginčo dalykas.

37. Be to, Pirmosios instancijos teismas nagrinėjo šį klausimą savo sprendimo 40 punkte ir pripažino šios veiklos neekonominį pobūdį. Nustatyta, kad šalis gali ginčyti motyvus, kuriais buvo pagrįstas sprendimas( ). Todėl antrą apeliacinio skundo dalį reikia pripažinti priimtina.

38. Teisingumo Teismo apeliaciniu skundu prašoma ne įvertinti faktines aplinkybes, o patikrinti skundžiamo sprendimo 39 punkte pateiktą nemokamų sveikatos priežiūros paslaugų priskyrimą prie ekonominės ar neekonominės veiklos( ). Iš to matyti, kad Komisija nepateikė jokio nepriimtinumo motyvo, dėl kurio reikėtų atmesti antrą apeliacinio skundo dalį.

B – SNS apdraustiems asmenims nemokamai teikiamų sveikatos priežiūros paslaugų teikimo pobūdis

39. Skundžiamo sprendimo 39 punkte Pirmosios instancijos teismas nusprendė, kad „SNS, kurią administruoja ministerijos ir kiti ieškovės skunde nurodyti subjektai, veikia pagal solidarumo principą, nes yra finansuojama iš socialinių įmokų ir kitų valstybės įnašų, ir nemokamai teikia paslaugas visiems minėtiems apdraustiems asmenims“. Iš to jis padarė išvadą, taikydamas Teisingumo Teismo praktiką dėl įmonės sąvokos, kad „šios institucijos, administruodamos SNS, neveikia kaip įmonės“.

40. Apeliaciniu skundu tvirtinama, kad Pirmosios instancijos teismas padarė dvi teisės klaidas, pirma, nepateikęs funkcinio ekonominės veiklos sąvokos aiškinimo, antra, per plačiai išaiškinęs solidarumo principą.

41. Apeliantės nuomone, pirmą klaidą lėmė tai, kad Pirmosios instancijos teismas neįvertino atskirai kiekvienos SNS veiklos. Iš tikrųjų Pirmosios instancijos teismas bendrai įvertino visas SNS veiklos rūšis, neatsižvelgęs į tai, kad ji, pirma, teikia privalomojo sveikatos draudimo paslaugas savo apdraustiesiems ir, antra, kad ji teikia jiems nemokamas sveikatos priežiūros paslaugas. Net jei draudimo faktas suteikia teisę į sveikatos priežiūrą, sveikatos priežiūros paslaugų teikimą galima nagrinėti atskirai nuo pareigos apsidrausti. Nors privalomą draudimą reguliuoja solidarumo principas, sveikatos priežiūros paslaugų teikėjai konkuruojant tarpusavyje, apdrausti asmenys gali laisvai pasirinkti sveikatos priežiūros įstaigą.

42. Iš skundžiamo sprendimo matyti, kad SNS akivaizdžiai vykdo abi šias veiklos rūšis. Taip pat aišku, kad Pirmosios instancijos teismas, atskirai neįvertinęs kiekvienos veiklos rūšies, atliko vieną bendrą SNS vertinimą.

43. Tačiau iš teismų praktikos matyti, kad būtina atskirai išnagrinėti kiekvieną institucijos vykdomos veiklos rūšį, siekiant nustatyti, ar ją reikia pripažinti ekonomine( ). Įvertinti kiekvieną veiklos rūšį atskirai ypač būtina kalbant apie viešąjį subjektą, nes jis gali veikti kaip ūkio subjektas, vykdydamas vieną veiklą, nors tuo pačiu metu jis taip pat gali vykdyti neekonomines funkcijas.

44. Taigi bendrai įvertinęs SNS ir atskirai neišnagrinėjęs nemokamo sveikatos priežiūros paslaugų teikimo, Pirmosios instancijos teismas padarė teisės klaidą. Tačiau ši klaida neturėtų pasekmių skundžiamame sprendime padarytai išvadai, jei šis nemokamas sveikatos priežiūros paslaugų teikimas būtų laikomas neekonomine veikla( ).

45. Tačiau apeliantės nuomone, per plačiai aiškindamas solidarumo principo sąvoką, Pirmosios instancijos teismas nepagrįstai laiko nemokamą sveikatos priežiūros paslaugų teikimą neekonomine veikla. Ši apeliacinio skundo dalis yra susijusi su esminiu klausimu, į kurį Teisingumo Teismas turi atsakyti šioje byloje, t. y. ar SNS nemokamas sveikatos priežiūros paslaugų teikimas buvo pagrįstai laikomas neekonomine veikla.

46. Prieš darydamas išvadą, kad SNS vykdo neekonominę veiklą, Pirmosios instancijos teismas išaiškino sprendimus Poucet ir Pistre, FFSA ir kt. ir Albany, skundžiamo sprendimo 38 punkte pažymėdamas, kad „ligonių kasas administruojančios institucijos <...> atlieka tik socialinę funkciją, kad ši veikla grindžiama nacionalinio solidarumo principu ir, galiausiai, kad šia veikla nesiekiama jokio pelno, nes išmokamos išmokos yra numatytos įstatymu ir nepriklauso nuo įmokų dydžio“.

47. Tačiau kriterijus, kurį nurodė Teisingumo Teismas minėtuose sprendimuose, negali būti tinkamas pagrindas, leidžiantis nustatyti sveikatos priežiūros paslaugų teikimo pobūdį. Iš tikrųjų nors, kaip minėjau, Pirmosios instancijos teismo nurodytuose sprendimuose Teisingumo Teismas nagrinėjo, ar privalomas draudimas ligonių ar draudimo kasose yra suderinamas su Bendrijos konkurencijos teise, aišku, kad vertintina veikla yra ne privalomo draudimo nuo ligų veikla, kurią SNS taip pat vykdo, o sveikatos priežiūros paslaugų teikimas. Todėl šiame sektoriuje esantį solidarumo laipsnį reikia įvertinti atsižvelgiant į kitus veiksnius, kurie yra svarbūs ligonių ar draudimo kasų veiklai( ).

48. Teisingumo Teismas yra priėmęs kelis sprendimus dėl medicinos veiklos, nagrinėdamas laisvą paslaugų teikimą, tad gali būti naudinga remtis šia teismų praktika, siekiant įvertinti nemokamos sveikatos priežiūros veiklos, kurią SNS teikia apdraustiems asmenims, pobūdį.

49. Pagal nusistovėjusią teismų praktiką „paslaugomis Sutarties prasme laikomos paprastai už atlygį teikiamos paslaugos, kurių nereglamentuoja teisės nuostatos dėl laisvo prekių, kapitalo ir asmenų judėjimo“( ). Bendrai kalbant, Teisingumo Teismas nusprendė, kad „medicinos veikla patenka į Sutarties 60 straipsnio taikymo sritį“( ). Šiuo atveju galima pakartoti generalinio advokato G. Tesauro žodžius, kad socialinės apsaugos sektorius nėra „Bendrijos teisės nepasiekiama sala“( ). Teisingumo Teismo nuomone, valstybių narių savarankiškumas organizuojant savo socialinės apsaugos sistemas nekliudo taikyti pagrindines laisves( ). Tačiau nacionalinis teisės aktų leidėjas turi apibrėžti „pirma, teisės ar pareigos dalyvauti socialinės apsaugos sistemoje sąlygas, o antra, sąlygas, kurios suteikia teisę teikti paslaugą“( ).

50. Aplinkybė, kad valstybė prisideda finansuojant medicinos paslaugas, nereiškia, kad medicinos veiklos negalima pripažinti paslauga( ). Teismų praktikoje taip pat nustatyta, jog vien fakto, kad medicinos paslauga pacientui gali būti teikiama nemokamai, nepakanka, kad ši veikla nepatektų į EB 49 straipsnio taikymo sritį. Iš tikrųjų Teisingumo Teismas aiškiai nusprendė sprendime Smits ir Peerbooms, kad sveikatos priežiūros paslaugos, kurias nemokamai teikia ligoninės, yra paslaugos EB 49 straipsnio prasme. Nesvarbu, kad paslaugos gavėjas už ją nemoka, nes „ligonių kasų atliekami mokėjimai <...> yra užmokestis už ligoninės paslaugas ir, be abejo, reiškia jų atlygintiną pobūdį“( ).

51. Iš pirmo žvilgsnio atrodo, kad reikėjo priimti panašų sprendimą dėl laisvo paslaugų teikimo ir laisvos konkurencijos, nes šiomis Bendrijos teisės nuostatomis siekiama sukurti bendrą vidaus rinką( ). Tačiau laisvos konkurencijos ir laisvo paslaugų teikimo taikymo sritys skiriasi. Iš tikrųjų niekas netrukdo laikyti mainų sandorio paslaugų teikimu, net jei mainuose dalyvaujančios šalys nėra įmonės konkurencijos teisės prasme( ). Be to, kaip sakiau( ), valstybės narės gali pašalinti iš konkurencijos teisės taikymo srities kai kurias veiklos rūšis, organizuojamas taip, kad jose dominuotų solidarumo principas, ir tokiu atveju konkurencijos teisė būtų netaikoma. Tačiau nesvarbu, kaip nacionaliniame lygmenyje organizuota veikla, – tai iš tikrųjų nedaro jokio poveikio laisvo paslaugų teikimo principo taikymui. Be to, nors nemokamas sveikatos priežiūros paslaugų teikimas, be abejo, yra ekonominė veikla EB 49 straipsnio prasme( ), iš to nebūtinai išplaukia, kad ją vykdantiems subjektams taikoma konkurencijos teisė.

52. Šiuo atveju neatrodo, kad SNS apdraustiems asmenims teikiamos sveikatos priežiūros paslaugos yra kitokio pobūdžio nei viešųjų ligoninių teikiamos paslaugos byloje Smits ir Peerbooms. Nors ši veikla apima ne tik priežiūrą ligoninėje, ji vis dėlto apima ir šias priežiūros paslaugas. Taip pat, jei pacientai nesumoka už sveikatos priežiūros specialistų jiems suteiktas priežiūros paslaugas, pastarieji vis tiek gauna už jas atlyginimą. Tačiau, norint įvertinti, ar šiai veiklai taikoma konkurencijos teisė, būtina nustatyti, ar valstybė, siekdama įgyvendinti perskirstymo politiką, šią veiklą patikėjusi tik valstybiniams subjektams, kurie vadovaujasi tik solidarumo sumetimais, ketino iš jos pašalinti bet kokius rinkos santykius.

53. Iš skundžiamo sprendimo matyti, kad SNS privalo užtikrinti nemokamų paslaugų teikimą visiems apdraustiems asmenims. Tačiau Pirmosios instancijos teismas nenurodė, ar viešieji subjektai visiškai patenkina rinkos poreikį arba ar įmonės požymių turintys privatūs subjektai taip pat joje dalyvauja. Taigi nėra duomenų, reikalingų priimti sprendimą dėl SNS teikiamų sveikatos priežiūros paslaugų neekonominio pobūdžio.

54. 1997 m. balandžio 25 d. Ley 15/1997 sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud( ) leidžia SNS perduoti sveikatos priežiūros paslaugų teikimą privatiems subjektams. Iš Ispanijos vyriausybės atsakymų į Pirmosios instancijos teismo 2002 m. sausio 15 d. jam pateiktą klausimą aišku, kad dalies sveikatos priežiūros paslaugų teikimą užtikrina privatus sektorius. Todėl reikia grąžinti bylą Pirmosios instancijos teismui, kad jis priimtų sprendimą dėl faktų, būtinų nustatyti, ar Ispanijoje privatus ir viešasis sveikatos sektorius veikia kartu arba ar nemokamai teikiant sveikatos priežiūros paslaugas esantis solidarumas dominuoja.

55. Bet kuriuo atveju, net jei būtų prieita prie išvados, kad SNS vykdo ekonominę veiklą, nekiltų abejonių dėl SNS siekiamų socialinių tikslų, nes tokia išvada nekliudo taikyti solidarumo principo tiek kalbant apie finansavimo būdą iš socialinių įmokų ir kitų valstybės įnašų, tiek kalbant apie nemokamai teikiamas paslaugas visiems apdraustiems asmenims. Iš tikrųjų nėra prieštaravimo tarp konkurencijos teisės taikymo ir pripažinimo, kad tam tikruose sektoriuose turi būti taikomos specialios taisyklės. Atvirkščiai, EB 86 straipsnio 2 dalis yra pagrindas suteikti išimtines teises įmonėms, teikiančioms bendrojo intereso paslaugas( ). Galimos konkurencijos teisės taikymo tam tikrai bendrojo intereso paslaugas teikiančių įmonių veiklai pasekmės sveikatos apsaugos sumažėjimui nebūtų didesnės nei pasekmės, atsiradusios taikant laisvo judėjimo principą sveikatos sektoriuje. Abiem atvejais Bendrijos teisė siekia įtraukti atvirumo ir skaidrumo principus į sveikatos apsaugos sistemą, kurie pradžioje buvo įtvirtinti nacionaliniu mastu( ).

56. Tačiau šiuo atveju, net jei neabejojama, kad SNS yra įgaliota nemokamai teikti sveikatos priežiūros paslaugas visiems apdraustiems asmenims (skundžiamo sprendimo 39 ir 40 punktai), vis dėlto ministerijoms ir kitiems apeliaciniame skunde nurodytiems subjektams tenkantis SNS administravimo vaidmuo nėra aiškiai apibrėžtas. Tačiau subjektas gali būti laikomas įmone dėl vykdomos ekonominės veiklos, tik jei jis iš tiesų šią veiklą vykdo( ). Be to, net jei būtų nustatyta, kad norint taikyti konkurencijos teisę SNS turi būti laikoma įmone, dar reikia įsitikinti, kad FENIN apeliaciniame skunde nurodytos institucijos vykdo tokią veiklą. Tai turėtų nustatyti Pirmosios instancijos teismas, jei nuspręstų dėl SNS teikiamų sveikatos priežiūros paslaugų ekonominio pobūdžio.

57. Dėl nurodytų priežasčių siūlau Teisingumo Teismui patvirtinti antrą pagrindo dalį ir grąžinti bylą Pirmosios instancijos teismui, kad jis įvertintų faktines aplinkybes, būtinas nustatyti, ar SNS administravimo subjektų veikla yra ekonominio pobūdžio ir atitinkamai ar Komisija pagrįstai atmetė FENIN skundą.

C – Ryšys tarp pirkimo ir veiklos, kuriai skirtos prekės ir paslaugos, pobūdžio

58. Jei, priešingai nei siūloma, Teisingumo Teismas nuspręstų patvirtinti skundžiamą sprendimą, nustatantį, kad nemokamas sveikatos priežiūros paslaugų teikimas nėra ekonominė veikla, reikėtų išnagrinėti pirmą apeliacinio skundo pagrindo dalį, kurioje kritikuojamas ryšys tarp pirkimo pobūdžio ir vėlesnio įsigytų prekių panaudojimo.

59. Pirmoje apeliacinio skundo dalyje FENIN kritikuoja skundžiamo sprendimo 36 punktą, kuriame nurodoma, kad „būtent prekių ar paslaugų pasiūla nagrinėjamoje rinkoje apibūdina ekonominę veiklą, o ne pats pirkimas“. Pirmosios instancijos teismas taip pat teigia, kad „negalima atskirti prekės pirkimo nuo vėlesnio jos panaudojimo“, nes „būtent ekonominis ar neekonominis vėlesnio panaudojimo pobūdis apibūdina pirkimo pobūdį“.

60. FENIN ginčija Pirmosios instancijos teismo nustatytą ryšį tarp pirkimo pobūdžio ir vėlesnio panaudojimo pobūdžio. Jis paremtas klaidingu teismų praktikos aiškinimu, kelia praktinių sunkumų ir sumažina Bendrijos konkurencijos teisės veiksmingumą.

61. Pirma, FENIN mano, kad teismų praktikoje, kuria Pirmosios instancijos teismas grindžia savo argumentus, konkrečiai kalbant, sprendimuose Komisija prieš Italiją( ) ir Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali( ), ekonomine veikla laikoma tik prekių ar paslaugų pasiūla rinkoje, nieko nekalbant apie pirkimo pobūdį. Taigi, apeliantės nuomone, šie sprendimai neturėtų reikšmės pripažįstant, kad pirkimas nėra ekonominė veikla.

62. Tiesa, kad vienas iš kriterijų, kuriais remiantis subjektas pripažįstamas esantis įmonė, yra jo dalyvavimas rinkoje. Tačiau esminis rinkos požymis yra mainai tarp ūkio subjektų – pasiūla ir pirkimas. Šiuo atveju visiškai neaišku, kaip galima vienam iš jų taikyti konkurencijos teisę, o kitam jos netaikyti, nes jie yra tarpusavyje susiję. Tačiau šie samprotavimai savaime nepaneigia Pirmosios instancijos teismo argumentų, kad prekės pirkimo kvalifikacija priklauso nuo vėlesnio jos panaudojimo.

63. Antra, FENIN pažymi prieštaravimą tarp skundžiamo sprendimo ir minėto sprendimo Pavlov ir kiti. Pastarajame sprendime Teisingumo Teismas, nustatydamas medikų draudimo pensijų kasose ekonominį pobūdį, pripažino, kad draudimas yra glaudžiai susijęs su jų profesine veikla ir todėl jis turi būti laikomas patenkančiu į šią ekonominio pobūdžio veiklą( ). Pagal generalinio advokato F. G. Jacobs pasiūlymą( ) Teisingumo Teismas atskyrė asmeninei sričiai priklausančią veiklą nuo veiklos, kuri priklauso medikų ekonominės veiklos sričiai. Iš tikrųjų tik tarpinė paklausa, priešingai nei galutinė paklausa, gali būti laikoma priklausančia ekonominei sričiai( ). Privačių vartotojų paklausai, kuri visada yra galutinė paklausa, priešingai, nėra taikoma konkurencijos teisė.

64. Skundžiamas sprendimas visiškai neprieštarauja šiems argumentams. Iš tikrųjų, kalbant apie viešąsias institucijas, kurios tuo pačiu metu vykdo ir ekonominę, ir kitokio pobūdžio veiklą, tik su jų ekonomine veikla susijusi paklausa gali patekti į konkurencijos teisės taikymo sritį. Tačiau pirkimas, skirtas neekonominei veiklai, prilygsta vartotojų galutinei paklausai ir jam netaikoma konkurencijos teisė. Tačiau šiuo atveju medicinos prekių pirkimas yra aiškiai susijęs su SNS teikiamomis sveikatos priežiūros paslaugomis.

65. Apeliaciniame skunde nurodyta, kad siekdamas nustatyti SNS pirkimo veiklos ekonominį pobūdį Pirmosios instancijos teismas turėjo išnagrinėti, ar ji gali daryti antikonkurencinį poveikį, tam, kad nebūtų sudaromos „nepagrįstos imuniteto zonos“. Tačiau toks kriterijus negali būti taikomas, nes tada bet kuriam valstybės, valstybinių subjektų ar pirkėjų pirkimui būtų taikoma konkurencijos teisė. Tačiau, kaip teisingai pažymėta ir skundžiamame sprendime, pirkimas patenka į konkurencijos teisės taikymo sritį tik tiek, kiek apima ekonominės veiklos vykdymą. Be to, jei būtų pritarta apeliaciniame skunde pateiktiems teiginiams, būtų sumažintas viešosioms rinkoms taikomų normų veiksmingumas( ). Ryšys tarp ieškovų nurodomo elgesio ir atitinkamos institucijos neekonominės veiklos yra taip pat pagrindinis konkurencijos teisės netaikymo argumentas minėtame sprendime Eurocontrol. Buvo nuspręsta, kad Eurocontrol vykdomas rinkliavų surinkimas nėra ekonominio pobūdžio, nes jis atliktas vykdant neekonominę veiklą.

66. Sprendimas Ambulanz Glöckner, kurį apeliantė nurodė pagrįsdama savo argumentus, priešingai, patvirtina Pirmosios instancijos teismo požiūrį, nes Teisingumo Teismas nurodė, kad viešosios valdžios institucijos atsisakymo suteikti vežėjui leidimą nereikia nagrinėti, atsižvelgiant į EB 81 straipsnį, nes toks sprendimas nesusijęs su ekonominės veiklos vykdymu, o, priešingai, siekia ją reglamentuoti ir apriboti. Taigi, jei pirkimas yra susijęs su neekonominių funkcijų vykdymu, jis gali nepatekti į konkurencijos teisės taikymo sritį. Tokia išvada atitinka ekonomikos teoriją, pagal kurią monopsonija nekelia didelės grėsmės konkurencijai, nes ji nebūtinai daro didelį poveikį priešsrovinei rinkai. Be to, vienintelė superkanti įmonė nėra suinteresuota daryti tokio spaudimo savo tiekėjams, kad jie būtų priversti pasitraukti iš pasrovinės rinkos( ). Taigi negalima panaikinti skundžiamo sprendimo, motyvuojant tuo, kad jame buvo klaidingai išaiškinta teismų praktika dėl pirkimo ekonominio pobūdžio nustatymo.

67. Galiausiai FENIN nurodo, kad Pirmosios instancijos teismo pateiktas klaidingas išaiškinimas sukėlė daug praktinių sunkumų. Ji tvirtina, kad perkant beveik neįmanoma atskirti ekonominei veiklai skirtų pirkimų nuo neekonominei veiklai skirtų pirkimų.

68. Aišku, kartais yra sunku atskirti ekonominę veiklą nuo neekonominės, kai ją vykdo ta pati institucija. Tačiau, priešingai nei teigiama apeliaciniame skunde, šis sunkumas negali pakeisti konkurencijos teisės taikymo kriterijaus, t. y. ekonominės veiklos vykdymo kriterijaus. Remiantis šiuo kriterijumi neišvengiamai konkurencijos teisė būtų taikoma tik ekonominei mišrias funkcijas vykdančių subjektų veiklai( ). Jeigu būtų laikomasi apeliaciniame skunde nurodytų argumentų, institucijai vykdant ekonominę veiklą, konkurencijos teisė būtų taikoma visoms jos veiklos rūšims. Tokia išvada prieštarautų teismų praktikoje nustatytam įmonės funkciniam kriterijui.

69. Kadangi nė vienu iš apeliacinio skundo pirmoje dalyje nurodytų argumentų neįrodyta, kad SNS medicinos prekių pirkimą reikia atskirti nuo sveikatos priežiūros paslaugų teikimo, reikia patvirtinti šią skundžiamo sprendimo dalį.

IV – Išvada

70. Atsižvelgdamas į pirmiau nurodytus samprotavimus, Teisingumo Teismui siūlau:

1. Pripažinti pagrįsta antrą apeliacinio skundo pagrindo dalį ir grąžinti bylą Pirmosios instancijos teismui, kad jis priimtų sprendimą dėl faktinių aplinkybių, būtinų nustatyti, ar Ispanijos nacionalinės sveikatos apsaugos sistemos administravimo subjektų veikla yra ekonominio pobūdžio ir atitinkamai ar Komisija pagrįstai atmetė Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) skundą.

2. Atmesti pirmą apeliacinio skundo dalį.