Byla T‑464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale)

prieš

Europos Bendrijų Komisiją

„Konkurencija – Reglamentas (EEB) Nr. 4064/89 – Sprendimas, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su bendrąja rinka – Įrašytos ir internete prieinamos muzikos rinkos – Kolektyvinės dominuojančios padėties buvimas – Kolektyvinės dominuojančios padėties sukūrimo galimybė – Sąlygos – Rinkos skaidrumas – Atgrasymo priemonės – Motyvavimas – Akivaizdi vertinimo klaida“

2006 m. liepos 13 d. Pirmosios instancijos teismo (trečioji kolegija) sprendimas II‑0000

Sprendimo santrauka

1. Konkurencija – Koncentracijos – Suderinamumo su bendrąja rinka vertinimas – Kolektyvinės dominuojančios padėties, itin apribojančios veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje, sukūrimas

(Tarybos reglamentas Nr. 4064/89)

2. Konkurencija – Koncentracijos – Suderinamumo su bendrąja rinka vertinimas – Kolektyvinė dominuojanti padėtis, itin apribojanti veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje

(Tarybos reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalis)

3. Konkurencija – Koncentracijos – Suderinamumo su bendrąja rinka vertinimas – Kolektyvinės dominuojančios padėties, itin apribojančios veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje, sukūrimas

(Tarybos reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalis)

4. Konkurencija – Koncentracijos – Kolektyvinės dominuojančios padėties, itin apribojančios veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje, sukūrimo arba egzistavimo galimybė

(Tarybos reglamentas Nr. 4064/89)

5. Konkurencija – Koncentracijos – Suderinamumo su bendrąja rinka pripažinimas pagal Reglamento Nr. 4064/89 6 straipsnio 1 dalies b punktą

(EB 253 straipsnis; Tarybos reglamento Nr. 4064/89 6 straipsnio 1 dalies b punktas)

6. Institucijų aktai – Motyvavimas – Pareiga – Apimtis

(EB 253 straipsnis; Tarybos reglamento Nr. 17 3 straipsnis ir reglamentas Nr. 4064/89)

7. Konkurencija – Koncentracijos – Komisijos tyrimas

(Tarybos reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnis)

8. Konkurencija – Koncentracijos – Administracinė procedūra – Pranešimas apie kaltinimus

(Tarybos reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnis)

9. Konkurencija – Koncentracijos – Administracinė procedūra

(Tarybos reglamentas Nr. 4064/89)

10. Konkurencija – Koncentracijos – Suderinamumo su bendrąja rinka vertinimas – Kolektyvinės dominuojančios padėties, itin apribojančios veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje, sustiprinimas

(Tarybos reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalis)

11. Konkurencija – Koncentracijos – Suderinamumo su bendrąja rinka vertinimas – Kolektyvinės dominuojančios padėties, itin apribojančios veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje, sukūrimas arba tokios egzistuojančios padėties sustiprinimas

(Tarybos reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalis)

12. Konkurencija – Koncentracijos – Suderinamumo su bendrąja rinka vertinimas – Kolektyvinės dominuojančios padėties, itin apribojančios veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje, sukūrimas

(Tarybos reglamentas Nr. 4064/89)

1. Pagal Reglamentą Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės, kalbant apie kolektyvinės dominuojančios padėties sukūrimo riziką, Komisija, remdamasi perspektyvine atitinkamos rinkos analize, turi įvertinti, ar jos nagrinėjama koncentracija nulemia tokios situacijos atsiradimą, kai veiksminga konkurencija atitinkamoje rinkoje bus itin apribota koncentracijoje dalyvaujančių įmonių ir vienos ar kelių trečiųjų įmonių, kurios pirmiausia dėl tarp jų egzistuojančių ryšių turi pakankamai galios bendrai ir daugiausia nepriklausomai nuo kitų konkurentų, savo klientų ir galiausiai vartotojų veikti rinkoje.

Tokia perspektyvi analizė kolektyvinio dominavimo atveju reikalauja atidžiai išnagrinėti, visų pirma, aplinkybes, kurios kiekvienos konkrečios bylos atveju yra svarbios vertinant koncentracijos poveikį konkurencijai referencinėje rinkoje, o Komisija turi pateikti svarių įrodymų.

Iš tikro reikia atlikti ne praeities įvykių, su kuriais dažniausia susiję daugybė faktų, leidžiančių suprasti jų priežastis, ir net ne dabarties įvykių analizę, o numatyti įvykius, su didesne ar mažesne tikimybe įvyksiančius ateityje, jeigu nebus priimtas planuojamą koncentraciją draudžiantis ar sąlygas jai nustatantis sprendimas. Taigi tokia analizė reikalauja įsivaizduoti įvairias priežasties ir pasekmės grandines, siekiant pasiremti labiausiai tikėtinomis.

(žr. 245, 248, 522–523 punktus)

2. Kolektyvinio dominavimo situacija, kuri itin apriboja veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje ar didelėje jos dalyje, gali atsirasti po koncentracijos, kai, atsižvelgiant į tikrąsias atitinkamos rinkos ypatybes ir jos struktūros pokyčius, kuriuos nulėmė sandorio užbaigimas, koncentracijos pasekmė būtų ta, kad, žinodama apie bendrus interesus, kiekviena dominuojančios oligopolijos narė manytų, jog galima, ekonomiškai racionalu, taigi ir pageidautina ilgą laiką vykdyti tokią pačią politiką rinkoje, siekiant parduoti didesnėmis už konkurencingas kainomis, nesant reikalo sudaryti susitarimo ar pradėti taikyti suderintus veiksmus pagal EB 81 straipsnį, kai faktiniai ar potencialūs konkurentai ar netgi vartotojai ir pirkėjai negali veiksmingai reaguoti.

(žr. 246 punktą)

3. Kad koncentracija sukurtų kolektyvinę padėtį, itin apribojančią veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje ar didelėje jos dalyje, turi būti įvykdytos trys sąlygos. Pirma, rinka turi būti pakankamai skaidri, kad savo elgesį derinančios įmonės galėtų pakankamai kontroliuoti, ar yra laikomasi derinimo taisyklių. Antra, disciplina reikalauja, kad nuo taisyklių nukrypstančio elgesio atveju būtų tam tikros formos atgrasymo mechanizmas. Trečia, derinime nedalyvaujančių įmonių, t. y. esamų ar būsimų konkurentų, taip pat klientų reakcija neturi pakenkti rezultatams, kurių tikimasi pasiekti derinimu.

(žr. 247 punktą)

4. Nors kontroliuojant koncentracijas tarp įmonių pagal Reglamentą Nr. 4064/89 Komisija, vertindama riziką, kad tokia dominuojanti padėtis bus sukurta, privalo ex hypothesi atlikti sudėtingą prognozę dėl tikėtinų rinkos ir konkurencijos sąlygų pokyčių, remdamasi perspektyvia analize, apimančia sudėtingus ekonominius vertinimus, kuriuos atlikdama Komisija turi didelę diskreciją, išvadą, kad yra kolektyvinė dominuojanti padėtis, savaime patvirtina konkreti priimant sprendimą buvusios situacijos analizė. Kolektyvinės dominuojančios padėties buvimo fakto nustatymas turi būti paremtas daugeliu įrodytų praeities ar dabarties faktinių aplinkybių elementų, rodančių, kad konkurencija rinkoje itin ribojama, nes tam tikros įmonės yra įgijusios pakankamai galios kartu vienodai veikti toje rinkoje, neatsižvelgiant į savo konkurentus, klientus ir vartotojus.

Iš to išplaukia, kad, vertinant kolektyvinės dominuojančios padėties buvimą, nors kolektyvinės dominuojančios padėties sukūrimo sąlygos, kurios buvo kildinamos iš teorinės kolektyvinės dominuojančios padėties sąvokos analizės, iš tiesų taip pat yra būtinos, vis dėlto atitinkamomis aplinkybėmis jos gali būti nustatytos netiesiogiai, remiantis net labai heterogeniškais požymiais bei įrodymais, susijusiais su kolektyvinės dominuojančios padėties buvimui būdingais ženklais, reiškiniais ir fenomenais.

Taigi visų pirma glaudaus kainų derinimo ilgą laiką, ypač jeigu jos didesnės už konkurencines, kartu su kitais kolektyvinei dominuojančiai padėčiai būdingais veiksniais gali, nesant alternatyvaus pagrįsto paaiškinimo, pakakti kolektyvinės dominuojančios padėties buvimui įrodyti, net jei nėra tvirtų tiesioginių didelio rinkos skaidrumo įrodymų, nes toks skaidrumas tokiomis aplinkybėmis gali būti numanomas.

(žr. 250–252 punktus)

5. Kai Komisija pripažįsta koncentraciją suderinamą su bendrąja rinka remdamasi Reglamento Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės 6 straipsnio 1 dalies b punktu, su pareiga nurodyti motyvus susijusi būtina ir pakankama sąlyga yra ta, kad sprendime būtų aiškiai ir nedviprasmiškai nurodyti motyvai, kodėl Komisija mano, kad nagrinėjama koncentracija nesukelia rimtų abejonių dėl jos suderinamumo su bendrąja rinka. Tačiau iš to įpareigojimo negalima daryti išvados, kad tokiu hipotetiniu atveju Komisija privalo pateikti savo visų teisinių ir faktinių aplinkybių, kurios gali būti susijusios su koncentracija, apie kurią buvo pranešta, ir (arba) kurios buvo nurodytos per administracinę procedūrą, vertinimo motyvus.

(žr. 281 punktą)

6. Kontroliuojant koncentracijas tarp įmonių pagal Reglamentą Nr. 4064/89, pranešimas apie kaltinimus yra tik parengiamasis dokumentas, kurio išvados absoliučiai laikino pobūdžio, ir Komisija privalo atsižvelgti į per administracinę procedūrą gautus įrodymus, taip pat į suinteresuotųjų įmonių pateiktus argumentus bei privalo atmesti visus kaltinimus, kurie galiausiai gali pasirodyti esą nepagrįsti. Tai a fortiori taikoma laikinų išvadų, padarytų prieš kelerius metus nagrinėjant kitą koncentraciją, atveju arba kitos konkurencijos institucijos kitomis aplinkybėmis padarytų išvadų atveju.

Taigi galutinis sprendimas turi būti pagrįstas tik visomis aplinkybėmis ir įrodymais, turinčiais reikšmės vertinant pasekmes, kurių numatoma koncentracija turės konkurencijai nagrinėjamose rinkose. Todėl darytina išvada, kad vien tai, jog Komisija savo sprendime nepaaiškino pasikeitusios pozicijos ir nepalygino tokios pozicijos su jos pranešime apie kaltinimus išdėstytąja, savaime negali būti laikoma nepakankamu motyvavimu ar motyvavimo nebuvimu.

(žr. 285, 300, 335 punktus)

7. Pagrindinės Reglamento Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės nuostatos, visų pirma jo 2 straipsnis, suteikia Komisijai tam tikrą diskreciją, visų pirma susijusią su ekonominio pobūdžio vertinimais. Todėl Bendrijos teismams atliekant pasinaudojimo tokia diskrecija kontrolę (tokia diskrecija yra esminė apibrėžiant koncentraciją reglamentuojančias taisykles), būtina atsižvelgti į diskreciją, kurią numanomai suteikia ekonominio pobūdžio nuostatos, sudarančios koncentracijas reglamentuojančių taisyklių dalį.

Net jei Bendrijos teismas pripažįsta, kad Komisija turi ekonominių klausimų vertinimo laisvę, tai nereiškia, kad jis turi susilaikyti nuo Komisijos atliktos ekonominių rodiklių interpretacijos kontrolės. Iš tikrųjų jis turi patikrinti ne tik pateikiamų įrodymų dalykinį teisingumą, jų patikimumą ir nuoseklumą, bet ir tai, ar šie įrodymai atspindi visus esminius duomenis, į kuriuos reikėjo atsižvelgti vertinant kompleksinę situaciją, ir ar jie gali pagrįsti jais remiantis padarytas išvadas.

(žr. 327–328 punktus)

8. Kontroliuojant koncentracijas tarp įmonių pagal Reglamentą Nr. 4064/89, pranešimas apie kaltinimus yra tik parengiamasis dokumentas, kurio išvados absoliučiai laikino pobūdžio, ir Komisija privalo atsižvelgti į per administracinę procedūrą gautus įrodymus, taip pat į susijusių įmonių pateiktus argumentus bei atmesti visus kaltinimus, kurie galiausiai gali pasirodyti esą nepagrįsti. Tai a fortiori taikoma laikinų išvadų, padarytų prieš kelerius metus nagrinėjant kitą koncentraciją, atveju arba kitos konkurencijos institucijos kitomis aplinkybėmis padarytų išvadų atveju. Tačiau tai nereiškia, kad pranešimas apie kaltinimus yra visiškai nevertingas ar nereikšmingas. Iš tiesų siekiant užkirsti kelią tam, kad visa administracinė tyrimo procedūra netektų net mažiausios reikšmės, Komisija privalo galėti paaiškinti, aišku, ne sprendime, tačiau bent jau vykstant procesui Pirmosios instancijos teisme, kodėl ji mano, kad jos pirminės išvados yra neteisingos; tačiau ypač visos sprendime pateiktos išvados turi atitikti pranešime apie kaltinimus nurodytas faktines aplinkybes, jei nenustatoma, kad tos aplinkybės yra neteisingos.

(žr. 335, 410 punktus)

9. Nors koncentracijų kontrolės procedūra iš tiesų dideliu mastu yra paremta pasitikėjimu, nes negalima reikalauti, kad Komisija pati iki smulkiausių detalių išsiaiškintų, ar visa jai pateikta informacija yra patikima ir tiksli, kita vertus, pastaroji negali eiti taip toli ir nepatikrinusi leisti, kad koncentracijos šalys būtų atsakingos už tam tikras tyrimo dalis, visų pirma, kai tie aspektai yra esminis elementas, kuriuo pagrįstas sprendimas, ir kai koncentracijos šalių pateikti duomenys bei vertinimai yra visiškai priešingi Komisijos atliekant tyrimą surinktai informacijai ir išvadoms, kurias ji padarė remdamasi ta informacija.

(žr. 415 punktą)

10. Rinkos skaidrumas, būtinas, kad būtų galima nustatyti kolektyvinę dominuojančią padėtį, kurią sustiprina koncentracija, yra toks, kuris leidžia kiekvienam dominuojančios oligopolijos nariui žinoti apie kitų elgesį, siekiant išsiaiškinti, ar jie elgiasi taip pat, t. y. kuris suteikia priemonių sužinoti, ar kiti subjektai taiko ir išlaiko tokią pačią strategiją. Todėl rinkos skaidrumo turėtų pakakti tam, kad kiekvienas dominuojančios oligopolijos narys galėtų pakankamai tiksliai ir iš karto sužinoti apie kiekvieno kito nario elgesio rinkoje pokyčius. Reikiamas skaidrumas nereiškia, kad kiekvienas narys gali bet kuriuo momentu sužinoti kitų oligopolijos narių tikslių kiekvieno pardavimo sąlygų smulkiausią detalę, tačiau jis turi leisti, pirma, nustatyti numanomo derinimo sąlygas ir, antra sukelti rimtą riziką, kad kiti oligopolijos nariai sužinos apie nuo taisyklių nukrypstantį elgesį, dėl kurio numanomam derinimui kiltų pavojus.

(žr. 440 punktą)

11. Pagal Reglamentą Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės tiriant, ar nesukurta kolektyvinė dominuojanti padėtis, itin apribojanti veiksmingą konkurenciją Bendrojoje rinkoje, kad kolektyvinės dominuojančios padėties situacija būtų reali, turi egzistuoti atitinkamos atgrasymo priemonės, siekiant užtikrinti ilgalaikę paskatą nenukrypti nuo bendros politikos, o tai reiškia, kad kiekvienas dominuojančios oligopolijos narys turi žinoti, kad labai konkurencingi veiksmai, kuriais jis siekia padidinti savo rinkos dalį, išprovokuotų tokius pačius kitų veiksmus, todėl iš jo iniciatyvos nebūtų jokios naudos.

Iš esmės pakanka vien to, kad yra veiksmingi atgrasymo mechanizmai, nes jei oligopolijos nariai laikosi bendros politikos, nėra reikalo imtis sankcijų. Be to, veiksmingiausia atgrasymo priemonė yra ta, kuri neturi būti panaudota.

To paties tokios dominuojančios padėties tyrimo atveju su atsakomaisiais veiksmais susijusią sąlygą sudaro ne patikrinimas, ar atsakomosios priemonės egzistuoja, bet tyrimas, ar buvo pažeistas bendrai suderintas elgesys, netaikant atsakomųjų priemonių. Šiuo klausimu tam, kad būtų galima manyti, jog atsakomųjų priemonių nebuvimas reiškia, kad su atsakomosiomis priemonėmis susijusi sąlyga nėra įvykdyta, reikalingi du kumuliaciniai veiksniai, t. y. įrodymas, jog buvo nukrypta nuo bendrai suderinto elgesio, nes be to negalima svarstyti atsakomųjų priemonių panaudojimo klausimo, ir faktinis įrodymas, kad atsakomųjų priemonių nėra.

(žr. 465–466, 468–469 punktus)

12. Komisija dominuojančios padėties sukūrimo nustatymo nagrinėjimą turi pagrįsti perspektyvia analize.

Tokio tyrimo kontekste, kalbant apie atgrasymo priemonių klausimą, Komisija turi ne ieškoti įrodymų, jog praeityje buvo naudojamos atsakomosios priemonės, bet patikrinti, ar egzistuoja veiksmingi atgrasymo mechanizmai. Iš tikro įrodymų, jog praeityje buvo naudojamos atsakomosios priemonės, paieška negali būti laikoma pagrįstu kriterijumi, nes ta sąlyga visiškai gali būti įvykdyta ir praeityje nepanaudojus jokių atsakomųjų priemonių. Kadangi kolektyvinės dominuojančios padėties sukūrimo rizikos vertinimas iš esmės nėra pagrįstas ankstesnės bendros politikos egzistavimu, su atsakomųjų priemonių nepanaudojimu praeityje susijęs kriterijus neturi jokios reikšmės.

(žr. 537 punktą)

PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMO (trečioji kolegija)

SPRENDIMAS

2006 m. liepos 13 d.( )

„Konkurencija – Reglamentas (EEB) Nr. 4064/89 – Sprendimas, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su bendrąja rinka – Įrašytos ir internete prieinamos muzikos rinkos – Kolektyvinės dominuojančios padėties buvimas – Pavojus sukurti kolektyvinę dominuojančią padėtį – Sąlygos – Rinkos skaidrumas – Atgrasymo priemonės – Motyvavimas – Akivaizdi vertinimo klaida“

Byloje T‑464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, tarptautinė asociacija), įsteigta Briuselyje (Belgija), atstovaujama solicitors S. Crosby ir J. Golding ir advokato I. Wekstein-Steg,

ieškovė,

prieš

Europos Bendrijų Komisiją, atstovaujamą A. Whelan ir K. Mojzesowicz,

atsakovę,

palaikomą

Bertelsmann AG, įsteigtos Giutersle (Vokietija), atstovaujamos solicitor J. Boyce, advokatų P. Chapatte ir D. Loukas,

Sony BMG Music Entertainment BV, įsteigtos Vianene (Nyderlandai),

ir

Sony Corporation of America (SCA), įsteigtos Niujorke (Jungtinės Valstijos), atstovaujamos barrister N. Levy, advokatų R. Snelders ir T. Graf,

įstojusių į bylą šalių,

dėl 2004 m. liepos 19 d. Komisijos sprendimo C(2004) 2815, paskelbiančio koncentraciją suderinamą su bendrąja rinka ir EEE susitarimo veikimu (byla Nr. COMP/M.3333 – Sony/BMG), panaikinimo,

EUROPOS BENDRIJŲ PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (trečioji kolegija),

kurį sudaro pirmininkas M. Jaeger, teisėjai J. Azizi ir E. Cremona,

posėdžio sekretorius I. Natsinas, administratorius,

atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2005 m. rugsėjo 22 d. posėdžiui,

priima šį

Sprendimą

Faktinės bylos aplinkybės

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) – tai tarptautinė asociacija, įsteigta pagal Belgijos teisę, kurios narės yra 2 500 nepriklausomų muzikos leidybos bendrovių.

2 2004 m. sausio 9 d. Komisija gavo pranešimą pagal 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos reglamento (EEB) Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (OL L 395, p. 1), pataisyto (OL L 257, 1990, p. 13) ir iš dalies pakeisto 1997 m. birželio 30 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 1310/97 (OL L 180, p. 1) (toliau – Susijungimų reglamentas), 4 straipsnį apie siūlomą koncentraciją, kuria įmonės Bertelsmann AG (toliau – Bertelsmann) ir Sony grupei priklausanti Sony Corporation of America (toliau – Sony) siūlė sujungti savo pasaulinį muzikos įrašų verslą.

3 Bertelsmann yra tarptautinė žiniasklaidos bendrovė, kurios pasaulinė veikla apima muzikos įrašus ir leidybą, televiziją, radiją, knygų, žurnalų ir laikraščių leidybą, spausdos ir žiniasklaidos paslaugas, knygų ir muzikos klubus. Bertellsman verčiasi muzikos įrašų veikla per jai visiškai priklausančią dukterinę bendrovę Bertelsmann Music Group (BMG). BMG priklauso tokie įrašų ženklai kaip Arista Records, Jive Records, Zomba ir Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony pasaulinė veikla apima muzikos įrašus ir leidybą, pramonei ir vartotojams skirtos elektronikos gamybą ir pramogas. Muzikos įrašų sektoriuje ji veikia per Sony Music Entertainment. Sony priklauso tokie įrašų ženklai kaip Columbia Records Group, Epic Records Group ir Sony Classical.

5 Siūlomą koncentraciją sudarė koncentracijos šalių pasaulinio muzikos įrašų verslo (išskyrus Sony veiklą Japonijoje) sujungimas į tris ar daugiau naujai įsteigtų bendrovių pagal 2003 m. gruodžio 11 d. verslo integracijos susitarimą (Business Contribution Agreement). Buvo numatyta, kad šios bendrosios įmonės veiks vienu pavadinimu Sony BMG.

6 Pagal šį susitarimą Sony BMG veiktų atlikėjų atradimo ir populiarinimo (vadinama A&R („atlikėjas ir repertuaras“) veikla) ir jų diskų rinkodaros bei pardavimo srityse. Sony BMG nedalyvautų susijusioje veikloje, pavyzdžiui, muzikos leidyboje, gamyboje ir platinime.

7 2004 m. sausio 20 d. Komisija išsiuntė klausimynus daugeliui rinkos dalyvių. Ieškovė atsakė į klausimyną ir 2004 m. sausio 28 d. pateikė atskirą procesinį dokumentą (A.5 priedas), kuriame nurodė priežastis, kodėl, jos manymu, Komisija turėtų pripažinti koncentraciją nesuderinamą su bendrąja rinka. Ieškovė išreiškė susirūpinimą tolesne koncentracija rinkoje ir poveikiu, kurį tai turėtų patekimui į rinką, įskaitant mažmeninės prekybos sektorių, žiniasklaidą, internetą ir vartotojų pasirinkimo galimybes.

8 2004 m. vasario 12 d. Sprendimu Komisija nustatė, kad koncentracija, apie kurią pranešta, kelia rimtų abejonių dėl suderinamumo su bendrąja rinka ir Europos Ekonominės Erdvės susitarimo (toliau – EEE susitarimas) veikimu. Todėl ji pradėjo procedūrą pagal Susijungimų reglamento 6 straipsnio 1 dalies c punktą.

9 2004 m. gegužės 24 d. Komisija išsiuntė koncentracijos šalims pranešimą apie kaltinimus, kuriame padarė preliminarią išvadą, kad koncentracija, apie kurią buvo pranešta, yra nesuderinama su bendrąja rinka ir EEE susitarimo veikimu, nes ji sustiprintų kolektyvinę dominuojančią padėtį muzikos įrašų rinkoje ir didmeninėje internetu transliuojamos muzikos licencijų rinkoje ir derintų pagrindinių bendrovių elgesį su EB 81 straipsniu nesuderinamu būdu.

10 Koncentracijos šalys atsakė į pranešimą apie kaltinimus ir dalyvavo 2004 m. birželio 15–16 d. bylą nagrinėjančio pareigūno surengtame posėdyje, kuriame, be kitų šalių, dalyvavo ir ieškovė.

11 2004 m. liepos 19 d. Sprendimu Komisija pripažino koncentraciją suderinamą su bendrąja rinka pagal Susijungimų reglamento 8 straipsnio 2 dalį (toliau – ginčijamas sprendimas).

12 Kaip atsakymą į savo 2004 m. liepos 26 d. prašymą, ieškovė 2004 m. rugsėjo 23 d. gavo nekonfidencialią sprendimo kopiją.

Procesas ir šalių reikalavimai

13 2004 m. gruodžio 3 d. ieškovė pateikė šį ieškinį Pirmosios instancijos teismo kanceliarijoje.

14 Atskiru dokumentu tą pačią dieną ieškovė pateikė prašymą Pirmosios instancijos teismui priimti sprendimą dėl šio ieškinio pagreitinta tvarka pagal Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 76a straipsnį.

15 2004 m. gruodžio 17 d. laišku Komisija išreiškė abejonių dėl to, ar šioje byloje ieškinys gali būti išnagrinėtas taikant pagreitintą procedūrą, visų pirma pabrėždama, kad, be to, jog byla yra sudėtinga, taip pat kyla sunkumų, susijusių su tuo, jog, norėdama paaiškinti savo sprendimo motyvus, ji turėtų panaudoti labai daug ir sudėtingų duomenų ir jog pasirinkus tokį gynybos būdą reikėtų pradėti keblias derybas su koncentracijos šalimis bei trečiaisiais asmenimis dėl to, kiek konfidencialios informacijos Komisija galėtų atskleisti.

16 Procesiniais dokumentais, pateiktais Pirmosios instancijos teismo kanceliarijai 2005 m. sausio 10, 11 ir 19 d., Bertelsmann, Sony BMG ir Sony Corporation of America paprašė leidimo įstoti į bylą Komisijos pusėje. 2005 m. vasario 4 d. šie prašymai buvo patenkinti trečiosios kolegijos pirmininko nutartimi.

17 Tuo metu Pirmosios instancijos teismas, taikydamas proceso organizavimo priemones pagal Procedūros reglamento 64 straipsnio 3 dalies e punktą, 2005 m. sausio 13 d. Sprendimu pakvietė šalis dalyvauti neoficialiame 2005 m. sausio 24 d. susitikime, kad galėtų apsvarstyti galimybę išnagrinėti bylą taikant pagreitintą procedūrą, visų pirma atsižvelgdamas į Komisijos iškeltą klausimą dėl tam tikros bylos medžiagos konfidencialumo.

18 2005 m. sausio 18 d. procesiniu dokumentu Komisija, susitarusi su ieškove, paprašė taikyti proceso organizavimo priemonę, iš esmės susijusią su leidimu Komisijai pateikti tam tikrus dokumentus ir informaciją, kuri jai buvo perduota kaip konfidenciali, pateikiant juos tik ieškovės advokatui, bet ne pačiai ieškovei.

19 2005 m. sausio 24 d. Sprendimu Pirmosios instancijos teismas, visų pirma atsižvelgdamas į ieškovės ir į bylą įstojusių šalių susitarimą, leido taikyti proceso organizavimo priemonę. Pirmosios instancijos teismas taip pat nusprendė taikyti pagreitintą procedūrą, kartu nurodydamas, kad toks sprendimas gali būti bet kuriuo metu persvarstytas, atsižvelgiant į bylos medžiagos ir procedūros eigą. Taip pat buvo sudarytas procesinių dokumentų pateikimo grafikas.

20 2005 m. vasario 11 d. pateiktu procesiniu dokumentu ieškovė pateikė prašymą iš dalies pakeisti proceso organizavimo priemonę. 2005 m. vasario 18 d. laišku atsakovė ir į bylą įstojusios šalys pateikė savo pastabas dėl šio prašymo. 2005 m. vasario 22 d. laišku ieškovė atsiėmė savo prašymą iš dalies pakeisti proceso organizavimo priemonę.

21 Tuo metu, 2005 m. vasario 11 d., Komisija pateikė savo atsiliepimą į ieškinį. 2005 m. vasario 25 d. Bertelsmann, Sony BMG ir Sony pateikė įstojimo į bylą paaiškinimus.

22 Tuo pat metu 2005 m. vasario 15 d. laišku ieškovė paprašė leidimo pateikti pastabas dėl naujos informacijos Komisijos atsiliepime į ieškinį. 2005 m. vasario 21 d. Sprendimu Pirmosios instancijos teismas patenkino šį prašymą ir suteikė atsakovei galimybę ne vėliau kaip iki 2005 m. kovo 4 d. prašyti leidimo pateikti papildomas pastabas, ir atsakovė tai padarė. 2005 m. kovo 1 d. laišku ieškovė paprieštaravo tokiam prašymui. 2005 m. kovo 14 d. Komisija pateikė papildomas pastabas.

23 Išklausęs teisėjo pranešėjo pranešimą, Pirmosios instancijos teismas (trečioji kolegija) nusprendė pradėti žodinę proceso dalį ir, taikydamas proceso organizavimo priemones, paprašė Komisijos pateikti tam tikrus dokumentus bei raštu atsakyti į kai kuriuos klausimus.

24 2005 m. rugsėjo 19 d. laišku Komisija paprašė daugiau laiko pateikti atsakymams į Pirmosios instancijos teismo klausimus; jos prašymas buvo patenkintas. 2005 m. rugsėjo 21 d. laišku Komisija pateikė savo atsakymus į Pirmosios instancijos teismo klausimus.

25 2005 m. rugsėjo 22 d. posėdyje šalys buvo išklausytos ir atsakė į Pirmosios instancijos teismo pateiktus klausimus.

26 Po posėdžio 2005 m. rugsėjo 26 d. laišku Komisija pateikė nemažai dokumentų ir paprašė suteikti jai galimybę raštu pakomentuoti pastabas, kurias ieškovė gali pateikti dėl jos 2005 m. rugsėjo 21 d. atsakymų į klausimus raštu. Jos prašymas buvo patenkintas.

27 2005 m. rugsėjo 29 d. ieškovė pateikė procesinį dokumentą dėl Komisijos atsakymų į Pirmosios instancijos teismo klausimus raštu.

28 2005 m. spalio 11 d. Komisija pateikė savo galutines pastabas, susijusias su ieškovės pastabomis dėl Komisijos atsakymų į Pirmosios instancijos teismo klausimus raštu.

29 Ieškovė Pirmosios instancijos teismo prašo:

– neatsižvelgti į Komisijos atsiliepimo į ieškinį prieduose pateiktus dokumentus,

– panaikinti sprendimą,

– nepatenkinus šių reikalavimų, panaikinti tą sprendimo dalį, kurioje sprendžiamas vienas ar kitas toliau nurodyti klausimai:

– kolektyvinė dominuojanti padėtis internetu transliuojamos muzikos licencijų rinkoje,

– individuali dominuojanti padėtis internetu transliuojamos muzikos platinimo rinkoje,

– koncentracijos šalių atitinkamų veiksmų derinimas muzikos leidybos srityje,

– priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

30 Komisija, palaikoma į bylą įstojusių šalių, Pirmosios instancijos teismo prašo:

– atmesti ieškinį kaip nepagrįstą,

– priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.

Dėl teisės

31 Grįsdama savo ieškinį dėl panaikinimo, ieškovė pateikia penkis teisinius ieškinio pagrindus, padalytus į keletą dalių. Pirmuoju pagrindu ieškovė tvirtina, kad, nepadariusi išvados, jog kolektyvinė dominuojanti padėtis muzikos įrašų rinkoje egzistavo iki siūlomo susijungimo ir kad ji būtų sustiprinta, Komisija pažeidė EB 253 straipsnį ir padarė akivaizdžią vertinimo bei teisės klaidą. Savo antruoju pagrindu ieškovė tvirtina, kad, nenusprendusi, jog siūloma koncentracija sukurtų kolektyvinę dominuojančią padėtį muzikos įrašų rinkoje, Komisija pažeidė EB 253 straipsnį ir padarė akivaizdžią vertinimo bei teisės klaidą. Trečiuoju pagrindu kaltinama pažeidus Susijungimų reglamento 2 straipsnį, nes Komisija neatsižvelgė į tai, kad būtų sukurta arba sustiprinta kolektyvinė dominuojanti padėtis pasaulinėje internetu transliuojamos muzikos licencijų rinkoje. Savo ketvirtuoju pagrindu ieškovė tvirtina, kad nenusprendusi, jog Sony įgytų individualią dominuojančią padėtį internetu transliuojamos muzikos platinimo rinkoje, Komisija pažeidė EB 253 straipsnį ir padarė akivaizdžią vertinimo klaidą. Penktuoju pagrindu ieškovė teigia, kad padarydama išvadą, jog siūlomos koncentracijos padarinys nebūtų koncentracijos šalių veiksmų derinimas muzikos leidybos srityje, Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą ir pažeidė EB 81 straipsnį kartu su Susijungimų reglamento 2 straipsnio ketvirtąja pastraipa.

I – Prie atsiliepimo į ieškinį pridėti įrodymai

A – Šalių argumentai

32 Ieškovė pažymi, kad iš atsiliepimo į ieškinį matyti, jog Komisija per administracinę procedūrą rėmėsi dokumentais ir informacija, su kuriais ieškovė galėjo susipažinti tik gavusi atsiliepimą į ieškinį, nors jie turėjo esminę reikšmę, nes Komisija juos naudojo, kad pateisintų savo nukrypimą nuo pranešime apie kaltinimus išreikštos pozicijos, t. y. kad siūloma koncentracija sukurtų ar sustiprintų kolektyvinę dominuojančią padėtį ir būtų nesuderinama su bendrąja rinka.

33 Ieškovė teigia, kad jeigu ji per administracinę procedūrą būtų mačiusi tuos dokumentus, kuriuose pateikta informacija yra neišsami ir klaidinanti, ji būtų galėjusi įrodyti tuos esminius trūkumus, ir sprendimas būtų buvęs kitoks arba bent jau jame reikėtų pateikti aiškias ieškovės pastabų atmetimo priežastis. Ieškovė kaltina Komisiją, kad nuslėpė tuos dokumentus ir rėmėsi jais, niekada neatlikusi jų kryžminio nagrinėjimo ar nesuteikusi trečiosioms šalims galimybės pateikti dėl jų pastabų.

34 Pripažindama, kad Komisija privalo saugoti komercines paslaptis ir nėra įpareigota per administracines procedūras, susijusias su koncentracijų kontrole, atskleisti trečiosioms šalims visos bylos medžiagoje esančios informacijos, ieškovė teigia, kad Komisija, turėdama tokią teisę, negali atimti iš tų trečiųjų šalių galimybės pateikti savo nuomonės šiuo klausimu; ji galėtų, pavyzdžiui, parengti nekonfidencialią sutrumpintą nagrinėjamos informacijos versiją.

35 Ieškovė paaiškina nesiremianti pagrindu dėl esminių procedūros reikalavimų pažeidimo, tačiau tvirtina, kad nauji Komisijos įrodymai pateikti per vėlai, jog būtų galima į juos atsižvelgti priimant sprendimą iš esmės ir jog tai yra Komisijos mėginimas sureguliuoti sprendimą ex post facto. Ieškovė pažymi, kad dokumentų nepateikimas per administracinę procedūrą negali būti ištaisytas vykstant teismo procesui (1999 m. liepos 8 d. Sprendimas Hercules Chemicals prieš Komisiją, C‑51/92 P, Rink. p. I‑4235, 78 punktas), ir teigia, kad į nagrinėjamus dokumentus neturi būti atsižvelgta.

36 Komisija tvirtina, kad šis reikalavimas turi būti atmestas.

B – Pirmosios instancijos teismo vertinimas

37 Pirmiausia reikia pažymėti, kad įrodymai, į kuriuos ieškovė prašo Pirmosios instancijos teismo neatsižvelgti, buvo pateikti Komisijos atsiliepimo į ieškinį prieduose pagal Procedūros reglamento 46 straipsnį. Ieškovė nenurodo, kaip tokių Komisijos įrodymų pateikimas pažeidžia Procedūros reglamentą.

38 Toliau reikia pažymėti, kad nei motyvai, dėl kurių ieškovė prašo neatsižvelgti į tokius įrodymus, nei jos prašymo prasmė nėra aiškūs.

39 Pirma, nors ieškovė teigia, kad pateikti dokumentai yra mėginimas sureguliuoti sprendimą ex post facto, ji nenurodo, kad tie dokumentai buvo gauti ar parengti priėmus sprendimą; atvirkščiai, ji tvirtina, kad jie turėjo esminę reikšmę per administracinę procedūrą, nes Komisija jais rėmėsi kaip ginčijamo sprendimo pagrindu. Net darant prielaidą, kad tokia aplinkybė būtų įrodyta, ji negalėtų būti pagrindas neatsižvelgti į dokumentus. Be to, nors ieškovė kaltina Komisiją mėginimu sureguliuoti ginčijamą sprendimą ex post facto, ji neteigia, bent grįsdama šį prašymą, kad buvo pažeistas principas, pagal kurį motyvavimas turi būti pateiktas pačiame sprendime ir kad nepakanka jį pirmą kartą paaiškinti Pirmosios instancijos teisme (1998 m. rugsėjo 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas European Night Services ir kt. prieš Komisiją, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 ir T‑388/94, Rink. p. II‑3141, 95 punktas). Bet kuriuo atveju bausmė už nepakankamą motyvavimą yra ginčijamos priemonės panaikinimas, o ne neatsižvelgimas į dokumentus, ir į klausimą, ar ginčijamas sprendimas yra pakankamai motyvuotas, bus atsakyta šioje byloje nagrinėjant įvairius ieškovės pateiktus ieškinio pagrindus.

40 Antra, nors ieškovė pripažįsta, kad Komisija neprivalo per administracinę procedūrą, susijusią su koncentracijų kontrole, atskleisti trečiosioms šalims visos byloje esančios informacijos, ji pažymi, kad pagal teismų praktiką dokumentų nepateikimas per administracinę procedūrą negali būti ištaisytas vykstant teismo procesui. Nesant reikalo nagrinėti koncentracijos procedūroje dalyvaujančių trečiųjų šalių teisės į gynybą ar teisės susipažinti su bylos medžiaga taikymo srities, pakanka pažymėti, kad ieškovė aiškiai tvirtina neketinanti pateikti naujo ieškinio pagrindo dėl esminių procedūros reikalavimų pažeidimo. Todėl prašymas negali būti laikomas pagrįstu tiek, kiek jis yra paremtas tokiu pagrindu. Bet kuriuo atveju už teisės į gynybą pažeidimą gali būti baudžiama tik tuo atveju, jeigu nustatoma, kad dokumentų neatskleidimas galėjo turėti įtakos nagrinėjamo sprendimo turiniui ieškovės nenaudai, o to negalima padaryti neišnagrinėjus tų dokumentų.

41 Trečia, ieškovė tvirtina, kad dokumentuose pateikta neišsami ir klaidinanti informacija ir kad jeigu ji būtų galėjusi su jais susipažinti per administracinę procedūrą, būtų įrodžiusi jų esminius trūkumus, dėl kurių sprendimas galėjo būti kitoks. Tačiau, nors tokia aplinkybė gali reikšti, kad Komisijos pateikti įrodymai turi būti vertinami atsargiai, dėl to negalima tenkinti ieškovės prašomos priemonės. Atvirkščiai, tokia priemonė atimtų iš ieškovės galimybę įrodyti tariamą nagrinėjamų dokumentų nepatikimumą ar nereikšmingumą teikiant ieškinio pagrindus, susijusius su akivaizdžia vertinimo klaida.

42 Galiausiai subsidiarus ieškovės prašymas, kad Pirmosios instancijos teismas pripažintų, jog dokumentai yra neįtikinami ar neturi reikšmės, taip pat turi būti atmestas dėl tų pačių priežasčių. Bet kuriuo atveju tas prašymas yra su bylos esme susijęs klausimas, kuris bus išnagrinėtas aiškinantis įvairius ieškinyje pateiktus pagrindus ir argumentus.

43 Todėl iš pateiktų pastabų daroma išvada, kad ieškovės prašymas neatsižvelgti arba pripažinti neturinčiais reikšmės Komisijos atsiliepimui į ieškinį pagrįsti pateiktus dokumentus turi būti atmestas.

II – Pirmasis ieškinio pagrindas: jau esamos kolektyvinės padėties muzikos įrašų rinkoje sustiprinimas

44 Pirmasis ieškinio pagrindas padalytas į dvi dalis; pirma susijusi su Komisijos tvirtinimo, kad prieš siūlomą koncentraciją muzikos įrašų rinkoje nebuvo kolektyvinės dominuojančios padėties, klaidingu pobūdžiu, o antroji – su klaida, atsiradusia dėl to, kad nebuvo padaryta išvada, jog siūloma koncentracija sustiprins jau esamą kolektyvinę padėtį.

A – Ieškovės argumentai

1. Dėl pirmosios ieškinio pagrindo dalies

45 Preliminariai ieškovė pažymi, kad tiek pranešime apie kaltinimus, tiek sprendime yra daug įrodymų, jog prieš susijungimą muzikos įrašų rinka turėjo visas ypatybes rinkos, kurioje vyravo dominuojanti padėtis, pagal teismų praktikos nustatytus kriterijus (2002 m. birželio 6 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Airtours prieš Komisiją, T‑342/99, Rink. p. II‑2585).

46 Šiuo atžvilgiu ieškovė teigia, kad, pirma, didžiausios muzikos įrašų bendrovės (toliau – didžiosios bendrovės) apibūdinamos kaip turinčios visas dominuojančios grupės ypatybes (didelės rinkos dalys ir didelė finansinė galia (ginčijamo sprendimo 53 konstatuojamoji dalis), didelių kainų išlaikymas (ginčijamo sprendimo 56 konstatuojamoji dalis) ir oligopolinė struktūra (ginčijamo sprendimo 148 konstatuojamoji dalis)) ir todėl joms būdinga tarpusavio priklausomybė.

47 Ieškovė teigia, kad, antra, Komisija konstatavo, jog rinka turėjo visas nerašytiems susitarimams būdingas ypatybes ir sudarė sąlygas, palengvinančias tokį derinimą (pranešimo apie kaltinimus 93–116 punktai); be to, ji išnagrinėjo 10 veiksnių, rodančių nerašytą susitarimą, kurie, ieškovės nuomone, nepasikeitė nuo pranešimo apie kaltinimus. Produkto formatas yra vienodas ir vartotojai perka daugelio įvairaus žanro atlikėjų diskus, taip sudarydami sąlygas pakeičiamumui atsirasti (ginčijamo sprendimo 110 konstatuojamoji dalis). Rinka yra labai palanki derinimui ir derinimas iš tiesų vyko (ginčijamo sprendimo 112 konstatuojamoji dalis). Egzistuoja nuolatinė klientų bazė (ginčijamo sprendimo 112 konstatuojamoji dalis) ir koncentracijos šalys kontroliuoja mažmeninę rinką (ginčijamo sprendimo 113 konstatuojamoji dalis).

48 Trečia, kainos leidžia manyti, kad yra kolektyvinė dominuojanti padėtis. Yra faktinių neto kainų paralelių (pranešimo apie kaltinimus 76–80 punktai ir ginčijamo sprendimo 75, 82, 89, 96 ir 103 punktai). Oficialios pardavimo kainos (toliau – PPD) yra žinomos, o referencinių kainų kiekis ribotas (ginčijamo sprendimo 111 ir 112 konstatuojamosios dalys). Neto pardavimo kainos glaudžiai susietos su PPD (ginčijamo sprendimo 77, 84, 91, 98 ir 105 konstatuojamosios dalys). PPD ir faktinės neto kainos glaudžiai suderintos ir skaidrios ir nuolaidos neturi įtakos vidutinėms faktinėms neto kainoms (pranešimo apie kaltinimus 88, 90 ir 92 punktai ir ginčijamo sprendimo 45, 49, 52, 55 ir 57 išnašos).

49 Ketvirta, Komisija nustatė, kad veikė potencialiai veiksmingi atgrasymo mechanizmai (pranešimo apie kaltinimus 128–132 punktai ir ginčijamo sprendimo 118 konstatuojamoji dalis), o didžiosioms bendrovėms negaliojo tie veiksmingi konkurenciniai suvaržymai.

50 Ieškovė tvirtina, kad Komisijos nurodytos priežastys, pagrįstos albumų turinio nevienodumu, nepakankamu kainų skaidrumu dėl taikomų reklaminių nuolaidų ir net mažiausio atsakomųjų veiksmų įrodymo nebuvimu, neleidžia atmesti išvados, kad egzistuoja kolektyvinė dominuojanti padėtis ir kad Komisijos analizė yra niekinė dėl nepakankamo motyvavimo, akivaizdžios vertinimo klaidos ir teisės klaidos.

a) Dėl pareigos nurodyti motyvus pažeidimo

51 Ieškovė tvirtina, kad ginčijamas sprendimas pažeidžia EB 253 straipsnį, nes jame nėra nurodytos faktinės ir teisinės aplinkybės, kuriomis Komisija rėmėsi priimdama sprendimą, kad Pirmosios instancijos teismas galėtų jas patikrinti, o valstybės narės bei suinteresuotieji nacionaliniai subjektai – sužinoti sąlygas, kuriomis Bendrijos institucijos taikė Sutartį (1987 m. kovo 26 d. Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Tarybą, 45/86, Rink. p. 1493).

Produktų vienodumas

52 Visų pirma kalbėdama apie produktų vienodumą ieškovė kaltina Komisiją nenurodžius motyvo, kodėl produktų vienodumas turi daugiau reikšmės nei „pakeičiamumo erdvė“ (nes daugelis vartotojų perka daugelio atlikėjų ir įvairių žanrų muziką) arba formato vienodumas kainos ir skaidrumo požiūriu. Komisija taip pat nenurodo, kodėl išvadą, kad albumų kainų nustatymas yra labai standartinis, paneigia bendras teiginys, jog kainų nustatymas priklauso nuo „albumo sėkmės”. Ieškovė tvirtina, kad ginčijamo sprendimo 110 konstatuojamojoje dalyje padarytos priešingos išvados.

Skaidrumas

53 Kalbėdama, antra, apie skaidrumą, ieškovė teigia, kad Komisijos tvirtinimai ir argumentai dėl nuolaidų, paneigiantys visus skaidrumo įrodymus, yra nepakankamai motyvuoti.

54 Taigi, ieškovės teigimu, Komisija tvirtina, kad didelėse šalyse PPD sukurtą kainų nustatymo skaidrumą pašalina reklaminės nuolaidos, tačiau ji nepaaiškina tokių nuolaidų funkcijos ir jų reikšmės kainodaros sistemai.

55 Taip pat mažesnių valstybių atveju nėra aišku, kodėl Komisija suteikė tiek daug reikšmės reklaminėms, o ne įprastoms nuolaidoms, savo pranešime apie kaltinimus tvirtindama, kad, „kaip ir didesnėse teritorijose, svarbiausios nuolaidos visose šalyse yra įprastos nuolaidos”. Taip pat nėra tikslaus apibūdinimo, kas yra įprastos nuolaidos. Vertindama skaidrumą mažesnėse šalyse, Komisija be jokio paaiškinimo lygino įprastas nuolaidas su reklaminėmis, todėl nėra aišku, ar nagrinėjimas buvo susijęs su reklaminėmis, ar su įprastomis nuolaidomis.

56 Ieškovė taip pat tvirtina, kad ginčijamame sprendime remiamasi tik įrodymais dėl nuolaidų, susijusių su Sony ir BMG, ir jis neapima kitų didžiųjų bendrovių (žr. ginčijamo sprendimo 71 konstatuojamąją dalį ir 43 išnašą). Todėl motyvavimas yra neišsamus.

Atgrasymo priemonės

57 Trečia, dėl atgrasymo priemonių Komisija nepaaiškina, kodėl ta aplinkybė, net jeigu ji būtų teisinga, kad ji nesurado įrodymų, jog kada nors būtų panaudotos atsakomosios priemonės, turėtų paneigti visus veiksmingų atgrasymo priemonių buvimo įrodymus.

Suvaržymai

58 Galiausiai, ketvirta, ginčijamame sprendime, skirtingai nei pranešime apie kaltinimus, nėra išlyginamosios rinkos galios vertinimo ir nepaaiškinama, kodėl tokio vertinimo nėra, o tai yra visiškas motyvų nepateikimas.

b) Dėl akivaizdžios vertinimo klaidos

59 Ieškovė remiasi teismų praktika, pagal kurią Komisija laikoma padariusia akivaizdžią vertinimo klaidą, jeigu vertindama prieštaringus argumentus, ji suteikia vienam iš jų pernelyg didelę reikšmę (2001 m. spalio 10 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas British American Tobacco International (Investments) prieš Komisiją, T‑111/00, Rink. p. II‑2997, 58 punktas). Taip pat, kai Komisija nepagrindžia savo vertinimo konkrečiais įrodymais ar konkrečiomis faktinėmis aplinkybėmis, laikoma, kad jis atliktas netinkamai ir nepagrįstai (1991 m. spalio 22 d. Sprendimas Nölle, C‑16/90, Rink. p. I‑5163). Ieškovės teigimu, tvirtinimas, kad nebuvo kolektyvinės dominuojančios padėties, nėra pagrįstas reikšmingomis faktinėmis aplinkybėmis, motyvavimu ar įrodymais, ir Komisija neįvykdė savo pareigos įvertinti visus reikšmingus veiksnius.

60 Ieškovė teigia, kad ginčijamas sprendimas yra niekinis dėl akivaizdžių vertinimo klaidų nustatant produktų vienodumą, skaidrumą ir atgrasymo priemonių buvimą, vertinant išlyginamąją rinkos galią ir analizuojant bendrą politiką.

Produktų vienodumas

61 Ieškovės tvirtinimu, Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą laikydamasi nuomonės, kad turinio nevienodumas yra svarbesnis už formato vienodumą, kartu pripažindama, kad vartotojai perka įvairių atlikėjų ir įvairių žanrų įrašus ir kad todėl yra „pakeičiamumo erdvė“. Bet kuriuo atveju su produkto nevienodumu susijęs parametras turėtų reikšmės tik tuo atveju, jeigu kainos būtų nustatomos pagal atskirus muzikos kūrinius, o ne pagal kelias referencines kainas, kaip yra šioje byloje (ginčijamo sprendimo 110 ir 111 konstatuojamosios dalys). Jeigu būtų vadovaujamasi Komisijos logika, intelektinės nuosavybės pramonėje niekada neatsirastų dominuojanti padėtis, nes niekada negali būti visiško turinio vienodumo.

Skaidrumas

– Bendri argumentai

62 Ieškovė teigia, kad pateikti įrodymai rodo, jog didžiųjų bendrovių kainos nustatomos pakankamai skaidriai ir tai joms leidžia šias suderinti. Ji tvirtina, kad Komisija nepateikė įrodymų šiai analizei paneigti, o tik iš tariamų nuolaidų skirtumų sprendė, kad skaidrumas galėjo būti pašalintas ar sumažintas tiek, jog nebebūtų įmanoma derinti kainų.

63 Vertinimo klaida akivaizdžiai matyti iš pačios Komisijos išvadų, kad:

– tarp didžiųjų bendrovių vidutinių neto kainų yra paralelių ir jos palyginti panašiai kinta (sprendimo 75, 82, 89, 96 ir 103 konstatuojamosios dalys),

– PPD galėtų būti naudojamos kaip derinimo pagrindas (žr. ginčijamo sprendimo 76, 83, 90, 97 ir 104 konstatuojamąsias dalis),

– PPD ir vidutinės neto kainos kito paraleliai (ginčijamo sprendimo 77, 84, 91, 98 ir 105 konstatuojamosios dalys).

64 Ieškovė pažymi, kad PPD yra skaidrios, kad mažmeninės kainos žinomos, kad vidutinės neto kainos kinta paraleliai PPD ir kad mažmenininkų antkainiai pakankamai tiksliai žinomi. Ieškovės teigimu, iš to galima daryti išvadą, kad neto kainos mažmenininkams (t. y. PPD atėmus nuolaidas) yra skaidrios, nepaisant nuolaidų. Tai taip pat aišku iš pranešimo apie kaltinimus (81–92 punktų) ir iš ginčijamo sprendimo 77 konstatuojamosios dalies, kurioje nurodyta, kad „jeigu didžiosios bendrovės būtų įgyvendinusios esminį nukrypimą nuo kainodaros politikos taikydamos nuolaidas, tokį nukrypimą atspindėtų vidutinės neto kainos”.

65 Ieškovė tvirtina, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, suteikdama pernelyg didelę reikšmę nuolaidoms, visų pirma reklaminėms, nes:

– ji rėmėsi Sony ir BMG pateikta informacija apie nuolaidas, o ne informacija apie visų didžiųjų bendrovių PPD ir neto kainų paraleles (žr. ginčijamo sprendimo 43 išnašą),

– remiantis mažmenininkų pateikta informacija, nuolaidos yra skaidrios. Dvidešimt iš dvidešimt šešių Komisijos apklaustų mažmenininkų tvirtino, kad didžiosios bendrovės žinojo apie kitų taikomas nuolaidas. Tai visų pirma pasakytina apie įprastas nuolaidas, kurios yra svarbiausios, nes dėl jų deramasi kasmet,

– Sony ir BMG kas savaitę rengė ataskaitas dėl mažmeninės rinkos kontrolės, į kurias buvo įtraukta informacija apie jų konkurentus (ginčijamo sprendimo 113 konstatuojamoji dalis),

– rinkinių srityje didžiosios bendrovės yra sudariusios bendrus platinimo ir partnerystės susitarimus, pagal kuriuos atskleidžiamos įprastos nuolaidos,

– įrašų bendrovių vyriausieji valdytojai dažnai migruoja iš vienos bendrovės į kitą,

– populiariausių savaitės įrašų sąrašai suteikia informacijos apie pardavimą pagal kūrinį, o tai leidžia nesunkiai nustatyti kūrinius, kurie tampa hitais ir sudaro didžiausią pardavimo dalį (ginčijamo sprendimo 73 punktas),

– Office of Fair Trading (Jungtinės Karalystės konkurencijos institucijos) ataskaitoje nurodyta, kad informacija apie konkurentus muzikos įrašų rinkoje yra prieinamesnė nei bet kurioje kitoje pramonės šakoje (ieškinio priedas A.16).

66 Ieškovė pažymi, kad, remdamasi tais veiksniais, Komisija pranešimo apie kaltinimus 81 punkte padarė išvadą, jog „nuolaidos daugiausia (buvo) pastovios ir nebuvo naudojamos siekiant faktiškai pakeisti kainų nustatymo politiką”. Ieškovė teigia, kad nuo to momento faktinės aplinkybės nepasikeitė.

67 Bet kuriuo atveju reklaminės nuolaidos paprastai nenaudojamos populiariausiųjų sąraše esančių įrašų atveju, iš kurių gaunama apie 80 % pajamų. Jos yra skirtos tik paskatinti vartotojus rinktis iš anksčiau išleistų muzikos kūrinių sąrašo (anglų k. „back catalogue“) (ieškinio priedas A.17) ir turi nedaug įtakos Komisijos nagrinėtam pavyzdžiui (ginčijamo sprendimo 70 ir 71 konstatuojamosios dalys). Be to, kadangi Komisijos nagrinėti duomenys dėl reklaminių nuolaidų buvo susiję tik su Sony ir BMG, jie turi dar mažiau reikšmės.

68 Todėl didžiųjų bendrovių kainų struktūros dalis, kuriai potencialios įtakos turėjo skaidrumo nebuvimas, yra nedidelė, kaip tai yra aišku iš prie ieškinio pridėtos ataskaitos, kurioje paaiškinama Europos kainų ir nuolaidų sistema.

69 Ieškovė tvirtina, kad Komisija turėjo pakankamai medžiagos, pagal kurią galėjo patikrinti savo analizę, tačiau ji to nepadarė, visų pirma kalbant apie su mažmenininkais susijusius įrodymus. Tinkamai neįvertinusi faktinių aplinkybių ir suteikusi pernelyg didelės reikšmės nuolaidoms, visų pirma reklaminėms, Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.

– Bendros pastabos dėl naujų įrodymų

70 Remdamasi nauja informacija, kurią Komisija pateikė savo atsiliepimo į ieškinį prieduose, ieškovė daro išvadą, kad Komisija savo vertinimą, jog rinka yra neskaidri, grindė individualiais vartotojams ir atskiriems muzikos kūriniams taikomų nuolaidų skirtumais ir jų pokyčiais laikui bėgant. Tačiau tai, kad buvo tokių individualių skirtumų, kurie kartais gana dideli, nepaneigia galimybės, jog kainų nustatymą reguliuoja ribotas žinomų struktūrų ir taisyklių skaičius, pagal kurias vidutinės kainos tampa nuspėjamos ir nuo kurių būtų akivaizdūs dideli ir sistemingi nukrypimai.

71 Tokios taisyklės galbūt neleistų nuspėti kiekvieno atskiro išleisto įrašo kainos, nustatomos kiekvienu laiko momentu kiekvienam atskiram mažmenininkui, tačiau vis dėlto leistų pakankamai užtikrintai sužinoti neto kainas, kurios atsirastų dėl PPD, ir nustatyti, ar konkurentai laikėsi tų taisyklių. Todėl jos suteikia skaidrumo, kuris yra būtinas kolektyviniam dominavimui egzistuoti. Tad veiksmų derinimas, kuris yra akivaizdus paraleliai kintant PPD ir vidutinėms neto kainoms, paprasčiausia gali atsirasti remiantis visiems žinomomis ir gerai suprantamomis struktūromis, kurios gali būti kontroliuojamos, o ne remiantis tobulu ir išsamiu žinojimu apie kiekvieną kainų nustatymo sprendimą.

72 Ieškovė tvirtina, kad Komisija neištyrė, ar pastebėtos vidutinių kainų (ir bruto, ir neto) paralelės galėjo atsirasti dėl veiksmų derinimo pagal tas taisykles, tačiau padarė išvadą, kad taip nebuvo, nes skirtumai buvo individualūs, ir neapsvarstė, ar tie skirtumai buvo statistiškai reikšmingi ir turėjo esminės įtakos vidurkiams.

73 Tokios taisyklės taikomos ne visais atvejais, o tik pagrindinei kiekvienos didžiosios bendrovės kiekvienos klasės įrašų pardavimo daliai (naujai išleistiems įrašams, naujiems atlikėjams, „full price“, „mid price“, „budget“ kainoraščiams ir kt.), kiekvienai iš jų galioja apibrėžtas skaičius bendrų mažmeninės prekybos strategijų, reguliuojančių esminę pardavimo dalį (vieno įrašo pakeitimas kitu populiariausiųjų sąrašuose, dalyvavimas reklaminėse kampanijose, reklaminių vitrinų pozicijų pirkimas ir kt.). Reikia pripažinti, kad šios pardavimo strategijos gali skirtis kiekvienoje teritorijoje ir atsižvelgiant į klientus (prekybos centrus, specializuotas grandines, nepriklausomas parduotuves ir kt.), tačiau vis dėlto jų skaičius yra apibrėžtas ir pardavimo personalas jas žino. Tų taisyklių ar struktūrų pakanka tam, kad būtų galima derinti kainas, nesant būtinybės turėti konkrečių žinių apie atskirų išleistų įrašų neto ir bruto kainas; be to, aplinkoje, kur atskirų muzikos kūrinių paklausa yra įvairi ir kur negalima tiksliai nuspėti albumų sėkmės, jos leidžia tokį lankstumą, kuris yra būtinas siekiant prisitaikyti prie atskirų atvejų, nepakenkiant bendrai kainų struktūrai.

74 Individualūs skirtumai neturi sumenkinti tos aplinkybės, kad bendros neto kainos yra labai suderintos su bruto kainomis, ir tikėtina, kad taip yra, nes visos įmonės laikosi tam tikrų bendrų taisyklių, dėl kurių bendras kainų nustatymas tampa labai nuspėjamas ir sistemingi skirtumai – akivaizdūs. Todėl skaidrumas egzistuoja.

75 Išnagrinėjus naujus prie Komisijos atsiliepimo į ieškinį pridėtus įrodymus matyti, kad Komisija sutelkė dėmesį į individualius skirtumus ir neapsvarstė, ar jie buvo statistiškai reikšmingi. Komisija neatliko tinkamos pagrindinių duomenų statistinės analizės, neįvertino kainų ar nuolaidų intervalų ar pokyčių reikšmės pagal įprastas kainų ribas ir neapklausė mažmenininkų, kad išsiaiškintų, ar individualūs skirtumai atitiko bendrąsias kainų nustatymo sistemos taisykles. Komisija padarė neteisingą išvadą, kad vien dėl skirtumų egzistavimo nebuvo galimybės, jog tuos skirtumus nulėmė keli pavieniai atvejai, o pagrindinei pardavimo daliai taikomos pagal bendrai žinomas ir nuspėjamas taisykles nustatytos kainos.

76 Be to, Komisija ištyrė įrodymus panaudojusi netinkamą metodiką ir neatliko būtinų patikrinimų.

77 Ieškovė pateikia šias bendras pastabas dėl naujų Komisijos pateiktų įrodymų:

– didelė duomenų dalis nėra suderinta atsižvelgiant į pardavimą, siekiant įvertinti kainų ir nuolaidų intervalų reikšmę. Ten, kur duomenys apibendrinti teisingai, t. y. paskirstyti visiems dalyviams ir suderinti atsižvelgiant į pardavimą, skirtumai nėra tokie reikšmingi,

– daugeliu atvejų duomenys neanalizuojami statistiniu požiūriu ir todėl neįmanoma išsiaiškinti, ar, atsižvelgiant į skirtingas produktų klases, skirtumai yra reikšmingi,

– išskyrus kai kuriuos duomenis, panaudotus pranešime apie kaltinimus, pagal duomenis galima palyginti tik koncentracijos šalių kainas. Komisijos argumentas, kad neskaidrios nuolaidų praktikos tarp dviejų didžiųjų bendrovių nustatymo pakanka tam, kad skaidrumas sumažėtų, yra klaidingas, atsižvelgiant į tai, kad Sony ir BMG rezultatai rinkoje buvo labai skirtingi ir kad esant skirtingiems rezultatams daugelio įrašų atveju kainų ir nuolaidų intervalai skirtųsi net ir egzistuojant vienodai kainų sistemai. Be to, koncentracijos šalys istoriškai buvo dvi visiškai skirtingos didžiosios bendrovės, taigi koncentracija būtų sumažinusi ne tik rinkos dalyvių skaičių; ji taip pat padarytų juos panašesnius,

– Komisija neištyrė, ar buvo didžiųjų bendrovių duomenų, tiesiogiai prieštaravusių tariamai kainų nustatymo įvairovei ir sudėtingumui, visų pirma biudžeto ar kitų duomenų, tiksliai numačiusių neto ir bruto kainas ir nuolaidas, kurios konkurentų formuojamos paraleliai bei yra pastovios laikui bėgant,

– koncentracijos šalių administracijos darbuotojų parodymuose nėra sutelkiamas dėmesys į pagrindinius klausimus, kaip antai bendrų kainų nustatymo taisyklių buvimas ir kainų kontrolė, ir jie nebuvo patikrinti.

78 Komisijos nuomonė, kad vidutinės neto kainos yra daugelio pakankamai skirtingų sprendimų išraiška ir kad šių turi būti tikrai laikomasi, siekiant leisti reikšmingą neto kainų derinimą, yra neteisinga, nes pakanka, kad kiekviena įmonė galėtų kontroliuoti, ar kitų įmonių priimami sprendimai dėl kainų visų jų įrašų atžvilgiu atitinka tam tikras kainodaros taisykles siekiant, kad kiekviena įmonė žinotų apie kainų svyravimus ir būtų išlaikytas nerašytas susitarimas.

79 Skirtumai, kuriuos pastebėjo Komisija, remdamasi koncentracijos šalių pateiktais duomenimis, be to, kad jie nėra tokie konkretūs, kaip, atrodo, mano Komisija, negali būti laikomi kainų neskaidrumo įrodymu, nes, kaip bet kurioje intelektinės nuosavybės sektoriaus pramonės šakoje, kur atskirų muzikos kūrinių rodikliai kinta ir priklauso nuo įvairių rinkodaros veiksmų, bendros tų muzikinių kūrinių suvestinės atitinka bendrai žinomas taisykles, todėl remiantis keliais bendrai žinomais principais galima puikiai paaiškinti bet kokius nuolaidų ir kainų intervalų skirtumus.

80 Be to, ieškovė stebisi, kad Komisija pateikė labai nedaug įrodymų, kuriuos ji panaudojo pranešime apie kaltinimus. Kai kurie iš jų buvo įvertinti ir apėmė visą pramonę, tačiau daugiausia rėmėsi Sony ir BMG pateikta informacija, kuri neturi minėtų ypatybių. Todėl skirtumus reikėtų suderinti prieš atmetant pradinius duomenis ir neatrodo, kad Komisijos vertinimas buvo apgalvotas.

– Atskiras įvairių įrodymų ištyrimas

81 Sony ir BMG administracijos darbuotojų parodymai, pateikti B.2 priede, tik patvirtina, kad įvairios nuolaidos buvo taikomos įvairiems klientams, tačiau jie nėra susiję su tuo, ar tos nuolaidos daugiausia buvo nustatomos pagal bendras taisykles. Nors parodymuose pabrėžiama labai sudėtinga kainų mechanizmo sistema, iš tikrųjų priedas, kuriuo siekiama įrodyti reklaminių nuolaidų sudėtingumą, paneigia tą sudėtingumą, nes nuolaidų veikimas aprašytas tik viename lape. Klausimas turėjo būti, ar buvo standartinių antkainių, susijusių su skirtingomis kainų kategorijomis, ir ar dauguma nuolaidų buvo nustatomos siauruose intervaluose. Atrodo, kad klausimai buvo suformuluoti siekiant neatskleisti to, jog antkainiai galėjo būti žinomi kaip bendros taisyklės ir jog todėl apie juos nereikėjo žinoti kiekvieno įrašo atveju ir jog nebuvo būtina atkurti atskirų kainų, kad viena didelė įrašų bendrovė galėtų kontroliuoti savo konkurentų taikomas kainas. Šie klausimai taip pat nebuvo užduoti mažmenininkams, nors tai būtų leidę palyginti jų atsakymus.

82 Kalbėdama apie priedą, kur nurodoma Sony ir BMG bruto pardavimo procentinė dalis 1998–2003 m. jų PPD dešimtuke, kuri, Komisijos tvirtinimu, rodo sėkmės nenuspėjamumą ir todėl kiekvienos didžiosios bendrovės būtinybę kontroliuoti daugiau kaip 80 jos konkurentų albumų PPD, ieškovė pastebi tam tikrus duomenų neatitikimus (pvz., laikotarpių skirtumai) ir teigia, kad šie duomenys rodo tik tai, jog susijungiančios šalys parduoda savo produktus skirtingomis PPD. Tai neturi reikšmės, nes ginčijamame sprendime teigiama, kad PPD yra pakankamai skaidrios. Be to, priešingai tam, ką teigia Komisija, iš ginčijamo sprendimo 111 konstatuojamosios dalies yra aišku, kad „didžiosios bendrovės turi kontroliuoti tik riboto skaičiaus geriausiai parduodamų albumų referencines kainas, jog pasiektų pagrindinę pardavimo dalį”. Ši informacija taip pat neprieštarauja per posėdį Komisijos pateiktiems svarstymams, pagal kuriuos didelė dalis kiekvienos didžiosios bendrovės pardavimo buvo susijusi tik su labai nedaug PPD. Nebūtina kontroliuoti daugiau kaip 80 albumų kainų, nes egzistuoja bendrai pripažinti principai ir taisyklės; siekiant kontroliuoti, ar derinimo yra bendrai paisoma, pakanka nustatyti tik kelių kūrinių atveju, ar tų taisyklių buvo laikomasi ir ar nukrypimai sistemingi. Todėl išvada, kurią Komisija daro remdamasi koncentracijos šalių bruto pardavimo procentinės dalies skirtumais, yra nepagrįsta.

83 Be to, šie grafikai, atrodo, pabrėžia vieną veiksnį – sėkmės nenuspėjamumą, o tai prieštarauja pagrindiniams ginčijamame sprendime nurodytiems teiginiams, kad, pirma, PPD yra skaidrios ir yra derinimo pagrindas (ginčijamo sprendimo 76, 83, 90, 97 ir 104 konstatuojamosios dalys); antra, yra įmanoma kitų didžiųjų bendrovių kainoraščių kontrolė (ginčijamo sprendimo 76, 83, 90, 97 ir 104 konstatuojamosios dalys); ir, trečia, didžiosios bendrovės turi kontroliuoti tik riboto skaičiaus geriausiai parduodamų albumų referencines kainas, kad stebėtų pagrindinę pardavimo dalį (ginčijamo sprendimo 111 konstatuojamoji dalis). Galiausiai net darant prielaidą, kad yra būtina kontroliuoti daugiau kaip 80 albumų PPD (arba 60 po koncentracijos), tai nėra tokia sunki užduotis, kaip teigia Komisija.

84 Dėl priedų B.4 ir B.5, kur nurodomos vidutinės sąskaitų faktūrų nuolaidos, kurias Sony ir BMG taiko savo dešimčiai svarbiausių klientų keturiose iš penkių didžiųjų valstybių narių, ieškovė teigia, kad visų pirma jai kyla klausimas, kiek vidutinių sąskaitų faktūrų nuolaidų skirtumai atspindi požiūrio į skirtingus klientus skirtumus, o ne santykinio koncentracijos šalių asortimento rodiklių skirtumus, nes didelės įrašų bendrovės išleistų įrašų vertė ir jos veiklos derinys (populiariausiųjų sąrašuose esantys įrašai, veikla prekybos centruose, katalogai, specializuota ir reklaminė veikla) turėtų įtakos vidutinei klientams teikiamai nuolaidai. Antra, bet kokie koncentracijos šalių požiūrio į klientus skirtumai nereiškia, kad jų sprendimai dėl kainų yra neskaidrūs, nes tie skirtumai gali būti sistemingi ir nuspėjami ir išlikti pastovūs laikui bėgant.

85 Priedas B.5, kuriame turėtų būti parodyti pavyzdžiai, kur, šalių teigimu, nėra atitikmenų ar paralelinio judėjimo, neturi reikšmės, nes jį galima paaiškinti koncentracijos šalių asortimento rodiklių skirtumais, ir, be to, jis rodo aiškius panašumus (mažesnės tam pačiam klientui suteiktos nuolaidos arba tuo pačiu metu kintančios nuolaidos, arba laiko atžvilgiu pastovūs skirtumai). Tik vartotojo Nr. 1 Vokietijoje pavyzdys atitinka nuomonę, kad viena iš didžiųjų bendrovių gali sumažinti savo realias kainas, to nepadarius jos konkurentams, tačiau vienas konkretus skirtumas konkrečiais metais konkrečioje teritorijoje konkretaus kliento atžvilgiu nėra įtikinamas. Be to, kadangi grafikuose pateikti tik Sony ir BMG duomenys ir kadangi tie duomenys nėra pasverti, skirtumai yra perdėti. Tai visų pirma pasakytina apie perspektyvinę analizę, kurią Komisija turėjo atlikti, nes dėl to, kad koncentracija apima dvi labai skirtingais rezultatais veikiančias įmones, ji gali padidinti simetriškumą ir vienodumą ir todėl nerašyto susitarimo tikimybę.

86 Kalbant apie priedus B.6 ir B.7, kuriuose pateikti tariami koncentracijos šalių savo dešimčiai svarbiausių klientų penkerių metų laikotarpiu jų dvidešimtuke esančių kompaktinių diskų (toliau – CD) atžvilgiu taikomų sąskaitų faktūrų nuolaidų pokyčių įrodymai, ieškovė pažymi, kad grafikai rodo tik nuolaidų intervalus ir kad jie gali būti klaidinantys, nes rodo maksimumus, o ne vidurkius ir statistiškai svarbius nuo tų vidurkių nukrypstančius pokyčius. Plačius nuolaidų intervalus galima paaiškinti kai kuriomis retomis išimtimis, nes daugiausia nuolaidų yra to paties dydžio. Be to, tuose grafikuose yra ne tik metodologinių neatitikimų, bet ir tam tikrų įdomių pasikartojimų. Pvz., pagal priedą B.6 A valstybėje abi koncentracijos šalys paprastai siūlo didesnes nuolaidas didmenininkams, o ne prekybos centrams ir paprastiems mažmenininkams, o priedas prie atsiliepimo į ieškinį B.7 rodo stebėtinai gerai suderintą nuolaidų intervalų ryšį.

87 Kalbant apie priedus B.8 ir B.9, kurie, Komisijos tvirtinimu, rodo, jog koncentracijos šalys netaikė vienodos nuolaidų praktikos, kad jų praktika buvo plėtojama laikui bėgant ir kad 2003 m. koncentracijos šalių teikiamų nuolaidų suskirstymas į kategorijas nebuvo labai panašus, ieškovė vėl pabrėžia, kad nustatyti tarp koncentracijos šalių ir laikui bėgant atsiradę nuolaidų intervalų skirtumai galėjo atsirasti dėl veiklos rodiklių skirtumų ir kad tai jokiu būdu nereiškia, jog nuolaidos nėra žinomo taisyklių derinio pasekmė. Be to, priede B.8 pateikti duomenys labiau rodo priešingai, nei nurodyta Komisijos (nuolaidų, kurios yra pakankamai pastovios ir panašios, struktūra arba susiliejimas ir didelis atitikmenų koeficientas).

88 Ieškovė tvirtina, kad nuolaidų struktūra laikui bėgant nekinta tiek, kiek nurodoma Komisijos analizėje. Priede D.3 nurodyti skaičiai rodo kiekvienos iš koncentracijos šalių nuolaidų struktūros atitikmenų koeficientą konkrečiais metais ir praėjusių metų nuolaidų struktūrą. Nors veiklos rūšių derinys turi įtakos nuolaidoms, bendri dideli atitikmenų koeficientai leidžia manyti, kad nuolaidų struktūros laikui bėgant išlieka palyginti pastovios ir todėl iš skaidrių PDD suformuojamos pakankamai nuspėjamos neto kainos.

89 Be to, duomenų pateikimas labai siaurais intervalais, kartu su konkrečiomis ribomis, gali akcentuoti skirtumus (pvz., jeigu nuolaida pasikeičia nuo šiek tiek mažiau nei 15 % iki šiek tiek daugiau nei 15 %, pasikeičia intervalas, tačiau iš esmės nepasikeičia faktinė nuolaida). Galiausiai ieškovė pabrėžia, kad jei veiklos rodikliai būtų grindžiami Sony ir BMG populiariausiųjų dvidešimtuko sėkme, labai konkurencingoje rinkoje kainos pasikeistų. Kadangi taip nėra, ieškovė daro išvadą, kad nuolaidų mechanizmas iš tikrųjų nėra stiprus konkurencinis veiksnys ar neskaidrumo šaltinis.

90 Dėl priedo B.10, rodančio neto kainų paskirstymą 2003 m. Sony ir BMG svarbiausių klientų penketukui, ieškovė teigia, kad Komisijos išvadų, jog įvairūs klientai perka pakankamai skirtingomis dalimis iš konkrečios didžiosios bendrovės įvairiais neto kainų intervalais, svarba yra ginčytina, nes kainų skaidrumas ir nuspėjamumas nereikalauja, kad abiejų didžiųjų bendrovių klientų pirkimo modeliai būtų tokie patys arba panašūs. Kadangi veiksniai, turintys lemiamos reikšmės nuolaidų dydžiams, kurie yra būtini tiksliniams pardavimo rodikliams pasiekti, yra produktų derinys ir naujai išleistų pagrindinių įrašų rodikliai tarp klientų, sunku suprasti, kaip Komisija padarė išvadą, jog apskritai nebuvo jokių dviejų didžiųjų bendrovių neto kainų paskirstymo skirtumų.

91 Be to, nors tie duomenys yra susiję tik su Sony ir BMG, vis dėlto jie yra tinkamesni, nes nurodomi svertiniai duomenys. Išsamiau išnagrinėjus paskirstymus pagal šalį, matyti akivaizdūs diagramos forma priede D.4 nurodyti panašumai.

92 Be to, Komisijos išvada, jog vienas iš priedų rodo diferenciaciją tarp Sony ir BMG, neatitinka ginčijamo sprendimo 74 ir 75 konstatuojamosiose dalyse pateikto vertinimo, kad jų vidutinės neto kainos buvo palyginti panašios, o tai, įvertinus visas tikimybes, leidžia manyti, kad buvo naudojamos kainų nustatymo taisyklės, užtikrinančios, kad dauguma kainų yra sukoncentruotos į kelias referencines kainas. Šie įrodymai patvirtina ne tai, kad dėl sudėtingo nustatymo kainos tampa neskaidrios, o priešingą faktą, kad kainos yra pakankamai nuspėjamos ir panašios, nepaisant akivaizdaus individualių kainų nustatymo sprendimų sudėtingumo.

93 Ieškovė teigia, kad B.11 priede, kuriame parodomos Sony vidutinės ketvirčio neto kainos už albumą, taikant dažniausiai naudojamas PPD, nematyti jokio neskaidrumo, nes tas grafikas yra susijęs su intervalo problema, t. y. jis parodo tik maksimumus, neanalizuojant svertinių vidurkių ir nukrypimų nuo tų vidurkių. Be to, priedas neturi reikšmės, nes jis yra susijęs tik su Sony ir nėra lyginamasis.

94 Kitas priedas (B.12) taip pat neturi reikšmės, nes jis nėra lyginamasis ir juo siekiama parodyti tik tai, kad BMG siūlo mažmenininkams skirtingų lygių nuolaidas.

95 Ieškovė taip pat kaltina Komisiją nenurodžius, ar akivaizdžius reklaminių nuolaidų lygio skirtumus galima paaiškinti keliais paprastais principais. Ieškovė mano, kad tai stebina, nes Komisijos atsiliepimo į ieškinį priede B.14 nurodyti principai leidžia manyti, kad tokios taisyklės galioja reklaminėms nuolaidoms ir kad jos yra labai paprastos:

– reklaminės nuolaidos skiriasi atsižvelgiant į užsakymo dydį (išskyrus specifinį Prancūzijos atvejį),

– reklaminės nuolaidos skiriasi atsižvelgiant į kliento rūšį (pvz., Vokietijoje didmenininkai ir muzikos klubai paprastai gauna didesnes nuolaidas),

– reklaminės nuolaidos skiriasi atsižvelgiant į muzikos kūrinį ar įrašą (pvz., atsižvelgiant į atlikėjo populiarumą, tikslinę auditoriją),

– reklaminės nuolaidos daugiausia skirtos klientams, kurie žinomi kaip parduodantys konkretų žanrą, remiantis mažmenininko pobūdžiu ir jo pagrindinių klientų demografiniais duomenimis,

– reklaminės nuolaidos skiriasi pagal reklamos kampanijos pobūdį (pvz., tik vienas muzikos kūrinys arba muzikos kūrinių grupė, dažniausiai katalogas),

– reklaminės nuolaidos skiriasi atsižvelgiant į tai, kiek mažmenininkas yra pasirengęs padengti pardavimo išlaidas.

96 Ieškovė mano, kad jeigu tos taisyklės yra plačiai žinomos, neturėtų būti sunku pakankamai tiksliai nuspėti nuolaidos, kurią, tikėtina, didžioji bendrovė pasiūlys konkrečiam klientui konkretaus muzikos kūrinio atžvilgiu per konkrečią reklaminę kampaniją, dydį, taigi – ir nustatyti, ar faktinės nuolaidos atitinka tas taisykles. Atrodo, kad Komisija neištyrė šio aspekto.

97 Be to, kadangi priede B.13 pateikti duomenys tik už vienerius metus, jis nėra lemiamas, nes neleidžia įvertinti, ar nuolaidų dydžiai yra pastovūs ir nuspėjami.

98 Dėl priedo B.15, kuriame pateiktos stebėsenos ataskaitos, kurias Pirmosios instancijos teismui pateikė koncentracijos šalys, ieškovė pažymi, kad tie įrodymai nesuteikia pagrindo manyti, jog nėra kainų nustatymo mechanizmo, kurį sudaro daug bendro pobūdžio kainų nustatymo taisyklių ir gairių. Komisija turėjo pagrindinį dėmesį skirti ne tam, ar atskiros nuolaidos buvo stebimos, bet tam, ar tokia stebėsena buvo būtina, nes kainų nustatymo sistemos pokyčiai yra referencinių kainų, taikomų pagrindinei pardavimo daliai, išimtys.

99 Kalbėdama apie priedą B.17, kur pateiktas ekonomikos konsultantų RBB Economics atliktas tyrimas (toliau – RBB tyrimas), kuriame padaryta išvada, kad įrašų bendrovė negalėtų nustatyti didmeninių kainų remdamasi pastebėtomis mažmeninėmis kainomis, kuriomis parduodami konkurentų produktai, ieškovė teigia, kad tyrime pagrindinis dėmesys skiriamas atskirų įrašų kainoms, o ne tam, ar tarp PPD ir daugelio išleistų įrašų didmeninių neto kainų per pagrįstą laikotarpį yra sisteminis ryšys. Įvairūs mažmenininkai, nustatydami mažmenines kainas, iš tiesų gali taikyti skirtingas strategijas, tačiau būtų keista, jei tarp konkrečios kategorijos įrašų, parduodamų konkretaus mažmenininko, vidutinių mažmeninių kainų ir jų realių didmeninių kainų pakankamai didelio muzikos kūrinių asortimento atžvilgiu per pagrįstą laikotarpį nebūtų aiškaus ir sisteminio ryšio. Tai, kad nėra bendro vienodo didmeninėms kainoms automatiškai taikomo antkainio, nereiškia, kad mažmeninės ir didmeninės kainos skiriasi tiek, kad yra neįmanoma kontroliuoti, ar laikomasi bendrų kainų nustatymo principų. Skirtingų kategorijų produktams egzistuoja bendras antkainio dydis (top price, super top price, mid price, developping artists, budget ir kt.)

100 Ieškovė pažymi, kad tyrime neišnagrinėtos kainų nustatymo sistemos taisyklės ir abejoja, ar Komisija pateikė tyrimą patikrinti mažmenininkams ar tretiesiems asmenims arba paprašė pateikti apibendrintus kainų ir nuolaidų duomenis, kurias kiekviena didžioji bendrovė privalo turėti savo biudžete. Taip pat nėra palyginimo su kitais jau surinktais duomenimis. Atlikus tokį patikrinimą būtų paaiškėję, kad, priešingai nei teigiama tyrime:

– tarp produktų kategorijų yra sisteminis ryšys, jeigu tie produktai yra tinkamai apibrėžti, siekiant atspindėti jų rodiklius, įsitvirtinimą bei reikšmę tarp svarbiausių klientų,

– tvirtinimas, kad mažmenininkai netaiko standartinio antkainio didmeninėms kainoms, yra klaidinantis, nes juo tyčia siekiama nuslėpti, kad yra produktų ir reklamos kampanijų kategorijos, apie kurias didžiosios bendrovės žino ir kurias yra suderinusios. Tyrime nepaisoma reikalavimo paaiškinti, kodėl bendri nuolaidų dydžiai yra sukoncentruoti į vos kelis kainų ir nuolaidų dydžius. Antkainių pokyčiai rodo tik taisyklių pritaikymą prie paklausos,

– apskritai Komisija neatsižvelgė į tai, kad ji nagrinėjo intelektinės nuosavybės sektoriaus pramonės šaką muzikos įrašų rinkoje. Tai, kad atskiri įrašai per jų gyvavimo ciklą patenka į įvairias žinomas ir suprantamas kainų ir nuolaidų kategorijas, nebūtinai reiškia, kad negali būti skaidrumo ar netgi derinimo.

Atgrasymo priemonės

101 Ieškovė tvirtina, kad Komisija neišnagrinėjo visų galimų atsakomųjų priemonių formų, tačiau atsižvelgė tik į tas, kurios susijusios su bendromis įmonėmis rinkinių srityje. Taigi, jeigu didžioji bendrovė pradėtų taikyti kainų mažinimo mažmenininkams politiką, kitos bendrovės galėtų nubausti tą didžiąją bendrovę, skatindamos mažmenininkus atmesti mažesnių kainų politiką ir siūlydamos jiems didesnes nuolaidas bei daugiau bendros reklamos. Kita atgrasymo priemonė būtų „nestandartinių” pigesnių didžiųjų bendrovių produktų ar produktų, vadinamų nelanksčiomis naujovėmis, galimybes patekti į populiariausiųjų sąrašus. Patekimo į populiariausiųjų sąrašus kriterijus paprastai nustato iš įrašų bendrovių susidedantys komitetai, kuriuose kartais dalyvauja ir mažmenininkai, ir jie dažniausia susiję su formatu bei minimaliomis kainomis.

102 Ieškovė teigia, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, nes nustatydama, jog egzistuoja įtikinamos atgrasymo priemonės, nusprendė, kad tokių atgrasymo priemonių nebuvo, nes ji neaptiko jokių šių panaudojimo įrodymų. Veiksmingiausia atgrasymo priemonė yra ta, kurios nereikia panaudoti.

Suvaržymai

103 Ieškovė teigia, kad Komisijos analizė yra neišsami, nes sprendime neišnagrinėta išlyginamoji rinkos galia. Be to, pranešime apie kaltinimus Komisija nustatė, kad nei nepriklausomi prekiautojai, nei mažmenininkai netaikė didžiosioms bendrovėms konkurencinių suvaržymų.

Realios bendros politikos analizės nebuvimas

104 Ieškovės teigimu, Komisija pagrindinį dėmesį savo analizėje skyrė kainų konkurencijai ir visiškai neatsižvelgė į daugelį kitų klausimų, nors pagal Pranešimą dėl horizontalių susijungimų (OL 2004, C 31, p. 5) derinimas gali būti įvairių formų.

105 Taigi Komisija turėjo apsvarstyti, ar didžiosioms bendrovėms buvo naudingiau aktyviai konkuruoti dėl rinkos dalies, nei laikytis bendros politikos. Tai, kad didžiųjų bendrovių rinkos dalys yra palyginti pastovios ir kad pokyčiai daugiausia atsiranda dėl nepriklausomų įmonių įsigijimo ar dėl tarpusavio susijungimų, rodo, kad nėra tikros kainų konkurencijos ar bendros politikos, kurią iš esmės sudarytų nedalyvavimas ypač konkurencinguose veiksmuose, visų pirma tada, kai rinka yra oligopolinė (1987 m. lapkričio 17 d. Teisingumo Teismo sprendimas BAT ir Reynolds prieš Komisiją, 142/84 ir 156/84, Rink. p. 4487, 43 punktas).

106 Komisija taip pat neapsvarstė, ar didžiosios bendrovės vykdė paralelinę licencijavimo politiką internetu transliuojamos muzikos, ar sutarčių su atlikėjais pasirašymo srityje. Ji neišnagrinėjo visų ypatybių, kurios pateikia įrodymų, išsamiai aprašytų pranešimo apie kaltinimus 96–116 punktuose, kad muzikos rinkos yra „ypač palankios derinimui ir palengvina tokio derinimo kontrolę” (pranešimo apie kaltinimus 94 punktas). Nepaisant to, Komisija nustatė 10 veiksnių, rodančių nerašytą susitarimą, įskaitant struktūrinius ryšius, licencijavimo ir distribucijos sutartis, bendras įmones ir rinkinius (žr. bendrą sąrašą ieškinio pareiškimo A.15 priede).

107 Komisija taip pat neapsvarstė, ar koncentracija galėtų suteikti galimybę sumažinti pasiūlą, kalbant apie naujus muzikos kūrinius arba naujai išleistų įrašų originalumą, ar dėl jos suprastėtų kūrybiškumas, kokybė ir muzikos kūrinio pasirinkimo įvairovė (žr. 2004 m. sausio 7 d. Komisijos sprendimą, pripažįstantį koncentraciją suderinamą su bendrąja rinka ir EEE susitarimo veikimu (COMP/M.2978 ‑Lagardère/Natexis/VUP) (OL L 125, p. 54, 674 konstatuojamoji dalis) arba kad ji turėtų įtakos vartotojų pasirinkimui, kaip ji tai padarė savo pranešime apie kaltinimus byloje Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI) (OL C 136, p. 4) (žr. 55 punktą, kuriame kalbama apie nepriklausomų įmonių išstūmimą ir to poveikį visuomenei siūlomos muzikos pasirinkimui ir įvairovei). Galiausiai atliekant analizę nebuvo atsižvelgta į EB 151 straipsnio 4 dalį ar kultūrinę įvairovę.

c) Neteisingas kolektyvinį dominavimą reglamentuojančios teisės taikymas

108 Ieškovė tvirtina, kad Komisija padarė tris teisės klaidas.

109 Pirma, Komisija padarė išvadą, jog kainos nebuvo skaidrios, remdamasi tuo, kad ji nebuvo tikra, jog buvo visiškas skaidrumas, kai pagal šio sprendimo 45 punkte minėto sprendimo Airtours prieš Komisiją 62 punktą būtina patikrinti, ar „rinka yra pakankamai skaidri”, kad visi oligopolijos nariai „pakankamai tiksliai ir greitai” žinotų, kaip kinta kitų narių elgesys joje. Šioje byloje skaidrumo pakanka.

110 Antra, Komisija manė, kad dėl nuolaidų nėra bendros politikos, tačiau nenustatė, kad dėl nuolaidų labai sumažėjo kainos, todėl, ieškovės teigimu, bet kokia konkurencija taikant nuolaidų struktūrą yra neveiksminga. Tačiau kaip nurodyta šio sprendimo 45 punkte minėto sprendimo Airtours prieš Komisiją 60 punkte, neveiksminga konkurencija savaime nepaneigia išvados, kad yra kolektyvinė dominuojanti padėtis. Prekybininkas privalo žinoti, kad „labai konkurencingi veiksmai, skirti padidinti jo rinkos dalį (pvz., kainų sumažinimas), išprovokuotų tokią pačią kitų reakciją”. Visų pirma Komisija turi įrodyti tik tai, kad „tarp … dominuojančios oligopolijos narių nėra veiksmingos konkurencijos”, o ne tai, kad yra pašalinta bet kokia konkurencija (šiuo klausimu žr. 2003 m. rugsėjo 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimą Atlantic Container Line ir kt. prieš Komisiją, T‑191/98, T‑212/98 ir T‑214/98, Rink. p. II‑3275, 645 punktas).

111 Trečia, Komisija padarė teisės klaidą, grįsdama savo analizę tuo, kad nėra ankstesnių įrodymų, jog buvo taikyti atsakomieji veiksmai, o pagal šio sprendimo 45 punkte minėto sprendimo Airtours prieš Komisiją 195 punktą Komisija nebūtinai turi įrodyti, kad yra daugmaž griežtas apibrėžtas „atsakomųjų veiksmų mechanizmas”, tačiau privalo įrodyti, kad egzistuoja atgrasymo priemonės.

2. Dėl antrosios dalies

112 Ieškovė pažymi, kad Komisija, siekdama nustatyti, ar koncentracija sustiprintų kolektyvinę dominuojančią padėtį, atlikdama perspektyvinę analizę turi išnagrinėti tokios padėties poveikį referencinėms rinkoms (šio sprendimo 45 punkte minėto sprendimo Airtours prieš Komisiją 58 ir 59 punktai). Tačiau Komisija neatliko perspektyvinės analizės ir visiškai neapsvarstė dominuojančios padėties sustiprinimo klausimo, nes, atlikusi retrospektyvinę analizę, ji padarė neteisingą išvadą, kad anksčiau nebuvo dominuojančios padėties, kuri galėtų būti sustiprinta.

113 Dėl pirmojoje dalyje nurodytų priežasčių tiek, kiek dominuojančios padėties stiprinimas buvo išnagrinėtas remiantis retrospektyvia analize, sprendimas yra niekinis dėl akivaizdžios vertinimo klaidos, o perspektyvinės analizės neatlikimas yra teisės klaida.

B – Komisijos argumentai

114 Komisija laikosi nuomonės, kad trys ieškovės nurodyti panaikinimo pagrindai muzikos įrašų rinkos atžvilgiu beveik sutampa ir kad todėl pirmiausia, prieš pradedant nagrinėti tam tikrus ieškinyje esančius su ginčijamo sprendimo turiniu susijusius neatitikimus, yra naudinga pateikti ginčijamo sprendimo motyvavimą ir įrodymus, kuriais ji grindė savo išvadas, o tada išanalizuoti konkrečius ieškovės pateiktus argumentus.

1. Ginčijamas Komisijos sprendimas ir įrodymai, kuriais jis pagrįstas

a) Aplinkybės

115 Kalbėdama apie muzikos įrašams taikomą kainų nustatymo sistemą, Komisija aiškina, kad kiekviena didžioji bendrovė ir kiekviena nepriklausoma įrašų bendrovė periodiškai nustato įvairius savo CD albumų kainoraščius, kurie dar vadinami „oficialiomis pardavimo kainomis”. Kiekviena didžioji bendrovė paprastai yra nustačiusi daugiau kaip 50 įvairios svarbos tokio tipo PPD, kurias galima suskirstyti į „maksimalios kainos”, „vidutinės kainos” ir „mažos kainos” kategorijas, ir, remdamasi viena iš tų PPD, kiekvienam išleistam CD albumui nustato kainoraščio kainą. Tačiau neto kaina, kurią įrašų bendrovė faktiškai nustato savo klientui (mažmenininkui ar didmenininkui), yra mažesnė už tą kainoraščio kainą dėl sąskaitų faktūrų nuolaidų (įprastų ir reklaminių nuolaidų), kurios skiriasi klientų, laiko arba (reklaminių nuolaidų atveju) albumų atžvilgiu. Kiekviena įrašų bendrovė derasi su kiekvienu savo klientu dėl įprastos metinės nuolaidos (galbūt taikydama skirtingus nuolaidų dydžius pop, klasikinės muzikos ir per televiziją reklamuojamiems albumams), kuri taikoma visam pardavimui tam klientui. Kita vertus, reklaminės nuolaidos nustatomos atsižvelgiant į konkretų atvejį, jų taikymo trukmė įvairi, jos taikomos atskiriems albumams ar grupėms, kurias įrašų bendrovė nori reklamuoti; jos nebūtinai suteikiamos visiems klientams ir jų dydis nebūtinai yra toks pats. Komisija atkreipia dėmesį į tai, kad konkrečiam klientui nustatytą konkretaus albumo neto kainą reikia skirti nuo visų konkrečios didžiosios bendrovės konkrečiais metais parduodamų visų albumų vidutinės neto kainos, kurią sudaro atskirų albumų, parduodamų atskiriems klientams, visų neto kainų (potencialiai labai skirtingų) suma, padalyta iš viso suinteresuotosios įrašų bendrovės parduotų albumų skaičiaus.

116 Komisija nustatė, kad nuo 1999 m. į CD muzikos įrašų paklausa labai sumažėjo (ginčijamo sprendimo 55–59 konstatuojamosios dalys).

b) Penkios didelės rinkos (Vokietija, Jungtinė Karalystė, Prancūzija, Italija ir Ispanija)

117 Komisija tvirtina, kad iš pradžių ji analizavo, ar esamas didžiųjų bendrovių bendras susitarimas dėl kainų galėjo būti nustatytas penkiose didelėse valstybėse narėse (ginčijamo sprendimo 69–108 konstatuojamosios dalys). Ji tyrė, ar tarp kainų buvo paralelių, nagrinėdama didžiųjų bendrovių vidutinių faktinių neto kainų poslinkius ir svarstydama, ar bet kokias pastebėtas paraleles būtų galima paaiškinti derinimu. Siekdama tai padaryti, Komisija pirmiausia naudojo PPD kaip galimą pagrindą ir tada svarstė, ar nuolaidos buvo suderintos ir pakankamai skaidrios, kad būtų galima vykdyti veiksmingą bet kokio neto kainų derinimo kontrolę (ginčijamo sprendimo 73 konstatuojamoji dalis).

Vidutinių neto kainų ir PPD derinimas

118 Penkiose didelėse rinkose Komisija nustatė tik dalinį faktinių neto kainų panašumą. Kiekvienoje šalyje kiekvienos didžiosios bendrovės vidutinės faktinės neto kainos ilgą laiką vienos kitų atžvilgiu svyravo apytikriai 10 arba daugiau procentų intervalu. Dėl akivaizdžių priežasčių Komisija manė, kad toks panašumo laipsnis nėra lemiamas (ginčijamo sprendimo 75, 82, 89, 96 ir 103 konstatuojamosios dalys). Pirma, nebuvo pastebėta jokių paralelių tarp faktinių vidutinių neto kainų. Antra, elgesio paralelių nebūtinai pakanka, kad galima būtų nustatyti esamą derinimą, jeigu negalima nustatyti to derinimo mechanizmų. Trečia, šioje byloje Komisija nepadarė išvados, kad kiekvienos didžiosios bendrovės faktinių vidutinių neto kainų poslinkiai buvo ar galėjo būti žinomi kitoms didžiosioms bendrovėms. Vidutinės neto kainos yra labai įvairių atskirų sprendimų dėl kainų išraiška (žr., pvz., priedą B.10) ir turi būti galimybė tuos sprendimus pakankamai užtikrintai nustatyti siekiant, kad jie leistų reikšmingai derinti neto kainas.

119 Komisija iš tiesų nustatė tam tikrų požymių, kad kainoraščio kainos (t. y. PPD) galėjo būti naudojamos kaip derinimo pagrindas. 2003 m. kiekvienoje iš penkių didžiųjų valstybių narių pagrindinė kiekvienos didžiosios bendrovės viso pardavimo dalis (daugiau kaip 55 %, o iš tiesų 85 % vienoje šalyje) buvo gauta panaudojus penkias PPD ir net (išskyrus Ispaniją) vieną tris PPD pusei ar daugiau populiariausių albumų šimtuke esančių CD. Be to, kainoraščio kainos yra palyginti skaidrios, nes jos nurodytos didžiųjų bendrovių kainoraščiuose (ginčijamo sprendimo 76, 83, 90, 97 ir 104 konstatuojamosios dalys).

120 Tačiau Komisija nustatė dviejų rūšių kliūtis, trukdančias naudoti PPD kaip atskaitos tašką tyliam neto kainų derinimui ir kaip priemonę kontroliuoti tokio derinimo paisymą: viena buvo susijusi su pačioms PPD būdingu sudėtingumo laipsniu, o kita – su kainoraščio kainų ir neto kainų santykio sudėtingumu ir neskaidrumu.

Sudėtingumas ir PPD

121 Kalbant apie PPD, CD albumai nėra visiškai homogeniškas produktas, nes skiriasi jų turinys (ginčijamo sprendimo 110 konstatuojamoji dalis). Nors „nuolatinis pakeičiamumas“ leidžia bent jau to paties žanro albumus laikyti priklausančiais vienai produktų rinkai (ginčijamo sprendimo 9–13 ir 110 konstatuojamosios dalys), CD albumai išlieka diferencijuoti heterogeniški produktai. Todėl net jei CD albumų kainų nustatymas ir pardavimas didmeniniu lygiu yra pakankamai standartizuotas (didmeninių kainų nustatymo standartizavimo požymiai yra šie: trys plačios kainų kategorijos, kiekvienos didžiosios bendrovės standartizuotas PPD derinys ir tai, kad įprastos kiekvienam klientui kasmet nustatomos nuolaidos ir suderinti neparduotų įrašų grąžinimo įkainiai paprastai nustatomi pagal ribotą skaičių parametrų), atskirų albumų numatomos ir faktinės sėkmės laipsniai yra įvairūs, o tai turi įtakos pradiniam PPD nustatymui išleidžiant albumą ir tolesniems PPD pokyčiams.

122 Be to, dėl sėkmės nenuspėjamumo tikėtina, kad kiekviena didžioji bendrovė, norinti būti visiškai tikra, jog kitos didžiosios bendrovės paisė neto kainų derinimo, privalėtų stebėti daugiau kaip 80 savo konkurentų per metus konkrečioje šalyje pagamintų albumų PPD (arba daugiau kaip 60 tokio tipo albumų per metus po koncentracijos, nes kiekvienos didžiosios bendrovės populiariausiųjų dvidešimtuke esantys albumai sudaro bent 30 %, o daugeliu atvejų – daugiau kaip 50 % viso jos pardavimo (ginčijamo sprendimo 111 konstatuojamoji dalis)). Įrašų bendrovė, norinti susidaryti išsamesnį rinkos vaizdą, susidurtų su didžiuliu stebėsenos veiklos padidėjimu, nes kiekvienos didžiosios bendrovės populiariausiųjų šimtuko albumai paprastai sudarytų apie 70–80 % visų jos muzikos pardavimų (ginčijamo sprendimo 71 konstatuojamoji dalis) ir siekiant atlikti tokį išsamų tyrimą reikėtų stebėti beveik 400 albumų. Koncentracijos šalys pateikė įrodymų, kad jų atitinkamų populiariausiųjų dvidešimtuko CD PPD deriniai dažnai iš esmės kito kas ketvirtį (priedas B.3). Nors savaitės populiariausiųjų sąrašai padeda vykdyti tokią stebėseną nustatant sėkmingus kūrinius (ginčijamo sprendimo 112 konstatuojamoji dalis), jie nepašalina problemos.

123 Dėl išvados ginčijamame sprendime, kad „kai kurie požymiai (rodė), jog PPD galėjo būti panaudotos kaip didžiųjų bendrovių kainų derinimo pagrindas”, Komisija pabrėžia, kad tai nėra galutinė išvada. Nors Komisija nustatė, kad kainoraščio kainas buvo galima stebėti, įvairių PPD naudojimo skirtumai, nurodyti atsiliepimo į ieškinį priede B.3, rodo, kad tokia stebėsena, kartu su pastangomis nustatyti nuolaidų praktiką, pareikalautų bent jau didelių išteklių.

Nuolaidų derinimas ir sudėtingumas

124 Penkiose didžiosiose valstybėse narėse Komisija nustatė glaudų ryšį tarp Sony ir BMG faktinių vidutinių bruto kainų ir faktinių vidutinių neto kainų poslinkių per šešerių metų laikotarpį, kai neto ir bruto kainų santykiai tiek albumų atžvilgiu, tiek laikui bėgant buvo labai pastovūs (ginčijamo sprendimo 77, 84, 91, 98 ir 105 konstatuojamosios dalys). Tačiau pastovus kiekvienos iš koncentracijos šalių vidutinių bruto ir neto kainų santykis (t. y. vidutinė nuolaida) visų albumų atžvilgiu konkrečioje valstybėje neišvengiamai išlygina įvairių sąskaitų faktūrų nuolaidų (įprastų ir reklaminių nuolaidų), įvairiems klientams taikomų sąskaitų faktūrų nuolaidų (įprastų ir reklaminių nuolaidų) skirtumų ir atskirų albumų sąskaitoms faktūroms taikomų nuolaidų (iš esmės reklaminių nuolaidų) pasekmes. Išvadą dėl vidutinių neto ir bruto kainų santykio stabilumo taip pat reikia vertinti atsižvelgiant į metodologinius analizės apribojimus. Buvo atsižvelgta tik į Sony ir BMG duomenis, nes kitos didžiosios bendrovės pareiškė sąskaitose nurodžiusios tik neto kainas; ir, siekdamos pašalinti problemą, kylančią dėl to, kad konkretus albumas gali turėti daugiau nei vieną PPD per metus, koncentracijos šalys nustatė vieną bendrą kainą kiekvienam albumui pagal PPD, kuriomis tais metais buvo parduodama daugiausia to albumo kopijų (taip vieno albumo bruto pardavimas buvo apskaičiuojamas paprasčiausia padauginant PPD iš parduotų albumų skaičiaus). Todėl užfiksuota kiekvieno albumo bruto kaina, panaudota apskaičiuojant kiekvienos didžiosios bendrovės vidutinę bruto kainą, yra apytikrė.

125 Be to, pastovaus vidutinių bruto ir vidutinių neto kainų santykio nepakanka įrodyti, kad derinimas buvo ar tikėtinai bus atliekamas, jeigu nėra įrodomo mechanizmo, leidžiančio didžiosioms bendrovėms stebėti to bruto-neto santykio atsiradimą iš daugelio atskirų kainų nustatymo sprendimų. Komisija nerado pakankamai tokio mechanizmo įrodymų.

126 Komisija visų pirma pažymėjo, kad Sony ir BMG sąskaitų faktūrų nuolaidos (įprastos ir reklaminės), be abejonės, buvo svarbiausios nuolaidos kiekvienoje didelėje valstybėje narėje (išskyrus Prancūziją BMG atveju). Bendri koncentracijos šalių atitinkamų sąskaitų faktūrų nuolaidų dydžiai šiek tiek skyrėsi, kai jie buvo išreiškiami jų atitinkamo bendro bruto pardavimo dalimi jų pagrindinių klientų dvidešimtukui valstybėse narėse (tų dydžių skirtumas buvo (konfidencialu) procentų jų atitinkamo viso bruto pardavimo Italijoje, (konfidencialu) procentų Jungtinėje Karalystėje ir Ispanijoje, (konfidencialu) procentų Vokietijoje ir (konfidencialu) procentų Prancūzijoje).

127 Be to, Komisija nesurado įrodymų, kad sąskaitų faktūrų nuolaidos buvo pakankamai suderintos tarp koncentracijos šalių pagal klientus didelėse valstybėse narėse, kad galėtų padaryti išvadą dėl derinimo ir skaidrumo. Ginčijamo sprendimo 79, 86, 93, 100 ir 107 konstatuojamosiose dalyse nurodomi dviejų šalių bendrų sąskaitų faktūrų nuolaidų skirtumai atskirų klientų lygiu, išreikšti kaip bruto pardavimo dalis kiekvienam atskiram klientui. Komisija nustatė, kad atitinkamos vidutinės sąskaitų faktūrų nuolaidos, kurias jos taikė 2002–2003 m. kiekvienam savo svarbiausių klientų dešimtuke esančiam klientui didžiosiose valstybėse narėse, išskyrus Prancūziją, svyravo nuo 2 iki 5 % (Jungtinėje Karalystėje, Vokietijoje, Ispanijoje) arba nuo 1 iki 3 % (Italijoje). Jungtinėje Karalystėje, Vokietijoje ir Ispanijoje vidutinės metinės dviejų koncentracijos šalių nuolaidos kai kuriems iš tų svarbių klientų tam tikrais metais skyrėsi daugiau kaip 5 % jų atitinkamo bruto pardavimo tiems klientams. Prancūzijoje (ginčijamo sprendimo 86 konstatuojamoji dalis) koncentracijos šalių savo įprastiems penkiolikai svarbiausių klientų taikomos vidutinės sąskaitų faktūrų nuolaidos skyrėsi labiau – iki 10 %. Atsižvelgdama į BMG retrospektyvių nuolaidų svarbą ir „sutartines nuolaidas” Prancūzijoje, Komisija taip pat išnagrinėjo bendrą nuolaidų sumą. 2003 m. ji nustatė iki 3 % skirtumus tarp koncentracijos šalių šioje klientų grupėje ir maždaug 5 % skirtumą trijų iš jų atveju. Šie svyravimai daugiausia buvo susiję su reklaminėmis nuolaidomis visose didžiosiose valstybėse narėse.

128 Komisija taip pat atsižvelgė (ginčijamo sprendimo 79, 86, 93, 100 ir 107 konstatuojamosios dalys) į duomenis iš didelių valstybių narių, rodančius, kad dviejų koncentracijos šalių suteiktos nuolaidos skyrėsi trim aspektais:

– konkrečiam klientui taikomos nuolaidos skyrėsi laiko atžvilgiu,

– konkrečiam klientui taikomos nuolaidos skyrėsi atsižvelgiant į konkretų albumą,

– konkrečiam albumui taikomos nuolaidos skyrėsi atsižvelgiant į konkretų klientą.

129 Nors iš pranešimo apie kaltinimus priedo B.4, kur pateikti grafikai, rodantys vidutines sąskaitų faktūrų nuolaidas, kurias koncentracijos šalys taikė kiekvienam iš savo svarbiausiųjų dešimtuke esančių įprastų klientų mažmenininkų (t. y. bet kuriais konkrečiais metais visa nuolaidų konkretaus kliento sąskaitoms faktūroms suma padalyta iš bendro bruto pardavimo tam klientui) Jungtinėje Karalystėje, Vokietijoje, Italijoje ir Ispanijoje 2000–2003 m., matyti, kad laikui bėgant nuolaidos išliko labai stabilios (pranešimo apie kaltinimus 88 punktas), koncentracijos šalys, remdamosi tais pačiais grafikais, pažymėjo, kad jų atitinkamas požiūris į tam tikrus klientus Jungtinėje Karalystėje, Vokietijoje ir Ispanijoje labai skyrėsi (žr. pranešimo apie kaltinimus priedo B.5 4.21 punktą).

130 Dėl ieškovės pastabos, jog „tikrai nėra aišku, kad svarbiausių klientų dešimtukui taikomų nuolaidų skirtumai atspindi skirtingą požiūrį, o ne kiekvienos iš koncentracijos šalių asortimento santykinių rodiklių skirtumus”, Komisija pažymi, kad jeigu tai tikrai nėra aišku net stebėtojui, kuris gali susipažinti su visais duomenimis, sunku įsivaizduoti, kaip didžiosios bendrovės tylaus derinimo ir pakankamai netikslios rinkos informacijos sąlygomis galėjo pašalinti dėl mišrios asortimento sudėties atsiradusius „trikdžius“, kad susidarytų tikslų vyraujančios nuolaidų praktikos ar politikos vaizdą.

131 Iš atsiliepimo į ieškinį priedo B.6, kuriame pateikiami Sony ir BMG įrodymai, apimantys penkerių metų laikotarpį, matyti kiekvienoje iš penkių didžiųjų valstybių narių sąskaitų faktūrų nuolaidų, kurias kiekviena iš koncentracijos šalių suteikė savo dvidešimčiai svarbiausių klientų populiariausių CD albumų atžvilgiu konkrečiais metais, dažnai pakankamai plataus intervalo skirtumai, o tokie skirtumai rodo svarbią bendros didžiųjų bendrovių apyvartos dalį, todėl pastebimas ir vienodas požiūris tiek PPD, tiek nuolaidų lygiu būtų svarbi bet kokio neto kainų derinimo dalis. Kiekvienoje lentelėje siekiama parodyti kiekvienai konkrečiai didžiajai bendrovei konkrečioje valstybėje, kad tam tikri klientai gavo gana skirtingas nuolaidas konkrečiais metais ar per kelerius metus geriausiai parduodamiems albumams ir kad buvo nemažai pastebimų skirtumų tarp didžiausių ir (arba) mažiausių nuolaidų, suteiktų skirtingiems klientams konkrečiais metais, net tos pačios kategorijos klientams (pvz., didmenininkams, specializuotiems mažmenininkams ar prekybos centrams).

132 Be to, tame priede pateiktų su bet kuria valstybe susijusių Sony ir BMG lentelių palyginimas leidžia daryti išvadą, kad kiekvienos iš jų suteiktos nuolaidos bet kuriam konkrečiam klientui bet kuriais konkrečiais metais dažnai labai skyrėsi tiek didžiausių ir mažiausių nuolaidų, suteiktų per tą laikotarpį, tiek intervalo tarp tų dviejų dydžių atžvilgiu.

133 Komisija abejoja ieškovės išvados, kad lentelės atskleidžia „įdomių dėsningumų“, reikšme ir pažymi, kad tokie „dėsningumai“ nesumenkina nuolaidų skirtumų, kaip sudėtingo neto kainų nustatymo ir neskaidrumo įrodymo, svarbos.

134 Priedas B.8, kuriame koncentracijos šalių nuolaidos, suteiktos 1998–2003 m. atitinkamiems dvidešimčiai populiariausių CD albumų penkiose didžiosiose valstybėse narėse, suskirstomos intervalais, leido Komisijai sužinoti kiekvienos iš didžiųjų bendrovių atitinkamų populiariausių CD albumų dvidešimtuko pardavimo dalį visiems klientams, pritaikius konkrečią nuolaidą (išreikštą siaurais 2,5 % intervalais) remiantis atitinkamų albumų kainoraščio kainomis (PPD). Apskritai kiekvienoje iš tų lentelių esanti vertikali kiekvienų metų skiltis rodo, kad, nepaisant metų ar šalies, nė viena iš dviejų didžiųjų bendrovių netaikė vienodos nuolaidų praktikos net tam ribotam savo geriausiai parduodamų albumų asortimentui. Horizontalios eilutės, susijusios su įvairiais siaurais nuolaidų intervalais, taip pat rodo, kad atitinkama abiejų koncentracijos šalių nuolaidų praktika laikui bėgant kito pagal metus.

135 Be to, iš vieno atsiliepimo į ieškinį priedų (priedo B.9) matyti, kad konkrečiais metais, atitinkamai Sony ir BMG 2003 m., suteiktų nuolaidų jų populiariausiųjų dvidešimtuko albumams suskirstymas iš esmės skyrėsi.

136 Ieškovės pastaba, kad nuolaidų intervalų skirtumai nepaneigia to, jog nuolaidos yra pagrįstos žinomomis taisyklėmis, paremta klaidinga prielaida, kad jei tos taisyklės būtų žinomos, to pakaktų, kad visos didžiosios bendrovės būtų tikros, jog tų taisyklių bus paisoma.

137 Komisija pažymi, kad ieškovės atlikta atitikmenų analizė yra susijusi su vienos šalies nuolaidomis laikui bėgant, o ne su derinimu tarp koncentracijos šalių. Be to, net jei ta analizė rodė, kad kiekvienos iš koncentracijos šalių nuolaidų struktūros buvo palyginti pastovios laiko atžvilgiu, nepaisant veiklos derinio pokyčių, tai iš tiesų tik patvirtintų Komisijos argumentą, kad vidutinių neto kainų duomenys gali paslėpti didelius svyravimus albumų ar klientų lygiu. Galiausiai, priešingai tam, ką teigia ieškovė, dėl grafikuose pateiktų siaurų nuolaidų intervalų (2,5 %) nedideli nuolaidų pokyčiai turi mažiau įtakos analizei.

138 Komisija taip pat tvirtina, kad ieškovės pastabos dėl to, jog kai kurie grafikai labiau rodo nuolaidų pastovumą laiko atžvilgiu ar didelį atitikmenų faktorių tarp koncentracijos šalių, yra nepagrįstos.

139 Iš priedo B.10, kuriame penkioms didžiosioms valstybėms narėms paskirstytos neto kainos svarbiausių koncentracijos šalių klientų penketukui, matyti, kad:

– neto kainų paskirstymas dviejų didžiųjų bendrovių atveju yra gana skirtingas tiek apskritai, tiek konkretiems klientams, ir

– būdas, kaip įvairių klientų pirkimas iš konkrečios įrašų bendrovės yra paskirstomas tarp įvairių neto kainų intervalų, labai skiriasi. Ši pastaba yra teisinga net ir tos pačios kategorijos klientų atžvilgiu (didmenininkų, specializuotų mažmenininkų, prekybos centrų) tiek, kiek daugiau nei vienas konkrečios kategorijos klientas yra įtrauktas į tą lentelę.

140 Komisija pritaria ieškovei, kad svarbių klientų įvairioms didžiosioms bendrovėms mokamų neto kainų paskirstymo pokyčiai atsiranda dėl jų pirkimo modelių skirtumų ir didžiųjų bendrovių produktų asortimento skirtumų. Tačiau tie pokyčiai jokiais būdais nėra nereikšmingi. Net jei didžioji bendrovė galėtų išsiaiškinti paprasto kliento mokamas skirtingas neto kainas už įvairius kitos didžiosios bendrovės albumus (o tai pagal turimus įrodymus neatrodo tikėtina), ji negalėtų pasakyti, ar tos kainos atspindi tikrai sudėtingų ieškovės nustatytų taisyklių laikymąsi, ar nukrypimą nuo tų taisyklių, nebent ji turėtų (bent jau) daug daugiau informacijos apie albumus, su kuriomis tos kainos susijusios.

141 Be to, jeigu remiantis produktų asortimentu ir įvairiais sėkmės laipsniais būtų galima paaiškinti visus ar pagrindinę dalį tame priede nurodytų kainų paskirstymo svyravimų, tai taip pat rodytų, kad bet koks mėginimas derinti remiantis bendromis vidutinėmis neto kainomis nėra įmanomas, kaip teigė ieškovė.

142 Komisija ginčija įrodymų, kuriuos ieškovė pateikia, siekdama įrodyti, kad prie atsiliepimo į ieškinį pridėti dokumentai nepatvirtina didelių kainų svyravimų, svarbą.

143 Be to, Komisija taip pat turi įrodymų, susijusių su maksimalių kainų kategorijos PPD, kad konkretūs labai svarbūs vienos iš dviejų koncentracijos šalių klientai per metus (2003) tai didžiajai bendrovei sumokėjo skirtingas neto kainas (kitaip tariant, jiems buvo pritaikytos skirtingos nuolaidos) už albumus, kuriems nustatytos tokios pačios PPD. Dažnai intervalas tarp didžiausios ir mažiausios neto kainos, sumokėtos už albumus konkrečia PPD, yra esminis.

144 Iš BMG pateiktų įrodymų (žr. priedą B.12), susijusių su bendros vidutinės nuolaidos, suteiktos kiekvienam jos svarbiausiųjų dešimtuke esančiam klientui vienoje valstybėje (F valstybė), dalimi, darytina išvada, kad vidutinės reklaminės nuolaidos vienam klientui svyravo nuo 8,5 % iki 13 % ir gerokai viršijo vidutines įprastas nuolaidas (kurios svyravo nuo 3 % iki 10 %) beveik visiems klientams, o kitoje valstybėje (C valstybė) vidutinė reklaminė nuolaida (2 %–5 %) sudarė pusę ar daugiau didžiausios paprastai taikomos nuolaidos, t. y. neįskaitant specialios nuolaidos didmenininkams. Kitose trijose valstybėse (B, D ir A valstybėse) vidutinių reklaminių nuolaidų lygis labai skyrėsi atsižvelgiant į klientą, ir buvo atitinkamai 0,5 %–12,5 %, 0,5 %–13 % ir apytikriai 2,5 %–14,5 %. Visose trijose valstybėse vidutinės reklaminės nuolaidos gerokai viršijo vidutines įprastas nuolaidas vienam svarbiausiųjų sąraše esančiam klientui, o kitiems jos buvo daug mažesnės.

145 Priešingai nei teigia ieškovė, tai, kad kiekvienas iš tų priedų rodo neto kainų skirtumus ar tik vienos iš koncentracijos šalių nuolaidas, nereiškia, kad jie neturi reikšmės. Ta aplinkybė, kad skiriasi tik vienos didžiosios bendrovės nuolaidos įvairiems klientams (įskaitant tos pačios kategorijos klientus, kurie, kaip tikėtina, gali būti suinteresuoti panašiais jos produktų asortimento elementais), rodo, kad net jeigu konkurentas sužinotų apie tos didžiosios bendrovės vienam klientui taikomas nuolaidas, tos informacijos negalima būtų ekstrapoliuoti tos didžiosios bendrovės bendrai nuolaidų praktikai. Be to, derinimo sąlygos, apimančios atskirus klientus ir jų kategorijas, būtų pernelyg sudėtingos.

146 Komisija taip pat gavo „liudytojų paaiškinimus“, kurie rodo, kad tai pačiai įrašų bendrovei reklaminės nuolaidos suteikiamos pristatomiems albumams, taip pat anksčiau išleistiems muzikos kūriniams (priedas B.2).

147 Tai patvirtina priedas B.13, kurį sudaro koncentracijos šalių pateikti grafikai, rodantys kiekvienos iš penkių didžiųjų valstybių atveju koncentracijos šalių 2002 m. suteiktas sąskaitos faktūros nuolaidas savo svarbiausiems klientams geriausiai parduodamų albumų atžvilgiu labai panašiomis maksimaliomis PPD. Komisija pažymi, kad kiekvienai didžiajai bendrovei ir klientui įprasta nuolaida turėtų būti pastovi visiems albumams bet kuriais nurodytais metais, ir daro išvadą, kad konkrečios didžiosios bendrovės konkretaus kliento sąskaitoms faktūroms už įvairius albumus su tomis pačiomis PPD taikomų nuolaidų pokyčiai turi būti priskiriami reklaminėms nuolaidoms, suteiktoms tam tikru etapu pristatomiems albumams. Grafikai atskleidžia tokius kiekvienos iš didžiųjų bendrovių sąskaitų faktūrų išrašymo praktikos pokyčius bent jau kai kurių klientų atžvilgiu visose suinteresuotose valstybėse.

148 Komisija pabrėžia, kad ieškovė kaltina ją neišnagrinėjus „kai kurių paprastų principų, kurie diferencijuotų tos pačios referencinės kainos albumus ir galėtų paaiškinti reklaminių nuolaidų dydžių skirtumus“, tačiau, apibūdindama tuos principus, ji nurodo šešis kriterijus, kurie, būdami iš esmės panašūs, labai padidino taisyklių derinių, potencialiai taikomų tik reklaminėms nuolaidoms, skaičių. Komisija tvirtina, kad ieškovė net nemėgina įvertinti skaičiais, o tai turi būti esminis dalykas, jeigu kainų derinimo sąlygomis siekiama leisti pakankamai tiksliai nuspėti konkretaus muzikos kūrinio nuolaidos dydį per konkrečią reklamos kampaniją, ir, aišku, nustatyti, ar faktinės nuolaidos atitinka tas taisykles, ar nukrypsta nuo bendrų kainų nustatymo principų.

149 Reklaminių nuolaidų pokyčiai parodyti keliais pavyzdžiais: įvairių kategorijų klientams buvo suteikiamos skirtingos nuolaidos tam tikro muzikos žanro albumams; įvairiems klientams buvo suteikiamos skirtingos nuolaidos tiems patiems albumams; tam pačiam klientui buvo suteikiamos skirtingos nuolaidos skirtingiems albumams; tam pačiam klientui ribotą laiką buvo suteikiamos skirtingos nuolaidos konkrečiam albumui.

150 Galiausiai Komisijos bendrą išvadą, kad „skirtingų didžiųjų bendrovių nuolaidų dydžiai“ kažkiek skyrėsi didelėse rinkose (ginčijamo sprendimo 78, 85, 92, 99 ir 106 konstatuojamosios dalys), taip pat patvirtina ekonominiai įrodymai, susiję su penkių didžiųjų bendrovių suteiktomis nuolaidomis. Remdamasi informacija, kurią Komisija gavo iš penkių didžiųjų bendrovių dėl sąskaitų faktūrų nuolaidų 2003 m., koncentracijos šalis konsultuojantys ekonominiai konsulta