GENERALINĖS ADVOKATĖS

JULIANE KOKOTT IŠVADA,

pateikta 2006 m. vasario 23 d.( )

Byla C‑95/04 P

British Airways plc

prieš

Europos Bendrijų Komisiją

kita šalis:

Virgin Atlantic Airways Ltd

„Apeliacinis skundas – Piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi (EB 82 straipsnis) – British Airways – Sutartys su kelionių agentūromis – Komisiniai ir kiti pranašumai, suteikiami atsižvelgiant į individualiai nustatytą British Airways bilietų pardavimo kiekį“

I – Įvadas

1. Nagrinėjama byla susijusi su Komisijos konkurencijos byla dėl atitinkamų komisinių ir pranašumų, kuriuos Britanijos aviakompanija British Airways plc (toliau – BA) suteikė Jungtinėje Karalystėje veikiančioms kelionių agentūroms, atsižvelgdama į jų parduodamų BA bilietų apyvartą. Toje byloje Komisija pripažino, kad BA piktnaudžiavo savo dominuojančia padėtimi (EB 82 straipsnis), ir už tai šiai įmonei skyrė 6 800 000 eurų baudą.

2. Šį 1999 m. liepos 14 d. Komisijos sprendimą( ) (toliau – ginčijamas sprendimas) Pirmosios instancijos teismas paliko galioti 2003 m. gruodžio 17 d. Sprendimu British Airways prieš Komisiją( ) (toliau – skundžiamas sprendimas).

3. Šiuo metu Teisingumo Teismas nagrinėja BA apeliacinį skundą dėl šio Pirmosios instancijos teismo sprendimo. Iš esmės reikia nustatyti, kokiomis aplinkybėmis dominuojančios įmonės premijų taikymas gali būti laikomas piktnaudžiavimu EB 82 straipsnio prasme.

II – Teisinis pagrindas

4. Šios bylos teisinį pagrindą apibrėžia EB 82 straipsnis, kuris numato:

„Kaip nesuderinamas su bendrąja rinka draudžiamas bet koks vienos ar keleto įmonių piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi bendrojoje rinkoje arba didelėje jos dalyje, galintis paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą.

Toks piktnaudžiavimas konkrečiai gali būti:

a) nesąžiningų pirkimo ar pardavimo kainų arba kokių nors kitų nesąžiningų prekybos sąlygų tiesioginis ar netiesioginis nustatymas;

b) gamybos, rinkų arba technikos raidos ribojimas pažeidžiant vartotojų interesus;

c) nevienodų sąlygų taikymas lygiaverčiams sandoriams su kitais prekybos partneriais, sukuriantis konkurencijos atžvilgiu nepalankią padėtį;

d) sutarčių sudarymas tik kitoms šalims priimant papildomus įsipareigojimus, kurių pobūdis arba komercinė paskirtis neturi nieko bendra su tokiu sutarčių dalyku.“

III – Faktinės aplinkybės ir procedūra

A – Faktinės aplinkybės

5. Ši konkurencijos byla buvo pradėta nagrinėti gavus Virgin Atlantic Airways Ltd (toliau – Virgin), su BA konkuruojančios įmonės, skundą( ). Jis susijęs su Jungtinės Karalystės kelionių agentūrų, platinančių keliones lėktuvu, paslaugų rinka, kurioje, remiantis Komisijos tvirtinimu, BA buvo dominuojančią padėtį užimanti pirkėja( ).

6. Šioje rinkoje kelionių agentūros aviakompanijoms teikia paslaugas, kurias sudaro aviakompanijų paslaugų siūlymas, pagalba klientams renkantis tinkamą kelionę lėktuvu ir administracinių funkcijų perėmimas (lėktuvo bilietų išrašymas, bilietų pardavimas ir už bilietą sumokėtos sumos pervedimas aviakompanijai). Kaip atlygį už šias paslaugas kelionių agentūros iš aviakompanijų gauna komisinius, kurių dydis priklauso nuo jų parduotų bilietų apyvartos( ).

7. BA sudarė susitarimus su International Air Transport Association (IATA) akredituotomis kelionių agentūromis, suteikiančius teisę į bazinius komisinius, mokamus nuo šių agentūrų parduotų BA organizuojamų skrydžių bilietų apyvartos. 1976–1997 m. šiuos komisinius sudarė 9 % nuo parduotų bilietų tarptautiniams skrydžiams ir 7,5 % nuo parduotų bilietų skrydžiams Jungtinėje Karalystėje( ). Vėliau ši tvarka buvo pakeista ir buvo įvesti vienodo dydžio 7 % komisiniai, mokami nuo visus Jungtinėje Karalystėje parduotų lėktuvo bilietų( ).

8. BA šią sistemą papildė susitarimais su IATA akredituotomis kelionių agentūromis, numatančiais tris skirtingas finansinio skatinimo priemones: komercinius susitarimus („Marketing Agreements“), pasaulinius susitarimus („Global Agreements“) ir premijų už pasiektus rezultatus sistemą („Performance Reward Scheme“)( ).

9. Dėl komercinių ir pasaulinių susitarimų Pirmosios instancijos teismas konstatavo( ):

„6 Pirmojo tipo finansinio skatinimo susitarimai, kuriuos sudarė BA, – tai komerciniai susitarimai, suteikiantys tam tikroms Jungtinėje Karalystėje veikiančioms IATA akredituotoms kelionių agentūroms galimybę, be bazinių komisinių, papildomai gauti priemoką, t. y.:

– premiją už pasiektus rezultatus, prie kurios pridedamos įvairios specialios premijos, apskaičiuojamos pagal parduotų BA skrydžių mylias,

– išmokas iš fondo, kurias kelionių agentūra privalo panaudoti savo personalo mokymui,

– išmokas iš komercinio skatinimo fondo, įsteigto BA siekiant padidinti savo pajamas, kurio lėšos turėjo būti skirtos kelionių agentūroms finansuoti BA nuolaidų akcijas.

7 Komerciniuose susitarimuose Jungtinėje Karalystėje veikiančias kelionių agentūras BA taip pat įpareigojo, kad jos, be kita ko, pateikdamos informaciją apie jos skrydžių laikus ir kainas bei prekes ir brošiūras, būtų jai ne mažiau palankios kaip ir kuriai nors kitai aviakompanijai.

8 Šie vienerius metus galiojantys komerciniai susitarimai daugiausia buvo skirti Jungtinėje Karalystėje veikiančioms IATA akredituotoms kelionių agentūroms, kurių BA bilietų metinė apyvarta buvo didesnė kaip 500 000 GBP (toliau – pardavimo augimas). Tos kelionių agentūros, kurių bilietų apyvarta viršijo 500 000 GBP, bet nesiekė 10 mln. GBP, galėjo sudaryti standartinį komercinį susitarimą. Agentūros, kurių metinis bilietų pardavimas buvo didesnis kaip 10 mln. GBP, su BA sudarydavo individualius komercinius susitarimus.

9 Premija už pasiektus rezultatus buvo apskaičiuojama progresiniu būdu, atsižvelgiant į kelionių agentūros BA bilietų pardavimo augimą. Papildomai prie bendros premijos už pasiektus rezultatus buvo numatyta galimybė gauti specialią premiją už rezultatus parduodant bilietus tam tikrais maršrutais.

10 Premijos už pasiektus rezultatus arba specialios premijos mokėjimas buvo susietas su kelionių agentūros BA bilietų pardavimo augimu kiekvienais metais. Šios abi papildomos premijos iš principo nebuvo mokamos už nuskristą atstumą su BA vidaus skrydžiais Jungtinėje Karalystėje. Tačiau į šį atstumą buvo atsižvelgiama nustatant, ar buvo pasiekti pardavimo tikslai, nes pardavimas buvo apskaičiuojamas kaip pajamos iš pasaulinių skrydžių pardavimo, o šiems priskiriami tolimi, artimi ir vidaus skrydžiai.

11 Su trimis IATA akredituotomis kelionių agentūromis BA sudarė ne tik komercinius susitarimus, bet ir antrojo tipo finansinio skatinimo susitarimus (toliau – pasauliniai susitarimai). Dėl 1992–1993 m. žiemos sezono BA su trimis kelionių agentūromis susitarė dėl pasaulinių finansinio skatinimo programų, kurios suteikė joms teisę į papildomus komisinius, apskaičiuojamus atsižvelgiant į BA bilietų dalies augimą šių agentūrų pasaulinio pardavimo apyvartoje.“

10. Dėl nuo 1998 m. BA taikomos naujos premijų už pasiektus rezultatus sistemos Pirmosios instancijos teismas konstatavo( ):

„14 1997 m. lapkričio 17 d. BA visoms Jungtinėje Karalystėje veikiančioms kelionių agentūroms išsiuntė laišką, kuriuo paaiškino trečiojo tipo skatinimo susitarimų, kuriuos sudarė nauja, nuo 1998 m. sausio 1 d. įsigaliojanti premijų už pasiektus rezultatus sistema (performance reward scheme, toliau – nauja premijų už pasiektus rezultatus sistema), sąlygas.

15 Kiekviena kelionių agentūra turėjo galimybę gauti ne tik naujai numatytus vienodo dydžio 7 % komisinius, mokamus už visus Jungtinėje Karalystėje parduotus skrydžius, bet ir papildomus komisinius – iki 3 % nuo bilietų pardavimo tarptautiniams skrydžiams ir iki 1 % nuo bilietų vidaus skrydžiams pardavimo. Kintantis papildomų komisinių, mokamų už vidaus ir tarptautinius skrydžius, dydis buvo susietas su kelionių agentūros pasiektais rezultatais parduodant BA bilietus. Rezultatas buvo apskaičiuojamas atsižvelgiant į kelionių agentūros BA bilietų bendrą pardavimą per kalendorinį mėnesį ir lyginant jį su pardavimu per atitinkamą praėjusių metų mėnesį.

16 Pagal šią naują premijų už pasiektus rezultatus sistemą kelionių agentūros už kiekvieną procentinį punktą, viršijantį 95 % ribą, prie standartinių 7 % komisinių gaudavo kintamą 0,1 % priedą už bilietus tarptautiniams skrydžiams. Už parduotus bilietus vidaus skrydžiams kintamas priedas sudarė 0,1 % nuo 3 % pardavimo augimo ir buvo mokamas tada, kai viršijama 95 % riba. Didžiausias kintamas priedas, kurį pagal naują premijų už pasiektus rezultatus sistemą galėjo gauti kelionių agentūra, siekė 3 % nuo bilietų tarptautiniams skrydžiams ir 1 % nuo bilietų vidaus skrydžiams sumos, kai būdavo pasiekta 125 % rezultatų riba.

17 Jei, pavyzdžiui, kelionių agentūros rezultatai tam tikrą mėnesį siektų 112 %, tai už šį mėnesį mokamas kintamas priedas už bilietus tarptautiniams skrydžiams sudarytų 1,7 % ((112 – 95) x 0,1 %) nuo bilietų tarptautiniams skrydžiams pardavimo. Tačiau kintamas priedas už vidaus skrydžius sudarytų tik 0,5 % ((112 – 95) ÷ 3 x 0,1 %) nuo bilietų vidaus skrydžiams pardavimo per tą kalendorinį mėnesį. Kintamas priedas pagal naują premijų už pasiektus rezultatus sistemą buvo mokamas kas mėnesį.

18 Nauja premijų už pasiektus rezultatus sistema turėjo galioti iki 1999 m. kovo 31 dienos. BA numatė, kad 1997 m. gruodžio mėnesiui bus taikomas pereinamasis laikotarpis, per kurį bus taikomi ne tik standartiniai 9 % ir 7,5 % dydžio komisiniai už tarptautinius ir vidaus skrydžius, bet ir nauja premijų už pasiektus rezultatus sistema. 1999 m. vasario 8 d. BA pranešė, kad 1999–2000 m. ši sistema nebus atnaujinama.“

11. Remiantis Komisijos sprendimu, kurį cituoja Pirmosios instancijos teismas( ), galima taip paaiškinti nurodytos premijų už pasiektus rezultatus sistemos poveikį:

„29. Pirmiau nurodytos premijų sistemos turi vieną bendrą išsiskiriantį bruožą. Pasiekus pardavimo augimo tikslinę ribą bet kuriuo atveju mokami komisiniai padidėja nuo visų kelionių agentūros parduodamų bilietų, o ne tik nuo tų, kurie buvo parduoti jau pasiekus tikslinę ribą. Taigi taikant sistemas pagal komercinius susitarimus padidėja grynųjų pinigų premijos, mokamos kelionių agentūroms kaip dalis nuo parduotų bilietų už visus parduotus bilietus. Taikant premijų už pasiektus rezultatus sistemas padidėja komisinių, mokamų už visus kelionių agentūros parduotus bilietus, dalis. Taigi, jei kelionių agentūra yra jau beveik pasiekusi tikslinę pardavimo ribą, kurią viršijus padidėja komisinių tarifas, tada ir kelių papildomų BA bilietų pardavimas gali turėti lemiamą poveikį jos pajamoms iš komisinių. Ir atvirkščiai, BA konkurentė, norėdama pasiūlyti patrauklias sąlygas kelionių agentūrai, kad ši parduotų ne BA, o konkuruojančios įmonės skrydžius, turėtų nustatyti kur kas didesnį komisinių tarifą negu mokami BA, kad šį poveikį panaikintų.

30. Pateikiamas pavyzdys padės paaiškinti šį BA komisinių sistemos poveikį. Sakykime, kad kelionių agentūra atitinkamais metais iš viso pardavė 100 000 bilietų tarptautiniams skrydžiams. Jei kelionių agentūra per mėnesį parduoda BA tarptautinių skrydžių už 100 000 GBP, ji gauna 7 % bazinių komisinių ir premiją už pasiektus rezultatus, kuri siekia 0,5 % ((100 – 95) x 0,1 %), o tai sudaro 7 500 GBP bendrų pajamų iš komisinių, gautų kaip procentas nuo parduotų tarptautinių skrydžių (100 000 x (7 % + 0,5 %)). Jei kelionių agentūra parduotų 1 % BA konkurentės siūlomų tarptautinių skrydžių, jos premija už pasiektus rezultatus sumažėtų iki 0,4 % ((99 – 95) x 0,1 %), ir šis mažesnis tarifas būtų taikomas visam šios agentūros BA bilietų pardavimui. Jos pajamos iš komisinių, gautų kaip procentas nuo parduotų BA bilietų tarptautiniams skrydžiams, sumažėtų iki 7 326 GBP (99 000 x (7 % + 0,4 %)). Sumažėjus BA bilietų tarptautiniams skrydžiams pardavimui 1 000 GBP, pajamos iš komisinių sumažėtų 174 GBP. Taigi ribinis komisinių tarifas siektų 17,4 %. Praktiškai tai reikštų, kad BA konkurentė, siūlanti tokius skrydžius, kurie galėtų pakeisti kelionių agentūros BA bilietų pardavimą už 1 000 GBP, tam, kad kompensuotų kelionių agentūros prarastas pajamas iš BA komisinių, turėtų jai mokėti 17,4 % komisinių nuo šių bilietų. Nors, siekdama padidinti savo bilietų pardavimą, BA taip pat yra priversta siūlyti tokius didelius komisinius, šios bendrovės padėtis yra palankesnė negu konkuruojančios bendrovės, kuri tokį aukštą komisinių tarifą turi mokėti už visus bilietus. <...>

Šis poveikis dar labiau padidėja tada, kai iki nustatyto BA bilietų pardavimo tikslo lieka nedidelis atitinkamų bilietų skaičius. Be to, jis stiprėja tada, kai atitinkama kelionių agentūra gauna ne tik papildomus komisinius pagal naują premijų už pasiektus rezultatus sistemą, bet taip pat premijas pagal komercinius susitarimus.“

B – Ginčijamas sprendimas

12. Ginčijamame sprendime Komisija pripažino, kad, taikydama premijų sistemas, t. y. komercinius susitarimus ir naują premijų už pasiektus rezultatus sistemą( ), Jungtinėje Karalystėje veikiančioms kelionių agentūroms( ), BA piktnaudžiavo dominuojančia padėtimi, kokią Jungtinėje Karalystėje ji turi kelionių agentūrų, platinančių keliones lėktuvu, paslaugų rinkoje.

13. Pirma, abi premijų sistemos( ) finansiškai skatino kelionių agentūras išlaikyti tam tikrą BA bilietų pardavimo lygį arba jį didinti, o ne parduoti savo paslaugas BA konkurentėms, nes šie priedai nebuvo absoliučiais skaičiais susieti su kelionių agentūrų BA bilietų apyvarta( ). Antra, jos nagrinėjamoms kelionių agentūroms, teikiančioms lygiavertes paslaugas, numato skirtingas sąlygas( ). Galiausiai Komisija mano, kad toks BA piktnaudžiavimas kelionių agentūrų, platinančių keliones lėktuvu, paslaugų rinkoje iškreipia konkurenciją Jungtinės Karalystės oro transporto rinkose( ).

14. Ginčijamo sprendimo rezoliucinėje dalyje išdėstyta:

„1 straipsnis

British Airways Plc, kelionių agentūroms, iš kurių ji Jungtinėje Karalystėje perka kelionių agentūrų, platinančių keliones lėktuvu, paslaugas, taikydama premijų sistemas ir kitas skatinimo priemones, kurių tikslas ir poveikis – atsilyginant kelionių agentūroms už ištikimybę ir jas diskriminuojant eliminuoti British Airways konkurentes iš Britanijos oro transporto rinkos, pažeidė EB sutarties 82 straipsnį.

2 straipsnis

Dėl 1 straipsnyje nurodytų pažeidimų aviakompanijai British Airways Plc skiriama 6,8 mln. eurų bauda. <...>“

C – Procesas teisme

15. 1999 m. spalio 1 d. Pirmosios instancijos teismui BA pateikė ieškinį dėl ginčijamo sprendimo, kuriame ji prašė panaikinti visą ginčijamą sprendimą ir priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas. Komisija prašė atmesti ieškinį ir priteisti iš BA bylinėjimosi išlaidas.

16. 2001 m. vasario 9 d. Nutartimi Virgin buvo leista įstoti į bylą Komisijos pusėje. Tačiau buvo atmestas Prancūzijos aviakompanijos Air France prašymas leisti įstoti į bylą BA pusėje.

17. Skundžiamu sprendimu Pirmosios instancijos teismas atmetė aviakompanijos BA ieškinį ir nurodė jai padengti savo bylinėjimosi išlaidas bei Komisijos ir į bylą įstojusios šalies bylinėjimosi išlaidas.

18. Dabar savo apeliaciniu skundu, kurį Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2004 m. vasario 26 d., BA prašo:

– visiškai ar iš dalies panaikinti skundžiamą sprendimą,

– panaikinti arba sumažinti BA skirtą baudą, kiek Teisingumo Teismas, įgyvendindamas savo diskreciją, nuspręstų esant reikalinga,

– imtis kitų, Teisingumo Teismo nuomone, reikalingų priemonių.

19. Komisija savo ruožtu prašo:

– visiškai atmesti apeliacinį skundą ir

– priteisti iš BA bylinėjimosi išlaidas.

20. Virgin prašo:

– pripažinti apeliacinį skundą nepriimtiną ir (arba) bet kuriuo atveju akivaizdžiai nepagrįstą ir, remiantis Teisingumo Teismo procedūros reglamento 119 straipsniu, atmesti jį motyvuota nutartimi,

– nepatenkinus pirmojo reikalavimo, atmesti apeliacinį skundą ir visiškai patvirtinti skundžiamą sprendimą,

– bet kuriuo atveju priteisti iš BA bylinėjimosi apeliacinėje instancijoje išlaidas, įskaitant Virgin bylinėjimosi išlaidas.

21. Teisingumo Teisme apeliacinis skundas iš pradžių buvo nagrinėjamas rašytinėje proceso dalyje, o vėliau – 2005 m. gruodžio 15 d. posėdyje.

IV – Vertinimas

22. Savo apeliaciniame skunde BA jau nebenurodo visų tų klausimų, kurie buvo bylos pirmojoje instancijoje dalykas, pirmiausia susijusių su Komisijos tvirtinimais dėl rinkos apibrėžimo ir BA dominuojančios padėties. Atvirkščiai, jos penki apeliacinio skundo pagrindai susiję vien tik su jos piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi rinkoje EB 82 straipsnio prasme vertinimu Pirmosios instancijos teisme, kuris pateikiamas skundžiamo sprendimo 227–300 punktuose.

A – Pirminės pastabos

23. Dominuojančiai įmonei EB 82 straipsnio taikymo srityje numatyti tam tikri apribojimai, kurie tokia forma nėra taikomi kitoms įmonėms, nes dominuojančios įmonės buvimas atitinkamoje rinkoje silpnina konkurenciją( ). Todėl dominuojančią padėtį užimanti įmonė turi ypatingą pareigą – savo veiksmais nepažeisti veiksmingos konkurencijos ir neiškreipti jos sąlygų bendrojoje rinkoje( ). Veiksmai, kurie normaliomis konkurencijos sąlygoms yra teisėti, gali būti piktnaudžiavimas, jei jų imasi įmonė, rinkoje turinti dominuojančią padėtį( ).

24. Remiantis nusistovėjusia teismų praktika, dominuojanti įmonė turi teisę ginti savo komercinius interesus, jei jiems iškyla grėsmė, ir taip pat gali imtis atitinkamų veiksmų tiek, kiek mano esant reikalinga, kad apsaugotų savo interesus( ). Pirmiausia ji turi teisę naudoti priemones, reguliuojančias normalią konkurenciją tarp prekių ir paslaugų konkurencijos privalumais prasme; be to, piktnaudžiavimu EB 82 straipsnio prasme laikytini ir todėl baustini yra tokie komerciniai veiksmai, kurie nukrypsta nuo normalaus elgesio rinkoje ir gali silpninti dar esančią konkurenciją( ). Todėl ne visa kainų konkurencija pagal EB 82 straipsnį yra teisėta( ).

25. Kad konkrečiu atveju sunku nubrėžti ribą, skiriančią teisėtus veiksmus nuo draudžiamo piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi, ypač aiškiai matyti nuolaidų ir premijų srityje.

26. Taigi Bendrijos teismai jau ne kartą yra konstatavę, kad dominuojančių įmonių taikomos atitinkamos nuolaidos ar premijos gali būti piktnaudžiavimas EB 82 straipsnio prasme( ). Pirmiausia ištikimybės nuolaidos ir ištikimybės premijos praktikoje gali taip glaudžiai susieti ekonominius partnerius su dominuojančia įmone (vadinamasis premijų ir (arba) nuolaidų ištikimybę skatinantis poveikis), kad konkurentėms taptų per sunku parduoti savo prekes (išstūmimo poveikis, dar vadinamas eliminavimo poveikiu), ir tai gali pažeisti pačią konkurenciją, o galiausiai ir vartotojo interesus.

27. Tačiau ir toliau ginčytina tai, kokiomis aplinkybėmis konkrečiu atveju dominuojančios įmonės taikomos nuolaidos ir premijos yra piktnaudžiavimas EB 82 straipsnio prasme. Nagrinėjama byla suteikia galimybę šiame kontekste smulkiau išnagrinėti kai kuriuos klausimus:

– Kokiomis aplinkybėmis dominuojančios įmonės taikomas nuolaidas arba premijas reikia laikyti piktnaudžiavimu bendrąja prasme? (pirmasis apeliacinio skundo pagrindas)

– Ar tam būtina išnagrinėti dominuojančios įmonės taikomų nuolaidų arba premijų daromą konkretų poveikį jos konkurentėms ir vartotojams? (antrasis, trečiasis ir ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindai)

– Kokiomis aplinkybėmis dominuojančios įmonės taikomas nuolaidas ir premijas reikia laikyti prekybos partnerių diskriminacija, dėl kurios jie patenka į konkurencijos atžvilgiu nepalankią padėtį? (penktasis apeliacinio skundo pagrindas)

28. Šiame kontekste, beje, nėra svarbu, kokia bus Komisijos konkurencijos politika EB 82 straipsnio atžvilgiu ateityje( ). Pirma, galimi nauji akcentai taikant EB 82 straipsnį bus svarbūs tik būsimiems Komisijos sprendimams, o ne teisiniam jau priimto sprendimo vertinimui. Antra, net ir keisdama savo administracinę praktiką Komisija privalėtų veikti atsižvelgdama į ribas, kurias jai nubrėžė Teisingumo Teismo pateiktas EB 82 straipsnio išaiškinimas.

B – Dėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo: bendrieji kriterijai, taikomi vertinant premijų sistemas

29. Pirmasis BA apeliacinio skundo pagrindas akivaizdžiai yra pats svarbiausias apeliaciniame skunde. Jis susijęs su skundžiamo sprendimo 272‑298 punktais, kuriuose Pirmosios instancijos teismas, kaip prieš tai ir Komisija, konstatuoja, kad, pirma, BA taikomos premijos turėjo ištikimybę skatinantį poveikį ir todėl sukėlė eliminavimo (išstūmimo) poveikį ir, antra, šių priemonių negalima pagrįsti ekonomiškai( ).

30. Šiuo apeliacinio skundo pagrindu BA iš esmės kelia klausimą, kokiomis aplinkybėmis dominuojančios įmonės taikomas nuolaidas arba premijas reikia laikyti piktnaudžiavimu bendrąja prasme. Šį apeliacinio skundo pagrindą papildo toliau nurodyti antrasis, trečiasis ir ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindai, kuriais BA ginčija teisinius reikalavimus, keliamus tokių nuolaidų arba premijų poveikio konkurentams ir vartotojams vertinimui.

1. Esminiai šalių argumentai

31. Šalys iš esmės nesutaria dėl to, ar Pirmosios instancijos teismas nagrinėjamoje byloje teisingai taikė Teisingumo Teismo praktiką, pirmiausia susijusią su sprendimais Hoffmann‑La Rocheir Michelin I( ).

32. BA mano, kad Pirmosios instancijos teismas, vertindamas premijų sistemas pagal netinkamą kriterijų, padarė teisės klaidą. Pirmosios instancijos teismas, vertindamas ištikimybę skatinantį poveikį, neatskyrė klientų ištikimybės, pasiektos piktnaudžiavimu ir išstūmimo veiksmais, nuo tos klientų ištikimybės, kuri atsiranda dėl teisėtos kainų konkurencijos. Teisėtos kainų konkurencijos esmę sudaro tai, kad įmonė turėtų laisvai nuspręsti, ar suteikti savo prekybos partneriams didesnes nuolaidas už suteikiamas jų konkurentų. BA tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismo taikomi kriterijai sukelia didelį teisinį nesaugumą dėl teisėtos kainų konkurencijos masto ir turi atgrasantį poveikį įmonėms, todėl jie apriboja esminį Bendrijos konkurencijos teisės tikslą.

33. BA manymu, būtų buvę teisinga, jei Pirmosios instancijos teismas nagrinėjamoje byloje būtų taikęs EB 82 straipsnio antrosios pastraipos b punktą ir išnagrinėjęs, ar BA iš tikrųjų ribojo savo konkurenčių pardavimo galimybes ir ar dėl to buvo pažeisti vartotojų interesai. Toks konkurenčių pardavimo galimybių ribojimas, remiantis BA teigimu, suponuoja daugiau negu vien tik paprasčiausią didelių premijų taikymą. Apskritai apie tokį ribojimą galima kalbėti tik esant dviem situacijoms, kurios nėra reikšmingos nagrinėjamai bylai:

– pirma, jei premijos mokamos su sąlyga, kad jas gaunantis subjektas bendradarbiauja tik arba daugiausia su dominuojančia įmone ir (arba) perka tik arba daugiausia iš dominuojančios įmonės( ), arba

– antra, jei premijas gaunantis subjektas negali laisvai pasirinkti arba dominuojančios įmonės, arba jos konkurenčių, pavyzdžiui, jei jis gali tikėtis pelno tik daugiausia bendradarbiaudamas su dominuojančia įmone arba jei ši dominuojanti įmonė vykdo nesąžiningą kainų konkurenciją („predatory pricing“) ir jei jos konkurentės negali atlaikyti šio spaudimo.

34. Tačiau tiek Komisija, tiek ir Virgin yra vieningos nuomonės, kad Pirmosios instancijos teismas taikė tinkamus ir esamai Teisingumo Teismo praktikai neprieštaraujančius kriterijus. Pirmosios instancijos teismas, atlikdamas vertinimą, teisės klaidos nepadarė. Be to, Virgin mano, kad tuo atveju, jei BA laimėtų bylą, tokio BA teiginio dėl EB 82 straipsnio išdava būtų teismų praktikos keitimas, kuris savo mastu prilygtų sprendimų Keck ir Mithouard( ) sukeltam poveikiui.

2. Vertinimas

35. Pirmiausia dėl kaltinimo, susijusio su tuo, kad BA pasigenda orientavimosi į EB 82 straipsnio antrosios pastraipos b punkte numatytus kriterijus, pakanka konstatuoti, jog ši nuostata – tai tik piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi veiksmų pavyzdys( ). Dominuojančių įmonių taikomos nuolaidos ir premijos gali pažeisti EB 82 straipsnį net ir tada, kai jos neatitinka šio straipsnio antrojoje pastraipoje nurodytų pavyzdžių( ). Taigi Pirmosios instancijos teismas teisės klaidos nepadarė.

36. Be to, jokiu būdu negalima teigti, kad Pirmosios instancijos teismas turinio prasme būtų klaidingai supratęs ankstesnėje Teisingumo Teismo praktikoje pateiktą teisinės situacijos išaiškinimą.

a) Neteisėtų nuolaidų ir premijų baigtinio sąrašo nebuvimas

37. Teisinga yra tai, kad Teisingumo Teismas abiejuose sprendimuose, dėl kurių klausia BA, konstatavo, jog dviejų dominuojančių įmonių taikomos atitinkamos nuolaidos buvo neteisėtos.

38. Byla Hoffmann‑La Roche buvo susijusi su nuolaidomis, kurių taikymas dažniausiai buvo aiškiai susietas su sąlyga, kad atitinkamas kontrahentas per ataskaitinį laikotarpį, kuris paprastai trukdavo vienerius metus arba pusę metų, visą jam reikalingų atitinkamų vitaminų kiekį arba bent jau didelę jo dalį pirks iš Hoffmann‑La Roche( ). Teisingumo Teismas tokią nuolaidų sistemą pripažino piktnaudžiavimu dominuojančia padėtimi( ) ir nurodė, kad „ištikimybės nuolaidų taikymas skatinant pirkėją apsirūpinti tik iš dominuojančią padėtį turinčios įmonės <…> pažeidžia neiškraipytos konkurencijos bendrojoje rinkoje tikslą“( ).

39. Taip pat sprendime Michelin I Teisingumo Teismas pripažino esant piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi( ). Skirtingai negu sprendime Hoffmann‑La Roche, dominuojančios įmonės Michelin kontrahentės neprivalėjo visiškai ar iš dalies padengti savo poreikio pirkdamos šios įmonės produkciją( ). Tačiau Michelin taikytos kintamos nuolaidos buvo tikslinės, ir, norėdamos jomis pasinaudoti, jos kontrahentės turėjo pasiekti individualiai nustatytą pardavimo tikslą. Tokie pardavimo tikslai buvo nustatomi atsižvelgiant į atitinkamos kontrahentės per praėjusius metus pasiektą Michelin padangų pardavimą( ). Be to, sprendimui Michelin I buvo būdinga daug veiksnių, kuriais visais remdamasis Teisingumo Teismas kvalifikavo numatytą nuolaidų sistemą kaip piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi. Pirmiausia ši nagrinėjama nuolaidų sistema buvo pagrįsta „palyginti ilgu ataskaitiniu laikotarpiu“, kuris truko vienerius metus( ), sistemos veikimas buvo neaiškus kontrahentėms, o bendrovės Michelin ir jos pagrindinių konkurenčių rinkos dalių skirtumas buvo didelis.

40. Tačiau, priešingai nei tvirtina BA, ši teismų praktika nepateikia baigtinio neteisėtų nuolaidų ir premijų sąrašo. Remiantis nurodytais sprendimais jokiu būdu negalima daryti išvados, kad dominuojančių įmonių taikomos premijos ir nuolaidos yra piktnaudžiavimas tik susidarius juose išsamiau išdėstytoms situacijoms. Darant tokią išvadą, būtų neteisingai neatsižvelgta į tai, kad pavienės ūkio šakos ir rinkos gali viena nuo kitos labai skirtis, taip pat į tai, kad pati ekonomika nuolat kinta ir dėl šios raidos gali atsirasti ir naujų verslo praktikos krypčių.

41. Atvirkščiai, svarbiausios čia yra tos pagrindinės idėjos, į kurias orientavosi ankstesnė teismų praktika ir kurios gali būti taikomos nagrinėjamam atvejui.

42. Todėl, pirma, reikia išnagrinėti, ar dominuojančios įmonės taikomos nuolaidų ir premijų sistemos gali sukelti išstūmimo poveikį, t. y. ar jos gali apsunkinti arba visiškai užkirsti kelią dominuojančios įmonės konkurentėms patekti į rinką ir apsunkinti arba visiškai atimti iš dominuojančios įmonės kontrahentų tiekimo šaltinių arba prekybos partnerių pasirinkimo galimybę, ir, antra, nustatyti, ar šios nuolaidos ir premijos yra objektyviai ekonomiškai pagrįstos( ).

43. Klausimas dėl objektyvaus ekonominio pagrindimo, be jokios abejonės, apskritai yra svarbus tik tada, jei taikomos nuolaidos ir premijos sukelia išstūmimo poveikį. Tačiau abiem nagrinėjimo aspektais siekiama vieno tikslo – atskirti neteisėtus veiksmus nuo teisėtų ir taip užtikrinti, kad EB 82 straipsnis netrukdytų teisėtai konkurencijai.

b) Pirmas nagrinėjimo aspektas: išstūmimo poveikis

44. Pirmosios instancijos teismas iš pradžių teisingai daro prielaidą, kad ir tokios nuolaidų sistemos, kurios nėra susietos su išimtinumo sąlyga, kaip antai nagrinėjamos Hoffmann‑La Roche byloje, t. y. kurios nereikalauja, kad atitinkamas kontrahentas visą arba dalinį savo prekių poreikį patenkintų pirkdamas tik iš dominuojančios įmonės arba kad jis visas savo paslaugas arba atitinkamą jų dalį teiktų tik dominuojančiai įmonei, gali pažeisti EB 82 straipsnį( ). Net ir nesant tokio ryšio su numatyta sąlyga, nuolaidų ir premijų sistemos daromas išstūmimo poveikis gali atsirasti iš kitų konkretaus atvejo aplinkybių( ). Kitaip nei mano BA, nėra svarbiausia ir tai, ar dominuojančios įmonės kontrahentas iš viso dar turi laisvę rinktis iš skirtingų tiekimo šaltinių. Jokiu būdu nėra taip, kad EB 82 straipsnis taikomas tik tada, kai rinkoje jau praktiškai nėra veiksmingos konkurencijos. Atvirkščiai, EB 82 straipsnio logika ir tikslas – būtent apsaugoti tam tikroje rinkoje dar esančią konkurenciją, kurią susilpnino dominuojančių įmonių buvimas( ). Atitinkamai platesnė yra šios nuostatos taikymo sritis; ji apima daugiau už BA nurodytas abi situacijas( ).

45. Taigi tam, kad būtų galima padaryti išvadą, ar dominuojančios įmonės taikomos nuolaidos ir premijos turi išstūmimo poveikį, būtina išnagrinėti visas atskiro atvejo aplinkybes( ). Tokiu atsižvelgimu į atskiro atvejo aplinkybes kartu siekiama užtikrinti, kad nebūtų įtrauktos nuolaidos ir premijos, kurios atitinkamoje rinkoje gali būti traktuojamos kaip teisėta kainų konkurencija.

46. Pirmiausia reikia išnagrinėti atitinkamus kriterijus ir sąlygas, į kuriuos atsižvelgiama taikant nuolaidas arba premijas( ). Be to, reikia nustatyti, ar nagrinėjama nuolaidų arba premijų sistema apskritai gali sudaryti kliūčių arba visai neleisti dominuojančios įmonės konkurentėms patekti į rinką, o iš dominuojančios įmonės kontrahentų – atimti tiekimo šaltinių arba prekybos partnerių pasirinkimo galimybę( ).

47. Nors teismų praktika ir negali pateikti nuolaidų ir premijų sistemų, turinčių išstūmimo poveikį, situacijų baigtinio sąrašo, ji gali pateikti nuorodas, kada esant normaliai situacijai toks poveikis yra. Šia prasme pirmiausia yra svarbūs trys aspektai, kuriais, remiantis teismų praktika, galima daryti išvadą, kad dominuojančios įmonės taikomos nuolaidos arba premijos nėra vien tik ypač gero komercinio pasiūlymo išraiška rinkoje.

48. Pirma, išstūmimo poveikį pirmiausia gali turėti nuolaidos ir premijos, kurių taikymas yra susietas su individualiai nustatytu pardavimo tikslu (vadinamosios tikslinės nuolaidos arba tikslinės premijos)( ). Pavyzdžiui, nuolaida arba premija, taikoma kontrahentui su sąlyga, kad jis per atitinkamą ataskaitinį laikotarpį( ) parduos tokį patį arba didesnį kiekį dominuojančios įmonės prekių kaip ir per praeitų metų lyginamąjį laikotarpį, gali sumažinti jam galimybės nors dalį prekių pirkti iš konkurentės patrauklumą. Tokiu būdu dominuojanti įmonė gali daryti spaudimą savo kontrahentams ir įpareigoti juos dirbti tik su ja. Taip ji gali stiprinti savo pozicijas rinkoje ir net jas išplėsti( ).

49. Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad BA taikoma premijų sistema kaip tik ir buvo orientuota į individualiai nustatytus pardavimo tikslus, nes ji buvo susieta su atitinkamos kelionių agentūros BA bilietų pardavimo raida, pasiekta per tam tikrą laikotarpį( ).

50. Antra, kontrahentų įsipareigojimas dominuojančiai įmonei ir jiems daromas spaudimas paprastai būna labai didelis tada, kai nuolaida arba premija yra taikoma ne tik apyvartos prieaugiui per ataskaitinį laikotarpį, bet ir bendrai kontrahento perkamų ar parduodamų dominuojančios įmonės prekių per tą laikotarpį apyvartai. Todėl net palyginti mažas dominuojančios įmonės produktų apyvartos kitimas – tiek augimas, tiek kritimas – daro neproporcingą poveikį atitinkamam kontrahentui. Pavyzdžiui, net ir labai nedaug per lyginamąjį laikotarpį sumažėjus kontrahento dominuojančios įmonės prekių apyvartai, jis jau rizikuoja netekti nuolaidos arba premijos už visą apyvartą arba bet kuriuo atveju rizikuoja gauti mažesnę nuolaidą arba mažesnę premiją. Ir atvirkščiai, tik truputį padidinęs tokių prekių pardavimą per lyginamąjį laikotarpį, jis gali gauti didesnę nuolaidą arba didesnę premiją už visą anksčiau parduotų prekių kiekį, o ne tik už ateityje papildomai parduotas prekes( ). Taigi per visą lyginamąjį laikotarpį kontrahentas nežino, kokia bus jo pelno marža iš prekybos dominuojančios įmonės produktais, ir tai jam labai didelė paskata nepradėti dirbti su konkurentais, net ir iš dalies.

51. Tai Pirmosios instancijos teismas konstatavo ir nagrinėjamoje byloje dėl BA taikomų premijų sistemų. Palankūs komisinių tarifai buvo mokami ne tik už BA bilietus, kurie buvo parduoti jau pasiekus pardavimo ribą, bet ir už visus atitinkamos agentūros anksčiau parduotus BA bilietus; taigi bendroms kelionių agentūrų pajamoms iš komisinių lemiamos reikšmės galėjo turėti tai, ar pasiekus tam tikrą apyvartą jos dar pardavė kelis papildomus BA bilietus, ar ne( ). Būtent tuo ir remiasi Pirmosios instancijos teismas, nurodydamas tokį premijų sistemos turimą „labai didelį poveikį pasiekus ribą“ ir pabrėždamas radikalų poveikį premijų už pasiektus rezultatus dydžiui, kurį galėjo turėti kad ir nedaug sumažėjęs BA bilietų pardavimas( ). Ar šiame kontekste buvo prasminga tokį atgrasančio pobūdžio sumažintą komisinių tarifą prilyginti sankcijoms, nėra svarbu, nes, nepaisant to, kokios sąvokos vartojamos, ir taip aišku, ką Pirmosios instancijos teismas norėjo pasakyti: net ir nedaug sumažėjusi BA bilietų pardavimo apyvarta, Pirmosios instancijos teismo manymu, galėjo atitinkamai kelionių agentūrai padaryti nemažų finansinių nuostolių ir šitaip ją realiai sulaikyti nuo bendradarbiavimo su konkurentėmis.

52. Trečia, dominuojančios įmonės konkurentėms yra itin sunku pateikti dar geresnį pasiūlymą ir konkuruoti su tokiomis į bendrą pardavimo apimtį orientuotoms nuolaidomis ar premijomis. Dėl turimos kur kas didesnės rinkos dalies dominuojanti įmonė iš esmės yra neišvengiama prekybos partnerė rinkoje( ). Dažniausiai tokios įmonės atsižvelgiant į bendrą apyvartą taikomos nuolaidos ar premijos absoliučiais skaičiais yra daug didesnės net ir už palankesnius konkurentų pasiūlymus. Norėdamos pritraukti dominuojančios įmonės kontrahentus arba gauti iš jų pakankamą užsakymų kiekį, konkurentės turėtų pasiūlyti jiems daug didesnes nuolaidas ar premijas( ), o to daryti dažnai neapsimoka net ir sėkmingai konkuruojančiai įmonei.

53. Pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad nagrinėjamoje byloje BA rinkos dalis taip pat buvo daug didesnė už jos penkių konkurenčių Jungtinėje Karalystėje rinkos dalis, todėl šios konkurentės kelionių agentūroms negalėjo pasiūlyti tokių patrauklių sąlygų kaip BA( ).

54. Taigi Pirmosios instancijos teismas, nagrinėdamas BA taikomų premijų sistemų sukeliamą išstūmimo (eliminavimo) poveikį, nenukrypo nuo ankstesnės teismų praktikos ir atliko įprastinį reikalingą vertinimą.

55. Dėl pateikto rinkos duomenų ir konkurencinės situacijos vertinimo reikia priminti, kad Teisingumo Teismas, nagrinėdamas apeliacinį skundą, negali Pirmosios instancijos teismo vertinimo pakeisti savuoju. Faktinių aplinkybių vertinimas, išskyrus galimą faktų ir įrodymų iškraipymo atvejį, kuris nebuvo nurodytas šioje byloje, nėra teisės klausimas, kurio nagrinėjimu apsiribojama per apeliacinį procesą (EB 225 straipsnio 1 dalis ir Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnio 1 dalis)( ). Todėl BA prieštaravimas, esą jos konkurentai finansiniu požiūriu taip pat buvę pajėgūs pateikti kelionių agentūroms konkurencingų pasiūlymų, yra nepriimtinas. Taip pat traktuotinas ir BA teiginys, kad Pirmosios instancijos teismas pervertino nagrinėjamų premijų sistemų „labai didelį poveikį pasiekus ribą“. Taip BA galiausiai vėl kelia klausimą dėl Pirmosios instancijos teismo atlikto faktinių aplinkybių ir įrodymų vertinimo, o tai yra nepriimtina nagrinėjant apeliacinį skundą.

c) Antrasis nagrinėjimo etapas: objektyviai ekonomiškas pagrindimas

56. Pirmosios instancijos teismas, išnagrinėjęs išstūmimo (eliminavimo) poveikį, teisingai perėjo prie klausimo, ar BA taikomos premijų sistemos buvo objektyviai ekonomiškai pagrįstos.

57. Ne visos nuolaidos ir premijos, kurias savo kontrahentams taiko dominuojanti įmonė ir kurios sukelia išstūmimo poveikį, būtinai yra piktnaudžiavimas ir todėl yra draudžiamos pagal EB 82 straipsnį. Pagal nusistovėjusią teismų praktiką piktnaudžiavimu laikomos tik tokios nuolaidos ar premijos, kurios nėra ekonomiškai pagrįstos( ). Tačiau jei nuolaidos ir premijos gali būti objektyviai ekonomiškai pagrįstos, nepaisant jų turimo išstūmimo poveikio, jos nėra laikomoms piktnaudžiavimu.

58. Siekiant aiškiau parodyti skirtumą tarp objektyviai ekonomiškai pagrįstų ir piktnaudžiavimo pobūdį turinčių nuolaidų ir (arba) premijų, dažnai pateikiamas kiekybinių nuolaidų ir ištikimybės nuolaidų palyginimas( ). Teisingumo Teismas, pavyzdžiui, sprendime Hoffmann‑La Roche( ), dėsto: „Ištikimybės nuolaidomis, kitaip negu kiekybinėmis nuolaidomis, kurios siejamos išimtinai su nupirktų prekių iš suinteresuotojo gamintojo kiekiu, siekiama taikant palankias finansines sąlygas neleisti klientams pirkti iš konkuruojančių gamintojų“. Kaip būdingą objektyviai ekonomiškai pagrįstos kiekybinės nuolaidos bruožą Teisingumo Teismas tame pačiame sprendime nurodo tai, kad tokia nuolaida taikoma atsižvelgiant į objektyviai nustatytus ir visiems pirkėjams taikomus kiekius, o ne į kiekvienam kontrahentui pagal jo pirkimo galimybes individualiai nustatytus skirtingus pardavimo tikslus, kaip yra taikant tikslinę nuolaidą( ).

59. Tačiau nesvarbu, kuri sąvoka – „kiekybinė nuolaida“ ar „ištikimybės nuolaida“ – vartojama, – klausimą, ar tokios nuolaidos ir (arba) premijos yra objektyviai ekonomiškai pagrįstos, kaskart reikia nagrinėti atsižvelgiant į visas konkretaus atvejo aplinkybes. Svarbiausia yra tai, ar konkurentų eliminavimo poveikį, kurį sukelia nuolaidos bei premijos ir kuris yra nepalankus konkurencijai, gali kompensuoti ar viršyti efektyvumo nauda, kurią akivaizdžiai gauna ir vartotojas( ). Taigi galiausiai svarbu pasverti konkurencijai ir vartotojams sukeliamo poveikio žalą ir naudą. Jei dominuojančios įmonės taikomos nuolaidų ir premijų sistemos konkurentus eliminuojantis poveikis nėra aiškiai susijęs su nauda konkurencijai ir vartotojams arba jei šis poveikis viršija tai, kas būtina tokiai naudai pasiekti, tokia nuolaidų ir premijų sistema turi būti vertinama kaip piktnaudžiavimas.

60. Pavyzdžiui, nuolaidą, kuri taikoma atsižvelgiant į objektyvius ir visiems kontrahentams vienodai nustatytus pirkimo kiekius, normaliomis aplinkybėmis galima paaiškinti tuo, kad atitinkamam gamintojui dėl didesnių gamybos mastų pavyksta sumažinti sąnaudas( ). Dažniausiai kitaip būna taikant tokią nuolaidą, kuri siejama su kiekvienam kontrahentui individualiai nustatytais pardavimo tikslais ir kuria pirmiausia siekiama įpareigoti kontrahentą bendradarbiauti su dominuojančia įmone bei neleisti jam pereiti pas konkuruojančią įmonę.

61. Nagrinėjamoje byloje Pirmosios instancijos teismas teisingai orientavosi į kriterijus, numatytus ankstesnės teismų praktikos. Jis nuodugniai išnagrinėjo BA taikomų premijų sistemų ekonominį pagrįstumą( ). Čia jis teisingai atsisakė vien tik schematinio šių sistemų skirstymo į kiekybines ir ištikimybės nuolaidas bei išsamiai išdėstė savo nuomonę dėl BA argumentų, pirmiausia dėl vežimo oru fiksuotų sąnaudų ir lėktuvų užpildymo reikšmės. Remdamasis savo paties atliktu konkrečios bylos aplinkybių vertinimu, Pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad BA taikomos sistemos nebuvo objektyviai ekonomiškai pagrįstos.

62. Šiame kontekste reikia pakartotinai nurodyti, kad Teisingumo Teismas, nagrinėdamas apeliacinį skundą, negali pakeisti Pirmosios instancijos teismo pateiktos rinkos duomenų ir konkurencinės situacijos vertinimo savuoju. Todėl ypač BA vėl pateikiami argumentai dėl vežimo oru fiksuotų sąnaudų ir lėktuvų užpildymo reikšmės yra nepriimtini. Galiausiai taip BA tik dar kartą kelia klausimą dėl Pirmosios instancijos teismo atlikto faktinių aplinkybių ir įrodymų vertinimo, o tai nagrinėjant apeliacinį skundą yra nepriimtina( ).

d) Tarpinė išvada

63. Taigi Pirmosios instancijos teismas dėl BA premijų sistemų vertinimui taikomų kriterijų teisės klaidos nepadarė. Todėl apeliacinio skundo pirmąjį pagrindą reikia atmesti kaip nepagrįstą.

C – Dėl antrojo apeliacinio skundo pagrindo: premijų sistemų poveikis konkuruojančioms įmonėms

64. Antrasis BA apeliacinio skundo pagrindas yra glaudžiai susijęs su pirmuoju. Jis apima skundžiamo sprendimo 293–298 punktus ir taip pat yra susijęs su Pirmosios instancijos teismo išvadomis dėl BA taikomų premijų sistemų sukeliamo poveikio. Čia Pirmosios instancijos teismas nurodo, jog nebuvo būtina įrodyti, kad premijų sistemos turėjo konkretų poveikį nagrinėjamai rinkai( ); premijų sistemos nagrinėjamoje byloje bet kuriuo atveju akivaizdžiai galėjo sukelti ribojantį poveikį Britanijos kelionių agentūrų, platinančių keliones lėktuvu, paslaugų rinkai, o Komisija tokį poveikį įrodė konkrečiai( ).

1. Pagrindiniai šalių argumentai

65. BA teigia, kad Pirmosios instancijos teismas nepaisė EB 82 straipsnyje numatyto reikalavimo išnagrinėti premijų sistemų poveikį rinkai. Bet kuriuo atveju jis šiuo klausimu pateikė neišsamius ir prieštaringus argumentus. Viena vertus, Pirmosios instancijos teismui kaip įrodymo, kad premijų sistemos sukelia konkurenciją ribojantį poveikį, pakako vien to, kad dominuojančios įmonės veiksmai „dėl jų pobūdžio ir tinkamumo gali turėti tokį poveikį“( ). Kita vertus, vien tik remdamasis faktu, kad per nagrinėjamą laikotarpį 85 % visų Jungtinėje Karalystėje parduotų bilietų buvo išplatinti per kelionių agentūras, jis daro išvadą, kad BA taikomos premijų sistemos „tikrai negalėjo nesukelti išstūmimo poveikio“( ). Be to, jo manymu, tai, ar šių premijų sistemų sukeliamas konkurenciją pažeidžiantis poveikis iš tikrųjų pasireiškė, nėra svarbu. Galiausiai jis neatsižvelgė į priešingus įrodymus, iš kurių tampa aišku, kad BA premijų sistemos jos konkurentėms esminio eliminavimo poveikio neturėjo: BA užimama rinkos dalis per nagrinėjamą laikotarpį sumažėjo, o jos konkurenčių turimos rinkos dalys tuo metu išaugo.

66. Šį apeliacinio skundo pagrindą Virgin laiko nepriimtinu, o Komisija – nepagrįstu.

2. Vertinimas

67. Antrojo BA apeliacinio skundo pagrindo pagrindinė dalis susijusi su klausimu, ar, darant prielaidą dėl piktnaudžiavimo pagal EB 82 straipsnį, reikia taip pat įrodyti dominuojančios įmonės veiksmų faktinį ir materialų poveikį konkurentėms. Tai yra teisės klausimas, kuris gali būti keliamas ir yra priimtinas nagrinėjant apeliacinį skundą.

68. Nagrinėjimą reikėtų pradėti nuo EB 82 straipsnio apsaugos tikslo. Ši nuostata yra sistemos dalis, kuri turėtų vidaus rinkoje apsaugoti konkurenciją nuo iškraipymų (EB 3 straipsnio 1 dalies g punktas). Taigi tiek EB 82 straipsnis, tiek ir kitos konkurenciją reglamentuojančios sutarties nuostatos nėra skirtos apsaugoti visų pirma ar vien tik pavienių konkurentų arba vartotojų tiesioginius interesus; jos skirtos apsaugoti rinkos struktūrą, vadinasi, ir pačią konkurenciją (kaip reiškinį), kurią jau ir taip silpnina dominuojančių įmonių rinkoje buvimas( ). Taip netiesiogiai yra saugomas ir vartotojas( ), nes, jei pažeidžiama konkurencija, galiausiai kyla pavojus, kad pažeidžiami ir vartotojų interesai.

69. Taigi dominuojančios įmonės veiksmai turi būti laikomi piktnaudžiavimu EB 82 straipsnio prasme ne tik tada, jei jie turėjo konkretų poveikį pavieniams rinkos dalyviams, nesvarbu, konkurentams ar vartotojams. Atvirkščiai, piktnaudžiavimas yra ir tokie dominuojančios įmonės veiksmai, kuriais pažeidžiamas tikslas – vidaus rinkoje apsaugoti konkurenciją nuo iškraipymų (EB 3 straipsnio 1 dalies g punktas)( ). Kaip jau buvo minėta, rinkoje dominuojančiai įmonei tenka ypač didelė atsakomybė už tai, kad ji vien savo veiksmais nesudarytų kliūčių veiksmingai ir neiškraipytai konkurencijai Bendrojoje rinkoje( ).

70. Todėl teisingai nurodo ir pati BA( ), kad nėra būtinybės kiekvienu atveju įrodyti nuolaidų ir premijų sistemos konkurentams turimo faktinio poveikio. Jau vien tik sąnaudos, kurias patirtų konkurencijos tarnybos, teismai ir, galimas dalykas, privatūs ieškovai, norėdami pateikti kad ir paviršutinišką įrodymą, būtų daugeliu atveju visiškai neproporcingos.

71. Atvirkščiai, reikia įrodyti tik tai, kad atitinkamas elgesys gali apriboti rinkoje dar esančią konkurenciją arba jos raidą, taikant kitas priemones nei konkurencija pranašumais, ir taip pažeisti tikslą – nesudaryti kliūčių veiksmingai ir neiškraipytai konkurencijai bendrojoje rinkoje. Todėl būtina įrodyti, kad dominuojančios įmonės taikomos nuolaidos arba premijos gali( ) apsunkinti arba visiškai užkirsti kelią šios įmonės konkurentėms patekti į rinką ir apsunkinti arba visiškai atimti iš jos kontrahentų tiekimo šaltinių arba prekybos partnerių pasirinkimo galimybę( ).

72. Žinoma, kaip jau buvo nurodyta dėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo( ), vertinant visada būtina atsižvelgti į visas konkretaus atvejo aplinkybes. Iš šių aplinkybių, pirmiausia iš nuolaidų ir (arba) premijų taikymo kriterijų bei sąlygų, taip pat iš atitinkamų rinkos aplinkybių gali paaiškėti, kad dominuojančios įmonės veiksmai jokiu būdu negalėjo riboti konkurencijos atitinkamoje rinkoje.

73. Kitaip tariant, tai priklauso nuo to, ar dominuojančios įmonės nuolaidos ir premijos galėjo tik abstrakčiai, ar ir konkrečiai apsunkinti arba visiškai užkirsti kelią šios įmonės konkurentėms patekti į rinką ir apsunkinti arba visiškai atimti iš jos kontrahentų tiekimo šaltinių arba prekybos partnerių pasirinkimo galimybę.

74. Tačiau į tai, ar dominuojančios įmonės piktnaudžiavimas nustatant kainas tikrai sukėlė konkurencijos pažeidimų, kurie pasireiškė kliūčių sudarymu konkurentėms arba visišku jų eliminavimu, bet kuriuo atveju gali būti atsižvelgta nustatant skiriamos baudos dydį( ). Tačiau BA nekaltina Pirmosios instancijos teismo nagrinėjamame apeliacijos procese apskaičiuojant baudos dydį padarius teisės klaidą.

75. Nagrinėjamoje byloje Pirmosios instancijos teismas teisingai rėmėsi principais, išdėstytais šios išvados 67–73 punktuose, ir teisingai nusprendė, kad užtenka įrodyti, jog rinkoje dominuojančios įmonės veiksmai „turi tendenciją riboti konkurenciją arba, kitaip sakant, jie dėl savo pobūdžio gali turėti tokį poveikį“( ).

76. BA kritika, susijusi su tuo, kaip Pirmosios instancijos teismas aiškina atsižvelgimą į tokį veiksmų pobūdį ar jų tinkamumą, nėra pagrįsta. Ji per daug sutelkta į vienintelę sprendimo pastraipą ir, be to, grindžiama išimtinai semantinėmis subtilybėmis, būtent skirtumu tarp sąvokų „pobūdis“ ir „tinkamumas“, o svarbioje anglų kalbos redakcijoje – skirtumu tarp sąvokų capable of having ir likely to have. Tačiau svarbiausias kriterijus, kurį Pirmosios instancijos teismas taiko nagrinėjamoje byloje, išreiškiamas sąvoka tends to restrict competition, kuria anksčiau rėmėsi ir Teisingumo Teismas, pirmiausia sprendime Michelin I( ).

77. Be to, pažvelgus į keletą kitų skundžiamo sprendimo dalių, tampa aišku, kad Pirmosios instancijos teismas nagrinėjamoje byloje neapsiribojo abstrakčiu BA premijų sistemos vertinimu, bet ir vertindamas, ar BA premijų sistema gali apriboti konkurenciją, labai konkrečiai išnagrinėjo nagrinėjamos bylos aplinkybes. Pirmiausia Pirmosios instancijos teismas atsižvelgė į konkrečius rinkos duomenis, pavyzdžiui, į tai, kaip kinta BA ir jos konkurenčių turimos rinkos dalys, ir į tą faktą, kad per nagrinėjamai bylai svarbų laikotarpį 85 % visų Jungtinėje Karalystėje parduodamų bilietų buvo išplatinti per kelionių agentūras( ).

78. Todėl iš esmės negalima teigti, kad Pirmosios instancijos teismas nepaisė teisinių reikalavimų, numatančių, jog reikia įrodyti, kad dominuojančios įmonės veiksmai gali sudaryti kliūčių konkurencijai. Taigi pirma antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalis yra priimtina, bet nepagrįsta.

79. Likusioje savo antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalyje BA iš esmės tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas nepakankamai atsižvelgė į priešingus įrodymus, pavyzdžiui, dėl BA rinkos dalies sumažėjimo, kurie rodo, kad jos taikomos premijos neturėjo poveikio konkurentėms. Pirmosios instancijos teismas taip pat neteisingai grindė savo argumentus ta aplinkybe, kad per bylai svarbų laikotarpį 85 % visų Jungtinėje Karalystėje parduotų bilietų buvo išplatinti per kelionių agentūras.

80. Dėl šio argumento pakanka nurodyti, kad Teisingumo Teismas, nagrinėdamas apeliacinį skundą, negali pakeisti Pirmosios instancijos teismo pateiktos rinkos duomenų ir konkurencinės situacijos vertinimo savo vertinimu. Faktinių aplinkybių ir įrodymų vertinimas, išskyrus galimą jų iškraipymo atvejį, kuris nebuvo nurodytas šioje byloje, priklauso vien tik Pirmosios instancijos teismo kompetencijai ir negali būti vėl tikrinamas nagrinėjant apeliacinį skundą( ). Pirmosios instancijos teismui konstatavus arba įvertinus faktines aplinkybes, remiantis EB 225 straipsniu, Teisingumo Teismas yra kompetentingas tik patikrinti šių faktinių aplinkybių teisinę kvalifikaciją ir teisines išvadas, kurias Pirmosios instancijos teismas padarė jomis remdamasis( ).

81. Klausimas, ar, atsižvelgiant į tai, kad per kelionių agentūras buvo parduota 85 % visų bilietų, galima daryti išvadą, jog BA taikomos premijų sistemos galėjo turėti išstūmimo poveikį, taip pat yra susijęs su konkrečios rinkos situacijos vertinimu, kaip ir išvados, kurias Pirmosios instancijos teismas padarė atsižvelgdamas į BA rinkos dalies sumažėjimą per bylai svarbų laikotarpį. Pirmosios instancijos teismo šiuo klausimu pateiktos pastabos – tai ne BA veiksmų teisinis kvalifikavimas piktnaudžiavimu, o pirminiai klausimai, susiję su šio kvalifikavimo faktinių aplinkybių vertinimu.

82. Vadinasi, ši BA argumentų dalis, kuria grindžiamas antrasis apeliacinio skundo pagrindas, jau yra nepriimtina.

83. Galimas dalykas, reikėtų kitaip elgtis tada, jei Pirmosios instancijos teismas savo pastabomis dėl BA rinkos dalių sumažėjimo būtų aiškiai pažeidęs logikos dėsnius, nes kaltinimas dėl logikos dėsnių pažeidimo, kaip ir dėl faktų ar įrodymų iškraipymo, per apeliacinį procesą yra priimtinas. Tačiau net ir šia prasme aiškinami BA argumentai bet kuriuo atveju nepriimtini. Kaip teisingai nurodo Pirmosios instancijos teismas( ), bent jau negalima atmesti tokios galimybės, kad jei BA nebūtų taikiusi premijų sistemų, tai jos konkurenčių užimama rinkos dalis būtų dar labiau išaugusi. Taigi pripažintas BA rinkos dalių sumažėjimas neturi būti automatiškai vertinamas kaip įrodymas, kad jos premijų sistemos neturėjo poveikio.

84. Todėl reikia atmesti visą antrąjį apeliacinio skundo pagrindą.

D – Dėl trečiojo apeliacinio skundo pagrindo: vartotojų interesų pažeidimas EB 82 straipsnio antrosios pastraipos b punkto prasme

85. Trečiasis BA apeliacinio skundo pagrindas taip pat glaudžiai susijęs su pirmuoju. Juo BA priekaištauja Pirmosios instancijos teismui, kad jis, nenagrinėjęs, ar BA veiksmai pažeidė vartotojų interesus EB 82 straipsnio antrosios pastraipos b punkto prasme, padarė teisės klaidą.

86. Kaip jau buvo minėta( ), EB 82 straipsnis nėra skirtas apsaugoti visų pirma arba vien tik pavienių konkurentų arba vartotojų tiesioginius interesus; jis skirtas apsaugoti rinkos struktūrą, vadinasi, ir pačią konkurenciją (kaip instituciją), kurią jau ir taip silpnina dominuojančios įmonės rinkoje buvimas. Todėl EB 82 straipsnis atitinkamai taikomas ne tik tiems veiksmams, kurie gali tiesiogiai pažeisti vartotojų interesus, bet ir tiems, kurie juos pažeidžia netiesiogiai, sudarydami kliūčių veiksmingai konkurencijai EB 3 straipsnio 1 dalies g punkto prasme( ).

87. Taigi pakanka vien tik įrodyti, kad dominuojančios įmonės taikoma nuolaidų ir premijų sistema gali apsunkinti arba visiškai užkirsti kelią dominuojančios įmonės konkurentėms patekti į rinką ir apsunkinti arba visiškai atimti iš dominuojančios įmonės kontrahentų tiekimo šaltinių arba prekybos partnerių pasirinkimo galimybę, išskyrus atvejus, kai tai galima objektyviai ekonomiškai pagrįsti. Tokiu atveju, kai sudaroma kliūčių išlikusiai konkurencijai, galima manyti, kad netiesiogiai pažeidžiami ir vartotojų interesai.

88. Tai neprieštarauja tam, kad EB 82 straipsnio antrosios pastraipos b punkte aiškiai nurodytas gamybos, rinkų arba technikos raidos ribojimas pažeidžiant vartotojų interesus. Ši nuostata yra tik piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi pavyzdys( ), kuriuo nagrinėjamoje byloje nesirėmė nei Komisija, nei Pirmosios instancijos teismas. Dominuojančios įmonės taikomos nuolaidos ir premijos gali pažeisti EB 82 straipsnį net ir tada, kai jos neatitinka šio straipsnio antrojoje pastraipoje išvardytų situacijų pavyzdžių( ).

89. Net jei EB 82 straipsnio antrosios pastraipos b punktas būtų taikomas byloje, kokia yra nagrinėjamoji byla, tai, siekiant įrodyti vartotojų interesų pažeidimą, pakaktų nurodyti, kad dominuojančios įmonės taikomos nuolaidų ir premijų sistemos, nebūdamos objektyviai ekonomiškai pagrįstos, apsunkina konkurenciją konkuruojančioms įmonėms arba visiškai užkerta jai kelią( ). Taigi tai taikytina ir šiuo atveju – paaiškėjus, kad dominuojančios įmonės veiksmai gali pažeisti konkurencijos struktūrą, išskyrus atvejus, kai juos galima objektyviai ekonomiškai pagrįsti, galima manyti, kad netiesiogiai pažeidžiami vartotojų interesai.

90. Būtent šiuos argumentus ir pateikia Pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime( ).

91. Tokiomis aplinkybėmis negalima teigti, kad Pirmosios instancijos teismas padarė teisės klaidą. Todėl trečiąjį apeliacinio skundo pagrindą taip pat reikia atmesti kaip nepagrįstą.

E – Dėl ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo: ataskaitinių laikotarpių trukmė ir premijų sistemų poveikio konkurentams kiekybinio įvertinimo nebuvimas

92. Ketvirtąjį BA apeliacinio skundo pagrindą sudaro dvi dalys: pirma susijusi su komercinių susitarimų ir naujos premijų už pasiektus rezultatus sistemos skirtumais, o antra – su nagrinėjamos sistemos eliminuojančio poveikio įrodymo reikalavimais.

93. Pirmoje ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo dalyje BA priekaištauja Pirmosios instancijos teismui, kad jis neteisingai pripažino, jog komerciniai susitarimai ir nauja premijų už pasiektus rezultatus sistema turėjo tokį patį poveikį. Juk šioms priemonėms buvo atitinkamai taikomos skirtingos sąlygos, ir bent jau viena jų – būtent nauja premijų už pasiektus rezultatus sistema dėl trumpų ataskaitinių laikotarpių, kurių kiekvieną sudarė vienas mėnuo, jokiu būdu negalėjo sukelti eliminavimo poveikio.

94. Teisinga teigti, kad ataskaitinių laikotarpių trukmė, į kuriuos atsižvelgia dominuojanti įmonė taikydama nuolaidas ir premijas, gali turėti įtakos tariamam eliminavimo poveikiui( ). Kadangi kuo ilgesnis ataskaitinis laikotarpis, tuo didesnis yra ir kontrahento netikrumas, ar pasibaigus šiam laikotarpiui jis bus pasiekęs pakankamą apyvartą, kad gautų nuolaidą arba premiją( ). Iki ataskaitinio laikotarpio pabaigos jis taip pat nežino, kokia bus atitinkamų produktų vieno vieneto pirkimo kaina, taigi nežino ir savo pelno maržos.

95. Tačiau tai, ar nuolaidų arba premijų sistema gali sukelti eliminavimo poveikį rinkoje, kaip jau buvo minėta, nulemia visų konkretaus atvejo aplinkybių įvertinimas( ). Kaip teisingai pažymi Komisija, svarbu atsižvelgti ne tik į absoliučią atitinkamo ataskaitinio laikotarpio, per kurį reikia pasiekti apyvartą, trukmę, bet ir į tai, koks laiko tarpas praėjo nuo atitinkamo lyginamojo laikotarpio. Negalima atmesti galimybės, kad ir tokia sistema, kai kas mėnesį atsižvelgiama į praėjusių metų lyginamąjį laikotarpį, dėl tokio nuolatinio skatinimo didinti apyvartą numato ilgalaikius įsipareigojimus kiekvienam dominuojančios įmonės kontrahentui ir apsunkina jų bendradarbiavimą su konkurentėmis.

96. Nagrinėjamoje byloje Pirmosios instancijos teismas aiškiai daro prielaidą, kad nauja premijų už pasiektus rezultatus sistema taip pat sukelia ištikimybę skatinantį poveikį( ), nors dėl ataskaitinių laikotarpių trukmės, kaip anksčiau ir Komisija, nustatė esant šios sistemos ir komercinių susitarimų skirtumų( ). Tačiau Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad ne tiek svarbu, kokia buvo atitinkamų ataskaitinių laikotarpių trukmė, bet daug svarbiau yra tai, jog dėl „labai didelio poveikio pasiekus ribą“ abi sistemos leido labai padidinti vieno laikotarpio komisinius, palyginti su kitu laikotarpiu( ), ir kad BA konkurentės dėl savo kur kas mažesnių rinkos dalių negalėjo savo pasiūlymais atsverti šių sistemų absoliutaus poveikio( ). Pirmosios instancijos teismo manymu, lemiamą reikšmę nagrinėjamoje byloje turėjo šie bendri abiejų premijų sistemų bruožai.

97. Taigi toks konkretaus atvejo aplinkybių vertinimas – tai faktų ir įrodymų vertinimas, kurį atlieka tik Pirmosios instancijos teismas. Kaip jau buvo išdėstyta, Teisingumo Teismas, nagrinėdamas apeliacinį skundą, negali pakeisti Pirmosios instancijos teismo atliktos rinkos duomenų ir konkurencinės situacijos vertinimo savo vertinimu( ). Todėl Teisingumo teismas negali Pirmosios instancijos vertinimo pakeisti savo vertinimu dėl ataskaitinių laikotarpių trukmės ir jų įtakos konkurentus eliminuojančiam BA premijų sistemų poveikiui šiuo konkrečiu atveju.

98. Vadinasi, kadangi teisės klaida nustatyta nebuvo, pirma ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo dalis turi būti atmesta kaip nepagrįsta.

99. Antroje ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo dalyje BA priekaištauja Pirmosios instancijos teismui, kad jis nepateikė premijų sistemų sukelto eliminavimo poveikio kiekybinio vertinimo, taigi neišnagrinėjo visų konkretaus atvejo aplinkybių. Jis apsiribojo vien tik bendrais teiginiais, kaip antai „labai didelis poveikis pasiekus ribą“, ir galimybe, kad (vieno laikotarpio) komisinių tarifas, palyginti su kitu laikotarpiu, gali „labai smarkiai išaugti“( ).

100. Priešingai nei teigia Komisija, šio argumento negalima atmesti kaip pavėluotai pateikto jau pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 42 straipsnio 2 dalį ir 118 straipsnį, nes BA pirmojoje instancijoje neginčijo atitinkamos Komisijos sprendimo dalies, t. y. šio sprendimo 30 konstatuojamoje dalyje pateiktų skaičiavimų. Juk dabar BA ginčija ne Komisijos pateiktus apskaičiavimo pavyzdžius, o Pirmosios instancijos teismo atliktą BA premijų sistemų vertinimą. Taigi antra ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo dalis yra priimtina.

101. Tačiau turinio prasme BA argumentas yra nepagrįstas. BA ginčijamas Pirmosios instancijos teismo vertinimas turi būti nagrinėjamas būtent atsižvelgiant į Komisijos pateiktus apskaičiavimo pavyzdžius, nes Pirmosios instancijos teismas savo skundžiamame sprendime aiškiai cituoja ginčijamo sprendimo 30 konstatuojamąją dalį ir ją atkartoja pažodžiui. Atsižvelgiant į tai, BA kritikuojamas Pirmosios instancijos teismo vertinimas yra pakankamai pagrįstas skaičiais. Todėl kaltinimas yra netikslus ir turi būti atmestas.

102. Taigi abi ketvirto apeliacinio skundo dalis reikia atmesti kaip nepragrįstas.

F – Dėl penktojo apeliacinio skundo pagrindo: premijų sistemų diskriminuojamasis poveikis (EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punktas)

103. Penktasis apeliacinio skundo pagrindas susijęs su skundžiamo sprendimo 233–240 punktais, kuriuose Pirmosios instancijos teismas patvirtino Komisijos teiginius dėl diskriminuojamojo BA premijų sistemų pobūdžio. Čia Pirmosios instancijos teismas daro išvadą, kad BA premijų sistemos turėjo diskriminuojamąjį poveikį Jungtinėje Karalystėje veikiančioms kelionių agentūroms ir dėl to kai kurios jų pateko į konkurencijos atžvilgiu nepalankią padėtį EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punkto prasme( ).

1. Pagrindiniai šalių argumentai

104. BA manymu, EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punktas nereikalauja, kad visiems dominuojančios įmonės kontrahentams būtų taikomos tos pačios kainos ir sąlygos. Toks išaiškinimas prieštarautų konkurencijos politikos logikai. Skirtumai yra draudžiami tik tada, kai lyginamieji sandoriai yra lygiaverčiai, o jiems taikomos sąlygos – skirtingos ir dėl tokių skirtumų vienas prekybos partneris kitų atžvilgiu patenka į nepalankią konkurencinę padėtį. Tokiomis aplinkybėmis BA mano, kad Pirmosios instancijos teismas nagrinėjamoje byloje neteisingai taikė EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punktą.

105. Pirma, Pirmosios instancijos teismas neteisingai nusprendė, kad kelionių agentūrų, kurios per atitinkamą laikotarpį padidina BA bilietų pardavimą, ir tų, kurios nesugebėjo padidinti pardavimo, situacijos yra lygiavertės. Iš esmės BA argumentuoja tuo, kad kelionių agentūra, kuri didina konkrečios aviakompanijos bilietų pardavimą, yra ypač naudinga šiai kompanijai ir todėl yra teisinga jai už tai atlyginti.

106. Antra, Pirmosios instancijos teismas, netaikydamas EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punkte numatyto reikalavimo, tiesiog pripažino, kad konkurencijos tarp kelionių agentūrų apribojimas yra „akivaizdus“( ). Skundžiamame sprendime šis konkurencijos pažeidimas smulkiau nenagrinėjamas.

107. Tiek Komisija, tiek ir Virgin mano priešingai, kad pagal BA premijų sistemas lygiavertės situacijos be objektyvios priežasties buvo vertinamos skirtingai. Be to, Komisija tvirtina, kad teisės aktai nereikalauja detaliai išnagrinėti konkurencijos atžvilgiu nepalankios padėties, į kurią patenka atitinkamos agentūros. Virgin mano, kad ši nepalanki padėtis ir taip yra akivaizdi.

2. Vertinimas

108. EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punkte pateikiamas piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi pavyzdys, t. y. „nevienodų sąlygų taikymas lygiaverčiams sandoriams su kitais prekybos partneriais, dėl ko jie patenka į konkurencijos atžvilgiu nepalankią padėtį“.

109. Nagrinėjamoje byloje yra neginčijama, kad BA taikė skirtingą tarifą Jungtinėje Karalystėje veikiančioms kelionių agentūroms atsižvelgdama į tai, ar agentūra pasiekė jai individualiai nustatytus pardavimo tikslus, palyginti su praėjusių metų ataskaitiniu laikotarpiu.

110. Reikia tik nustatyti, ar Pirmosios instancijos teismas teisingai daro prielaidą dėl faktinių aplinkybių lygiavertiškumo (lygiavertės paslaugos) ir ar jis, išsamiai nenagrinėjęs nepalankios padėties konkurencijos atžvilgiu, nepadarė teisės klaidos.

a) Kelionių agentūrų paslaugų lygiavertiškumas (pirma penktojo apeliacinio skundo pagrindo dalis)

111. Skundžiamame sprendime daroma prielaida, kad dvi kelionių agentūros, per ataskaitinį laikotarpį BA bilietų pardavusios už tokią pačią sumą, t. y. per tą laikotarpį iš BA bilietų pardavimo padariusios tokią pačią apyvartą absoliučiais skaičiais, suteikė lygiavertes paslaugas (identiškas paslaugas)( ).

112. Konkretaus atvejo aplinkybių vertinimas, kuris būtinas siekiant nustatyti, ar kelionių agentūrų paslaugos, teikiamos aviakompanijai, pavyzdžiui, BA, buvo lygiavertės, ar skirtingos,( ) iš principo yra faktinių aplinkybių ir įrodymų vertinimas, vadinasi, priklauso vien tik Pirmosios instancijos teismo kompetencijai. Kaip jau buvo išdėstyta, Teisingumo Teismas, nagrinėdamas apeliacinį skundą, negali pakeisti Pirmosios instancijos teismo atlikto rinkos duomenų ir konkurencinės situacijos vertinimo savu vertinimu( ).

113. Tačiau Teisingumo Teismas gali pareikšti nuomonę dėl Pirmosios instancijos teismo taikytų kriterijų, nes tai, ar Pirmosios instancijos teismas, vertindamas konkrečios bylos aplinkybes, taikė priimtinus, ar nepriimtinus kriterijus, arba, galimas dalykas, neatsižvelgė į tam tikrus kriterijus, yra teisės klausimas, kurio vertinimo teisės aktai nedraudžia.

114. Vienodo požiūrio principas, išreiškiamas visais sutartyje įtvirtintais diskriminacijos draudimais, taip pat EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punkte įtvirtintu specialiu diskriminacijos draudimu, ir reikalauja, kad panašios situacijos nebūtų vertinamos skirtingai, o skirtingos situacijos – vienodai, jei toks vertinimas negali būti objektyviai pagrįstas( ). Kitaip tariant, dominuojančios įmonės skirtingų sąlygų taikymas kontrahentams gali būti pagrįstas tik teisėtais komerciniais argumentais( ). Tokiais teisėtais argumentais, pavyzdžiui, gali būti pagrįstos kiekybinės nuolaidos( ). Tačiau tokie komerciniai argumentai, kurie, atsižvelgiant į konkretaus atvejo aplinkybes, yra konkurenciją pažeidžiančių veiksmų išraiška, jokiu būdu negali būti panaudoti tam, kad pateisintų prekybos partnerių diskriminaciją.

115. BA nagrinėjamoje byloje iš esmės priekaištauja Pirmosios instancijos teismui, kad jis neatsižvelgė į tai, jog, vertinant atitinkamos aviakompanijos požiūriu, daugiau ekonominės naudos duoda ta kelionių agentūra, kuri pasiekė jai individualiai nustatytą pardavimo tikslą ir (arba) padidino pardavimą.

116. Pirmosios instancijos teismas teisingai neatsižvelgė į šį kriterijų, nes Pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad nagrinėjamos bylos faktinės aplinkybės – individualiai nustatytas pardavimo tikslas ir skatinimas jį didinti – buvo dalis BA komercinių veiksmų, kurie pažeidžia konkurenciją. Todėl BA negalėjo šių individualiai nustatytų pardavimo tikslų pasiekimo arba nepasiekimo teisėtai panaudoti kaip dalies komercinių argumentų. Taikant BA premijų sistemą numatytų pardavimo tikslų įvykdymas arba neįvykdymas negalėjo būti naudojamas kaip Jungtinėje Karalystėje veikiančių kelionių agentūrų veiklos vertinimo materialus kriterijus.

117. Kitaip Pirmosios instancijos teismas būtų prieštaravęs ir savo paties teiginiui, kad BA taikomos premijų sistemos dėl „ištikimybę skatinančio poveikio“ sukelia konkurenciją pažeidžiantį eliminavimo poveikį ir taip pat nėra objektyviai ekonomiškai pagrįstos( ). Negalima vienos ir tos pačios aplinkybės, viena vertus, pripažinti pažeidžiančios konkurenciją ir, kita vertus, jos taikyti kaip materialaus vertinimo kriterijaus. Jei toks kontrahentų įpareigojimas, kai nustatomi tam tikri individualūs pardavimo tikslai, yra piktnaudžiavimas, tai negali būti teisėta, vertinant tų pačių kontrahentų veiklą, taikyti būtent šį konkurenciją pažeidžiantį kriterijų, taigi vertinti pagal tai, ar jie pasiekė individualiai nustatytus pardavimo tikslus( ).

118. Tai, jog BA požiūriu buvo pageidautina, kad kelionių agentūros įvykdytų individualiai nustatytus pardavimo tikslus ir taip pelnytų atlygį, čia nėra svarbu, nes piktnaudžiavimas dominuojančia padėmi yra objektyvi sąvoka( ). Todėl prekybos partnerių diskriminavimo klausimas taip pat turi būti nagrinėjamas taikant objektyvius, o ne subjektyvius kriterijus.

119. Vaidinasi, Pirmosios instancijos teismas, pripažindamas, kad kelionių agentūrų, kurių BA bilietų pardavimas per atitinkamą laikotarpį absoliučiais skaičiais buvo toks pats, paslaugos yra lygiavertės, nepadarė teisės klaidos.

b) Reikalavimai pripažįstant konkurencijos atžvilgiu nepalankią padėtį (antra penktojo apeliacinio skundo pagrindo dalis)

120. Be to, kyla klausimas, ar pakanka vien tik paprasto Pirmosios instancijos teismo tvirtinimo, kad kelionių agentūrų galimybei konkuruoti tarpusavyje buvo daromas „akivaizdus neigiamas poveikis taikant diskriminacines sąlygas“, ar reikalingas konkretus konkurencijos atžvilgiu nepalankios padėties įrodymas.

121. Taigi galiausiai kyla klausimas, ar EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punktas numato dviejų etapų patikrinimą, taigi ar formuluotė „dėl to jie patenka į konkurencijos atžvilgiu nepalankią padėtį“ yra savarankiška, ar yra tik deklaratyvaus pobūdžio tikslinantis priedas.

122. Ankstesnėje teismų praktikoje šiai nuostatai nebuvo skirta daug dėmesio( ).

123. Pradėti nagrinėti šį klausimą reikėtų nuo EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punkto. Šioje nuostatoje įtvirtintas specialus diskriminacijos draudimas sudaro sistemos, pagal EB 3 straipsnio 1 dalies g punktą užtikrinančios, kad konkurencija vidaus rinkoje nebūtų iškraipoma, dalį. Dominuojančios įmonės komercinis elgesys neturi iškraipyti konkurencijos aukštesnės ar žemesnės pakopos rinkoje, t. y. šios įmonės tiekėjų ar klientų konkurencijos. Dominuojančios įmonės kontrahentai negali būti palankiau ar nepalankiau vertinami tarpusavio konkurencijoje.

124. Todėl EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punkto antra sakinio dalis yra daugiau negu deklaratyvaus pobūdžio tikslinantis priedas. Kad būtų taikoma ši nuostata, pirma, reikia konstatuoti, kad tarp dominuojančios įmonės atitinkamų prekybos partnerių yra konkurencinis santykis( ), ir, antra, nurodyti, kad dominuojančios įmonės veiksmai gali konkrečiai iškraipyti šį konkurencijos santykį, t. y. paveikti vienų šios įmonės prekybos partnerių konkurencinę situaciją kitų partnerių atžvilgiu.

125. Tačiau negali būti reikalaujama įrodyti skaičiais pagrįstą interesų pažeidimą arba realų ir apskaičiuojamą kiekvieno dominuojančios įmonės prekybos partnerio konkurencinės situacijos pablogėjimą. Kaip jau buvo išdėstyta, EB 82 straipsnio tikslas visų pirma yra apsaugoti konkurenciją kaip instituciją( ), todėl taikant jo antrosios pastraipos c punktą tarpusavyje konkuruojančių prekybos partnerių diskriminavimą taip pat galima laikyti piktnaudžiavimu jau tada, kai dominuojančios įmonės veiksmai atsižvelgiant į konkretaus atvejo aplinkybes gali sukelti konkurencijos iškraipymą tarp tų prekybos partnerių.

126. Jei būtų taikomi šie kriterijai, skundžiamame sprendime Pirmosios instancijos teismo pateikti argumentai atrodytų itin skurdžiai.

127. Vis dėlto Pirmosios instancijos teismas bet kuriuo atveju konstatuoja, kad Jungtinėje Karalystėje veikiančios kelionių agentūros patiria intensyvią konkurenciją( ). Toliau jis konstatuoja, kad kelionių agentūrų gebėjimas konkuruoti viena su kita priklauso nuo dviejų veiksnių: pirma – nuo jų galimybės „už priimtiną kainą pasiūlyti kliento poreikius atitinkančius bilietus skrydžiams ir, antra – nuo jų turimų finansinių išteklių“( ).

128. Tai, kad BA taikomos premijų sistemos gali labai staigiai ir dideliu mastu pakeisti pavienių kelionių agentūrų gaunamas pajamas, Pirmosios instancijos teismas konstatavo jau pačioje savo sprendimo pradžioje, o vėliau ir ištikimybę skatinančio poveikio kontekste( ).

129. Tokiomis faktinėmis aplinkybėmis Pirmosios instancijos teismas, nagrinėdamas klausimą pagal EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punktą, galėjo tiesiogiai, be išsamesnio tarpinio etapo, nuspręsti, kad kelionių agentūrų galimybės konkuruoti tarpusavyje buvo apribotos BA taikomų diskriminuojančių sąlygų mokant komisinius( ) (vis dėlto būtų buvę geriau nurodyti konkretų tinkamumą riboti šią konkurenciją). Ar tinka šiame kontekste vartoti sąvoką „akivaizdžiai“, lieka neaišku.

130. Kadangi ir paties Teisingumo Teismo vertinimas, susijęs su tuo, ar ir kaip diskriminuojančios prekybos sąlygos turėjo įtakos dominuojančios įmonės prekybos partnerių konkurencinei situacijai, iki šiol buvo labai apibendrinamo pobūdžio( ), aš, pateikdama išvadą, manau, kad nagrinėjamoje byloje negalima Pirmosios instancijos teismo kaltinti čia padarius teisės klaidą ir kad tokiomis aplinkybėmis jis galėjo daryti prielaidą, jog BA taikomos premijų sistemos turėjo diskriminuojamą poveikį EB 82 straipsnio antrosios pastraipos c punkto prasme.

131. Todėl reikia atmesti visą penktąjį apeliacinio skundo pagrindą kaip nepagrįstą.

132. Tik dėl išsamumo reikėtų paminėti, kad, remiantis Teisingumo Teismo praktika, dominuojančios įmonės taikomų nuolaidų diskriminuojamo poveikio pripažinimas nėra privaloma sąlyga prielaidai dėl piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi. Teisingumo Teismas sprendime Michelin I konstatavo, kad nagrinėjamos nuolaidos yra piktnaudžiavimas, nors nepripažino jų diskriminuojamo poveikio( ).

G – Tarpinė išvada

133. Kadangi nebuvo pritarta nė vienam BA apeliacinio skundo pagrindui, mano manymu, visas apeliacinis skundas turi būti atmestas.

V – Dėl bylinėjimosi išlaidų

134. Pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 69 straipsnio 2 dalį ir 118 straipsnį bei 122 straipsnio 1 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to prašė. Kadangi Komisija prašė priteisti bylinėjimosi išlaidas, o aviakompanija BA bylą pralaimėjo, pastaroji turi jas padengti.

135. Pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 69 straipsnio 4 dalies trečiąją pastraipą ir 118 straipsnį bei 122 straipsnio 1 dalį Teisingumo Teismas gali nuspręsti, kad Virgin, kaip į bylą įstojusi šalis, turi padengti savo bylinėjimosi išlaidas. Tačiau, kadangi nagrinėjamu atveju Virgin į bylą įstojo laimėjusios šalies pusėje, atrodo pagrįsta, atsižvelgiant į Virgin prašymą, priteisti iš BA ir jos bylinėjimosi išlaidas.

VI – Išvada

136. Atsižvelgdama į tai, kas buvo pirmiau išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau nuspręsti taip:

„1. Atmesti apeliacinį skundą.

2. Priteisti iš British Airways plc bylinėjimosi išlaidas.“