Laikina versija

GENERALINIO ADVOKATO

ATHANASIOS RANTOS IŠVADA,

pateikta 2022 m. gruodžio 15 d.( )

Byla C‑545/21

ANAS SpA

prieš

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

(Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Struktūriniai fondai – Europos regioninės plėtros fondas (ERPF) – Reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 – 2 straipsnio 7 punktas – Sąvoka „pažeidimas“ – Veiksmai, kuriais gali būti sudarytos palankesnės sąlygos konkurse dalyvaujančiam ekonominės veiklos vykdytojui – 98 straipsnio 1 ir 2 dalys – Valstybių narių atliekamos finansinės pataisos – Viešasis darbų pirkimas – Direktyva 2004/18/EB – 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktas – Neprivalomi pašalinimo pagrindai – Rimtas profesinis nusižengimas“





Įvadas

1. Šis Tribunale amministrativo per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas nagrinėjant bendrovės Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (toliau – ANAS) ir Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Infrastruktūros ir transporto ministerija, Italija) ginčą dėl pastarosios sprendimo susigrąžinti ANAS sumokėtas sumas, susijusias su projektu, kuriuo siekiama atlikti darbus, bendrai finansuojamus iš Europos regioninės plėtros fondo (ERPF), nes nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių.

2. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo prejudiciniai klausimai iš esmės yra pateikti, pirma, dėl sąvokos „pažeidimas“, kaip ji suprantama pagal Reglamentą (EB) Nr. 1083/2006( ), išaiškinimo, atsižvelgiant į siekiant paveikti viešojo pirkimo komisiją dėl iš Sąjungos biudžeto finansuojamų darbų atlikimo įvykdytus korupcijos veiksmus ar mėginimą juos įvykdyti, taip pat dėl Direktyvos 2004/18/EB( ) 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkto, susijusio su dalyvio pašalinimo iš konkurso sąlygomis, perkėlimu į Italijos teisę ir, galiausiai, su finansinės pataisos, taikytinos nustačius pažeidimą, dydžio apskaičiavimo kriterijais.

Teisinis pagrindas

Sąjungos teisė

Reglamentas Nr. 1083/2006

3. Reglamento Nr. 1083/2006 1 straipsnyje „Dalykas“ nustatyta:

„Šiuo reglamentu nustatomos bendrosios taisyklės, reglamentuojančios [ERPF], Europos socialinio fondo (ESF) (toliau – struktūriniai fondai) ir Sanglaudos fondo veiklą, nepažeidžiant konkrečių nuostatų, nustatytų [r]eglamentuose (EB) Nr. 1080/2006( ), (EB) Nr. 1081/2006( ) ir (EB) Nr. 1084/2006( ).

Šiame reglamente apibrėžiami tikslai, kurių siekti padeda struktūriniai fondai ir Sanglaudos fondas (toliau – fondai), kriterijai, kuriuos turi atitikti valstybės narės ir regionai tų fondų paramai gauti, turimi finansiniai ištekliai ir jų paskirstymo kriterijai.

Šiame reglamente apibrėžiamos sanglaudos politikos taikymo sąlygos, įskaitant Bendrijos strateginių gairių dėl sanglaudos nustatymo metodą, nacionalinę bendrąją strategiją ir nagrinėjimo Bendrijos lygiu procesą.

Šiuo tikslu reglamentu nustatomi partnerystės, programavimo, vertinimo, valdymo, įskaitant finansų valdymą, stebėsenos ir kontrolės principai bei taisyklės, grindžiami bendra valstybių narių ir Komisijos atsakomybe.“

4. Šio reglamento 2 straipsnio 7 punkte nurodyta:

„Šiame reglamente vartojamų terminų reikšmės:

<...>

7) pažeidimas – Bendrijos teisės nuostatų pažeidimas, susijęs su ūkio subjekto veiksmais ar neveikimu, kai dėl nepagrįstų Europos Sąjungos bendrojo biudžeto išlaidų padaroma arba gali būti padaryta žala bendrajam biudžetui.“

5. Minėto reglamento 9 straipsnio 5 dalyje įtvirtinta:

„Fondų finansuojami veiksmai atitinka Sutarties ir pagal ją priimtų aktų nuostatas.“

6. Minėto reglamento 70 straipsnio 1 dalies b punkte nustatyta:

„Valstybės narės yra atsakingos už veiksmų programų valdymą ir kontrolę, visų pirma įgyvendinant šias priemones:

<...>

b) užkertant kelią pažeidimams, juos nustatant ir ištaisant bei susigrąžinant neteisėtai sumokėtas sumas, tam tikrais atvejais su delspinigių palūkanomis. Jos apie tai praneša Komisijai ir nuolat informuoja Komisiją apie administracinio bei teisminio nagrinėjimo eigą.“

7. Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnyje nurodyta:

„1. Valstybės narės visų pirma atsako už pažeidimų nagrinėjimą ir turi imtis priemonių, jei esama įrodymų, kad yra pokyčių, kurie daro poveikį veiksmų ar veiksmų programų įgyvendinimo ar kontrolės pobūdžiui ar sąlygoms, ir jos atsako už reikiamą finansinį koregavimą.

2. Valstybė narė atlieka reikiamą finansinį koregavimą, susijusį su veiksmuose arba veiksmų programose nustatytais pavieniais ar sistemingais pažeidimais. Koregavimą valstybė narė atlieka panaikindama visą valstybės finansinį įnašą ar jo dalį veiksmų programai. Valstybė narė atsižvelgia į pažeidimų pobūdį, svarbą ir fondų finansinius nuostolius.

<...>“

Direktyva 2004/18

8. Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkte įtvirtinta:

„Ūkio subjektas gali būti pašalintas iš dalyvavimo pirkime, jei:

<...>

d) jis pripažintas kaltu dėl rimto profesinio nusižengimo, kuris yra įrodytas bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti[.]“

Italijos teisė

9. 2006 m. balandžio 12 d. Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Įstatyminis dekretas Nr. 163 „Viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo, taikant direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB, kodeksas“)( ) 38 straipsnio 1 dalies c ir f punktuose nustatyta:

„Asmenys, kurie negali dalyvauti sutarčių dėl koncesijų suteikimo ir darbų atlikimo, prekių tiekimo ir paslaugų teikimo sudarymo procedūrose, su kuriais negali būti sudarytos subrangos sutartys ir kurie negali sudaryti atitinkamų sutarčių, yra šie:

<...>

c) asmenys, kurių atžvilgiu priimtas ir yra įsiteisėjęs apkaltinamasis nuosprendis, neskundžiama baudžiamoji nutartis ar sprendimas, kuriuo bausmė skiriama pagal derybų dėl jos procedūrą, remiantis Baudžiamojo proceso kodekso 444 straipsniu už sunkius su profesinės etikos pažeidimu susijusius nusikaltimus, kuriais padaryta žala valstybei arba Bendrijai; bet kuriuo atveju pašalinimo pagrindas yra nuteisimas įsiteisėjusiu nuosprendžiu už vieną ar daugiau nusikaltimų, susijusių su dalyvavimu nusikalstamos organizacijos veikloje, korupcija, sukčiavimu, pinigų plovimu, kaip tai apibrėžta Bendrijos teisės aktuose, nurodytuose Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 1 dalyje;

<...>

f) asmenys, kurie, motyvuotu perkančiosios organizacijos vertinimu, skelbimą apie pirkimą paskelbusios perkančiosios organizacijos pagal sutartį pavestas paslaugas teikė labai aplaidžiai arba nesąžiningai; arba vykdydami profesinę veiklą padarė rimtą klaidą, kurią bet kokiomis įrodinėjimo priemonėmis nustato perkančioji organizacija.“

Pagrindinė byla, prejudiciniai klausimai ir procesas Teisingumo Teisme

10. Pagal Europos Komisijos patvirtintą 2007–2013 m. nacionalinę tinklų ir judumo veiklos programą ANAS buvo skirtas finansavimas kelio modernizavimo darbų projektui įgyvendinti.

11. 2012 m., po paskelbto kvietimo dalyvauti ribotame konkurse, paremto ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijumi, ANAS, kaip perkančioji organizacija, skyrė viešojo pirkimo sutartį dėl šių darbų vykdymo laikinai įmonių grupei, sudarytai iš Aleandri SpA ir CCC Società Cooperativa; darbai tuo metu jau buvo baigti.

12. Atlikus nusikalstamos veikos tyrimą dėl korupcijos, vykdytą, atitinkamai, dėl trijų ANAS darbuotojų (du iš jų buvo konkurso komisijos nariai), Aleandri ir jos teisėto atstovo( ), 2020 m. Infrastruktūros ir transporto ministerija nurodė išieškoti ANAS jau sumokėtą sumą, skirtą minėto projekto finansavimui, ir nusprendė, kad likusi dar nesumokėta finansavimo dalis neturi būti pervesta, nes aptariamos pirkimo sutarties metu buvo padarytas „pažeidimas“, susijęs su sukčiavimu, kaip tai suprantama pagal Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punktą ir Reglamento (EB, Euratomas) Nr. 2988/95( ) 4 ir 5 straipsnius.

13. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme pateiktu skundu ANAS prašo panaikinti minėtą sprendimą, teigdama, kad jos atžvilgiu nebuvo priimtas joks apkaltinamasis nuosprendis( ), nėra įrodymų, kad Aleandri buvo neteisėtai skirta aptariama pirkimo sutartis ir jai nėra priskirtini jokie konkurso komisijos narių neteisėti veiksmai. Be to, kadangi aptariami darbai jau buvo atlikti, nėra ryšio tarp tariamo pažeidimo ar sukčiavimo ir Sąjungos bendrojo biudžeto išlaidų.

14. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas konstatuoja, kad aptariami darbai buvo laikomi tinkamais finansuoti iš Sąjungos bendrojo biudžeto bei tinkamai atlikti, ir kad nežinoma, ar viešojo pirkimo procedūra buvo iškraipyta dėl veiksmų, kurie yra minėtos baudžiamosios bylos dalykas. Todėl jam iš esmės kyla klausimas dėl sąvokos „pažeidimas“, kaip tai suprantama pagal Reglamentą Nr. 1083/2006, ir dėl finansinės pataisos, taikytinos nustačius tokį pažeidimą, apskaičiavimo tvarkos, taip pat dėl nacionalinės teisės aktų suderinamumo su Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktu, susijusio su galimu dalyvio pašalinimu iš viešojo pirkimo procedūros, jeigu jis padarė rimtą profesinį nusižengimą.

15. Šiomis aplinkybėmis Tribunale amministrativo per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:

„1. Ar [Reglamento Nr. 1083/2006] 70 straipsnio 1 dalies b punktas, Reglamento (EB) Nr. 1828/2006[( )] 27 straipsnio c punktas, [1995 m. liepos 26 d. Briuselyje pasirašytos Konvencijos dėl Europos Bendrijų finansinių interesų apsaugos, parengtos vadovaujantis Europos Sąjungos sutarties K.3 straipsniu( )] 1 straipsnis, Reglamento Nr. 2988/95 1 straipsnio 2 dalis ir [Direktyvos (ES) 2017/1371( )] 3 straipsnio 2 dalies b punktas turi būti aiškinami taip, kad veiksmai, kuriais apskritai gali būti sudarytos palankesnės sąlygos ekonominės veiklos vykdytojui, dalyvaujančiam viešojo pirkimo procedūroje, patenka į „pažeidimo“ ar „sukčiavimo“ sąvoką, taigi yra teisinis pagrindas panaikinti finansavimą, net jeigu nėra pakankamai įrodymų, kad tokie veiksmai buvo faktiškai atlikti, arba pakankamai įrodymų, kad jie turėjo įtakos nustatant konkurso laimėtoją?

2. Ar pagal [Direktyvos 2004/18] 45 straipsnio 2 dalies d punktą draudžiama tokia nuostata, kaip antai nurodyta Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 38 straipsnio 1 dalies f punkte, pagal kurią neleidžiama pašalinti iš konkurso ekonominės veiklos vykdytojo, kuris mėgino daryti įtaką perkančiajai organizacijai sprendimų priėmimo procese, ypač [be kita ko,] jei toks mėginimas buvo susijęs su korupcija kai kurių viešojo pirkimo komisijos narių atžvilgiu?

3. Jei į vieną ar abu pirmesnius klausimus būtų atsakyta teigiamai, keliamas klausimas, ar minėtos nuostatos turi būti aiškinamos taip, kad jomis vadovaudamasi valstybė narė turi panaikinti finansavimą, o Komisija – atlikti 100 % finansinę pataisą, nors šios lėšos buvo panaudotos nustatytam tikslui ir veiklai, kuri atitinka reikalavimus Sąjungos finansavimui gauti ir kuri buvo faktiškai įvykdyta?

4. Jei į trečiąjį klausimą būtų atsakyta neigiamai, t. y., kad finansavimas neturi būti panaikintas arba neturi būti taikoma 100 % finansinė pataisa, ar taikant pirmajame klausime nurodytas taisykles ir laikantis proporcingumo principo galima nurodyti panaikinti finansavimą ir taikyti finansinę pataisą atsižvelgiant į faktiškai Europos Sąjungos bendrajam biudžetui padarytą finansinę žalą: konkrečiai, keliamas klausimas, ar esant nagrinėjamoje byloje susiklosčiusiai situacijai „finansinės pasekmės“, kaip tai suprantama pagal Reglamento Nr. 1083/2006 [99] straipsnio 3 dalį[( )], gali būti nustatytos kaip fiksuotas dydis, taikant [2013 m. gruodžio 19 d. Komisijos sprendimo C(2013) 9527( ) priedo „Finansinių pataisų, susijusių su išlaidomis, Sąjungos finansuotomis pagal pasidalijamąjį valdymą, kurias reikia atlikti dėl viešojo pirkimo taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairės“ (toliau – 2013 m. Gairės)] 2 skirsnyje pateikiamoje lentelėje nustatytus kriterijus?“

16. Rašytines pastabas pateikė ANAS, Italijos vyriausybė ir Komisija. Teisingumo Teismas, remdamasis savo Procedūros reglamento 76 straipsnio 2 dalimi, nusprendė priimti sprendimą, nesurengęs teismo posėdžio.

Analizė

Dėl pirmojo prejudicinio klausimo

17. Pirmuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar Reglamento Nr. 1083/2006 70 straipsnio 1 dalies b punktas, Reglamento Nr. 1828/2006 27 straipsnio c punktas, FIA konvencijos 1 straipsnis, Reglamento Nr. 2988/95 1 straipsnio 2 dalis ir Direktyvos 2017/1371 3 straipsnio 2 dalies b punktas turi būti aiškinami taip, kad veiksmai, kuriais gali būti sudarytos palankesnės sąlygos ekonominės veiklos vykdytojui, dalyvaujančiam viešojo pirkimo procedūroje, patenka į sąvoką „pažeidimas“ arba „sukčiavimas“, taigi sudaro teisinį pagrindą panaikinti finansavimą, net jei nėra visiškai įrodyta, kad tokie veiksmai buvo atlikti ar turėjo įtakos atrankos procedūrai.

18. Pirmiausia pažymėtina, kad nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo sąvokas „pažeidimas“ ir „sukčiavimas“, manau, kaip ir Komisija, kad atliekant analizę didžiausią dėmesį reikėtų skirti klausimui, ar aptariamus veiksmus apima sąvoka „pažeidimas“, į kurią patenka siauresnė sąvoka „sukčiavimas“( ). Be to, pirmąjį prejudicinį klausimą reikia nagrinėti atsižvelgiant ne tik į Reglamento Nr. 1083/2006 70 straipsnio 1 dalies b punktą ir Reglamento Nr. 2988/95 1 straipsnio 2 dalį, kuriuos nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, bet iš esmės ir į šio reglamento 2 straipsnio 7 punktą, susijusį su sąvoka „pažeidimas“( ).

19. Tai patikslinus primintina, kad pagal Reglamento Nr. 1083/2006 1 straipsnį šiuo reglamentu nustatomos, be kita ko, fondų finansiškai remiamų operacijų valdymo, stebėsenos ir kontrolės taisyklės, grindžiamos bendra valstybių narių ir Komisijos atsakomybe( ). Be to, pagal šio reglamento 70 straipsnio 1 dalies b punktą valstybės narės yra atsakingos už veiksmų programų valdymą ir kontrolę, visų pirma užkertant kelią „pažeidimams“, juos nustatant ir ištaisant bei susigrąžinant nepagrįstai sumokėtas sumas.

20. Šiuo tikslu pagal minėto reglamento 2 straipsnio 7 punktą sąvoka „pažeidimas“, kalbant, be kita ko, apie FEDER, apima bet kurį Sąjungos teisės nuostatų pažeidimą, susijusį su ūkio subjekto veiksmais ar neveikimu, kai dėl nepagrįstų Sąjungos bendrojo biudžeto išlaidų šiam biudžetui padaroma arba gali būti padaryta žala( ). Konkrečiau kalbant, Teisingumo Teismas patikslino, jog tokio pažeidimo buvimas reiškia, kad turi būti įvykdytos trys sąlygos, t. y., pirma, turi būti padarytas Sąjungos teisės pažeidimas, antra, šis pažeidimas turi būti padarytas ekonominės veiklos vykdytojo veiksmais ar neveikimu ir, trečia, padaryta reali ar potenciali žala Sąjungos biudžetui( ).

21. Šiuo klausimu, pirma, dėl Sąjungos teisės pažeidimo buvimo, pažymėtina, jog iš Reglamento Nr. 1083/2006 9 straipsnio 5 dalies matyti, kad Sąjunga iš savo fondų gali finansuoti tik tuos veiksmus, kurie įvykdyti visiškai laikantis Sąjungos teisės, įskaitant taisykles, taikytinas viešųjų pirkimų srityje( ). Be to, Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punkte nurodyti ne tik pačių Sąjungos teisės nuostatų pažeidimai, bet ir nacionalinės teisės nuostatų, taikytinų struktūrinių fondų remiamiems veiksmams, pažeidimai, ir taip padedama užtikrinti tinkamą Sąjungos teisės, susijusios su iš šių fondų finansuojamų projektų valdymu, taikymą( ).

22. Šiuo aspektu, pirma, dėl pažeistų nuostatų identifikavimo, primintina, kad pagal Direktyvos 2004/18 2 straipsnį ir atitinkamas nacionalines taisykles perkančiosios organizacijos ekonominės veiklos vykdytojams turi taikyti vienodas sąlygas ir veikti skaidriai. Be to, iš Teisingumo Teismo suformuotos jurisprudencijos taip pat matyti, kad, kiek tai susiję su viešuoju pirkimu, perkančioji organizacija turi laikytis vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principo( ).

23. Kaip pažymi ir Komisija, manau, kad veiksmai, kaip antai tie, kuriais kaltinami tam tikri ANAS darbuotojai, kai iš įmonės, su kuria sudaryta sutartis, sutinkama priimti mokėjimus už tai, kad vykstant konkursui ši įmonė būtų palankiau vertinama, reiškia bent jau vienodo požiūrio principų pažeidimą nustatant konkurso laimėtoją( ), nesvarbu, ar šiais veiksmais iš tikrųjų buvo iškraipyta atitinkama konkurso procedūra( ).

24. Be to, pagal Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktą perkančioji organizacija gali pašalinti iš dalyvavimo pirkime bet kurį ekonominės veiklos vykdytoją, padariusį rimtą profesinį nusižengimą. Manau, kad tokio pašalinimo pagrindo, kuris yra neprivalomas, bet numatytas Italijos teisėje, Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 38 straipsnio 1 dalies f punkte, buvimas, jeigu jį patvirtintų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas( ), taip pat reikštų pažeidimą, kaip tai suprantama pagal šios išvados 21 punkte nurodytą jurisprudenciją.

25. Antra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja, kokios apimties įrodymų reikia, kad būtų įrodyta, jog pažeistos teisės nuostatos, taigi padarytas pažeidimas; jis pabrėžia, kad nagrinėjamu atveju ginčijami veiksmai ir jų poveikis sutarties skyrimui nėra visiškai įrodyti.

26. Šiuo klausimu pakanka konstatuoti, kad šioje srityje nesant Sąjungos teisės reglamentavimo procesinė ieškinių, skirtų užtikrinti teisės subjektams iš Sąjungos teisės kylančių teisių apsaugą, pareiškimo tvarka turi būti užtikrinta pagal kiekvienos valstybės narės vidaus teisinę sistemą, tačiau šia tvarka turi būti paisoma lygiavertiškumo ir veiksmingumo principų( ).

27. Toks požiūris, jau vyraujantis, kiek tai susiję su vienodo požiūrio ir skaidrumo principais, minėtais šios išvados 22 punkte, aiškiai pripažintas Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkte, pagal kurį, darant prielaidą, kad jis reikšmingas šioje byloje( ), perkančioji organizacija gali pašalinti iš dalyvavimo pirkime bet kurį ekonominės veiklos vykdytoją, pripažintą kaltu dėl rimto profesinio nusižengimo, įrodyto „bet kokiomis priemonėmis“, kurias perkančioji organizacija gali pateikti( ).

28. Nagrinėjamu atveju tik nurodysiu, kad, kaip teisingai pažymi Komisija, pašalinimas už rimtą profesinį nusižengimą turi būti pagrįstas nepriklausoma perkančiosios organizacijos išvada dėl tokio neprofesionalaus elgesio, remiantis bet kokiais įrodymais ir, prireikus, baudžiamojo proceso elementais, o ne vykdomas automatiškai. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas yra patikslinęs, kad teismo sprendimas, net jei negalutinis, gali, atsižvelgiant į jo dalyką, suteikti perkančiajai organizacijai tinkamą priemonę įrodyti rimto profesinio nusižengimo buvimą, o jos sprendimui bet kuriuo atveju gali būti taikoma teisminė kontrolė( ). Mano manymu, tas pats taikytina ir kalbant apie vienodo požiūrio ir skaidrumo principus, minėtus šios išvados 22 punkte.

29. Antra, aplinkybė, kad toks Sąjungos teisės arba taikytinos nacionalinės teisės pažeidimas turi būti padarytas ekonominės veiklos vykdytojo veiksmais ar neveikimu, šioje byloje neginčijama.

30. Bet kuriuo atveju pažymėtina, kad ANAS tikrai yra „ekonominės veiklos vykdytojas“( ) ir kad sąvoka „veiksmai ar neveikimas“ nereikalauja subjektyviojo požymio. Iš tikrųjų Teisingumo Teismas yra patikslinęs, kad jei Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punkte pateiktoje sąvokos „pažeidimas“ apibrėžtyje nėra jokio patikslinimo dėl atitinkamo gavėjo elgesio tyčinio ar aplaidaus pobūdžio, toks pobūdis negali būti laikomas būtinu veiksniu, kad būtų galima konstatuoti pažeidimą, kaip jis suprantamas pagal šią nuostatą( ).

31. Trečia, kalbant apie žalos Sąjungos biudžetui buvimą dėl tokių veiksmų ar neveikimo, iš Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punkto matyti, kad Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, taikomos veiksmams, kuriuos remia fondai, pažeidimas reiškia „pažeidimą“, kaip tai suprantama pagal šią nuostatą, jeigu jis lemia tai, kad dėl nepagrįstų Sąjungos bendrojo biudžeto išlaidų padaroma arba gali būti padaryta žala šiam biudžetui.

32. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pabrėžia, jog nagrinėjamu atveju nenustatyta, kad padaryta žala Sąjungos biudžetui.

33. Vis dėlto Teisingumo Teismas šią nuostatą yra išaiškinęs taip, kad viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taisyklių nesilaikymas yra pažeidimas, kaip tai suprantama pagal minėtą nuostatą, jei negalima atmesti galimybės, kad tas pažeidimas paveikė fondo biudžetą, bet konkretaus finansinio poveikio įrodyti nereikalaujama( ).

34. Nagrinėjamu atveju esu tos nuomonės, kad tokie veiksmai, kaip antai nurodytieji prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo, kuriais bent jau pažeidžiami vienodo požiūrio ir skaidrumo principai, gali neteisėtai iškraipyti aptariamą konkurso procedūrą, palankiau vertinant konkursą laimėjusią įmonę. Tačiau, nesant reikalo įrodyti realių finansinių nuostolių buvimo, neatmestina galimybė, kad, jei nebūtų buvę tokių veiksmų, sutartis būtų buvusi skirta kitam konkurso laimėtojui arba Sąjungos biudžetui palankesnėmis sąlygomis, o tai pagal pirmesniame punkte nurodytą jurisprudenciją atitinka trečiąją sąlygą, minimą šios išvados 20 punkte nurodytoje jurisprudencijoje.

35. Taigi į pirmąjį prejudicinį klausimą siūlau atsakyti, jog Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punktas ir 70 straipsnio 1 dalies b punktas turi būti aiškinami taip, kad veiksmus, dėl kurių, kompetentingų valdžios institucijų vertinimu, viešojo pirkimo procedūroje dalyvaujantis ekonominės veiklos vykdytojas gali būti vertinamas palankiau, apima sąvoka „pažeidimas“ ir jie paprastai lemia nepagrįstai gautos naudos panaikinimą, nes neatmestina galimybė, kad tokie veiksmai turėjo įtakos atitinkamo fondo biudžetui.

Dėl antrojo prejudicinio klausimo

36. Antruoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar pagal Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktą draudžiama nuostata, kaip antai Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 38 straipsnio 1 dalies f punktas, pagal kurią neleidžiama pašalinti iš konkurso ekonominės veiklos vykdytojo, kuris mėgino daryti įtaką perkančiajai organizacijai sprendimų priėmimo procese, ypač jei buvo mėginama papirkti kai kuriuos viešojo pirkimo komisijos narius.

37. Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktas susijęs su konkurso dalyvio pašalinimo iš konkurso priežastimis ir šiame punkte nurodyta, kad ekonominės veiklos vykdytojas gali būti pašalintas iš dalyvavimo pirkime, jeigu jis pripažintas kaltu dėl rimto profesinio nusižengimo, įrodyto bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti.

38. Perkeliant tokią nuostatą į Italijos teisę pagal Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 38 straipsnio 1 dalies f punktą, be kita ko, sutarčių dėl koncesijų suteikimo ir darbų atlikimo, prekių tiekimo ir paslaugų teikimo sudarymo procedūrose negali dalyvauti asmenys, vykdydami profesinę veiklą padarę rimtą klaidą, kurią bet kokiomis įrodinėjimo priemonėmis nustato perkančioji organizacija.

39. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas aiškina šią nuostatą taip, kad pagal ją neleidžiama pašalinti iš konkurso ekonominės veiklos vykdytojo, kuris mėgino daryti įtaką perkančiajai organizacijai sprendimų priėmimo procese, be kita ko, jei toks mėginimas buvo susijęs su korupcija, o Italijos vyriausybė ir Komisija, atrodo, laikosi nuomonės, kad, atvirkščiai, pagal Italijos teismų jurisprudenciją ir administracinę praktiką minėta nuostata leidžia įtraukti į sąvoką „rimta klaida“ mėginimus, kuriais siekiama daryti įtaką perkančiajai organizacijai sprendimų priėmimo procese( ).

40. Šiuo klausimu, viena vertus, primintina, kad pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją nacionalinės teisės aktų leidėjui paliekama veiksmų laisvė dėl Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkto perkėlimo tvarkos( ).

41. Kita vertus, man atrodo, kad Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 38 straipsnio 1 dalies f punktas, kaip ir Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktas, yra suformuluotas labai plačiai ir jame sąvoka „rimtas profesinis nusižengimas, kuris yra įrodytas bet kokiomis priemonėmis“ iš esmės perteikiama vartojant analogišką sąvoką „rimta profesinės veiklos klaida, kuri yra įrodyta bet kokiomis įrodinėjimo priemonėmis“( ); be to, kaip pažymi Komisija, aptariamą nacionalinės teisės nuostatą dėl jos plačios formuluotės lengvai galima aiškinti taip, kad ji atitiktų nuostatą, kuri ja perkeliama( ).

42. Todėl, nenorėdamas kėsintis į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo jurisdikciją, kiek tai susiję su nacionalinės teisės aiškinimu, manau, kad perkėlimo nuostatos tekstas atitinka perkeltąją nuostatą( ).

43. Be to, nacionalinio teismo pateikto klausimo aktualumas nėra akivaizdus, nes iš Teisingumo Teismui pateiktos bylos medžiagos nėra aišku, kad šiuo atveju kompetentingų valdžios institucijų nustatytas „pažeidimas“ susijęs su Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkto, perkelto Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 38 straipsnio 1 dalies f punktu, pažeidimu, dėl kurio perkančioji organizacija turėjo pašalinti iš konkurso dalyvį, vėliau tapusį šio konkurso laimėtoju( ). Iš tikrųjų, kaip pabrėžia Komisija, nagrinėjamu atveju sunku įsivaizduoti, kad ANAS padarė „pažeidimą“, nes atitinkamas dalyvis nebuvo pašalintas iš konkurso dėl rimto profesinio nusižengimo, kuris buvo nustatytas praėjus daug laiko po sutarties sudarymo.

44. Vis dėlto primintina, kad pagal suformuotą jurisprudenciją nacionalinio teismo pateiktiems klausimams dėl Sąjungos teisės aiškinimo, atsižvelgiant į jo paties nurodytus teisinius pagrindus ir faktines aplinkybes, kurių tikslumo Teisingumo Teismas neprivalo tikrinti, taikoma svarbos prezumpcija( ) ir kad nagrinėjamu atveju akivaizdžiai nematyti, kad prašomas Sąjungos teisės nuostatų išaiškinimas būtų visiškai nesusijęs su pagrindinės bylos aplinkybėmis ar dalyku.

45. Taigi į antrąjį prejudicinį klausimą siūlau atsakyti, kad Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktas turi būti aiškinamas taip, kad pagal jį, iš esmės ir paisant reikalavimo aiškinti nacionalinę teisę atsižvelgiant į šia nuostata siekiamus tikslus, nedraudžiami nacionalinės teisės aktai, kuriuose nustatyta, kad sutarčių dėl koncesijų suteikimo ir darbų atlikimo, prekių tiekimo ir paslaugų teikimo sudarymo procedūrose negali dalyvauti asmenys, vykdydami profesinę veiklą padarę rimtą klaidą, kurią bet kokiomis įrodinėjimo priemonėmis nustato perkančioji organizacija.

Dėl trečiojo ir ketvirtojo prejudicinių klausimų

46. Trečiuoju ir ketvirtuoju klausimais, kurie nagrinėtini kartu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar, jei padarytas „pažeidimas“, pirmajame ir antrajame klausimuose nurodytos nuostatos turi būti aiškinamos taip, kad pagal jas valstybės narės visada privalo taikyti 100 % finansinės pataisos normą, o jei atsakymas būtų neigiamas, kokiais kriterijais vadovautis nustatant pataisos normą, atsižvelgiant į šias taisykles ir proporcingumo principą.

47. Konkrečiau kalbant, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja dėl 100 % finansinės pataisos normos taikymo suderinamumo su minėtomis taisyklėmis ir principais, kadangi minėtos lėšos buvo panaudotos veiklai, kuri atitinka reikalavimus Sąjungos finansavimui gauti ir kuri buvo įvykdyta. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kyla klausimas, ar ši finansinė pataisa neturėtų būti nustatoma veikiau atsižvelgiant į žalą Sąjungos bendrajam biudžetui ir ar konstatuotų trūkumų finansinės pasekmės( ) gali būti nustatytos kaip fiksuotas dydis, taikant kriterijus, nurodytus 2013 m. Gairių 2 skirsnyje pateikiamoje lentelėje( ).

48. Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnio 1 ir 2 dalyse nurodyta, kad jei nustatomas pažeidimas, valstybės narės turi atlikti reikiamas finansines pataisas, panaikindamos visą valstybės finansinį įnašą ar jo dalį veiksmų programai, ir nustatyti taikytiną pataisos normą, atsižvelgdamos į tris kriterijus, t. y. į nustatyto pažeidimo pobūdį, jo svarbą ir jo nulemtus atitinkamo fondo finansinius nuostolius. Be to, jei tai yra vienkartinis nesisteminis pažeidimas, Teisingumo Teismo jurisprudencijoje patikslinta, kad šis reikalavimas būtinai reiškia, jog kiekvienu atveju turi būti atliekamas tyrimas, atsižvelgiant į visas reikšmingas aplinkybes ir taikant šiuos tris kriterijus( ).

49. Pirma, dėl klausimo, ar nustačius bet kurį pažeidimą reikia taikyti 100 % finansinės pataisos normą, manau, kad toks aiškinimas akivaizdžiai prieštarautų pirmesniame punkte nurodytiems principams ir jurisprudencijai, pagal kuriuos valstybės narės, dėl pažeidimo taikydamos finansinę pataisą, turi atsižvelgti į konkretaus atvejo aplinkybes, taip pat į pažeidimo pasekmes skiriant finansavimą ir atliekant darbus, kurie atitinka reikalavimus finansavimui gauti( ).

50. Tačiau ši išvada nereiškia, kad bet kokiomis aplinkybėmis reikia apriboti finansinę pataisą iki atitinkamo fondo patirtų finansinių nuostolių dydžio. Iš tikrųjų būna situacijų, kai rizika patirti nuostolius, jei būtų nustatyti pažeidimai, apribotus dalimi, su kuria susijęs pažeidimas, neturėtų atgrasomojo poveikio. Tokiais atvejais visiškas finansavimo panaikinimas būtų proporcingas, nesvarbu, ar įrodyta, kad atitinkamas fondas patyrė tam tikrą nuostolį;( ) aplinkybė, kad finansuotas projektas galiausiai buvo įgyvendintas, šiuo atžvilgiu neturi lemiamos reikšmės( ).

51. Nagrinėjamu atveju esu tos nuomonės, kad korupcijos veiksmai ar mėginimai juos atlikti, siekiant paveikti viešojo pirkimo komisijos narius, gali reikšti itin rimtą ir smerktiną pažeidimą( ), neatsižvelgiant į įrodymą, ar tai turėjo ekonominių pasekmių Sąjungos biudžetui, todėl tokie veiksmai iš esmės gali lemti 100 % finansinės pataisos taikymą; nacionalinė kompetentinga institucija, prižiūrima prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo, turi tai įvertinti ir pagrįsti, atsižvelgdama į nagrinėjamo atvejo aplinkybes ir laikydamasi proporcingumo principo.

52. Antra, dėl finansinės pataisos dydžio apskaičiavimo primintina, kad 2013 m. Gairės, kurias nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, skirtos finansinių pataisų, Komisijos taikomų išlaidoms, Sąjungos finansuotoms pagal pasidalijamąjį valdymą, dėl viešojo pirkimo taisyklių nesilaikymo, nustatymui, taip pat gali suteikti informacijos valstybėms narėms pačioms taisant pažeidimus, tačiau nėra pastarosioms privalomos( ). Konkrečiau kalbant, šių gairių 1.3 skirsnio, susijusio su kriterijais, taikomais sprendžiant, kokią pataisos normą taikyti, pirmoje pastraipoje išvardijamos pataisų normos (5 %, 10 %, 25 % ir 100 %), taikomos sutarties išlaidoms, atsižvelgiant į pažeidimo sunkumą ir proporcingumo principą, kai neįmanoma tiksliai apskaičiuoti finansinio poveikio atitinkamai sutarčiai. Šio skirsnio antroje pastraipoje patikslinama, kad pažeidimo sunkumas ir finansinis poveikis Sąjungos biudžetui vertinami atsižvelgiant į konkurencijos lygį, skaidrumą ir vienodą požiūrį; pažeidimas laikomas sunkiu, kai taisyklių nesilaikymas atgraso galimus konkurso dalyvius arba kai nesilaikant taisyklių sutartis sudaroma ne su tuo konkurso dalyviu, su kuriuo ji turėjo būti sudaryta. Toliau minėtame skirsnyje nurodyta, be kita ko, kad, kai pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, pataisos nedaromos (trečia pastraipa), o 100 % finansinė pataisa gali būti taikoma sunkiausiais atvejais, kai dėl pažeidimo teikiama pirmenybė tam tikram (‑iems) konkurso dalyviui (‑iams) ar kandidatui (‑ams) arba pažeidimas susijęs su sukčiavimu, kurį nustatė kompetentingos teisminės ar administracinės institucijos (šešta pastraipa).

53. Taigi šiose gairėse prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui nurodomi svarbūs kriterijai, taikytini apskaičiuojant finansinės pataisos dydį, kad būtų galima ją nustatyti atsižvelgiant į Sąjungos bendrajam biudžetui padarytus finansinius nuostolius, kaip tai suprantama pagal Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnio 2 dalį( ).

54. Todėl į trečiąjį ir ketvirtąjį prejudicinius klausimus siūlau atsakyti, jog Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad nors esant pažeidimui, kaip tai suprantama pagal šio reglamento 2 straipsnio 7 punktą, kompetentingos nacionalinės institucijos sistemingai įpareigojamos atlikti finansinį koregavimą, taikytinas finansinės pataisos dydis turi būti nustatytas laikantis proporcingumo principo ir atsižvelgiant į visas konkrečias reikšmingas aplinkybes, t. y. į nustatyto pažeidimo pobūdį ir sunkumą, taip pat į finansinius nuostolius, kuriuos jis lemia atitinkamam fondui, tačiau šios institucijos neprivalo bet kuriuo atveju apriboti finansinės pataisos dydžio šio fondo patirtu finansiniu nuostoliu, nes itin rimtas ir smerktinas pažeidimas iš esmės gali lemti 100 % pataisą, neatsižvelgiant į įrodymą, ar tai turėjo ekonominių pasekmių Sąjungos biudžetui.

Išvada

55. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į Tribunale amministrativo per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija) pateiktus prejudicinius klausimus atsakyti taip:

1. 2006 m. liepos 11 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 1083/2006, nustatančio bendrąsias nuostatas dėl Europos regioninės plėtros fondo, Europos socialinio fondo ir Sanglaudos fondo bei panaikinantis Reglamentą (EB) Nr. 1260/1999, 2 straipsnio 7 punktas ir 70 straipsnio 1 dalies b punktas

turi būti aiškinami taip, kad:

veiksmus, dėl kurių, kompetentingų valdžios institucijų vertinimu, viešojo pirkimo procedūroje dalyvaujantis ekonominės veiklos vykdytojas gali būti vertinamas palankiau, apima sąvoka „pažeidimas“ ir jie paprastai lemia nepagrįstai gautos naudos panaikinimą, nes neatmestina galimybė, kad tokie veiksmai turėjo įtakos atitinkamo fondo biudžetui.

2. 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktas

turi būti aiškinamas taip, kad:

pagal jį, iš esmės ir paisant reikalavimo aiškinti nacionalinę teisę atsižvelgiant į šia nuostata siekiamus tikslus, nedraudžiami nacionalinės teisės aktai, kuriuose nustatyta, kad sutarčių dėl koncesijų suteikimo ir darbų atlikimo, prekių tiekimo ir paslaugų teikimo sudarymo procedūrose negali dalyvauti asmenys, vykdydami profesinę veiklą padarę rimtą klaidą, kurią bet kokiomis įrodinėjimo priemonėmis nustato perkančioji organizacija.

3. Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnis

turi būti aiškinamas taip, kad:

nors esant „pažeidimui“, kaip tai suprantama pagal šio reglamento 2 straipsnio 7 punktą, kompetentingos nacionalinės institucijos sistemingai įpareigojamos atlikti finansinį koregavimą, taikytinas finansinės pataisos dydis turi būti nustatytas laikantis proporcingumo principo ir atsižvelgiant į visas konkrečias reikšmingas aplinkybes, t. y. į nustatyto pažeidimo pobūdį ir sunkumą, taip pat į finansinius nuostolius, kuriuos jis lemia atitinkamai fondui, tačiau šios institucijos neprivalo bet kuriuo atveju apriboti finansinės pataisos dydžio šio fondo patirtu finansiniu nuostoliu, nes itin rimtas ir smerktinas pažeidimas iš esmės gali lemti 100 % pataisą, nesvarbu, ar įrodyta, kad tai turėjo ekonominių pasekmių Sąjungos biudžetui.