GENERALINIO ADVOKATO

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,

pateikta 2020 m. sausio 29 d. ( 1 )

Byla C‑796/18

Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH

prieš

Stadt Köln,

dalyvaujant:

Land Berlin

(Oberlandesgericht Düsseldorf (Diuseldorfo aukštesnysis apygardos teismas, Vokietija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Viešojo pirkimo sutartys – Direktyva 2014/24/ES – Atlygintinos sutarties sąvoka – Horizontalusis perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimas – Priešgaisrinės apsaugos pajėgų operacijų koordinavimo programinės įrangos perdavimas – Bendradarbiavimo sutartis dėl programinės įrangos atnaujinimo ir plėtojimo – Viešąją paslaugą papildanti veikla – Draudimas trečiųjų asmenų padėtį padaryti privilegijuotą“

1. Pirmieji Europos Sąjungos teisės aktai dėl viešųjų pirkimų buvo priimti XX a. aštuntajame dešimtmetyje. Nuo tada viena po kitos patvirtintos įvairios nuostatos, kol 2014 m. buvo priimti trys teisės aktai, skirti visiems šios srities aspektams reglamentuoti: Direktyva 2014/24/ES ( 2 ) (būtent dėl šios direktyvos pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą), Direktyva 2014/23/ES ( 3 ) ir Direktyva 2014/25/ES ( 4 ).

2. Prieš įsigaliojant 2014 m. direktyvoms, Teisingumo Teismas jau buvo pripažinęs, kad Sąjungos teisės normos, kuriomis reglamentuojami viešieji pirkimai, iš esmės netaikomos, jei tam tikromis sąlygomis: – perkančioji organizacija pavedė jos kontroliuojamam juridiniam asmeniui atlikti tam tikras užduotis, nesikreipdama į kitus išorės subjektus (vertikalusis bendradarbiavimas ar sutarties sudarymas in-house), arba – dvi perkančiosios organizacijos bendradarbiavo tarpusavyje, siekdamos užtikrinti, kad būtų įvykdyta jiems abiem bendra su viešąja paslauga susijusi užduotis (horizontalusis bendradarbiavimas).

3. Dėl pastarojo valdžios institucijų bendradarbiavimo būdo pažymėtina, kad taikant Teisingumo Teismo jurisprudenciją buvo kilęs tam tikras teisinis nesaugumas ( 5 ), kurį stengtasi panaikinti Direktyva 2014/24. Nesu tikras, kad šios pastangos buvo sėkmingos, kaip buvo tikėtasi.

4. Byloje, kurioje pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą, bendrovė (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung; toliau – ISE) prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme ginčija Kelno miesto ir Berlyno federalinės žemės sudarytas sutartis, pagal kurias Berlyno federalinė žemė perleidžia Kelno miestui priešgaisrinės apsaugos pajėgų operacijų valdymo programinę įrangą; kartu su šiomis sutartimis buvo sudaryta administracijų tarpusavio bendradarbiavimo sutartis.

5. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visų pirma nori žinoti, ar perkančiųjų organizacijų santykiai, dėl kurių kilo šis ginčas, patenka į Direktyvos 2014/24 viešųjų pirkimų taisyklių taikymo sritį. Taigi jis Teisingumo Teismui suteikia galimybę papildyti ankstesnę savo jurisprudenciją, nors ir atsižvelgiant į naujausią nuostatą (Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalį), dėl kurios iki šiol, jei neklystu, nebuvo priimta jokio sprendimo.

I. Teisinis pagrindas

A. Sąjungos teisė. Direktyva 2014/24

6. 5 konstatuojamojoje dalyje nustatyta: „<…> nė viena šios direktyvos nuostata neįpareigoja valstybių narių sudaryti paslaugų, kurias jos nori teikti pačios, teikimo sutarčių arba naudotis išorės paslaugomis, arba teikimą organizuoti kitu būdu nei sudarant viešąsias sutartis, kaip apibrėžta šioje direktyvoje.“

7. 31 konstatuojamojoje dalyje numatyta: „[K]yla didelis teisinis netikrumas dėl to, kiek viešųjų pirkimų taisyklės turėtų būti taikomos tarp viešojo sektoriaus subjektų tarpusavyje sudaromoms sutartims. Susijusią Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką valstybės narės ir netgi pačios perkančiosios organizacijos aiškina skirtingai. Todėl reikia paaiškinti, kokiais atvejais viešajame sektoriuje sudaromoms sutartims viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos. Atliekant tokį aiškinimą reikėtų vadovautis atitinkamoje Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje nustatytais principais. Vien tai, kad abi susitarimo šalys yra viešosios institucijos, savaime nereiškia, jog viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos. Tačiau viešųjų pirkimų taisyklių taikymas neturėtų riboti viešųjų institucijų laisvės vykdyti joms pavestas viešųjų paslaugų teikimo užduotis naudojantis savo ištekliais, įskaitant galimybę bendradarbiauti su kitomis viešosiomis institucijomis. Reikėtų užtikrinti, kad dėl viešojo sektoriaus institucijų tarpusavio bendradarbiavimo, kuriam viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos, nebūtų iškreipta konkurencija privačių ekonominės veiklos vykdytojų atžvilgiu tiek, kiek taip bendradarbiaujant privatus paslaugų teikėjas atsidurtų privilegijuotoje padėtyje savo konkurentų atžvilgiu[.]“

8. 33 konstatuojamojoje dalyje įtvirtinta: „[P]erkančiosios organizacijos turėtų galėti nuspręsti bendrai teikti joms pavestas viešąsias paslaugas bendradarbiaudamos, neprivalėdamos laikytis kokios nors konkrečios teisinės formos. Toks bendradarbiavimas galėtų apimti visų rūšių veiklą, susijusią su paslaugų teikimu ir pareigomis, kurios yra nustatytos dalyvaujančioms organizacijoms arba kurias jos yra prisiėmusios, kaip antai vietos ar regioninės valdžios institucijų privalomos ar savanoriškos užduotys arba konkrečioms įstaigoms pagal viešąją teisę pavestos teikti paslaugos. Įvairių dalyvaujančių organizacijų teikiamos paslaugos nebūtinai turi būti identiškos; jos taip pat gali vienos kitas papildyti. Sutartims dėl bendro viešųjų paslaugų teikimo šioje direktyvoje nustatytos taisyklės neturėtų būti taikomos su sąlyga, kad tokios sutartys yra sudarytos tik tarp perkančiųjų organizacijų, jeigu taip bendradarbiaujant vadovaujamasi vien su viešojo intereso tikslų pasiekimu susijusiais motyvais ir jeigu užtikrinama, kad nė vienas privatus paslaugų teikėjas neatsidurtų privilegijuotoje padėtyje savo konkurentų atžvilgiu. Siekiant įvykdyti tas sąlygas, bendradarbiavimas turėtų būti grindžiamas bendradarbiavimo koncepcija. Taip bendradarbiaujant nereikalaujama, kad visos dalyvaujančios organizacijos prisiimtų atsakomybę vykdyti pagrindines sutartines prievoles, jeigu tik įsipareigojama prisidėti prie konkrečios viešosios paslaugos teikimo bendradarbiaujant. Be to, bendradarbiavimas, įskaitant visus finansinius pervedimus tarp dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų, turėtų būti vykdomas vadovaujantis vien su viešojo intereso tikslų pasiekimu susijusiais motyvais[.]“

9. 1 straipsnio 4 dalyje nustatyta: „Šia direktyva nedaromas poveikis valstybių narių teisei laisvai spręsti, laikantis Sąjungos teisės, kokias paslaugas jos [laiko] bendrojo ekonominio intereso paslaugomis, kaip tos paslaugos turėtų būti organizuojamos ir finansuojamos laikantis valstybės pagalbos taisyklių ir kokios konkrečios pareigos joms turėtų būti taikomos. Lygiai taip pat šia direktyva nedaromas poveikis viešųjų institucijų teisei spręsti ar, kaip ir kokiu mastu jos nori pačios atlikti viešąsias funkcijas pagal SESV 14 straipsnį ir Protokolą Nr. 26.“

10. 2 straipsnio 1 dalies 5 punkte viešojo pirkimo sutartys apibrėžiamos taip: „<…> viešosios [viešojo pirkimo] sutartys – atlygintinos sutartys, kurios raštu sudaromos tarp vieno ar daugiau ekonominės veiklos vykdytojų ir vienos ar daugiau perkančiųjų organizacijų, kurių objektas – darbų vykdymas, produktų tiekimas ar paslaugų teikimas.“

11. 12 straipsnio „Viešosios [Viešojo pirkimo] sutartys tarp viešojo sektoriaus subjektų“ 4 dalyje numatyta: „Ši direktyva netaikoma išimtinai dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų sudarytai sutarčiai, kai įvykdomos visos šios sąlygos: a) sutartimi nustatomas ar įgyvendinamas dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimas siekiant užtikrinti, kad viešosios paslaugos, kurias j[os] turi suteikti, būtų teikiamos siekiant bendrų jų tikslų; b) toks bendradarbiavimas įgyvendinamas vadovaujantis vien su viešuoju interesu susijusiais motyvais ir c) dalyvaujančios perkančiosios organizacijos atviroje rinkoje vykdo mažiau kaip 20 % veiklų, kurias apima bendradarbiavimas.“

12. 18 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta: „Perkančiosios organizacijos ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jos veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu Pirkimai negali būti parengti siekiant išvengti šios direktyvos taikymo arba dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta tais atvejais, kai pirkimai parengiami siekiant nederamai sudaryti palankesnes ar nepalankias sąlygas tam tikriems ekonominės veiklos vykdytojams.“

B. Nacionalinė teisė

13. Pagal Vokietijos Konstitucijos 91c straipsnio 1 dalį „Federacija ir Länder (federalinės žemės) gali bendradarbiauti planuodamos, kurdamos ir valdydamos jų užduotims vykdyti reikalingas kompiuterių sistemas“.

14. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kovos su konkurencijos ribojimais įstatymas, toliau – GWB) 108 straipsnyje pakartojamas Direktyvos 2014/24 12 straipsnis.

15. Pagal 1979 m. priimtus vadinamuosius „Kylio sprendimus“ viešojo administravimo subjektai gali perduoti pačių ar jų vardu sukurtą ar įsigytą programinę įrangą kitiems Vokietijos viešojo administravimo subjektams, jeigu taikomas abipusiškumo principas. Šį principą leidžiama taikyti, kai atitinkamų subjektų – programinės įrangos savininko ir gavėjo – biudžeto taisyklėse arba biudžeto įstatymuose ar reglamentuose atsižvelgiama į biudžeto taisykles, kurias 1980 m. rekomendavo taikyti Finansų ministrų konferencija. Apskritai galimybė taikyti abipusiškumo principą vertinama atsižvelgiant ne į komercinius, o į politinius aspektus. Yra vertinami ne konkretūs tarpusavio mainai, o galimybė juos vykdyti ( 6 ).

II. Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai

16. 2017 m. rugsėjo mėn. Kelno miestas ir Berlyno federalinė žemė sudarė programinės įrangos perleidimo sutartį, pagal kurią Berlyno federalinė žemė Kelno miestui neatlygintinai ir visam laikui perleido teisę naudotis priešgaisrinės apsaugos pajėgų centrinio operatoriaus programine įranga.

17. Perleidimas turėjo atitikti tos pačios dienos bendradarbiavimo sutartyje įtvirtintas sąlygas; šioje sutartyje, be kita ko, buvo tokie straipsniai: „1 straipsnis. Bendradarbiavimo paskirtis <…> Šalys susitaria bendradarbiauti lygiomis teisėmis ir, jei reikia, siekti kompromisų tam, kad bet kada pritaikytų programinę įrangą kitos šalies poreikiams ir pateiktų ją kitai šaliai <…>. 2 straipsnis. Bendradarbiavimo tikslas <…> Programinę įrangą galima papildyti kitų funkcijų specializuotais moduliais ir perleisti kitiems bendradarbiaujantiems partneriams naudoti neatlygintinai. <…> <…> 5 straipsnis. Bendradarbiavimo sąlygos <…> Bazinė programinė įranga perleidžiama neatlygintinai. Papildomi specializuoti moduliai kitiems bendradarbiaujantiems partneriams siūlomi neatlygintinai. <…> Bendradarbiavimo sutartis yra privaloma tik kartu su programinės įrangos perleidimo sutartimi, kaip bendras dokumentas.“

18. ISE, kurios tikslas – kurti ir parduoti programinę įrangą, Vergabekammer Rheinland (Reino krašto viešųjų pirkimų bylas nagrinėjanti komisija, Vokietija) apskundė Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto sudarytas sutartis ir paprašė jas panaikinti. Ji nurodė, kad Kelno miestas sudarė viešojo prekių pirkimo sutartį ir šios sutarties vertė viršija sumą, kuriai netaikytinos viešųjų pirkimų taisyklės. ISE mano, kad dalyvaudamas plėtojant perleistą programinę įrangą Kelno miestas gauna pakankamai finansinės naudos. Be to, įsigijus bazinę programinę įrangą gamintojui teko naujų pareigų: trečiasis asmuo šios programinės įrangos priežiūros ir plėtojimo darbų negalėtų atlikti ekonomiškai pagrįstomis sąnaudomis.

19. Vergabekammer Rheinland (Reino krašto viešųjų pirkimų bylas nagrinėjanti komisija) atmetė ISE skundą, paneigusi, kad Kelno miesto ir Berlyno federalinės žemės sutartis galima laikyti „viešojo pirkimo sutartimis“ pagal ES teisės aktus. Ji mano, kad abi šalys tik vykdė lygiateisį bendradarbiavimą, kuriuo remdamosi neatlygintinai perleido programinę įrangą.

20. ISE apskundė šį sprendimą Oberlandesgericht Düsseldorf (Diuseldorfo aukštesnysis apygardos teismas, Vokietija). Kelno miestas nesutiko su šiuo skundu ir tvirtino, kad apskųstas sprendimas yra teisingas.

21. Atsižvelgdamas į tai, minėtas teismas pateikė šiuos prejudicinius klausimus: „1. Ar raštu sutartas ir su bendradarbiavimo sutartimi susietas viešojo administravimo subjekto programinės įrangos perleidimas kitam viešojo administravimo subjektui yra „viešojo pirkimo sutartis“, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2014/24/ES 2 straipsnio 1 dalies 5 punktą, arba (bet kuriuo atveju pirmiausia – nepažeidžiant 12 straipsnio 4 dalies a–c punktų) į direktyvos taikymo sritį patenkanti sutartis, kaip ji suprantama pagal direktyvos 12 straipsnio 4 dalį, jei programinės įrangos perėmėjas už ją neturi nei sumokėti, nei atlyginti jos išlaidas, bet su programinės įrangos perleidimu susijusioje bendradarbiavimo sutartyje yra numatyta, kad kiekvienas partneris (tai reiškia, ir programinės įrangos perėmėjas) kitam partneriui nemokamai leis naudotis bet kokiais būsimais, savo sukurtais (tačiau neprivalomais sukurti) programinės įrangos patobulinimais? 2. Ar pagal Direktyvos 2014/24/ES 12 straipsnio 4 dalies a punktą dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimo objektas turi būti pačios piliečiams teikiamos viešosios paslaugos, kurias reikia teikti bendrai, ar pakanka to, kad bendradarbiaujama vykdant veiklą, kuri kokia nors forma padeda tokiu pačiu būdu, tačiau nebūtinai, bendrai teikiant viešąsias paslaugas? 3. Ar, kalbant apie Direktyvos 2014/24/ES 12 straipsnio 4 dalį, taikomas nerašytas draudimas suteikti privilegijų, ir, jei taip, koks yra jo turinys?“

22. Teisingumo Teismas nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą gavo 2018 m. gruodžio 19 d. Rašytines pastabas pateikė Kelno miestas, Austrijos vyriausybė ir Komisija.

23. 2019 m. lapkričio 6 d. buvo surengtas teismo posėdis, jame dalyvavo ISE, Kelno miesto, Vokietijos vyriausybės ir Komisijos atstovai.

III. Analizė

A. Vertinimas ir pirminės pastabos

24. Paslaugų teikimas vykstant administracinių subjektų bendradarbiavimui, taip pat žinomam kaip „horizontalusis“ arba „viešojo sektoriaus subjektų tarpusavio“ bendradarbiavimas, aiškiai patenka į Sąjungos teisės aktų taikymo sritį, t. y. Direktyvos 2014/24 I antraštinės dalies I skyriaus 3 skirsnio „Išimtys“ (konkrečiai kalbant, 12 straipsnio 4 dalies) taikymo sritį ( 7 ).

25. Pagal šią nuostatą Direktyva 2014/24 „netaikoma išimtinai dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų sudarytai sutarčiai“, jei įvykdomos visos toje nuostatoje išvardytos sąlygos ( 8 ).

26. Galiojančiame teisės akte horizontalusis bendradarbiavimas apibrėžiamas išsamiau nei Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, suformuotoje prieš priimant 2014 m. direktyvas. Šioje jurisprudencijoje ( 9 ), nurodytoje Direktyvos 2014/24 31 konstatuojamojoje dalyje ( 10 ), nustatytos tam tikros sąlygos, kad viešąsias paslaugas būtų galima teisėtai teikti neskelbiant konkurso, t. y. vykstant viešojo administravimo subjektų bendradarbiavimui.

27. Pagal šias sąlygas buvo privaloma ne tik tai, kad susitariantieji subjektai būtų perkančiosios organizacijos, bet ir kad: – administraciniams subjektams sudarant sutartį būtų siekiama užtikrinti su viešąja paslauga susijusios jiems bendros užduoties įgyvendinimą, – šią sutartį sudarytų tik viešieji subjektai, nedalyvaujant privačioms šalims, – taikant sutartį nė vienam privačiam paslaugų teikėjui nebūtų teikiama privilegijų, palyginti su konkurentais, – šioje sutartyje numatytas bendradarbiavimas būtų vykdomas vadovaujantis tik tais motyvais ir poreikiais, kurie susiję su viešojo intereso tikslų siekimu.

28. Vis dėlto Direktyvoje 2014/24 ne tik kodifikuojamos jau buvusios nuostatos, bet ir performuluojama, sukonkretinama, panaikinama ir papildoma viena ar daugiau šių sąlygų. Taigi aiškinant direktyvą ne visada reikia ar naudinga papildomai remtis ankstesne jurisprudencija.

29. Teisės normos, kurios yra svarbios šiuo metu, – tai Direktyvos 2014/14 12 straipsnio 4 dalis ir 31 bei 33 konstatuojamosios dalys. Jas taikant kartu, veikia teisinė sistema, pagal kurią kartu siekiama dviejų sunkiai suderinamų tikslų: pirma, nesikišti į valstybių narių vidaus administracinės sistemos organizavimą; antra, užtikrinti, kad netaikant Sąjungos teisės nebūtų pažeisti joje įtvirtinti viešųjų pirkimų principai.

30. Direktyvoje 2014/24 pabrėžiama, kad valstybėms narėms netaikomas joks įpareigojimas skelbti konkursą, kai siekia apsirūpinti prekėmis arba gauti paslaugų, reikalingų jų veiklai vykdyti ( 11 ).

31. Vis dėlto dėl šios rūšies administracinių subjektų sutarčių nevykdant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų, gali būti pakenkta tikslui sukurti vidaus rinką taip pat ir šioje srityje. Kuo daugiau sutarčių sudaroma nevykdant tokių procedūrų, tuo mažiau yra galimybių sukurti ir plėtoti viešųjų pirkimų vidaus rinką.

32. Viešųjų subjektų savarankiškas apsirūpinimas, nesvarbu, ar vykdant bendradarbiavimą in house, ar „horizontalųjį“ bendradarbiavimą, kelia pavojų laisvam prekių ir paslaugų judėjimui ( 12 ). Taip pat teisėtai abejojama dėl jo poveikio laisvai konkurencijai ne vien tuo atveju, kuris aiškiai nurodytas Direktyvos 2014/24 33 konstatuojamosios dalies antro sakinio pabaigoje, t. y. kai draudžiama vykdyti bendradarbiavimą, dėl kurio ekonominės veiklos vykdytojo padėtis tampa privilegijuota, palyginti su kitais konkurentais.

33. Iš tikrųjų netinkamai naudojantis šiais bendradarbiavimo mechanizmais galėtų „sumažėti“ rinka, kiek tai susiję su paklausa, taip pat sumažėti šioje rinkoje galinčių išlikti paslaugų teikėjų skaičius. Teoriškai taip pat negalima įsivaizduoti, kad perkančiosios organizacijos galėtų piktnaudžiauti (bendra) dominuojančia padėtimi.

34. Be to, šiuo požiūriu yra akivaizdu, kad dėl didesnio perkančiųjų organizacijų horizontaliojo bendradarbiavimo lankstumo, užtikrinamo taikant Direktyvą 2014/24 (politinį sprendimą dėl tokio lankstumo priėmė ES teisės aktų leidėjas), gali būti daromas teigiamas poveikis konkurencijai, nes privatūs veiklos vykdytojai skatinami siūlyti geresnes sutarčių sąlygas.

35. Valstybės narės sprendimas, kaip teikti viešąją paslaugą (ji gali nuspręsti būtent ne skelbti konkursą, o vykdyti administracinį bendradarbiavimą), turi atitikti pagrindines SESV taisykles, visų pirma susijusias su laisvu prekių judėjimu, įsisteigimo laisve ir laisvu paslaugų teikimu, taip pat vienodo požiūrio, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principus ( 13 ). Šias taisykles ir principus taip pat reikia vertinti aiškinant Direktyvos 2014/24 12 straipsnį.

36. Atsižvelgiant į visas šias pastabas galima paaiškinti, kodėl priimtas Direktyvos 2014/24 12 straipsnis, ir pateisinti šio straipsnio 4 dalyje aiškiai nurodytas sąlygas, taikomas „viešojo sektoriaus subjektų tarpusavio“ bendradarbiavimui.

37. Galiausiai pažymėtina, kad šie perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimo mechanizmai į Direktyvos 2014/24 taikymo sritį nepatenka ne dėl to, kad laikomasi binarinės logikos „taisyklė / išimtis“, o dėl to, kad skirtingai suprantama šios direktyvos reglamentuojama sritis.

38. Iš tikrųjų, kadangi direktyva „netaikoma“ ( 14 ) santykiams, palaikomiems vykdant Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje numatytą perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimą, būtent yra siekiama nustatyti šios direktyvos taikymo ribas, o likusiomis šios direktyvos taisyklėmis paprasčiausiai negalima remtis prieštaraujant tokiems santykiams. Taigi iš tiesų nemanau, kad ankstesnių sprendimų išvados dėl (siauro) aiškinimo kriterijaus, taikomo bendrajai taisyklei prieštaraujančioms išimtims, automatiškai taikytinos siekiant išaiškinti šį netaikymą ( 15 ).

B. Pirmasis prejudicinis klausimas. Programinės įrangos perleidimas ir Direktyvos 2014/24/ES taikymo sritis

1. Pirminės pastabos: 12 straipsnyje numatytas faktinis atvejis

39. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visų pirma klausia, ar programinės įrangos perleidimas, kaip antai Berlyno federalinės žemės programinės įrangos perleidimas Kelno miestui, patenka į Direktyvos 2014/24 taikymo sritį kaip „viešojo pirkimo sutartis“ (pagal 2 straipsnio 1 dalies 5 punktą) arba vien kaip „sutartis“ (pagal 12 straipsnio 4 dalį).

40. Pateiktas klausimas kyla atsižvelgiant į tai, kad perleidimas yra akivaizdžiai neatlygintinas. Remiantis klausimo formuluote darytina išvada, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, jog Direktyvos 2014/24 taikymo sritis apibrėžta ne tik jos 2 straipsnyje. Tai, kad 12 straipsnio 4 dalyje šalia sąvokos „sutartis“ nėra ją apibūdinančių žodžių „viešojo pirkimo“, galėtų reikšti, kad tam tikroms sutartims, neatitinkančioms 2 straipsnio 1 dalies 5 punkte pateiktos apibrėžties, taip pat taikomos Sąjungos viešųjų pirkimų taisyklės.

41. Siekdamas nustatyti, ar Direktyva 2014/24 taikytina tokiems santykiams kaip tie, dėl kurių susitarė Berlyno federalinė žemė ir Kelno miestas, daugiausia dėmesio skirsiu ne išsamiai įvairių sąvokos „sutartis“ ir ją apibūdinančių žodžių reikšmių analizei pagal įvairias Direktyvos 2014/24 nuostatas ( 16 ), o šios direktyvos 12 straipsnio 4 dalies aiškinimui. Taigi pirmąjį prejudicinį klausimą nagrinėsiu, atsižvelgdamas į šios nuostatus ypatumus.

42. 12 straipsnio 4 dalyje pateikiamas žodis „sutartis“ aiškinamas remiantis ne tiek jo sisteminiu ryšiu su Direktyvos 2014/24 2 straipsniu, kiek su kitomis to paties 12 straipsnio dalimis. Šiomis aplinkybėmis jis rodo, kad yra skirtumas, palyginti su vertikaliuoju bendradarbiavimu (nuostatos 1–3 dalys), kurio atveju dalyvių santykiai organizuojami remiantis vidaus kontrole. Iš tikrųjų šis žodis vartojamas siekiant nurodyti, kad turi būti susitarimas ar sutartis, kuriuose nustatyta šalių santykių bazė ir teisinis pagrindas, bendradarbiavimo tikslas ir kiekvienos šalies atliktini veiksmai (įnašai) ( 17 ).

43. Tai matyti ir iš Direktyvos 2014/24 33 konstatuojamosios dalies antros pastraipos, kurioje minimos „[s]utart[ys] dėl bendro viešųjų paslaugų teikimo“, ir iš jos trečios pastraipos, kurioje nurodyti „įsipareigoj[imai] prisidėti prie <…> paslaugos teikimo bendradarbiaujant“; šie įsipareigojimai nebūtinai turi būti įgyvendinti visoms šalims vykdant pagrindinius sutartinius įsipareigojimus.

44. Remiantis šia prielaida, Direktyvos 2014/24 12 straipsnyje numatyti dviejų rūšių atvejai, kuriems įprasta „viešojo pirkimo sutarties“ reikšmė gali nelabai tikti, nes jie veikiau yra šios kategorijos alternatyvos.

45. Pirma, tame straipsnyje leidžiama vykdyti „vertikalųjį bendradarbiavimą“ (nuostatos 1, 2 ir 3 dalys); kaip jau pažymėjau kitoje išvadoje, vykdant šį bendradarbiavimą, „[v]adovaujantis funkciniu požiūriu, pagal in house sandorių sistemą perkančioji organizacija sudaro sutartį ne su kitu atskiru subjektu, o iš tiesų su pačia savimi, atsižvelgiant į jos ryšius su formaliai atskiru subjektu. Tiesą sakant, tai ne sutarties sudarymas, o paprasčiausias pavedimas arba užduotis, kurių kita „šalis“ negali atsisakyti, kad ir kokia būtų jų forma“ ( 18 ).

46. Antra, minėtame straipsnyje taip pat leidžiama vykdyti „horizontalųjį bendradarbiavimą“, t. y. perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimą, kuriam suderinti šios organizacijos sudaro sutartis, norėdamos užtikrinti, kad viešosios paslaugos, kurias turi suteikti, būtų teikiamos siekiant bendrų tikslų, vadovaujantis vien su viešuoju interesu susijusiais motyvais ir paisant laisvos konkurencijos (Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalis).

47. Žinoma, nors Direktyvos 2014/24 tekste tai aiškiai nenurodyta, ši direktyva taip pat netaikoma kitos rūšies administracinių subjektų tarpusavio santykiams, kaip antai kylantiems dėl įgaliojimų perdavimo ar suteikimo ( 19 ), įskaitant atvejus, kai sukuriamas pagal viešąją teisę įsteigtų ir juridinio asmens statusą turinčių subjektų konsorciumas. Šie atvejai iš esmės laikomi „nepatenkanč[iais] į viešųjų pirkimų teisės taikymo sritį“ ( 20 ).

48. Vykdydama horizontalųjį bendradarbiavimą perkančioji organizacija, kuri savo poreikius (prekių, darbų ar paslaugų) galėtų patenkinti surengusi konkursą ir pasitelkusi privačius verslininkus, pasirenka kitą kelią – ji bendradarbiauja su kita viešąja įstaiga, galinčia patenkinti tokius poreikius.

49. Žvelgiant objektyviai, šios rūšies viešųjų įstaigų bendradarbiavimas ypatingas dėl trijų veiksnių: bendradarbiavimo sąvokos, taikomos šalių tarpusavio santykiams; bendro tikslo, kurio siekiama palaikant šiuos santykius; su viešuoju interesu susijusio tikslo, kuriuo remiantis turi būti įgyvendinamas bendradarbiavimas.

50. Paprastai bendradarbiavimas reiškia visų šalių įnašą; atitinkamai dėl to patiriama viešųjų išlaidų. Vis dėlto šių šalių santykiai nesibaigia dvišalei sutarčiai būdingu principu do ut des; kaip pažymima Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, šis principas yra būdingas viešojo pirkimo sutarčiai, kuriai taikomos viešųjų pirkimų direktyvos ( 21 ).

51. Iš tiesų sudaromas teisinis sandoris, pagal kurį visi dalyvaujantys subjektai teikia paslaugas, kurių gali reikalauti bet kuris iš jų, jeigu jų įnašais siekiama įgyvendinti paskesnį bendrą tikslą. Būtent šis bendras tikslas, kuris turi būti susijęs su viešuoju interesu, yra įnašų pagrindas.

2. Atlygintinumas ar neatlygintinumas palaikant Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto santykius

52. Siekiant nustatyti, ar Kelno miesto ir Berlyno federalinės žemės santykiams taikomos Direktyvos 2014/24 taisyklės, reikia atsižvelgti ne tik į perleidimo sutartį (pagal ją Kelno miestui suteikiama programinė įranga), bet ir į bendradarbiavimo sutartį, pridėtą prie perleidimo sutarties ( 22 ).

53. Pačios suinteresuotosios šalys šiuos santykius apibrėžė kaip vieną visumą ir bendradarbiavimo sutarties 5 straipsnyje aiškiai nurodė, kad ši sutartis ir programinės įrangos perleidimo sutartis yra neatsiejamos viena nuo kitos ( 23 ).

54. Kaip jau nurodžiau, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui abejonių kyla dėl to, kad Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto santykiai akivaizdžiai yra neatlygintino pobūdžio.

55. Atlygintinumas yra sąvokos „viešojo pirkimo sutartis“ apibrėžties, pateikiamos Direktyvos 2014/24 2 straipsnio 1 dalies 5 punkte, dalis. Manau, kad jis taip pat gali būti laikomas perkančiųjų organizacijų santykiams, numatytiems 12 straipsnio 4 dalyje, būdingu aspektu; kaip jau paaiškinau, šie santykiai nebūtinai atitinka įprastą „viešojo pirkimo sutarties“ reikšmę.

56. Dėl atlygintinumo reikšmės priminsiu, kad Teisingumo Teismo jurisprudencijoje sąvoka „atlygintinumas“ buvo aiškinama plačiai ( 24 ).

57. Palaikant Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto santykius programinė įranga buvo perleista neatlygintinai, vykdant bendradarbiavimą, kad būtų toliau plėtojama ir pritaikoma atitinkamų priešgaisrinės apsaugos pajėgų valdymo poreikiams.

58. Kaip tvirtina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ( 25 ), šios įrangos plėtojimas yra ekonomiškai vertingas ir jo vertė gali būti labai didelė ( 26 ). Faktinių aplinkybių aprašyme Kelno miestas nurodo, kad programinė įranga jam perduodama tam, kad jis galėtų dalyvauti vykdant bendradarbiavimą. Anksčiau Kelno miestas buvo pripažinęs, kad priešgaisrinės apsaugos paslaugų, kurias teikti yra įpareigotas pagal įstatymą (tai jis nurodė per teismo posėdį), neįmanoma teikti neturint optimalios operacijų valdymo sistemos; šią sistemą nuolat reikia pritaikyti paslaugos teikimo poreikiams, todėl būtina veiksminga programinė įranga.

59. Taigi, kaip siūlė Komisija, pagrįstai galima manyti, kad net jeigu sutartyje nenumatytas įpareigojimas stricto sensu plėtoti programinę įrangą, sunku patikėti, kad ji nebus plėtojama ir prireikus vėliau pritaikyta. Kaip buvo nurodyta per teismo posėdį, praktiškai neišvengiama, kad ši įranga bus atnaujinta per trumpą laiką ir vėliau atnaujinama nuolat ( 27 ).

60. Taigi pagrįsta tikėti, kad Kelno miestas plėtos programinę įrangą ir išplės jos modulius. Ši aplinkybė reiškia, kad Berlyno federalinė žemė gaus atlygį už programinės įrangos pateikimą, nes, jeigu taip nebūtų, prie perleidimo sutarties nebūtų pridėta bendradarbiavimo sutartis.

61. Galiausiai, vertinant iš Kelno miesto perspektyvos, pažymėtina, kad atlygis, leidžiantis kalbėti apie atlygintinumą, kiek tai susiję su Berlyno federaline žeme, yra šios žemės dalyvavimas vykdant bendradarbiavimą, dėl kurio ji gali gauti naudos, susijusios su programinės įrangos pritaikymu (bendradarbiavimo sutarties 1 straipsnis) ir konkrečių papildomų modulių pritaikymu (minėtos sutarties 5 straipsnis). Šis pritaikymas neabejotinai bus atliktas (ir dėl to patirta ekonominių sąnaudų), nes priešgaisrinės apsaugos operacijų centrai kitaip negali veikti.

62. Taigi atlygis nepriklauso nuo sąlygos, pagrįstos vien valia: tai, kad jis bus gautas, yra tik laiko klausimas. Nagrinėjamu atveju ne tik pareikštas ketinimas bendradarbiauti, bet ir prisiimtas įsipareigojimas, kurio reikės laikytis ir kuris priklauso nuo laiko (kada bus atliktas atnaujinimas), o ne nuo sąlygos (jeigu bus atliktas atnaujinimas).

63. Iš tiesų bendradarbiavimo susitarime numatyta abiejų šalių galimybė plėtoti programinę įrangą; teoriškai bet kuri iš šalių galėtų nesiimti veiksmų ir tikėtis, kad jų imsis kita šalis. Vis dėlto, kartoju, labai mažai tikėtina, kad taip bus, nes dėl to kiltų pavojus viešosios paslaugos teikimui, o ją teikti turi abi šalys. Dėl tokių veiksmų pati bendradarbiavimo sutartis, kurią savo noru įformino abi šalys, netektų dalyko.

64. Taigi perkančiųjų organizacijų, kurios susitarė dėl programinės įrangos perleidimo ir bendradarbiavimo, vykdomo siekiant plėtoti šią įrangą, sąlygų, sutartiniai santykiai patenka į Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies taikymo sritį.

C. Antrasis prejudicinis klausimas. Bendradarbiavimo dalykas

1. Vertinimas

65. Viešosios priešgaisrinės apsaugos paslaugos, kurias teikti turi šiuo klausimu bendradarbiaujantys subjektai, nėra teikiamos kartu: taip negali būti jau vien dėl geografinio atstumo tarp teritorijų, kuriose veikia kiekvienas subjektas.

66. Dėl šios priežasties prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja, kad bendradarbiavimui taikomas Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punktas, ir klausia, ar „pakanka to, kad bendradarbiaujama vykdant veiklą, kuri kokia nors forma padeda tokiu pačiu būdu, tačiau nebūtinai, bendrai teikiant viešąsias paslaugas“.

67. Siekiant pateikti atsakymą reikia atskirai nagrinėti du veiksnius: a) bendrą viešosios paslaugos, dėl kurios vykdomas bendradarbiavimas, teikimą; ir b) tai, ar veikla, kurią vykdant bendradarbiaujama, yra „viešoji paslauga“.

a) Dėl bendro viešosios paslaugos teikimo. Nuo „bendros su viešąja paslauga susijusios užduoties“ iki „bendrų viešojo intereso tikslų“

68. Pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją, suformuotą prieš priimant Direktyvą 2014/24, horizontalųjį bendradarbiavimą buvo galima vykdyti, jeigu, be kita ko, įgyvendintas šalims taikomas reikalavimas vykdyti bendrą su viešąja paslauga susijusią užduotį. Vis dėlto Teisingumo Teismui neteko nagrinėti, ar šis bendrumas atsiranda dėl paties paslaugos teikimo.

69. Horizontaliojo bendradarbiavimo, kuriam netaikomos ES viešųjų pirkimų taisyklės, modelis buvo nagrinėjamas byloje Komisija / Vokietija (C‑480/06); šioje byloje dėl tokio bendradarbiavimo, kurį vykdant derinami skirtingo pobūdžio ir reikšmės veiksmai bei įsipareigojimai, galiausiai buvo užtikrinta, kad būtų įvykdyta su viešąja paslauga susijusi užduotis (visos perkančiosios organizacijos turėjo kompetenciją teikti šią paslaugą). Ta byla buvo susijusi su atliekų šalinimu – veikla, kurioje dalyvavo visi dalyviai, nes jie eksploatavo šių atliekų tvarkymo įrenginį.

70. Mus dominantis klausimas nebuvo atskirai nagrinėtas nei tame sprendime, nei vėliau priimtuose sprendimuose, kuriuose su viešąja paslauga susijusi užduotis nenurodyta kaip bendra, o toks bendrumas yra išankstinė bendro paslaugos teikimo sąlyga ( 28 ).

71. Pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punktą tam, kad administracinių subjektų bendradarbiavimas nepatektų į šios direktyvos taikymo sritį, sutartis turi apimti bendrus dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų tikslus. Kiekviena perkančioji organizacija užtikrina, kad „viešosios paslaugos, kurias j[i] turi suteikti ( 29 ), būtų teikiamos siekiant bendrų [šių organizacijų] tikslų“. Sutartyje ar susitarime nurodoma, kokia forma yra teikiamos paslaugos siekiant užtikrinti, kad būtų siekiama tokių tikslų. Vertinant pažodžiui, bendrumas reiškia, kad bendri turi būti tikslai, o ne konkreti su viešąja paslauga susijusi užduotis.

72. Teisės akto parengiamieji darbai rodo, kad teisės aktų leidėjas bendradarbiavimą ketino padaryti lankstesnį, kiek tai susiję su jo tikslu ( 30 ).

73. Komisijos pasiūlyme dėl direktyvos net buvo kalbama apie siekį „bendrai atlikti savo [perkančiųjų organizacijų] viešųjų paslaugų funkcijas“. Perduotas Tarybai ir Parlamentui, teisės aktas įvairiai formuluotas, kol priimta dabartinė jo redakcija. Dabartinė 33 konstatuojamoji dalis taip pat buvo iš dalies keičiama, atitinkamai pakeičiant ir patį direktyvos tekstą, paisant to paties atvėrimo principo.

74. Galutiniame derybų etape buvo išbraukta Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje pateikta nuoroda į bendrą funkcijų atlikimą; vis dėlto ši nuoroda dar yra dabartinėje 33 konstatuojamojoje dalyje. Parlamentui pasiūlius, buvo įtraukta nuoroda į bendrus tikslus ir kartu atitinkamoje konstatuojamojoje dalyje (tada tai buvo 14 konstatuojamoji dalis) išbrauktas bendradarbiavimo sąvokos aprašymas, pagal kurį bendradarbiavimas apima „bendrą valdymą ir sprendimų priėmimą, taip pat atsakomybės pasidalijimą dėl rizikos ir sinerginio poveikio“ ( 31 ).

75. Tai, kad 33 konstatuojamosios dalies pirmos pastraipos pabaigoje nurodyta, kad nėra priežasties, dėl kurios bendradarbiaujančių subjektų teikiamos viešosios paslaugos turi būti identiškos, ir kad šios paslaugos gali vienos kitas papildyti, patvirtina, jog buvo atsisakyta sąlygos dėl bendros su viešąja paslauga susijusios užduoties.

76. Šiomis aplinkybėmis nuoroda į bendrą paslaugų teikimą, kelis kartus pateikiama toje pačioje konstatuojamojoje dalyje, tikriausiai reiškia, kad kiekvienai dalyvaujančiai organizacijai pavestos viešosios paslaugos – identiškos arba vienos kitas papildančios – turi būti teikiamos „bendradarbiaujant“, t. y. jas turi teikti kiekviena perkančioji organizacija, padedant kitai perkančiajai organizacijai, arba jos turi būti teikiamos koordinuotai.

77. Galėtų atrodyti, kad tai yra semantinė analizė, tačiau, kaip būna taikant teisę, su vienų ar kitų terminų pasirinkimu susijusios teisinės pasekmės gali labai skirtis. Kartoju, svarbiausia yra tai, kad (naujoje) teisės normoje nurodomi bendri tarpusavyje bendradarbiaujančių perkančiųjų organizacijų tikslai.

b) „Viešoji paslauga“ ir „veikla, vykdoma padedant teikti viešąją paslaugą“

78. Atsižvelgiant į antrąjį prejudicinį klausimą taip pat reikia analizuoti veiklos, kurią vykdant bendradarbiauja perkančiosios organizacijos, pobūdį: ar pati ši veikla turi būti „viešoji paslauga“ ( 32 ), ar galima kalbėti apie pagalbinę veiklą, t. y. paramą teikiant viešąją paslaugą ( 33 ).

79. Prieš priimant Direktyvą 2014/24 suformuotoje jurisprudencijoje, įtvirtintoje Sprendime Komisija / Vokietija, paaiškinta, kokių rūšių veikla gali būti vykdoma įgyvendinant „viešojo sektoriaus subjektų tarpusavio“ bendradarbiavimą, kuriam netaikomos viešųjų pirkimų taisyklės ( 34 ).

80. Aiškinant šį sprendimą, kaip bendradarbiavimo dalyką buvo galima pripažinti veiklą, kuri pati savaime nebuvo viešoji paslauga, tačiau buvo tiesiogiai susijusi su tokia paslauga ir perkančiosios organizacijos dėl jos teikimo buvo sudariusios bendradarbiavimo sutartį.

81. Vis dėlto atsižvelgiantį į tai, kas išdėstyta, negalima atsakyti į klausimą, ar tokiomis aplinkybėmis, kaip nagrinėjamos šioje byloje, bendradarbiavimas gali apimti tik veiklą, kuri pati savaime nėra viešoji paslauga. Priminsiu, kad nagrinėjamu atveju kiekviena dalyvaujanti perkančioji organizacija savo sąskaita atskirai teikia tą pačią viešąją paslaugą (priešgaisrinės apsaugos pajėgų paslaugą), o bendradarbiavimas apima tik papildomą veiklą (skubių operacijų centro programinės įrangos valdymą).

82. Atsižvelgiant į Direktyvos 2014/24 33 konstatuojamąją dalį, į šį klausimą reikėtų atsakyti teigiamai, nes joje pabrėžiama, kad bendradarbiavimas gali apimti „visų rūšių veiklą, susijusią su paslaugų teikimu ir pareigomis, kurios yra nustatytos dalyvaujančioms organizacijoms arba kurias jos yra prisiėmusios <…>“ ( 35 ). Iš teisėkūros dokumentų taip pat matyti, kad buvo siekiama pabrėžti šį aspektą, kuris nenurodytas pradiniame Komisijos pasiūlyme ( 36 ).

83. Tai, kad į klausimą reikia atsakyti teigiamai, patvirtina lankstumas, kurį nurodžiau kaip Direktyvoje 2014/24 įtvirtintą horizontaliojo bendradarbiavimo savybę, vertintiną lyginant šią direktyvą su ankstesniais teisės aktais, ankstesne Teisingumo Teismo jurisprudencija ir Komisijos pasiūlymu.

84. Vis dėlto tai nereiškia, kad leidžiamas horizontalusis bendradarbiavimas yra neribojamas. Reikalavimas, kad jis būtų susijęs su šalių kompetencijai priklausančių viešųjų paslaugų teikimu, nėra sušvelnintas ( 37 ). Kai bendradarbiavimo dalykas yra ne pati viešoji paslauga, o su ja „susijusi“ veikla, ši veikla turi būti susijusi dėl to, kad yra orientuojama į funkcionalumą teikiant paslaugą.

85. Norint suderinti du sunkiai suderinamus tikslus, kaip pažymėjau pirma ( 38 ), reikia, be kita ko, įvertinti šį ryšį, įvairių rūšių veiklą atskiriant pagal tai, koks yra jos ryšio su paslauga, kurią teikti ji padeda, lygis. Manau, kad Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje, be kita ko, leidžiama vykdyti paramos veiklą, tiesiogiai ir neatsiejamai susijusią su viešąja paslauga, t. y. tokio intensyvumo pagalbinę veiklą, kad nuo jos priklauso pati paslauga, siekiant teikti viešąją paslaugą.

86. Be to, bendradarbiavimas turi atitikti likusias pirma mano nurodytas 12 straipsnio 4 dalyje numatytas sąlygas (dėl bendradarbiavimo subjektų bei tikslo ir principų, kuriais reikia vadovautis vykdant bendradarbiavimą).

2. Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto bendradarbiavimas

87. Šioje byloje abi perkančiosios organizacijos kartu nevykdo pagrindinės su viešąja paslauga susijusios veiklos, t. y. veiklos, susijusios su priešgaisrinės apsaugos paslaugomis (tai jau nurodžiau). Vis dėlto jos bendradarbiauja, siekdamos sukurti ir nuolat atnaujinti programinę įrangą, būtiną tam, kad kiekviena iš jų optimaliai valdytų atitinkamų savo priešgaisrinės apsaugos pajėgų operacijas savo geografinėje teritorijoje.

88. Pagal bylos medžiagoje pateikiamą programinės įrangos ir jos atnaujinimo aprašymą, papildytą per teismo posėdį pateiktais sutampančiais pareiškimais, programinė įranga buvo ir yra būtina siekiant teikti tokią viešąją paslaugą.

89. Taigi Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto bendradarbiavimas atitinka Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punkte numatytą sąlygą, nes yra susijęs su veikla, būtina siekiant veiksmingai teikti viešąją paslaugą, kurią turi teikti abi perkančiosios organizacijos.

D. Trečiasis prejudicinis klausimas. Dėl privilegijų suteikimo tretiesiems asmenims

90. Dėl Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto sutarties pateikta ir kitų prieštaravimų, pagrįstų tuo, kad horizontalusis bendradarbiavimas sunkiai suderinamas su konkurencijos teise. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas šiuos prieštaravimus nurodo savo trečiajame klausime: jis klausia, ar pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalį yra taikomas nerašytas draudimas suteikti privilegijų, ir, jei taip, koks yra jo turinys.

1. Horizontalusis bendradarbiavimas ir konkurencijos teisė

91. Sąlyga, kad dėl horizontaliojo bendradarbiavimo nė vienas privatus veiklos vykdytojas neturi atsidurti privilegijuotoje padėtyje, palyginti su konkurentais, nėra aiškiai ir atskirai įtvirtinta Direktyvos 2014/24 12 straipsnyje. Vis dėlto ji buvo įtvirtinta ankstesnėje jurisprudencijoje ( 39 ).

92. Siekdamas išnagrinėti, ar, nepaisant to, kad tokios formuluotės nėra, sąlyga lieka galioti, visų pirma priminsiu, kad valstybės narės turi didelę diskreciją nuspręsti, ar paslaugas teikia pačios, ar paveda jas teikti išorės paslaugų teikėjams.

93. Pirmuoju atveju (savarankiškas apsirūpinimas plačiąja prasme), jeigu įvykdytos tam tikros sąlygos, valstybės narės neprivalo laikytis Sąjungos viešųjų pirkimų teisėje nustatytų taisyklių ir procedūrų. Vis dėlto joms ir toliau taikomos kitos taisyklės ( 40 ), įskaitant SESV 106 straipsnio 2 dalyje įtvirtintas taisykles dėl laisvos konkurencijos.

94. Taigi Direktyvos 2014/24 18 straipsnio 1 dalies antroje pastraipoje reglamentuojant susijusią sritį nurodyta, kad „[p]irkimai negali būti parengti siekiant išvengti šios direktyvos taikymo arba dirbtinai sumažinti konkurenciją“.

95. Vadinasi, laisvos konkurencijos taisyklėse nustatytas apribojimas taip pat turi poveikį horizontaliajam perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimui. Šis poveikis yra bent dvejopas: – pirma, apribojimas taikomas perkančiųjų organizacijų santykiams su visais privačiais veiklos vykdytojais, kaip rinkoje veikiančiais konkurentais, – antra, jis lemia veiksmus, kurių turi imtis perkančiosios organizacijos, kad dėl jų bendradarbiavimo (jeigu jį vykdant tam tikra forma taip pat dalyvauja privatūs veiklos vykdytojai) nebūtų iškraipoma tarpusavio konkurencija.

96. Iš pirmo žvilgsnio atrodo, kad Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje siekiama išvengti laisvos konkurencijos iškraipymo, nes reikalaujama, kad tarpusavyje bendradarbiautų tik perkančiosios organizacijos ( 41 ). Kartu joje yra pateikiamos tam tikros prevencinės nuostatos, priimtos remiantis tuo pačiu tikslu: – bendradarbiaujant turi būti tik teikiamos viešosios paslaugos, kurias teikti privalo dalyvaujančios perkančiosios organizacijos, t. y. neturi būti vykdoma įprasta ekonominė veikla (a punktas), – bendradarbiavimas turi būti grindžiamas viešojo intereso, o ne rinkos motyvais (b punktas), – jei tarpusavyje bendradarbiaujantys subjektai taip pat veikia „atviroje rinkoje“, jie toje rinkoje negali vykdyti daugiau kaip 20 % veiklos, kurią apima šis bendradarbiavimas.

97. Negalima manyti, kad laisvos konkurencijos privaloma paisyti tik tuo atveju, kai perkančiosios organizacijos konkuruoja rinkoje su visais privačiais veiklos vykdytojais, kaip teigia Kelno miestas.

98. Priešingai, kaip jau nurodžiau, bendra pareiga neiškraipyti konkurencijos yra įtvirtinta pirminėje teisėje (SESV 106 straipsnio 2 dalis), o kalbant konkrečiai apie viešuosius pirkimus – Direktyvos 2014/24 18 straipsnio 1 dalies antroje pastraipoje.

2. Pirkimai, kuriuose dalyvauja tretieji asmenys

a) Bendrosios pastabos

99. Direktyvos 2014/24 31–33 konstatuojamosiose dalyse patvirtinama, kad perkančiosioms organizacijoms bendradarbiaujant negali būti „iškraipoma konkurencija“, sudarant sąlygas privačiam paslaugų teikėjui atsidurti privilegijuotoje padėtyje, palyginti su jo konkurentais ( 42 ). Reikia pabrėžti, kad šiose konstatuojamosiose dalyse iš tiesų nėra naujų teisės normų, papildančių direktyvos dėstomąją dalį: jose tik pateikiamos gairės, kaip aiškinti direktyvos 12 straipsnio 4 dalį.

100. Taigi perkančiųjų organizacijų veiksmai, kuriais iškraipoma konkurencija, sudarant nepalankias sąlygas privačiam paslaugų teikėjui, palyginti su jo konkurentais, neatitinka Direktyvos 2014/24. Vadinasi, draudžiama „suteikti privilegijų“, kurias nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nes taip privataus veiklos vykdytojo padėtis taptų privilegijuota, ir tai kenktų kitiems veiklos vykdytojams.

101. Šiuo klausimu galimi du nevisiškai lygiaverčiai atvejai: – horizontalusis bendradarbiavimas, kai perkančioji organizacija leidžia kitai perkančiajai organizacijai naudotis prekėmis ar paslaugomis, kurias pirmoji organizacija įgijo iš privataus veiklos vykdytojo nesilaikydama viešųjų pirkimų taisyklių. Kadangi šios taisyklės buvo taikytinos (dėl dalyko, sutarties vertės ir kt.), veiklos vykdytojai, kurie yra tretieji asmenys, antrą kartą vėl atsiduria tokioje nepalankioje padėtyje dėl to, kad negali dalyvauti konkurse iš pradžių ir vėliau, – horizontalusis bendradarbiavimas, kurį vykdant turi dalyvauti ekonominės veiklos vykdytojai (ne perkančiosios organizacijos), kad jį būtų galima plėtoti ateityje. Jeigu tam tikriems privatiems veiklos vykdytojams savavališkai nesuteikiama galimybių dalyvauti ateityje tiekiant prekes ir teikiant paslaugas ir taip jie yra diskriminuojami, atitinkami asmenys atsiduria nepalankioje padėtyje.

102. Antruoju atveju, kai pradedama sutarties sudarymo procedūra siekiant papildyti sutartį arba ją pratęsti, nėra pagrindo teigti, kad privatus asmuo neišvengiamai de iure ar de facto atsiduria geresnėje padėtyje nei konkurentai, nes padeda vykdyti užduotis, dėl kurių administraciniai subjektai bendradarbiauja.

b) Su trečiaisiais asmenimis sudaromos sutartys bendradarbiaujant Berlyno federalinei žemei ir Kelno miestui

103. Bylos medžiagoje nėra pakankamai informacijos, kad būtų aišku, kokiomis sąlygomis Berlyno federalinė žemė iš pradžių įsigijo programinę įrangą, vėliau perleistą Kelno miestui. Taip pat nėra visiškai aišku, ar Berlyno federalinė žemė naujais programinės įrangos moduliais apsirūpina nebendradarbiaudama su Kelno miestu ir įsigyja jų taikydamas viešojo pirkimo taisykles ar jų netaikydamas ( 43 ). Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti šiuos faktinius duomenis.

104. Priešingai, atrodo, kad norint ateityje plėtoti bendradarbiavimą trečiųjų asmenų dalyvavimas būtinas, todėl Kelno miestas paskelbė skelbimą apie (ribotą) konkursą dėl Berlyno federalinės žemės perleistos programinės įrangos pritaikymo, įdiegimo ir priežiūros ( 44 ).

105. Programinės įrangos, kurią Berlyno federalinė žemė perleido Kelno miestui bendradarbiaudama, išplėtimo ir atnaujinimo ekonominė vertė yra didelė. Taigi logiška, kad rinkos dalyviai iš esmės yra suinteresuoti ( 45 ) paeiliui sudaromomis sutartimis dėl programinės įrangos pritaikymo, priežiūros ir plėtojimo.

106. ISE mano, kad dėl techninio šių sandorių sudėtingumo jų negali įgyvendinti niekas kitas, tik programinės įrangos gamintojas. Jei taip būtų, sprendimas dėl pirmojo programinės įrangos įsigijimo galėtų turėti didelę įtaką sudarant vėlesnes viešojo pirkimo sutartis ir būtų de facto užkertamas kelias veiklos vykdytojų, kurie nėra programinės įrangos kūrėjai, dalyvavimui.

107. Šiomis aplinkybėmis (jas turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas) taikant sąlygą, pagal kurią rinkos dalyviai neturi atsidurti privilegijuotoje padėtyje, palyginti su konkurentais ( 46 ), reikėtų labai kruopščiai organizuoti konkursą dėl paeiliui teikiamų paslaugų. Konkrečiai kalbant, reikėtų visiems galimiems suinteresuotiesiems asmenims suteikti būtinos informacijos, kad jie galėtų konkuruoti per procedūrą ( 47 ).

108. Vis dėlto šios priemonės galėtų neužtekti, o tai rodo, kad problema kyla anksčiau, t. y. tada, kai programinė įranga įsigyjama. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, ar įsigijus pirminę programinę įrangą dėl techninių priežasčių susidaro išskirtinumo padėtis, lemianti paskesnes pirkimo procedūras, ir tokiu atveju nustatyti tinkamas priemones, kad būtų ištaisytas toks poveikis ( 48 ).

IV. Išvada

109. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau taip atsakyti į Oberlandesgericht Düsseldorf (Diuseldorfo aukštesnysis apygardos teismas, Vokietija) prejudicinius klausimus: 1. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/ES, 12 straipsnio 4 dalis turi būti aiškinama taip, kad programinės įrangos perleidimas, dėl kurio raštu susitarė dvi perkančiosios organizacijos ir kuris susijęs su jų abiejų bendradarbiavimo sutartimi, yra „sutartis“, kaip ji suprantama pagal šią nuostatą. Šie sutartiniai santykiai yra atlygintini, net jei perėmėjas neturi mokėti už programinę įrangą ir kompensuoti jos sąnaudų, jeigu kiekviena šalis (taigi taip pat ir perėmėjas) įsipareigoja leisti kitai šaliai naudotis būsimais minėtos programinės įrangos pritaikymais ir plėtotėmis, reikalingais siekiant teikti viešąją paslaugą, kurią turi teikti abi perkančiosios organizacijos, taigi pritaikymai ir plėtotės turi būti neišvengiamai padaryti. 2. Perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimas pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punktą nebūtinai turi būti susijęs su pačiomis piliečiams teiktinomis viešosiomis paslaugomis. Bendradarbiavimą, kurio dalykas yra veikla, padedanti teikti šias paslaugas, apims Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalis, be kita ko, tais atvejais, kai pagalbinė veikla yra viešajai paslaugai būtina priemonė, taigi ši paslauga neatsiejama nuo tos veiklos, siekiant ją teikti. 3. Perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimui, dėl kurio privatus veiklos vykdytojas rinkoje atsiduria privilegijuotoje padėtyje, palyginti su konkurentais, negali būti taikoma Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalis.

( 1 ) Originalo kalba: ispanų.

( 2 ) 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65).

( 3 ) 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl koncesijos sutarčių suteikimo (OL L 94, 2014, p. 1).

( 4 ) 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/17/EB (OL L 94, 2014, p. 243).

( 5 ) Direktyvos 2014/24 31 konstatuojamojoje dalyje jis laikomas „dideliu“. Toje pačioje konstatuojamojoje dalyje pažymima, kad šios srities jurisprudenciją „valstybės narės ir netgi pačios perkančiosios organizacijos aiškina skirtingai“.

( 6 ) Kaip nurodyta 2014 m. tyrime, Vokietijoje praktinis Kylio sprendimų veikimas apskritai suprantamas taip: kai šiuose sprendimuose numatytą bendrą abipusiškumo principą ketinama taikyti vykdant pavienį bendradarbiavimą, pagal GWB trūksta svarbiausio viešojo pirkimo sutarties apibrėžties elemento. Tai, kad perleidžiant programinę įrangą nemokama kompensacija, leidžia manyti, jog pagal GWB toks perleidimas yra neatlygintinas. Taikant bendrą abipusiškumo principą paslaugos gavėjas konkrečiai neįsipareigoja mokėti piniginės kompensacijos: tik abstrakčiai nustatyta, kad esant panašiai situacijai jis prireikus neatlygintinai perduos programinės įrangos plėtotes (Gutachten: Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 2014 8 20, p. 106).

( 7 ) Panaši formuluotė pateikiama Direktyvos 2014/23 17 straipsnyje ir Direktyvos 2014/25 28 straipsnyje.

( 8 ) Valstybės narės savo nuožiūra nusprendžia, ar šiems santykiams taikyti savo viešųjų pirkimų taisykles.

( 9 ) 2009 m. birželio 9 d. Sprendimas Komisija / Vokietija (C‑480/06, EU:C:2009:357; toliau – Sprendimas Komisija / Vokietija); 2012 m. gruodžio 19 d. Sprendimas Azienda Sanitaria Locale di Lecce ir Università del Salento / Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ir kt. (C‑159/11, EU:C:2012:817; toliau – Sprendimas ASL); 2013 m. gegužės 16 d. Nutartis Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia ir kt. (C‑564/11, nepaskelbta Rink., EU:C:2013:307); 2013 m. birželio 13 d. Sprendimas Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385; toliau – Sprendimas Piepenbrock); 2013 m. birželio 20 d. Nutartis Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, nepaskelbta Rink., EU:C:2013:416; toliau – Nutartis Consiglio Nazionale) ir 2014 m. gegužės 8 d. Sprendimas Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303; toliau – Sprendimas Datenlotsen). Nuorodos į horizontalųjį bendradarbiavimą pateikiamos ir kituose sprendimuose dėl vertikaliojo bendradarbiavimo.

( 10 ) Pagal šią konstatuojamąją dalį aiškinant, kokios viešojo sektoriaus subjektų sutartys nepatenka į Direktyvos 2014/24 taikymo sritį, „reikėtų vadovautis atitinkamoje Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje nustatytais principais“.

( 11 ) Tai, kad galima savo nuožiūra nuspręsti, ar skelbti konkursą, pakartota Teisingumo Teismo jurisprudencijoje dėl vertikaliojo bendradarbiavimo: 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5) 48 punkte, 2008 m. lapkričio 13 d. Sprendimo Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621) 48 punkte ir neseniai priimto 2019 m. spalio 3 d. Sprendimo Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829; toliau – Sprendimas Irgita) 50 punkte bei rezoliucinės dalies 2 punkte. Dėl horizontaliojo bendradarbiavimo žr. Sprendimo Komisija / Vokietija 45 punktą.

( 12 ) Pavojai panašūs į tuos, kurie Direktyvoje 2014/24 minimi kalbant apie pirkimų sutelkimą ir centralizavimą – veiksmus, kuriuos pagal 59 konstatuojamąją dalį „reikėtų atidžiai stebėti, siekiant išvengti per didelio perkamosios galios sutelkimo, slaptų susitarimų ir išsaugoti skaidrumą bei konkurenciją, be to, užtikrinti MVĮ galimybes patekti į rinką“.

( 13 ) Sprendimo Irgita 48 ir 50 punktai ir rezoliucinės dalies 2 punktas; šiuose punktuose aiškinama Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 1 dalis.

( 14 ) Tokia formuluotė vartojama Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies pirmoje pastraipoje.

( 15 ) Dėl vertikaliojo bendradarbiavimo žr. generalinio advokato G. Hogan išvados byloje Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369) 45 punktą. Ta pati mintis nurodyta 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo Stadt Halle ir RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5) 46 punkte, 2005 m. spalio 13 d. Sprendimo Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605) 63 punkte, 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimo Carbotermo ir Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308) 45 punkte ir Sprendimo Datenlotsen 23 punkte.

( 16 ) Yra pateikta argumentų, kuriais siekiama apginti vieną „sutarties“ sąvoką: nurodomas pats 12 straipsnio pavadinimas („Viešosios [Viešojo pirkimo] sutartys tarp viešojo sektoriaus subjektų“); minima aplinkybė, kad ši sąvoka įvairiose Direktyvos 2014/24 ir kitų direktyvų vietose pateikiama kaip sutrumpinta „viešojo pirkimo sutarties“ formuluotė; pažymima, kad daiktavardį „sutartis“ apibūdinantys žodžiai „viešojo pirkimo“ teisės akto versijose įvairiomis kalbomis pridedami nevienodai: pavyzdžiui, 12 straipsnyje (konkrečiai jo 1 dalyje) jie pateikiami tokiose kalbinėse versijose, kaip vokiečių, prancūzų, anglų ar italų, tačiau jų nėra versijose kitomis kalbomis, kaip antai ispanų.

( 17 ) 2011 m. gruodžio 20 d. pasiūlymo dėl direktyvos (COM(2011) 896 final) 11 straipsnio 4 dalyje vartojama tokia formuluotė: „Dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų sudarytas susitarimas nelaikomas viešojo pirkimo sutartimi pagal šios direktyvos 2 straipsnio 6 dalį <…>“ (pasviruoju šriftu originale neišskirta).

( 18 ) Išvados byloje LitSpecMe (C‑567/15, EU:C:2017:319) 70 punktas.

( 19 ) Dėl sąlygų, kuriomis viešųjų pirkimų taisyklės (tuo metu įtvirtintos Direktyvoje 2004/18) netaikomos su viešųjų funkcijų vykdymu susijusių įgaliojimų perdavimui, žr. 2016 m. gruodžio 21 d. Sprendimo Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985; toliau – Sprendimas Remondis) 41 ir paskesnius punktus.

( 20 ) Sprendimo Remondis 53 punktas.

( 21 ) Ten pat, 43 punktas.

( 22 ) Analogiškai žr. Sprendimo Remondis 37 punktą: „<…> [S]iekiant išsiaiškinti, ar iš kelių etapų susidedantį sandorį galima laikyti viešojo pirkimo sutartimi, šį sandorį reikia nagrinėti bendrai atsižvelgiant į juo siekiamą tikslą“.

( 23 ) Kaip per teismo posėdį patikino Kelno miesto atstovė, buvo galima nustatyti kitokius santykius, remiantis Berlyno federalinės žemės ir Hamburgo miesto sudaryta programinės įrangos perleidimo sutartimi, ir kaip priedo nesudaryti bendradarbiavimo sutarties.

( 24 ) Nutarties Consiglio Nazionale 38 punktas; Sprendimo Remondis 43 punktas; 2018 m. spalio 18 d. Sprendimo IBA Molecular Italy (C‑606/17, EU:C:2018:843) 31 punktas. Savo išvados byloje Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ir kt. (C‑159/11, EU:C:2012:303) 32 punkte generalinė advokatė V. Trstenjak pažymėjo, kad „tik platus „atlygintinumo“ sąvokos aiškinimas atitinka viešojo pirkimo direktyvų tikslą – atverti rinkas tikrai konkurencijai“, ir konkrečiai nurodė kitas atlygio formas, pavyzdžiui, mainus arba atvejį, kai sutarties šalys atsisako reikalavimų viena kitai.

( 25 ) Nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 29 punktas.

( 26 ) Ji gali viršyti pačios programinės įrangos vertę. Per teismo posėdį ISE akcentavo šią informaciją, susijusią su trečiuoju prejudiciniu klausimu.

( 27 ) Kelno miesto atstovė išskyrė svarbius ir ne tokius svarbius atnaujinimus. Svarbius atnaujinimus reikia atlikti tris ar keturis kartus per metus, prieš tai pasikonsultavus su kita (-omis) bendradarbiaujančia šalimi (-s), kad būtų kuo labiau atsižvelgiama į jos poreikius. Dėl ne tokių svarbių atnaujinimų, susijusių su mažų klaidų ištaisymu, konsultuotis nereikia.

( 28 ) Sprendimo ASL 37 punktas. Suformavus Sprendime ASL įtvirtintą jurisprudenciją, paskesni Teisingumo Teismo sprendimai buvo priimti bylose, kurios yra beveik tapačios atsižvelgiant į subjektų pobūdį ir esminį klausimą: žr. 2013 m. gegužės 16 d. Nutartį Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardiair kt. (C‑564/11, nepaskelbta Rink., EU:C:2013:307) ir Nutartį Consiglio Nazionale. Ši jurisprudencija taip pat taikyta kitose srityse Sprendimo Piepenbrock 39 punkte ir Sprendimo Datenlotsen 35 punkte.

( 29 ) Manau, kad reikalavimas teikti paslaugas reiškia, jog perkančiosioms organizacijoms paslaugas yra pavesta teikti prieš sudarant bendradarbiavimo sutartį. Formuluotė taip pat galėtų apimti viešąsias paslaugas, kurias reikia teikti vykdant konkretų bendradarbiavimą.

( 30 ) Šis lankstumas taip pat vertinamas atsižvelgiant į subjektus: žr. 32 konstatuojamąją dalį dėl perkančiųjų organizacijų horizontaliojo bendradarbiavimo dalyvaujant privačiam kapitalui. Vis dėlto Komisijos pasiūlymo 11 straipsnio 4 dalies e punkte tokia galimybė nenumatyta.

( 31 ) Žr. 2013 m. birželio 26 d. Europos Sąjungos Tarybos dokumentą Nr. 11644/13.

( 32 ) Primenu, kad Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punkte aiškiai minimos „viešosios paslaugos, kurias [perkančiosios organizacijos] turi suteikti“. Ši kategorija vartojama tik SESV 93 straipsnyje. Iš esmės šioms paslaugoms lygiavertės yra „visuotinės svarbos paslaugos“ (VSP), kurios gali būti ekonominės. Valstybių narių diskrecija nustatyti, organizuoti ir finansuoti visuotinės ekonominės svarbos paslaugas (VESP) reglamentuojama Direktyvos 2014/24 1 straipsnio 4 dalyje, kurioje taip pat daroma nuoroda į SESV 14 straipsnį ir Protokolą Nr. 26, pateiktą SESV ir ESS priede. Šiuo klausimu žr. generalinio advokato G. Hogan išvadą byloje Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).

( 33 ) Direktyvoje 2014/24 konkrečiai nenurodyta viešųjų paslaugų, kurios gali būti teikiamos vykdant horizontalųjį bendradarbiavimą, esmė, savybės ar pobūdis (pagrindinės ar papildomos, privalomos ar pasirenkamos, ekonominės ar neekonominės paslaugos). 33 konstatuojamojoje dalyje šiuo klausimu siūlomas didelis lankstumas. Taigi bendradarbiavimas neapsiriboja vien veikla, patenkančia į perkančiosios organizacijos esminės (pagrindinės) kompetencijos sritį, kaip, regis, buvo tvirtinama remiantis Sprendimo ASL 37 punkto pirmu sakiniu.

( 34 ) Toje byloje vienas iš įnašų buvo leidimas naudotis infrastruktūros objektais, kuriuose apdorojamos atliekos, dalyvių surinktos jų kompetencijai priskiriamoje geografinėje teritorijoje. Vykdant bendradarbiavimą taip pat buvo leidžiama naudotis pertekliniais pajėgumais: vienos iš šalių nepanaudoti atliekų sąvartynų pajėgumai galėjo papildyti trūkstamus kitos šalies sąvartynų pajėgumus. Dar vienas įnašas buvo vienos iš perkančiųjų organizacijų miesto valymo tarnybų įsipareigojimas ginti kitų perkančiųjų organizacijų teises įrenginio eksploatuotojo atžvilgiu, jeigu dėl jo jos patirtų žalos.

( 35 ) Pasviruoju šriftu originale neišskirta.

( 36 ) Palyginimui žr. tarpinstitucinį Dokumentą Nr. 12167/13.

( 37 ) Ankstesnėje jurisprudencijoje, t. y. Sprendimo Datenlotsen 16 punkte (nurodytame jo 34 punkte) pripažinta: „<…> nei universitetas, nei HIS nėra valstybės valdžios institucijos, o bendrovei HIS tiesiogiai nepavesta teikti viešųjų paslaugų [vykdyti su viešąja paslauga susijusios užduoties].“

( 38 ) 29 ir paskesni punktai: siekis nesikišti į valstybių narių vidaus administracinės sistemos organizavimą turi būti derinamas su būtinybe užtikrinti, kad netaikant Sąjungos teisės nebūtų pažeisti Sąjungos viešųjų pirkimų ir laisvos konkurencijos principai.

( 39 ) Sprendimo Komisija / Vokietija 47 punktas; Sprendimo ASL 35 bei 38 punktai ir rezoliucinė dalis; Nutarties Consiglio Nazionale 44 punktas ir rezoliucinė dalis.

( 40 ) Minėtos 30–35 punktuose.

( 41 ) Nors taikant bendradarbiavimo in-house sistemą Direktyvoje 2014/24 leidžiamas tam tikras privataus kapitalo dalyvavimas vykdant viešųjų subjektų veiklą: žr. šios išvados 30 išnašą.

( 42 ) Žinoma, yra kitų būdų konkurencijai iškraipyti ir juos galima numatyti: pavyzdžiui, jeigu dėl įsigyjamos programinės įrangos ir vienas po kito vykdomų priežiūros ar papildymo sandorių būtų sudaromos pavienės sutartys, siekiant išvengti vienos sutarties, kurios vertė viršytų ribą, reiškiančią, kad privaloma rengti viešųjų pirkimų konkursą. Žr. 2007 m. sausio 18 d. Sprendimo Auroux ir kt. (C‑220/05, EU:C:2007:31) 67 punktą ir Sprendimą Komisija / Vokietija, kuriame Teisingumo Teismas nurodo „veiksm[us], siek[iant] pažeisti viešųjų pirkimų normas“ (48 punktas).

( 43 ) Per teismo posėdį ISE atstovas teigė, kad 2018 m. liepos mėn. Berlyno federalinė žemė paskelbė išankstinį skelbimą apie konkursą dėl programinės įrangos plėtojimo, kurio vertė –3500000 EUR.

( 44 ) Per teismo posėdį buvo paaiškinta, kad skelbimas (referencinis numeris 2019-0040-37-3) paskelbtas Oficialiajame leidinyje Nr. 2019/S 160-394603, o konkurso ekonominė vertė yra 2000000 EUR.

( 45 ) Per teismo posėdį ISE atstovas nurodė, kad ISE buvo ekonomiškai suinteresuota ne įsigyti bazinės programinės įrangos arba ją parduoti, o sudaryti paeiliui vykdomus programinės įrangos pritaikymo, priežiūros ir plėtojimo sandorius.

( 46 ) Taip pat informuoti apie tikslą sutartį sudaryti su ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusiu subjektu.

( 47 ) Per teismo posėdį kilo ginčas, ar per paskesnius konkursus užtenka nurodyti, kad konkurso laimėtojas turės prieigą prie pirminio programinės įrangos kodo. Kelno miestas pabrėžė, kad jis šią informaciją pateikė, nors, kaip pažymėjo ISE, to neužtenka, nes praktiškai yra sunku nerizikuojant padaryti tolesnius pritaikymus remiantis bazine programine įranga.

( 48 ) Galimybė, kad įsigijus pirminę programinę įrangą atsiras ribojamasis poveikis, idealiu atveju turėtų būti įvertinta įsigyjant šią įrangą. Jeigu ji neįvertinta tada, dabartinėmis aplinkybėmis tokio vertinimo jau nebūtų galima padaryti ir priemonės galėtų būti tik švelninančios. Per teismo posėdį Komisija pasiūlė prašyti, kad programinės įrangos gamintojas įsipareigotų bendradarbiauti su konkurso dėl paeiliui teikiamų paslaugų laimėtojais.