GENERALINIO ADVOKATO

PHILIPPE LÉGER IŠVADA,

pateikta 2004 m. gegužės 25 d.1( )

Byla C‑438/02

Åklagaren

prieš

Krister Hanner

(Stockholms tingsrätt (Švedija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„EB 31 straipsnis – Valstybinės monopolijos – Valstybinė mažmeninės prekybos vaistais monopolija – Diskriminacija – Pateisinimas – EB 86 straipsnio 2 dalis“

1. Šioje byloje Stokholmo pirmosios instancijos teismas (Stockholms tingsrätt) (Švedija) pateikia kelis prejudicinius klausimus dėl mažmeninės prekybos vaistais monopolijos Švedijoje teisėtumo. Šie klausimai pateikti nagrinėjant baudžiamąją bylą prieš Krister Hanner, kuris kaltinamas tuo, kad tam tikrus vaistus pardavė pažeisdamas Švedijos teisės aktus, pagal kuriuos prekiauti vaistais gali tik valstybė ar valstybės įgaliotos institucijos.

2. Pagrindinis klausimas šioje byloje yra toks: ar išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą vaistais neprieštarauja EB 31 straipsniui. Atsakius neigiamai, reikės nustatyti, ar tokios teisės išsaugojimą galima pateisinti leidžiančiomis nukrypti EB sutarties nuostatomis, būtent − EB 86 straipsnio 2 dalimi.

3. Vienas bylos sunkumų yra tas, kad Teisingumo Teismo praktika įvairiais klausimais pateikia prieštaringus atsakymus.

I – Nacionalinis teisinis pagrindas

4. 1969 m. Švedijos valdžios institucijos panaikino privačias vaistines ir įvedė valstybinę mažmeninės prekybos vaistais monopoliją. Šis monopolis taikomas visiems vaistams, t. y. žmonėms ir gyvūnams skirtiems vaistams bei receptiniams ir nereceptiniams vaistams. Šiuo metu tai reglamentuoja 1996 m. Įstatymas Nr. 1152 dėl prekybos vaistais (lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m)( ).

5. Šio įstatymo 2 straipsnis apibrėžia „mažmeninės prekybos“ sąvoką kaip pardavimą vartotojams bei asmenims, turintiems teisę išrašyti vaistus. Pagal šio įstatymo 3 straipsnį visos kitos prekybos formos yra „didmeninė prekyba“ ir joms reikia turėti Švedijos vaistų tarnybos (Läkemedelsverket) išduotą leidimą.

6. 1996 m. Įstatymo 4 straipsnis įvedė Švedijos valstybinę monopoliją. Jame nurodoma, kad „jei šiame įstatyme nenumatyta kitaip, mažmeninę prekybą (vaistais) gali vykdyti tik valstybė arba vienas ar keli juridiniai asmenys, kuriems valstybė turi lemiamą įtaką“, ir kad „vyriausybė apibrėžia asmenis, turinčius teisę prekiauti, bei nustato tokios prekybos taisykles“.

7. Pagal šios nuostatos išimtį mažmeninę prekybą vaistais gydymo įstaigose gali vykdyti asmenys, turintys leidimą vykdyti didmeninę prekybą( ).

8. Pagal 1996 m. Įstatymo 11 straipsnį asmenys, kurie pažeidžia valstybinę monopoliją įtvirtinančias nuostatas, baudžiami bauda ar laisvės atėmimu iki dvejų metų.

9. Pagal 1970 m. pasirašytą susitarimą Švedija suteikė įgaliojimus vykdyti mažmeninę prekybą vaistais specialiai įsteigtai bendrovei Apoteksbolaget AB. Vėliau Apoteksbolaget AB pakeitė savo pavadinimą ir 1988 m. tapo bendrove Apoteket AB( ).

10. Apoteket yra bendrovė, kurios kapitalas priklauso valstybei, ir kurios valdymo organai daugiausia sudaryti iš politikų ir valstybės tarnautojų. Šiuo metu joje dirba 11 000 asmenų.

11. Apoteket turi 800 vaistinių, skirtų viešai prekiauti vaistais, kurias ji pati valdo. Šios vaistinės įsikūrė tankiai apgyvendintose vietovėse, pavyzdžiui miesto centruose, prekybos centruose ir gydymo centruose.

12. Kaimo vietovėse, kuriose būtų nepelninga steigti vaistines, Apoteket prekiauja vaistais padedant 970 vaistų platintojams (Apoteksombud). Tai privatūs ūkio subjektai, su kuriais ji sudarė sutartis ir kurie sutiko už atlygį pacientams tiekti receptinius vaistus. Šie vaistų platintojai taip pat įgalioti viešai prekiauti tam tikrais nereceptiniais vaistais. Juos kontroliuoja Apoteket, kuri nustato vaistų pardavimo kainą bei produktų asortimentą. Vaistų platintojai nėra specialiai apmokami ir negali konsultuoti klientų dėl vaistų vartojimo.

13. Iš bylos medžiagos matyti, kad nuo 2002 m. pavasario Apoteket taip pat prekiauja nereceptiniais vaistais internetu ir telefonu. Vėliau ji planuoja šiais būdais prekiauti visais vaistais, įskaitant receptinius vaistus. Tokiu atveju ji tiektų klientams vaistus kartu su reikalaujama vartojimo instrukcija.

14. Kalbant apie tiekimo sąlygas, vaistus Apoteket tiekia tik dvi Švedijos rinkoje veikiančios didmeninės prekybos įmonės, t. y. Tamro ir Kronans Droghandel. Ji pati neturi leidimo importuoti vaistų iš kitų valstybių narių.

15. Pagrindinės bylos faktinių aplinkybių metu valstybės ir Apoteket santykius reguliavo 1996 m. gruodžio 20 d. Susitarimas, kurį pratęsė ir pakeitė 1998 m. gruodžio 21 d. Susitarimas( ).

16. Šis susitarimas numato, kad Apoteket turi užtikrinti tinkamą aprūpinimą vaistais visoje teritorijoje ir teikti vartotojams informaciją apie vaistus, kuriai nedaro įtakos jų gamintojai. Tam Apoteket turi sukurti nacionalinę platinimo sistemą ir užtikrinti tokį tiekimo mastą ir atsargas, kurių pakaktų patenkinti sveikatos (apsaugos) sistemos poreikį. Todėl Apoteket pati nustato vaistinių bei kitų vaistų pardavimo vietų skaičių ir išsidėstymą. Ji turi sugebėti tiekti visus vaistus (receptinius ar nereceptinius), kuriems taikoma jos išimtinė teisė.

17. 1996 m. susitarimo 8 straipsnis įpareigoja Apoteket laikytis vienodos kiekvienam vaistui nustatytos kainos. Kompensuojamų vaistų pardavimo kainą – taigi ir Apoteket grynąjį pelną – nustato Vaistų kainų komitetas (Läkemedelsförmånsnämnden). Tačiau nekompensuojamų vaistų kainą bei savo grynąjį pelną Apoteket nustato pati. Kompensuojamiems vaistams priskiriami receptiniai vaistai bei kai kurie nereceptiniai vaistai.

II – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą

18. Švedijos valdžios institucijos iškėlė K. Hanner baudžiamąją bylą dėl 1996 m. įstatymo 4 straipsnio pažeidimo. Jos kaltina jį 2001 m. gegužės ir birželio mėn. pardavus dvylika pakelių pleistro Nicorette ir kramtomosios gumos Nicorette, būtent nikotino pakaitalus, skirtus padėti rūkaliams mesti rūkyti. Prokuratūra nurodė, kad Läkemedelsverket priskyrė šiuos produktus vaistams, o tai reiškia, kad jiems taikomas Švedijos monopolis.

19. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme K. Hanner pripažino faktus, tačiau ginčijo, kad jie yra pažeidimas. Jis teigia, kad Švedijos monopolija prieštarauja EB 31, EB 28 ir EB 43 straipsniams.

20. Manydamas, kad norint priimti sprendimą šioje byloje reikia išaiškinti šias nuostatas, Stockholms tingsrätt nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:

„1. Nacionaliniu lygiu yra nustatyta nepriklausoma vaistų tikrinimo ir leidimų jiems išdavimo sistema, kurios tikslas – užtikrinti gerą vaistų kokybę ir išvengti žalingo vaistų poveikio. Norint įsigyti tam tikrų vaistų būtina pateikti leidimą juos skirti turinčio gydytojo receptą. Ar tokiomis aplinkybėmis EB 31 straipsnis draudžia nacionalinės teisės aktus, numatančius, kad mažmeninę prekybą vaistais gali vykdyti tik valstybė arba juridinis asmuo, kuriems valstybė turi lemiamos įtakos ir kurių tikslas yra užtikrinti, jog būtų tiekiami saugūs bei veiksmingo poveikio vaistai?

2. Ar, atsižvelgiant į pirmajame klausime pateiktą informaciją, EB 28 straipsnis draudžia šiame klausime nurodytus teisės aktus?

3. Ar, atsižvelgiant į pirmajame klausime pateiktą informaciją, EB 43 straipsnis draudžia šiame klausime nurodytus teisės aktus?

4. Ar, nagrinėjant 1–3 klausimus, darytina išvada, kad pirmajame klausime nurodyti teisės aktai pažeidžia proporcingumo principą?

5. Kaip pasikeistų atsakymai į 1–4 klausimus, jei „nereceptiniams vaistams“ būtų visiškai arba iš dalies netaikomas nacionalinės teisės aktų reikalavimas, jog mažmeninę prekybą vaistais gali vykdyti tik valstybė arba juridinis asmuo, kuriam valstybė turi lemiamą įtaką?“

III – Prejudicinių klausimų dalykas

21. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą Stockholms tingsrätt pateikia dviejų rūšių klausimus.

22. Pirma, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar nuostatos dėl laisvo prekių judėjimo (EB 31 ir EB 28 straipsniai) ir nuostatos dėl įsisteigimo laisvės (EB 43 straipsnis) draudžia nacionalinės teisės aktus, numatančius, kad tik valstybė ar jos kontroliuojama institucija turi išimtinę teisę vykdyti mažmeninę prekybą vaistais( ).

23. Jei atsakymas bus teigiamas, reikės nustatyti, ar galima pateisinti tokius teisės aktus Sutartyje numatytomis išimtimis. Iš tikrųjų, nors Stockholms tingsrätt prašyme priimti prejudicinį sprendimą aiškiai neapibrėžė leidžiančių nukrypti Sutarties nuostatų, tik šių nuostatų išaiškinimas padės jam tinkamai atsakyti, t. y. pateiks visus elementus, kurių reikia nustatyti, ar ginčijama monopolija atitinka Bendrijos teisę( ). Be to, klausimas dėl monopolijos pateisinimo neakivaizdžiai pateikiamas dviejuose pirmojo prejudicinio klausimo sakiniuose bei ketvirtame ir penktame klausimuose.

24. Iš tikrųjų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar ginčijama priemonė yra proporcinga jos siekiamo tikslo atžvilgiu( ). Jis klausia, ar ši priemonė yra reikalinga, nes kitomis teisėtomis nuostatomis vaistų kontrolės, leidimų išdavimo ir vaistų išrašymo srityje taip pat siekiama apsaugoti visuomenės sveikatą( ). Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar ginčijama priemonė neviršija to, kas būtina, nes ja įvedama valstybinė monopolija nereceptiniams vaistams( ).

25. Šiuos skirtingus klausimus išnagrinėsiu paeiliui, pradėdamas EB 31 straipsnio analize, nes ši norma yra lex specialis komercinio pobūdžio valstybinių monopolijų atžvilgiu( ).

IV – Dėl EB 31 straipsnio

26. EB 31 straipsnio 1 dalis suformuluota taip:

„Valstybės narės visas valstybines komercinio pobūdžio monopolijas pertvarko taip, kad būtų užtikrinta, jog nė vienas valstybių narių nacionalinis subjektas nebus diskriminuojamas prekių pirkimo ir pardavimo sąlygų atžvilgiu.

Šio straipsnio nuostatos taikomos kiekvienai įstaigai, per kurią valstybė narė teisiškai ar faktiškai, tiesiogiai ar netiesiogiai prižiūri ir nustato valstybių narių tarpusavio importą ir eksportą arba turi jam didesnės įtakos. Šios nuostatos taip pat taikomos monopolijoms, kurias valstybė perleidžia kitiems“.

27. EB 31 straipsnis yra tarp Sutarties normų dėl laisvo prekių judėjimo. Jo pagrindinis tikslas – neleisti valstybėms narėms naudoti savo komercinių monopolijų apsaugos tikslais ir taip sudaryti laisvo prekių judėjimo kliūtis, kurias kitos Sutarties nuostatos aiškiai siekia pašalinti( ). Iš tikrųjų P. H. Spaak ataskaitoje nurodoma, kad( ):

„Ypatinga problema iškyla tuomet, kai importą tiesiogiai reguliuoja ne kvotos, o institucija, turinti pirkimo monopolį, nesvarbu, ar tai būtų viešoji įstaiga, ar privatus susivienijimas, kuriam valstybė suteikė įgaliojimus. Tokiu atveju nustatanti importo apimtį valdžios institucija pati tampa pirkėju. Taigi negalima automatiškai taikyti plečiamos formulės, nes nebūtino pirkimo neįmanoma padaryti privalomo. Svarbus sprendimo veiksnys yra tas, kad pereinamojo laikotarpio pabaigoje valstybinės pirkimo ar importo organizacijos arba turės išnykti, arba prisitaikyti prie bendros rinkos, arba, jei prireiks, jas pakeis bendra organizacija.“

28. Taigi EB 31 straipsnis yra konkreti nuostata, skirta pašalinti laisvo prekių judėjimo kliūtis, atsirandančias ne dėl valstybės priemonių, o dėl valstybinės monopolijos veiksmų( ).

29. Šioje byloje Stockholms tingsrätt klausia, ar ši nuostata draudžia nacionalinės teisės aktus, numatančius, kad išimtinę teisę vykdyti mažmeninę prekybą vaistais turi tik valstybės narės valdžios institucijos ar jų kontroliuojama institucija.

30. Siekdami atsakyti į šį klausimą, pirmiausiai patikrinsime, ar Apoteket taikomas EB 31 straipsnis (žr. A punktą). Paskui išnagrinėsime, ar išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą gali būti laikoma suderinama su šios nuostatos reikalavimais (žr. B punktą).

A – Dėl EB 31 straipsnio taikymo srities

31. EB 31 straipsnis taikomas komercinio pobūdžio valstybinėms monopolijoms ir apima „kiekvieną įstaigą, per kurią valstybė narė teisiškai ar faktiškai, tiesiogiai ar netiesiogiai, kontroliuoja ir nustato valstybių narių tarpusavio importą ir eksportą arba turi jam didesnės įtakos“( ).

32. Generalinis advokatas G. Cosmas( ) pažymėjo, kad šis apibrėžimas reiškia dviejų skirtingų veiksnių sujungimą: organinizacinio veiksnio ir funkcinio veiksnio.

33. Dėl organinizacinio veiksnio EB 31 straipsnis preziumuoja, kad valstybinė monopolija yra „komercinio pobūdžio“. Tai reiškia, kad nagrinėjama institucija turi vykdyti ekonominę veiklą, t. y. veiklą, kurios tikslas atitinkamai rinkai tiekti prekes ar teikti paslaugas( ). Be to, „komercinio pobūdžio valstybinės monopolijos“ sąvoka taip pat apima „įmonės“ sąvoką konkurencinės teisės prasme, nes ji skirta „kiekvienam vienetui, vykdančiam ekonominę veiklą neatsižvelgiant į šio vieneto juridinį statusą ir finansavimo būdą“( ).

34. Tačiau „valstybinis“ monopolijos pobūdis reikalauja, kad tarp nagrinėjamos įmonės ir valstybės būtų ypatingas ryšis( ). Tai gali būti valdymo organai( ), viešoji įmonė( ) arba privati įmonė, turinti išimtines arba specialias teises( ). Svarbiausia, kad valstybė galėtų daryti lemiamą įtaką šios įmonės veiksmams( ). Be to, „valstybinis“ monopolijos pobūdis reikalauja, kad tai būtų numatyta viešosios valdžios institucijos akte ir kad jos išimtinumą užtikrintų teisės aktai( ). Todėl pašalinamos vien ekonominės monopolijos, kurioms taikomos Sutarties normos konkurencijos srityje. Galiausia Teisingumo Teismas nurodė, kad EB 31 straipsnis skirtas prekybai prekėmis( ) ir todėl netaikomas paslaugų monopolijoms( ), išskyrus, jei monopolijos gali daryti tiesioginę įtaką valstybių narių tarpusavio prekybai prekėmis( ).

35. Kalbant apie funkcinį veiksnį, EB 31 straipsnis skirtas situacijai, kai viešosios valdžios institucijos gali daryti lemiamą įtaką valstybių narių tarpusavio prekybai per minėtas institucijas ar įmones( ). Šiuo atveju nereikalaujama, kad valstybė kontroliuotų ar vadovautų importui ir eksportui. Pakanka, kad ji galėtų daryti įtaką prekybai, net ir netiesiogiai( ). Be to, tam, kad valstybės įtaka būtų laikoma lemiama, nebūtina, kad ji kontroliuotų visą importą ar eksportą. Valstybė, turinti išimtinę teisę importuoti ar parduoti prekes, sudarančias 65 % nacionalinės rinkos poreikio, išsaugo galimybę daryti didelę įtaką šių produktų importui iš kitų valstybių narių( ).

36. Šioje byloje nustatyta, kad Apoteket įvykdė šias dvi sąlygas.

37. Pirma, Apoteket vykdo ekonominę veiklą konkurencijos teisės prasme, nes ji prekiauja prekėmis atitinkamoje rinkoje, būtent − vaistų rinkoje. Ją taip pat kontroliuoja valstybė, nes jos kapitalas priklauso Švedijos valdžios institucijoms, o valdymo organus sudaro politikai ir valstybės tarnautojai. Galiausia ji turi pagal įstatymą suteiktą monopolį, nes jos išimtinę veiklą nustato ir 1996 m. įstatymas( ), ir 1996 m. susitarimas( ).

38. Antra, Apoteket turi išimtinę teisę vykdyti mažmeninę prekybą. Teisingumo Teismas jau pripažino, kad tokia teisė leidžia atitinkamai valstybei narei daryti didelę įtaką nagrinėjamų produktų importui iš kitų valstybių narių( ).

39. Tokiomis aplinkybėmis Apoteket yra valstybinė komercinio pobūdžio monopolija EB 31 straipsnio prasme. Todėl reikia nustatyti, ar šios normos reikalavimai draudžia turėti arba naudotis jai suteikta išimtine teise vykdyti mažmeninę prekybą.

B – Dėl EB 31 straipsnyje nustatytų pareigų

40. EB 31 straipsnis nereikalauja panaikinti komercinio pobūdžio valstybinių monopolijų( ). Jis tik reikalauja pertvarkyti monopoliją taip, kad būtų užtikrinta, jog nė vienas valstybių narių nacionalinis subjektas nebus diskriminuojamas prekių pirkimo ir pardavimo sąlygų atžvilgiu( ).

41. Viena iš EB 31 straipsniu iškeltų problemų susijusi su tuo, kad „valstybinės monopolijos“ sąvoka naudojama apibrėžti ir išimtinę teisę vykdyti konkrečią veiklą (gamybą, importą, prekybą), ir įgaliotas vykdyti šią veiklą institucijas( ). Akivaizdu, kad dėl EB 295 straipsnio( ) Sutartis negali įpareigoti valstybės narės likviduoti išimtines teises turinčios institucijos. Ir, priešingai, Teisingumo Teismas mano, kad EB 31 straipsnyje nustatyta pertvarkymo pareiga gali priversti valstybes nares panaikinti tam tikras išimtines teises.

42. Taigi minėtame sprendime Manghera ir kt.( ) Teisingumo Teismas nusprendė, kad išimtinė teisė importuoti produktus iš esmės yra EB 31 straipsnyje draudžiama diskriminacija ir todėl valstybės narės turi panaikinti šias teises. Be to, Teisingumo Teismas manė, kad ir išimtinė teisė eksportuoti produktus iš esmės prieštarauja EB 31 straipsniui ir ją reikia panaikinti( ).

43. Šioje byloje pateikiamas klausimas, ar galima išimtinę teisę vykdyti mažmeninę prekybą laikyti suderinama su EB 31 straipsniu.

44. Teisingumo Teismas jau turėjo progą pareikšti savo nuomonę šiuo klausimu Sprendime Franzén. Jis nusprendė, kad nagrinėjama monopolija neprieštarauja EB 31 straipsniui, nes nuostatos, reglamentuojančios jos buvimą ir veikimą nebuvo diskriminacinės ir jomis nebuvo siekta, jog iš kitų valstybių narių importuojami produktai atsidurtų nepalankesnėje padėtyje.

45. Tačiau šioje byloje siūlau Teisingumo Teismui nesivadovauti Sprendimu Franzén. Iš tikrųjų, kaip ir dauguma mokslininkų,( ) manau, kad iš šio sprendimo išplaukiančiame sprendime neteisingai aiškinamos Sutarties nuostatos.

46. Prieš nurodydamas priežastis, dėl kurių siūlau Teisingumo Teismui sugrįžti prie Sprendimo Franzén, trumpai priminsiu jo turinį.

1. Sprendimo Franzén turinys

47. Sprendime Franzén buvo nagrinėjama Švedijos mažmeninės prekybos alkoholiniais gėrimais monopolija.

48. Šioje valstybėje norint gaminti alkoholinius gėrimus, vykdyti jų didmeninę prekybą ar juos importuoti (visus ar jų dalį) pagal įstatymą reikia turėti specialią licenciją, kurią išduoda Alkoholinių gėrimų kontrolės inspekcija (Alkoholinspektion). Be to, įstatymas suteikė specialiai tam įsteigtai valstybės įmonei išimtinę teisę vykdyti vyno, stipraus alaus ir spiritinių gėrimų mažmeninę prekybą. Visas šios bendrovės, Systembolaget Aktiebolag( ), kapitalas priklausė Švedijos valstybei.

49. Iškėlus H. Franzén baudžiamąją bylą, Švedijos teismas Teisingumo Teismui pateikė kelis klausimus, skirtus nustatyti, ar Systembolaget monopolis neprieštarauja EB sutarties 30 ir 37 straipsniams (po pakeitimo − EB 28 ir 31 straipsniai).

50. Teisingumo Teismas pirmiausia pabrėžė, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai buvo susiję ne tik su nacionalinėmis nuostatomis dėl ginčijamos monopolijos buvimo ir veikimo, bet ir bendrąja prasme su nuostatomis, kurios, nors ir nereglamentuoja monopolijos veikimo, bet turi jai tiesioginės įtakos, t. y. su nuostatomis dėl leidimų gaminti ir vykdyti didmeninę prekybą( ).

51. Paskui Teisingumo Teismas pažymėjo, kad pagal jo praktiką su monopolijos buvimu ir jos veikimu susijusias taisykles reikia nagrinėti atsižvelgiant į Sutarties 37 straipsnį( ), nors kitas nuostatas, kurios nėra susijusios su monopolijos veikimu, net jei ir turi jai įtakos, reikia nagrinėti atsižvelgiant į Sutarties 30 straipsnį( ).

52. Dėl monopolijos buvimo ir veikimo taisyklių Teisingumo Teismas nusprendė, kad:

„39 <...> Sutarties 31 straipsnio 1 dalies tikslas − suteikti valstybėms narėms galimybę išsaugoti kai kurias valstybines komercinio pobūdžio monopolijas kaip priemones, kuriomis siekiama visuomenės intereso tikslų, tai suderinant su bendrosios rinkos įsteigimo ir veikimo reikalavimais. Juo siekiama panaikinti laisvo prekių judėjimo apribojimus, išskyrus tuos prekybos apribojimus, kurie atsiranda dėl pačios nagrinėjamos monopolijos.

40 Be to, 37 straipsnis reikalauja, kad monopolijos organizavimas ir veikimas būtų pertvarkyti taip, jog būtų užtikrinta, kad nė vienas valstybių narių nacionalinis subjektas nebus diskriminuojamas dėl prekių pirkimo ir pardavimo sąlygų, t. y. kad iš kitų valstybių narių tiekiamos prekės nei teisiškai, nei finansiškai neatsidurtų nepalankesnėje padėtyje, palyginti su nacionalinėmis prekėmis, ir kad nebūtų iškreipta konkurencija tarp valstybių narių įmonių <…>.

41 Šioje byloje neginčijama, kad siekiant apsaugoti visuomenės sveikatą nuo žalingo alkoholio poveikio, valstybiniu mažmeninės prekybos alkoholiniais gėrimais monopoliu, kuris buvo suteiktas Systembolaget, siekiama viešojo intereso tikslo.

42 Taigi reikia nustatyti, ar tokios rūšies monopolija pertvarkyta taip, jog ji atitinka 39 ir 40 punktuose minėtas sąlygas“.

53. Teisingumo Teismas taip pat išnagrinėjo nuostatas dėl prekių parinkimo tvarkos( ), monopolio prekybos tinklo( ) ir alkoholinių gėrimų skatinimo sistemos( ). Kiekvienu atveju jis nusprendė, jog nagrinėjamos nuostatos nėra diskriminacinės ar skirtos padaryti taip, jog iš kitų valstybių narių importuojami produktai atsidurtų nepalankesnėje padėtyje. Bet kuriuo atveju Teisingumo Teismas mano, jog darant prielaidą, kad taip yra šiuo atveju, minėtos nuostatos būtų pateisinamos su ginčijamos monopolijos buvimu ar valdymu nesusijusiais reikalavimais( ).

54. Teisingumo Teismas nusprendė, kad „pagrindinėje byloje nagrinėjama mažmeninės prekybos monopolija atitinka šio sprendimo 39 ir 40 punktuose minimas Sutarties 37 straipsnio sąlygas“( ).

55. Dėl kitų monopolijos veikimui įtakos turinčių nacionalinių nuostatų Teisingumo Teismas nusprendė, kad nuostatos, pagal kurias importuoti alkoholinius gėrimus galima tik turint leidimą, sudaro kliūtį teismo praktikos Dassonville( ) byloje prasme. Be to, jis nusprendė, jog Švedijos vyriausybė neįrodė šio proporcingumo siekiamo viešosios sveikatos tikslo atžvilgiu( ). Dėl to Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad Švedijos nuostatos, reglamentuojančios alkoholinių gėrimų importo tvarką, prieštarauja EB sutarties 30 ir 36 straipsniams (po pakeitimo − EB 28 ir EB 30 straipsniai)( ).

2. Teismo praktikos byloje Franzén analizė

56. Kaip ir dauguma mokslininkų( ), manau, kad Sprendimo Franzén pagrindimas remiasi neteisingu EB 31 straipsnio išaiškinimu. Mano nuomone, šis sprendimas susijęs su trim problemomis.

57. Pirma, Teisingumo Teismas patvirtino požiūrį į „dalinę“ ginčijamą monopoliją.

58. Ankstesnėje Teisingumo Teismo praktikoje dažnai buvo prašoma pareikšti nuomonę tik dėl konkrečios komercinio pobūdžio valstybinės monopolijos aspektų. Šis aspektas galėjo būti susijęs su mokesčių ar rinkliavų importuojamiems produktams taikymu( ), su produktų pardavimu neįprastai mažomis kainomis( ), su draudimu atskirti pirmines importuojamas žaliavas( ), su vienodu prekybos antkainių nustatymu( ) ar su pardavimo kainų, kurios skiriasi nuo gamintojų ar importuotojų nustatytų kainų, nustatymu( ). Akivaizdu, kad visais šiais atvejais Teisingumo Teismas apsiribodavo nagrinėdamas tik kaip ginčo dalyką nurodytą monopoliją.

59. Tačiau kitais atvejais Teisingumo Teismas atliko bendrą atitinkamos monopolijos tyrimą. Be to, minėtame sprendime Manghera ir kt.( ) jis išnagrinėjo visą pagaminto tabako importo monopoliją EB 31 straipsnio atžvilgiu, o ne tik įvairias šios monopolijos veikimo taisykles. Minėtame sprendime Komisija prieš Graikiją( ) Teisingumo Teismas bendrąja prasme nusprendė, kad Graikijos išimtinės teisės importuoti ir prekiauti naftos produktais yra EB 31 straipsnyje draudžiama diskriminacija. Iš to išplaukia, jog dėl to, kad jam buvo pateiktas klausimas dėl visos komercinio pobūdžio valstybinės monopolijos suderinamumo, jis turi bendrai išnagrinėti aptariamą (-as) išimtinę (-es) teisę (-es).

60. Vis dėlto byloje Franzén Teisingumo Teismas nesilaikė šio požiūrio, nors jam buvo aiškiai pateiktas toks klausimas( ). Kaip buvo matyti, Teisingumo Teismas išskyrė įvairias monopolijos veikimo taisykles (produktų parinkimo tvarką, prekybos tinklą, produktų skatinimą) ir kiekvienu atveju išnagrinėjo, ar šios taisyklės buvo diskriminacinės ir ar dėl jų importuojami produktai galėjo atsidurti nepalankesnėje padėtyje.

61. Kyla klausimas, ar dėl tokio požiūrio Teisingumo Teismas nepervertino ginčijamos monopolijos įtakos valstybių narių tarpusavio prekybai. Iš tikrųjų atrodo, kad monopolijos poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai vertinimas skirsis, atsižvelgiant į tai, ar bus atliktas bendras nagrinėjimas, ar dalinis. Skirtingai nei pagal pastarąjį požiūrį, vykdant bendrą tyrimą atsižvelgiama į laisvo prekių judėjimo apribojimus, kylančius iš įvairių monopolijos veikimo taisyklių kumuliatyvaus poveikio. Be to, remdamasis būtent Systembolaget monopolijos bendru tyrimu, generalinis advokatas M. B. Elmer padarė išvadą, kad ši monopolija rimtai kliudo prekybai Bendrijos viduje( ).

62. Antra, manau, kad Teisingumo Teismas siaurąja prasme aiškino EB 31 straipsnyje įtvirtintą „diskriminacijos“ sąvoką.

63. Kaip bus matyti( ), EB 31 straipsnis draudžia ne tik produktų iš kitų valstybių narių diskriminaciją. Ši nuostata ypač draudžia valstybių narių nacionaliniųsubjektų diskriminaciją dėl prekių pirkimo ir pardavimo sąlygų. EB 31 straipsnis taip pat skirtas užtikrinti kitose valstybėse narėse įsteigtiems subjektams galimybę tiekti pasirinktiems klientams produktus toje valstybėje narėje, kurioje yra monopolija. Atvirkščiai, jis taip pat skirtas suteikti valstybės narės, kurioje yra monopolija, vartotojams galimybę pirkti iš pasirinkto ūkio subjekto kitose valstybėse narėse. Taigi EB 31 straipsniu siekiama ne tik apsaugoti laisvą prekių judėjimą: juo ypač siekiama apsaugoti ūkio subjektus, dalyvaujančius šiame laisvame judėjime( ).

64. Kaip pabrėžė mokslininkas( ), tokia konkreti „diskriminacijos“ sąvokos reikšmė yra daug platesnė nei produktų diskriminacijos sąvoka. Iš tikrųjų norint pašalinti produktų diskriminaciją nebūtinai reikia naikinti išimtines teises. Tam, kad monopolija neprieštarautų šiam reikalavimui, pakanka, jog nacionaliniai ir užsienio produktai būtų traktuojami vienodai (nediskriminuojant). Tačiau valstybių narių nacionaliniųsubjektų diskriminacijos panaikinimas gali reikšti išimtinių teisių panaikinimą, nes tai, kad nacionaliniam subjektui bus leista toliau vykdyti ūkinę veiklą, gali turėti tiesioginę įtaką kitose valstybėse narėse įsteigtų ūkio subjektų prekių pirkimo ir pardavimo sąlygoms. Matysime( ), kad Teisingumo Teismas savo praktikoje pritarė tokiai „diskriminacijos“ sąvokos reikšmei. Be to, jis pareikalavo panaikinti išimtines teises net nenagrinėdamas, ar nagrinėjamas monopolis užtikrina vienodą nacionalinių ir importuojamų produktų vertinimą( ).

65. Taigi sprendime Franzén Teisingumo Teismas nesilaikė šios teismo praktikos.

66. Jis iš esmės apsiribojo valstybių narių produktų diskriminacijos klausimo nagrinėjimu. Iš tikrųjų mes matėme, jog Teisingumo Teismas kiekvienos monopolijos veikimo taisyklės (produktų parinkimo tvarkos, prekybos tinklo, produktų skatinimo) atžvilgiu nustatė, kad nagrinėjamos nuostatos buvo taikomos neatsižvelgiant į produktų kilmę ir kad dėl jų iš kitų valstybių narių importuojami produktai neatsidurtų nepalankesnėje padėtyje. Taigi Teisingumo Teismas savo nagrinėjimą grindė EB 31 straipsnyje numatyta „diskriminacijos“ sąvoka siaurąja prasme.

67. Šiuo atveju būtų galima manyti, kad Sprendimas Franzén pakeitė ankstesnę teismo praktiką ir EB 31 straipsnio aiškinimą. Tačiau tokią prielaida paneigia tas faktas, kad sprendimo Franzén paskelbimo dieną Teisingumo Teismas priėmė tris kitus sprendimus, kuriuose buvo taikomas klasikinis „diskriminacijos“ sąvokos aiškinimas.

68. Be to, minėtuose sprendimuose Komisija prieš Nyderlandus( ), Komisija prieš Italiją( ) ir Komisija prieš Prancūziją( ), priimtuose taip pat 1997 m. spalio 23 d., Teisingumo Teismas pažymėjo, kad išimtinių dujų ir elektros importo ir eksporto teisių buvimas valstybėje narėje yra EB 31 straipsniu draudžiama diskriminacija kitose valstybėse narėse įsteigtų ūkiosubjektų atžvilgiu. Jis pridūrė, kad taip yra net tuo atveju, kai nagrinėjama monopolija užtikrina vienodą (nediskriminacinį) nacionalinių ir importuojamų produktų vertinimą( ). Taigi, remdamasis savo klasikine praktika, Teisingumo Teismas pareikalavo panaikinti ginčijamas išimtines teises.

69. Doktrinoje pabrėžiama( ), jog sunkiai suvokiama, kodėl Teisingumo Teismas dviejų rūšių sprendimuose, kuriuos tą pačią dieną priėmė ta pati teismo sudėtis (plenarinė sesija), patvirtino du skirtingus požiūrius.

70. Trečia sprendime Franzén iškelta problema susijusi su EB 31 straipsniui prieštaraujančių priemonių pateisinimu.

71. EB 31 straipsniui prieštaraujančių priemonių pateisinimo klausimas yra ginčytinas klausimas, kurį dar nagrinėsiu( ). Primenu, kad 1984 m. liepos 10 d. Sprendime Campus Oil ir kt.( ) Teisingumo Teismas nusprendė, jog EB sutarties 90 straipsnio 2 dalis (po pakeitimo − EB 86 straipsnio 2 dalis) nepanaikino valstybei narei, kuriai patikėta įmonėms teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas, draudimo imtis priemonių, ribojančių importą pažeidžiant EB 31 straipsnį. Be to, minėtame sprendime Komisija prieš Graikiją( ) Teisingumo Teismas, priešingai nei teigė Graikijos vyriausybė, nusprendė, jog išimtinių teisių importuoti ir prekiauti naftos produktais išsaugojimo nebuvo galima pateisinti visuomenės saugumu Sutarties 36 straipsnio prasme.

72. Šių sprendimų pagrindu Komisija padarė išvadą, jog negalima remtis EB 86 straipsnio 2 dalimi norint pateisinti EB 31 straipsniui prieštaraujančią priemonę ir jog tokio pateisinimo pagrindas gali būti tik EB 30 straipsnis( ).

73. Sprendime Franzén Teisingumo Teismas nesilaikė šio požiūrio. Jis nurodė kita pateisinimo galimybę, sukurdamas savotišką EB 31 straipsnio 1 dalies „pagrindimo taisyklę“.

74. Iš tikrųjų Sprendimo Franzén 39 punkte Teisingumo Teismas nusprendė, kad EB 31 straipsnis leidžia „suteikti valstybėms narėms galimybę išsaugoti valstybines komercinio pobūdžio monopolijas kaip visuomenės interesą užtikrinančias priemones, tai suderinant su bendrosios rinkos įsteigimo ir veikimo reikalavimais. Juo siekiama panaikinti laisvo prekių judėjimo apribojimus, išskyrus tuos prekybos apribojimus, kurie visada atsiranda dėl pačios monopolijos“( ).

75. Toliau pagrįsdamas Teisingumo Teismas pripažino, kad Systembolaget suteiktu monopoliu iš tikrųjų buvo siekiama viešojo intereso tikslo, nes juo norėta apsaugoti visuomenės sveikatą nuo žalingo alkoholio poveikio( ). Toliau Teisingumo Teismas nustatė, kad su monopolijos organizavimu ir veikimu susijusios nuostatos neapima laisvo prekių judėjimo apribojimų arba kad bet kuriuo atveju šie apribojimai neviršija pačio valstybinės komercinio pobūdžio monopolijos „buvimo“( ) ar „valdymo“( ).

76. Taigi pagrįsdamas Teisingumo Teismas nustatė du principus:

– pirma, EB 31 straipsnis leidžia valstybėms narėms išsaugoti komercinio pobūdžio valstybinę monopoliją su sąlyga, kad šia monopolija siekiama viešojo intereso tikslo, ir

– antra, jei monopolija siekiama viešojo intereso tikslo, EB 31 straipsnis nedraudžia laisvo prekių judėjimo apribojimų, „atsirandančių dėl“ pačios monopolijos, t. y. jeigu apribojimai neviršija to, kas būtina pasiekti tikslą.

77. Tačiau šie du principai negali būti grindžiami EB 31 straipsniu.

78. Pirmiausia EB 31 straipsnis nereikalauja, kad valstybė narė, norinti išsaugoti valstybinę monopoliją, įrodytų, jog šia monopolija siekiama viešojo intereso tikslo( ). Iš jo formuluotės matyti, kad ši nuostata tik reikalauja, jog valstybės narės pertvarkytų savo monopolijas taip, kad būtų užtikrinta, jog nė vienas valstybių narių nacionalinis subjektas nebus diskriminuojamas prekių pirkimo ir pardavimo sąlygų atžvilgiu. Jei valstybės narės pradėjo tokį pertvarkymą, EB 31 straipsnis leidžia joms išsaugoti savo monopolijas nenustatydamas kitų papildomų sąlygų.

79. Faktiškai klausimas, ar monopolija siekia viešojo intereso tikslo, susijęs su išimtinės teisės pateisinimu, jei ji prieštarauja EB 31 straipsniui. Iš tikrųjų šis reikalavimas nustatytas dviejose nuostatose, kuriomis galima remtis norint pateisinti EB 31 straipsniui prieštaraujančių išimtinių teisių išsaugojimą, būtent − EB 30 straipsnyje (visuomenės dorovės, viešosios tvarkos arba visuomenės saugumo, visuomenės sveikatos sumetimais) ir EB 86 straipsnio 2 dalyje (remiantis „bendros ekonominės svarbos paslaugų“ sąvoka). Taigi monopolijos siekiamo tikslo klausimas išplaukia ne iš EB 31 straipsnio, o iš leidžiančių nukrypti Sutarties nuostatų.

80. Taip pat priminsiu, kad Teisingumo Teismas jau nusprendė, jog EB 31 straipsnis nustato „aiškią ir besąlyginę pareigą pasiekti rezultatą“( ). Ši nuostata nurodo pertvarkyti valstybines monopolijas taip, kad būtų užtikrinta, jog bus „visiškai pašalinta“( ) valstybių narių nacionalinių subjektų „diskriminacija“( ). Priešingai nei sprendime Franzén nustatytas principas, EB 31 straipsnis nenumato jokios išlygos ar išimties dėl laisvo prekių judėjimo apribojimų, kurie būtų susiję su pačia valstybine monopolija ar būtų proporcingi šia monopolija siekiamo tikslo atžvilgiu. Be to, EB 31 straipsnyje pateiktos šio principo išimtys turi būti grindžiamos leidžiančiomis nukrypti Sutarties nuostatomis, būtent – EB 30 straipsniu ir (arba) EB 86 straipsnio 2 dalimi.

81. Atsižvelgdamas į tai, kas pasakyta, siūlau Teisingumo Teismui šioje byloje netaikyti sprendimo Franzén. Siūlau jam taikyti tradicinę teismo praktiką, kuri neseniai buvo patvirtinta minėtuose 1997 m. spalio 23 d. Sprendimuose Komisija prieš Nyderlandus, Komisija prieš Italiją ir Komisija prieš Prancūziją.

3. Pagrindinės bylos aplinkybės

82. Kadangi siūlau nesiremti sprendime Franzén pateiktu aiškinimu, reikia išnagrinėti, ar Apoteket išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą yra EB 31 straipsnyje draudžiama „diskriminacija“.

83. Pagal dabartinę teismo praktiką manau, kad EB 31 straipsnyje numatyta „diskriminacijos“ sąvoka apima keletą priemonių.

84. Akivaizdu, kad ši sąvoka apima bet kokį nacionalinių produktų ir produktų iš kitų valstybių narių vertinimo skirtumą. Savo pirmuose sprendimuose Teisingumo Teismas pažymėjo, kad nėra jokios diskriminacijos EB 31 straipsnio prasme, „jei importuojamam produktui taikomos tokios pačios sąlygos kaip ir su monopoliu susijusiam nacionaliniam produktui“( ). Diskriminacija gali atsirasti dėl importo mokesčio, dėl kurio importuojami produktai apmokestinami didesniu mokesčiu nei panašūs nacionaliniai produktai( ); dėl to, kad apmokestinami tik importuojami produktai, padengiant monopolijos išlaidas mokesčio forma( ); iš draudimo gerinti, taikomo tik importuojamoms žaliavoms( ), arba dėl tik importuojamiems produktams taikomo mokesčio siekiant kompensuoti kilmės valstybėje narėje parduodamų produktų pardavimo kainų ir pardavimo kainos, kurią monopolija sumoka nacionaliniam gamintojui už atitinkamą produktą, skirtumus( ).

85. „Diskriminacijos“ sąvoka taip pat apima netiesiogiai taikomas priemones, galinčias kliudyti valstybių narių tarpusavio prekybai. Be to, minėtame 1983 m. birželio 21 d. Sprendime Komisija prieš Prancūziją( ) Teisingumo Teismas nusprendė, jog tai, kad valstybinės monopolija nustato kitas tabako mažmeninės prekybos kainas nei nustatytosios gamintojų ar importuotojų, yra ne tik EB 28 straipsniui prieštaraujanti kliūtis, bet ir EB 31 straipsniu draudžiama diskriminacija. Be to, minėtame 1983 m. birželio 7 d. Sprendime Komisija prieš Italiją( ) Teisingumo Teismas, nustatęs, kad ginčijama priemonė buvo vienodai taikoma importuojamiems produktams ir nacionaliniams produktams, išnagrinėjo, ar ši priemonė vis dėlto buvo diskriminacinė EB 31 straipsnio prasme.

86. Iš to matyti, kad EB 31 straipsnyje numatyta „diskriminacijos“ sąvoka apima visas laisvo prekių judėjimo kliūtis( ). Šios kliūtys gali būti įvairių formų, pavyzdžiui, muitai ar lygiaverčio poveikio privalomieji mokėjimai EB 25 straipsnio prasme( ), kiekybiniai apribojimai ir visos lygiaverčio poveikio priemonės EB 28 straipsnio prasme( ) ar diskriminaciniai vidaus mokesčiai EB 90 straipsnio prasme( ).

87. Vis dėlto atrodo, jog EB 31 straipsnio taikymo sritis yra daug platesnė nei Sutarties nuostatų dėl laisvo prekių judėjimo. Minėjau, kad ši nuostata draudžia ne tik produktų iš kitų valstybių narių diskriminaciją, bet ir kliūčių jų atžvilgiu sudarymą. Ji ypač draudžia valstybių narių nacionaliniųsubjektų diskriminaciją prekių pirkimo ir pardavimo sąlygų atžvilgiu. EB 31 straipsnis taip pat skirtas užtikrinti kitose valstybėse narėse įsteigtiems ūkio subjektams galimybę tiekti pasirinktiems klientams produktus atitinkamoje valstybėje narėje. Juo taip pat siekiama suteikti atitinkamos valstybės narės vartotojams galimybę pirkti iš pasirinkto ūkio subjekto kitose valstybėse narėse( ).

88. Kaip buvo matyti, ši ypatinga „diskriminacijos“ sąvoka yra platesnė nei EB 25, EB 28, EB 90 straipsniais draudžiama produktų diskriminacijos sąvoka. Iš tikrųjų norint pašalinti produktų diskriminaciją, iš esmės nereikia panaikinti išimtinių teisių, nes tam, kad būtų įvykdytas šis reikalavimas, pakanka, jog monopolija vienodai nediskriminuojant vertintų nacionalinius ir užsienio produktus. Tačiau „valstybių narių nacionalinių subjektų diskriminacijos“ sąvoka gali reikalauti panaikinti tam tikras išimtines teises, nes tai, kad nacionaliniam subjektui bus leista ir toliau vykdyti ūkinę veiklą, gali turėti tiesioginės įtakos kitose valstybėse narėse įsteigtiems ūkio subjektams prekių pirkimo ir pardavimo sąlygų atžvilgiu.

89. Teisingumo Teismas keletą kartų taikė šią konkrečią „diskriminacijos“ sąvoką savo praktikoje.

90. Be to, minėtame sprendime Manghera ir kt.( ) jis nusprendė, kad išimtinė teisė importuoti produktus yra iš esmės diskriminacija Bendrijos eksportuotojų atžvilgiu ir kad todėl valstybinės monopolijos turi būti pertvarkytos, jog nebeliktų tokių teisių. Teisingumo Teismas padarė tokią išvadą net nenagrinėdamas klausimo, ar aptariama monopolija vienodai vertina nacionalinius ir importuojamus produktus.

91. Be to, minėtame sprendime Komisija prieš Graikiją( ) Teisingumo Teismas nusprendė, jog išimtinės teisės importuoti ir prekiauti naftos produktais yra diskriminacija kitose valstybėse narėse įsteigtų eksportuotojų atžvilgiu. Tapo akivaizdu, kad šios teisės turėjo užtikrinti Graikijos viešojo sektoriaus rafinavimo fabrikų produkcijos pardavimą( ) ir todėl atėmė iš Graikijoje įsteigtų platinimo bendrovių galimybę pirkti iš kitose valstybėse narėse įsteigtų įmonių( ).

92. Minėtose bylose Société coopérative d'amélioration de l'élevage et d'insémination artificielle du Béarn( ) ir Gervais ir kt.( ) Teisingumo Teismas pareiškė nuomonę dėl dirbtinio gyvūnų apvaisinimo paslaugų teikimo monopolijos. Jis nusprendė, kad šių paslaugų monopolija nepatenka į EB 31 straipsnio taikymo sritį, išskyrus, jei toks monopolis pažeidžia laisvo prekių judėjimo principą, diskriminuodamas importuojamus produktus nacionalinės kilmės produktų atžvilgiu. Teisingumo Teismas nusprendė, kad taip nėra tuo atveju, kai gyvūnų augintojai gali savo nuožiūra laisvai kreiptis į centrą, kuriam jie priklauso, dėl spermos tiekimo iš atitinkamos valstybės narės ar iš užsienio valstybės gamybos centro.

93. Galiausia Teisingumo Teismas aiškiai pritaikė šią konkrečią „diskriminacijos“ sąvoką minėtuose 1997 m. spalio 23 d. Sprendimuose Komisija prieš Nyderlandus, Komisija prieš Italiją ir Komisija prieš Prancūziją. Šiuose sprendimuose jis patvirtino, kad išimtinės teisės importuoti yra iš esmės kitose valstybėse narėse įsteigtų eksportuotojų diskriminacija, nes šios teisės „tiesiogiai daro poveikį tik kitų valstybių narių ūkio subjektų ar pardavėjų pardavimo sąlygoms“( ). Be to, Teisingumo Teismas nusprendė, kad „išimtinės teisės eksportuoti yra iš esmės kitose valstybėse narėse įsteigtų importuotojų diskriminacija, nes šis išimtinumas susijęs tik su kitų valstybių narių vartotojų ar ūkio subjektų aprūpinimo sąlygomis“( ).

94. Dėl išimtinių teisių importuoti Nyderlandų vyriausybė vienoje šių bylų teigė, kad EB 31 straipsnis draudžia tik diskriminacinį naudojimąsi šiomis teisėmis, o ne jų turėjimą( ). Teisingumo Teismas aiškiai atmetė šį argumentą pažymėdamas, kad „laisvam (prekių) judėjimui kliudo pats išimtinių teisių importuoti buvimas valstybėje narėje, nes jos atima iš kitų valstybių narių ūkio subjektų galimybę tiekti pasirinktiems klientams produktus atitinkamoje valstybėje narėje“( ).

95. Iš to išplaukia, kad EB 31 straipsnyje numatytos „diskriminacijos“ sąvokos turinys yra platesnis nei kitose Sutarties nuostatose dėl laisvo prekių judėjimo numatytos „diskriminacijos“ sąvokos. Šia nuostata siekiama ne tik užtikrinti, kad produktai iš kitų valstybių narių galėtų patekti į atitinkamos valstybės narės rinką. Ja ypač siekiama užtikrinti, kad kitose valstybėse narėse įsisteigę ūkio subjektai turėtų galimybę patekti į rinką. Šiuo atveju pagrindinis kriterijus yra tas, ar kitose valstybėse narėse įsteigti ūkio subjektai turi galimybę tiekti pasirinktiems klientams produktus atitinkamoje valstybėje narėje, ir, priešingai, ar atitinkamos valstybės narės vartotojai turi galimybę pirkti iš kitose valstybėse narėse pasirinkto ūkio subjekto ( ).

96. Atsižvelgiant į šią konkrečią „diskriminacijos“ sąvoką dabar reikia išnagrinėti, ar išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą − kuri buvo suteikta Apoteket – taip pat iš esmės prieštarauja EB 31 straipsniui.

97. Pirmiausia, svarbu atskirti išimtinę teisę vykdyti mažmeninę prekybą ir „licencijų tvarką“, t. y. tvarką, suteikiančią teisę vykdyti tam tikrų produktų mažmeninę prekybą tik prekybininkams, turintiems administracinį leidimą.

98. Generalinis advokatas M. B. Elmer pažymėjo( ), kad licencijų išdavimo tvarka nėra monopolis šios sampratos ekonomine prasme. Turima omenyje „atvira“ sistema, kurioje visi įstatyme nustatytas sąlygas įvykdžiusiam ūkio subjektui suteikimas leidimas prekiauti nustatytais produktais. Taigi leidimų išdavimo tvarka paprastai preziumuoja, kad yra pakankamai didelis prekybininkų skaičius (minėtoje byloje Banchero apie 76 000 mažmenininkų), kurie gali laisvai pirkti iš pasirinkto ūkio subjekto. Būtent dėl šių kriterijų Teisingumo Teismas nusprendė( ), jog licencijų išdavimo tvarka, kuri vienodai veikia prekybą nacionaliniais produktais ir produktais iš kitų valstybių narių, yra „pardavimo sąlyga“ sprendimo Keck ir Mithouard( ) prasme ir todėl nepatenka į EB 28 straipsnio taikymo sritį( ).

99. Priešingai, išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą yra tikrasis monopolis šios sampratos ekonomine prasme. Turima omenyje „uždara“ sistema, kurioje tik vienas subjektas – šiuo atveju valstybė ar valstybės kontroliuojamas vienetas – turi teisę prekiauti nagrinėjamu produktu.

100. Taigi atsižvelgiant į šį poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai, išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą pasižymi tokiais pačiais požymiais kaip ir išimtinė teisė importuoti( ).

101. Iš tikrųjų išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą būtinai reiškia visų produktų centralizuotą pirkimą siekiant vykdyti jų mažmeninę prekybą. Vienetas, pavyzdžiui, Apoteket, kuriam suteikiama produkto mažmeninės prekybos monopolis, yra ne tik vienintelis šio produkto pardavėjas atitinkamoje valstybėje narėje, bet ir vienintelis minėto produkto pirkėjas šioje valstybėje. Galiausia, norėdami parduoti savo produktus vartotojams, gamintojai ir didmenininkai gali kreiptis tik į vieną ūkio subjektą (Apoteket).

102. Tokiomis aplinkybėmis aišku, kad valstybinė mažmeninės prekybos monopolija, kaip ir valstybės importo monopolija, gali nustatyti produktus, kuriais bus prekiaujama atitinkamos valstybės narės rinkoje. Šiuo požiūriu produktas arba pateks į monopolinį prekybos tinklą ir tokiu atveju bus parduodamas atitinkamoje valstybėje narėje, arba nepateks į monopolinį prekybos tinklą ir tokiu atveju bus visiškai pašalintas iš nagrinėjamos rinkos. Taigi išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą turėtojas turi teisę nustatyti produktus, pateksiančius į atitinkamos valstybės narės rinką. Todėl jis gali nustatyti iš kitų valstybių narių importuojamų produktų kiekį taip pat veiksmingai kaip ir išimtinės teisės importuoti turėtojas( ).

103. Tokią išvadą šioje byloje patvirtina bylos medžiaga.

104. Iš tikrųjų Stockholms tingsrätt pažymėjo, kad pagal 1996 m. Susitarimą Apoteket turėjo teisę pati nuspręsti dėl nereceptinių vaistų, kuriais norėtų prekiauti( ). Be to, jis nurodė, jog „nereceptinių vaistų ir vaistų, kuriais leidžiama prekiauti kitose valstybėse, gamintojai neturi jokios teisės reikalauti, kad Apoteket siūlytų prekiauti jų produktais Švedijoje“( ). Be to, dėl vaistų platintojų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymėjo, kad Apoteket priklauso jos platintojų turimų vaistų atsargos ir kad „asortimentą nustatydavo atsakingas už farmaciją generalinis direktorius, pasitaręs su vietos valdžios sveikatos įstaigomis“( ). Iš to išplaukia, kad Apoteket turi teisę nustatyti produktus, kuriais bus prekiaujama jos tinkle ir kurie taip pateks į Švedijos rinką( ).

105. Tokiomis aplinkybėmis, manau, jog išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą, atsižvelgus į jos poveikį prekybai Bendrijos viduje, pasižymi tokiais pačiais požymiais kaip ir išimtinė teisė importuoti. Taigi išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą taip pat iš esmės prieštarauja EB 31 straipsniui.

106. Be to, Teisingumo Teismo praktikoje yra daugybė tai patvirtinančių įrodymų( ).

107. Minėtame sprendime Prancūzija prieš Komisiją Teisingumo Teismas patvirtino, kad nors ir remiamasi ne EB 31 straipsniu, o kita nuostata, išimtinė prekybos teisė yra nesuderinama su Sutarties nuostatomis dėl laisvo prekių judėjimo. Dėl išimtinių teisių importuoti ir prekiauti telekomunikacinių terminalų sektoriuje jis nusprendė, kad:

„34 <…> Esančios išimtinės teisės importuoti ir prekiauti atima iš ūkio subjektų galimybę parduoti savo produktus vartotojams.

35 (Be to) reikia pažymėti, kad terminalų sektoriui būdinga produktų įvairovė ir techniškumas bei iš to kylantys apribojimai. Tokiomis aplinkybėmis sunku užtikrinti, jog monopolininkas galėtų pasiūlyti visą rinkoje egzistuojančių modelių asortimentą, informuoti klientus apie visų terminalų būklę ir veikimą bei užtikrinti jų kokybę.

36 Išimtinės teisės importuoti ir prekiauti telekomunikacinių terminalų sektoriuje gali apriboti prekybą Bendrijos viduje (EB 31 straipsnio prasme)“( ).

108. Be to, minėtuose 1997 m spalio 23 d. Sprendimuose Komisija prieš Nyderlandus, Komisija prieš Italiją ir Komisija prieš Prancūziją nurodytą pagrindimą dėl išimtinių teisių importuoti galima pritaikyti valstybinės monopolijos vykdyti mažmeninę prekybą atvejui.

109. Todėl dėl išimtinių teisių importuoti galima konstatuoti, kad išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą „tiesiogiai veikia tik kitų valstybių narių ūkio subjektų ar pardavėjų pardavimo sąlygas“( ). Be to, negalima patvirtinti, jog EB 31 straipsniui prieštarauja tik diskriminacinis naudojimasis išimtinėmis teisėmis vykdyti mažmeninę prekybą, nes „(šių) išimtinių teisių buvimas <...> iš kitų valstybių narių ūkio subjektų atima galimybę tiekti pasirinktiems klientams produktus atitinkamoje valstybėje narėje“( ). Galiausiai nustatyta, kad išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą, pavyzdžiui, išimtinė teisė importuoti, trukdo „(atitinkamos valstybės narės) teritorijoje esantiems potencialiems klientams“ laisvai pasirinkti (nagrinėjamų produktų) tiekimo šaltinį iš kitų valstybių narių“( ).

110. Tokiomis aplinkybėmis manau, kad pati išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą yra diskriminacinė kitose valstybėse narėse įsteigtų ūkio subjektų atžvilgiu bei atitinkamoje valstybėje narėje esančių vartotojų atžvilgiu.

111. Šios išvados nepaneigia ir tai, kad nagrinėjamoje byloje išimtinė Apoteket teisė netaikoma vaistų importui ir jų didmeninei prekybai. Iš tikrųjų nustatyta, kad vienas iš minėtos bylos Komisija prieš Prancūziją ypatumų buvo tas, jog nagrinėjamas vienetas turėjo ir išimtinę teisę importuoti, ir išimtinę teisę prekiauti. Taigi galima kelti klausimą, ar ši aplinkybė nepakeičia vertinimo dėl išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą suderinamumo su EB 31 straipsniu.

112. Iš tikrųjų generalinis advokatas M. B. Elmer( ) pabrėžė, kad toks skirtumas (tarp situacijos, kai turimos kumuliacinės išimtinės teisės, ir situacijos, kai yra tik viena išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą) išplaukia tik iš teorinio samprotavimo.

113. Iš tikrųjų ekonominė realybė yra ta, kad kitose valstybėse narėse įsteigti ūkio subjektai sutinka eksportuoti savo produktus į Švediją tik būdami tikri, jog Apoteket prekiaus jų produktais. Lygiai taip pat Švedijoje įsteigti ūkio subjektai sutinka importuoti produktus iš kitų valstybių narių tik būdami tikri, kad Apoteket pirks produktus. Ekonominiu požiūriu didmeninės prekybos ir importo liberalizavimas ūkio subjektus domina tik tada, kai kartu yra liberalizuojama mažmeninė prekyba( ).

114. Tokiomis aplinkybėmis tai, kad išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą turėtojas neturi taip pat ir išimtinės teisės importuoti, nėra svarbus. Turėdamas teisę nuspręsti, kurie produktai bus parduodami jo tinkle, išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą turėtojas faktiškai turi teisę spręsti, kurie produktai gali būti importuojami atitinkamoje valstybėje narėje ir kurie ūkio subjektai gali importuoti į šią valstybę. Taigi laisvo prekių judėjimo atžvilgiu valstybinė monopolija vykdyti mažmeninę produktų prekybą turi tą patį poveikį kaip ir valstybinė monopolija importuoti.

115. Atsižvelgdamas į šiuos argumentus manau, kad išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą iš esmės prieštarauja EB 31 straipsniui( ). Taigi siūlau Teisingumo Teismui į pirmą prejudicinį klausimą atsakyti taip, kad EB 31 straipsnis draudžia išsaugoti išimtinę teisę vykdyti mažmeninę prekybą, kurią Švedijos vyriausybė suteikė Apoteket.

V – Dėl EB 28 ir EB 43 straipsnių

116. Minėtuose 1997 m. spalio 23 d. Sprendimuose Komisija prieš Nyderlandus( ), Komisija prieš Italiją( ) ir Komisija prieš Prancūziją( ) Teisingumo Teismas pažymėjo, kad jeigu nagrinėjamos išimtinės teisės išsaugojimas prieštarauja EB 31 straipsniui, nebereikia nagrinėti, ar ši teisė taip pat prieštarauja EB 28 ir EB 29 straipsniams.

117. Kadangi siūlau Teisingumo Teismui atsakyti į pirmą prejudicinį klausimą taip, kad EB 31 straipsnis draudžia išsaugoti išimtinę Apoteke teisę, antras ir trečias Stockholms tingsrätt klausimai praranda dalyką. Taigi juos trumpai išnagrinėsiu kaip papildomus klausimus.

118. Antruoju ir trečiuoju klausimais iš esmės siekiama nustatyti, ar EB 28 ir EB 43 straipsniai draudžia išsaugoti išimtinę teisę vykdyti mažmeninę vaistų prekybą, kuri buvo suteikta Apoteket.

119. Dėl EB 28 straipsnio( ) primenu, kad pagal teismo praktiką( ) EB 31 straipsniui prieštaraujanti priemonė paprastai laikoma taip pat prieštaraujančia ir EB 28 straipsniui. Manau, jog tokia išvada yra logiška, nes, kaip buvo matyti, EB 31 straipsniu siekta pašalinti visas laisvo prekių judėjimo kliūtis, jei jos išplaukia iš valstybinės monopolijos elgesio, ir kad šios kliūtys dažniausiai yra kiekybiniai apribojimai ir lygiaverčio poveikio priemonės EB 28 straipsnio prasme.

120. Be to, iš minėtų 1990 m. gruodžio 13 d. Sprendimų Komisija prieš Graikiją( ) ir Komisija prieš Prancūziją( ) matyti, kad egzistuojanti išimtinė teisė prekiauti yra lygiaverčio poveikio priemonė EB 28 straipsnio prasme. Iš tikrųjų Teisingumo Teismas nusprendė, kad tokia teisė iš ūkio subjektų atima galimybę parduoti savo produktus vartotojams ir todėl kliudo valstybių narių tarpusavio prekybai EB 28 straipsnio prasme. Tokiomis aplinkybėmis manau, kad EB 28 straipsnis taip pat draudžia išsaugoti išimtinę teisę vykdyti mažmeninę prekybą, kuri buvo suteikta Apoteket.

121. Dėl EB 43 straipsnio yra žinoma, kad „įsisteigimo“ sąvoka Sutarties prasme yra „labai plati sąvoka, suteikianti nacionaliniam subjektui galimybę nuolat ir ilgą laiką dalyvauti kitos nei jo kilmės valstybės narės ekonominiame gyvenime ir gauti pelną, taip prisidedant prie ekonominio ir socialinio bendradarbiavimo Bendrijos viduje su darbu pagal darbo sutartį nesusijusiose srityse“( ).

122. A priori, Komisija pažymėjo( ), kad valstybinė mažmeninės prekybos monopolija rimtai kliudo EB 43 straipsnyje garantuojamai įsisteigimo teisei. Iš tikrųjų, priešingai nei licencijų išdavimo tvarka, kuri leidžia visiems įstatyme numatytas sąlygas atitinkantiems asmenims vykdyti nagrinėjamą veiklą, išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą trukdo kitose valstybėse narėse įsteigtiems ūkio subjektams įsisteigti atitinkamoje valstybėje narėje ir joje vykdyti nagrinėjamą veiklą. Todėl manyčiau, kad EB 43 straipsnis taip pat draudžia išsaugoti išimtinę teisę vykdyti mažmeninę vaistų prekybą, kuri buvo suteikta Apoteket.

VI – Dėl ginčijamos monopolijos pateisinimo

123. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia išnagrinėti, ar ginčijamos išimtinės teisės išsaugojimas gali būti pateisinamas leidžiančiomis nukrypti Sutarties nuostatomis.

124. Šiuo atveju pirmas iškilęs klausimas, − kokia nuostata galima pateisinti EB 31 straipsniui prieštaraujančią priemonę( ).

A – Dėl taikytinos nuostatos

125. Pagal EB 30 straipsnį „(EB) 28 ir (EB) 29 straipsnių nuostatos nekliudo taikyti prekių importo, eksporto ar tranzito draudimų arba apribojimų, jei jie yra pateisinami <...> žmonių, gyvūnų <...> sveikatos bei gyvybės apsaugos, <...> sumetimais. Tačiau tokie draudimai arba apribojimai neturi tapti savavališka diskriminacijos priemone ar paslėptu valstybių narių tarpusavio prekybos apribojimu“.

126. Atsižvelgiant į šios nuostatos formuluotę, kyla klausimas, ar galima ja vadovautis norint pateisinti EB 31 straipsniui prieštaraujančią priemonę.

127. Kai kurie autoriai( ) į šį klausimą siūlo atsakyti neigiamai. Jie nurodo, jog EB 30 straipsnis apima tik EB 28 ir EB 29 straipsniuose numatytus apribojimus, ir dėl to, kad jis yra išimtis iš pagrindinio laisvo prekių judėjimo principo, šią nuostatą reikia aiškinti griežtai.

128. Tačiau neatsižvelgdami į šį tekstinį argumentą generaliniai advokatai G. Cosmas( ) ir M. B. Elmer( ) nusprendė, jog būtų logiška pritarti priešingam sprendimui. Jų nuomone, būtų nelogiška pripažinti, kad EB 30 straipsnis galėtų pateisinti kiekybinius apribojimus ar lygiaverčio poveikio priemones, kylančius iš „klasikinių“ valstybės priemonių (EB 28 ir EB 29 straipsniu prasme), ir neigti, jog šis straipsnis gali pateisinti tą patį kiekybinį apribojimą ar tą pačią lygiaverčio poveikio priemonę todėl, kad ji kyla iš valstybinės monopolijos EB 31 straipsnio prasme.

129. Iš pradžių atrodė, kad Teisingumo Teismas taip pat pritarė šiam paskutiniam argumentui.

130. Iš tikrųjų minėtame sprendime Campus Oil ir kt.( ) jis nusprendė, kad EB 86 straipsnio 2 dalis nepanaikino valstybei narei, patikėjusiai įmonei teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas, draudimo imtis priemonių, kurios, pažeisdamos EB 28 straipsnį, kliudo importui. Be to, minėtame 1990 m. gruodžio 13 d. Sprendime Komisija prieš Graikiją( ) Teisingumo Teismas išnagrinėjo − o vėliau atmetė − Graikijos vyriausybės argumentą, pagal kurį išimtinių teisių importuoti ir prekiauti naftos produktais išsaugojimas buvo pateisinamas visuomenės saugumo sumetimais EB 30 straipsnio prasme.

131. Taigi Teisingumo Teismas nurodė, kad EB 31 straipsniui prieštaraujančią priemonę reikia pateisinti EB 30 straipsnio pagrindu, o ne EB 86 straipsnio 2 dalimi.

132. Vis dėlto Teisingumo Teismas pakeitė šią poziciją minėtuose 1997 m. spalio 23 d. Sprendimuose Komisija prieš Nyderlandus, Komisija prieš ItalijąKomisija prieš Prancūziją. Jis nusprendė, kad:

„33 Jei ginčijamos išimtinės teisės importuoti ir prekiauti <...> prieštarauja Sutarties 37 straipsniui, nebereikia nagrinėti, ar jos prieštarauja 30 ir 34 straipsniams ir ar jos gali būti pateisinamos Sutarties 36 straipsnio pagrindu.

34 Vis dėlto dar reikia nustatyti, ar ginčijamos išimtinės teisės gali būti pateisinamos <...> Sutarties 90 straipsnio 2 dalies pagrindu.

<...>

43 (Iš tikrųjų, priešingai nei teigia Komisija, Sutarties 90 straipsnio 2 dalimi) galima remtis norint pateisinti valstybės narės, patikėjusios įmonei teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas, būtent Sutarties 37 straipsniui prieštaraujančias suteiktas išimtines teises, jei jam suteiktos konkrečios užduoties įgyvendinimą galima užtikrinti tik suteikus šias teises ir jei prekybos plėtrai nedaromas toks poveikis, kuris prieštarautų Bendrijos interesams“( ).

133. Kadangi šiuos sprendimus priėmė Teisingumo Teismo plenarinė sesija, atsižvelgusi į priešingas generalinių advokatų G. Cosmas( ) ir M. B. Elmer( ) išvadas, manau, kad pagal galiojančią Bendrijos teisę EB 31 straipsniui prieštaraujančią priemonę reikia pateisinti EB 86 straipsnio 2 dalimi, o ne EB 30 straipsniu.

134. Taigi išnagrinėsiu, ar išimtinės Apoteket teisės išsaugojimas gali būti pateisinamas EB 86 straipsnio 2 dalimi.

B – Dėl EB 86 straipsnio 2 dalies

135. EB 86 straipsnio 2 dalyje skelbiama, kad „įmonėms, kurioms yra patikėta teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas, arba pajamų gaunančioms monopolinėms įmonėms šioje Sutartyje nustatytos taisyklės, ypač konkurencijos taisyklės, yra taikomos, jei jų taikymas nei teisiškai, nei faktiškai netrukdo atlikti joms patikėtų specialių uždavinių. Prekybos plėtojimui neturi būti daromas toks poveikis, kuris prieštarautų Bendrijos interesams“.

136. Be to, kaip buvo pažymėta( ), EB 86 straipsnio 2 dalyje numatytos šešios taikymo sąlygos.

137. Pirma, atitinkama įstaiga turi būti „įmonė“ konkurencijos teisės prasme. Turimas omenyje „ūkinę veiklą vykdantis vienetas, neatsižvelgiant į jo teisinį statusą ir finansavimo būdą“( ). Remiantis teismo praktika „ūkinės veiklos“ sąvoka apima bet kurią prekių tiekimo ar paslaugų teikimo atitinkamoje rinkoje veiklą( ). Dažniausia veikla yra ūkinė, jeigu ją bent iš principo gali vykdyti privatus pelno siekiantis ūkio subjektas( ).

138. Antra, reikia, kad viešosios valdžios institucijos aktu įmonei būtų „patikėta“ teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas( ). Iš esmės nepakanka vien vykdyti valstybės kontroliuojamą veiklą tam, kad vienetui būtų taikoma EB 86 straipsnio 2 dalis, net jei valstybės kontrolė yra griežtesnė aptariamo vieneto atžvilgiu( ).

139. Trečia, reikia, kad atitinkamam vienetui būtų patikėta teikti „bendros ekonominės svarbos paslaugas“. Nors teismo praktika neapibrėžia šios sąvokos, akivaizdu, kad nagrinėjama veikla turi pasižymėti „bendru ekonominiu interesu, kuris išsiskiria ypatingais požymiais, palyginti su kitos ūkinės veiklos požymiais“( ). Faktiškai valstybės narės turi apibrėžti savo teikiamų bendros ekonominės svarbos paslaugų turinį, ir tai darydamos jos naudojasi didele diskrecija, nes Teisingumo Teismas ir Komisija įsikiša tik norėdami nubausti už akivaizdžias vertinimo klaidas( ).

140. Ketvirta, EB 86 straipsnio 2 dalies sąlyga įtvirtina būtinumo patikrinimą. Tekstas reikalauja, kad Sutarties nustatytų taisyklių taikymas atitinkamai įmonei „trukdytų“ atlikti jai patikėtus specialius uždavinius. Taigi reikia, kad ginčijama priemonė (ribojanti konkurenciją ar kliudanti laisvą prekių judėjimą) būtų būtina įgyvendinti siekiamą tikslą( ). Šiuo atveju nereikalaujama, kad Sutarties taisyklės keltų grėsmę įmonės egzistavimui, gyvybingumui ir finansinei būklei( ). Pakanka, kad neturėdama valstybės suteiktų išimtinių teisių įmonė negalėtų atlikti jai patikėtų specialių uždavinių arba kad būtų būtina išsaugoti šias teises, siekiant suteikti jų turėtojui galimybę įvykdyti savo uždavinius ekonomiškai priimtinomis sąlygomis.

141. Penkta, EB 86 straipsnio 2 dalies sąlyga įtvirtina proporcingumo patikrinimą. Tekste nurodoma, kad įmonėms, kurioms patikėta teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas, Sutartyje nustatytos taisyklės yra taikomos, jei jų taikymas netrukdo jai atlikti specialių uždavinių.

142. Iš to išplaukia, kad laisvo prekių judėjimo kliūtys ar laisvos konkurencijos apribojimai leistini tik „tada, kai jie būtini, kad tokius bendrojo intereso uždavinius įgaliota atlikti įmonė galėtų juos atlikti“( ). Proporcingumo patikrinimas reiškia, kad taip pat reikia nustatyti, ar specialių įmonės uždavinių negalima atlikti mažiau ribojančiomis priemonėmis( ).

143. Galiausia paskutinė EB 86 straipsnio 2 dalies sąlyga reikalauja, kad „prekybos plėtojimui nebūtų daromas toks poveikis, kuris prieštarautų Bendrijos interesams“. Net jei Teisingumo Teismas dar nepareiškė savo nuomonės dėl šio reikalavimo turinio, kai kurie generaliniai advokatai šiuo klausimu jau turi savo nuomonę. Jų manymu, norint įrodyti, kad buvo daromas poveikis Bendrijos vidaus prekybos plėtrai EB 86 straipsnio 2 dalies prasme, priešingai nei reikalaujama pagal klasikinę kiekybiniams apribojimams lygiaverčio poveikio priemonių sąvoką, reikia įrodyti, kad ginčijama priemonė iš tikrųjų gerokai paveikė Bendrijos vidaus prekybą( ). Tokį vertinimą, manau, iš tikrųjų pateisina EB 86 straipsnio 2 dalies formuluotė.

144. Prieš išnagrinėjant, ar visos šios sąlygos įvykdytos nagrinėjamu atveju, reikia priminti, kad EB 86 straipsnio 2 dalį, leidžiančią nukrypti Sutarties nuostatą, reikia aiškinti siaurai( ). Primintina, kad pagal teismo praktiką valstybė narė, kuri remiasi EB 86 straipsnio 2 dalimi, turi įrodyti, jog įvykdytos visos šios nuostatos taikymo sąlygos( ).

145. Šiuo atveju iš bylos medžiagos matyti, kad įvykdytos trys pirmos EB 86 straipsnio 2 dalies sąlygos.

146. Iš tikrųjų matyti, kad Apoteket vykdo ūkinę veiklą teismo praktikos prasme, nes ji tiekia prekes į atitinkamą rinką, būtent – į vaistų rinką. Aišku, kad tokią veiklą gali vykdyti pelno siekiantis privatus ūkio subjektas. Be to, iš bylos medžiagos išplaukia, kad net Švedijoje iki vaistinių nacionalizavimo mažmeninę vaistų prekybą vykdė privatūs ūkio subjektai( ). Taigi Apoteket yra įmonė EB 86 straipsnio 2 dalies prasme.

147. Be to, viešosios valdžios institucijos aktu šiai bendrovei buvo patikėta teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas.

148. Iš tikrųjų iš bylos medžiagos išplaukia, kad ginčijamos teisės suteikimo tikslas − apsaugoti visuomenės sveikatą užtikrinant vaistų tiekimą Švedijos gyventojams.

149. Savo rašytinėse( ) ir žodinėse pastabose Švedijos vyriausybė paaiškino, kad turėdama devynis milijonus gyventojų ir 450 000 km2 teritorijos Švedija yra antra po Suomijos Respublikos Europos Sąjungos valstybė( ) pagal mažą gyventojų tankumą. Švedijos vyriausybė nurodė, jog dėl savo geografinių ypatybių ir socialinės politikos ji norėjo užtikrinti, kad kiekvienam piliečiui vaistai būtų tiekiami vienodomis sąlygomis, būtent vienoda kaina. Taigi valstybinės mažmeninės vaistų prekybos monopolijos tikslas − užtikrinti tolygų vaistų pardavimą vienodomis sąlygomis visoje Švedijos teritorijoje.

150. Toks uždavinys yra bendros svarbos paslauga EB 86 straipsnio 2 dalies prasme. Remiantis teismo praktiką, jis pasižymi „bendru ekonominiu interesu, kuris išsiskiria ypatingais požymiais, palyginti su kitos ūkinės veiklos požymiais“( ). Be to, Teisingumo Teismas pripažino, kad būtinumas užtikrinti pritaikytą prie visuomenės poreikių vaistų pardavimą yra bendrojo intereso tikslas pagal EB 30 straipsnį( ) ir EB 86 straipsnio 2 dalį( ).

151. Galiausia nustatyta, kad šis uždavinys Apoteket buvo aiškiai patikėtas viešosios valdžios institucijos aktu, nes dominančio uždavinio patikėjimas ir išimtinės teisės suteikimas kyla iš 1996 m. gruodžio 19 d. Švedijos vyriausybės sprendimo ir 1996 m. Susitarimo( ).

152. Taigi Apoteket yra įmonė, kuriai patikėta teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas EB 86 straipsnio 2 dalies prasme.

153. Tačiau iš bylos medžiagos negalima nustatyti, ar šiuo atveju įvykdytos ketvirta ir penkta šios nuostatos taikymo sąlygos.

154. Pirmiausia reikia pabrėžti, kad 1996 m. Įstatymo ir 1996 m. Susitarimo tikslai skiriasi nuo Bendrijos nuostatų dėl leidimų išdavimo ir vaistų kontrolės tikslų( ).

155. Iš tikrųjų pastarosiomis nuostatomis siekiama užtikrinti pačią visuomenės sveikatos apsaugą. Jos skirtos apsaugoti žmonių ir gyvūnų sveikatą bei gyvybę nuo pavojaus, kurį gali sukelti vaistai ir jų vartojimo sąlygos. Tačiau, kaip buvo matyti, ginčijamos išimtinės teisės suteikimu siekiama užtikrinti vaistų tiekimą Švedijos gyventojams. Ja siekiama užtikrinti tolygų vaistų pardavimą vienodomis sąlygomis visoje Švedijos teritorijoje. Taigi atsakant į Stockholms tingsrätt klausimus šiuo požiūriu( ) galima nurodyti, kad 1996 m. Įstatymas ir 1996 m. Susitarimas nesutampa su Bendrijos nuostatomis dėl leidimų išdavimo ir vaistų kontrolės.

156. Todėl manau, jog Švedijos vyriausybė nepagrindė to, kad suteikti išimtinę teisę vykdyti mažmeninę vaistų prekybą būtina tam, jog Apoteket galėtų atlikti savo užduotį.

157. Iš tikrųjų ji nepateikė išsamių įrodymų (statistinių duomenų ar kitų įrodymų), leidžiančių pripažinti, jog nesant ginčijamos išimtinės teisės mažo gyventojų tankumo vietovėse vaistai nebūtų tiekiami ar jie būtų tiekiami nepalankesnėmis sąlygomis. Be to, Švedijos valdžios institucijos nepateikė išsamių įrodymų, leidžiančių pripažinti, jog darant prielaidą, kad jos turėjo dalyvauti steigiant vaistines mažo gyventojų tankumo vietovėse, išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą suteikimas yra mažiausiai prekybą Bendrijos viduje ribojanti priemonė.

158. Atvirkščiai, atrodo, kad kai kuri bylos medžiagos informacija įrodo, jog ginčijamos išimtinės teisės suteikimas nėra būtinas siekiamam tikslui. Ją pateiksime toliau.

159. Pirma, kaip buvo matyti, prekiaudama vaistais Apoteket naudojosi 800 jai priklausančių ir jos valdomų vaistinių bei 970 Švedijoje esančių vaistų platintojų paslaugomis. Taip pat žinoma, kad vaistinės įsteigtos tankiausiai apgyvendintose vietovėse, pavyzdžiui, miestų centruose, prekybos centruose, o vaistų platintojai vykdė veiklą mažai apgyvendintose kaimo vietovėse.

160. Taigi vaistų platintojai yra ūkio subjektai, vykdantys veiklą nepriklausomai nuo Apoteket. Tai su šia bendrove sutartis pasirašę privatūs ūkio subjektai, kurie sutinka tiekti receptinius vaistus ir prekiauti ribotu nereceptiniu vaistų asortimentu. Be to, Apoteket šiuos platintojus atrenka atsižvelgdama ne į gyventojų tankumo ar jų poreikių kriterijų, o remdamasi „komerciniais kriterijais, t. y. pagal vietoves, kuriose jie nekonkuruoja su minėtomis vaistinėmis“( ). Galiausia įrodyta, kad šie vaistų platintojai nėra specialiai apmokomi( ) ir negali klientų konsultuoti dėl vaistų vartojimo( ).

161. Tokiomis aplinkybėmis sunku pripažinti, jog ginčijamos išimtinės teisės suteikimas yra būtinas užtikrinti vaistų pardavimą visoje teritorijoje. Tai, kad norėdama užtikrinti vaistų platinimą mažai apgyvendintose vietovėse Apoteket sudarė sutartis su jau tose atitinkamose vietovėse esančiais nepriklausomais ūkio subjektais, atrinktais pagal komercinius kriterijus, įrodo, jog nėra būtina suteikti teisę prekiauti vaistais tik vienam ūkio subjektui, kad būtų užtikrintas tolygus pardavimas visoje Švedijos teritorijoje.

162. Be to, neaišku, kodėl ginčijamos išimtinės teisės suteikimas yra būtinas užtikrinti vaistų tiekimą gyventojams geriausiomis ir vienodomis sąlygomis. Tai, jog dažniausiai ir kaimo vietovėse vaistus parduoda ne vaistinės, o neapmokyti ūkio subjektai, negalintys teikti konsultacijų, įrodo, kad ginčijama priemonė nėra būtina (ar tinkama) pasiekti šį tikslą.

163. Antra, kaip žinoma, Apoteket pradėjo vykdyti savo veiklą internetu ir telefonu. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodė( ), kad nuo 2002 m. pavasario Apoteket pardavinėjo nereceptinius vaistus internetu ir tuo metu ji manė galinti taip parduoti visus vaistus, įskaitant receptinius. Taip parduodama Apoteket išsiųsdavo klientui vaistus paštu su reikalinga informacija ir vartojimo patarimais.

164. Šis faktas taip pat įrodo, jog tam, kad Apoteket galėtų atlikti savo užduotį, nebūtina išsaugoti ginčijamų teisių.

165. Iš tikrųjų neaišku, kodėl reikėjo numatyti, kad mažmeninę vaistų prekybą gali vykdyti tik vienas ūkio subjektas, siekiant užtikrinti, jog šie vaistai būtų parduodami kaimo vietovėse, jei išimtinės teisės turėtojas užtikrina šį pardavimą, parduodamas prekes nuotoliniu būdu. Manau, kad bet kuri prekybos internetu ar telefonu tinklą turinti vaistinė gali gauti pacientų užsakymus, net jeigu šie gyvena mažai apgyvendintose vietovėse, ir išsiųsti jiems vaistus su reikalinga informacija bei vartojimo patarimais.

166. Trečia, trumpa kitose valstybėse narėse esančių tvarkų apžvalga( ) bendrai rodo, jog siekiant užtikrinti vaistinių buvimą mažai apgyvendintose vietovėse, nebūtina suteikti išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą.

167. Iš tikrųjų atrodo, kad visose valstybėse narėse, įskaitant Suomijos Respubliką (valstybė narė, kurioje gyventojų tankumas mažiausias), nereikalaujama, jog valdžios institucijos dalyvautų steigiant vaistines mažai apgyvendintose vietovėse. Jų nustatomų priemonių (būtent, bendrų kriterijų, susijusių su vaistinių įsteigimu ir vaistinių skaičiaus apribojimu tankiai apgyvendintuose vietovėse apibrėžimu) paprastai pakanka norint užtikrinti tolygų vaistinių išsidėstymą visoje teritorijoje, ypač mažiausiai apgyvendintose vietovėse.

168. Bet kuriuo atveju, net jeigu valstybės narės valdžios institucijos privalėtų dalyvauti steigiant vaistines jų teritorijos dalyje, manau, kad išimtinės teisės vykdyti mažmeninę prekybą suteikimas yra neproporcinga priemonė šio tikslo atžvilgiu.

169. Iš tikrųjų galima įsivaizduoti, kad atitinkamos valstybės narės valdžios institucijos nustatytų licencijų išdavimo tvarką ir tik kartais dalyvautų steigiant vaistines tose vietovėse, kur tai būtų būtina, sudarydamos viešųjų paslaugų sutartį su privačiu ūkio subjektu. Šis ūkio subjektas privalėtų teikti valstybės kompensuojamą viešąją paslaugą ir užtikrinti vaistų pardavimą atitinkamoje vietovėje. Tokia tvarka mažiau ribotų valstybių narių tarpusavio prekybą, nes, skirtingai nei išimtinė teisė vykdyti mažmeninę prekybą, ji netrukdo kitų valstybių narių subjektams įsisteigti atitinkamos valstybės narės teritorijoje ir tiekti joje produktus pasirinktiems klientams.

170. Šiuo atveju iš bylos medžiagos matyti, kad Švedijoje tokia tvarka buvo įmanoma.

171. Iš tikrųjų per rašytinę procedūrą K. Hanner pateikė 2002 m. gegužės Verlso studijų instituto (Handelns Utredningsinstitut (HUI)) ataskaitą dėl vaistų platinimo Švedijoje( ). Šia ataskaita siekiama įrodyti, kad jei būtų panaikinta išimtinė Apoteket teisė nereceptinių vaistų atžvilgiu, šių vaistų pardavimo vietų skaičius apytiksliai padidėtų 3 300 vienetais. Taip pat K. Hanner remiasi keletu Valstybinės konkurencijos tarybos (Konkurrensverket)( ) ataskaitų, kuriose nurodoma, kad jei būtų panaikinta išimtinė Apoteket teisė nereceptinių vaistų atžvilgiu, šių vaistų kainą būtų mažesnė nei Apoteket nustatytoji. Švedijos vyriausybė šių įvairių ataskaitų nekomentavo.

172. Be to, Stockholms tingsrätt pažymėjo( ), kad iki Apoteket monopolijos sukūrimo 1969 m. mažmeninę vaistų prekybą pagal licencijas vykdė privatūs ūkio subjektai. Švedijos vyriausybė per procedūrą neteigė, jog ši tvarka neleistų užtikrinti tolygaus vaistų pardavimo visoje teritorijoje vienodomis kainomis. Taigi atrodo, kad Apoteket monopolija buvo sukurta ne dėl techninių su visuomenės aprūpinimo vaistais susijusių priežasčių.

173. Atsižvelgdamas į šiuos argumentus manau, kad Švedijos vyriausybė nepagrindė EB 86 straipsnio 2 dalies taikymo. Priešingai, iš bylos medžiagos matyti, kad išimtinės teisės vykdyti vaistų mažmeninę prekybą išsaugojimas nėra būtinas, kad Apoteket galėtų atlikti savo specialią užduotį ir kad bet kuriuo atveju šios teisės išsaugojimas yra neproporcinga priemonė siekiamo tikslo atžvilgiu.

174. Galiausia, siekdamas atsakyti į paskutinį Stockholms tingsrätt pateiktą klausimą, nurodau, kad, mano nuomone, ši išvada būtų tokia pati ir tuo atveju, jei nereceptiniai vaistai nepatektų į Apoteket taikymo sritį( ).

175. Iš tikrųjų iš to, kas išdėstyta, matyti, kad motyvai, dėl kurių negalima pripažinti Apoteket išimtinės teisės privaloma ir proporcinga, taikomi ir receptiniams, ir nereceptiniams vaistams. Dėl to, kad nereceptiniai vaistai nepatenka į Apoteket išimtinės teisės taikymo sritį, pastaroji negali būti laikoma atitinkančia Bendrijos teisės reikalavimus.

176. Tokiomis aplinkybėmis manau, kad Apoteket išimtinės teisės išsaugojimo negalima pateisinti EB 86 straipsnio 2 dalimi. Todėl siūlau Teisingumo Teismui atsakyti Stockholms tingsrättl taip, kad EB 31 straipsnis ir EB 86 straipsnio 2 dalis draudžia išsaugoti išimtinę teisę vykdyti mažmeninę vaistų prekybą, kuri buvo suteikta Apoteket.

VII – Išvada

177. Atsižvelgdamas į visus išdėstytus argumentus, siūlau Teisingumo Teismui nuspręsti, kad:

„EB 31 straipsnį ir EB 86 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti kaip draudžiančius nacionalinę priemonę, suteikiančią įmonei, pavyzdžiui, bendrovei Apoteket AB, išimtinę teisę vykdyti vaistų mažmeninę prekybą, siekiant užtikrinti tolygų vaistų pardavimą visoje atitinkamos valstybės narės teritorijoje vienodomis kainomis“.