GENERALINIO ADVOKATO

NIILO JÄÄSKINEN IŠVADA,

pateikta 2011 m. balandžio 14 d.( )

Byla C‑271/09

Europos Komisija

prieš

Lenkijos Respubliką

„Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas – EB 56 straipsnis – Laisvas kapitalo judėjimas – Pensijų fondai, priklausantys nacionalinei privalomojo draudimo sistemai ir grindžiami kaupiamuoju metodu – Nacionalinės teisės aktai, ribojantys ir padarantys sunkesnes šių fondų kapitalo investicijas užsienyje“

I – Įžanga

1. Šiuo ieškiniu Europos Komisija Teisingumo Teismo prašo konstatuoti, kad, palikdama galioti iš dalies pakeisto 1997 m. rugpjūčio 28 d. Pensijų fondų organizavimo ir veikimo įstatymo (toliau – Pensijų fondų įstatymas)( ) 143 straipsnį, 136 straipsnio 3 dalį ir 136a straipsnio 2 dalį, kuriais ribojamos pensijų fondų, priklausančių nacionalinei privalomojo draudimo sistemai ir grindžiamų kaupiamuoju metodu (vadinamieji atvirieji pensijų fondai), investicijos užsienyje, Lenkijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 56 straipsnį, vėliau tapusį SESV 63 straipsniu( ).

2. Pagal Komisijos ginčijamus teisės aktus Lenkijos atvirųjų pensijų fondų investicijos užsienyje ribojamos 5 % jų aktyvų( ).

3. Visų pirma Lenkijos Respublika ginčija EB 56 straipsnio taikytinumą. Be kita ko, ji mano, kad atitinkami pensijų fondai yra valstybės dariniai, prilygintini Lenkijos valstybei, ir jokia teisės norma, kuria ribojamos jų investicijos, nepatenka į laisvo kapitalo judėjimo taikymo sritį.

4. Be to, Lenkijos Respublika mano, kad net jei tam tikrais teisės aktais yra ribojamas laisvas kapitalo judėjimas, tai yra pateisinama.

5. Šiam ginčui išspręsti visų pirma reikia išnagrinėti, ar EB 56 straipsnis yra taikytinas nagrinėjamiems teisės aktams. Jei taip, toliau reikės išnagrinėti, ar nurodyti teisės aktais ribojamas laisvo kapitalo judėjimas, paskui – ar šis ribojimas gali būti pateisinamas atsižvelgiant į Sutarties nuostatas arba privalomus bendrojo intereso pagrindus, kurie yra pripažinti Teisingumo Teismo praktikoje.

II – Nacionalinės teisės aktai

A – Pensijų sistema

6. Lenkijos Respublikoje galiojanti pensijų sistema, grindžiama trimis ramsčiais, gali būti apibendrinta tokioje lentelėje( ):

Ramsčiai Pirmasis ramstis Privaloma sistema; grindžiama paskirstymo principu Antrasis ramstis Privaloma sistema; grindžiama kaupimo principu Trečiasis ramstis Papildoma sistema Teisės aktai 1998 m. spalio 13 d. Socialinio draudimo sistemos įstatymas( ) Pensijų fondų įstatymas 2004 m. balandžio 20 d. Individualių pensijos sąskaitų įstatymas( ) Institucijos Socialinio draudimo įstaiga (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, toliau – ZUS) Keturiolika valdančiųjų bendrovių (Powszechne Towarzystwa Emerytalne, toliau – PTE) Papildomi savanoriško taupymo mechanizmai Fondai Socialinio draudimo fondas (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, toliau – FUS) Keturiolika atvirųjų pensijų fondų (Otwarte Fundusze Emerytalne, toliau – OFE)

B – Pensijų fondų įstatymas

7. Vadovaujantis 1998 m. spalio 13 d. Socialinio draudimo sistemos įstatymo 3 straipsnio 1 dalies 2 punktu, atvirieji pensijų fondai yra apibrėžiami pagal Pensijų fondų įstatymo nuostatas.

8. Pagal Pensijų fondų įstatymo 2 straipsnį pensijų fondo tikslas – kaupti ir investuoti finansines lėšas tam, kad jos būtų išmokėtos pensinio amžiaus sulaukusiems jo dalyviams.

9. Pagal šio įstatymo 3 straipsnį atvirasis pensijų fondas yra juridinis asmuo, įsteigtas kaip fondas ir turintis aktyvų, atskirtų nuo jį įsteigusios bendrovės, kuri jį valdo ir turi išimtinę teisę jam atstovauti esant santykiams su trečiaisiais asmenimis (toliau – valdančioji bendrovė), aktyvų. Ši valdančioji bendrovė vykdo savo veiklą išimtinai kaip akcinė bendrovė (minėto įstatymo 27 straipsnis) ir atlygintinai (to paties įstatymo 29 straipsnis). Viena valdančioji bendrovė gali valdyti tik vieną atvirąjį pensijų fondą.

10. Įmokų mokėtojai turi teisę pasirinkti atvirąjį pensijų fondą, kuriam ZUS perveda trečdalį atitinkamo įmokų mokėtojo pensijos įmokų.

11. Pagal Pensijų fondų įstatymo 180 straipsnį valstybės iždas garantuoja atvirųjų pensijų fondų deficito padengimą laikantis kelių sąlygų.

12. To paties įstatymo 134–137 straipsniuose yra apibrėžtas atvirųjų pensijų fondų veiklos finansavimo būdas. Pagal šių straipsnių nuostatas jų atlyginimas gali būti atskaičiuojamas nuo įmokų prieš jas konvertuojant į fondo vienetus ir neviršijant 3,5 % ribos. Jie taip pat gali pateikti sąskaitas valdančiosios bendrovės fondo valdymo išlaidoms padengti – šių išlaidų dydis apskaičiuojamas pagal aktyvų vertę ir neviršija šio įstatymo 136 straipsnio 2a dalyje nustatytų ribų.

13. Dėl aktyvų, kurių pagrindu nustatomas minėtų išlaidų dydis, vertės nustatymo Pensijų fondų įstatymo 136 straipsnio 3 dalyje numatyta:

„Nustatant fondų valdomų grynųjų aktyvų vertę, nurodytą 2 ir 2a dalyse, nėra atsižvelgiama nei į 141 straipsnio 1 dalies 8 punkte nurodytų investicijų, nei į investicijų į akcijas, kurias išleido 143 straipsnio 1 dalyje nurodyti užsienyje buveinę turintys kolektyvinio investavimo subjektai, vertę.“

14. Pensijų fondų įstatymo 136a straipsnyje taip pat nustatyta:

„1. Išlaidos, susijusios su aktyvų saugojimu ir fondo aktyvų įgijimo arba perleidimo sandorių įgyvendinimu ir atsiskaitymais pagal juos, kurios atitinka sumas, mokėtinas tarpuskaitos namams, – jų tarpininkavimu fondas turi naudotis pagal specialias nuostatas, – ir kurios sudaro depozitaro atlyginimo dalį, yra atskaitomos iš fondo aktyvų pagal tuo metu galiojančią atitinkamų tarpuskaitos namų komisinių ir išlaidų lentelę.

2. 1 dalyje nurodytos išlaidos, atitinkančios sumas, mokėtinas užsienio tarpuskaitos namams, yra atskaitomos iš fondo aktyvų, neviršijant atitinkamų sumų, mokėtinų 1 dalyje nurodytiems nacionaliniams tarpuskaitos namams.“

15. Pensijų fondų įstatymo 139–156 straipsniuose reglamentuojama atvirųjų pensijų fondų investicinė veikla.

16. Šio įstatymo 139 straipsnyje nurodyta, kad fondai turi investuoti savo aktyvus pagal šio įstatymo nuostatas, siekdami optimizuoti tiek šių investicijų saugumą, tiek grąžą.

17. Pensijų fondų įstatymo 141 straipsnio 1 dalis suformuluota taip:

„1. Vadovaujantis 146 straipsniu, fondų aktyvai gali būti investuojami tik į šias finansines priemones:

1) obligacijas, vekselius ir kitus vertybinius popierius, išleistus valstybės iždo arba Lenkijos nacionalinio banko, taip pat į šių subjektų paskolas ir kreditus;

2) obligacijas ir kitus piniginius vertybinius popierius, garantuojamus valstybės iždo arba Lenkijos nacionalinio banko arba užtikrintus šių subjektų turtu, taip pat į indėlius, paskolas ir kreditus, garantuojamus šių subjektų arba užtikrinamus jų turtu;

3) banko indėlius ir bankų išleistus vertybinius popierius Lenkijos valiuta;

3a) banko indėlius ir bankų išleistus vertybinius popierius (Ekonominio bendradarbiavimo ir plėtros organizacijos (EBPO)) valstybės narės arba kitos valstybės, su kuria Lenkijos Respublika sudarė sutartį dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos, valiuta, tačiau toks įsigijimas leidžiamas tik siekiant padengti einamuosius fondo skolinius įsipareigojimus;

4) bendrovių akcijas, kotiruojamas reglamentuojamoje vertybinių popierių rinkoje, taip pat pirmumo teises įsigyti akcijas, teises į akcijų pasirinkimą ir obligacijas, konvertuojamas į bendrovių akcijas, kotiruojamas reglamentuojamoje vertybinių popierių rinkoje;

5) bendrovių akcijas, kotiruojamas reglamentuojamoje nebiržinėje rinkoje, arba nematerialias pagal 2005 m. liepos 29 d. Finansinių priemonių, bendrovių akcijų, kuriomis neprekiaujama reglamentuojamoje rinkoje, taip pat pirmumo teisių įsigyti akcijų, teisių į akcijų pasirinkimą ir obligacijų, konvertuojamų į bendrovių akcijas, kotiruojamas reglamentuojamoje vertybinių popierių rinkoje, arba nematerialių, bet nekotiruojamų reglamentuojamoje rinkoje, paleidimo į apyvartą įstatymą;

6) nacionalinių investicinių fondų akcijas;

7) uždarųjų investicinių fondų išleistus investicijų pažymėjimus;

8) atvirųjų investicinių fondų ir specializuotų atvirųjų investicinių fondų perleistas akcijas;

9) obligacijas ir kitus skolos vertybinius popierius, išleistus vietos ir regionų valdžios institucijų, vietos ir regionų valdžios institucijų asociacijų arba Varšuvos miesto, nematerialius pagal 5 punkte nurodyto įstatymo nuostatas;

10) finansines priemones, kitas nei obligacijos ir kiti nematerialūs vertybiniai popieriai, išleistas vietos ir regionų valdžios institucijų, vietos ir regionų valdžios institucijų asociacijų arba Varšuvos miesto;

10a) susietas obligacijas, nurodytas 1995 m. birželio 29 d. Obligacijų įstatyme (Dz. U., 2001, Nr. 120, 1300 pozicija, Dz. U., 2002, Nr. 216, 1824 pozicija ir Dz. U., 2003, Nr. 217, 2124 pozicija);

11) obligacijas, nematerialias pagal 5 punkte nurodyto įstatymo nuostatas, išleistas kitų subjektų nei vietos ir regionų valdžios institucijos, vietos ir regionų valdžios institucijų asociacijos arba Varšuvos miestas ir garantuotas pagal visą nominalią vertę pridedant galimas palūkanas;

12) finansines priemones, kitas nei nematerialios obligacijos ir kiti skolos vertybiniai popieriai, išleistas kitų subjektų nei vietos ir regionų valdžios institucijos, vietos ir regionų valdžios institucijų asociacijos arba Varšuvos miestas ir garantuotas pagal visą nominalią vertę pridedant galimas palūkanas;

13) obligacijas ir kitus skolos vertybinius popierius, išleistus valstybės bendrovių, kitus nei 11 ir 12 punktuose nurodyti vertybiniai popieriai;

13a) obligacijas ir kitus skolos vertybinius popierius, nematerialius pagal 5 punkte nurodytą įstatymą, kitus nei nurodytieji 9 ir 11 punktuose;

13b) hipotekines obligacijas;

13c) indėlių pažymėjimus, kaip jie suprantami pagal 2005 m. liepos 29 d. Finansinių priemonių, kuriomis galima prekiauti reglamentuojamoje Lenkijos rinkoje, paleidimo į apyvartą įstatymą.

<…>“

18. Toliau Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnyje apibrėžiamos kategorijos tų užsienio finansinių priemonių, į kurias atvirieji pensijų fondai gali investuoti savo aktyvus. Jis suformuluotas taip:

„1. Pagal bendrą leidimą, išduodamą už finansų institucijas atsakingo ministro įsakymu ir laikantis šiame leidime nurodytų sąlygų, atvirojo pensijų fondo aktyvai užsienyje gali būti investuojami į vertybinius popierius, išleistus bendrovių, kotiruojamų pagrindinėse EBPO valstybių narių arba kitų leidime nurodytų valstybių rinkose, taip pat į iždo vekselius arba šių valstybių centrinių bankų išleistus vertybinius popierius ir į kolektyvinio investavimo subjektų, turinčių buveinę šiose valstybėse, akcijas, jei šie subjektai siūlo savo akcijas plačiajai visuomenei ir investuotojo prašymu jas išperka.

2. Bendros investicijos, įgyvendintos:

1) atvirojo pensijų fondo, į finansines priemones, priklausančias 1 dalyje nurodytoms kategorijoms, negali viršyti 5 % fondo aktyvų vertės.

<…>“

C – 2003 m. gruodžio 23 d. ministro įsakymas

19. Pensijų fondų įstatymą papildo iš dalies pakeistas 2003 m. gruodžio 23 d. finansų ministro įsakymo dėl bendro pensijų fondų investicijų už valstybės sienų leidimo( ) (toliau – 2003 m. gruodžio 23 d. ministro įsakymas), 1 straipsnis. Be kita ko, šio įstatymo 1 straipsnio 3 punkte nurodyta, kad investuojama į užsienio aktyvus turi būti gavus investicijų kokybės vertinimą, kurį išduoda tarptautinėje kapitalo rinkoje pripažįstama specializuota reitingų agentūra, įvertinusi investicijų į atitinkamus vertybinius popierius riziką ir juos išleidusio subjekto gebėjimą suėjus terminui įvykdyti prisiimtus įsipareigojimus.

III – Ikiteisminė procedūra

20. 2007 m. spalio 23 d. Komisija išsiuntė Lenkijos Respublikai oficialų pranešimą dėl EB 56 straipsnio pažeidimo. Šiame pranešime Komisija nurodė, kad Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnio kartu su 141 straipsniu, 136 straipsnio 3 dalimi ir 136a straipsnio 2 dalimi nuostatos riboja atvirųjų pensijų fondų investicijas užsienyje ir todėl pažeidžia EB 56 straipsnyje įtvirtintą pagrindinę kapitalo judėjimo laisvę.

21. 2007 m. gruodžio 20 d. Lenkijos vyriausybė atsakė į Komisijos kaltinimus ir nurodė, kad EB 56 straipsnis atviriesiems pensijų fondams netaikytinas.

22. 2008 m. rugsėjo 23 d. Komisija išsiuntė Lenkijos Respublikai pagrįstą nuomonę; joje ji atmetė Lenkijos valdžios institucijų argumentus dėl EB 56 straipsnio netaikytinumo atvirųjų pensijų fondų investicinei veiklai ir paliko kaltinimą, susijusį su EB 56 straipsnio pažeidimu, padarytu Pensijų fondų įstatymo 143 straipsniu kartu su 141 straipsniu, 136 straipsnio 3 dalimi ir 136a straipsnio 2 dalimi ribojant investicijas.

23. 2008 m. lapkričio 24 d. atsakydama į Komisijos motyvuotą nuomonę, Lenkijos vyriausybė, siekdama pateisinti atvirųjų pensijų fondų investicijų apribojimus, rėmėsi ne tik EB 56 straipsnio netaikytinumu šių fondų investicinei veiklai, bet ir būtinybe apsaugoti bendrąjį interesą ir užtikrinti socialinio draudimo sistemos finansinį stabilumą.

24. Atsižvelgusi į Lenkijos Respublikos poziciją, 2009 m. liepos 16 d. Komisija nusprendė pareikšti šį ieškinį.

25. 2010 m. gruodžio 16 d. posėdyje Komisija ir Lenkijos Respublika pateikė žodines pastabas.

IV – Vertinimas

A – Dėl priimtinumo

26. Savo triplike Lenkijos Respublika ginčija ieškinio priimtinumą dėl dviejų priežasčių.

27. Pirma, atsižvelgdamas į Lenkijos ir Komisijos nesutarimus dėl faktinių bylos aspektų ir elementų, tariamai sudarančių Europos Sąjungos teisės pažeidimą, vertinimo, Teisingumo Teismas turėtų konstatuoti, kad ieškinys yra nepriimtinas.

28. Lenkijos Respublikos teigimu, tinkamai ir išsamiai nenustačiusi principų, taikytinų atviriesiems pensijų fondams, šių fondų pobūdžio ir jų teisinio statuso, Komisija, pirma, per ikiteisminę procedūrą tiksliai neapibrėžė ginčo dalyko ir, antra, pažeidė Teisingumo Teismo procedūros reglamento 38 straipsnio 1 dalies c punktą. Šiuo atžvilgiu valstybė narė pažymi, kad yra nesutariama dėl atvirųjų pensijų fondų priskyrimo prie skirtingų socialinio draudimo sistemos ramsčių, dėl atvirųjų pensijų fondų kapitalo viešo pobūdžio, taip pat dėl atvirųjų pensijų fondų ir valdančiųjų bendrovių atskyrimo. Konkrečiai kalbant, dėl pirmojo iš šių klausimų Lenkijos vyriausybė teigia, kad, blogai suprasdama Lenkijos socialinio draudimo sistemos veikimo principus, Komisija atskiria pirmąjį ramstį nuo antrojo pagal jiems taikomus principus ir tapatina antrąjį ir trečiąjį ramsčius, tuo pagrindu darydama klaidingą išvadą, kad atvirieji pensijų fondai laikytini ekonominę veiklą vykdančiais subjektais.

29. Primintina, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką ikiteisminės procedūros tinkamas vykdymas yra EB sutartyje numatyta pagrindinė garantija, kuria siekiama ne tik apsaugoti suinteresuotosios valstybės narės teises, tačiau taip pat užtikrinti, kad galimo teisminio proceso dalykas būtų aiškiai apibrėžtas ginčas. Iš šio tikslo išplaukia, kad oficialaus pranešimo tikslas, viena vertus, yra apibrėžti ginčą ir valstybei narei, kuri raginama pateikti savo pastabas, nurodyti argumentus, kurie būtini jos gynybai parengti, ir, kita vertus, leisti jai pašalinti pažeidimus prieš kreipiantis į Teisingumo Teismą( ). Taigi valstybė narė per visą ikiteisminę procedūrą turi galimybę paaiškinti ir pataisyti Komisijos pateiktą faktinių aplinkybių dėstymą.

30. Tačiau šia procedūra nesiekiama, kad Komisija ir valstybė narė susitartų dėl visų faktinių aplinkybių arba jų vertinimo. Komisija gali teisėtai pareikšti ieškinį, jei mano, kad tai reikalinga, ir jei buvo visiškai laikomasi procedūros nuostatų. Todėl jei valstybė narė visiškai nepritaria Komisijos vertinimui, tai netrukdo pastarajai pareikšti ieškinį dėl įsipareigojimų nevykdymo. Vis dėlto įrodymo našta visada tenka Komisijai.

31. Šioje byloje Komisijos argumentai per ikiteisminę procedūrą buvo pakankamai aiškūs, kad Lenkijos Respublika galėtų pateikti savo gynybos argumentus, kaip tai parodo ir šios proceso stadijos eiga.

32. Taigi šis prieštaravimas dėl priimtinumo turi būti atmestas kaip nepagrįstas.

33. Antra, Lenkijos Respublika savo triplike pateikia kitą prieštaravimą dėl priimtinumo, susijusį su Komisijos dublike nurodytu 2003 m. gruodžio 23 d. ministro įsakymu. Šios valstybės narės teigimu, kadangi per ikiteisminę procedūrą jis nebuvo nurodytas, tai yra naujas kaltinimas, nesusijęs su iš pradžių pateiktais kaltinimais, ir jis taip pat negali būti laikomas jų plėtojimu.

34. Pažymėtina, kad per ikiteisminę procedūrą Komisija nenurodė 2003 m. gruodžio 23 d. įsakymo, tai ji padarė tik pateikdama dubliką Teisingumo Teisme. Tačiau nurodė jį tik atsakydama į atitinkamus Lenkijos Respublikos komentarus, pateiktus atsiliepime į ieškinį. Komentuodama šį įsakymą savo dublike Komisija nepakeitė savo kaltinimų, pateiktų atitinkamai valstybei narei ieškinyje( ).

35. Tokiomis aplinkybėmis šis prieštaravimas dėl priimtinumo taip pat turi būti atmestas kaip nepagrįstas.

B – Dėl esmės

36. Komisija teigia, kad galimų investicijų užsienyje dydžio ir pobūdžio apribojimai, numatyti Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatose kartu su minėto įstatymo 141 straipsnio, 136 straipsnio 3 dalies ir šio įstatymo 136a straipsnio 2 dalies nuostatomis, reglamentuojančiomis atvirųjų pensijų fondų veiklos išlaidas, ir galintys atgrasyti šiuos fondus nuo savo aktyvų investavimo už Lenkijos teritorijos ribų, yra laisvo kapitalo judėjimo kliūtys, kaip jos suprantamos pagal EB 56 straipsnį.

37. Lenkijos Respublika mano, kad EB 56 straipsnis netaikytinas atvirųjų pensijų fondų investicinei veiklai. Iš esmės ji teigia, kad dėl atvirųjų pensijų fondų teisinio statuso ir jų su privaloma senatvės pensijų sistema susijusios veiklos Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnis, 136 straipsnio 3 dalis ir 136a straipsnis nepatenka į Sutartimi garantuojamos pagrindinės laisvės – laisvo kapitalo judėjimo taikymo sritį.

38. Taigi visų pirma būtina patikrinti, ar EB 56 straipsnis taikytinas šioje byloje.

1. Dėl EB 56 straipsnio taikymo srities

39. Visų pirma primintina, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką EB 56 straipsnio 1 dalimi uždraudžiami visi kapitalo judėjimo tarp valstybių narių apribojimai( ).

40. Kadangi Sutartyje sąvoka „kapitalo judėjimas“ nėra apibrėžta, kaip ji suprantama pagal EB 56 straipsnio 1 dalį, Teisingumo Teismas yra pripažinęs kapitalo judėjimo nomenklatūros, esančios Direktyvos 88/361/EEB( ) I priede, nurodomąją galią.

41. Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad kapitalo judėjimas, kaip jis suprantamas pagal EB 56 straipsnio 1 dalį, be kita ko, reiškia vadinamąsias portfelines investicijas, t. y. investicijas įgyjant vertybinių popierių kapitalo rinkoje, siekiant tik atlikti finansinę investiciją ir neketinant daryti įtakos įmonės valdymui bei kontrolei( ).

42. Teisingumo Teismas yra pažymėjęs, kad prasme „apribojimais“, kaip jie suprantami pagal EB 56 straipsnio 1 dalį, reikia laikyti nacionalines priemones, kurios gali sukliudyti arba apriboti atitinkamų įmonių akcijų įgijimą arba atgrasyti investuotojus iš kitų valstybių narių nuo investavimo į jų kapitalą( ).

43. Mano nuomone, atvirųjų pensijų fondų investicijos visiškai atitinka portfelinių investicijų sąvoką. Tačiau Lenkijos Respublika teigia, kad, būdami valstybiniai, pensijų fondai nepatenka į EB 56 straipsnio taikymo sritį.

44. Prieš nagrinėjant, ar atitinkami fondai yra valstybiniai, svarbu patikrinti, ar tai, kad pensijų fondai yra tokie, gali turėti lemiamą reikšmę, kalbant apie laisvą kapitalo judėjimą, nes jei taip nėra, nebus reikalo nagrinėti, ar atitinkami fondai yra „privatūs“, ar „valstybiniai“( ).

45. Europos ekonominės bendrijos steigimo sutartyje kapitalo judėjimo liberalizavimas, numatytas pradinėje EEB sutarties 67 straipsnio redakcijoje, buvo nurodytas tik kaip vėlesnėmis priemonėmis siektinas tikslas( ).

46. Kalbant apie liberalizavimo taikymo sritį, pažymėtina, kad pradinis tekstas, kuriame buvo daroma nuoroda į „valstybėse narėse gyvenančius asmenis“, galėjo palikti tam tikrų abejonių dėl šios nuostatos taikymo srities. Tačiau man atrodo aišku, kad nuo pradžių ji buvo skirta valstybėms narėms( ), – ir tai tapo akivaizdu po Mastrichto sutartimi padarytų pakeitimų panaikinus bet kokią nuorodą į asmenis, konkrečiai kalbant, išbraukus žodžius „valstybėse narėse gyvenantys asmenys“( ).

47. Taigi EB 56 straipsnis taikytinas atviriesiems pensijų fondams, net jeigu jų veikla yra „valstybinė“. Todėl tokios priemonės, kaip antai nagrinėjamos šioje byloje, neturi pažeisti Sutarties nuostatų, susijusių su laisvu kapitalo judėjimu, neatsižvelgiant į tai, ar atvirųjų pensijų fondų aktyvai yra valstybinės, ar privačios kilmės. Tokiomis aplinkybėmis net nėra būtina nustatyti, ar nagrinėjami fondai iš tikrųjų yra „valstybinės“ kilmės, kaip teigia Lenkijos Respublika. Be to, klausimas, kas turi būti laikomas atvirųjų pensijų fondų aktyvų „savininku“, taip pat neturi reikšmės( ).

2. Dėl laisvo kapitalo judėjimo apribojimo buvimo

a) Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnis

48. Pirmasis laisvo kapitalo judėjimo apribojimas, dėl kurio Komisija pareiškia kaltinimus, yra toks: Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnio 2 dalies 1 punktu ribojama investicijų už Lenkijos ribų, kurias gali įgyvendinti atvirasis pensijų fondas, vertė.

49. Konstatuotina, kad pagal šią nuostatą investicijos užsienyje negali viršyti 5 % atitinkamo fondo aktyvų vertės. Taigi ši nuostata yra kiekybinis kapitalo judėjimo apribojimas. Ji atitinka įpareigojimą investuoti 95 % atvirojo pensijų fondo aktyvų į akcijas, skolos vertybinius popierius ir indėlius Lenkijoje, taigi ja šių fondų daromoms investicijoms taikoma nacionalinė preferencijų sistema.

50. Be to, užsienio investicijų sąrašas, pateiktas Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnio 1 dalyje, neapima visų investicijų kategorijų, išvardytų to paties įstatymo 141 straipsnyje, kuriame yra nurodytos nacionalinėje teritorijoje galimos investicijos. Iš esmės minėto įstatymo 143 straipsnio 1 dalyje yra numatytos tik šios atvirųjų pensijų fondų aktyvų investicijos už Lenkijos teritorijos ribų:

– vertybiniai popieriai, išleisti bendrovių, kotiruojamų pagrindinėse EBPO valstybių narių arba kitų ministro leidime nurodytų valstybių rinkose,

– EBPO valstybės narės ar kitos ministro leidime nurodytos valstybės iždo vekseliai arba jos centrinio banko išleisti vertybiniai popieriai,

– kolektyvinio investavimo subjektų, turinčių buveinę už Lenkijos ribų, akcijos, jeigu jos yra prieinamos plačiajai visuomenei ir išperkamos investuotojo prašymu.

51. Palyginti su Pensijų fondų įstatymo 141 straipsnio 1 dalyje išvardytomis investicijų, kurios gali būti įgyvendintos Lenkijoje, kategorijomis, atvirieji pensijų fondai užsienyje negali investuoti, pavyzdžiui, į šias finansines priemones:

– paskolas ir kreditus, suteiktus kitos valstybės narės vyriausybei arba jos centriniam bankui (žr. 141 straipsnio 1 dalies 1 punktą),

– obligacijas ir kitus vertybinius popierius, be kita ko, kitų subjektų indėlius ir paskolas, garantuojamus kitos valstybės narės vyriausybės arba jos centrinio banko (žr. 141 straipsnio 1 dalies 2 punktą),

– obligacijas ir kitus skolos vertybinius popierius, kuriuos išleido kitos valstybės narės vietos arba regiono valdžios institucija (žr. 141 straipsnio 1 dalies 9–12 punktus),

– bendrovių, kotiruojamų kitoje vertybinių popierių rinkoje nei pirminė rinka, akcijas (žr. 141 straipsnio 1 dalies 5 punktą) ir konvertuojamas obligacijas (žr. 141 straipsnio 1 dalies 4 punktą),

– pirmumo teises įsigyti akcijų, teises į akcijų pasirinkimą ir obligacijas, konvertuojamas į bendrovių akcijas, kotiruojamas reglamentuojamoje vertybinių popierių rinkoje, arba nematerialias, bet nekotiruojamas reglamentuojamoje rinkoje (žr. 141 straipsnio 1 dalies 5 punktą).

52. Lenkijos Respublika pati pripažino, kad Pensijų fondų įstatymo 143 straipsniu atviriesiems pensijų fondams yra nustatoma investicijų riba.

53. Manau, kad užsienyje galimų investicijų sąrašas, mažesnis nei nacionalinėje teritorijoje galimų investicijų sąrašas, yra ne tik kapitalo judėjimo apribojimas, kaip jis suprantamas pagal EB 56 straipsnio 1 dalį, bet ir diskriminacija investicijų į užsienio vertybinius popierius, palyginti su investicijomis į nacionalinius vertybinius popierius, atžvilgiu.

b) Pensijų fondų įstatymo 136 straipsnio 3 dalis

54. Antrasis laisvo kapitalo judėjimo apribojimas, dėl kurio Komisija pareiškia kaltinimus, yra toks: pagal Pensijų fondų įstatymo 136 straipsnio 3 dalį nustatant atitinkamo fondo grynuosius aktyvus nėra atsižvelgiama į atvirojo pensijų fondo investicijų į akcijas, kurias išleido kolektyvinio investavimo subjektai (investiciniai fondai), turintys savo buveinę užsienyje ir nurodyti Pensijų fondų įstatymo 143 straipsnyje, vertę. Tačiau suma, mokėtina valdančiajai bendrovei kaip atvirojo pensijų fondo valdymo išlaidos, yra apskaičiuojama remiantis fondo grynųjų aktyvų verte, kaip numatyta Pensijų fondų įstatymo 136 straipsnio 2a dalyje. Todėl valdančioji bendrovė negali padengti išlaidų, susijusių su atvirojo pensijų fondo aktyvais, investuotais į investicinius fondus, turinčius buveinę užsienyje, kad ir kokia būtų jų kategorija.

55. Manau, kad ši nuostata yra kapitalo judėjimo apribojimas, kaip jis suprantamas pagal EB 56 straipsnį, nes ja atvirieji pensijų fondai atgrasomi nuo investicijų į užsienio investicinius fondus. Tai yra tiesioginis apribojimas.

56. Be to, ja netiesiogiai apribojamas kapitalo judėjimas ribojant galimas atvirųjų pensijų fondų investicijas į nacionalinius investicinius fondus, kurie savo ruožtu investuoja savo kapitalą užsienyje( ).

57. Taigi ši nuostata pasunkina investicijas į užsienio investicinius fondus, palyginti su atvirųjų pensijų fondų investicijomis į nacionalinius investicinius fondus, išvardytus Pensijų fondų įstatymo 141 straipsnio 1 dalies 8 punkte (pavyzdžiui, uždarieji investiciniai fondai), nes nuo pastarųjų sumos valdančioji bendrovė gali skaičiuoti valdymo išlaidas.

c) Pensijų fondų įstatymo 136a straipsnio 2 dalis

58. Trečiasis laisvo kapitalo judėjimo apribojimas, dėl kurio Komisija pareiškia kaltinimus, yra toks: Pensijų fondų įstatymo 136a straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad sandorių išlaidos, mokėtinos užsienio tarpuskaitos namams, gali būti padengiamos iš atvirojo pensijų fondo aktyvų, neviršijant atitinkamų sumų, mokėtinų nacionaliniams tarpuskaitos namams.

59. Manau, kad ši nuostata taip pat gali atgrasyti atviruosius pensijų fondus nuo investavimo užsienyje, nes jie negali šių sandorių išlaidų visiškai padengti iš savo aktyvų, kaip tai galima padaryti investicijų nacionalinėje teritorijoje atveju. Taip pat šio įstatymo 136a straipsnio 2 dalimi ne tik apribojamas kapitalo judėjimas, bet ir padaromos sunkesnės atvirųjų investicinių fondų investicijos užsienyje.

3. Dėl to, ar laisvo kapitalo judėjimo apribojimai gali būti pateisinti

60. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, laikytina, kad nagrinėjamais teisės aktais yra nustatomi kapitalo judėjimo apribojimai, kaip tai suprantama pagal EB 56 straipsnį. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką laisvą kapitalo judėjimą ribojančios nacionalinės priemonės gali būti pateisinamos EB 58 straipsnyje nurodytais pagrindais arba privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais su sąlyga, kad jos tinkamos įgyvendinti jomis siekiamą tikslą ir neviršija to, kas būtina jam pasiekti( ). Akivaizdu, kad gali būti remiamasi ir tam tikromis kitomis leidžiančiomis nukrypti Sutarties nuostatomis, kaip tai daro Lenkijos Respublika. Manau, kad šiomis aplinkybėmis reikia išnagrinėti Lenkijos Respublikos nurodytus EB 58 straipsnį, 86 straipsnio 2 dalį, 137 straipsnio 4 dalį ir 295 straipsnį, siekiant nustatyti, ar jų turinys gali pateisinti konstatuotus apribojimus.

61. Savo ruožtu, neginčydama būtinybės užtikrinti finansinių lėšų, kaupiamų atvirųjų pensijų fondų pensijų sąskaitose, saugumą, Komisija mano, kad tokie apribojimai negali būti pateisinami nei pagal EB 58 straipsnio 1 dalies b punktą arba kokią kitą minėtą nuostatą, nei remiantis privalomais bendrojo intereso pagrindais – atvirųjų pensijų fondų finansine pusiausvyra ir jų dalyvių apsauga, nes jie yra diskriminaciniai ir, kad ir kaip būtų, neproporcingi.

62. Lenkijos Respublika neginčija nagrinėjamų priemonių ribojamojo poveikio, bet vis dėlto teigia, kad jos yra pateisinamos. Taigi reikia išnagrinėti nurodytus pateisinimus.

a) Pateisinimas, grindžiamas EB 58 straipsniu

63. Lenkijos Respublika, norėdama pateisinti tai, kad atvirųjų pensijų fondų investicijoms užsienyje taikomos griežtesnės sąlygos, palyginti su jų investicijomis Lenkijoje, nurodo du argumentus, grindžiamus EB 58 straipsniu. Pirma, ji mini valiutų kursų svyravimo riziką, antra, tariamus sunkumus, su kuriais susidurtų, norėdama gauti informaciją apie užsienio kapitalo rinkas ir jų finansines priemones, ir dėl kurių atsirastų „informacijos asimetrija“.

64. Primintina, kad pagal EB 58 straipsnio 1 dalies b punktą EB 56 straipsnis nepaneigia valstybių narių teisės imtis visų reikalingų priemonių, kad būtų užkirstas kelias nacionalinių įstatymų ir kitų teisės aktų pažeidimams, ypač apmokestinimo ir finansų įstaigų riziką ribojančios priežiūros srityje, arba nustatyti duomenų apie kapitalo judėjimą deklaravimo tvarką administravimo ar statistinės informacijos tikslais, arba imtis priemonių, pateisinamų viešosios tvarkos ar visuomenės saugumo požiūriu( ).

65. Neatrodo, kad Lenkijos atviruosius pensijų fondus būtų galima laikyti finansų įstaigomis, net jei atitinkami teisės aktai gali būti laikomi susijusiais su šių fondų rizikos ribojimo priežiūra. Iš esmės visais Lenkijos Respublikos argumentais siekiama įrodyti, kad pensijų fondai yra Lenkijos Respublikos dariniai, o tai, man atrodo, aiškiai paneigia galimybę laikyti juos finansų įstaigomis. Be to, valstybė narė nesirėmė išimtimi, pateisinama viešosios tvarkos ir visuomenės saugumo pagrindais, ir, manau, negalėtų to daryti. Kitos minėtoje nuostatoje numatytos išimtys negali būti taikomos šios bylos aplinkybėms.

66. Taigi šie laisvo kapitalo judėjimo apribojimai negali būti pateisinami EB 58 straipsnio 1 dalies b punkto pagrindu.

b) Pateisinimas, grindžiamas EB 86 straipsnio 2 dalimi

67. Lenkijos Respublika teigia, kad EB 56 straipsnis neturėtų būti taikomas remiantis EB 86 straipsnio 2 dalimi, kadangi atvirieji pensijų fondai yra įmonės, kurioms patikėta teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas.

68. Pažymėtina, kad norint taikyti EB 86 straipsnio 2 dalį reikia, kad būtų įmonė, kuri veikia rinkoje siūlydama, be kita ko, prekes arba paslaugas. Šiuo tikslu tam tikri valstybės uždaviniai gali būti perduoti įmonėms( ).

69. Šioje byloje Lenkijos Respublika apibrėžė atitinkamus fondus kaip valstybės darinius, kuriais siekiama socialinio pobūdžio tikslų. Manau, tai paneigia galimybę laikyti juos įmonėmis, vykdančiomis ekonominę veiklą, o tai yra EB 86 straipsnio 2 dalies taikytinumo sąlyga.

70. Tačiau iš principo įmanoma minėtus fondus valdančias bendroves, jei imsime jas atskirai, taip pat subjektus, kuriuos sudaro valdančiosios bendrovės ir jų fondai, laikyti įmonėmis, net jei kalbama apie privalomąją pensijų sistemą, kadangi šios įmonės veikia rinkoje.

71. Tačiau valdančioji bendrovė nesiūlo paslaugų atviram klientų ratui, nes pagal Lenkijos teisės aktus reikalaujama, kad valdančioji bendrovė administruotų tik vieną atvirąjį pensijų fondą. Man atrodo, kad taip paneigiama galimybė laikyti jų veiklą paslaugų teikimu, kaip jis suprantamas pagal konkurencijos teisę, net jei įstatymų leidėjas, atrodo, jiems suteikė pelno siekiančių organizacijų statusą, siekdamas sustiprinti konkurenciją privalomojo pensijų draudimo srityje.

72. Kalbant apie atviruosius pensijų fondus, kurių naudos gavėjai yra įmokų mokėtojai, jų veikla gali būti laikoma bendros svarbos paslaugos teikimu tiek, kiek ją sudaro kapitalo valdymas, kad būtų galima perduoti lėšas ZUS, kad ši galėtų paskui išmokėti teisę turintiems asmenims pensijas, atitinkančias sukauptas įmokas. Tačiau kita atvirųjų pensijų fondų veiklos dalis, aktyvų investavimas, nesiskiria nuo kitų institucinių investuotojų, kuriems taikoma griežta rizikos ribojimo priežiūra, pavyzdžiui, gyvybės draudimo bendrovių, veiklos.

73. Galiausiai, net jei būtų remiamasi prielaida, kad valdančiosios bendrovės atskirai arba kartu su jų valdomais fondais yra įmonės, kaip jos suprantamos pagal konkurencijos teisę, Lenkijos Respublika neįrodė, kad atitinkami apribojimai yra būtini siekiant užtikrinti šių fondų tikslų įgyvendinimą. Iš esmės ji neįrodė, kad nacionalinės investicijų preferencijos yra būtinos fondų tikslui – teikti kapitalo valdymo paslaugas privalomajai pensijų sistemai – pasiekti.

74. Dėl šių priežasčių šis pateisinimas taip pat turi būti atmestas.

c) Pateisinimas, grindžiamas EB 137 straipsnio 4 dalimi

75. Lenkijos Respublika nurodo, kad, vadovaujantis EB 137 straipsnio 4 dalimi, tik ji yra kompetentinga nustatyti privalomosios socialinio draudimo sistemos principus, taigi EB 56 straipsnis jai visiškai netaikomas.

76. Su šiuo teiginiu negalima sutikti.

77. Iš esmės, nors pagal nusistovėjusią teismo praktiką, nesant Bendrijos lygmeniu suderintų teisės normų, kiekviena valstybė narė savo teisės aktuose gali nustatyti, be kita ko, pareigos dalyvauti socialinio draudimo sistemoje sąlygas ir atitinkamai – šios sistemos finansavimo būdą, naudodamosi šia kompetencija valstybės narės turi laikytis Bendrijos teisės, taip pat laisvo kapitalo judėjimo atžvilgiu( ).

78. Be to, EB 137 straipsnio 4 dalimi nubrėžiamos nuostatų, kurias Europos Sąjungos teisės aktų leidėjas turi priimti pagal šį straipsnį, ribos. Jame nėra numatytos galimybės nukrypti nuo Sutartyje numatytų pagrindinių laisvių.

79. Taigi šis pateisinimas turi būti atmestas.

d) Pateisinimas, grindžiamas EB 295 straipsniu

80. Kalbant apie EB 295 straipsnį, pagal kurį „<...> Sutartis jokiu būdu nepažeidžia valstybių narių normų, reglamentuojančių nuosavybės sistemą“, pakanka priminti, jog pagal nusistovėjusią teismų praktiką šiuo straipsniu nesiekiama, kad valstybėse narėse esančioms nuosavybės sistemoms būtų netaikomos pagrindinės Sutarties taisyklės, todėl juo negalima remtis siekiant pateisinti Sutartimi numatytų laisvių kliūtis( ). Teisingumo Teismas jau taikė šį principą esant golden shares, kurias valstybės narės pasilieka privatizuotose įmonėse, sistemai.

81. Vis dėlto įstatymų leidėjo nustatyti apribojimai, susiję su atvirųjų pensijų fondų portfelinių investicijų dalyku, man neatrodo laikytini atitinkamos valstybės narės nuosavybės sistemos dalimi.

82. Dėl šių priežasčių šis pateisinimas taip pat turi būti atmestas.

e) Pateisinimas, grindžiamas privalomais bendrojo intereso pagrindais

83. Lenkijos Respublika kaip pagrindiniu argumentu remiasi tuo, kad atvirieji pensijų fondai savo pobūdžiu ir kilme yra valstybiniai. Neatmetu galimybės apribojimus, taikomus šių fondų investicijoms, pateisinti privalomais bendrojo intereso pagrindais, susijusiais su šių fondų uždaviniais ir tikslais socialinio draudimo sistemoje( ). Akivaizdu, kad dėl šių priežasčių atvirojo pensijų fondo investicijos turi atitikti likvidumo ir saugumo reikalavimus tam, kad pensijų sistema galėtų mokėti pensininkams priklausančias išmokas.

84. Visų pirma pažymėtina, kad bet koks protingas institucinis investuotojas apibrėžia savo investicinę politiką atsižvelgdamas į priimtinus riziką ir kintamumą, taip pat į norimą investicijų grąžą. Būtinas šios politikos apibrėžimo elementas – suskirstyti investicijas į skirtingas kategorijas pagal investicijų dalyką ir jas diversifikuoti į skirtingas geografines rinkas.

85. Kalbant apie viešuosius investuotojus, kaip antai valstybės, centriniai bankai, kiti viešosios teisės subjektai, taip pat įstaigos ir subjektai, priklausantys socialinio draudimo sistemai, man atrodo normalu, kad investicinės politikos pagrindinės nuostatos būtų apibrėžtos įstatymuose ir kituose teisės aktuose, kaip tai daroma įstaigų, kurioms taikoma rizikos ribojimo priežiūra, atveju( ).

86. Be to, kalbant apie viešosios teisės subjektus, man taip pat atrodo pateisinama, kad teisės aktai reglamentuojantys jų investicinę politiką, gali nustatyti didesnius rizikos ribojimo reikalavimus nei tie, kuriuos privatūs investuotojai taiko savo investicinei politikai, jei tai yra būtina tam, kad jie galėtų vykdyti savo ypatingus uždavinius, susijusius, pavyzdžiui, su finansų, pinigų arba socialine politika. Šių rūšių apribojimais gali būti nustatyti reikalavimai likvidumo arba investicijų saugumo srityje arba apribojimai prisiimti tam tikrų kategorijų riziką.

87. Tačiau šioje byloje apribojimai, kuriuos teisės aktų leidėjas nustatė atviriesiems pensijų fondams, man neatrodo nei nuoseklūs, nei proporcingi. Pavyzdžiui, pažymėtina, kad pagal teisės aktus leidžiama rizika, susijusi su tam tikrų rūšių investicijomis, kai kalbama apie investicijas Lenkijoje, bet ji neleidžiama, kalbant apie panašias investicijas kitose valstybėse narėse( ).

88. Rizikos valdymo požiūriu šiais apribojimais atvirieji pensijų fondai yra įpareigojami beveik visas savo investicijas sutelkti Lenkijos kapitalo rinkoje. Iš tikrųjų pagal Europos Sąjungos teisę viešieji valstybių narių investuotojai nėra įpareigojami diversifikuoti savo investicijų, tačiau nacionalinės teisės aktai, kuriais investicijų rizikos lygis akivaizdžiai yra didinamas, o ne mažinamas, negali būti laikomi pateisinimu, susijusiu su šių fondų rizikos ribojimo priežiūra.

89. Dėl šių priežasčių darau išvadą, kad aptariami apribojimai taip pat negali būti pateisinami privalomais bendrojo intereso pagrindais, susijusiais su specialiais atvirųjų pensijų fondų uždaviniais ir tikslais.

V – Išvada

90. Atsižvelgdamas į išdėstytus argumentus, Teisingumo Teismui siūlau:

– pripažinti, kad palikdama galioti 1997 m. rugpjūčio 28 d. Pensijų fondų organizavimo ir veikimo įstatymo (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych) 143 straipsnį, 136 straipsnio 3 dalį ir 136a straipsnio 2 dalį, kurie riboja Lenkijos atvirųjų pensijų fondų investicijas užsienyje, Lenkijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 56 straipsnį, ir

– priteisti iš Lenkijos Respublikos bylinėjimosi išlaidas.