GENERALINĖS ADVOKATĖS JULIANE KOKOTT

IŠVADA,

pateikta 2007 m. vasario 8 d.1( )

Byla C‑321/05

Hans Markus Kofoed

prieš

Skatteministeriet

(Østre Landsret (Danija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Direktyva 90/434/EEB – Bendra mokesčių sistema, taikoma įvairių valstybių narių įmonių jungimui, skaidymui, turto perleidimui ir keitimuisi akcijomis – Keitimasis akcijomis – Pelno išmokėjimo, glaudžiai susijusio su keitimusi akcijomis, laikymas apmokėjimu grynaisiais pinigais – Mokesčių vengimas kaip pagrindinis tikslas“

I – Įvadas

1. Šioje byloje iškyla įdomus mokesčių teisės klausimas, susijęs su įmonių restruktūrizavimu( ).

2. Teisingumo Teismui pateiktas klausimas dėl Bendrijos teisės reikalavimų dėl išmokėto pelno, kuris savo ruožtu glaudžiai susijęs su ką tik prieš tai atliktu keitimusibendrovės akcijomis tarptautiniu mastu, apmokestinimo. Ar atsakinga mokesčių administravimo institucija tokį pelno išmokėjimą gali laikyti atlygio dalimi ir atitinkamai įgyjančiosios bendrovės apmokėjimu grynaisiaispinigais už į jos turtą įneštas bendrovės akcijas, dėl ko suinteresuotiems apmokestinamiesiems asmenims kyla nepalankios su jų apmokestinimu susijusios pasekmės?

3. Šios bylos pagrindą sudaro operacija, per kurią du Danijos apmokestinamieji asmenys jiems priklausančias vienos Danijos kapitalo bendrovės akcijas įnešė į Airijos kapitalo bendrovę ir už jas įsigijo šios Airijos bendrovės akcijų. Po keleto dienų Airijos bendrovė, kaip ir iš anksto planavo, išmokėjo pelną abiem Danijos apmokestinamiesiems asmenims.

4. Ir bendrovės akcijų mainai, ir sprendimas išmokėti pelną buvo priimtas prieš pat įsigaliojant naujai Danijos ir Airijos dvigubo apmokestinimo išvengimo sutarčiai, kuria turėjo būti įvestos mažiau palankios dividendų apmokestinimo nuostatos nei remiantis anksčiau Danijos apmokestinamiesiems asmenims taikyta sutartimi.

II – Teisinis pagrindas

A – Bendrijos teisė

5. Bendrijos teisinį pagrindą šioje byloje sudaro 1990 m. liepos 23 d. Tarybos direktyva 90/434/EEB dėl bendros mokesčių sistemos, taikomos įvairių valstybių narių įmonių jungimui, skaidymui, turto perleidimui ir keitimuisi akcijomis( ).

6. Direktyvos 90/434 I dalies „Bendrosios nuostatos“ 2 straipsnyje pateikiamos sąvokos, keletas kurių apibrėžiamos taip:

„Šioje direktyvoje:

<…>

d) „keitimasis akcijomis“ – tai operacija, kuria įmonė įsigyja kitos įmonės kapitalo dalį, kuri suteikia jai daugumą balsų toje kitoje įmonėje, mainais už tos kitos įmonės akcininkams (už šių akcininkų vertybinius popierius) išleistus pirmos įmonės kapitalui atstovaujančius vertybinius popierius, ir, jeigu taikoma, apmokėjimą grynaisiais pinigais, kurio suma neviršija 10 % tų mainais išleistų vertybinių popierių nominalios vertės arba, jeigu nominalios vertės nėra, – jų buhalterinės vertės;

<…>

g) „įgytoji įmonė“ – tai įmonė, kurioje kita įmonė pradeda valdyti kapitalą vertybinių popierių keitimosi būdu;

h) „įgyjančioji įmonė“ – tai įmonė, kuri pradeda valdyti kitos įmonės kapitalą vertybinių popierių keitimosi būdu;

<…>“ (Pataisytas vertimas)

7. Direktyvos 90/434 II dalyje 8 straipsnis, be kita ko, numato:

„1. Jungimosi, skaidymo arba keitimosi akcijomis metu gaunančiosios arba įgyjančiosios įmonės kapitalui atstovaujančių vertybinių popierių paskirstymas perleidžiančiosios arba įgytosios įmonės akcininkui mainais už pastarosios įmonės kapitalui atstovaujančius vertybinius popierius savaime nesukelia tokio akcininko pajamų, pelno arba turto vertės padidėjimo pajamų apmokestinimo.

<…>

4. 1, 2 ir 3 dalys netrukdo valstybei narei apmokestinant akcininkus atsižvelgti į bet kokius mokėjimus grynaisiais pinigais, susijusius su jungimusi, skaidymu arba keitimusi akcijomis.“ (Pataisytas vertimas)

8. Direktyvos 90/434 V dalyje „Baigiamosios nuostatos“, be kita ko, yra tokia 11 straipsnio nuostata:

„1. Valstybė narė gali atsisakyti taikyti arba gali neleisti pasinaudoti visomis arba dalimi II, III ir IV dalių nuostatų, jeigu išaiškėja, kad:

a) jungimosi, skaidymo, turto perleidimo arba keitimosi akcijomis pagrindinis arba vienas iš pagrindinių tikslų yra mokesčių vengimas arba mokesčių slėpimas; tai, kad viena iš 1 straipsnyje nurodytų operacijų vykdoma ne dėl tinkamų komercinių priežasčių, pvz., operacijoje dalyvaujančių įmonių veiklos restruktūrizavimo arba racionalizavimo, gali leisti manyti, kad operacijos pagrindinis arba vienas iš pagrindinių tikslų yra mokesčių vengimas arba mokesčių slėpimas;

<…>“

9. Direktyva 2005/19( ) buvo pakeistas Direktyvos 90/434 pavadinimas ir įvairios nuostatos. Tačiau šie pakeitimai įsigaliojo tik 2005 m. kovo 24 d.( ), ir valstybės narės juos turėjo įgyvendinti iki 2006 m. sausio 1 d. arba 2007 m. sausio 1 d.( ), todėl jie šiai bylai nėra reikšmingi.

B – Nacionalinė teisė

1. Keitimosi akcijomis apmokestinimas

10. Keitimosi akcijomis apmokestinimui šioje byloje svarbiu laikotarpiu pagal Danijos teisę buvo taikomos Pelno iš akcijų apmokestinimo įstatymo ir Įmonių susijungimo mokesčio įstatymo( ) nuostatos.

11. Direktyvą 90/434 perkeliant į nacionalinę teisę, Pelno iš akcijų apmokestinimo įstatymo( ) 13 straipsnio pirmosios dvi dalys( ) buvo suformuluotos taip:

„1. Keitimosi akcijomis atveju įgytosios bendrovės akcininkas gali būti apmokestinamas pagal Įmonių susijungimo mokesčio įstatymo 9 ir 11 straipsnius, jei tiek įgyjančiąją, tiek įgytąją įmonę apima sąvoka „valstybės narės įmonė“ Direktyvos 90/434/EEB 3 straipsnio prasme. Keitimosi akcijomis momentas tokiu atveju laikomas įmonių susijungimo momentu. To sąlyga – keitimasis akcijomis turi įvykti praėjus ne daugiau nei šešiems mėnesiams nuo pirmosios pasikeitimo dienos.

2. Keitimasis akcijomis 1 dalies prasme yra operacija, kuria įmonė įsigyja kitos įmonės kapitalo dalį, kuri suteikia jai daugumą balsų toje įmonėje, mainais už tos kitos įmonės akcininkams išleistus pirmos įmonės kapitalui atstovaujančius vertybinius popierius, ir, jeigu taikoma, apmokėjimą grynaisiais pinigais, kurio suma neviršija 10 % tų mainais išleistų vertybinių popierių nominalios vertės arba, jeigu nominalios vertės nėra, – jų buhalterinės vertės“.

12. Iš įstatymo parengiamųjų dokumentų matyti, kad keitimosi akcijomis sąvoka Pelno iš akcijų apmokestinimo 13 straipsnio prasme turėtų sutapti su Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkte įtvirtinta sąvoka( ).

13. Danijos Įmonių susijungimo mokesčio įstatymo 9 ir 11 straipsniai( ), kuriais remiasi Pelno iš akcijų apmokestinimo įstatymo 13 straipsnio 1 dalis, be kita ko, numato:

„9 straipsnis

1. Perleidžiančios įmonės akcijos laikomos akcininko parduotomis trečiajam asmeniui, jei už jas atlyginama kitaip nei gaunančiosios įmonės akcijomis. Pardavimas laikomas įvykusiu pagal 5 straipsnyje nurodytu susijungimo momentu galiojusį kursą.

<…>

11 straipsnis

1. Nustatant bendrąsias arba specialiąsias apmokestinamąsias pajamas, perimančiosios įmonės akcijos, kurias akcininkai perima kaip atlygį už perleidžiančiosios įmonės akcijas, laikomos įgytomis tuo pačiu momentu ir už tą pačią kainą kaip ir iškeistos akcijos. <…>“

14. Remiantis visų proceso dalyvių pateikta informacija, iš pradžių į Danijos teisę nebuvo inkorporuota specifinė nuostata, skirta perkelti į nacionalinę teisę Direktyvos 90/434 11 straipsnį keitimosi akcijomis klausimu. Atitinkamas įstatymas, kuris įvedė reikalavimą gauti Ligningsråd leidimą, buvo inicijuotas tik 1994 m. pabaigoje ir priimtas 1995 metais.( )

2. Dividendų apmokestinimas

a) Danijos nacionalinė teisė

15. Danijoje dividendai, išmokami Danijoje gyvenantiems fiziniams asmenims, apmokestinami pagal Mokesčių apskaičiavimo įstatymo( ) 16a straipsnio 1 dalį ir Pajamų mokesčio įstatymo( ) 4a straipsnį. Šios nuostatos galioja ir galimiems keičiantis akcijomis vykdomiems apmokėjimams grynaisiais pinigais( ).

16. Mokesčių apskaičiavimo įstatymo 16a straipsnio 1 dalyje numatyta:

„Nustatant bendrąsias apmokestinamąsias pajamas, atsižvelgiama į pelną, gautą iš akcijų, įmonių dalių ir panašių vertybinių popierių. Pelnui priskiriamos visos sumos, kurias įmonė išmokėjo savo akcininkams arba dalininkams, išskyrus nemokamas akcijas ar dalis ir pajamas iš likvidavimo, išmokėtas tais kalendoriniais metais, kuriais įmonė buvo galutinai likviduota.“

17. Atskirose Pajamų mokesčio įstatymo 4a straipsnio dalyse numatyta:

„1. Pajamos iš pelno – tai bendra suma, kurią sudaro

1) dividendai iš akcijų pagal Mokesčių apskaičiavimo įstatymo 16a straipsnį, kuriuos išmokėjo apmokestinamosios įmonės <…> prasme;

<…>

2. Pajamos iš pelno neįskaitomos į apmokestinamąsias pajamas.“

18. Papildomai reikėtų atkreipti dėmesį į Pajamų mokesčio įstatymo 8a straipsnį, kuris, be kita ko, nustato:

„1. Galutinis pajamų iš dividendų, neviršijančių 26 400 DKR bazinės sumos, mokestis sudaro 30 %. Pagal Mokesčio prie šaltinio įstatymo 65 straipsnį išskaičiuotas dividendų mokestis už bazinės sumos neviršijančias pajamas iš dividendų yra galutinis mokesčio sumokėjimas, o pagal Mokesčio prie šaltinio įstatymo 67 straipsnį dividendų mokestis nėra įskaitomas į galutinį mokėtiną mokestį.

2. Pajamų iš dividendų, viršijančių 26 400 DKR bazinę sumą, mokestis sudaro 45 %. Pajamų iš dividendų, viršijančių bazinę sumą, mokestis įskaitomas į galutinį mokėtiną mokestį, o nuo šios dividendų dalies pagal Mokesčio prie šaltinio įstatymo 65 straipsnį išskaičiuotas dividendų mokestis pagal Mokesčio prie šaltinio įstatymo 65 straipsnį įskaitomas į galutinį mokėtiną mokestį.

<…>“

b) Danijos ir Airijos dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartis

19. Pagrindinės bylos aplinkybėms taikoma Danijos Karalystės ir Airijos Respublikos dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartis( ) Danijoje buvo ratifikuota 1964 m. balandžio 15 dieną.

20. Remiantis šios Dvigubo apmokestinimo išvengimo sutarties 6 straipsnio 1 dalies a punktu, Airija turėjo teisę apmokestinti Danijoje įsikūrusiam asmeniui Airijos įmonės išmokėtus dividendus; tačiau tokiu atveju buvo draudžiama reikalauti mokesčio priemokos.

21. Dvigubo apmokestinimo sutarties 23 straipsnio 2 dalis numatė:

„Tais atvejais, kai asmuo, kuris apmokestinimo Danijoje tikslais laikomas ten gyvenančiu arba įsikūrusiu (neatsižvelgiant į tai, ar jis apmokestinimo Airijoje tikslais taip pat laikomas ten gyvenančiu arba įsikūrusiu), Airijoje gauna pajamas arba joje turi turto ir kai tos pajamos arba turtas pagal šią Sutartį gali būti apmokestinami Airijoje, Danija leidžia nuo Danijos pajamų arba turto mokesčio išskaičiuoti sumą, atitinkančią pajamų ir turto mokestį, kuris atitinkamai mokėtinas už Airijoje gautas pajamas arba ten esantį turtą.“

22. Kaip nurodo Østre Landsret (toliau taip pat – prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas), Danijos teismai savo nusistovėjusioje praktikoje minėtas nuostatas aiškina taip, kad Danijoje įsikūrusiam asmeniui Airijos įmonės išmokėtiems dividendams dėl atleidimo nuo mokesčio principo (naujojo metodo) buvo taikomos palankesnės sąlygos.

23. 1992–1993 metais buvo suderėta nauja Danijos ir Airijos dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartis, numatanti, kad nuo šiol Danijoje įsikūrusiam asmeniui Airijos įmonės išmokėti dividendai gali būti apmokestinami ir Danijoje, ir Airijoje ir kad Danija užskaito Airijoje sumokėtą mokestį. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad naujoji Dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartis tiek, kiek ji susijusi su dividendais, Danijai įsigaliojo 1993 m. lapkričio 7 dieną.

III – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla

24. Hans Markus Kofoed iš pradžių turėjo 50 % Danijos uždarosios akcinės bendrovės Cosmopolit Holding ApS akcijų. Likę 50 % bendrovės kapitalo priklausė Niels Toft.

25. 1993 m. spalio 26 d. jie įsigijo po vieną pagal Airijos teisę įsteigtos, ekonominės veiklos nevykdančios bendrovės („shell company“) Dooralong Ltd., kurios įmokėtą kapitalą iš viso sudarė 2 IEP (Airijos svaras), 1 IEP vertės akciją.

26. 1993 m. spalio 29 d. įvyko keitimasis akcijomis, kurio metu H. M. Kofoed ir N. Toft savo bendrovės Cosmopolit Holding ApS akcijas, kurių nominali vertė sudarė 120 000 DKK, iškeitė į neseniai išleistas bendrovės Dooralong Ltd. akcijas, kurių nominali vertė sudarė 10 500 IEP. Po šių mainų H. M. Kofoed ir N. Toft įsigijo po 10 501 IEP nominalios vertės arba po 50 % bendrovės Dooralong Ltd. akcijų, o Dooralong Ltd. savo ruožtu nuo šiol valdė visą bendrovės Cosmopolit Holding ApS kapitalą. Taigi nuo to momento H. M. Kofoed ir N. Toft bendrovę Cosmopolit Holding ApS kontroliavo nebe tiesiogiai, o per bendrovę Dooralong Ltd.

27. Metiniame Dooralong Ltd. akcininkų susirinkime, įvykusiame 1993 m. lapkričio 3 d., buvo pateikta ir patvirtinta metinė atskaitomybė 1993 m. lapkričio 2 dienai. Šioje metinėje atskaitomybėje buvo nurodytas bendras 2 742 616 IEP dydžio (apie 26 milijonai DKK) pelnas, gautas iš naujai įsigytos dukterinės įmonės Cosmopolit Holding ApS veiklos, kuri savo metinę atskaitomybę buvo pateikusi 1993 m. spalio 31 dieną. Bendrovės Dooralong Ltd. aktyvus sudarė visas Cosmopolit Holding ApS, kuri – remiantis jos pačios metine atskaitomybe 1993 m. spalio 31 dienai – išmokėjus jos pelną bendrovei Dooralong Ltd. dar disponavo nuosavu 1 709 806,00 DKK dydžio nuosavu kapitalu (prieš tai jis sudarė apie 28 milijonus DKK), įstatinis kapitalas.

28. 1993 m. lapkričio 3 d. metiniame Dooralong Ltd. akcininkų susirinkime taip pat buvo nutarta išmokėti 2 742 116 IEP dydžio pelną( ). Iš jų 50 %, t. y. 1 371 058 IEP, teko H. M. Kofoed.

29. Vadovaujantis pagrindinėje byloje nustatytais faktais, kuriais remiasi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, šioms operacijoms nebuvo jokio komercinio pagrindo; veikiau buvo siekiama sutaupyti mokesčių. Akcijų keitimosi momentu H. M. Kofoed ir N. Toft turėjo tik neapibrėžtų planų užsiimti komercine veikla per bendrovę Dooralong Ltd.

30. Nors iš anksto nebuvo privalomai susitarta, kad Dooralong Ltd. išmokės pelną, tačiau bendrus H. M. Kofoed ir N. Toft ketinimus nuo pat pradžių atitiko noras per pirmąjį akcininkų susirinkimą pasikeitus akcijomis išmokėti didžiąją Dooralong Ltd. pelno dalį. Suinteresuoti asmenys veikė žinodami apie tuo metu galiojusią dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartį ir tai, kad ji turėtų būti pakeista.

31. Savo Danijoje pateiktoje mokesčių deklaracijoje už 1993 metus H. M. Kofoed rėmėsi tuo metu galiojusia dvigubo apmokestinimo išvengimo sutartimi, pagal kurią bendrovės Dooralong Ltd. jam išmokėtas pelnas Danijoje nebuvo apmokestinamas. Pagal tuo metu Danijoje galiojusį reglamentavimą neapmokestinamas buvo ir jo turimų bendrovės Cosmopolit Holding ApS akcijų iškeitimas į bendrovės Dooralong Ltd. akcijas.

32. Tačiau Danijos mokesčių tarnybos H. M. Kofoed turėtų bendrovės Cosmopolit Holding ApS akcijų iškeitimą į bendrovės Dooralong Ltd. akcijas ir po to atliktą pelno išmokėjimą laikė vienos operacijos dalimi. Jų nuomone, pelno išmokėjimas faktiškai yra dalis atlygio už pardavimą ir todėl laikomas apmokėjimu grynaisiais pinigais keičiantis akcijomis. Kadangi apmokėjimas grynaisiais pinigais sudarė daugiau nei 10 % nominalios perduotų akcijų vertės, nuostata dėl keitimosi akcijomis atleidimo nuo mokesčio jam netaikoma.

33. Šios skirtingos nuomonės apie išmokėto pelno ir keitimosi akcijomis apmokestinimo vertinimą yra pagrindinė bylos, kurią dabar nagrinėja Østre Landsret, priežastis.

IV – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme

34. 2004 m. rugpjūčio 3 d. Nutartimi, kurią Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2005 m. rugpjūčio 23 d., Østre Landsret nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:

Ar Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punktas aiškintinas taip, kad sandoris nelaikomas keitimusi akcijomis Įmonių susijungimo apmokestinimo direktyvos prasme, jei keitimosi akcijomis dalyviai, sudarydami susitarimą dėl šio keitimosi, teisiškai neįsipareigodami kartu parodo savo bendrą ketinimą pirmojo po keitimosi akcijomis įvykusio įgyjančiosios įmonės akcininkų susirinkimo metu pritarti pelno, kuris viršija 10 % nominalios keitimosi akcijomis metu perduotų vertybinių popierių vertės, išmokėjimui ir jei šis pelnas faktiškai išmokamas?

35. Proceso Teisingumo Teisme metu, be H. M. Kofoed, rašytinius ir žodinius paaiškinimus pateikė Danijos vyriausybė, Jungtinės Karalystės vyriausybė ir Europos Bendrijų Komisija.

V – Vertinimas

A – Įžanginės pastabos

36. Direktyva 90/434 siekiama pašalinti visas mokestines įmonių restruktūrizavimo tarptautiniu mastu kliūtis tam tikroms operacijoms, pavyzdžiui, įmonių jungimuisi arba keitimuisi akcijomis, sukuriant Bendrijoje bendras mokesčių taisykles( ). Šiame teisės akte įtvirtinamos mokesčių lengvatos. Visų pirma Direktyvos 90/434 8 straipsnio 1 dalis numato, kad įgyjančiosios įmonės kapitalui atstovaujančių vertybinių popierių paskirstymas keitimosi akcijomis metu savaime nesukelia tokio akcininko pajamų, pelno arba turto vertės padidėjimo pajamų apmokestinimo. Tokiu būdu turi būti užtikrinamas mokestinis įmonės retstruktūrizavimo neutralumas ir užkertamas kelias tam, kad paslėpti rezervai arba bet koks kitas įmonės akcijų vertės padidėjimas būtų apmokestinami prieš faktinį jų realizavimą.

37. Tačiau iš Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkto išplaukia, kad tam tikra operacija gali būti laikoma keitimusi akcijomis šios direktyvos prasme tik tada, kai galimas įgyjančiosios įmonės atliktas apmokėjimas grynaisiais pinigais neviršija 10 % mainais jos suteiktų vertybinių popierių nominalios vertės arba, jeigu nominalios vertės nėra, – 10 % jų buhalterinės vertės. Taip siekiama užkirsti kelią tam, kad įmonės restruktūrizavimo metu aktyviau naudojantis galiojančiomis mokesčių lengvatomis būtų didinama kapitalo vertė taip, tarsi įgytosios įmonės akcijos būtų parduotos rinkoje. Pelnas, kuris pardavus akcijas rinkoje būtų apmokestinamas, negali išvengti apmokestinimo vien todėl, kad jis buvo gautas restruktūrizuojant įmonę. Tačiau nustačius 10 % ribą, įmonės restruktūrizavimo dalyviams paliekama tam tikra veiksmų laisvė apmokėti grynaisiais pinigais, o to gali prireikti siekiant išlyginti kapitalo vertę akcijų keitimosi metu.

38. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimas galiausia susijęs su apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoka, įtvirtinta Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkte. Teismas iš esmės norėtų sužinoti, ar apmokėjimu grynaisiais pinigais šios direktyvos prasme taip pat gali būti laikomas įgyjančiosios įmonės pelno išmokėjimas, įvykęs praėjus labai trumpam laikui po įgytosios įmonės akcijų įsigijimo, dėl kurio nors ir nebuvo privalomai susitarta, tačiau kurio nuo pat pradžių buvo siekiama.

39. Nagrinėjamoje byloje nuo šio klausimo iš esmės priklauso, ar 1993 m. spalio 29 d. atlikta operacija, kuria H. M. Kofoed ir N. Toft bendrovei Dooralong Ltd. kaip įgyjančiajai įmonei perleido savo bendrovės Cosmopolit Holding ApS (įgytosios bendrovės) akcijas ir tuo tikslu patys įsigijo Dooralong Ltd. akcijas, vis dar gali būti laikoma keitimusi akcijomis Direktyvos 90/434 prasme, kurio atveju suinteresuoti asmenys gali pasinaudoti šioje direktyvoje numatytu atleidimu nuo mokesčio.

40. Jei bendrovės Dooralong Ltd. pelno išmokėjimas – bendrai vertinant įvykius nuo 1993 m. spalio 29 d. iki 1993 m. lapkričio 3 d. – dar būtų laikomas apmokėjimu grynaisiais pinigais Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkto prasme, tai dėl jame numatytos 10 % ribos viršijimo nebūtų keitimosi akcijomis šios nuostatos prasme, ir todėl šiuo atveju nuo pat pradžių taip pat nebūtų taikomas iš Direktyvos 90/434 8 straipsnio 1 dalies išplaukiantis draudimas apmokestinti pajamas, pelną arba turto vertės padidėjimo pajamas, nes 1993 m. lapkričio 3 d. išmokėto pelno dydis sudarė daugiau nei 10 % Dooralong Ltd. akcijų, kurios H. M. Kofoed ir N. Toft buvo suteiktos 1993 m. spalio 29 d., nominalios vertės.

41. Vis dėlto praktinis nagrinėjamos bylos poveikis neapsiriboja vien apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvokos išaiškinimu. Už šios aiškinimo problemos galiausia slypi klausimas, kokia forma taikoma Bendrijos teisė suteikia nacionalinėms institucijoms galimybę reaguoti į, pavyzdžiui, tyčinį mokesčių vengimą restruktūrizuojant kapitalo bendroves.

42. Siekiant tokiu kaip nagrinėjamas atveju tinkamai reaguoti į galimą mokesčių vengimą, pagal Direktyvą 90/434 iš esmės įmanomos dvi galimybės, kurios bus aptariamos toliau. Pirma, galima palyginti plačiai aiškinti apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoką Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkto prasme( ), antra, galima pasiremti šios direktyvos 11 straipsnio 1 dalies a punkte numatyta galimybe konkrečiu atveju visiškai arba iš dalies atsisakyti taikomų mokesčių lengvatų arba neleisti jomis pasinaudoti( ). Tai, kad Danijos institucijos teikia pirmenybę pirmajam variantui, atrodo ne paskučiausiai susiję su tuo, kad šiai bylai reikšmingu metu Danijos teisėje nebuvo specialios nuostatos, įgyvendinančios Direktyvos 90/434 11 straipsnį.

B – Apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoka

43. Proceso Teisingumo Teisme dalyviai nesutaria dėl to, ar apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoka Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkto prasme gali apimti ir įgyjančiosios bendrovės pelno išmokėjimą, koks buvo atliktas šioje byloje. Danijos vyriausybė ir Jungtinės Karalystės vyriausybė tam pritaria, o H. M. Kofoed ir Komisija laikosi priešingos nuomonės.

44. Bendrijos teisės aktų leidėjas tiksliau neapibrėžia apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvokos. Todėl jos prasmę ir apimtį reikia nustatyti atsižvelgiant į reguliavimo kontekstą ir į Direktyva 90/434 siekiamus tikslus( ).

45. Kalbant apie reguliavimo kontekstą, pirmiausia reikia turėti omenyje tai, kad apmokėjimas grynaisiais pinigais ir daugumą balsų įgytoje įmonėje suteikiančių akcijų įsigijimas( ) pagal Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punktą yra tos pačios operacijos dalys. Nors apmokėjimas grynaisiais pinigais ir akcijų daugumos įsigijimas nebūtinai turi būti to paties teisinio sandorio dalykas( ), tačiau jų tarpusavio sąsaja yra labai glaudi: apmokėjimas grynaisiais pinigais yra sudėtinė atlygio, kurį įgyjančioji įmonė sumoka mainais už įgytosios įmonės akcijų daugumos gavimą, dalis ( ).

46. Taigi apmokėjimu grynaisiais pinigais gali būti laikomas ne bet koks piniginis mokėjimas, kurį įgyjančioji įmonė įvykdo įgytosios įmonės akcininkų naudai, net jei jis nuo pat pradžių buvo planuotas suinteresuotų asmenų ir įvyko netrukus po to, kai buvo įsigyta akcijų dauguma. Lemiamos reikšmės veikiau turi tai, ar tokiam piniginiam mokėjimui būdingas atlygio už akcijų daugumos įsigijimą požymis ir todėl dėl jo buvo privalomai sutarta greta tikrojo, įgyjančiosios įmonės akcijomis išreikšto atlygio. Tuo tikslu reikia visapusiškai objektyviai įvertinti visas konkretaus atvejo aplinkybes( ).

47. Todėl ir vėlesnio pelno išmokėjimo, kaip nagrinėjamas šioje byloje, atveju reikia patikrinti, ar yra konkrečių faktų, leidžiančių tokį apmokėjimą dar laikyti privalomai sutarto atlygio už akcijų daugumos įsigijimą dalimi. Tokie faktai visų pirma gali išplaukti iš rašytinių suinteresuotų asmenų susitarimų bei iš kitų konkretaus atvejo aplinkybių. Tačiau jei negalima pakankamai užtikrintai įrodyti – kaip, atrodo, mano šioje byloje prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, – kad vėliau įvykęs piniginis apmokėjimas yra privalomai sutarto atlygio dalis, reikia daryti prielaidą, kad pačių suinteresuotų asmenų kvalifikavimas yra teisingas; tuomet piniginis apmokėjimas, kaip nagrinėjamas šioje byloje, turi būti laikomas pelno išmokėjimu, o ne aiškinamas kaip, pavyzdžiui, apmokėjimas grynaisiais pinigais.

48. Apie būtinybę apriboti apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoką tik tikruoju atlygiu už akcijų daugumos įsigijimą liudija ir Direktyvos 90/434 tikslai. Direktyva siekiama pašalinti mokestines kliūtis įmonių restruktūrizavimui – pavyzdžiui, įmonėms jungiantis arba keičiantis akcijomis – tarptautiniu mastu, kad įmonės galėtų prisitaikyti prie bendrosios rinkos reikalavimų ir padidėtų jų gamybiniai pajėgumai ir konkurencingumas( ). Siekiant veiksmingai įgyvendinti šį direktyvos tikslą, lemiamos reikšmės turi tai, kad įmonių restruktūrizavimui tarptautiniu mastu būtų taikomos ne tik bendrosios mokesčių taisyklės apskritai( ), bet ir tai, kad šias taisykles galėtų numatyti suinteresuoti ūkio subjektai.

49. Taikomų mokesčių nuostatų prognozuojamumo taip pat reikalauja teisinio saugumo principas( ), esantis vienu pagrindinių Bendrijos teisės principų, kurio turi laikytis Bendrijos institucijos ir valstybės narės, įgyvendindamos savo įgaliojimus Bendrijos teisės taikymo srityje( ). Remiantis nusistovėjusia teismo praktika, teisinio saugumo principas visų pirma galioja nuostatų, galinčių turėti finansinių pasekmių, atžvilgiu( ); tai pasakytina ir apie Direktyvą 90/434, nuo kurios nuostatų daugiausia priklauso įmonių restruktūrizavimo tarptautiniu mastu apmokestinimas.

50. Taigi jei planuojamas keitimasis akcijomis, suinteresuoti asmenys turi turėti galimybę pakankamai užtikrintai numatyti, kokių mokestinių pasekmių jiems turės ši operacija. Tik tuomet jie gali protingai įvertinti, ar tokia priemonė jiems apsimoka finansiniu požiūriu. Tačiau mokestinės pasekmės būtų neprognozuojamos tuomet, kai egzistuotų pavojus, kad vertinant keitimąsi akcijomis apmokestinimo požiūriu vėliau dar bus atsižvelgta ir į piniginius mokėjimus, kurie paprasčiausia buvo atlikti netrukus po keitimosi akcijomis, tačiau suinteresuotų asmenų nebuvo privalomai sutarti kaip atlyginimas už akcijų suteikimą.

51. Viena vertus, tokiu atveju suinteresuoti asmenys turėtų baimintis, kad keitimuisi akcijomis apskritai gali būti netaikomas pajamų, pelno arba turto vertės padidėjimo pajamų atleidimas nuo mokesčių Direktyvos 90/434 8 straipsnio 1 dalies prasme. Antra vertus, reikia turėti omenyje, kad pagal nacionalinę teisę mokesčių našta už kiek vėliau atliktą pelno išmokėjimą gali skirtis, atsižvelgiant į tai, ar jam bus taikomos dividendų apmokestinimo taisyklės, ar jis dar bus laikomas apmokėjimu grynaisiais pinigais ir todėl bus apmokestinamas pagal Direktyvos 8 straipsnio 4 dalyje numatytas galimybes.

52. Plataus apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvokos aiškinimo taip pat negalima pateisinti Direktyvos 90/434 tikslais ginti suinteresuotų valstybių narių finansinius interesus ir sudaryti joms galimybes kovoti su mokesčių slėpimu arba vengimu( ). Pirma, Bendrijos teisės aktų leidėjas būtent tuo tikslu į Direktyvą 90/434 įtraukė specialią nuostatą, kaip matyti pažvelgus į jos 11 straipsnio 1 dalies a punktą. Antra, bendras apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvokos išplėtimas viršytų ribas to, kas reikalinga valstybių narių finansiniams interesams ginti ir kovoti su mokesčių slėpimu ir vengimu, tuo pačiu metu nerizikuojant būtinu bendrų mokestinių taisyklių, taikomų suinteresuotoms įmonėms, prognozuojamumu.

53. Panašiai sprendime Leur-Bloem Teisingumo Teismas konstatavo, kad Direktyvoje 90/434 numatytos bendros apmokestinimo taisyklės galioja nepaisant to, ar keitimąsi akcijomis lemia finansinės, ekonominės ar vien mokestinės priežastys( ). Iš to galima daryti išvadą, kad aiškinant apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoką galimi tokios operacijos motyvai dar nevaidina jokio vaidmens, tačiau į juos gali būti atsižvelgiama tik konkrečiu atveju nagrinėjant galimą piktnaudžiavimą pagal Direktyvos 90/434 11 straipsnį( ).

54. Todėl tiek sisteminis, tiek teleologinis vertinimas bendrai paėmus neleidžia pritarti plačiam apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvokos aiškinimui Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkto prasme ir skatina apriboti ją tikru atlygiu, mokamu už akcijų daugumos įsigijimą. Atsižvelgiant į tai, galima daryti tokią preliminarią išvadą:

Apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoka Direktyvos 90/434 2 straipsnio d punkto prasme neapima įgyjančiosios įmonės piniginių mokėjimų, pavyzdžiui, pelno išmokėjimo, kurie nebuvo privalomai sutarti kaip atlygis už jos įgytas, balsų daugumą suteikiančias įgytosios bendrovės akcijas, net jei jie suinteresuotų asmenų buvo planuoti iš anksto ir atlikti netrukus po to, kai tos akcijos buvo įgytos( ).

C – Galimos priemonės prieš galimai planuotą mokesčių vengimą

55. Belieka įvertinti, kokių priemonių tokiu kaip nagrinėjimas atveju nacionalinės institucijos gali imtis kovodamos su keičiantis akcijomis galimai planuotu mokesčių vengimu.

56. Kaip jau buvo minėta, Direktyva 90/434 siekiama ginti finansinius valstybių narių interesus ir sudaryti joms galimybes veiksmingai kovoti su mokesčių slėpimu ir vengimu( ). Siūlomas siauras apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvokos aiškinimas( ) jokiu būdu neprieštarauja šiems tikslams. Atvirkščiai, būtent šie tikslai įgyvendinami Direktyvos 90/434 11 straipsnio 1 dalies a punkto nuostata.

57. Ši nuostata galiausia išreiškia tai, kas pripažinta ir nusistovėjusioje teismo praktikoje: neleidžiama apgaule ar piktnaudžiaujant remtis Bendrijos teise. Bendrijos teisės aktų taikymas neturėtų būti išplėstas tiek, kad apimtų ūkio subjektų piktnaudžiavimą, t. y. sandorius, kurie sudaromi ne įprastinėje komercinėje veikloje, bet vieninteliu tikslu – įgyti Bendrijos teisės numatytą naudą piktnaudžiaujant( ).

58. Savaime suprantama, vien naudojimasis Bendrijos teisės – šiuo atveju Direktyva 90/434 – suteikiamomis veikimo galimybėmis nesudaro pagrindo įtarti piktnaudžiavimu( ). Tačiau pagal Direktyvos 90/434 11 straipsnio 1 dalies a punktą valstybės narės gali laisvai nuspręsti visiškai arba iš dalies atsisakyti taikyti mokesčių lengvatas arba neleisti jomis pasinaudoti keitimosi akcijomis atveju, jei tokios operacijos pagrindinis tikslas arba vienas pagrindinių tikslų – mokesčių slėpimas arba vengimas.

59. Kaip įprastinį tokio tikslo pavyzdį Direktyvos 90/434 11 straipsnio 1 dalies a punkto antrasis sakinys nurodo tinkamų tokios operacijos komercinių priežasčių stoką. Todėl tokiu kaip šis atveju, kai pagal prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nustatytas faktines aplinkybes keitimuisi akcijomis nebuvo jokių konkrečių komercinių priežasčių, o veikiau buvo siekiama sutaupyti mokesčių( ), visiškai gali būti svarstomas klausimas dėl Direktyvos 90/434 8 straipsnio 1 dalyje numatyto atleidimo nuo mokesčio netaikymo. Keitimasis akcijomis, kuriuo siekiama vien mokestinės naudos, nevykdomas dėl tinkamų komercinių priežasčių direktyvos prasme( ). Nepaisant to, glaudi pelno išmokėjimo ir atlikto keitimosi akcijomis sąsaja laiko požiūriu taip pat gali reikšti galimą piktnaudžiavimą Direktyva 90/434 suteiktomis veikimo galimybėmis. Tas pats pasakytina ir apie aplinkybę, kad suinteresuoti asmenys veikė žinodami apie netrukus atliksimus Danijos ir Airijos dvigubo apmokestinimo išvengimo sutarties pakeitimus.

60. Ar konkrečiu atveju yra pateisinama visiškai arba iš dalies atsisakyti taikyti arba neleisti naudotis Direktyvoje 90/434 numatytomis keitimosi akcijomis apmokestinimo lengvatomis, priklauso nuo visapusiško visų konkretaus atvejo aplinkybių įvertinimo, kurį turi atlikti nacionalinės institucijos ir kurį turėtų būti galima patikrinti teisme( ).

61. Ši byla išsiskiria tuo, kad reikšmingu laikotarpiu Danijos teisėje nebuvo specialios Direktyvos 90/434 11 straipsnio 1 dalies a punktą įgyvendinančios nuostatos. Todėl visų pirma H. M. Kofoed mano, kad jam neteisėtai buvo neleista pasinaudoti Direktyvos 90/434 teikiamomis mokesčių lengvatomis.

62. Tačiau ne visada yra reikalaujama direktyvos nuostatas formaliai įtvirtinti specialiame nacionalinės teisės akte; direktyvai įgyvendinti, atsižvelgiant į jos turinį, gali pakakti net ir bendro teisinio konteksto, įskaitant bendruosius nacionalinės konstitucinės arba administracinės teisės principus, jei šitaip pakankamai aiškiai ir apibrėžtai užtikrinamas visiškas direktyvos taikymas( ).

63. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės įvertinti, ar šioje byloje negali būti taikomos ir bendrosios nacionalinės teisės nuostatos ar principai, iš kurių galėtų išplaukti fiktyvių sandorių nerelevantiškumas mokesčių atžvilgiu arba draudimas piktnaudžiaujant remtis tam tikromis mokesčių lengvatomis; taip pat išlieka galimybė remtis bendrosiomis nacionalinės teisės normomis, reguliuojančiomis mokesčių slėpimą arba vengimą( ). Vykstant žodiniam bylos nagrinėjimui Teisingumo Teisme, nesutapo H. M. Kofoed ir Danijos vyriausybės atstovų nuomonės dėl galimybių, kurias šiuo klausimu suteikia Danijos teisė.

64. Savaime suprantama, visos šios normos, nepriklausomai nuo to, ar jos buvo priimtos Direktyvai 90/434 įgyvendinti, ar ne, turėtų būti aiškinamos ir taikomos atsižvelgiant į Bendrijos teisę ir visų pirma į Direktyvos 90/434 bei jos 11 straipsnio 1 dalies a punkto turinį ir tikslus( ).

65. Nacionalinės teisės aiškinimui atsižvelgiant į Bendrijos teisę nekliudo tai, kad jis gali būti nepalankus privačiam asmeniui. Nacionalinės teisės nuostatomis pagrįstas, t. y. netiesioginis, Bendrijos teisės taikymas privačių asmenų nenaudai yra leidžiamas( ).

66. Danijos institucijoms būtų draudžiama H. M. Kofoed ir N. Toft nenaudai tiesiogiai taikyti Direktyvos 90/434 11 straipsnio 1 dalies a punktą. Valstybė narė negali privačių asmenų atžvilgiu remtis direktyvos nuostata, kurios ji pati neįgyvendino( ). Tai atitinka nusistovėjusią teismo praktiką, pagal kurią direktyva pati negali sukurti pareigų privačiam asmeniui, ir dėl to ja negalima remtis prieš privatų asmenį( ).

67. Be to, kompetentingos institucijos privačių asmenų atžvilgiu taip pat negali tiesiogiai remtis, pavyzdžiui, egzistuojančiu bendruoju Bendrijos teisės principu, draudžiančiu piktnaudžiauti teise. Į Direktyvos 90/434 taikymo sritį patenkančiais atvejais šis principas specifiniu būdu įtvirtinamas ir sukonkretinamas direktyvos 11 straipsnio 1 dalies a punkte( ). Jei taip pat būtų leidžiama tiesiogiai remtis bendruoju teisės principu, kurio turinys yra ne toks aiškus ir apibrėžtas, kiltų pavojus, kad bus pažeidžiami Direktyvos 90/434 tikslai suderinti teisės aktus ir jos siekiamas teisinis saugumas restruktūrizuojant kapitalo bendroves( ). Be to, šitaip būtų nusižengiama jau minėtam draudimui privataus asmens nenaudai tiesiogiai taikyti neįgyvendintų direktyvų nuostatas( ).

68. Taigi apibendrinant konstatuotina:

Siekiant konkrečiu atveju visiškai arba iš dalies atsisakyti arba neleisti taikyti Direktyvos 90/434 II dalies, speciali Direktyvos 90/434 11 straipsnio 1 dalies a punktą įgyvendinanti nuostata nėra būtina. Tuo tikslu veikiau galima pasiremti bendrosiomis nacionalinės teisės nuostatomis, įskaitant bendruosius nacionalinės konstitucinės arba administracinės teisės principus, jei jos aiškinamos ir taikomos atsižvelgiant į Bendrijos teisę ir visų pirma į Direktyvos 90/434 bei jos 11 straipsnio 1 dalies a punkto turinį ir tikslus. Tačiau tiesioginis Direktyvos 90/434 11 straipsnio 1 dalies a punkto taikymas privačių asmenų nenaudai yra toks pat neleistinas, kaip ir tiesioginis rėmimasis bendruoju Bendrijos teisės draudimu piktnaudžiauti teise.

VI – Išvada

69. Atsižvelgdama į pirmiau išdėstytus samprotavimus, siūlau Teisingumo Teismui pateikti Østre Landsret tokį atsakymą:

1) Apmokėjimo grynaisiais pinigais sąvoka Direktyvos 90/434/EEB 2 straipsnio d punkto prasme neapima įgyjančiosios įmonės piniginių mokėjimų, pavyzdžiui, pelno išmokėjimo, kurie nebuvo privalomai sutarti kaip atlygis už jos įgytas, balsų daugumą suteikiančias įgytosios įmonės akcijas, net jei jie suinteresuotų asmenų buvo planuoti iš anksto ir atlikti netrukus po to, kai tos akcijos buvo įgytos.

2) Siekiant konkrečiu atveju visiškai arba iš dalies atsisakyti arba neleisti taikyti Direktyvos 90/434/EEB II dalies, speciali Direktyvos 90/434/EEB 11 straipsnio 1 dalies a punktą įgyvendinanti nuostata nėra būtina. Tuo tikslu veikiau galima pasiremti bendrosiomis nacionalinės teisės nuostatomis, įskaitant bendruosius nacionalinės konstitucinės arba administracinės teisės principus, jei jos aiškinamos ir taikomos atsižvelgiant į Bendrijos teisę ir visų pirma į Direktyvos 90/434/EEB bei jos 11 straipsnio 1 dalies a punkto turinį ir tikslus. Tačiau tiesioginis Direktyvos 90/434/EEB 11 straipsnio 1 dalies a punkto taikymas privačių asmenų nenaudai yra toks pat neleistinas, kaip ir tiesioginis rėmimasis bendruoju Bendrijos teisės draudimu piktnaudžiauti teise.