GENERALINIO ADVOKATO

MELCHIOR WATHELET IŠVADA,

pateikta 2013 m. balandžio 11 d. ( 1 )

Byla C-576/10

Europos Komisija

prieš

Nyderlandų Karalystę

„Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas — Direktyva 2004/18/EB — Taikymas laiko atžvilgiu — Viešoji darbų koncesija — Sutarčių sudarymo principai — Atlygintinė sutartis — Tiesioginė ekonominė nauda — Neterminuota koncesija — Nuosavybės teisė į darbo rezultatą — Eindhoveno savivaldybė“

I – Įžanga: faktinės ir procesinės aplinkybės

A – Trumpas faktinių aplinkybių priminimas

1. Šiuo ieškiniu dėl įsipareigojimų neįvykdymo Europos Komisija kaltina Nyderlandų Karalystę, kad ši pažeidė Sąjungos teisę viešųjų pirkimų srityje, nes Eindhoveno savivaldybei suteikiant tariamą viešąją darbų koncesiją neįvykdė įsipareigojimų pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo ( 2 ) 2 straipsnį ir III antraštinę dalį.

2. Ginčo pradžia susijusi su 2001 m. rugpjūčio 7 d. Eindhoveno savivaldybės (toliau – savivaldybė) sprendimu jos teritorijoje, plote tarp esamo Doornakkers rajono ir naujo Tongelresche Akkers gyvenamojo rajono, vykdyti nekilnojamojo turto projektą ( 3 ). Savivaldybė siekė pertvarkyti jai priklausančią minėtą teritoriją (toliau – Doornakkers centras) ir pirmiausia šių dviejų rajonų gyventojams suteikti galimybę naudotis tam tikromis socialinėmis ir kultūrinėmis paslaugomis (sveikatos priežiūros centru, žaidimų, integracijos ir studijų centru (toliau – SPILcentrum) bei komerciniu centru su butais ir būstais).

3. 2001 m. rugsėjo 12 d. savivaldybės vykdomoji institucija patvirtino savivaldybės tarnybų parengtus miesto plėtros planus, susijusius su Doornakkers centro projektu (atsiliepimo į ieškinį 2 priedas). Šiuose planuose nustatytos rajono sutvarkymo gairės, išdėstytos schemoje, ir numatyta infrastruktūra ir įranga siekiant sujungti esamą Doornakkers rajoną ir naująjį Tongelresche Akkers gyvenamąjį rajoną. Pirmajame būtų sveikatos priežiūros įstaiga, komercinės patalpos ir butai. Antrajam tektų laisvalaikio infrastruktūros objektai, įskaitant sporto įrangą.

4. 2002 m. balandžio 11 d. savivaldybės tarnybos parengė nuomonę „Doornakkers kaimynystės centro vystytojo pasirinkimas“ ( 4 ). Šia nuomone savivaldybės vykdomoji institucija informuota apie žemės sklypų, kuriuose turėtų būti vykdomas Doornakkers centro projektas, pirkėjo atrankos kriterijus. Šioje nuomonėje taip pat nurodyta, kad žemės sklypų pardavimo sutartyje, siūlomoje iš anksto numatytam kontrahentui, turi būti laikomasi „savivaldybės nustatytų pagrindinių sąlygų ir gairių, t. y. specifikacijų“, ir kad ji turi „atitikti <...> galutinių pirkėjų (naudotojų) lūkesčius“ ( 5 ).

5. Šiose pagrindinėse sąlygose ir gairėse, be kita ko, nustatytos pastatų funkcijos ir aukštis pagal miesto plėtros planą. Jose numatyta butų ir būstų statyba, esamo sveikatos priežiūros centro plėtimas, dviejų pagrindinių vietovių jungiamoji zona, geras prieinamumas, požeminė automobilių stovėjimo aikštelė pagal savivaldybės nustatytas automobilių statymo taisykles, vertingų žaliųjų zonų išsaugojimas ir aikštės bei naujo rajono parko sukūrimas.

6. Nuomonėje „Doornakkers kaimynystės centro vystytojo pasirinkimas“ pasiūlyta pakviesti į pokalbį iš anksto numatytus projekto vystytojus, bendroves Hurks ir Haagdijk BV. 2002 m. balandžio 23 d. sprendimu savivaldybės vykdomoji institucija nusprendė vadovautis šia nuomone.

7. Taigi 2002 m. gegužės mėn. viduryje savivaldybė telefonu pakvietė Hurks ir Haagdijk BV į susitikimą, vyksiantį 2002 m. birželio 11 d.

8. Per šį pokalbį daugiausia buvo svarstomos minėtos pagrindinės sąlygos ir gairės bei dokumentas „Informacija, skirta atrankoje dalyvaujantiems vystytojams kandidatams“.

9. 2003 m. liepos 15 d. savivaldybė galiausiai pasirinko Hurks kaip iš anksto numatytą kontrahentą sudaryti susijusių žemės sklypų pardavimo sutartį ( 6 ).

10. Nuo 2003 m. liepos mėn. iki 2005 m. spalio mėn. Hurks apibrėžė savo statybos planus bendrajame plane, o jis parengtas padedant architektų biurui. Šiame bendrajame plane pateikta daug eskizų, kuriuose išsamiai nurodyti pastatų, kurie turi būti pastatyti pagal savivaldybės pagrindines sąlygas ir gaires, matmenys, išdėstymas ir plotas. Minėtas planas užbaigtas 2005 m. spalio 26 d., o 2006 m. vasario 14 d. savivaldybė jį patvirtino.

11. Siekdamos įgyvendinti šį planą, savivaldybė ir Hurks sudarė „bendradarbiavimo sutartį“; šią sutartį Hurks pasirašė 2007 m. birželio 12 d., o savivaldybė – 2007 m. liepos 16 d.

12. Be šių derybų, 2007 m. vasario 13 d. savivaldybė dar pasirinko Woonbedrijf kaip SPILcentrum savininkę. 2008 m. balandžio 15 d. savivaldybė ir Woonbedrijf pasirašė bendradarbiavimo sutartį.

B – Ikiteisminė procedūra

13. Gavusi skundą, kad savivaldybė, vykdydama Doornakkers centro projektą, pažeidė Sąjungos teisę viešųjų pirkimų srityje, 2008 m. liepos 2 d. Komisija išsiuntė Nyderlandų vyriausybei laišką, kuriame paprašė pateikti su šiuo centru susijusią informaciją. Nyderlandų vyriausybė atsakė 2008 m. gruodžio 19 d. laišku.

14. Manydama, kad šie atsakymai neišsamūs, 2009 m. vasario 24 d. Komisija išsiuntė Nyderlandų vyriausybei oficialų pranešimą, pagrįstą Sąjungos teisės viešųjų pirkimų srityje, būtent Direktyvos 2004/18, pažeidimu. Nyderlandų vyriausybė į jį atsakė 2009 m. birželio 30 d. laišku. Kadangi Nyderlandų vyriausybės pateikti atsakymai Komisijos netenkino, 2009 m. spalio 9 d. ji išsiuntė pagrįstą nuomonę.

15. Pasibaigus pagrįstoje nuomonėje nustatytam terminui Nyderlandų vyriausybė nepakeitė nuomonės, todėl Komisija pradėjo šią procedūrą.

II – Teisinis pagrindas

16. Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 ir 3 dalyse nustatyta: a) „Viešosios sutartys [Viešojo pirkimo sutartys]“ – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje direktyvoje. b) „Viešojo darbų pirkimo sutartys“ – tai viešosios sutartys [viešojo pirkimo sutartys], kurių dalykas yra darbų arba darbo, susijusio su viena iš I Priede nurodytų veiklų, įvykdymas, arba įvykdymas ir suprojektavimas, arba darbo realizavimas bet kokiomis priemonėmis, atitinkančiomis perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus [darbo, atitinkančio perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus, realizavimas bet kokiomis priemonėmis]. Darbas yra tam tikrų statybos arba civilinės inžinerijos darbų, kaip visumos, rezultatas, kurio pakanka ekonominei ar techninei funkcijai atlikti. <...> 3. „Viešoji darbų koncesija“ – tai tos pačios rūšies sutartis kaip ir viešojo darbų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už atliktus darbus yra tik teisė naudotis darbo rezultatais [eksploatuoti darbų rezultatą] arba tokia teisė kartu su mokėjimu.“

17. 2 straipsnyje išdėstyti sutarčių sudarymo principai, pagal kuriuos „perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taiko vienodas sąlygas, jų nediskriminuoja ir veikia skaidriai“.

18. 16 straipsnyje nurodyta, kad Direktyva 2004/18 „netaikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartims: a) dėl žemės, esamų pastatų arba kito nekilnojamojo turto arba teisių į juos įsigijimo ar nuomos bet kokiomis finansinėmis priemonėmis“.

19. Galiausiai Direktyvos 2004/18 III antraštinėje dalyje išdėstytos taisyklės, konkrečiai taikomos viešosioms darbų koncesijoms.

III – Analizė

A – Spręstinos teisinės problemos

20. Teisingumo Teismas, prieš pradėdamas nagrinėti bylą iš esmės, turės išnagrinėti tris argumentus, kuriuos Nyderlandų vyriausybė sieja su ieškinio priimtinumu: — tai, kad Komisija naudojo dokumentus, kuriuos ji gavo arba apie kuriuos sužinojo po to, kai išsiuntė pagrįstą nuomonę, — ginčo dalyko išplėtimas Komisijos ieškinyje, — Direktyvos 2004/18 taikymas ratione temporis.

21. Komisijos, kurios analizei pritariu, teigimu, pastarasis argumentas susijęs su ieškinio esme, o ne su priimtinumu. Todėl pirmiausia nagrinėsiu du klausimus, susijusius su ieškinio priimtinumu, paskui klausimą, susijusį su Direktyvos 2004/18 taikymu laiko atžvilgiu, ir kitus klausimus dėl esmės.

22. Dėl esmės šalys daugiausia nesutaria dėl „viešosios darbų koncesijos“ sąvokos, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 2004/18. Nyderlandų vyriausybės teigimu, Komisija neįrodė, kad sudaryta viešojo darbų pirkimo sutartis, taigi a fortiori ir viešoji darbų koncesija.

B – Dėl priimtinumo

23. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką ikiteisminės procedūros teisėtumas yra esminė garantija, kurios reikalaujama ESV sutartimi ne tik atitinkamos valstybės narės teisėms apsaugoti, bet ir tam, kad būtų užtikrinta, jog galimame teisminiame procese ginčas bus aiškiai apibrėžtas ( 7 ).

24. Šiuo klausimu reikia priminti, kad „pagal nusistovėjusią teismų praktiką Komisijos valstybei narei adresuotame oficialiame pranešime, o vėliau – jos išsiųstoje pagrįstoje nuomonėje apibrėžiamas ginčo dalykas, kuris nuo tol nebegali būti išplečiamas. Iš tikrųjų galimybė suinteresuotajai valstybei narei pateikti savo pastabas yra, net jeigu ji mano neprivalanti tuo pasinaudoti, esminė Sutartyje nustatyta garantija, ir jos laikymasis yra esminis procedūros, per kurią pripažįstamas valstybės narės įsipareigojimų neįvykdymas, reikalavimas. Todėl Komisijos pagrįsta nuomonė ir ieškinys turi būti pagrįsti tais pačiais kaltinimais kaip ir oficialus pranešimas, kuriuo pradedama ikiteisminė procedūra.“ ( 8 )

1. Ginčijami dokumentai

25. Nyderlandų vyriausybė mano, kad Komisija siekia įrodyti, jog neįvykdyti nurodyti įsipareigojimai, remdamasi dokumentais, kuriuos ši vyriausybė perdavė Komisijai arba kuriuos Komisija pateikė po to, kai buvo išsiųsta pagrįsta nuomonė. Kadangi Nyderlandų vyriausybė negalėjo pareikšti nuomonės dėl šių dokumentų per ikiteisminę procedūrą, Komisija pažeidė jos teisę į gynybą.

a) Kurie yra šie ginčytini dokumentai?

26. Kaip jau minėta, oficialaus pranešimo data yra 2009 m. vasario 24 d. Nyderlandų vyriausybė į jį atsakė 2009 m. birželio 30 d. Komisija pateikė pagrįstą nuomonę 2009 m. spalio 9 d.

27. Tačiau 2010 m. gegužės 12 d. Komisija išsiuntė Nyderlandų Karalystei naują prašymą suteikti informaciją. 2010 m. birželio 11 d. Nyderlandų vyriausybė atsakė į šį prašymą ir perdavė tam tikrus dokumentus. Atsakyme užsienio reikalų ministras patikslino, kad Komisija negali naudoti šios informacijos šioje procedūroje.

28. Tačiau Komisija panaudojo vieną iš šių dokumentų, taip pat ir kitus tris dokumentus, kuriuos ji gavo pati atlikusi paiešką po to, kai buvo išsiųsta pagrįsta nuomonė, ir kurie, kaip ji tvirtina, yra prieinami „plačiajai visuomenei“. Taigi keturi ginčytini dokumentai yra šie: — 2008 m. balandžio 15 d.Woonbedrijf (kuri bus SPILcentrum savininkė) ir savivaldybės bendradarbiavimo sutartis (ieškinio 5 priedas), — 2008 m. kovo 18 d. savivaldybės tarybos informacinis biuletenis (ieškinio 18 priedas), — 2009 m. spalio 6 d. būsto, bendrijų ir integracijos ministro įsakymas „2009 m. laikinoji būsto statybos projektų skatinimo tvarka“, paskelbtas 2009 m. spalio 12 d.Staatscourant (ieškinio 19 priedas), — 2009 m. gruodžio 14 d. informacinis pranešimas iš Būsto, teritorijų tvarkymo ir aplinkos ministerijos interneto svetainės (ieškinio 20 priedas).

b) Kokią įtaką procedūros teisėtumui turi Komisijos pasinaudojimas šiais dokumentais?

29. Kaip minėjau šios išvados 24 punkte, Komisijos pagrįsta nuomonė ir ieškinys turi būti pagrįsti tais pačiais kaltinimais kaip ir oficialus pranešimas, kuriuo pradedama ikiteisminė procedūra.

30. Taigi „Komisija negali reikalauti pripažinti, jog <...> [valstybė narė] neįvykdė konkretaus įsipareigojimo <...> konkrečioje situacijoje, kuria nebuvo remtasi ikiteisminėje procedūroje“ ( 9 ). Iš tiesų būtina visus konkrečius kaltinimus nurodyti ikiteisminėje stadijoje, kad atitinkama valstybė narė turėtų galimybę ištaisyti konkrečią padėtį, kuri buvo apskųsta, ir tinkamai apsiginti šiuo klausimu; ši gynyba gali lemti tai, kad Komisija atsisako minėto kaltinimo, ir (arba) padėti apibrėžti ginčo, kuris bus nagrinėjamas Teisingumo Teisme, dalyką ( 10 ).

31. Tačiau reikia pažymėti, kad šiuo atveju Komisijos pateikti dokumentai, dėl kurių naudojimo prieštarauja Nyderlandų vyriausybė, susiję tik su viena faktine situacija, kuri buvo nagrinėta vykstant ikiteisminei procedūrai. Jais siekiama ne pagrįsti naują kaltinimą, o tik paaiškinti kaltinimą, pateiktą vykstant šiai procedūrai.

32. Konkrečiai kalbant, pažymėtina, kad pirmieji du dokumentai parengti 2008 m. kovo ir balandžio mėn., taigi jie yra ankstesni už oficialų pranešimą. Jie akivaizdžiai susiję su šiame pranešime aprašyta faktine situacija ir dėl savo pobūdžio nebuvo nežinomi Nyderlandų valdžios institucijoms.

33. Pirmasis yra 2008 m. balandžio 15 d.Woonbedrijf ir savivaldybės pasirašyta bendradarbiavimo sutartis. Pažymėtina, kad Woonbedrijf kaip SPILcentrum savininkę savivaldybė pasirinko dar 2007 m. vasario 13 d. Be to, savivaldybė, 2006 m. vasario 14 d. nusprendusi patvirtinti Hurks pasiūlytą bendrąjį planą, savo sprendime patikslino, kad šį planą parengė projekto grupė, kurią, be kita ko, sudarė savivaldybės ir Woonbedrijf atstovai. Taigi Nyderlandų vyriausybė negalėjo nežinoti, kad Woonbedrijf ir savivaldybės užmegzti ryšiai buvo ginčo dalis.

34. Antrasis dokumentas yra savivaldybės institucijų informacinis biuletenis dėl savivaldybės inicijuotų 2005–2010 metų būsto plėtros projektų. Jame aiškiai kelis kartus nurodytas projektas, susijęs su Tongelresche Akkers rajonu ir Doornakkers centru. Kaip ir Woonbedrijf bei savivaldybės bendradarbiavimo sutarties atveju, Nyderlandų vyriausybė negalėjo nežinoti šio dokumento galimos reikšmės bylai, nes savivaldybės atžvilgiu būsto plėtra buvo tiesiogiai susijusi su valstybės dotacijomis, o Doornakkers centras buvo įtrauktas į šį procesą.

35. Dėl kitų dviejų dokumentų pažymiu, kad tai yra vieši dokumentai, iš kurių vienas yra administracinis norminis aktas, paskelbtas Staatscourant, o kitas – informacinis pranešimas, paskelbtas valdžios institucijos interneto svetainėje. Pirmajame nustatytos paramos būsto plėtros programai gavimo sąlygos, o antrasis yra bendro pobūdžio informacinis pranešimas, susijęs su šia programa.

36. Taigi iš tiesų tai yra dokumentai, kuriais remiantis galima tik suprasti faktinę situaciją, o ne suformuluoti naują kaltinimą. Priešingai, jais tik paaiškinamas kaltinimas, pateiktas oficialiame pranešime ir pagrįstoje nuomonėje.

37. Galiausiai reikia priminti, kad, žinoma, Komisija turi užtikrinti Nyderlandų vyriausybės teisę į gynybą, tačiau ši vyriausybė, laikydamasi lojalaus bendradarbiavimo pareigos, kuri jai nustatyta pagal ES sutarties 4 straipsnio 3 dalį, savo ruožtu turi padėti įgyvendinti Komisijos užduotį. „Tikrinant direktyvai veiksmingai įgyvendinti skirtų nacionalinių nuostatų tinkamą taikymą praktikoje, Komisija <...> neturi savarankiškų įgaliojimų atlikti tyrimo šioje srityje, [todėl ji] yra visiškai priklausoma nuo galinčių skundą pateikti asmenų bei atitinkamos valstybės narės pateiktų įrodymų <...>. Tokiomis aplinkybėmis būtent nacionalinės valdžios institucijos turi visų pirma atlikti reikiamus patikrinimus vietoje, laikydamosi kiekvienos valstybės narės lojalaus bendradarbiavimo pareigos [nurodytos šio sprendimo 42 punkte] padėti Komisijai vykdyti bendrus uždavinius <...>“ ( 11 )

38. Todėl manau, kad Komisijos ieškinys negali būti pripažintas nepriimtinu dėl Komisijos pasinaudojimo minėtais dokumentais.

2. Naujas kaltinimas ir ginčo dalyko išplėtimas

39. Toliau Nyderlandų vyriausybė kaltina Komisiją, kad, siekdama įrodyti, jog sudaryta atlygintinė sutartis, ši pirmą kartą ieškinyje tvirtino, jog savivaldybei buvo suteikta „paslauga“, nors per ikiteisminę procedūrą Komisijai rūpėjo tik savivaldybės „atlygio“ sumokėjimas Hurks. Tai būtų naujas kaltinimas, susijęs su paslaugos, suteiktos savivaldybei, buvimu, todėl būtų išplėstas ginčo dalykas.

40. Šiuo klausimu Sprendime Komisija prieš Portugaliją ( 12 ) Teisingumo Teismas pažymėjo, kad tai, jog „Komisija ieškinyje detalizavo kaltinimą įsipareigojimų neįvykdymu patvirtinančius argumentus, kuriuos bendresniais bruožais nurodė oficialiame pranešime ir pagrįstoje nuomonėje, taip pat nurodydama priežastis, dėl kurių ji mano, kad minėta sistema yra nesuderinama su paslaugų teikimo laisve, nepakeitė šio įsipareigojimų neįvykdymo dalyko ir todėl nepadarė jokios įtakos ginčo apimčiai“.

41. Nepritariu Nyderlandų vyriausybės nuomonei, kad šis paaiškinimas netaikytinas šiuo atveju. Tiek oficialiame pranešime, tiek pagrįstoje nuomonėje Komisija kaltina Nyderlandų Karalystę, kad ši pažeidė Sąjungos viešųjų pirkimų taisykles, būtent Direktyvą 2004/18. Nuo pat pradžių Komisija laikėsi nuomonės, kad savivaldybės ir Hurks sutartis yra viešoji darbų koncesija, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 3 dalį, o tam turi būti sudaryta atlygintinė sutartis. Komisija aiškiai analizavo šią sąlygą pagrįstoje nuomonėje (p. 7–9).

42. Ieškinyje ( 13 ) Komisija nepateikė jokio naujo kaltinimo. Ji atnaujino savo argumentus, atsižvelgdama į naujausius Teisingumo Teismo praktikos pokyčius, susijusius su sąvoka „sutartis dėl piniginės naudos [atlygintinė sutartis]“, kuri reiškia rangovo paslaugą, turinčią „tiesioginę ekonominę vertę“ perkančiajai organizacijai ( 14 ). Manau, kad taip Komisija tik išsamiai išdėsto kaltinimą įsipareigojimų neįvykdymu patvirtinančius argumentus, kuriuos bendresniais bruožais nurodė oficialiame pranešime ir pagrįstoje nuomonėje ( 15 ).

43. Todėl man atrodo, kad Komisijos ieškinys yra priimtinas.

C – Direktyvos 2004/18 taikymas „ratione temporis“

44. Pirmiausia, kaip jau minėjau, manau, kad šis klausimas susijęs ne su ieškinio priimtinumu, o su bylos esme ( 16 ).

45. Pagal Direktyvos 2004/18 80 straipsnį į nacionalinę teisę ji turėjo būti perkelta ne vėliau kaip iki 2006 m. sausio 31 d.

46. Komisijos teigimu, derybos iš tikrųjų prasidėjo tik patvirtinus bendrąjį planą, 2006 m. vasario 14 d., t. y. po to, kai įsigaliojo Direktyva 2004/18. Nyderlandų vyriausybė mano priešingai, kad taikytina direktyva nustatoma atsižvelgiant į 2002 m. balandžio 23 d. savivaldybės sprendimą, nes būtent tuo momentu savivaldybė nusprendė nesilaikyti Europos viešųjų pirkimų konkurso procedūros, o pasirinkti tik du kandidatus. Toliau dirbti su Hurks savo ruožtu buvo nuspręsta 2003 m. liepos 15 d.

47. Taigi svarbios datos yra šios: — 2001 m. rugpjūčio 7 d.: Eindhoveno savivaldybės sprendimas savo teritorijoje, plote tarp esamo Doornakkers rajono ir naujo Tongelresche Akkers gyvenamojo rajono, vykdyti nekilnojamojo turto projektą ( 17 ), — 2001 m. rugsėjo 12 d.: savivaldybės vykdomosios institucijos sprendimas patvirtinti miesto plėtros planus, susijusius su Doornakkers centro projektu, kuriuos parengė savivaldybė ( 18 ). Šiuose planuose nustatytos rajono sutvarkymo gairės, išdėstytos schemoje. Juose taip pat numatyta infrastruktūra ir įranga siekiant sujungti esamą Doornakkers rajoną ir naują Tongelresche Akkers gyvenamąjį rajoną. Pirmajame būtų sveikatos priežiūros įstaiga, komercinės patalpos ir butai. Antrajam tektų apgyvendinimo ir laisvalaikio infrastruktūros objektai, kuriuose pirmiausia būtų sporto įranga, — 2002 m. balandžio 11 d.: nuomonė „Doornakkers kaimynystės centro vystytojo pasirinkimas“ ( 19 ). Šia nuomone, parengta savivaldybės vidaus tarnybų, savivaldybės vykdomoji institucija informuota apie žemės sklypų, kuriuose bus vykdomas Doornakkers centro projektas, pirkėjo atrankos kriterijus. Šioje nuomonėje taip pat nurodyta, kad žemės sklypų pardavimo sutartyje, siūlomoje numatytam kontrahentui, turės būti laikomasi „savivaldybės nustatytų pagrindinių sąlygų ir gairių, t. y. specifikacijų“, ir kad ji turi „atitikti <...> galutinių pirkėjų (naudotojų) lūkesčius“ ( 20 ). Šiose pagrindinėse sąlygose ir gairėse, be kita ko, nustatytos pastatų funkcijos ir aukštis pagal miesto plėtros planą. Jose numatyta butų ir būstų statyba, esamo sveikatos priežiūros centro išplėtimas, dviejų pagrindinių vietovių jungiamoji zona, geras prieinamumas, požeminė automobilių stovėjimo aikštelė pagal savivaldybės nustatytas automobilių statymo taisykles, vertingų žaliųjų zonų išsaugojimas ir aikštės bei naujo rajono parko sukūrimas. Pasiūlyta pasirinkti dvi bendroves – Hurks ir Haagdijk, — 2002 m. balandžio 23 d.: savivaldybės vykdomosios institucijos sprendimas patvirtinti 2002 m. balandžio 11 d. nuomonę, — 2002 m. birželio 11 d.: savivaldybės ir dviejų iš anksto numatytų projekto vystytojų susitikimas. Per šį pokalbį buvo svarstomos minėtos pagrindinės sąlygos ir gairės bei dokumentas „Informacija, skirta atrankoje dalyvaujantiems vystytojams kandidatams“ ( 21 ), — 2003 m. liepos 15 d.: savivaldybės sprendimas pasirinkti Hurks kaip kontrahentą projektui įgyvendinti ( 22 ), — nuo 2003 m. liepos mėn. iki 2005 m. spalio mėn.: Hurks (padedant architektų biurui) atliktas bendrojo plano, kuriame ji apibrėžė savo statybos planus, rengimas. Šiame bendrajame plane pateikta daug eskizų, kuriuose išsamiai nurodyti pastatų, kurie turi būti pastatyti pagal savivaldybės pagrindines sąlygas ir gaires, matmenys, išdėstymas ir plotas, — 2006 m. sausio 31 d.: Direktyvos 2004/18 perkėlimo į nacionalinę teisę terminas, — 2006 m. vasario 14 d.: savivaldybės sprendimas patvirtinti Hurks parengtą bendrąjį planą, — 2007 m. birželio 12 d. ir liepos 16 d.: „bendradarbiavimo sutarties“ pasirašymas.

1. Principas ir išimtis

48. Kiekviena šalis remiasi Teisingumo Teismo sprendimais, priimtais bylose Komisija prieš Prancūziją ( 23 ) ir pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. Minėtame Sprendime Komisija prieš Prancūziją Teisingumo Teismas aiškino klausimą, susijusį su 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 199, p. 84; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 194) taikymu laiko atžvilgiu ir nustatė tiek principą, tiek išimtį.

50. Kiek tai susiję su principu, „perkančiosios organizacijos sprendimas dėl taikytinos procedūros ir dėl to, ar reikia iš anksto skelbti konkursą viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti, yra atskiras procedūros etapas, kurio metu nustatomos esminės šios procedūros eigos ypatybės ir kuris paprastai gali būti vykdomas tik jos pradėjimo etapu. Todėl sprendžiant, ar direktyva <...> taikoma tokiam sprendimui <...>, iš esmės reikia atsižvelgti į sprendimo priėmimo momentą.“ ( 25 ) Iš tiesų „taikytinos teisės nustatymas remiantis sprendimo dėl sutarties sudarymo data prieštarautų teisinio saugumo principui, nes ši data žymi procedūros pabaigą, o perkančiosios organizacijos sprendimas iš anksto skelbti konkursą ar ne paprastai priimamas pradiniu šios procedūros etapu“ ( 26 ).

51. Vis dėlto, o tai yra išimtis, „jei [vėliau pradėtos derybos] iš esmės skiriasi nuo jau įvykusių derybų ir todėl jos gali parodyti šalių valią iš naujo susitarti dėl esminių sutarties sąlygų, <...> galėtų būti pateisinamas [vėlesnės direktyvos nuostatų] taikymas“ ( 27 ).

52. Sąvokos „iš esmės skirtingos sąlygos [iš esmės skiriasi]“ ir „esminės sutarties sąlygos“ nustatytos minėtame Sprendime pressetext Nachrichtenagentur. Tam, kad pakeitimas patektų į išimties taikymo sritį, jis turi būti susijęs su esminiu sutarties elementu, pavyzdžiui: — sąlygomis, dėl kurių, jei jos būtų numatytos per pradinę sutarties sudarymo procedūrą, būtų sudaryta galimybė dalyvauti kitiems konkurso dalyviams nei tie, kuriems leista dalyvauti, arba pasirinkti kitą pasiūlymą nei iš pradžių pasirinktas ( 28 ), — įtraukimu į sutartį daug iš pradžių nenumatytų paslaugų ( 29 ), — pakeitimu, dėl kurio pasikeičia ekonominė sutarties pusiausvyra asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai taip, kaip iš pradžių nebuvo numatyta ( 30 ), — pradinėje sutartyje nenumatytu kontrahento, su kuriuo perkančioji organizacija iš pradžių nusprendė sudaryti sutartį, pakeitimu nauju kontrahentu ( 31 ), — kaina.

2. Taikymas šioje byloje

53. Iš pirmo žvilgsnio neatrodo, kad Teisingumo Teismo sprendime Komisija prieš Prancūziją nustatyta išimtis taikytina šiai bylai. Iš tiesų išimtis susijusi su atvejais, kai sutartis buvo iš esmės pakeista. Tačiau atrodo, kad vienintelė savivaldybės ir Hurks sutartis pasirašyta 2007 m. vasarą.

54. Tačiau iš bylos medžiagos neabejotinai matyti, kad šalys dar prieš pasirašydamos bendradarbiavimo sutartį buvo sutarusios dėl visų esminių klausimų. Komisija taip pat iš esmės nenurodo, kad vyko naujos šalių derybos. Tačiau ji mano, kad tam tikri esminiai sutarties elementai buvo nustatyti tik pasibaigus Direktyvos 2004/18 perkėlimo į nacionalinę teisę terminui. Todėl, Komisijos nuomone, reikia pagal analogiją taikyti minėtame Sprendime Komisija prieš Prancūziją pateiktus paaiškinimus ( 32 ).

55. Negaliu padaryti tokios pačios išvados.

a) Principas

56. Teisingumo Teismo nuomone, taikytina direktyva, galiojanti tuo momentu, kai perkančioji organizacija pasirenka procedūrą, kurios laikysis, ir galutinai išsprendžia klausimą, ar privaloma iš anksto skelbti konkursą viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti. Ši taisyklė pagrįsta teisinio saugumo principu, pagal kurį taikytina teisė negali būti nustatoma remiantis sprendimo dėl sutarties sudarymo data, nes ši data žymi procedūros pabaigą, o perkančiosios organizacijos sprendimas iš anksto skelbti konkursą arba jo neskelbti paprastai priimamas pradiniu šios procedūros etapu ( 33 ).

57. Todėl manau, kad nereikia remtis tuo, ar formaliai sudaryta sutartis, o, atvirkščiai, reikia laiko atžvilgiu nustatyti momentą, kai valdžios institucija priima „sprendimą <...> dėl taikytinos procedūros ir dėl to, ar reikia iš anksto skelbti konkursą viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti“ ( 34 ).

58. Šis aiškinimas patvirtinamas Sprendimu Hochtief ir Linde-Kca-Dresden. Šiame sprendime Teisingumo Teismas patvirtino, kad jei „perkančiosios organizacijos sprendimas atmesti ieškovių pagrindinėje byloje sudaryto konsorciumo pasiūlymą ir tęsti procedūrą su dviem tinkamais pripažintais kandidatais buvo priimtas prieš pasibaigiant Direktyvos 2004/18 perkėlimo į nacionalinę teisę terminui <...>, taikytinos teisės nustatymas kaip atskaitos datą pasirenkant sprendimo sudaryti sutartį priėmimo dieną prieštarautų teisinio saugumo principui, kai sprendimas, kurio atžvilgiu šioje byloje nurodomas Bendrijos teisės pažeidimas, buvo priimtas anksčiau, nei [pasibaigė perkėlimo į nacionalinę teisę terminas]“ ( 35 ).

59. Šioje byloje sprendimą, kaip jis suprantamas pagal minėtą teismo praktiką, savivaldybė neabejotinai priėmė 2002 m. balandžio 23 d.

60. Miesto plėtros planą, susijusį su Doornakkers centro projektu, savivaldybė jau buvo patvirtinusi 2001 m. rugsėjo 12 d. Tuo metu jau buvo žinomos projekto gairės (infrastruktūra ir įranga, reikalinga esamam rajonui su nauju rajonu sujungti, statytinų pastatų rūšys ir kt.).

61. 2002 m. balandžio 23 d. nustatytas būtent projekto vystytojo atrankos metodas. Iš tiesų būtent šią dieną savivaldybė patvirtino savo tarnybų nuomonę „Doornakkers kaimynystės centro vystytojo pasirinkimas“. Šiame dokumente aiškiai nustatytas vystytojo vaidmuo ir atrankos metodas (žr. 1.3 ir 2 straipsnius). Du iš anksto atrinkti kandidatai jau buvo pristatyti ir aiškiai atsisakyta taikyti viešųjų pirkimų taisykles: „pasibaigus atrankos procedūrai savivaldybė paskirs vystytoją kandidatą, su kuriuo ji galės sudaryti rėmimo sutartį. Savivaldybei tai yra kontrahentas, su kuriuo ji ketina sudaryti žemės sklypų pardavimo sutartį nustatytomis sąlygomis. Šiomis sąlygomis turi būti užtikrinta, kad numatytas kaimynystės centras būtų pastatytas laikantis savivaldybės sąlygų, pageidavimų bei specifikacijų ir atsižvelgiant į galutinių pirkėjų (vartotojų) norus. Tai, kad savivaldybė pasirinko pardavimą nustatytomis sąlygomis, reiškia, jog nebus skelbiamas konkursas ir netaikomos viešųjų pirkimų taisyklės.“ ( 36 )

62. Be abejo, tai yra „perkančiosios organizacijos sprendimas dėl taikytinos procedūros ir dėl to, ar reikia iš anksto skelbti konkursą viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti“ ( 37 ).

b) Išimtis

63. Taigi lieka išsiaiškinti, ar šiuo atveju taikoma minėta išimtis. Šiuo klausimu Komisija, pareiškusi ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo, turi įrodyti, kad po 2006 m. sausio 31 d., t. y. po datos, kurią pasibaigė Direktyvos 2004/18 perkėlimo į nacionalinę teisę terminas ir kurią šalys laiko „lemiama“ data, buvo pakeisti esminiai elementai.

64. Komisija nurodė du aspektus: finansinės rizikos paskirstymą dėl tam tikrų projekto dalių, susijusių su SPILcentrum, ir įsipareigojimą sutvarkyti viešąsias erdves.

i) SPILcentrum

65. Atsižvelgiant į visą projektą, SPILcentrum yra infrastruktūra, dėl kurios pelningumo kilo daugiausia abejonių. Dėl šios priežasties Hurks nenorėjo, kad jai vienai tektų su tuo susijusi finansinė rizika. Tačiau savivaldybė vis atsisakydavo prisiimti dalį šios rizikos. Todėl galiausiai Hurks sutiko statyti centrą savo lėšomis ir prisiimdama riziką. Mainais savivaldybė pasirinko būstų bendrovę – Woonbedrijf – kaip būsimą SPILcentrum savininkę. Ši bendrovė kaip atlygį turėjo gauti vienkartinę 2,41 milijono eurų dydžio dotaciją.

66. Komisijos teigimu, tai yra esminis Hurks ir savivaldybės bendradarbiavimo aspektas. Tačiau dėl jo buvo galima galutinai susitarti tik nuo Woonbedrijf paskyrimo savininke momento – 2007 m. vasario 13 d.

ii) Viešųjų erdvių sutvarkymas

67. 2002 m. balandžio 23 d. savivaldybės patvirtintos nuomonės 4.2 straipsnyje nurodyta, kad „vystytojas taip pat užtikrina, kad būtų sutvarkyta viešoji erdvė“. Tačiau pagal šalių pasirašytą bendradarbiavimo sutartį viešoji erdvė lieka savivaldybės nuosavybė ir būtent ji įsipareigoja „savo lėšomis ir prisiimdama riziką sutvarkyti planuojamą teritoriją (išskyrus žemės sklypą, skirtą komerciniam centrui), kad ji būtų tinkama statyti ir gyventi“ (bendradarbiavimo sutarties 8.1 ir 8.2 straipsniai).

68. Pagal bendradarbiavimo sutarties 1.1 straipsnį žodžių junginys „sutvarkyti, kad ji būtų tinkama gyventi“ apima „pirmiausia kelių ir jų pagrindo, aikščių, šaligatvių, žaliųjų ir viešųjų erdvių, įskaitant želdinių atkūrimą, įrenginius mieste ir kitus miesto infrastruktūros objektus, sutvarkymą“.

69. Komisijos teigimu, tai taip pat yra esminis bendradarbiavimo aspektas, dėl kurio šalys susitarė pasibaigus Direktyvos 2004/18 perkėlimo į nacionalinę teisę terminui.

c) Vertinimas

70. Nemanau, kad aplinkybė, jog dėl tam tikrų projekto dalių, susijusių su SPILcentrum, finansinės rizikos paskirstymo ir įsipareigojimo sutvarkyti viešąsias erdves galėjo būti galutinai nuspręsta priėmus 2002 m. balandžio 23 d. sprendimą, yra esminė.

71. Pavyzdžiui, remiantis minėtame Sprendime pressetext Nachrichtenagentur Teisingumo Teismo išdėstytais elementais, akivaizdu, kad nė vienas iš dviejų Komisijos nurodytų aspektų negalėjo būti pagrindas iš naujo atlikti viešųjų pirkimų konkurso procedūrą: — atsižvelgiant į visą projektą, šių dviejų aspektų nebūtų pakakę, kad būtų galima leisti „dalyvauti kitiems, nei dalyvavo [galėjo dalyvauti], konkurso dalyviams“ ( 38 ), — į sutartį jokiu būdu nebuvo įtraukta daug iš pradžių nenumatytų paslaugų ( 39 ), — dėl pakeitimo, susijusio su viešųjų erdvių sutvarkymu, labai nepasikeitė ekonominė sutarties pusiausvyra asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai taip, kaip iš pradžių nebuvo numatyta ( 40 ), — kontrahentas, su kuriuo perkančioji organizacija iš pradžių nusprendė sudaryti sutartį, nėra pakeistas nauju kontrahentu ( 41 ), — kaina jau buvo nustatyta, kaip pripažino pati Komisija ( 42 ).

72. Atvirkščiai, kaip nurodo pati Komisija, siekdama įrodyti, kad sudaryta viešojo darbų pirkimo sutartis (o tai yra paradoksalu), „palyginus bendradarbiavimo sutarties 1.1 straipsnį ir informacinį dokumentą, kurį savivaldybė pateikė vystytojams kandidatams 2002 m. birželio mėn., matyti, kad iš esmės pastatų, kurie turi būti pastatyti, paskirtį savivaldybė nustatė dar 2002 m.“ ( 43 ).

73. Ieškinio 43 punkte ji net „detalėmis“ pavadino aspektus, kurie buvo nustatyti per derybas, vykusias priėmus 2002 m. balandžio 23 d. sprendimą. Ieškinio 67 punkte ji taip pat neigia, kad bendradarbiavimo sutarties dalykas yra tik žemės sklypų pardavimas atsižvelgiant į per „neformalią“ atrankos procedūrą vystytojams nustatytas pareigas. Komisijos teigimu, „vystytojai turėjo parengti savo planus pagal tam tikrą savivaldybės nurodytą koncepciją, t. y. „svarmens“ modelį, kai kiekvienas iš dviejų jo rutulių sudaro atskirą įsipareigojimų branduolį. Jei tai būtų paprastas žemės sklypų pardavimas, jokia tokio pobūdžio pareiga nebūtų numatyta.“

74. Todėl šiuo analizės etapu manau, kad Komisija nepateikė reikiamų ir pakankamų įrodymų, kad taikoma Direktyva 2004/18, kuria grindžiamas jos ieškinys. Nagrinėjant SESV 258 straipsniu pagrįstą ieškinį, būtent ji turi įrodyti įsipareigojimų neįvykdymą ( 44 ).

75. Be to, jei būtų vadovaujamasi Komisijos teiginiu, susidarytų beprasmė situacija, prieštaraujanti teisės aktų leidėjo tikslui. Iš tiesų, jei būtų pritarta Komisijos argumentams, data, kuria reikėtų remtis nustatant taikytiną direktyvą, būtų data, kurią savivaldybė patvirtino bendrąjį planą, t. y. 2006 m. vasario 14 d. Atkreiptinas dėmesys, kad šis Hurks parengtas planas pateiktas kaip tikras statybos planas. Bendradarbiavimo sutarties 2 straipsnyje, kuriame apibrėžtas šios sutarties dalykas, aiškiai nurodyta, kad ja siekiama nustatyti „išskirtinius šalių bendradarbiavimo būdus ir sąlygas siekiant įgyvendinti projektą pagal bendrąjį planą ir kitus planavimo dokumentus“ ( 45 ).

76. Jei bendrojo plano patvirtinimas turėtų būti sprendimas, kuriuo remiantis nustatoma taikytina direktyva, tai reikštų, kad tokiu atveju galimas kvietimas kandidatams būtų pagrįstas kontrahento, pasirinkto netaikant viešųjų pirkimų konkurso procedūros, kuris galėtų būti nepasirinktas atrankos procedūros pabaigoje, planais. Koks vystytojas sutiktų parengti panašų bendrąjį planą neturėdamas garantijos, kad bus projekto vykdytojas? Koks vystytojas leistų konkurentui naudoti jo paties planus?

77. Be abejo, kadangi dėl teisinio saugumo neleidžiama taikytinos teisės nustatyti remiantis sprendimo dėl sutarties sudarymo data ( 46 ), dėl jo taip pat neleidžiama, kad ji būtų nustatyta remiantis data, kurią valdžios institucija patvirtino iš anksto pasirinkto vystytojo planus.

78. Be to, Teisingumo Teismo minėtame Sprendime Komisija prieš Prancūziją nustatyta taisykle taip pat saugomi konkurentų interesai. Iš tiesų, taikytiną direktyvą nustatant pagal sprendimą skelbti konkursą arba jo neskelbti, galimi konkurentų, kurie buvo de facto atmesti valdžios institucijos sprendimu nesurengti varžymosi dėl sutarties, ieškiniai galėtų tapti veiksmingi.

79. Kadangi taisykle atmetamas teiginys, jog taikytina teisė nustatoma pagal perkančiosios organizacijos sprendimą sudaryti sutartį, ja sėkmingai išsaugomas laikotarpis, reikalingas nukentėjusiems asmenims ginčyti perkančiųjų organizacijų sprendimus.

80. Todėl, kadangi Komisija nepateikė įrodymų, galinčių patvirtinti, kad turi būti taikoma Direktyva 2004/18, kuria grindžiamas jos ieškinys, o per teismo posėdį ji patvirtino, jog ieškinį grindžia vien tik šia direktyva (net jeigu, jos nuomone, taikomos apibrėžtys ir principai 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvoje 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo ( 47 ) yra vienodi), manau, kad ieškinys turi būti atmestas.

81. Vis dėlto tuo atveju, jei Teisingumo Teismas nepritartų mano argumentams ir nuspręstų, kad Direktyva 2004/18 taikytina, toliau taip pat nagrinėsiu šioje byloje kilusius klausimus dėl esmės.

D – Dėl esmės

82. Tam, kad būtų galima padaryti išvadą, jog Nyderlandų Karalystė neįvykdė įsipareigojimų, reikia nustatyti sutarties, kurią sudarė savivaldybė ir Hurks siekdamos pertvarkyti Doornakkers centrą, pobūdį: ar tai yra paprastas žemės sklypų pardavimas, ar viešoji darbų koncesija, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2004/18 ( 48 )?

1. Vertinimas

83. Trys būtinos sąlygos, kad būtų viešoji darbų koncesija, nustatomos pagal „viešojo darbų pirkimo sutarčių“ ir „viešosios darbų koncesijos“ apibrėžtis, pateiktas atitinkamai Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies a ir b punktuose bei 1 straipsnio 3 dalyje. Turi būti: — perkančiosios organizacijos ir ūkio subjekto rašytinė sutartis (1 straipsnio 2 dalies a punktas), — sutartis, kurios dalykas yra atlikti arba kartu suprojektuoti ir atlikti darbus, susijusius su viena iš Direktyvos 2004/18 I priede nurodytų veiklos rūšių, arba darbą arba bet kokiomis priemonėmis atlikti darbą, atitinkantį perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus (1 straipsnio 2 dalies b punktas), — atlygintinė sutartis, kai kaip atlygis būtinai suteikiama arba teisė eksploatuoti darbų rezultatą, arba tokia teisė kartu su mokėjimu (1 straipsnio 3 dalis).

84. Kadangi nekyla abejonių dėl to, kad savivaldybė ir Hurks sudarė rašytinę sutartį, nagrinėsiu tik antrąją ir trečiąją sąlygas.

a) Viešojo darbų pirkimo sutartis

85. Viešosios darbų koncesijos egzistavimas būtinai, pirmiausia, reiškia, jog turi būti viešasis darbų pirkimas. Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies b punkte numatyti trys atvejai. Sutarties dalykas turi būti: — darbų, susijusių su viena iš Direktyvos 2004/18 I priede nurodytų veiklos rūšių, arba darbo (darbas yra statybos ar civilinės inžinerijos darbų visumos rezultatas, kurio savaime pakanka ekonominei ar techninei funkcijai atlikti) atlikimas arba — darbų, susijusių su viena iš Direktyvos 2004/18 I priede nurodytų veiklos rūšių, arba darbo kartu suprojektavimas ir atlikimas, arba — darbo, atitinkančio perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus, atlikimas bet kokiomis priemonėmis.

86. Nyderlandų vyriausybės teigimu, savivaldybės ir Hurks sudaryta sutartis nepatenka nė į vieną iš šių trijų kategorijų, nes tai yra paprastas žemės sklypų pardavimas. Direktyvos 2004/18 16 straipsnyje aiškiai nurodyta, kad tokio pobūdžio sandoris neįtrauktas į jos taikymo sritį.

87. Be abejo, savivaldybės ir Hurks sudaryti susitarimai susiję su kelių savivaldybei priklausiusių žemės sklypų pardavimu. Tačiau iš „bendradarbiavimo sutarties“ teksto ir visų Hurks bei savivaldybės teisinių ir ekonominių santykių matyti, kad tai gali būti tik antraeilis sutarties elementas. Be to, Teisingumo Teismas nusprendė, kad būtų protinga neatmesti galimybės taikyti Direktyvą 2004/18, kai vykdant sutarties sudarymo procedūrą numatyta parduoti žemės sklypą, kuris vėliau taps darbų pirkimo sutarties dalyku ( 49 ). Šie argumentai juo labiau taikytini, kai abu sandoriai numatyti toje pačioje sutartyje, kaip ir yra šioje byloje.

88. Pagal savivaldybės ir Hurks pasirašytos bendradarbiavimo sutarties konstatuojamąsias dalis: — „šalys siekia sutvarkyti ir pastatyti naują centrą, skirtą naujam Tongelresche Akkers gyvenamajam rajonui ir esamam Doornakkers rajonui <...>“ (B konstatuojamoji dalis), — „savivaldybė ir Hurks susitarė dėl sutvarkymo ir šios sutarties B konstatuojamoje dalyje nurodytų funkcijų vykdymo <...>“ – tai apima sveikatos priežiūros centrą, žaidimų, integracijos ir studijų centrą su butais, esamo sveikatos priežiūros centro išplėtimą įrengiant požeminę automobilių stovėjimo aikštelę, komercinį centrą su būstais ir požemine automobilių stovėjimo aikštele, būstus (F konstatuojamoji dalis).

89. Pats sutarties dalykas apibrėžtas visai nenurodant žemės sklypų pardavimo. Pagal bendradarbiavimo sutarties 2 straipsnį ja siekiama nustatyti „išskirtinius šalių bendradarbiavimo būdus ir sąlygas siekiant įgyvendinti projektą pagal bendrąjį planą ir kitus planavimo dokumentus“. Pats nagrinėjamas projektas sutartyje apibrėžtas kaip „planuojamos teritorijos pertvarkymas“, o tai reiškia, kad, be kita ko, reikės pagal sutarties sąlygas „sutvarkyti [minėtą teritoriją], kad ji būtų tinkama statyti ir gyventi“ (bendradarbiavimo sutarties 1.1 straipsnis).

90. Be to, šioje sutartyje numatyta sudaryti „projekto komandą“, susidedančią iš „projekto grupės“ ir kelių „darbo grupių“, kurios vaidmuo parengti planavimo dokumentus, t. y. galutinį miesto plėtros plano projektą, vietos lygmens teritorijų sutvarkymo planą, specifikacijas, reikiamus griovimo dokumentus, viešosios erdvės sutvarkymo planą ir kt. (bendradarbiavimo sutarties 5 straipsnis), ir parengti šalių sprendimo projektą, atsižvelgiant į tai, kad projekto grupei pirmininkauja savivaldybės projekto vadovas (minėtos sutarties 3 straipsnis).

91. Galiausiai minėtos sutarties 7.5 straipsnyje, skirtame žemės sklypų pardavimui, aiškiai numatyta, kad šie sklypai perduodami su sąlyga, kad Hurks įsipareigoja „pastatyti pastatus žemės sklypuose pagal teritorijų planavimo dokumentus ir kalendorinį grafiką“, nurodytą 6 straipsnyje.

92. Be to, iš procesinių dokumentų matyti, kad žemės sklypų kaina yra 5616024 eurai ( 50 ), nors projekto statyba įvertinta 28186000 eurais (ieškinio 7 priedas).

93. Taigi iš bendradarbiavimo sutarties galima daryti išvadą, kad jos dalykas iš esmės buvo ne parduoti žemės sklypus, bet pirmiausia atlikti darbus, susijusius su viena iš Direktyvos 2004/18 I priede nurodytų veiklos rūšių, t. y. pateikiu tik vieną pavyzdį, statybos darbus arba darbą, kaip tai suprantama pagal minėtą direktyvą ( 51 ).

94. Manau, kad projektas, kuris yra nagrinėjamos bendradarbiavimo sutarties dalykas, taip pat atitinka trečiąjį atvejį, numatytą Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies b punkte, t. y. „darbo realizavimas bet kokiomis priemonėmis, atitinkančiomis perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus [darbo, atitinkančio perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus, realizavimas bet kokiomis priemonėmis]“.

95. Iš tiesų, remiantis minėtame Sprendime Helmut Müller pateiktais paaiškinimais, kuriuos nurodė Komisija ir Nyderlandų vyriausybė, „tam, kad būtų galima pripažinti, jog perkančioji organizacija nustatė savo reikalavimus atsižvelgdama į [Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies b punktą], reikia, kad ji būtų ėmusis priemonių darbų pobūdžiui nustatyti arba bent būtų padariusi lemiamą įtaką juos projektuojant“ ( 52 ). Tai reiškia, jog „vien aplinkybė, kad viešosios valdžios institucija, vykdydama savo miesto plėtros reguliavimo funkcijas, nagrinėja jai pateiktus tam tikrus statybų planus arba įgyvendindama funkcijas šioje srityje priima sprendimą, netenkina sąlygos dėl „perkančiosios organizacijos nustatytų reikalavimų“ atsižvelgiant į minėtą nuostatą“ ( 53 ).

96. Šiuo klausimu pritariu Komisijos nuomonei. Iš abiejų šalių pasirašytos bendradarbiavimo sutarties, kitų šioje sutartyje nurodytų dokumentų (bendrojo plano, teritorijų planavimo dokumentų ir kt.) ir informacinio dokumento, savivaldybės išleisto 2002 m. birželio mėn., t. y. projekto pradžioje, dviem vystytojams kandidatams matyti, kad savivaldybė nusprendė ne tik dėl aptariamos teritorijos sutvarkymo, bet taip pat dėl pastatų, kurie turi būti pastatyti, paskirties.

97. Iš dokumento „Doornakkers centras. Programa“ ( 54 ) galima, be kita ko, matyti, kad tiksliai nurodytas pastatų, kurie turi būti pastatyti, skaičius, taip pat patalpų skaičius, kiekvienos iš jų funkcija ir net jų plotas. Be to, nurodytas kiekvienai patalpai suteikiamų automobilių stovėjimo vietų skaičius ( 55 ).

98. Teisingumo Teismas jau turėjo galimybę pažymėti, kad reikalavimai, „susiję su tiksliu pastatų, kurie turi būti pastatyti, [aprašymu], jų [kokybe] ir [įranga] <...>, daug griežtesni už įprastus nuomininko reikalavimus dėl tam tikro dydžio naujos statybos patalpų“ ( 56 ). Taigi, Teisingumo Teismo teigimu, iš tiesų „pagrindinis [sutarties, kurioje numatyti panašūs reikalavimai] dalykas [yra] [pastato] statyba laikantis [perkančiosios organizacijos] nurodytų reikalavimų“ ( 57 ).

99. Tokiomis aplinkybėmis, kurios panašios į šios bylos aplinkybes, Teisingumo Teismas nusprendė, jog dėl to, kad minėti pastatai reiškia „darbą“, kaip jis suprantamas pagal taikytiną direktyvą, kad jie patys savaime gali atlikti ekonominę funkciją, kad jų vertė didesnė nei Direktyvoje 93/37 dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo numatyta riba ir kad sutartis yra atlygintinė, ši sutartis turi būti kvalifikuojama kaip „viešojo darbų pirkimo sutartis“. Tas pats taikoma šioje byloje.

100. Galiausiai iš „projekto komandos“, apibrėžtos bendradarbiavimo sutarties 3 straipsnyje, sudėties ir jai pavestų užduočių taip pat matyti savivaldybės noras toliau aktyviai dalyvauti vykdant projektą, o ne tik nagrinėti jai pateiktus statybų planus arba priimti sprendimus įgyvendinant reguliavimo įgaliojimus miesto plėtros srityje. Būtent ši „komanda“, kuriai pirmininkauja savivaldybės projekto vadovas, turi suformuluoti ir parengti teritorijų planavimo dokumentus, kurie, be kita ko, apima ne tik miesto plėtros planą ir vietos lygmens teritorijų sutvarkymo planą, bet taip pat pirminį ir galutinį įvairių funkcijų projektą, įvairių funkcijų specifikacijas ir brėžinius, statybos programą ir susisiekimo programą (žr. bendradarbiavimo sutarties 5.1–5.3 straipsnius). Be to, projekto grupės nustatyti nukrypimai nuo bendrojo plano turi būti pateikti savivaldybei tvirtinti (minėtos sutarties 5.4 straipsnis).

Tarpinė išvada

101. Manau, kad pirmoji Direktyvoje 2004/18 nustatyta sąlyga tam, kad būtų viešoji darbų koncesija, t. y. viešojo darbų pirkimo sutarties buvimas, yra įvykdyta ir kad Komisija dėl to pateikė pakankamus įrodymus. Nagrinėjamas projektas atitinka bent jau pirmąjį ir trečiąjį atvejus, nurodytus Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies b punkte. Iš tiesų juo siekiama atlikti darbus, susijusius su viena iš Direktyvos 2004/18 I priede nurodytų veiklos rūšių, ir (arba) darbą, kaip jis suprantamas pagal šią direktyvą, ir bet kokiomis priemonėmis atlikti darbą, atitinkantį perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus.

102. Be to, pažymėtina, kiek tai svarbu, kad negalima pritarti Nyderlandų vyriausybės tvirtinimui, jog trys atvejai, nurodyti Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies b punkte, vienas su kitu nesuderinami.

103. Kaip nurodė Komisija, Teisingumo Teismas jau turėjo galimybę pažymėti, kad „įrengimo darbai, kurie išvardyti Įstatymo Nr. 847/64 4 straipsnyje, yra statybos ar civilinės inžinerijos darbai, todėl susiję su direktyvos [2004/18] II priede nurodytomis veiklos rūšimis, arba kad jie yra darbai, kurių savaime pakanka ekonominei ar techninei funkcijai atlikti. Taigi jie atitinka bent jau [Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies b punkto] pirmame ir antrame sakiniuose nurodytus kriterijus.“ ( 58 )

104. Taigi dėl aplinkybės, kad šioje byloje savivaldybės numatyti darbai atitinka kelis direktyvoje numatytus atvejus, negali būti atsisakyta ją taikyti.

b) Atlygintinė sutartis

105. Trečioji sąlyga, kuri turi būti įvykdyta, kad sutartis atitiktų „viešosios darbų koncesijos“ sąvokos apibrėžtį, yra tai, jog ji turi būti atlygintinė.

106. Remiantis nusistovėjusia teismo praktika, atlygintinis koncesijos sutarties pobūdis reiškia, kad viešojo pirkimo sutartį sudariusiai perkančiajai organizacijai paslauga pagal šią sutartį suteikiama už jos atlygį rangovui ( 59 ). Ši paslauga perkančiajai organizacijai yra darbų įvykdymas, kurį ji siekia gauti ( 60 ).

i) Paslauga ir tiesioginis ekonominis interesas

107. Nagrinėjamu atveju pareiga atlikti atitinkamus darbus aiškiai numatyta bendradarbiavimo sutarties 7.5 straipsnyje, pagal kurį „Hurks įsipareigoja savivaldybei pastatyti pastatus žemės sklypuose pagal teritorijų planavimo dokumentus ir kalendorinį grafiką“.

108. Tačiau Teisingumo Teismas minėtame Sprendime Helmut Müller pažymėjo, kad tokia paslauga privalo „turėti tiesioginę ekonominę vertę perkančiajai organizacijai“ ( 61 ).

109. Užuot kalbėjęs apie tiesioginį ekonominį interesą, generalinis advokatas P. Mengozzi išvadoje minėtoje byloje Helmut Müller nustatė „tiesioginio ryšio tarp viešosios valdžios institucijos ir atliktino darbo ar darbų“ reikalavimą siekiant „suderinti potencialiai prieštaringus dalykus – poreikį užkirsti kelią piktnaudžiavimams ir būtinybę neleisti neribotai plėsti direktyvos [2004/18] taikymo sritį“ ( 62 ).

110. Generalinio advokato P. Mengozzi teigimu, tiesioginį ryšį galima nustatyti: — Kai viešosios valdžios institucija tiesiogiai įgyja nuosavybės teisę į būsimą daiktą arba darbo rezultatus. Į tokį atvejį panašios situacijos, kai valdžios institucija neįgyja nuosavybės teisės į daiktą, tačiau gauną tiesioginę ekonominę naudą iš jo, pavyzdžiui, teisę naudotis daiktu ( 63 ). — Kai darbams arba darbui atlikti naudojamos valstybės lėšos ar apskritai valstybės ištekliai (kaip antai žemės sklypų suteikimas naudotis neatlygintinai) ( 64 ). — Kai darbai arba darbas turi būti atliktas pačios valdžios institucijos iniciatyva ( 65 ). Tačiau ši likutinė kategorija neturi būti „vien viešojo intereso siekis, įgyvendinant įprastus urbanistikos srities įgaliojimus“, kad būtų taikoma Direktyva 2004/18 ( 66 ).

111. Kaip jau minėjau šios išvados 108 punkte, minėtame Sprendime Helmut Müller Teisingumo Teismas netaikė tiesioginio ryšio kriterijaus. Priešingai, jis nusprendė nurodyti tik vieną sąvoką „tiesioginis ekonominis interesas“. Man atrodo, kad taip Teisingumo Teismas atmetė minėtą likutinę kategoriją, t. y. perkančiosios organizacijos iniciatyvos atvejį, ir taip susiaurino Direktyvos 2004/18 taikymo sritį.

112. Vis dėlto šiuo išaiškinimu valdžios institucijoms paliekama tam tikra diskrecija. Iš tiesų minėtame Sprendime Helmut Müller Teisingumo Teismas į tiesioginio ekonominio intereso sąvoką neįtraukė tik paprasto reguliavimo įgaliojimų miesto plėtros srityje vykdymo, siekiant bendrojo intereso. Dėl viso kito Teisingumo Teismas paprasčiausiai paaiškino savo išvadas pateikdamas penkis pavyzdžius, kurių sąrašas nėra išsamus. Tai yra atvejai, kai: — perkančioji organizacija tampa darbų arba darbo, kurie sudaro sutarties dalyką, rezultato savininke ( 67 ), — kai perkančioji organizacija įgyja teisę, užtikrinsiančią galimybę disponuoti darbo rezultatais, kurie yra sutarties dalykas, tam, kad jie būtų naudojami visuomenės poreikiams ( 68 ), — perkančioji organizacija, naudodama darbo rezultatą arba jį perleidusi ateityje, gauna ekonominę naudą ( 69 ), — perkančioji organizacija finansiškai prisidėjo atliekant darbą ( 70 ), — perkančioji organizacija prisiima riziką, jei darbas ekonomiškai nepasiteisina ( 71 ).

113. Teisingumo Teismas nenurodo generalinio advokato P. Mengozzi minėto atvejo, kai darbai arba darbas turi būti atliktas pačios valdžios institucijos iniciatyva ( 72 ). Kita vertus, jis, kaip ir generalinis advokatas, atmeta tokį atvejį, kai ši valdžios institucija tik vykdo reguliavimo įgaliojimus miesto plėtros srityje, siekiant bendrojo intereso ( 73 ). Kaip yra šiuo atveju?

114. Akivaizdu, kad šioje byloje savivaldybė netapo pastatyto turto savininke ir kad tai, beje, nebuvo jos tikslas.

115. Tačiau jos užmegzti ryšiai dėl Doornakkers centro su Hurks ir kitais asmenimis, kaip antai Woonbedrijf ( 74 ), rodo, kad savivaldybės veiksmais siekiama ne tik užtikrinti savivaldybės teritorijos dalies plėtros vientisumą ( 75 ).

116. Iš tiesų reikia nepamiršti, kad savivaldybė tiksliai apibrėžė vykdytinas projekto funkcijas, kurios apima sveikatos priežiūros centrą, žaidimų, integracijos ir studijų centrą (SPILcentrum) su butais, esamo sveikatos priežiūros centro išplėtimą įrengiant požeminę automobilių stovėjimo aikštelę, komercinį centrą su būstais ir požemine automobilių stovėjimo aikštele, taip pat kitus būstus (bendradarbiavimo sutarties B konstatuojamoji dalis).

117. Iš sutarčių, susijusių su SPILcentrum naudojimu ir finansavimu, taip pat matyti tiesioginis savivaldybės ekonominis interesas projektu.

118. Iš tiesų, kaip jau turėjau galimybę paaiškinti pirmiau ( 76 ), Hurks nenorėjo, kad jai vienai tektų su SPILcentrum susijusi finansinė rizika, nes kilo abejonių dėl jo pelningumo. Galiausiai ji sutiko statyti šį centrą savo lėšomis ir prisiimdama riziką, nes mainais 2007 m. vasario 13 d. savivaldybė patvirtino, kad būstų bendrovė Woonbedrijf bus SPILcentrum savininkė ( 77 ). Taigi Hurks buvo tikra, kad mažiausiai pelningas pastatas bus naudojamas.

119. Savo ruožtu Woonbedrijf gavo vienkartinę 2,41 milijono eurų dydžio dotaciją veiklai dėl trijų nepelningų SPILcentrum funkcijų: sporto salės, susitikimų vietos ir erdvės jaunimui ( 78 ).

120. Nyderlandų vyriausybė patvirtino, kad sporto salę ir susitikimų vietą naudojo asociacija Sportbedrijf De Karpen. Be to, ji patikslino, kad ši asociacija „priklauso“ savivaldybei ( 79 ).

121. Tuo, kad Woonbedrijf paskirta SPILcentrum savininke, 2008 m. balandžio 15 d. pasirašyta šios būstų bendrovės ir savivaldybės sutartis, o sporto salė ir susitikimų vieta suteikta naudotis asociacijai Sportbedrijf De Karpen, savivaldybė užtikrino, kad SPILcentrum būtų naudojamas visuomenės poreikiams.

122. Šiuo atveju kalbama apie antrąjį tiesioginės ekonominės naudos pavyzdį, kurį Teisingumo Teismas pateikė minėtame Sprendime Helmut Müller. Iš tiesų tiesioginė ekonominė nauda „taip pat <...> pripažįstama tuo atveju, kai numatoma, kad perkančioji organizacija įgis teisę, užtikrinsiančią galimybę disponuoti darbo rezultatais, kurie yra sutarties dalykas, tam, kad pasiektų viešąjį tikslą“ ( 80 ).

123. Žinoma, turto naudotoja yra ne pati savivaldybė, o asociacija, kuri jai „priklauso“ (remiantis Nyderlandų vyriausybės formuluote). Tačiau Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad valstybė gali „veikti“ ne per savo institucijas, o per kitus subjektus. Pavyzdžiui, valstybės pagalbos srityje „dėl [sąlygos, susijusios su valstybės priemonėmis arba priemonėmis panaudojant valstybinius išteklius] pasakytina, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką nereikia skirti atvejų, kai valstybės pagalba yra suteikiama tiesiogiai valstybės ar per valstybės paskirtą arba įsteigtą viešąją ar privačią įstaigą“ ( 81 ). Tokie patys argumentai mutatis mutandis gali būti taikomi šioje byloje.

124. Be to, manau, kad galima taip pat laikyti, jog savivaldybė finansiškai prisidėjo prie projekto (ketvirtas pavyzdys, pateiktas Teisingumo Teismo minėto Sprendimo Helmut Müller 52 punkte), nes Hurks sutiko prisiimdama riziką statyti SPILcentrum tik tada, kai savivaldybė ją patikino, kad Woonbedrijf bus šio centro savininkė. Tačiau mainais Woonbedrijf iš savivaldybės gavo daugiau nei 2 mln. eurų dotaciją veiklai.

125. Be to, galima pažymėti, kad iš sandorio savivaldybė gavo finansinės naudos, nes susitarė, kad vystytojas sumokėtų už infrastruktūros objektus, kuriuos ji, nesant bendradarbiavimo sutarties, būtų turėjusi pastatyti ir finansuoti pati. Primenu, kad sveikatos priežiūros centro išplėtimas įvertintas 8400000 eurų, o SPILcentrum statyba – 7386500 eurų, iš kurių 3738500 eurų – už funkcijas, kurias gali perimti savivaldybė (mokyklą, sporto salę ir jaunimo centrą) ( 82 ).

126. Galiausiai, be bendrojo intereso ir veiksmingo miesto plėtros planavimo tikslų, keliomis nurodytomis funkcijomis (ypač sveikatos priežiūros centru ir komerciniu centru) siekiama ekonominio pobūdžio veiklos, iš kurios savivaldybė gali gauti finansinę grąžą iš įvairių mokesčių ir išlaidų. Kitaip tariant, perfrazuojant Teisingumo Teismą, perkančioji organizacija, t. y. savivaldybė, naudodama darbo rezultatą (arba jį perleidusi ateityje) gaus ekonominę naudą (trečias pavyzdys, pateiktas Teisingumo Teismo minėto Sprendimo Helmut Müller 52 punkte).

127. Taigi manau, kad šiuo atveju, atsižvelgus į bylos medžiagą, tiesioginis savivaldybės ekonominis interesas pakankamai įrodytas: savivaldybė siekė gerokai daugiau, nei tik „[užtikrinti] savivaldybės teritorijos dalies urbanistinę plėtrą ar vientisumą“ ( 83 ).

ii) Atlygis

128. Kaip minėjau pirmiau, atlygintinis koncesijos sutarties pobūdis reiškia, kad viešojo pirkimo sutartį sudariusiai perkančiajai organizacijai paslauga pagal šią sutartį suteikiama už atlygį.

129. Jei paslauga perkančiajai organizacijai suteikiama atliekant darbus, kaip atlygis rangovui suteikiama arba teisė eksploatuoti darbo rezultatą, arba tokia teisė kartu su mokėjimu (Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 3 dalis).

130. Atsižvelgus į savivaldybės ir Hurks teisinius santykius, pirmiausia kyla klausimas, ar apskritai yra „teisė eksploatuoti“, kuri turėjo būti suteikta Hurks, nors ši bendrovė yra žemės sklypų ir daiktų, kurie turi būti pastatyti, savininkė. Kaip per teismo posėdį paaiškino Nyderlandų vyriausybė, eksploatuoti reiškia gauti naudą iš kito asmens darbo rezultato ir prisiimti su juo susijusią riziką. Šioje byloje taip nėra.

131. Vis dėlto, jei būtų „naudojimas [eksploatavimas]“, kaip jis suprantamas pagal Direktyvą 2004/18, šioje byloje kiltų dar du klausimai. Pirma, ar viešosios darbų koncesijos – taigi ir teisės eksploatuoti darbo rezultatą – suteikimas neterminuotam laikotarpiui suderinamas su Sąjungos teise? Antra, ar yra atlygis tuo atveju, kai koncesininkas yra žemės ir (arba) atliktų darbų rezultato savininkas arba juo tampa?

– Viešoji darbų koncesija ir neterminuotas laikotarpis?

132. Pirmiausia sutinku su Komisijos pastaba, kad Direktyvoje 2004/18 visai nenurodyta, kad koncesija turėtų būti terminuota.

133. Teisingumo Teismas jau turėjo galimybę nagrinėti šį klausimą. Turiu omenyje minėtus sprendimus pressetext Nachrichtenagentur ir Helmut Müller. Nyderlandų vyriausybės teigimu, iš minėto Sprendimo Helmut Müller 79 punkto matyti, kad neterminuota koncesijos sutartis per se prieštarautų Sąjungos teisei.

134. Tačiau savo ruožtu negaliu nepažymėti, kad nėra aiškaus Teisingumo Teismo tvirtinimo, nes jis nusprendė pavartoti tariamąją nuosaką teigdamas, kad „bet kuriuo atveju dėl koncesijų trukmės reikia pažymėti, kad rimti argumentai, pavyzdžiui, konkurencijos palaikymas, pagrindžia prielaidą, kad <...> neribotos trukmės koncesijos suteikimas pažeistų Sąjungos teisės sistemą“ ( 84 ).

135. Be to, Teisingumo Teismas pateikė nuorodą į minėto Sprendimo pressetext Nachrichtenagentur 73 punktą, kuriame jis tvirtino, kad „praktika sudaryti neterminuotas viešojo paslaugų pirkimo sutartis pati savaime prieštarauja Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje sistemai ir tikslui“. Tačiau šio sprendimo punkto negalima atskirti nuo tolesnio punkto, kuriame pateikta Teisingumo Teismo svarstymų išvada. Šiame punkte jis nusprendė: „tačiau galiojanti Bendrijos teisė nedraudžia sudaryti neterminuotas viešojo paslaugų pirkimo sutartis“ ( 85 ).

136. Nuo šio sprendimo paskelbimo Sąjungos teisė nebuvo pakeista. Priešingai nei preliminariųjų susitarimų atveju, Europos teisės aktų leidėjas koncesijų sutartims dar nenustatė apribojimo laiko atžvilgiu ( 86 ). Vis dėlto toks apribojimas numatytas Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos dėl koncesijos sutarčių skyrimo pasiūlyme ( 87 ), kuris šiuo metu svarstomas. Jei šis pakeitimas bus priimtas, Sąjungos teisėje bus įtvirtintas apribojimas laiko atžvilgiu. Dėl paties teksto daugiau negalės kilti jokių abejonių aiškinant tai, ką Teisingumo Teismas pavadino „Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje sistema ir tikslu“ ( 88 ).

137. Be to, praktika sudaryti neterminuotas viešojo pirkimo sutartis iš tikrųjų galėtų per ilgesnį laiką trukdyti laisvai galimų teikėjų konkurencijai ir sudaryti kliūčių taikyti Sąjungos direktyvų nuostatas, kuriomis užtikrinamas viešųjų pirkimų procedūrų viešumas ( 89 ). Tačiau man atrodo, kad iš Direktyvos 2004/18 taikymo srities tiesiog pašalinus neterminuotas sutartis kiltų dar didesnė (nes dažnesnė) grėsmė – grėsmė, kad šios taisyklės bus apeinamos.

138. Kaip ieškinyje pažymėjo Komisija, jei tokios neterminuotos koncesijos sutartys nepatektų į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį, iš tiesų pakaktų, kad šalys sudarytų rašytinę atlygintinę, tačiau neterminuotą sutartį, siekdamos išvengti lygiateisiškumo, skaidrumo ir nediskriminavimo taisyklių, kuriomis pagrįstos viešųjų pirkimų taisyklės, taikymo.

139. Galiausiai reikia susitarti dėl to, ką tiksliai apima sąvoka „neterminuotas laikotarpis“. Mano nuomone, ji turi skirtis nuo „begalinės trukmės“, kuri, ir tik ji, neturi pabaigos. Atvirkščiai, neterminuota sutartis yra sutartis, kurios trukmė nebuvo nustatyta nuo pat pradžių, tačiau kuri gali pasibaigti dėl tam tikrų sutartyje numatytų priežasčių, iš anksto pranešant apie jos nutraukimą arba nepranešant apie tai, atlyginant nuostolius arba jų neatlyginant.

140. Taigi dėl šių įvairių priežasčių manau, kad neterminuota koncesija, kaip apibrėžta pirmesniame punkte, gali patekti į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį.

141. Tačiau šioje byloje nėra tokių aplinkybių, nes Hurks buvo suteikta ne neterminuota koncesija, o nuosavybės teisė į žemės sklypus ir būsimus darbo rezultatus. Taigi bendrovei Hurks tai yra ne neterminuota teisė, o „begalinės trukmės“ teisė. Savivaldybei, atvirkščiai, sutarties trukmė aiškiai nustatyta. Pastačius bendradarbiavimo sutartyje numatytus pastatus sutartis yra įvykdyta, o šalių teisių ir pareigų nebelieka. Iki to laiko vienintelės priežastys nutraukti bendradarbiavimo sutartį susijusios su projektui įgyvendinti būtinomis sąlygomis, kaip antai reikiamo statybos leidimo gavimu ( 90 ) ar rangovo mokumu ( 91 ).

142. Iš tiesų vienintelis klausimas, kuris kyla šioje byloje nagrinėjant atlygį, būtiną, kad koncesijos sutartis būtų atlygintinė sutartis, yra klausimas dėl nuosavybės teisių į visą objektą.

– Viešoji darbų koncesija ir nuosavybės teisė?

143. Komisijos teigimu, perleidžiant Hurks nuosavybės teisę į žemės sklypus kartu buvo perleista eksploatavimo neterminuotą laikotarpį teisė, nes, vien tik pardavus žemės sklypus Hurks, ji viena nebūtų galėjusi atlikti bendradarbiavimo sutartyje numatytų darbų.

144. Pagal bendradarbiavimo sutarties 7 straipsnio 2 ir 3 dalis statybos leidimo atlikti darbą buvimas buvo naikinamoji arba atidedamoji žemės sklypų pardavimo sąlyga, atsižvelgiant į atitinkamas aplinkybes. Taigi darbų atlikimas buvo įmanomas tik savivaldybei bendradarbiavimo sutarties 6 straipsnyje įsipareigojus visapusiškai bendradarbiauti.

145. Nyderlandų vyriausybės teigimu, reikia atskirti eksploatavimą kaip savininko ir eksploatavimą kaip koncesininko. Pirmuoju atveju eksploatuojama remiantis savininko nuosavybės teise. Antruoju atveju eksploatuojama remiantis koncesija, savininko suteikta koncesininkui. Kadangi šioje byloje savivaldybė perleido Hurks nuosavybės teises į žemės sklypus, Nyderlandų vyriausybė mano, kad ši bendrovė juos naudoja kaip savininkė, o ne pagal koncesiją. Grįsdama savo argumentus ji vėl nurodo minėtą Sprendimą Helmut Müller.

146. Išvadoje minėtoje byloje Helmut Müller generalinis advokatas P. Mengozzi laikėsi nuomonės, kad nors žodžiai „teisė naudotis [eksploatuoti]“, vartojami Direktyvoje 2004/18 apibrėžiant viešąją darbų koncesiją, gali būti aiškinami plačiai, atrodo, kad „viena galimybė, kurią <...>, atsižvelgiant į nagrinėjamo teisės akto reikšmę ir bendrą sistemą, reikia atmesti, yra viešosios darbų koncesijos galimybė, kurios atveju koncesininkas turi darbo rezultato (pastatytų statinių) nuosavybės teisę“ ( 92 ).

147. Teisingumo Teismas buvo ne toks kategoriškas. Žinoma, „tam, kad perkančioji organizacija galėtų perduoti kitai sutarties šaliai teisę naudotis darbo rezultatais [Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 3 dalies] prasme, reikia, kad ši perkančioji organizacija galėtų naudotis šiuo darbo rezultatu“ ( 93 ). Tačiau, Teisingumo Teismo teigimu, „paprastai taip nėra tuo atveju, kai naudojimosi teisė pagrįsta vien tam tikro ūkio subjekto nuosavybės teise“, nes „kol ūkio subjektui priklauso teisė naudotis jam priklausančiu žemės sklypu, [iš esmės] neįmanoma, kad viešosios valdžios institucija suteiktų koncesiją juo naudotis“ ( 94 ).

148. Todėl jei principas yra toks, kad koncesija negalima, kai „statytojas“ yra žemės sklypų savininkas, vartojant žodžius „paprastai“ ir „iš esmės“ parodoma, kad gali būti išimtis.

149. Tačiau Teisingumo Teismas nepateikė jokių paaiškinimų dėl galimų išimčių. Vienintelė užuomina pateikta paaiškinant taisyklę: perkančioji organizacija negali disponuoti darbo rezultatu, kai „naudojimosi teisė pagrįsta vien tam tikro ūkio subjekto nuosavybės teise“ ( 95 ).

150. Reikia pripažinti, kad dėl šios formuluotės doktrinoje taip pat nesutariama.

151. Kai kuriems atsakymas buvo aiškus: jei valdžios institucija nelieka darbo, kuris sudaro sutarties dalyką, rezultato savininkė arba ja netampa, koncesijos nėra, nes ši institucija negali suteikti turto, į kurį ji neturi jokių teisių ( 96 ). Tačiau, kaip jau pažymėjau, Direktyva 2004/18 reikalaujama, kad perkančioji organizacija koncesininkui kaip atlygį už atliktą darbą suteiktų teisę eksploatuoti arba tokią teisę kartu su mokėjimu (Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 3 dalis). Nuosavybės teisė apima teisę eksploatuoti. Todėl perleidus pirmąją antroji nebegali būti perleista.

152. Tokio aiškinimo, kurį laikysiu siauru, šalininkų nuomone, koncesininkas būtinai palieka nuosavybės teisę perkančiajai organizacijai ir išsaugo turto valdymą, visų pirma siekdamas suteikti jį naudotis visuomenei ir už tai gauti atlygį ( 97 ).

153. Tačiau, kitų nuomone, Direktyva 2004/18 skelbiama platesnė koncesijos samprata ( 98 ). Šių autorių teigimu, darbo rezultato eksploatavimas apima teisę gauti iš jo naudą, tačiau nebūtinai tik renkant mokesčius iš naudotojų. Pagal šį aiškinimą vystytojas gali įgyvendinti teisę eksploatuoti atitinkamai nustatydamas žemės sklypų, butų ir kitų pastatų pardavimo kainą. Tokiu atveju nuosavybės teisė į turtą nelieka, arba ji negrąžinama, perkančiajai organizacijai, tačiau jos kontrahentas vis dėlto galėjo eksploatuoti turtą, kurį pastatė, – jį parduoti.

154. Toks aiškinimas atitinka Direktyvos 2004/18 apibrėžtis, nes viešoji darbų koncesija apibrėžta pateikiant nuorodą į „viešųjų darbų“ apibrėžtį. Tačiau iš tikrųjų pagal viešojo darbų pirkimo sutarčių apibrėžtį nereikalaujama, kad turtas liktų perkančiosios organizacijos nuosavybė arba ja taptų. Autorių, kurie pritaria plačiam koncesijos aiškinimui, nuomone, dėl to nereikia daryti skirtumo tarp šių dviejų sutarčių rūšių atsižvelgiant į nuosavybės teisės turėtoją ( 99 ).

155. Dar kitų nuomone, klausimas nebuvo išspręstas, ir būtų naudinga pateikti paaiškinimą dėl šio aspekto ( 100 ).

156. Pritariu pastarajai nuomonei.

157. Siekiant laikytis Teisingumo Teismo minėtame Sprendime Helmut Müller pateikto aiškinimo – perkančioji organizacija negali disponuoti darbo rezultatu, kai „naudojimosi [eksploatavimo] teisė pagrįsta vien tam tikro ūkio subjekto nuosavybės teise“ ( 101 ), – reikia nagrinėti klausimą dėl pagrindo, dėl kurio galėtų atsirasti eksploatavimo teisė ir kuris nebūtų nuosavybės teisė.

158. Taigi koks būtų kitas pagrindas šioje byloje atsirasti eksploatavimo teisei?

159. Be nuosavybės teisės į žemės sklypus ir pastatus – nesvarbu, ar ši teisė būtų įgyta prieš vykdant sandorius, ar kartu su sandoriais, ar vystytojas ją būtų įgijęs iš trečiojo asmens, ar iš valdžios institucijos, – manau, kad galimas tik leidimų, reikalingų atlikti bendradarbiavimo sutartyje numatytus darbus, gavimą.

160. Tačiau nereikia pamiršti, kad Teisingumo Teismas minėtame Sprendime Helmut Müller atmetė argumentą, jog koncesijai būdinga ekonominė rizika susijusi su neapibrėžtumu, ar bus gauti reikiami urbanistikos leidimai. Teisingumo Teismo teigimu, tokiu atveju rizika susijusi ne su eksploatavimu, o su perkančiosios organizacijos kompetencija miesto plėtros srityje ( 102 ). Be to, šioje byloje tokios rizikos vystytojui nėra, nes bendradarbiavimo sutartyje aiškiai numatyta, kad „atitinkamų žemės sklypų pardavimo sutartyse turi būti nurodyta, kad [žemės sklypai] bus perduoti su naikinamąja sąlyga, kad iki statybos darbų pradžios, kaip numatyta 9.1 straipsnyje, bus gautas reikiamas statybos leidimas“ ( 103 ), ir kad „žemės sklypas komerciniam centrui ir žemės sklypas būstams perduodami ne vėliau kaip per keturias savaites po reikiamo statybos leidimo atitinkamai funkcijai vykdyti gavimo“ ( 104 ).

161. Todėl pagal analogiją manau, kad iš naikinamosios sąlygos, susijusios su leidimų gavimu, negalima kildinti teisės eksploatuoti darbo rezultatus. Nesant leidimo, pastatai paprasčiausiai nebus pastatyti, o žemės sklypų pardavimo sutartis gali būti nutraukta (žr. bendradarbiavimo sutarties 7 straipsnio 2–4 dalis).

162. Be abejo, Hurks reikalinga savivaldybė, kad padėtų gauti leidimus ir patvirtintų nukrypimus, būtinus darbui atlikti. Tačiau atrodo, kad ne savivaldybė išduoda leidimus. Dėl to ji negali būti laikoma „pagrindu“ atsirasti eksploatavimo teisei.

163. Apskritai man kyla klausimas, ar iš viso yra atvejų, kuriais eksploatavimo teisė nebūtų pagrįsta vien perkančiosios organizacijos arba ūkio subjekto nuosavybės teise.

164. Iš tiesų, įvairūs klasikiniai teisės institutai, kai galima naudoti daiktą neturint nuosavybės teisės, a priori visuomet susiję su šios nuosavybės teisės išskaidymu (pavyzdžiui, servitutas, ilgalaikė nuoma, uzufruktas). Taigi, jei koncesininko eksploatavimo teisė kyla pagal vieną iš šių institutų (servituto, ilgalaikės nuomos, uzufrukto), jis nėra savininkas, todėl klausimas dėl koncesijos negalimumo nekyla.

165. Jei tokią teisę suteikia perkančioji organizacija, koncesininkas nėra savininkas, jis tik turi ribotą eksploatavimo teisę, kuri kyla iš perkančiosios organizacijos suteikto leidimo eksploatuoti.

166. Atvirkščiai, jei jis pats nustato servitutą, uzufruktą arba ilgalaikę nuomą, jis veikia kaip savininkas ir eksploatavimo teisė, kurią jis galimai išsaugo, kyla iš jo nuosavybės teisės.

167. Man atrodo, kad abejonių, kylančių iš minėto Sprendimo Helmut Müller formuluotės, dėl ūkio subjekto nuosavybės teisės į darbo rezultatą reikšmės yra labai nedaug ir jos susijusios tik su atvejais, su kuriais neturėtų būti susiduriama šioje byloje.

168. Savo ruožtu, kaip ir generaliniai advokatai P. Mengozzi ir N. Jääskinen, pritarčiau tam, kad Teisingumo Teismas tiesiog atmestų viešosios darbų koncesijos galimybę, kai (tariamas) koncesininkas turi nuosavybės teisę į darbo rezultatus ( 105 ).

169. Bet kuriuo atveju, jei Teisingumo Teismas vienaip ar kitaip išsklaidytų abejones, susijusias su ūkio subjekto nuosavybės teisės į darbo rezultatą reikšme, kurių kilo dėl minėto Sprendimo Helmut Müller, manau, kad šios bylos aplinkybėmis Komisija pakankamai neįrodė realaus atlygio buvimo – t. y. teisės eksploatuoti arba tokios teisės kartu su mokėjimu – Hurks bendrovei, žemės sklypų ir darbo, kuris turi būti atliktas, rezultato savininkei. Todėl negali būti kalbos apie viešosios darbų koncesijos sutartį.

170. Atsižvelgdamas į šį vertinimą, siūlau Teisingumo Teismui atmesti Komisijos ieškinį.

171. Tiesa, kad dėl mano padarytos išvados išlieka grėsmė, kad viešųjų pirkimų taisyklės bus apeitos sudarant pardavimo sutartis su nuosavybės teisės perdavimu. Dėl to ši padėtis tikrai nėra patenkinama. Tačiau tai yra svarstymas de lege ferenda.

172. Šioje byloje Teisingumo Teismas turi priimti sprendimą griežtai laikydamasis ieškinio dėl įsipareigojimų neįvykdymo ribų pagal galiojančią teisę ir Komisijos pateiktus įrodymus. Jei Komisija mano, kad minėta grėsmė yra didelė ir turi neigiamų pasekmių Europos Sąjungai, ji turi pasinaudoti savo teisės aktų leidybos iniciatyvos teise, kad būtų iš dalies pakeista Direktyva 2004/18.

2. Santrauka

173. Taikytina direktyva yra direktyva, galiojanti tuo momentu, kai perkančioji organizacija pasirenka procedūrą, kurios laikysis, ir įvertina, ar reikia iš anksto skelbti konkursą viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti.

174. Manau, kad šioje byloje savivaldybė priėmė tokį sprendimą 2002 m. balandžio 23 d. Taigi, mano nuomone, Direktyva 2004/18 buvo netaikytina. Tačiau būtent šia direktyva Komisija grindžia savo ieškinį.

175. Sąlygos, reikalingos, kad būtų viešoji darbų koncesija, savo ruožtu nustatomos pagal „viešojo darbų pirkimo sutarčių“ ir „viešosios darbų koncesijos“ apibrėžtis, pateiktas atitinkamai Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies a ir b punktuose bei 1 straipsnio 3 dalyje. Jos yra trys. Turi būti: — perkančiosios organizacijos ir ūkio subjekto rašytinė sutartis, — sutartis, kurios dalykas yra atlikti arba kartu suprojektuoti ir atlikti darbus, susijusius su viena iš Direktyvos 2004/18 I priede nurodytų veiklos rūšių, arba darbą arba bet kokiomis priemonėmis atlikti darbą, atitinkantį perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus, — atlygintinė sutartis, kai kaip atlygis būtinai suteikiama arba teisė eksploatuoti darbo rezultatą, arba tokia teisė kartu su mokėjimu (1 straipsnio 3 dalis).

176. Mano nuomone, atlygintinis sutarties pobūdis apima, viena vertus, koncesininko atliekamą darbą, turintį tiesioginę ekonominę vertę perkančiajai organizacijai, ir, kita vertus, atlygį koncesininkui, t. y. teisę eksploatuoti darbo rezultatą arba tokią teisę kartu su atlygio mokėjimu koncesininkui. Kad ši sąlyga būtų įvykdyta, pagal šiuo metu galiojančius taikytinus teisės aktus koncesija gali būti suteikta neterminuotam laikotarpiui, tačiau ji negali būti begalinės trukmės, visų pirma suteikta perleidžiant kontrahento nuosavybės teisę.

177. Todėl, kadangi Hurks eksploatavimo teisė kyla dėl nuosavybės teisės į žemės sklypus, nupirktus iš savivaldybės, taigi ji šios nuosavybės teisės neįgijo pagal viešosios darbų koncesijos sutartį, manau, kad Komisijos ieškinys yra nepagrįstas.

IV – Dėl bylinėjimosi išlaidų

178. Pagal Procedūros reglamento 138 straipsnį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to reikalavo. Todėl Komisija turi padengti Nyderlandų Karalystės bylinėjimosi išlaidas, nes ši to reikalavo.

179. Pagal Procedūros reglamento 140 straipsnį Vokietijos Federacinė Respublika padengia savo bylinėjimosi išlaidas.

V – Išvada

180. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui: — atmesti Europos Komisijos ieškinį, nes 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo netaikytina ratione temporis, — jei Teisingumo Teismas nuspręstų, kad Direktyva 2004/18 taikytina laiko atžvilgiu, atmesti Komisijos ieškinį, nes Direktyva 2004/18 netaikytina dėl to, kad nagrinėjama sutartis nėra viešosios darbų koncesijos sutartis, — bet kuriuo atveju iš Komisijos priteisti Nyderlandų Karalystės bylinėjimosi išlaidas, o Vokietijos Federacinei Respublikai nurodyti padengti savo bylinėjimosi išlaidas.

( 1 ) Originalo kalba: prancūzų.

( 2 ) OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132.

( 3 ) Žr. 2001 m. liepos 26 d. savivaldybės vidaus tarnybų nuomonę, kurią 2001 m. rugpjūčio 7 d. patvirtino savivaldybės vykdomoji institucija (atsiliepimo į ieškinį 1 priedas).

( 4 ) Žr. atsiliepimo į ieškinį 3 priedą.

( 5 ) Žr. 2002 m. balandžio 11 d. savivaldybės vidaus tarnybų nuomonę, kurią 2002 m. balandžio 23 d. patvirtino savivaldybės vykdomoji institucija (atsiliepimo į ieškinį 3 priedas, p. 5).

( 6 ) Žr. atsiliepimo į ieškinį 5 priedą.

( 7 ) Šiuo klausimu žr. 1999 m. lapkričio 9 d. Sprendimą Komisija prieš Italiją (C-365/97, Rink. p. I-7773, 35 punktas), 2003 m. balandžio 10 d. Sprendimą Komisija prieš Portugaliją (C-392/99, Rink. p. I-3373, 133 punktas) ir 2012 m. rugsėjo 6 d. Sprendimą Komisija prieš Portugaliją (C-38/10, 16 punktas).

( 8 ) 2010 m. spalio 14 d. Sprendimas Komisija prieš Austriją (C-535/07, Rink. p. I-9483, 41 punktas). Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 9 ) 2005 m. balandžio 26 d. Sprendimas Komisija prieš Airiją (C-494/01, Rink. p. I-3331, 36 punktas).

( 10 ) Nepritariu Nyderlandų vyriausybės nuomonei, kad minėtoje byloje Komisija prieš Airiją Teisingumo Teismo numatyta prielaida taikoma tik esant „bendro pobūdžio įsipareigojimų neįvykdymui“, kuris susijęs tik su „sistemingu ir ilgalaikiu tolerantišku elgesiu“. Priešingai, toje pačioje byloje tuo, ką stengėsi įrodyti Komisija pateikdama papildomų įrodymų, buvo konkrečiai siekiama „pagrįsti nurodyto įsipareigojimo neįvykdymo bendrą ir tęstinį pobūdį“. Žr. minėtą sprendimą (37 punktas).

( 11 ) Minėtas Sprendimas Komisija prieš Airiją (42–45 punktai).

( 12 ) 2010 m. lapkričio 18 d. Sprendimas Komisija prieš Portugaliją (C-458/08, Rink. p. I-11599, 47 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).

( 13 ) Žr. 156–160 punktus.

( 14 ) 2010 m. kovo 25 d. Sprendimas Helmut Müller (C-451/08, Rink. p. I-2673).

( 15 ) Dėl to, kad Komisija ieškinyje rėmėsi teismo praktika, kuri nebuvo nurodyta vykstant ieškinio dėl įsipareigojimų neįvykdymo ikiteisminei procedūrai, Teisingumo Teismas nusprendė, kad „savo ieškinyje nurodydama minėtus Atviro dangaus sprendimus Komisija paprasčiausiai remiasi naujausiais sprendimais išimtinės Bendrijos išorinės kompetencijos srityje neišplėsdama, nepakeisdama ir net nesusiaurindama <...> pagrįstoje nuomonėje apibrėžto ginčo dalyko“. 2005 m. liepos 14 d. Sprendimas Komisija prieš Vokietiją (C-433/03, Rink. p. I-6985, 29 punktas).

( 16 ) Šiuo klausimu žr. 2000 m. spalio 5 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C-337/98, Rink. p. I-8377).

( 17 ) Žr. 2001 m. liepos 26 d. savivaldybės vidaus tarnybų nuomonę, kurią 2001 m. rugpjūčio 7 d. patvirtino savivaldybės vykdomoji institucija (atsiliepimo į ieškinį 1 priedas).

( 18 ) Žr. atsiliepimo į ieškinį 2 priedą.

( 19 ) Žr. atsiliepimo į ieškinį 4 priedą.

( 20 ) Žr. 2002 m. balandžio 11 d. savivaldybės vidaus tarnybų nuomonę, kurią 2002 m. balandžio 23 d. patvirtino savivaldybės vykdomoji institucija (atsiliepimo į ieškinį 4 priedas, p. 5).

( 21 ) Žr. atsiliepimo į ieškinį 4 priedą.

( 22 ) Žr. atsiliepimo į ieškinį 5 priedą.

( 23 ) Minėtas sprendimas.

( 24 ) 2008 m. birželio 19 d. sprendimas (C-454/06, Rink. p. I-4401).

( 25 ) Minėtas Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (36 ir 37 punktai). Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 26 ) Ten pat (40 punktas).

( 27 ) Ten pat (44 punktas).

( 28 ) Minėtas Sprendimas pressetext Nachrichtenagentur (35 punktas).

( 29 ) Ten pat (36 punktas).

( 30 ) Ten pat (37 punktas).

( 31 ) Ten pat (40 punktas).

( 32 ) Žr. Komisijos dubliko 46 punktą: „Atsižvelgiant į Teisingumo Teismo praktiką, reikia daryti išvadą, kad remiantis vienodo požiūrio ir sutarčių sudarymo procedūrų skaidrumo principais (žr. Direktyvos 2004/18 2 straipsnį) viešųjų pirkimų procedūros turi būti atliktos iš naujo, jei buvo pakeista viena iš esminių sutarties sąlygų, ir todėl turi būti sudaryta nauja sutartis, tačiau tai nereiškia, kad ši pozicija negali būti pagal analogiją taikoma kitoms situacijoms.“ (Pasviruoju šriftu išskirta mano.)

( 33 ) Minėtas Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (40 punktas).

( 34 ) Ten pat (36 punktas).

( 35 ) 2009 m. spalio 15 d. Sprendimas Hochtief ir Linde-Kca-Dresden (C-138/08, Rink. p. I-8991, 28 ir 29 punktai).

( 36 ) Nuomonės „Doornakkers kaimynystės centro vystytojo pasirinkimas“ 2.5 straipsnis (ieškinio 4 priedas).

( 37 ) Formuluotė, kurią Teisingumo Teismas pateikė minėto Sprendimo Komisija prieš Prancūziją 36 punkte.

( 38 ) Minėtas Sprendimas pressetext Nachrichtenagentur (35 punktas).

( 39 ) Ten pat (36 punktas).

( 40 ) Ten pat (37 punktas).

( 41 ) Ten pat (40 punktas).

( 42 ) „Iš tiesų, net jeigu Hurks ir savivaldybė būtų susitarusios dėl kainos ir žemės pardavimo <...>“ (Komisijos ieškinio 46 punktas)

( 43 ) Komisijos ieškinys (77 ir 78 punktai). Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 44 ) Šiuo klausimu žr., be kita ko, 2011 m. gegužės 26 d. Sprendimą Komisija prieš Ispaniją (C-306/08, Rink. p. I-4541, 94 punktas).

( 45 ) Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 46 ) Minėtas Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (40 punktas).

( 47 ) OL L 199, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163.

( 48 ) Tai negalėtų būti viešojo darbų pirkimo sutartis stricto sensu, nes savivaldybė nesumokėjo piniginio atlygio (dėl šios sąvokos žr. generalinio advokato N. Jääskinen išvadą minėtoje byloje Komisija prieš Ispaniją).

( 49 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (82 punktas).

( 50 ) Nyderlandų vyriausybė per teismo posėdį patvirtinto, kad žemės sklypų kainą iš anksto įvertino nepriklausomas ekspertas ir kad į ją neįskaičiuotos galimos turto vertės padidėjimo pajamos, kurias vėliau gautų vystytojas. Hurks nebuvo suteikta jokių nuolaidų atsilyginant už savivaldybės gaunamą naudą įgyvendinant projektą.

( 51 ) Dėl paminėtos kategorijos – darbo – galima naudingai remtis byla Auroux ir kt., kurioje taip pat buvo nagrinėjamas rajono atgaivinimo projektas pastatant laisvalaikio centrą, kuriame, be kita ko, būtų kino salių ir komercinių patalpų. Teisingumo Teismo teigimu, „iš Direktyvos 2004/18 1 straipsnio c punkto matyti, kad darbas turi būti identifikuojamas atsižvelgiant į atliktų darbų rezultato ekonominę arba techninę funkciją (žr. 2005 m. spalio 27 d. Sprendimą Komisija prieš Italiją, C-187/04 ir C-188/04, 26 punktas). Kaip aiškiai matyti iš kelių sutarties nuostatų, pastatytas laisvalaikio centras bus skirtas komercinei veiklai ir paslaugų teikimui, todėl sutartis turi būti laikoma tenkinančia ekonominę funkciją“ (2007 m. sausio 18 d. Sprendimas Auroux ir kt., C-220/05, Rink. p. I-385, 41 punktas). Šioje byloje neginčytina, kad keli šioje byloje aptariami pastatai skirti komercinei veiklai ir paslaugoms (sveikatos priežiūros centras, SPILcentrum ir kt.), todėl jie atlieka ekonominę funkciją.

( 52 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (67 punktas). Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 53 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (68 punktas).

( 54 ) Informacinio pranešimo, skirto atrankoje dalyvaujantiems vystytojams kandidatams, kurį savivaldybė parengė 2002 m. birželio 11 d. susitikimui, priedas.

( 55 ) Žr. atsiliepimo į ieškinį 4 priedą.

( 56 ) 2009 m. spalio 29 d. Sprendimas Komisija prieš Vokietiją (C-536/07, Rink. p. I-10355, 58 punktas).

( 57 ) Ten pat (59 punktas).

( 58 ) 2001 m. liepos 12 d. Sprendimas Ordine degli Architetti ir kt. (C-399/98, Rink. p. I-5409, 59 punktas).

( 59 ) Kaip atlygis rangovui suteikiama arba teisė naudoti darbo rezultatą, arba tokia teisė kartu su mokėjimu (Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 3 dalis). Šis reikalavimas bus nagrinėjamas toliau.

( 60 ) Žr. minėtą Sprendimą Helmut Müller (48 punktas).

( 61 ) Ten pat (49 punktas).

( 62 ) Išvados 54 punktas.

( 63 ) Ten pat (55 punktas).

( 64 ) Ten pat (56–58 punktai).

( 65 ) Ten pat (59 punktas).

( 66 ) Ten pat (61 punktas).

( 67 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (50 punktas).

( 68 ) Ten pat (51 punktas).

( 69 ) Ten pat (52 punktas).

( 70 ) Ten pat (52 punktas).

( 71 ) Ten pat (52 punktas).

( 72 ) Generalinio advokato P. Mengozzi išvados minėtoje byloje Helmut Müller 59 punktas.

( 73 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (57 punktas).

( 74 ) Žr. toliau išdėstytus argumentus (118–121 punktai).

( 75 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (55 punktas).

( 76 ) Žr. šios išvados 12, 33 ir 66 punktus.

( 77 ) Žr. 2008 m. balandžio 15 d.Woonbedrijf ir savivaldybės bendradarbiavimo sutarties konstatuojamąsias dalis (p. 2) (Komisijos ieškinio 5 priedas).

( 78 ) 2008 m. balandžio 15 d.Woonbedrijf ir savivaldybės pasirašyta sutartis.

( 79 ) Tripliko 17–20 punktai.

( 80 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (51 punktas).

( 81 ) 2004 m. liepos 15 d. Sprendimas Pearle ir kt. (C-345/02, Rink. p. I-7139, 34 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).

( 82 ) Remiantis Nyderlandų vyriausybės 2008 m. gruodžio 19 d. atsakyme Komisijai pateiktais skaičiais (ieškinio 7 priedas).

( 83 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (55 punktas).

( 84 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (79 punktas).

( 85 ) Minėtas Sprendimas pressetext Nachrichtenagentur (74 punktas). Nors byla, kurioje priimtas šis sprendimas, susijusi su paslaugų pirkimo sutartimi, nemanau, kad ši aplinkybė užkerta kelią taikyti šiuos argumentus viešojo darbų pirkimo sutarčių atveju. Beje, minėtoje byloje Helmut Müller buvo kalbama apie viešojo darbų pirkimo sutartį.

( 86 ) Žr. Direktyvos 2004/18 32 straipsnio 2 dalies ketvirtą pastraipą.

( 87 ) Žr. Pasiūlymo dėl Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos dėl koncesijos sutarčių skyrimo 16 straipsnį (COM(2011) 897 galutinis) ir Tarybos pasiūlytą pakeitimą (18007/12) (011/0437 (COD).

( 88 ) Minėtas Sprendimas pressetext Nachrichtenagentur (73 punktas).

( 89 ) Šiuo klausimu žr. minėtą Sprendimą pressetext Nachrichtenagentur (73 punktas).

( 90 ) Žr. savivaldybės ir Hurks pasirašytos bendradarbiavimo sutarties 7.2 ir 7.3 straipsnius.

( 91 ) Žr. tos pačios bendradarbiavimo sutarties 12.2 straipsnį.

( 92 ) Išvados 90 punktas.

( 93 ) Minėtas Sprendimas Helmut Müller (72 punktas).

( 94 ) Ten pat (73 ir 74 punktai). Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 95 ) Ten pat (73 punktas). Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 96 ) „Iš [minėto] Sprendimo Helmut Müller sužinojome, kad koncesija gali būti, tik jei perkančioji organizacija išsaugo nuosavybės teises į atitinkamo darbo rezultatus, turint galvoje tai, kad negalima perleisti to, ko neturi arba ko nebeturi.“ (F. Llorens ir P. Soler-Couteaux „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière“, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, 2011 m. lapkričio mėn., 10 gairė). Šie autoriai tokios pačios nuomonės laikėsi ir pirmame minėto Sprendimo Helmut Müller komentare: „Akivaizdu, kad žemės sklypų pardavimas negali būti laikomas darbų koncesija, jei būsimas statinys (galutinai) lieka įgijėjo nuosavybė. <...> Taip užbaigiama diskusija dėl klausimo, ar to, kad žemės sklypo įgijėjas naudoja pastatus, kuriuos jis turėjo jame pastatyti kaip savininkas, negalima prilyginti teisei eksploatuoti – koncesijos požymiui.“ Vis dėlto autoriams kyla klausimų dėl atvejo – panašaus į šios bylos aplinkybes – kai perkančioji organizacija finansiškai prisideda prie statybos darbų arba jie atliekami jos iniciatyva. Tačiau šiuo atveju „sutartis nebus panašesnė į koncesiją, jei įgijėjas eksploatuoja tik jam priklausančius darbo rezultatus“ (F. Llorens ir P. Soler-Couteaux „La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)“, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, 2010 m. gegužės mėn., 5 gairė). Dėl šio teiginio kritikos žr. A. L. Durviaux „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics“, RTD eur., 2011, p. 423–447, 13 punktas. Dėl aiškinimo siaurai taip pat žr. E. Fatôme ir L. Richer „Concession de travaux et droit d’exploitation“, AJDA, 2012, p. 682: „Todėl kadangi teisė naudoti turtą yra esminis šio turto nuosavybės teisės požymis, logiška manyti, jog tam, kad sutartis galėtų būti laikoma darbų koncesija, būtina tokioje sutartyje numatyti, kad kontrahentui atlikus darbą jo rezultatas tampa perkančiosios organizacijos nuosavybe.“ Taip pat žr. M. Meister „Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de ‘travaux’“, Europe, 2010 m. gegužės mėn., p. 29.

( 97 ) Šiuo klausimu žr. minėtą E. Fatôme ir L. Richer „Concession de travaux et droit d’exploitation“. Savo ruožtu šie autoriai pateikia nuorodą į generalinio advokato N. Jääskinen išvadą, pateiktą minėtoje byloje Komisija prieš Ispaniją.

( 98 ) Minėtas E. Fatôme ir L. Richer „Concession de travaux et droit d’exploitation“.

( 99 ) Šiuo klausimu žr. F. Llorens ir P. Soler-Couteaux „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière“, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, 2011 m. lapkričio mėn., 10 gairė.

( 100 ) A. Brown „Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements“, P.P.L.R., 2010, Nr. 4, p. NA 125-130.

( 101 ) 73 punktas. Pasviruoju šriftu išskirta mano.

( 102 ) Ten pat (78 punktas).

( 103 ) Savivaldybės ir Hurks pasirašytos bendradarbiavimo sutarties 7.2 straipsnis.

( 104 ) Tos pačios bendradarbiavimo sutarties 7.3 straipsnis.

( 105 ) Žr. P. Mengozzi išvadą minėtoje byloje Helmut Müller (90 punktas). N. Jääskinen savo ruožtu išvadoje minėtoje byloje Komisija prieš Ispaniją (išvados 97 punktas) nurodė: „Tačiau net darant prielaidą, kad žemės, kurią gauna vystytojas, nuosavybės teisė galėtų būti prilyginta suteikiamai naudojimosi teisei [aš su tuo nesutinku], tokia teisė suteikiama neribotam laikui ir todėl prieštarauja koncesijos apibrėžčiai, kurią Teisingumo Teismas pateikė sprendimuose Helmut Müller ir pressetext Nachrichtenagentur.“ (Pasviruoju šriftu išskirta mano) Tačiau, kaip jau paaiškinta, nepritariu N. Jääskinen nuomonei dėl sutarties neterminuotos trukmės reikšmės kvalifikuojant sandorį.