GENERALINIO ADVOKATO

MELCHIOR WATHELET IŠVADA,

pateikta 2018 m. vasario 21 d. ( 1 )

Byla C‑123/16 P

Orange Polska S.A.

prieš

Europos Komisiją

„Apeliacinis skundas – Konkurencija – Piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi – Lenkijos telekomunikacijų rinka – Teisėtas interesas nustatyti anksčiau padarytą pažeidimą, nors bauda buvo skirta – Baudos apskaičiavimas – Sunkumas – Atsižvelgimas į pažeidimo pasekmes – Lengvinančios aplinkybės“

1. Šiuo skundu įmonė Orange Polska S.A. (toliau – Orange) prašo panaikinti Europos Sąjungos Bendrojo Teismo 2015 m. gruodžio 17 d. sprendimą Orange Polska / Komisija (T‑486/11, EU:T:2015:1002, toliau – skundžiamas sprendimas), kuriuo Bendrasis Teismas atmetė jos ieškinį, kuriuo siekta, pirma, panaikinti Komisijos sprendimą C(2011) 4378 final ( 2 ) ir, antra, panaikinti arba sumažinti minėtu sprendimu paskirtą baudą.

I. Ginčo aplinkybės ir ginčijamas sprendimas

2. Nagrinėjant šį apeliacinį skundą pakanka nurodyti tai, kas išdėstoma toliau, o išsamesnė apžvalga pateikiama ginčijamo sprendimo 1–34 punktuose.

3. Telekomunikacja Polska S.A. yra telekomunikacijų įmonė, įsteigta Lenkijoje 1991 m., kai buvo privatizuotas ankstesnis valstybės monopolis. Tada, kai šią įmonę 2013 m. lapkričio 7 d. įsigijo bendrovės Orange Polska sp. z o.o. ir Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., ji tapo Orange ( 3 ).

4. Europos Komisija nustatė, kad Orange buvo vienintelė didmeninės plačiajuosčio ryšio prieigos paslaugos ir atsietos prieigos prie vietinės linijos paslaugos teikėja ir kad ginčijamame sprendime nurodytu laikotarpiu ji užėmė didelę mažmeninės rinkos dalį.

5. Be to, ji nurodė, kad pagal faktinių aplinkybių klostymosi metu Lenkijoje galiojusius teisės aktus nacionalinės reguliavimo institucijos paskirtas operatorius ( 4 ), kaip fiksuoto telefono ryšio tinklų rinkoje dominuojantis operatorius, nagrinėjamu atveju – Orange, privalėjo suteikti naujiems rinkos dalyviams – vadinamiesiems alternatyviems operatoriams (toliau – AO), atsietą prieigą prie vietinės linijos ir susijusių išteklių skaidriomis, vienodomis, nediskriminacinėmis ir ne mažiau palankiomis sąlygomis nei sąlygos, nustatytos paskirtojo paslaugų teikėjo standartiniame pasiūlyme, kuris buvo priimtas po tam tikros UKE įvykdytos procedūros. Nuo 2005 m. ši įstaiga keletą kartų turėjo įsikišti, kad Orange įvykdytų teisės aktuose nustatytas pareigas.

6. 2009 m. spalio 22 d.Orange pasirašė susitarimą su UKE, kuriuo savanoriškai įsipareigojo, be kita ko, laikytis teisės aktuose nustatytų įsipareigojimų, sudaryti prieigos sutartis su AO atitinkamus standartinius pasiūlymus atitinkančiomis sąlygomis ir investuoti į savo plačiajuosčio tinklo modernizavimą (toliau – susitarimas su UKE).

7. Ginčijamo sprendimo 1 straipsnyje Komisija padarė išvadą, kad Orange, atsisakydama suteikti AO prieigą prie savo didmeninės plačiajuosčio ryšio paslaugos, padarė vieną tęstinį SESV 102 straipsnio pažeidimą, kuris prasidėjo 2005 m. rugpjūčio 3 d., kai buvo pradėtos pirmosios Orange ir vieno AO derybos dėl prieigos prie Orange tinklo, grindžiamos standartiniu pasiūlymu dėl atsietos prieigos prie vietinės linijos (angl. local loop undbundling, toliau – LLU prieiga), ir truko ne trumpiau nei iki 2009 m. spalio 22 d., kai buvo pasirašytas susitarimas su UKE.

8. Komisija Orange skyrė ginčijamo sprendimo 2 straipsnyje nustatytą 127554194 EUR baudą, apskaičiuotą taikant Pagal Reglamento (EB) Nr. 1/2003[ ( 5 )] 23 straipsnio 2 dalies a punktą skirtų baudų apskaičiavimo gaires (OL C 210, 2006, p. 2, toliau – gairės). Atlikdama šį skaičiavimą, Komisija pradinį baudos dydį nustatė remdamasi 10 % vidutinės Orange įvykdytų pardavimų atitinkamose rinkose vertės dalimi ir taikydama dauginimo koeficientą 4,2, atitinkantį pažeidimo trukmę, ir nusprendė nekoreguoti šios sumos atsižvelgiant į sunkinančias ar lengvinančias aplinkybes. Vis dėlto iš minėtos sumos ji išskaičiavo baudas, kurias UKE buvo skyrusi Orange už įstatymuose numatytų įsipareigojimų nesilaikymą.

II. Procesas Bendrajame Teisme ir skundžiamas sprendimas

9. Ieškinyje (jį Bendrojo Teismo kanceliarija gavo 2011 m. rugsėjo 2 d.) Orange prašė, pirma, panaikinti ginčijamą sprendimą ir, antra, panaikinti arba sumažinti minėtu sprendimu skirtą baudą.

10. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji [Lenkijos informacinių technologijų ir telekomunikacijų rūmai (PIIT)], kuri nurodo esanti Lenkijos telekomunikacijų sektoriuje veikiančių įmonių asociacija, įstojo į bylą Bendrajame Teisme palaikyti Orange reikalavimų. European Competitive Telecommunications Association (Europos konkurencingų telekomunikacijų asociacija, (ECTA), prisistatanti kaip konkurencingai Europos komunikacijų sektoriaus pramonei atstovaujantis organas, įstojo į bylą Bendrajame Teisme palaikyti Komisijos reikalavimų.

11. Grįsdama savo ieškinį Orange nurodė penkis pagrindus. Atmetęs visus šiuos pagrindus kaip nepagrįstus ir pripažinęs, kad nėra jokių duomenų, dėl kurių būtų galima pagrįstai pakeisti baudos dydį, Bendrasis Teismas atmetė visą ieškinį.

III. Dėl apeliacinio skundo

12. Grįsdama savo apeliacinį skundą Orange nurodo tris pagrindus.

A. Dėl apeliacinio skundo pirmojo pagrindo, kildinamo iš teisės klaidos, susijusios su Komisijos pareiga įrodyti, kad ji turi teisėtą interesą priimti sprendimą, kuriame konstatuojamas praeityje padarytas pažeidimas

1. Šalių argumentų santrauka

13. Orange pažymi, kad, pirma, neginčijama, jog Komisija ginčijamame sprendime neįrodė teisėto intereso konstatuoti nagrinėjamą pažeidimą ir, antra, tas pažeidimas baigėsi likus maždaug aštuoniolikai mėnesių iki ginčijamo sprendimo priėmimo. Jos nuomone, pažeidimas buvo padarytas praeityje. Tačiau skundžiamo sprendimo 76 punkte teigdamas, kad Komisija privalo, remdamasi Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalimi, nustatyti, ar yra teisėtas interesas nustatyti pažeidimą, kai pažeidimas yra pasibaigęs ir kai Komisija neskiria už jį baudos, Bendrasis Teismas leido suprasti, kad tai yra vienintelės aplinkybės, kurioms susiklosčius Komisija turi įrodyti, jog toks interesas egzistuoja. Todėl toks teiginys yra teisės klaida, padaryta aiškinant šią nuostatą. Neteisingas yra ir to paties sprendimo 77 punkto teiginys, kuriame Bendrasis Teismas, be kita ko, nurodė, kad Komisija privalo įrodyti tokio intereso buvimą tik tais atvejais, kai senaties terminas skirti baudas yra pasibaigęs.

14. Šiuo klausimu Orange teigia, pirma, kad Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalies formuluotė yra aiški. Ja remiantis negalima daryti išvados, kad tuo atveju, kai bauda gali būti skirta, nebūtina nustatyti, kad esama teisėto intereso konstatuoti pažeidimą, susijusį su elgesiu, kuris jau nutrauktas. Be to, tik šia nuostata Komisijai suteikiama teisė konstatuoti SESV 101 arba 102 straipsnio pažeidimus. Tiek vadovaujantis Reglamento Nr. 1/2003 11 konstatuojamąja dalimi, tiek atsižvelgiant į jo travaux préparatoires ir Komisijos administracinę praktiką, galima daryti išvadą, kad Komisijos pareiga įrodyti teisėtą interesą konstatuoti anksčiau padarytą pažeidimą egzistuoja nepriklausomai nuo to, ar bauda skiriama, ar ne.

15. Be to, nėra jokio pagrindo teigti, kad Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio nuostatos taikomos atsižvelgiant į tai, ar Komisija turi teisę skirti baudą. Iš tikrųjų Komisijos teisei konstatuoti pažeidimą nėra taikomi jokie senaties terminai, ir ši teisė suteikta pagal kitą Reglamento Nr. 1/2003 dalį nei teisė skirti baudas.

16. Galiausiai, aplinkybė, kad pagal Reglamento Nr. 1/2003 16 straipsnį, Komisijai nustačius praeityje padarytą pažeidimą, nagrinėjant ieškinius dėl žalos atlyginimo, patvirtina atitinkamos įmonės atsakomybę, o aplinkybė, kad nustačius pažeidimą galėtų turėti neigiamą įtaką tai įmonei, net jeigu bauda nebūtų skirta, nes būtų sustabdytas Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/104/ES ( 6 ) 10 straipsnio 4 dalyje numatyto senaties termino skaičiavimas, įrodo, kad Komisija savo sprendime privalo nurodyti priežastis, dėl kurių turi teisėtą interesą tęsti persekiojimą už praeityje padarytą pažeidimą, kurį įmonė nutraukė savo noru.

17. Taigi, šiuo atveju reikia panaikinti skundžiamą sprendimą ir ginčijamą sprendimą, nes pastarajame Komisija pagrįstai neįrodė, kad turėjo teisėtą interesą konstatuoti praeityje Orange padarytą pažeidimą.

18. Komisija iš esmės tvirtina, kad Orange argumentai beprasmiški, nes jie reiškia, kad Komisija turi teisę skirti baudas tik už toliau daromus pažeidimus ir kad visais kitais atvejais, ypač tais, kai bauda skirta už jau nutrauktą pažeidimą, o didžioji dalis Komisijos sprendimų susijusi būtent su jais, Komisija negali priimti sprendimo, neįrodžiusi, kad turi teisėtą interesą tai daryti.

19. Šioje byloje Komisija skyrė baudą Orange už tai, kad ši nuo 2005 m. rugpjūčio 3 d. bent iki 2009 m. spalio 22 d. darė vieną tęstinį SESV 102 straipsnio pažeidimą. Kadangi pažeidimui konstatuoti pakanka skirti baudą, Komisija neprivalėjo įrodyti ir to, kad turi teisėtą interesą nustatyti, kad padarytas pažeidimas. Todėl apeliacinio skundo pirmasis pagrindas yra nepagrįstas.

20. Be to, Komisija teigia, kad pirmasis pagrindas susijęs su skundžiamo sprendimo 77 punktu, o Orange jį sieja su to sprendimo 76 punktu. Taigi pastarojo punkto teiginių ir skundžiamo sprendimo 74 ir 75 punktuose išdėstytų Bendrojo Teismo argumentų pakanka skundžiamo sprendimo 78 ir 79 punktuose išdėstytoms išvadoms, kuriomis remdamasis Bendrasis Teismas atmetė jam pateikto ieškinio pirmąjį pagrindą, pagrįsti. Taigi apeliacinio skundo pirmasis pagrindas, pateiktas tik dėl 77 punkto, yra nereikšmingas. Dublike išdėstytas argumentas, kad apeliacinio skundo pirmasis pagrindas iš tikrųjų susijęs su skundžiamo sprendimo 74–80 punktais, nepriimtinas, nes pateiktas per vėlai.

21. PIIT neišsakė nuomonės dėl apeliacinio skundo pirmojo pagrindo.

22. ECTA iš esmės teigia, kad Komisijos diskrecija taikyti baudas, neatsižvelgiant į tai, ar pažeidimas buvo nutrauktas, ar ne, grindžiama Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalimi ir, neskaitant reikalavimo įrodyti tyčią ar neapdairumą, nepriklauso nuo jokios kitos sąlygos. Orange klaidingai remiasi šio reglamento 7 straipsnio 1 dalimi.

2. Vertinimas

a) Pirminės pastabos

23. Apeliacinio skundo pirmajame pagrinde Orange nurodė, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą aiškindamas Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalį, nes nereikalavo, kad Komisija įrodytų, jog turėjo teisėtą interesą priimti pažeidimą konstatuojantį sprendimą, neatsižvelgdama į tai, ar bauda buvo skirta, ar ne.

24. Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad „[k]ai Komisija <…> nustato [SESV 101 ar 102] straipsnio pažeidimą, ji gali priimti sprendimą, reikalaujantį, kad įmonės <…> nutrauktų pažeidimą. <…> Komisija taip pat gali konstatuoti, kad pažeidimas padarytas praeityje, jei ji turi teisėtą interesą tai daryti.“

25. Remdamasis šios nuostatos formuluote ir pasiūlymo, kuriuo remiantis buvo priimtas šis reglamentas, aiškinamojo memorandumo ištrauka, Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 76 punkte padarė išvadą, kad „Komisija turi įrodyti teisėtą interesą konstatuoti pažeidimą, kai pažeidimas yra pasibaigęs ir Komisija neskiria už jį baudos“.

26. Be to, to paties sprendimo 77 punkte jis nurodė, kad ši išvada atitinka jo jurisprudenciją, kurioje iš esmės pripažįstamas ryšys tarp Komisijos pareigos įrodyti teisėtą interesą konstatuoti pažeidimą ir senaties termino skirti baudas pasibaigimo. Todėl skundžiamo sprendimo 78–80 punktuose jis atmetė Orange reikalavimus panaikinti ginčijamą sprendimą.

b) Komisijos argumentai, kuriais siekiama įrodyti, kad apeliacinio skundo pagrindas nereikšmingas

27. Komisijos argumentams šiuo klausimu (jie išdėstyti šios išvados 20 punkte) negalima pritarti.

28. Nors Orange konkrečiai remiasi tik skundžiamo sprendimo 76 ir 77 punktais ir nesiekia nuginčyti paties 76 punkto turinio, vis dėlto savo argumentais Orange iš esmės siekia įrodyti, kad iš siejamų šių dviejų punktų matyti, jog Bendrasis Teismas nusprendė, kad vieninteliai atvejai, kuriais Komisija privalo įrodyti, jog egzistuoja teisėtas interesas konstatuoti Sąjungos konkurencijos teisės pažeidimą, yra atvejai, kai pažeidimas yra pasibaigęs, o Komisija baudos neskiria visų pirma dėl to, kad pasibaigė senaties terminas skirti baudą, ir kad, nustatydamas tokį apribojimą, Bendrasis Teismas padarė klaidą aiškindamas Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalį.

29. Bet kuriuo atveju minėti 76 ir 77 punktai yra Bendrojo Teismo argumentų pagrindas, todėl, jei paaiškėtų, kad jie yra klaidingi, atitinkamos Teismo išvados turėtų būti automatiškai pripažintos negaliojančiomis.

30. Taigi apeliacinio skundo pirmasis pagrindas nėra nereikšmingas.

c) Dėl apeliacinio skundo pirmojo pagrindo pagrįstumo

31. Atsižvelgiant į taikytinų Reglamento Nr. 1/2003 nuostatų pažodinį aiškinimą, bendrą sistemą ir tikslą, vis dėlto galima daryti išvadą, kad šis apeliacinio skundo pagrindas nepagrįstas.

32. Pagal Reglamentą Nr. 1/2003, konkrečiai jo 7 straipsnio 1 dalį ir 23 straipsnį, jei iš esmės pažeidžiamos Sąjungos konkurencijos taisyklės, Komisija turi teisę ir skirti baudas ir nurodyti nutraukti pažeidimą. Tokie įgaliojimai atitinka Komisijos uždavinius užtikrinti, kad būtų laikomasi konkurencijos taisyklių. Veikdama pagal įgaliojimus, Komisija neprivalo įrodyti jokio „teisėto intereso“.

33. Akivaizdu, kad nustatant baudų dydį ir nurodant nutraukti pažeidimą pirmiausia reikia konstatuoti pažeidimą, ir, atrodo, Orange to neginčija. Kaip nurodo Komisija, ji ne tik turi teisę konstatuoti pažeidimą, bet ir privalo tai daryti, kad galėtų nurodyti nutraukti pažeidimą arba skirti baudą.

34. Pirma, Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnyje aiškiai nurodyta, kad tik tada, „[k]ai Komisija <…> nustato <…> pažeidimą“, ji gali priimti sprendimą, įpareigojantį nustatytą pažeidimą nutraukti.

35. Antra, pagal to paties reglamento 23 straipsnio 2 dalį Komisija turi teisę skirti baudas įmonėms ar įmonių asociacijoms, jei jos tyčia ar dėl neatsargumo pažeidžia SESV 101 straipsnio 1 dalies ar 102 straipsnio nuostatas.

36. Reikia pripažinti, kad Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalies formuluotė galėtų atrodyti neaiški, nes joje aiškiai nenurodyta, kad Komisija gali, kai skiria baudą, priimti sprendimą, kuriuo konstatuojama, kad pažeidimas padarytas praeityje, ir neprivalo įrodyti aplinkybės, kad yra teisėtas interesas tai padaryti.

37. Vis dėlto, mano nuomone, šio reglamento 11 konstatuojamąja dalimi patvirtinamas Bendrojo Teismo ir Komisijos teiginys. Šioje konstatuojamojoje dalyje teigiama, kad, „jei yra teisėtas interesas, Komisijai turi būti suteikta teisė priimti sprendimus, kuriuose, nors ir neskiriant baudos, būtų konstatuojama, kad būta pažeidimo“ (išskirta mano).

38. Komisija nurodo, kad minėto reglamento 11 konstatuojamoji dalis atitinka jo 7 straipsnio 1 dalies struktūrą, ir patvirtina, kad šios nuostatos paskutiniame sakinyje nustatyta konkreti galia ir speciali jos įgyvendinimo sąlyga. Pirmiausia turimi omenyje sprendimai, kuriais reikalaujama nutraukti vis dar vykdomą pažeidimą. Toliau 11 konstatuojamojoje dalyje paaiškinta, kad, be šios galios („taip pat“), Komisija gali priimti deklaratyvų sprendimą (t. y. neskirdama baudos), kuriame būtų konstatuojama, kad praeityje padarytas pažeidimas, jei yra teisėtas interesas tai padaryti. Žodžiai „nors ir neskiriant baudos“ ir „taip pat“ reiškia, kad Komisijos galia konstatuoti praeityje padarytą pažeidimą ir, jį nustačius, skirti baudą yra įteisinta anksčiau ir jai netaikoma jokia speciali sąlyga.

39. Teismo teiginys dar akivaizdžiau grindžiamas prie pasiūlymo, kuriuo remiantis buvo priimtas Reglamentas Nr. 1/2003, pridėtu aiškinamuoju memorandumu (jis jau minėtas skundžiamo sprendimo 75 punkte).

40. Dėl 7 straipsnio sakinio reikia pasakyti, jog jame nurodyta, kad vienas iš aspektų, kuriuo jis skiriasi nuo Reglamento Nr. 17 3 straipsnio ( 7 ), yra tai, kad „akivaizdu, kad Komisija yra įgaliota priimti sprendimą, kuriuo konstatuojamas pažeidimas ne tik tada, kai ji nurodo nutraukti pažeidimą ar nustato baudą, bet ir tada, kai pažeidimas yra pasibaigęs ir ji neskiria baudos“, ir patikslinta, kad, „[p]agal Teisingumo Teismo praktiką <... ( 8 )> Komisijai suteiktos galios tokiomis aplinkybėmis priimti sprendimą, kuriuo konstatuojamas pažeidimas, vis dėlto yra ribojamos teisėtu Komisijos interesu tai daryti“.

41. Iš jurisprudencijos, grindžiamos Reglamentu Nr. 17, matyti, kad aplinkybė, jog veiksmai, kuriais padarytas pažeidimas, yra nutraukti ir žalingų padarinių galimybės nebeliko, visiškai neturi poveikio Komisijos teisei skirti sankcijas ( 9 ).

42. Iš suformuotos jurisprudencijos taip pat matyti, kad „[Komisijos t]eisė priimti sprendimus [įpareigoti įmones nutraukti nustatytą pažeidimą ir skirti baudas pažeidimo atveju] būtinai apima ir teisę konstatuoti pažeidimą“ ( 10 ).

43. Teisinė tvarka iš dalies skiriasi, kai jokia bauda neskiriama, o pažeidimas jau yra pasibaigęs (tokiu atveju nėra jokio pagrindo reikalauti nutraukti pažeidimą). Manau, tuo atveju, jei baudos neskiriama ir nenurodoma nutraukti pažeidimo, pažeidimo konstatavimas tampa deklaratyvus, todėl negali būti laikomas būtina prielaida tam, kad Komisija pasinaudotų vykdymo užtikrinimo įgaliojimais.

44. Tik tokiomis aplinkybėmis (t. y. kai bauda neskiriama, o pažeidimas yra pasibaigęs) Komisija privalo įrodyti, kad yra teisėtas interesas, vis dėlto pateisinantis jos sprendimą, kuriuo konstatuojama, kad buvo įvykdytas pažeidimas.

45. Iš tikrųjų Bendrasis Teismas jau yra pagrįstai nusprendęs, kad tik tuo atveju, jei Komisija neskiria baudos ( 11 ), jos teisė priimti tam tikrą pažeidimą konstatuojantį sprendimą priklauso nuo įrodymo, kad yra teisėtas interesas tą pažeidimą konstatuoti ( 12 ). Ir atvirkščiai, jeigu, kaip šioje byloje, Komisija turi teisę skirti baudą ir ją skiria, ji neprivalo pateikti įrodymo, kad būta konkretaus teisėto intereso konstatuoti pažeidimą. Baudos skyrimas yra pakankamas įrodymas, kad pažeidimą konstatuoti reikėjo.

46. Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad Komisija, skirdama baudą, neišvengiamai turi teisę konstatuoti pažeidimą, net jeigu jis jau yra pasibaigęs. Be to, dažnu atveju įmonė neteisėtą elgesį nutraukia Komisijai įsikišus, bet prieš jai priimant sprendimą.

47. Dėl to Bendrasis Teismas turėjo nuspręsti, kad norint pateisinti aplinkybę, jog Komisija konstatavo pažeidimą, nors jis buvo padarytas praeityje, pakanka remtis Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies a punktu ir atmesti Orange ieškinio pagrindą dėl kitos priežasties, nei jis atmetė. Iš tiesų, jei nereikalaujama nutraukti pažeidimo, 7 straipsnio kaip teisinio pagrindo nurodyti nebereikia.

48. Kaip nurodė ECTA, akivaizdu, kad Komisijos teisės skirti baudas neatsižvelgiant į tai, ar pažeidimas buvo nutrauktas, ar ne, teisinis pagrindas yra Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalis. Iš tikrųjų, išskyrus pareigą įrodyti Orange tyčią ar neatsargumą, ši nuostata suformuluota plačiai ir joje nenustatyta jokios kitos Komisijos teisei skirti baudas taikytinos sąlygos.

49. Iš to darytina išvada, kad, nepaisant pirmiau nustatytos Bendrojo Teismo klaidos, apeliacinio skundo pirmasis pagrindas turi būti atmestas kaip nepagrįstas.

B. Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo, siejamo su teisės klaidomis ir bylos medžiagos iškraipymu Komisijai vertinant pažeidimo poveikį ir apskaičiuojant baudos dydį

1. Šalių argumentų santrauka

50. Orange mano, kad Bendrasis Teismas iškraipė ginčijamą sprendimą. Tas iškraipymas visų pirma susijęs su faktiniu pažeidimo poveikiu. Iš tikrųjų iš ginčijamo sprendimo 902 konstatuojamosios dalies matyti, kad Komisija, apskaičiuodama baudos dydį, atsižvelgė į pažeidimo faktinį poveikį ir tai patvirtino Bendrojo Teismo posėdyje, pripažindama, kad šios konstatuojamosios dalies teksto formuluotėje, kiek jis susijęs su konkrečiu pažeidimo poveikiu, buvo „korektūros klaida“. Vis dėlto skundžiamo sprendimo 169 punkte Bendrasis Teismas pažymėjo, kad ši konstatuojamoji dalis negali būti suprantama kaip nuoroda, „bendrai ir abstrakčiai susij[usi] su pažeidimo pobūdžiu.“

51. Bendrojo Teismo aiškinime neatsižvelgta į tai, kad toje konstatuojamojoje dalyje vartojamais žodžiais akivaizdžiai norima atkreipti dėmesį būtent į padarinius konkurencijai, kuriuos sukėlė konkretus Orange elgesys rinkoje. Beje, skundžiamo sprendimo 182 punkte Bendrasis Teismas užsiminė apie iš tikrųjų nutikusius įvykius, remdamasis būtent ginčijamo sprendimo 902 konstatuojamąja dalimi, nors to paties sprendimo 169 punkte nepripažino, kad ginčijamame sprendime buvo konstatuotas tam tikras faktinis poveikis.

52. Be to, bet kuriuo atveju, darydamas išvadą, kad Komisija ginčijamus dalykus vertino tik „bendrai ir abstrakčiai“, Bendrasis Teismas iškraipė ginčijamą sprendimą, kiek jis susijęs su galimu pažeidimo poveikiu. Iš tiesų reikia konstatuoti, kad ginčijamo sprendimo 902 konstatuojamojoje dalyje Komisija mažų mažiausiai atsižvelgė į galimą jo poveikį apskaičiuodama baudos dydį ir tai pripažino savo rašytinėse pastabose Bendrajam Teismui. Bet Bendrasis Teismas vis tiek padarė klaidingą išvadą, kad, atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį, nebūtina buvo atsižvelgti į galimą jo poveikį. Galimas elgesio poveikis, kaip ir realus poveikis, yra pagrindiniai rodikliai, pagal kuriuos vertinamas pažeidimo pobūdis, o kartu ir sunkumas, kurio abstrakčiai įvertinti negalima. Todėl Bendrasis Teismas privalėjo nagrinėti, ar šis galimas poveikis buvo konstatuotas pagrįstai, ar ne. Orange priduria, kad Bendrasis Teismas netinkamai išnagrinėjo ginčijamą sprendimą, todėl jo atlikta baudos proporcingumo analizė buvo iškreipta.

53. Kita Bendrojo Teismo klaida – veiksmingos teisminės gynybos principo pažeidimas, nes jis neįvertino, ar Komisija teisingai nustatė pažeidimo poveikį. Dėl to Orange prašo Teisingumo Teismo pasinaudoti savo neribota jurisdikcija ir sumažinti baudos dydį, nes nėra konkrečių duomenų, kuriais būtų galima pagrįsti konstatuotą faktinį poveikį.

54. Bet kuriuo atveju Bendrasis Teismas nepagrįstai atsisakė atlikti kompetencijai priskirtą teisminę kontrolę, kiek ji susijusi su galimo pažeidimo poveikio įrodymu.

55. Komisija tvirtina, kad apeliacinio skundo antrasis pagrindas yra nepriimtinas, nes Orange siekia, kad Teisingumo Teismas iš naujo įvertintų faktines aplinkybes. Be to, šis antrasis pagrindas neatitinka jurisprudencijoje įtvirtintų iškraipymų nustatymo kriterijų, todėl bet kokiu atveju yra nepagrįstas ir nereikšmingas.

56. Pirmiausia Komisija atkreipia dėmesį į tai, kad Orange siekia užginčyti tik skundžiamo sprendimo 169–173 punktus, bet ne 162, 163, 166 ir 167 punktus, kuriuose nurodyta, jog gairėse (2006 m.) nėra įrašytas reikalavimas, kad Komisija, nustatydama baudos dydį, atsižvelgtų į konkretų pažeidimo poveikį rinkai, o ne į 176–187 punktus, kuriuose Bendrasis Teismas išnagrinėjo baudos proporcingumą. Kadangi šių argumentų pakanka Bendrojo Teismo išvadai pagrįsti, Orange argumentai yra nereikšmingi.

57. Dėl nurodomo ginčijamo sprendimo iškraipymo Komisija teigia, kad skundžiamo sprendimo 169 punkto paskutinis sakinys turi būti siejamas su ankstesniais ir paskesniais punktais, kuriuose aptariamas pažeidimo pobūdis, jo geografinė aprėptis, Orange užimamos rinkos dalys, pažeidimo įgyvendinimas, Orange siekis išstumti konkurentus ir aplinkybė, kad Orange suvokė, jog jos elgesys neteisėtas, ir su baudos apskaičiavimui skirtame ginčijamo sprendimo skyriuje išdėstytais argumentais. Kaip matyti iš jurisprudencijos, Komisija turėjo teisę remtis tik šiais duomenimis, kad padarytų išvadą, jog koeficientas už sunkumą, lygus 10 % pardavimo vertės, buvo tinkamas. Be to, 902 konstatuojamosios dalies paskutinis sakinys buvo suformuluotas bendrai ir abstrakčiai, kiek jis susijęs su Orange piktnaudžiavimu, kuris savaime daro žalą konkurencijai, o kartu ir vartotojams. Atsižvelgiant į tai, nebelieka nurodomo prieštaravimo tarp skundžiamo sprendimo 169–171 punktų ir 182 punkto.

58. Be to, Orange argumentuose nepaisoma to, kad galimi piktnaudžiavimo padariniai ir konkretus piktnaudžiavimo poveikis rinkai nėra tapatūs dalykai. Orange poelgiai esą buvo realūs, o jų intensyvumas konkurentų atžvilgiu buvo nustatytas skundžiamo sprendimo 124 ir paskesniuose punktuose, ir Orange dėl to nesiginčija.

59. Kainų padidinimas ir novatoriškų produktų pasirinkimo galimybių ir skaičiaus sumažinimas esą tipiški neigiami padariniai, neatsiejami nuo piktnaudžiaujamos konkurentų išstūmimo iš rinkos praktikos, kuri inkriminuojama Orange, o pastaroji neginčijo aplinkybės, kad jos elgesys galėjo turėti išstūmimo iš rinkos poveikį konkurentams.

60. Be to, loginiu požiūriu piktnaudžiavimas, kuriuo galima konkurentus išstumti iš rinkos ir kuris yra įgyvendinamas, iš tikrųjų iškreipia konkurenciją ir taip kenkia vartotojams. Todėl skundžiamo sprendimo 169 punkte pateiktoje Bendrojo Teismo išvadoje, susijusioje su vieninteliu ginčijamo sprendimo 902 konstatuojamosios dalies sakiniu, nėra jokio iškraipymo. Klausimas, ar šis paskutinis sakinys buvo korektūros klaida, yra netinkamas, nes Bendrasis Teismas padarė teisingą išvadą, kad Komisija ginčijamame sprendime baudos dydį apskaičiavo neatsižvelgdama į faktinį pažeidimo poveikį.

61. Kalbant apie tai, kad ginčijamame sprendime vertinant pažeidimo poveikį tariamai atsižvelgta į galimą pažeidimo poveikį, atitinkama Orange argumentų dalis taip pat esanti nepagrįsta. Tik tuo atveju, jeigu Bendrasis Teismas būtų laikęsis nuomonės, jog į tam tikrus padarinius buvo atsižvelgta – quod non, – Komisija būtų nurodžiusi, kad turėjo omenyje galimus, o ne realius padarinius. Vertindama skundžiamo sprendimo 11, 112 ir 166–170 punktus, Komisija laikosi nuomonės, kad Bendrasis Teismas, neiškreipdamas ginčijamo sprendimo, to sprendimo 171 punkte nurodė, jog Komisija, vertindama Orange piktnaudžiavimo sunkumą baudos skyrimo tikslais, neatsižvelgė į galimus pažeidimo padarinius. Skundžiamo sprendimo 169 punkte pateikta išvada, Komisijos požiūriu, yra teisinga ginčijamame sprendime išdėstytų argumentų atžvilgiu.

62. Argumentai, susiję su nurodoma teisės klaida ir veiksmingos teisminės gynybos principo pažeidimu, kiek jie susiję su Orange pateiktų įrodymų vertinimu, dėl faktinio poveikio turėtų būti atmesti, nes skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas teisingai nusprendė, kad į juos nebuvo atsižvelgta apskaičiuojant baudą. Vertinant galimą pažeidimo poveikį, Orange Bendrajame Teisme jo aprėpties neginčijo. Apeliaciniame skunde išdėstyti argumentai šiuo klausimu yra nepriimtini, nes siejami su faktinėmis aplinkybėmis, neužsimenant apie jokį iškraipymą. Šie argumentai taip pat esą nepagrįsti: kadangi Bendrasis Teismas pagrįstai konstatavo, kad Komisija, nustatydama pažeidimo sunkumą, specialiai neatsižvelgė į galimą pažeidimo poveikį, jis neprivalėjo priimti sprendimo dėl Orange pateiktų argumentų.

63. Komisija tvirtina, kad tuo atveju, jei Teisingumo Teismas, priešingai nei Bendrasis Teismas, manytų, kad, nustatant baudos dydį, buvo atsižvelgta į pažeidimo poveikį, ginčijamas sprendimas turėtų būti išlaikytas visiškai nepakeistas. Konkretus pažeidimo poveikis rinkai turėtų būti laikomas pakankamai įrodytu, jeigu Komisija galėtų pateikti konkrečių ir įtikinamų įrodymų, pagrįstai tikėtinai patvirtinančių, kad pažeidimu padarytas poveikis rinkai. Šiuo atveju tokį įrodymą Komisija pateikė ginčijamo sprendimo 10 antraštinės dalies 4.4 skirsnyje. Be to, apeliaciniame skunde išdėstyti argumentai, kad Komisija padarė klaidų nustatydama galimą pažeidimo poveikį, yra nesvarbūs, nes jie susiję su realaus poveikio buvimu.

64. PIIT patvirtina Orange pateiktus argumentus. Be to, ji teigia, kad Komisija padarė esminių klaidų vertindama pažeidimo poveikį ir deramai neatsižvelgusi į plačiajuosčio ryšio plėtros Lenkijoje reglamentavimą ir istorines aplinkybes, todėl jos atlikta pažeidimo sunkumo analizė buvo iškreipta. Bendrasis Teismas sankcijų už šias klaidas neskyrė.

65. ECTA laikosi nuomonės, kad Bendrasis Teismas neiškreipė ginčijamo sprendimo, ir ją pagrindžia Komisijos argumentui analogišku argumentu.

2. Vertinimas

66. Ginčijamo sprendimo dalis, kurios iškraipymą nurodo Orange, yra 902 konstatuojamosios dalies paskutinis sakinys, priskirtas tam šio sprendimo skirsniui, kuriame nustatyta pagrindinė baudos suma, konkrečiau – poskirsniui, kuriame Komisija įvertino pažeidimo pobūdį, siekdama nustatyti jo sunkumą.

67. Ši konstatuojamoji dalis suformuluota taip: „Be to, kaip nurodyta VIII.1 skirsnyje, [Orange] elgesys yra piktnaudžiavimas, kurio tikslas pašalinti konkurenciją mažmeninėje rinkoje ar bent atitolinti naujų dalyvių atėjimą ar šios rinkos pažangą. Be to, kaip buvo nurodyta 892 konstatuojamojoje dalyje, [Orange] suprato, kad jos elgesys yra neteisėtas. Tai turi neigiamą poveikį konkurencijai ir vartotojams, kurie patiria kainų augimą, pasirinkimo ir novatoriškų produktų mažėjimą.“

68. Nesuprantu, kodėl Teisingumo Teismas nepripažino aplinkybės, kad paskutiniame sakinyje Komisija paminėjo pažeidimo poveikį rinkai, nes, visų pirma, savo teiginį, kad konstatavo piktnaudžiavimą, ji grindė tikėtinu poveikiu konkurencijai ir vartotojams, jam aptarti skyrė ne mažiau kaip 60 ginčijamo sprendimo konstatuojamųjų dalių.

69. Be to, skundžiamo sprendimo 170 punkte Bendrojo Teismo pateiktas argumentas, kuriuo jis siekė atmesti tokį aiškinimą, t. y. kad paskutiniame sakinyje nebuvo jokios nuorodos į šią ginčijamo sprendimo dalį ( 13 ), man atrodo ypač silpnas ir neįtikinamas.

70. Atsižvelgdamas į tai, manau, kad pagrindinė teisės klaida, kurią Bendrasis Teismas padarė skundžiamame sprendime, yra susijusi su veiksmingos teisminės gynybos principo pažeidimu: Bendrasis Teismas atsisakė įvertinti, ar Komisija teisingai nustatė pažeidimo poveikį, ir net išnagrinėti Orange argumentus šiuo klausimu. Kadangi Orange teigė, kad Komisija, apskaičiuodama baudos dydį, atsižvelgė į faktinį arba galimą pažeidimo poveikį, Bendrasis Teismas turėjo išnagrinėti šiuos argumentus (o ne tik nuspręsti, kad jie buvo „nereikšmingi“) ir patikrinti, ar ginčijamame sprendime buvo konkrečių, įtikinamų ir pakankamų to poveikio įrodymų, bet akivaizdu, kad jis to nepadarė.

71. Tai ypač svarbu žinant, kad Orange pateikė Bendrajam Teismui įrodymų, jog Komisijos požiūris buvo klaidingas. Į šiuos aspektus, kuriuos Orange dar kartą išsamiai aprašė savo apeliaciniame skunde, Bendrasis Teismas neatsižvelgė.

72. Kadangi Teisingumo Teismas (didžioji kolegija) jau tada, t. y. 2017 m. rugsėjo 6 d., priėmė Sprendimą Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), manau, kad jis turi būti aiškinamas tiek, kiek tai svarbu šioje byloje.

73. Trumpai tariant, Sprendimas Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) buvo priimtas apskundus sprendimą, kuriame Bendrasis Teismas nurodė, kad sąlyginės nuolaidos ir kiti apribojimai, kurių rezultatas yra išstūmimas, reiškė piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi ir prieštaravo SESV 102 straipsnio nuostatoms. Teisingumo Teismas panaikino Bendrojo Teismo sprendimą, manydamas, kad Bendrasis Teismas tinkamai neišnagrinėjo konkurencijos ribojimo nagrinėjamomis lojalumo nuolaidomis (toliau – ribojamasis poveikis). Teisingumo Teismas nusprendė, kad, turint omenyje visas aplinkybes, įskaitant visus priešingus argumentus ir įrodymus, kuriuos pateikė atsakomybėn patraukta įmonė, siekdama užginčyti Komisijos išvadas, ribojamasis poveikis turėjo būti padarytas.

74. Minėto sprendimo 137 punkte nurodęs savo jurisprudenciją (1979 m. vasario 13 d. Sprendimo Hoffmann‑La Roche / Komisija, 85/76, EU:C:1979:36, 89 punktas), 138 punkte Teisingumo Teismas teigia, kad vis dėlto „ši jurisprudencija turi būti patikslinta tuo atveju, kai atitinkama įmonė per administracinę procedūrą, remdamasi patvirtinančiais įrodymais, teigia, kad jos elgesys negalėjo riboti konkurencijos ir juo labiau daryti jai inkriminuojam[o] išstūmimo poveik[io]“ (išskirta mano).

75. Tokiu atveju pagal paskesnį (t. y. 139) punktą „Komisija ne tik privalo išnagrinėti, pirma, įmonės dominuojančios padėties svarbą atitinkamoje rinkoje ir, antra, kokioje rinkos dalyje buvo vykdomi ginčijami veiksmai, taip pat nagrinėjamų nuolaidų suteikimo sąlygas ir tvarką, jų trukmę ir dydį, bet [ir] turi įvertinti, ar galėjo egzistuoti strategija, pagal kurią siekta išstumti bent jau tokius pačius produktyvius konkurentus (pagal analogiją žr. 2012 m. kovo 27 d. Sprendimą Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, 29 punktas)“.

76. Mano nuomone, tai tikrai nėra vien formalus reikalavimas.

77. Taip pat reikia priminti, kad pagal šio sprendimo 133 punktą „reikia priminti, kad SESV 102 straipsniu visiškai nesiekiama kliudyti įmonei užimti dominuojančią padėtį rinkoje dėl savo nuopelnų. Šia nuostata taip pat nesiekiama užtikrinti, kad mažiau produktyvūs konkurentai nei dominuojančią padėtį užimanti įmonė liktų rinkoje (be kita ko, žr. 2012 m. kovo 27 d. Sprendimo Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, 21 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją)“ ( 14 ).

78. Bet kuriuo atveju, kiek tai susiję su šiuo apeliaciniu skundu, manau, kad iš to, kas išdėstyta, matyti, kad dėl sprendimo, kuriame Komisija konstatavo piktnaudžiavimą ir analizavo, ar elgesys turi poveikį išstumti konkurentą arba riboti ar kitaip paveikti konkurenciją ir vartotojus, Bendrasis Teismas privalo išnagrinėti visus ieškovės argumentus, kuriais siekiama paneigti Komisijos išvadas, susijusias su konkurencijos ribojimu nagrinėjamais veiksmais.

79. Kitaip tariant, Teisingumo Teismo Sprendime Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) nustatyti piktnaudžiavimo ribojamojo poveikio vertinimo principai yra tinkami taikyti ne tik iš esmės užginčijant konstatuotą pažeidimą (kaip byloje, kurioje buvo priimtas minėtas sprendimas), bet ir kai tenka įvertinti pažeidimo sunkumą ir nustatyti baudos dydį (kaip nagrinėjamo apeliacinio skundo atveju).

80. Taigi, priešingai, nei tvirtina Komisija, Sprendimas Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) pagal analogiją taikomas apskaičiuojant Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 3 dalyje numatytą bazinį baudos dydį.

81. Iš tikrųjų, kaip nurodoma doktrinoje, nors susitarimų (kartelių) bylose apskaičiuodama baudos dydį Komisija neprivalo atsižvelgti į pažeidimo poveikį arba padarinius, tais atvejais, kai piktnaudžiaujama dominuojančia padėtimi, būtinas kitoks požiūris, kuris negali būti grindžiamas vien empirinėmis taisyklėmis ( 15 ) arba negali būti „bendras ir abstraktus“ (skundžiamo sprendimo 169 punktas).

82. Tiesa, Komisija turi didelę diskreciją nustatyti baudas ( 16 ), tačiau ši diskrecija negali būti neribota. Nustatant baudas, turi būti atsižvelgiama į tam tikrus principus, būtent į vienodo požiūrio ir proporcingumo principus, nes priešingu atveju per didelė diskrecija gali sukelti teisinį netikrumą. Iš tikrųjų proporcingumo principas yra svarbi Komisijos diskrecijos nustatant baudų dydį riba.

83. Savo išvadoje byloje Dansk Rørindustri ir kt. / Komisija (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, 129–130 ir 132 punktai) generalinis advokatas A. Tizzano jau yra minėjęs, kad būtina išvengti tam tikrų rūšių rizikos. Pateikiu dvi šios nuomonės ištraukas: „Vis dėlto turėčiau pažymėti, kad, kaip rodo anksčiau pateikta analizė, Komisijos skaičiavimo metodas kelia tam tikrą pavojų sistemos teisingumo požiūriu“ (129 punktas) ir „[m]anau, kad tai, jog dalis skaičiavimo veiksmų iš esmės yra formalūs ir abstraktūs ir todėl konkrečiai neatsispindi galutiniame baudos dydyje [(paminėsime, kad „bendras ir abstraktus“ požiūris minimas skundžiamo sprendimo 169 punkte)], veikiausiai jie ne visai atitinka,,baudų“ individualizavimo ir koregavimo reikalavimą, o tai yra kertiniai bet kokios sankcijų sistemos – ir baudžiamosios, ir administracinės – principai. Be to, nereikia pamiršti, kad dėl tos pačios priežasties gali būti sunku visiškai [pasiekti] gairių siekiamą tikslą didinti skaidrumą“ (130 punktas, išskirta mano). Generalinis advokatas pridūrė, kad abejoja, ar tokiu atveju baudos atitiktų bausmės teisingumo ir pagrįstumo reikalavimus (133 punktas).

84. Be to, Komisijos diskrecija nustatyti baudos dydį turi būti taikoma neviršijant (ir laikantis) Reglamente Nr. 1/2003, ypač jo 23 straipsnio 3 dalyje, nustatytų apribojimų: „[n]ustatant baudos dydį, atsižvelgiama į pažeidimo sunkumą ir trukmę“ (išskirta mano), gali padidinti arba sumažinti sankciją (priešingai nei 2006 m. gairėse, pagal kurias į pažeidimo poveikį reikia atsižvelgti tik siekiant padidinti baudą) ( 17 ).

85. Tačiau šie aspektai gali būti įvertinti tik kiekvienu konkrečiu atveju, atsižvelgiant į visas konkrečios bylos aplinkybes, o ne vien „bendrai ir abstrakčiai“ (skundžiamo sprendimo 169 punktas) ( 18 ).

86. Tai, kas išdėstyta pirmiau, patvirtina Sprendimas Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), nes: pirma, piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi pagal SESV 102 straipsnį negali būti nustatomas abstrakčiai, antra, būtina išsamiai išnagrinėti visas bylos aplinkybes (skundžiamo sprendimo 142 punktas), ir trečia, kaip nurodė generalinis advokatas N. Wahl savo išvadoje ( 19 ), „tikimybės laipsnis, reikalingas užtikrinti, kad inkriminuojami veiksmai yra piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi[, turėtų būti „tikėtinas“, o ne] vien teorinė ribojamojo poveikio galimybė, kaip, atrodo, siūlo Komisija“ (118 punktas).

87. Teisingumo Teismo argumentai Sprendime Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) apie patį pažeidimą turėtų būti taikomi panašiai kaip nagrinėjant pažeidimo pobūdį ir sunkumą, siekiant nustatyti baudos dydį.

88. Šioje byloje Orange pateikė konkrečių argumentų, paaiškinančių, kodėl baudos dydžio nebuvo galima pagrįsti pažeidimo pobūdžiu ir sunkumu.

89. Taigi, pažeidimo pobūdis ir jo sunkumas daugiausia priklauso nuo to, ar dėl jo gali būti panaikinta konkurencija Lenkijos mažmeninėje plačiajuosčio interneto rinkoje ir taip padarytas neigiamas poveikis konkurencijai ir vartotojams.

90. Orange teigia, kad ginčijamame sprendime Komisija atliko ribotą žalos teorijos analizę: pateikė realaus arba galimo pažeidimo poveikio įvertinimą. Per administracinę procedūrą Orange pateikė įrodymus ir argumentus, siekdama nustatyti pagrindines Komisijos padarytas klaidas vertinant neigiamą poveikį.

91. Darytina išvada, kad, kaip patvirtinta Sprendime Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), Bendrasis Teismas nebegalėjo nuspręsti neatsižvelgti į ieškovės argumentus ir šioje byloje turėjo išnagrinėti visus Orange pateiktus įrodymus ir argumentus, kuriais siekiama užginčyti Komisijos išvadų dėl galimo nagrinėjamų veiksmų neigiamo poveikio konkurencijai Lenkijoje galiojimą.

92. Skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas atsisakė nagrinėti Orange ieškinio pagrindus, suformuluotus atsižvelgiant į tai, kad Komisija tinkamai neįvertino ieškovės pažeidimo faktinio ar galimo poveikio arba šiame įvertinime nepateikė konkrečių, įtikinamų ir pakankamų įrodymų, kuriais būtų galima pagrįsti 10 % ribos naudojimą apskaičiuojant bazinį baudos dydį.

93. Bendrasis Teismas atmetė visus Orange argumentus, teigdamas, kad Komisija neatsižvelgė nei į konkretų pažeidimo poveikį, nei į galimą jo įtaką, ir paprasčiausiai „bendrai ir abstrakčiai“ išanalizavo pažeidimo pobūdį, pripažindama, kad Orange elgesys galėjo turėti neigiamą poveikį konkurencijai ir vartotojams (žr. skundžiamo sprendimo 169 punktą) ir kad jai pakako tokio atsitiktinio, netikslaus ir hipotetinio požiūrio.

94. Bendrasis Teismas iš to padarė išvadą, kad ieškovės argumentų dėl klaidų, kurias tariamai padarė Komisija, vertindama faktinį arba galimą antikonkurencinį poveikį, nagrinėti nereikėjo, nes jie buvo „nereikšmingi“ (skundžiamo sprendimo 173 punktas).

95. Kaip ir Orange, manau, kad būtina konstatuoti, jog savo tripliko 25 ir 26 punktuose Komisija pritarė Bendrojo Teismo išvadoms skundžiamo sprendimo 169 punkte, teigdama, kad „<…> Orange elgesys tikrai galėjo turėti neigiamą poveikį konkurencijai ir vartotojams <…> Tokiu atveju kaip nagrinėjamoje byloje mažų mažiausiai tikėtinas antikonkurencinis poveikis yra susijęs su <…> piktnaudžiavimu, dėl kurio konkurentai gali būti išstumti ir kuris yra vykdomas, todėl gali būti iškraipoma konkurencija ir taip pakenkiama vartotojams“ (neoficialus vertimas) (išskirta mano).

96. Iš to matyti, kad Komisija laikėsi formalaus požiūrio, siekdama atsiriboti nuo jai tenkančios įrodinėjimo pareigos, remdamasi tik išvadomis ir prielaidomis, o ne konkrečiais poveikio buvimo įrodymais ir tinkamai pagrįstai neatmesdama atsakovės priešinių paaiškinimų.

97. Pritardamas Komisijos požiūriui, Bendrasis Teismas nepatikrino, ar faktai, kuriais Komisija remiasi darydama išvadą, kad pažeidimas galėjo turėti neigiamą poveikį konkurencijai, buvo tinkamai išdėstyti, ar Komisija padarė klaidą vertindama neigiamų padarinių aprėptį ir galimybes ir ar faktinių aplinkybių teisiniai padariniai nustatyti teisingai.

98. Šis abstraktus požiūris prieštarauja reikalavimams pateikti įrodymus, kuriuos generalinis advokatas N. Wahl priminė savo išvadoje byloje Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, 114–121 punktai) ir kuriems aš galiu pritarti: antikonkurencinio ribojimo „galimybė negali būti tiesiog hipotetinė arba teoriškai įmanoma“ ir „[g]alimybės vertinimu siekiama įsitikinti, kad skundžiamas elgesys greičiausiai turi antikonkurencinį ribojamąjį poveikį“, o „galimai neteisėto elgesio galimybės vertinimą reikia suprasti taip, kad, atsižvelgus į visas aplinkybes, taip įsitikinama, jog nagrinėjamas elgesys turi [ne tik] prieštaringą poveikį rinkai <…>, bet ir faktiškai patvirtintą ribojamąjį poveikį“ (išskirta mano).

99. Taip pat pritariu generalinio advokato J. Mazák išvadoms byloje Deutsche Telekom / Komisija (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, 64 punktas) ir TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, 39–40 punktai) ( 20 ), kuriose nustatyti panašūs reikalavimai.

100. Manau (kaip ir Orange), kad Bendrojo Teismo požiūris skundžiamame sprendime taip pat prieštarauja Teisingumo Teismo teiginiui Sprendimo Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) 138–146 punktuose, kad Komisija ir savo ruožtu Bendrasis Teismas „privalo“ išnagrinėti „visus ieškovės argumentus, kuriais siekiama užginčyti Komisijos išvadų dėl atitinkamos galimybės išstumti konkurentus pagrįstumą“ (išskirta mano) ( 21 ).

101. Taigi, Bendrojo Teismo požiūris skundžiamame sprendime yra panašus į tą, kurį Teisingumo Teismas kritikavo Sprendime Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (taip pat generalinio advokato N. Wahl išvada toje byloje), kaip pirmojoje instancijoje nagrinėjant bylą, kurioje buvo priimtas 2014 m. liepos 10 d. Sprendimas Telefónica ir Telefónica de España / Komisija (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), kritikuotas mano išvadoje minėtoje byloje (C‑295/12 P, ES:C:2013:619).

102. Tokia Bendrojo Teismo pozicija taip pat prieštarauja 2006 metų baudų apskaičiavimo gairių 20 punktui, kuriame numatyta, kad „[p]ažeidimo sunkumas bus nustatomas atskirai kiekvienu konkrečiu pažeidimo atveju, atsižvelgiant į visas su juo susijusias aplinkybes“ ( 22 ).

103. Teisingumo Teismo atsisakymas atlikti nuoseklų ir išsamų Orange pateiktų argumentų ir įrodymų tyrimą tolygus tinkamos ginčijamo sprendimo teisėtumo priežiūros pagal SESV 263 straipsnį trūkumui ( 23 ).

104. Be to, Bendrasis Teismas neteisingai taikė baudos proporcingumo kriterijų proporcingumo pažeidimo pobūdžiui, taigi ir pažeidimo sunkumui, taip atimdamas iš Orange veiksmingos teisminės gynybos galimybę.

105. Iš tikrųjų bauda negali būti laikoma proporcinga, jeigu Bendrasis Teismas tinkamai neišnagrinėjo ( 24 ) ginčijamame sprendime nurodytų baudos sumą lemiančių aspektų (visų pirma pažeidimo pobūdžio, taigi ir jo sunkumo), nes jis negali tik patikrinti baudos atitikties gairėms, bet privalo pats patikrinti, ar nagrinėjamoje byloje skirta sankcija yra tinkama ( 25 ).

106. Sprendime Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) Teisingumo Teismas labai aiškiai priminė, kad net tuo atveju, kai galima laikyti, kad elgesys kelia abejonių dėl konkurencijos teisės, jis negali būti savaime pasmerktas.

107. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, gali būti, kad Komisija šiuo atveju galiausiai gali laimėti, bet ne anksčiau, nei Bendrasis Teismas išnagrinės argumentus, kuriuos Orange išdėstė ieškinio pirmosios instancijos teismui trečiojo pagrindo antroje dalyje.

108. Todėl apeliacinio skundo antrasis pagrindas, mano nuomone, yra pagrįstas. Taigi skundžiamas sprendimas turi būti panaikintas, o byla sugrąžinta Bendrajam Teismui, kad jis išnagrinėtų Orange argumentus.

C. Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo, susijusio su teisės klaidomis ir bylos medžiagos iškraipymu neatsižvelgiant į Orange investicijas, kaip į lengvinančią aplinkybę

1. Šalių argumentų santrauka

109. Orange teigia, kad, atmesdamas jos argumentą, jog Komisija turėjusi pripažinti jos investicijas į Lenkijos fiksuotojo plačiajuosčio ryšio tobulinimą lengvinančia aplinkybe, Bendrasis Teismas iškraipė bylos duomenis ir padarė kelias teisės klaidas ir (arba) akivaizdžias vertinimo klaidas, kurių kiekviena turėjo lemti mažesnę baudą.

110. Pirma, skundžiamo sprendimo 208 punkto pabaigoje Bendrasis Teismas teisingai atmetė Komisijos argumentą, pateiktą ginčijamo sprendimo 915 konstatuojamojoje dalyje, nusprendęs, jog nustatant lengvinančią aplinkybę nesvarbu, kad dėl šių investicijų nesikeičia pažeidimo pobūdis. Tačiau skundžiamo sprendimo 192–209 punktuose Bendrasis Teismas nukrypo nuo ginčijamo sprendimo, kad neprivalėtų šių investicijų pripažinti lengvinančia aplinkybe, ir jį pakeitė savo paties argumentais. Tai darydamas jis pažeidė taisyklę, pagal kurią, vykdydamas teisėtumo kontrolę pagal SESV 263 straipsnį, jis negali skundžiamo sprendimo autoriaus argumentų pakeisti savo argumentais.

111. Antra, nuspręsdamas, kad aptariamos investicijos neturėtų būti vertinamos kaip kompensacija, Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą ir (arba) akivaizdžią vertinimo klaidą. Priešingai, nei buvo nuspręsta skundžiamo sprendimo 199–201 punktuose, iš 2009 m. balandžio 30 d. Sprendimo Nintendo ir Nintendo of Europe / Komisija (T‑13/03, EU:T:2009:131) ir nacionalinių konkurencijos institucijų sprendimų matyti, kad kompensacija gali būti laikomi teigiami padariniai, išreiškiami natūra, o ne pinigais, ir kad jie gali būti netiesioginiai. Tai esą patvirtinta Direktyvos 2014/104 18 straipsnio 3 dalimi. Be to, šioje byloje esą neįmanoma tiksliai apskaičiuoti ir veiksmingai paskirstyti tiesioginių kompensacijų. Taigi, jeigu Orange nebūtų vienašališkai investavusi (šių investicijų svarbą ir teigiamą poveikį pripažino UKE ir AO), kompensacijas būtų gavę nedaug žmonių. Be to, skundžiamo sprendimo 204–206 punktuose Bendrasis teismas neteisingai nustatė, kad tas teigiamas poveikis buvo padarytas dėl susitarimo su UKE, o ne dėl minėtų investicijų.

112. Trečia, Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą ir iškraipė bylos medžiagoje esančius įrodymus, kai skundžiamo sprendimo 202 punkte nurodė, kad investicijos buvo pagrįstos Orange siekiu išvengti UKE numatyto veiklos atskyrimo. Raštuose ir ginčijamame sprendime nėra jokio argumento, susijusio su priežastimis, paskatinusiomis Orange sudaryti susitarimą su UKE, todėl Bendrasis Teismas neturėjo pagrindo pakeisti Komisijos argumentus savaisiais, neatlikdamas neteisėto motyvų pakeitimo ir nepadarydamas sąžiningumo ir teisės į gynybą principų pažeidimo. Be to, šios investicijos buvusios savanoriškos, kaip pati Komisija pripažino ginčijamo sprendimo 140 punkte.

113. Ketvirta, Bendrasis Teismas suklydo skundžiamo sprendimo 203 punkte nuspręsdamas, kad nagrinėjamos investicijos buvo tik „normali verslo praktika“. Šis teiginys prieštarauja šio sprendimo 202 punkto teiginiui, nes tos pačios investicijos negalėtų būti laikomos nei reguliavimo institucijos grasinimo įsikišti rezultatu, nei įprastos verslo praktikos dalimi. Bet kuriuo atveju šiomis investicijomis siekta ne gauti grąžą, nes kai kurios iš jų nebuvusios ekonomiškai gyvybingos, bet atlyginti dėl neteisėto elgesio nukentėjusiųjų patirtą žalą.

114. Be to, lengvinančios aplinkybės nesudaro uždaros kategorijos, o precedento jurisprudencijoje nebuvimas nėra kliūtis pripažinti tam tikrą lengvinančią aplinkybę.

115. Komisija teigia, kad šis ieškinio pagrindas turi būti atmestas kaip nereikšmingas ir (arba) nepriimtinas.

116. Be to, šis ieškinio pagrindas esąs nepagrįstas, nes Orange neįrodė, kad pagal galiojančią teisinę sistemą Bendrasis Teismas investicijas turėjo pripažinti kompensacine priemone.

117. Visų pirma Komisija turi tam tikrą diskreciją savo nuožiūra, atsižvelgdama į lengvinančias aplinkybes, tam tikra suma sumažinti baudą.

118. Antra, Bendrasis Teismas neatsižvelgė į „naujus motyvus, kuriais buvo grindžiamas Komisijos atsisakymas“ sumažinti baudą.

119. Trečia, Bendrojo Teismo išvada, kad investicijos buvo grindžiamos noru išvengti teisės aktuose nustatytų sankcijų, padaryta jam išnagrinėjus funkcijų atskyrimo grėsmės įrodymus, kuriuos Komisija nurodė ginčijamame sprendime. Jis nepadarė išvados, kad funkcijų atskyrimo rizika buvo vienintelis motyvas pasirašyti susitarimą su UKE, ir nepaneigė tų investicijų savanoriškumo.

120. Ketvirta, Bendrasis Teismas nepadarė klaidos, kai nusprendė, kad investicijos ir galimas jų teigiamas poveikis buvo susitarimo su UKE dalis.

121. PIIT, kaip ir Orange, teigia, kad šiuo atveju nagrinėjamos investicijos yra koreguojamojo pobūdžio, ir tai matyti iš faktinių aplinkybių, nurodytų PIIT pastabose, kurios buvo pateiktos Bendrajam Teismui. Todėl Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, neatsižvelgdamas į investicijas kaip į lengvinančią aplinkybę. Be to, jis padarė klaidą vertindamas PIIT pateiktus įrodymus ir iškreipė jų turinį, ypač skundžiamo sprendimo 204 punkte tvirtindamas, kad PIIT rašytiniame pareiškime išdėstytiems teiginiams prieštaravo prie jo pridedami dokumentai. Skundžiamo sprendimo 206 punkte jis taip pat neteisingai nusprendė, kad teigiamą poveikį AO ir galutiniams vartotojams reikia kildinti tik iš susitarimo su UKE, o ne iš minėtų investicijų.

122. ECTA pateikė iš esmės tokius pat argumentus, kokius išdėstė Komisija.

2. Vertinimas

123. Manau, šis apeliacinio skundo pagrindas yra nepriimtinas, nes iš tikrųjų Orange siekia užginčyti Bendrojo Teismo atliktą faktinių aplinkybių vertinimą ir ragina Teisingumo Teismą peržiūrėti Bendrojo Teismo nustatytas faktines aplinkybes.

124. Orange faktiškai siekia užginčyti Bendrojo Teismo išvadą dėl Orange motyvacijos imtis nagrinėjamų investicijų, jų pobūdžio ir galimų padarinių. Visi šie aspektai yra faktinės aplinkybės. Pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją „<…> faktinė išvada priklauso išimtinei Bendrojo Teismo kompetencijai, ir Teisingumo Teismas, atlikdamas priežiūros funkciją, negali jos perimti“ (2012 m. birželio 15 d. Nutartis Otis Luxembourg ir kt. / Komisija (C‑494/11 P, nepaskelbta Rinkinyje, EU:C:2012:356, 48 punktas).

125. Be to, šis pagrindas, man atrodo, nepagrįstas.

126. Nors, vykdydamas teisėtumo kontrolę pagal SESV 263 straipsnį, Teisingumo Teismas turi teisę tikrinti ir naudoti įrodymus, kuriuos jam pateikė šalys ( 26 ), pagal suformuotą jurisprudenciją, vykdydami tokią priežiūrą, Sąjungos teismai jokiu būdu negali ginčijamo akto rengėjo motyvų pakeisti savo motyvais ( 27 ).

127. Vis dėlto, įgyvendindamas savo neribotą jurisdikciją, Sąjungos teismas, be paprastos baudos teisėtumo kontrolės, kai jam pateikiamas nagrinėti baudos dydžio klausimas, turi teisę pakeisti Komisijos, kuri yra akto, kuriame nustatytas pradinis šios baudos dydis, rengėja, vertinimą savuoju, tačiau šios neribotos jurisdikcijos apimtis yra griežtai apribota baudos dydžio nustatymo ( 28 ).

128. Remdamasis šiais principais, pritariu Bendrojo Teismo išvadoms.

129. Iš tikrųjų, Bendrasis Teismas čia rėmėsi savo atliktu ginčijamo sprendimo įvertinimu ir pastabomis, kurias bylos šalys pateikė per teismo procesą ( 29 ). Šios išvados buvo padarytos atsakant į Orange argumentus, kuriuose paminėtos būtent šios bylos. Todėl Orange negali tvirtinti, kad Bendrasis Teismas pakeitė Komisijos motyvus šiuo klausimu savo motyvais.

130. Be to, Bendrojo Teismo išvada, kad investicijos siekiant išvengti nuobaudų, pavyzdžiui, funkcinio atskyrimo, aiškiai pagrįsta tam tikrais ginčijamame sprendime nurodytais duomenimis ( 30 ). Orange buvo susipažinusi su šiais duomenimis ir niekada jų neginčijo.

131. Be to, kalbant apie Bendrojo Teismo teiginį, kad nagrinėjamos investicijos yra „<…> verslo praktikos dalis“ ir „[buvo atliktos] tikintis pelno ateityje“, negalima teigti, kad Bendrasis Teismas pakeitė Komisijos motyvus savaisiais. Priešingai, tikrindamas, ar Komisija padarė klaidą, Bendrasis Teismas atsakė į Orange argumentus, taip pat atsižvelgdamas į šalių pateiktus įrodymus. Iš tikrųjų tiek Komisijos dublike (133 punktas), tiek triplike (64 punktas) yra duomenų, kuriais remdamasis Bendrasis Teismas galėjo atmesti ieškovės argumentus ir padaryti išvadą, kad Orange investicijos iš tikrųjų buvo atliktos siekiant naudos jai pačiai. Be to, ginčijamame sprendime yra tam tikrų aspektų, rodančių, jog svarbu nuolat investuoti į telekomunikacijų sektorių (ginčijamo sprendimo 807 konstatuojamoji dalis), taip pat Orange apskritai skatinama investuoti (masto ekonomija) (661 konstatuojamoji dalis).

132. Galiausiai manau (kaip ir Komisija), jog Bendrasis Teismas nesirėmė „naujomis priežastimis, dėl kurių Komisija atsisakė“ sumažinti baudą. Visi Bendrojo Teismo išnagrinėti duomenys ir visos nurodytos priežastys, dėl kurių jis nepripažino aptariamų investicijų lengvinančia aplinkybe, kilo iš jam pateiktų procesinių dokumentų ir ginčijamo sprendimo. Be to, nuspręsdamas nekeisti baudos dydžio, Bendrasis Teismas tiesiog pasinaudojo jam suteikta neribota jurisdikcija.

133. Be to, priešingai, nei teigia Orange, skundžiamo sprendimo 204–206 punktuose Bendrasis Teismas nepadarė išvados, kad nagrinėjamoms investicijoms priskirtino teigiamo poveikio nebuvo. Iš tikrųjų, remdamasis savo paties atlikta dokumentų, kuriais rėmėsi Komisija, analize, Bendrasis Teismas nustatė, kad kai kuriuose dokumentuose buvo patvirtinta, jog tiek AO, tiek UKE yra pripažinę teigiamą investicijų poveikį. Skundžiamo sprendimo 203 punkte Bendrasis Teismas taip pat pripažino, kad galutiniai naudotojai ir AO galėjo gauti tam tikrą netiesioginę naudą. Vis dėlto jis nusprendė, kad dėl tokio teigiamo poveikio nereikėjo pripažinti klaidingu Komisijos įvertinimo, kuriuo remdamasi ji atsisakė pripažinti lengvinančias aplinkybes Orange naudai arba bet kuriuo atveju jomis pagrįsti skirtos baudos sumos sumažinimą – o tai iš esmės skiriasi nuo teigiamo poveikio nepripažinimo.

134. Orange nuomone (apeliacinio skundo 64 punktas), teisės klaida ir akivaizdi lengvinančių aplinkybių vertinimo klaida yra susijusios su išvada, kad: pirma, tik tiesioginė finansinė kompensacija gali būti kompensacinė priemonė, ir antra, nagrinėjamomis investicijomis nesiekta atlyginti žalą trečiosioms šalims.

135. Negaliu pritarti šiam teiginiui. Pirma, pagal suformuotą Sąjungos jurisprudenciją gairėse nenumatyta privalomų lengvinančių aplinkybių, į kurias Komisija privalėtų atsižvelgti. Todėl Komisija turi tam tikrą diskreciją bendrai įvertinti galimo baudos sumažinimo, atsižvelgiant į lengvinančias aplinkybes, mastą ( 31 ). Todėl 2006 m. gairėse pateiktas nebaigtinis veiksnių, į kuriuos Komisija gali atsižvelgti kaip į lengvinančias aplinkybes, sąrašas.

136. Be to, pažymėtina, kad, ypač priėmus 2006 m. gaires, Komisija vis rečiau atsižvelgia į lengvinančias aplinkybes, leidžiančias sumažinti baudos bazinį dydį ( 32 ).

137. Antra, nei Sąjungos teismai, nei Komisija niekada nesutiko, kad tokios investicijos, kokios nagrinėjamos šioje byloje, galėtų būti laikomos lengvinančiomis aplinkybėmis, kuriomis būtų galima pagrįsti baudos sumažinimą.

138. Vieninteliame sprendime dėl galimybės sumažinti baudos sumą, atsižvelgiant į sumokėtą kompensaciją ( 33 ), Bendrasis Teismas, atsižvelgdamas į išimtines aplinkybes, sutiko, kad būtų atsižvelgiama į „tai, kad [aptariama] įmonė suteikė finansines kompensacijas pranešime apie kaltinimus nurodytoms trečiosioms šalims, nukentėjusioms [dėl pažeidimo]“.

139. Toje byloje Komisija sumažino Nintendo skirtą baudą 300000 eurų, siekdama atsižvelgti į kompensacijas (kurių bendra suma yra 375000 eurų), jos suteiktas pranešime apie kaltinimus nurodytoms trečiosioms šalims, kurios dėl neteisėtų veiksmų patyrė finansinę žalą ( 34 ). Šiuo atžvilgiu taip pat svarbi byla Independent Schools (2006 m. lapkričio 20 d. Jungtinės Karalystės konkurencijos reguliavimo institucijos sprendimas byloje CA 98/05/2006), kurią Bendrasis Teismas paminėjo skundžiamo sprendimo 201 punkte.

140. Iš tiesų Komisijos praktikoje nėra buvę atvejų, kai taikytas švelnesnis požiūris. Pavyzdžiui, sprendime byloje „Neizoliuoti vamzdžiai“ ( 35 ) Komisija nusprendė sumažinti vienam iš kartelio dalyvių skirtą baudą, atsižvelgdama į „didelę kompensaciją“, kurią sumokėjo pranešime apie kaltinimus nurodytai įmonei kaip vienai iš tų, prieš kurią pažeidėjai buvo ėmęsi suderintų veiksmų, siekdami pakenkti jos veiklai, apriboti jos veiklos sritį tik vienos valstybės narės teritorija arba tiesiog paprasčiausiai išstumti ją iš rinkos.

141. Galiausiai, kaip pabrėžia Komisija, nagrinėjamos investicijos neturėjo jokio ryšio su pažeidimu ir jomis nebuvo siekiama AO ir galutiniams vartotojams kompensuoti jų galbūt patirtą žalą.

142. Manau, negalime kategoriškai atmesti šio scenarijaus, bet akivaizdu, kad, jeigu dominuojančią padėtį užimančios įmonės investavimas į nuosavą infrastruktūrą po pažeidimo būtų „automatiškai“ pripažintas lengvinančia aplinkybe, tai pakenktų atgrasomajam baudų poveikiui.

143. Kaip pažymi Komisija, Direktyvos 2014/104 18 straipsnio 3 dalimi tik patvirtinama, kad konkurencijos institucijos turi diskreciją vertinti, ar galima tiesiogines išmokas nukentėjusiosioms šalims vertinti kaip lengvinančią aplinkybę, ir kad iš esmės vienintelis žalos atlyginimas, į kurį galima atsižvelgti, yra tiesioginė piniginė kompensacija nukentėjusiajai šaliai.

144. Galiausiai Bendrasis Teismas nepadarė klaidos, kai nusprendė, kad investicijos ir galimas teigiamas jų poveikis buvo numatyti susitarime su UKE. Be to, atsižvelgdamas į pateiktus įrodymus, jis galėjo teisėtai padaryti išvadą, kad net darant prielaidą, jog nagrinėjamos investicijos turėjo Orange nurodytą papildomą teigiamą poveikį, tai nebuvo kompensacija, į kurią Komisija būtų galėjusi atsižvelgti.

145. Todėl apeliacinio skundo trečiasis pagrindas turi būti atmestas kaip nepriimtinas ir bet kuriuo atveju nepagrįstas.

IV. Dėl bylinėjimosi išlaidų

146. Kadangi byla grąžinama Bendrajam Teismui, išlaidų, susijusių su šiuo apeliaciniu procesu, klausimo nagrinėjimą reikia atidėti.

V. Išvada

147. Dėl šių priežasčių siūlau Teisingumo Teismui priimti tokį sprendimą: – panaikinti 2015 m. gruodžio 17 d. Europos Sąjungos Bendrojo Teismo sprendimą Orange Polska / Komisija (T‑486/11, EU:T:2015:1002), nes Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą – neišnagrinėjo Orange Polska S.A. ieškinio trečiojo pagrindo antroje dalyje išdėstytų argumentų, susijusių su klaidomis Komisijos išvadose dėl pažeidimo poveikio nagrinėjamoms rinkoms, dėl kurių buvo pažeisti veiksmingos teisminės gynybos ir baudos proporcingumo principai, – atmesti kitą apeliacinio skundo dalį, – grąžinti bylą Bendrajam Teismui, kad jis iš naujo išnagrinėtų argumentus, kuriais grindžiamas apeliacinio skundo antrasis pagrindas, ir atidėti bylinėjimosi išlaidų klausimo nagrinėjimą.

( 1 ) Originalo kalba: prancūzų.

( 2 ) 2011 m. birželio 22 d. Komisijos sprendimas, susijęs su procedūra pagal SESV 102 straipsnį (byla COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (toliau – ginčijamas sprendimas).

( 3 ) Nors ginčijamame sprendime minima Telekomunikacja Polska, o jos pertvarkymas į Orange įvyko tada, kai Bendrasis Teismas užbaigė rašytinę proceso dalį, šioje išvadoje, nagrinėjant šį apeliacinį skundą ir siekiant paprastumo, pakanka minėti tik Orange.

( 4 ) Pradžioje įsteigta institucija nuo 2006 m. sausio 16 d. buvo pakeista Urząd Komunikacji Elektronicznej (Elektroninių ryšių tarnyba, Lenkija, toliau – UKE).

( 5 ) 2002 m. gruodžio 16 d. Tarybos reglamentas dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų [SESV 101 ir 102] straipsniuose, įgyvendinimo (OL L 1, 2003, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 2 t., p. 205).

( 6 ) 2014 m. lapkričio 26 d. direktyva dėl tam tikrų taisyklių, kuriomis reglamentuojami pagal nacionalinę teisę nagrinėjami ieškiniai dėl žalos, patirtos dėl valstybių narių ir Europos Sąjungos konkurencijos teisės nuostatų pažeidimo, atlyginimo (OL L 349, 2014, p. 1)

( 7 ) 1962 m. vasario 21 d. Tarybos reglamentas Nr. 17, Pirmasis reglamentas, įgyvendinantis [SESV 101 ir 102] straipsnius (OL 1962, 13, p. 204; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 3).

( 8 ) 1983 m. kovo 2 d. Sprendimas GVL / Komisija (7/82, EU:C:1983:52).

( 9 ) Šiuo klausimu žr. 1970 m. liepos 15 d. Sprendimo ACF Chemiefarma / Komisija (41/69, EU:C:1970:71) 171–175 punktus.

( 10 ) Žr. 1983 m. kovo 2 d. Sprendimo GVL / Komisija (7/82, EU:C:1983:52) 22 ir 23 punktus. Taip pat žr. 2005 m. spalio 6 d. Sprendimą Sumitomo Chemical ir Sumika Fine Chemicals / Komisija (T‑22/02 ir T‑23/02, EU:T:2005:349, 61 ir 131 punktai).

( 11 ) Priežastys gali būti bet kokios, pavyzdžiui, suėjo penkerių metų senaties terminas arba Komisija mano, kad nagrinėjamo elgesio atveju nėra pagrindo skirti baudą.

( 12 ) 2005 m. spalio 6 d. Sprendimas Sumitomo Chemical ir SumikaFine Chemicals / Komisija (T‑22/02 ir T‑23/02, EU:T:2005:349, 131 ir 132 punktai) ir 2006 m. lapkričio 16 d. Sprendimas Peróxidos Orgánicos / Komisija (T‑120/04, EU:T:2006:350, 18 punktas).

( 13 ) Dalį, kurioje Komisija pateikė savo pastabas dėl galimo pažeidimo poveikio.

( 14 ) Taip pat žr. Coates, K., The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, Competition Policy International, 2017 m. spalio mėn, p. 4.

( 15 ) Žr. Lianos, I. ir Geradin, D., Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, p. 359. Taip pat žr. Al‑Ameen, A. Antitrust Fines‑Seeking Justice, Competition, Law Review, 2010, Nr. 7, p. 83 ir 88.

( 16 ) Žr., be kita ko, 2002 m. kovo 20 d. Sprendimo LR AF 1998 / Komisija (T‑23/99, EU:T:2002:75) 231 punktą.

( 17 ) Žr. gairių 31 punktą („Komisija taip pat atsižvelgs į būtinybę padidinti baudą, kad ji viršytų atliekant pažeidimą gautą neteisėtą pelną, kai jį įmanoma apskaičiuoti“). Mano požiūris analogiškas požiūriui, išdėstytam 1978 m. birželio 20 d. Sprendime Tepea / Komisija (28/77, EU:C:1978:133, 66 ir 67 punktai); 1999 m. kovo 11 d. Sprendime Thyssen Stahl / Komisija (T‑141/94, EU:T:1999:48, 646 punktas), 2009 m. liepos 9 d. Sprendime Peugeot ir Peugeot Nederland / Komisija (T‑450/05, EU:T:2009:262, 301–305 ir 328–329 punktai); 2010 m. liepos 1 d. Sprendime AstraZeneca / Komisija (T‑321/05, EU:T:2010:266, 905 punktas) ir dėl lengvinančių aplinkybių nagrinėjimo – 1995 m. balandžio 6 d. Sprendime Martinelli / Komisija (T‑150/89, EU:T:1995:70, 60 punktas) ir 1999 m. kovo 11 d. Sprendime Cockerill‑Sambre / Komisija (T‑138/94, EU:T:1999:47, 572 punktas).

( 18 ) Pritariu požiūriui, kuris jau buvo išdėstytas tam tikrų valstybių narių jurisprudencijoje ir praktikoje; žr. svarbų specializuoto Jungtinės Karalystės konkurencijos bylų teismo (Competition Appeal Tribunal, Konkurencijos bylų teismas, Jungtinė Karalystė) sprendimą byloje Construction Bid Rigging, Nr. 1114–1119–1127–1129–1132–1133/1/1/09 (2011), CAT 3, 102 punktas; taip pat žr. Jungtinės Karalystės konkurencijos institucijos parengtą naujų baudų apskaičiavimo gairių projektą, pagal kurį, nustatant baudą, atsižvelgiama į pažeidimo poveikį (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Pagal analogiją galima remtis baudžiamojoje teisėje taikomais principais, kai poveikis ar poveikio nebuvimas turi didelę reikšmę (žr. pvz., „Guideline – Overarching Principles: Seriousness“, Sentencing Guidelines Council britannique, 2004, p. 3–4) Taip pat žr. Lianos ir Geradin, op. cit., p. 359 – 360.

( 19 ) Generalinio advokato N. Wahl išvada byloje Intel Corporation / Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, 118 punktas)

( 20 ) Taip pat žr. šiuo metu nagrinėjamą bylą Meo – Serviços de Comunicações ir Multimédia (C‑525/16) ir generalinio advokato N. Wahl išvadą toje byloje (EU:C:2017:1020), kuri jau yra paskelbta.

( 21 ) Kaip nurodyta doktrinoje (Venit, J. S., The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?, European Competition Journal, p. 11), „The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. <…> the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the„facts are irrelevant approach“ at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects“ ir „the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test“ (paryškinta mano).

( 22 ) Gairių 19 punkte nustatyta, kad „[b]azinis baudos dydis priklausys nuo pardavimo vertės dalies, apskaičiuotos remiantis pažeidimo sunkumu, padaugintu iš pažeidimo metų skaičiaus“, o pagal 22 punktą, „[s]iekdama nustatyti, ar pardavimo vertės dalis, į kurią turi būti atsižvelgiama tam tikru atveju, turėtų būti mažesnė ar didesnė, Komisija atsižvelgs į keletą veiksnių, pavyzdžiui, pažeidimo pobūdį, visų susijusių šalių bendrą rinkos dalį, pažeidimo geografinį plotą, pažeidimo įgyvendinimą (arba neįgyvendinimą)“.

( 23 ) 2011 m. gruodžio 8 d. Sprendimas KME Germany ir kt. / Komisija (C‑272/09 P, EU:C:2011:810) 129–133 punktai.

( 24 ) Žr. mano išvadą byloje Telefónica ir Telefónica de España / Komisija (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, 107 ir paskesni punktai). Kaip nurodyta doktrinoje (Forrester, I. S., A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases, European Law Review, Vol. 36 (2011), Nr. 2, 2011, 185 ir 197 punktai), „ review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct“.

( 25 ) Šiuo klausimu žr. 2011 m. gruodžio 8 d. Sprendimą Chalkor / Komisija (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, 78 punktas). Beje, baudų apskaičiavimo sistema, kurioje būtų atsižvelgiama į pažeidimo pasekmes arba poveikį, labiau atitiktų proporcingumo principą, pagal kurį „sankcija turėtų būti tiesioginis atsakas į netinkamą pažeidėjo elgesį“ (neoficialus vertimas) (žr. Fish, M., An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, p. 28 ir 57).

( 26 ) Žr., be kita ko, 2016 m. sausio 21 d. Sprendimo Galp Energía España ir kt. / Komisija (C‑603/13 P, EU:C:2016:38) 72 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.

( 27 ) 2013 m. sausio 24 d. Sprendimas Frucona Košice / Komisija (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, 89 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija), taip pat 2016 m. sausio 21 d. Sprendimas Galp Energía España ir kt. / Komisija (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, 73 punktas).

( 28 ) Žr. 2016 m. sausio 21 d. Sprendimo Galp Energía España ir kt. / Komisija (C‑603/13 P, EU:C:2016:38) 75 ir 76 punktus ir juose nurodytą jurisprudenciją; taip pat žr. 2011 m. gruodžio 8 d. Sprendimo KME Germany ir kt. / Komisija (C‑389/10 P, EU:C:2011:816) 129–133 punktus. Taip pat žr. mano išvadą byloje Telefónica ir Telefónica de España / Komisija (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), kurioje nuodugniai išnagrinėjau šiuos klausimus.

( 29 ) Žr. skundžiamo sprendimo 193, 194, 196 ir 197 punktus ir Bendrojo Teismo išvadą 200 ir 201 punktuose.

( 30 ) Žr. skundžiamą sprendimą (215 punktas); be to, funkcinio atskyrimo rizika buvo nurodyta šio sprendimo 17 punkte, o išsami analizė pateikta to paties sprendimo 197 punkte.

( 31 ) 2004 m. liepos 8 d. Sprendimo Dalmine / Komisija (T‑50/00, EU:T:2004:220, 326 punktas), 2011 m. birželio 16 d. Sprendimo FMC Foret / Komisija (T‑191/06, EU:T:2011:277, 333 punktas), 2011 m. kovo 3 d. Sprendimo Siemens ir VA Tech / Komisija (T‑122/07–T‑124/07 EU:T:2011:70, 208 punktas), 2006 m. gruodžio 14 d. Sprendimo Raiffeisen Zentralbank Österreich / Komisija (T‑259/02–T‑264/02 ir T‑271/02, EU:T:2006:396) 473 punktas; 2009 m. gegužės 6 d. Sprendimo KME Germany ir kt. / Komisija (T‑127/04, EU:T:2009:142, 115 punktas); 2010 m. rugsėjo 8 d. Sprendimo Deltafina / Komisija (T‑29/05, EU:T:2010:355, 348 punktas.

( 32 ) Žr. Bernardeau, L., ir Christienne, J.‑P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, Briuselis, 2013, p. 166 (iš tikrųjų dešimtyje pirmųjų sprendimų, kuriuos Komisija priėmė vadovaudamasi 2006 m. gairėmis, nebuvo pripažinta jokia lengvinanti aplinkybė).

( 33 ) 2009 m. balandžio 30 d. Sprendimo Nintendo ir Nintendo of Europe / Komisija (T‑13/03, EU:T:2009:131) 23 punktas.

( 34 ) 2009 m. balandžio 30 d. Sprendimo Nintendo ir Nintendo of Europe / Komisija (T‑13/03, EU:T:2009:131) 204 punktas ir 2002 m. spalio 30 d. Komisijos sprendimo dėl EB 81 straipsnio ir EEE susitarimo 53 straipsnio taikymo procedūros (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution ir COMP/36.321 Omega – Nintendo) (OL L 255, 2003, p. 33) 440 ir 441 konstatuojamosios dalys.

( 35 ) 1998 m. spalio 21 d. Komisijos sprendimo 1999/60/EB dėl procedūros pagal EB sutarties 85 straipsnį (byla Nr. IV/35.691/E‑4 – Neizoliuoti vamzdžiai) (OL L 24, 1999, p. 1–70) 25 ir 172 konstatuojamosios dalys. Taip pat žr. 1974 m. gruodžio 19 d. Komisijos sprendimą 75/75/EEB dėl EEB Sutarties 86 straipsnio taikymo tvarkos (IV/28 851 – General Motors Continental) (OL L 029, 1975, p. 14–19).