GENERALINIO ADVOKATO

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,

pateikta 2016 m. birželio 30 d. ( 1 )

Byla C‑171/15

Connexxion Taxi Services BV

prieš

Staat der Nederlanden,

Transvision BV,

Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV,

ir

Zorgvervoercentrale Nederland BV

(Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)

„Viešieji pirkimai — Atrankos procedūra — Kokybiniai atrankos kriterijai — Neprivalomi pašalinimo pagrindai — Sunkus profesinis nusižengimas — Proporcingumo principas — Aprašomajame dokumente nenurodyti vertinimo įgaliojimai — Teisminės kontrolės apimtis“

1. Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas, pirma, dėl vienos iš dažniausiai pasitaikančių problemų aiškinant Direktyvą 2004/18/EB ( 2 ), t. y. valstybių narių kompetencijos pašalinti tam tikrus dalyvius iš viešųjų pirkimų. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat klausia dėl teismo kontrolės atliekamos apimties nagrinėjant pagal Direktyvą 89/665/EEB ( 3 ) pateiktus ieškinius.

2. Nagrinėjamu atveju vienas iš konkurso dalyvių padarė sunkų profesinį nusižengimą, kuris pagal „aprašomąjį dokumentą“ ( 4 ) (automatiškai) pripažįstamas pašalinimo iš konkurso pagrindu. Tačiau Perkančioji organizacija ne tik leido jam dalyvauti konkurse, bet ir pripažino jį kaip laimėtoją.

3. Direktyva 2004/18 [konkrečiai jos 45 straipsnio 2 dalies d punktu] valstybėms narėms suteikiama galimybė įtraukti tokią sąlygą į jų viešuosius pirkimus reglamentuojančius nacionalinės teisės aktus. Hoge Raad (Aukščiausiasis Teismas) siekia išsiaiškinti, ar, nepaisant aprašomojo dokumento teksto, perkančioji organizacija gali įvertinti konkurso dalyvio neteisėtą elgesį proporcingumo principo atžvilgiu ir prireikus netaikyti pašalinimo pagrindo.

4. Jeigu būtų pripažinta, kad perkančioji organizacija gali šitaip pasielgti, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas dar klausia dėl perkančiosios organizacijos sprendimo teisminės kontrolės išsamumo. Konkrečiau kalbant, ar su Sąjungos teise suderinama tai, kad tokiomis aplinkybėmis teismas atlieka tik ribotą administracinio sprendimo „pagrįstumo“ patikrinimą.

I – Teisinis pagrindas

A – Sąjungos teisė

Direktyva 2004/18

5. Pagal 45 straipsnį: „2. Ūkio subjektas gali būti pašalintas iš dalyvavimo pirkime, jei: <…> d) jis pripažintas kaltu dėl rimto [sunkaus] profesinio nusižengimo, kuris yra įrodytas bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti; <…>.“

6. Pagal 45 straipsnio 2 dalies paskutinę pastraipą: „Valstybės narės, remdamosi nacionaline teise ir atsižvelgdamos į Bendrijos teisę, apibrėžia šio straipsnio dalies įgyvendinimo sąlygas.“

Direktyva 89/665

7. 1 straipsnio 1 dalies trečioje pastraipoje nustatyta: „Valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių, kurias apima Direktyvos 2004/18/EB taikymo sritis, atveju perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys Bendrijos teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.“

8. 2 straipsnio 1 dalyje numatyta: „Valstybės narės turi užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų: a) esant pirmai galimybei ir naudojant preliminarias procesines priemones taikyti laikinąsias priemones, kuriomis siekiama atitaisyti tariamą pažeidimą ar užkirsti kelią tolesnei žalai konkretiems interesams, įskaitant priemones sustabdyti sutarties suteikimo procedūrą ar bet kurio perkančiosios organizacijos priimto sprendimo įgyvendinimą ar užtikrinti tokį sustabdymą; b) panaikinti neteisėtai priimtus sprendimus arba užtikrinti jų panaikinimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų kvietime teikti pasiūlymus, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties suteikimo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą; c) priteisti atlyginti nuostolius tokį pažeidimą patyrusiems asmenims.“

B – Nacionalinė teisė

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( 5 )

9. 45 straipsnio 3 dalyje pakartoti neprivalomi pašalinimo pagrindai, nustatyti Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje.

10. Pagal Bao priede pateiktą „Nota van toelichting“ (aiškinamasis raštas) ( 6 ), sprendimas, atsižvelgiant į bendruosius Direktyvos 2004/18 dėl viešųjų pirkimų principus, pašalinti dalyvį visada turi būti proporcingas ir nediskriminuojamojo pobūdžio; perkančiosios organizacijos turi išnagrinėti kiekvieną konkretų atvejį, ar įmonė turi būti pašalinta iš pirkimo, atsižvelgdamos į viešojo pirkimo rūšį ir apimtį, nusižengimo pobūdį ir sunkumą, taip pat priemones, kurių ėmėsi įmonė.

II – Bylos aplinkybės ir prejudiciniai klausimai

11. 2012 m. liepos 10 d.Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Visuomenės sveikatos, gerovės ir sporto ministerija, toliau – VWS) pradėjo Europos viešojo pirkimo procedūrą sutarčiai dėl „Riboto judumo asmenims skirto tarpregioninio transporto paslaugų teikimo socialiniais ir rekreaciniais tikslais“ (toliau – sutartis) sudaryti. Sutartį buvo numatyta sudaryti daugiau nei trejiems metams, o metinę vertę sudarė apie 60000000 EUR.

12. Pagal aprašomojo dokumento 3.1 punktą „Pašalinimo pagrindai ir tinkamumo reikalavimai“„pasiūlymas, kuriam taikomas pašalinimo pagrindas, atmetamas ir į jį neatsižvelgiama atliekant išsamesnį (turinio) vertinimą“.

13. Aprašomajame dokumente daroma nuoroda į priedą „Bendras dalyvio pareiškimas dėl viešųjų pirkimų“ (jį konkurso dalyviai turi privalomai pridėti prie pasiūlymo) ir nurodyti reikalavimai, kuriuos turi atitikti konkurso dalyviai.

14. Pagal aprašomąjį dokumentą „konkurso dalyvis pareiškia, kad jam netaikomi pašalinimo pagrindai; tai jis patvirtina, pasirašydamas ant Bendrojo dalyvio pareiškimo dėl viešųjų pirkimų“.

15. Konkurso dalyvio pareiškime savo ruožtu daroma nuoroda į Bao 45 straipsnį ir konkrečiai nurodyti taikytini neprivalomi pašalinimo pagrindai. Konkurso dalyvis, be kita ko, privalo patvirtinti, kad „nei jo įmonė, nei jo įmonės vadovas nepadarė sunkaus profesinio nusižengimo“.

16. Pirkimo procedūroje, be kita ko, dalyvavo Connexxion Taxi Services BV (toliau – Connexxion) ir įmonių grupė, sudaryta iš Transvision, RMC ir ZCN (toliau – įmonių grupė).

17. 2012 m. spalio 8 d. laišku VWS informavo Connexxion, kad jos pasiūlymas liko antras ir kad sutartį ketinama sudaryti su įmonių grupe.

18. 2012 m. lapkričio 20 d.Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nyderlandų konkurencijos tarnyba) pagal Mededingingswet (Konkurencijos įstatymas) skyrė tam tikras baudas RMC ir grupei BIOS, kuriai priklauso ZCN, už 2009 m. balandžio mėn. 17 d. ir 2011 m. kovo 1 d. padarytus pažeidimus, susijusius su taksi transportu Roterdamo regione.

19. 2013 m. vasario 18 d. laišku VWS informavo Connexxion, kad sprendimas sudaryti viešojo pirkimo sutartį su įmonių grupe tebegalioja, nes ją pašalinti būtų neproporcinga, nors ji ir padarė „sunkų profesinį nusižengimą“.

20. Connexxion apskundė šį VWS sprendimą teismui ir paprašė uždrausti valstybei priimti sprendimą sudaryti sutartį su įmonių grupe; ši prašo atmesti šį reikalavimą.

21. Voorzieningenrechter te Den Haag (laikinąsias apsaugos priemones skiriantis teisėjas) patenkino Connexxion skundą, motyvuodamas tuo, kad konstatavusi, jog įmonių grupė padarė sunkų profesinį nusižengimą, VWS nebegalėjo patikrinti proporcingumo.

22. Dėl šio sprendimo įmonių grupė pateikė apeliacinį skundą Gerechthof Den Haag (Hagos apeliacinis teismas); šis tą sprendimą panaikino ir įpareigojo valstybę priimti sprendimą sudaryti sutartį, jeigu ją dar ketina sudaryti, su įmonių grupe.

23. Anot Gerechthof (Apeliacinis teismas), Direktyva 2004/18 suteikia valstybėms narėms galimybę elgtis taip, kaip elgėsi Nyderlandų teisės aktų leidėjas, t. y. visą direktyvos 45 straipsnio 2 dalį perkelti į Bao 45 straipsnio 3 dalį ir taip perduoti perkančiosioms organizacijoms pareigą sukonkretinti pašalinimo pagrindus.

24. Gerechthof (Apeliacinis teismas) nusprendė, kad, nepaisant to, ar pagal Europos Sąjungos viešųjų pirkimų teisę reikalaujama, kad būtų patikrintas proporcingumas, pagal Sąjungos teisę nedraudžiama to daryti. Be to, iš pastarosios matyti, kad negalima automatiškai pašalinti dalyvio ir kad perkančioji organizacija turi patikrinti, ar pašalinimas yra proporcingas.

25. Papildomai Gerechthof (Apeliacinis teismas) pažymėjo, kad VWS sprendimo kontrolė turi būti ribota, juolab kad sunkus profesinis nusižengimas (dar) nebuvo galutinai nustatytas. Esminis klausimas yra tas, ar VWS galėjo pagrįstai daryti išvadą, jog įmonių grupės pašalinimas buvo neproporcingas. Jo nuomone, aplinkybė, kad aprašomajame dokumente numatyta pašalinti konkurso dalyvį, kuriam taikomas pašalinimo pagrindas, nereikšminga, ir pripažino, kad VWS sprendimas galėjo įveikti „ribotą“ ( 7 ) teismo kontrolę.

26. Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas), kuriam pateiktas kasacinis skundas dėl apeliacinio teismo sprendimo, pripažino, kad egzistuoja prieštaravimų tarp: a) viena vertus, įstatyme nustatytos perkančiosios organizacijos pareigos patikrinti, atsižvelgiant į proporcingumo principą, ar dėl galimybės taikyti konkurso dalyviui neprivalomą pašalinimo pagrindą reikia šį dalyvį pašalinti; ir b) kita vertus, pirkimo aprašomojo dokumento, pagal kurį atmetami pasiūlymai, kuriems taikomi pašalinimo pagrindai.

27. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui neaišku, ar taikant proporcingumo principą, nors jis nebuvo tiesiogiai nenumatytas aprašomajame dokumente, būtų paisoma lygybės, skaidrumo ir viešumo principų.

28. Be to, Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) nurodė, kad pagal Nyderlandų teisę teismas, sprendžiantis dėl perkančiosios organizacijos sprendimo turinio, turi atlikti tik „ribotą“ sprendimo kontrolę, po kurios gali spręsti tik tai, ar perkančioji organizacija galėjo pagrįstai priimti savo sprendimą.

29. Šiomis aplinkybėmis Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) pateikė du prejudicinius klausimus: „1. a) Ar pagal Sąjungos teisę, pirmiausia 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 45 straipsnio 2 dalį, draudžiama, kad pagal nacionalinę teisę perkančioji organizacija būtų įpareigojama taikant proporcingumo principą patikrinti, ar konkurso dalyvis, padaręs sunkų profesinį nusižengimą, iš tiesų turi būti pašalintas? b) Ar šiuo atveju svarbu tai, kad perkančioji organizacija į pirkimo sąlygas įtraukė sąlygą, pagal kurią pasiūlymas, kuriam taikomas pašalinimo pagrindas, atmetamas ir į jį neatsižvelgiama atliekant išsamesnį turinio vertinimą? 2. Jeigu atsakymas į pirmąjį klausimą būtų neigiamas, ar pagal Sąjungos teisę nacionaliniams teismams trukdoma remiantis proporcingumo principu atlikti ne „išsamų“ patikrinimą, kokį nagrinėjamu atveju atliko perkančioji organizacija, o tenkintis („ribotu“) patikrinimu, per kurį nustatoma, ar perkančioji organizacija galėjo pagrįstai priimti sprendimą vis dėlto nepašalinti konkurso dalyvio, padariusio sunkų profesinį nusižengimą, kaip tai suprantama pagal direktyvos [2004/18] 45 straipsnio 2 dalies pirmą pastraipą?“

III – Šalių argumentų santrauka

A – Dėl pirmojo prejudicinio klausimo

30. Anot Connexxion, konstatavusi, kad konkurso dalyvis pripažintas kaltu dėl sunkaus profesinio nusižengimo, perkančioji organizacija negali priimti sprendimo dėl pašalinimo proporcingumo. Tokį sprendimą ji jau priėmė, kai aprašomajame dokumente numatė, kad neteisėtas elgesys yra pagrindas pašalinti dalyvį iš konkurso. Atsižvelgus į šio dokumento formuluotę, pripažinimas, kad perkančioji organizacija turi įgaliojimą vertinti pašalinimo pagrindų proporcingumą, reikštų viešumo, skaidrumo ir lygybės principų pažeidimą.

31. Visos kitos šalys teigė priešingai. Valstybės narės, šiuo klausimu turinčios laisvę, privalo nuspręsti, ar įtraukti neprivalomus pašalinimo pagrindus į aprašomąjį dokumentą. Jų laisvė neribojama Direktyva 2004/18, pagal kurią joms netrukdoma numatyti, kad sprendžiant, ar pašalinti konkurso dalyvius, kuriems taikytini neprivalomi pašalinimo pagrindai, pirmiausiai turi būti įvertinamas tokio sprendimo proporcingumas. Tai, kad aprašomajame dokumente sunkus profesinis nusižengimas pripažįstamas pakankamu pagrindu pašalinti jį padariusį asmenį iš konkurso, nereiškia, kad perkančioji organizacija negali taikyti bendros taisyklės, t. y. taikyti pašalinimo pagrindą tik jei tai būtų proporcinga.

B – Dėl antrojo prejudicinio klausimo:

32. Connexxion pareiškė pritarianti pozicijai, kad teismas gali atlikti išsamią administracinio sprendimo kontrolę.

33. Tačiau Nyderlandų vyriausybė ir įmonių grupė mano, kad teismo kontrolė turi būti ribota, kai tikrinamas tik perkančiosios organizacijos sprendimo pagrįstumas.

34. Komisijos nuomone, teismas turi labai plačius įgaliojimus, leidžiančius jam patikrinti faktų teisingumą ir tai, ar nepadaryta akivaizdi vertinimo klaida, taip pat aplinkybių, kuriomis paremtas perkančiosios organizacijos sprendimas, teisingumą, išsamumą ir patikimumą.

35. Italijos vyriausybės nuomone, nacionalinės teisės aktų leidėjas turi apibrėžti kontrolės apimtį, nes pagal Sąjungos teisę nenustatyta, kad nacionalinis teismas turi atlikti visapusišką perkančiosios organizacijos atlikto aplinkybių vertinimo kontrolę.

IV – Vertinimas

A – Dėl pirmojo a prejudicinio klausimo

36. Ar su Direktyva 2004/18 suderinama tai, kad valstybė narė įpareigoja perkančiąją organizaciją išnagrinėti sprendimo pašalinti konkurso dalyvį, padariusį sunkų profesinį nusižengimą, proporcingumą?

37. Prieš atsakant į šį klausimą reikia aptarti du aspektus. Remiantis sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nurodytą informacija, įmonių grupė už sunkų nusižengimą nebuvo nubausta nei tuo metu, kai konkurso dalyviai teikė savo pasiūlymus, nei tuo metu, kai perkančioji organizacija priėmė sprendimą (2012 m. spalio 8 d.). Tik vėliau (2012 m. lapkričio 20 d.) Nyderlandų konkurencijos taryba kai kuriems iš įmonių grupės narių skyrė sankcijas dėl prieš kelerius metus sudaryto kartelių susitarimo. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės nuspręsti, ar ši sankcija, paskirta vėliau, nei buvo pateikti pasiūlymai ir priimtas pradinis sprendimas sudaryti sutartį, gali būti pripažinta tinkamu pagrindu pašalinti pasiūlymą pateikusį nusižengimą padariusį asmenį (akivaizdžiai nepranešusį apie sunkų nusižengimą, kurio teisės požiūriu iki tada dar nebuvo).

38. Jeigu, nepaisant visko, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nuspręs, kad konkurso dalyviui skirta sankcija pateisina tai, kad jis būtų pripažintas ( 8 ) padaręs „sunkų profesinį nusižengimą“, reikia pradėti diskusiją dėl šio pašalinimo pagrindo taikymo automatiškai arba atsižvelgiant į jo proporcingumą.

39. Antrasis aspektas susijęs su nacionalinių normų aiškinimu, o tai išimtinai priklauso prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo jurisdikcijai. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) pareiškė, kad „pagal nacionalinę teisę reikalaujama, kad perkančioji organizacija, remdamasi proporcingumo principu, nustatytų, ar iš tikrųjų atitinkamas konkurso dalyvis turi būti pašalintas“. Atsižvelgiant į šį pareiškimą, turi būti baigta diskusija dėl „pareigos“ įvertinti proporcingumą teisinio pagrindo (taip pat netiesiogiai – diskusija dėl Bao aiškinamojo rašto) pakankamumo.

40. Aptarus šiuos aspektus, į klausimą galima nesunkiai atsakyti vadovaujantis Teisingumo Teismo praktika iki Direktyvos 2004/18 priėmimo ir po jo ( 9 ).

41. Aiškindamas Direktyvoje 92/50/EEB ( 10 ) (kurios 29 straipsnis suformuluotas analogiškai kaip ir Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalis) nustatytą tvarką, Teisingumo Teismas Sprendime La Cascina ir kt. ( 11 ) pažymėjo, kad neprivalomų pašalinimo iš konkurso pagrindų taikymas priklauso nuo valstybių narių vertinimo, kaip įrodo 29 straipsnio pradžioje esanti frazė „gali būti nepriimtas dalyvauti konkurse dėl sutarties sudarymo“. Valstybės narės negali nurodyti papildomų pašalinimo pagrindų, nei nurodyti teisės akte ( 12 ), tačiau pagal minėtą Direktyvos 92/50 29 straipsnį nereikalaujama, kad šie pašalinimo pagrindai būtų taikomi vienodai ( 13 ).

42. Įsigaliojus Direktyvai 2004/18 Teisingumo Teismas tos pačios pozicijos laikėsi Sprendime Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 14 ) , kurio 35 punkte jis pakartojo Sprendime La Cascina ir kt. ( 15 ) nurodytus argumentus. Jis jame pakartojo, kad valstybės narės privalo nepažeisdamos Sąjungos teisės pagal savo nacionalinę teisę nustatyti Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies taikymo sąlygas. Taigi Teisingumo Teismas dar kartą patvirtino, kad valstybės narės gali sušvelninti arba, jei nori, padaryti lankstesnius pašalinimo iš konkurso kriterijus.

43. Jeigu valstybės narės turi nustatyti, kurie iš neprivalomų pašalinimo pagrindų, numatytų Direktyvoje 2004/18, taikytini jų atitinkamose teisės sistemose, logiška, kad jos taip pat turi įgaliojimus detaliau apibrėžti jų taikymo sąlygas ir reikalavimus. Taigi jos gali šiuos pagrindus suformuluoti griežčiau arba ne taip griežtai, t. y. nuspręsti taikyti proporcingumo vertinimą arba kontrolę ad casum dėl jų visų arba tik dėl kai kurių iš jų, nes pagal Direktyvą 2004/18 tai joms nėra uždrausta.

44. Iš Sprendimo Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) matyti, kad valstybės narės vis dėlto negali šiuo įgaliojimu naudotis besąlygiškai. Viena vertus, Sąjunga laiko labai svarbiomis įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas, dėl ko stengiasi kuo plačiau atverti viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūras, o taikant neprivalomus pašalinimo pagrindus tam gali būti sudaryta kliūčių. Kita vertus, teisėta pašalinimo pagrindus pateisinti remiantis tuo, kad jais siekiama bendrojo intereso tikslo, kaip antai įsitikinti, kad dalyvis patikimas, rūpestingas, profesionaliai sąžiningas ir rimtas. Teisingumo Teismas proporcingumo principą taiko lygindamas šiuos skirtingus interesus.

45. Remiantis šia teismo praktika, darytina išvada, kad nacionaliniu įstatymu, kuriuo perkančiajai organizacijai leidžiama pašalinti iš konkurso dalyvius, nubaustus už sunkius profesinius nusižengimus, tik jeigu ji konstatuoja, kad pašalinus tokiu pagrindu paisoma proporcingumo principo, nepažeidžiama nei Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalis, nei Sąjungos teisė.

B – Dėl pirmojo b prejudicinio klausimo

46. Sutarties aprašomajame dokumente nenumatyta, kad dalyvio, pripažinto kaltu dėl sunkaus profesinio nusižengimo, pašalinimas iš konkurso galimas tik pirma išnagrinėjus, ar tokia sankcija proporcinga. Tai paaiškina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusios teismo dvejonės dėl to, ar nagrinėjamu atveju svarbi šio aprašomojo dokumento teksto formuluotė.

47. Kad atsakytume į šį klausimą, reikia grįžti prie ankstesnio klausimo: pagal viešiesiems pirkimams taikytiną Nyderlandų teisės aktą (t. y. Bao) perkančiajai organizacijai leidžiama taikyti neprivalomojo pašalinimo pagrindą tik ad casum išnagrinėjus jo proporcingumą, o tam pagal Sąjungos teisę neprieštaraujama. Taigi, ar pirmenybė teiktina bendrai suformuluotai tai numatančiai taisyklei, ar, priešingai, perkančioji organizacija saistoma aprašomajame dokumente numatytos konkrečios sąlygos, pagal kurią iš konkrečios šioje byloje nagrinėjamos viešojo pirkimo procedūros turi būti pašalintas sunkų nusižengimą padaręs dalyvis?

48. Kaip jau pažymėjau, Teisingumo Teismas negali vietoj nacionalinio teismo aiškinti jo taikomą teisę. Griežtai vidaus požiūriu, vis dėlto manau, kad aprašomojo dokumento sąlygą įmanoma suderinti su bendra taisykle. To nepadarius reikštų pripažinti, kad konkrečiu atveju leidžiamos tam tikros viešųjų pirkimų imperatyvių taisyklių išimtys specialiame aktu, kuriame tų taisyklių nepaisoma.

49. Aprašomajame dokumente nurodytas pagrindas gali būti aiškinamas taip, kad „atitiktų“Bao, be didelių sunkumų, jeigu visų pirma bendrai vertinamos visos viešiesiems pirkimams taikomos normos. Neprivalomieji pašalinimo pagrindai veikia ne esant normų vakuumui, bet nurodyti tam tikrame teisės kontekste, į kurį turi būti atsižvelgta: taigi, jie bus veiksmingi tik jeigu tenkinami įstatyme numatyti jų taikymo reikalavimai. Vienas iš šių reikalavimų yra tas, kad kai kalbama apie konkurso dalyvių padarytus pažeidimus, veiksmai turi būti įvertinti atsižvelgiant į proporcingumą.

50. Kai perkančioji organizacija veikia atsižvelgdama į šį kriterijų, ji kruopščiai laikosi Nyderlanduose galiojančių Bao ir jo aiškinamajame rašte įtvirtintų bendrųjų viešųjų pirkimų normų. Būtent dėl šios priežasties reikia preziumuoti, kad perkančioji organizacija turi įgaliojimą įvertinti konkurso dalyvio nusižengimą proporcingumo principo atžvilgiu, nors aprašomajame dokumente tai tiesiogiai nenumatyta.

51. Mano nuomone, aprašomojo dokumento 3.1 punkte įtvirtinta taisyklė („pasiūlymas, kuriam taikomas pašalinimo pagrindas, atmetamas“) būtent dėl jos beveik norminio pobūdžio turi būti aiškinama atsižvelgiant į visoms antrinės teisės normoms, kurios negali nutolti nuo jas apimančių bendresnių nuostatų, taikytinus aiškinimo kriterijus. Jeigu Bao numatyta, kad siekdama pašalinti dalyvį, padariusį sunkų profesinį nusižengimą, perkančioji organizacija turi išnagrinėti kiekvieną konkretų atvejį, „atsižvelgdam[a] į viešojo pirkimo rūšį ir apimtį, nusižengimo pobūdį ir sunkumą, taip pat priemones, kurių ėmėsi įmonė“, tai, kad aprašomajame dokumente nekalbama apie tai, kaip reikia konkrečiai įgyvendinti proporcingumo principą, negali užkirsti kelio jo taikymui.

52. Šis teiginys patvirtinamas ir jį nagrinėjant Sąjungos teisės atžvilgiu. Teismo praktikoje, kurioje nagrinėjami neprivalomieji pašalinimo pagrindai, Teisingumo Teismas atmetė jų automatinį taikymą ir patvirtino, kad juos reikia aiškinti „kuo labiau atsižvelgiant į teisės aktus atitinkančiu būdu“. Iš Sprendimo Forposta ir ABC Direct Contact ( 17 ) matyti, kad (dalyvio pašalinimo dėl sunkių nusižengimų pagrindą) taikant automatiškai gali būti viršijama diskrecija, kurią valstybės narės turi pagal Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalį.

53. Pagal minėtą sprendimą perkančioji organizacija pirmiausiai turi „konkrečiai ir individualiai įvertinti atitinkamo ūkio subjekto elgesį“ ( 18 ). Teisingumo Teismas pripažino prieštaraujančiu Sąjungos teisei nacionalinį įstatymą, pagal kurį „perkančioji organizacija privalo automatiškai pašalinti šį subjektą iš <…> viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros, nepaliekant šiai perkančiajai organizacijai galimybės kiekvienu konkrečiu atveju įvertinti minėto subjekto tariamai neteisėtą veiką“, būtent dėl to, kad jis neatitiko šio kriterijaus. Nors byloje Forposta ir ABC Direct Contact ( 19 ) nagrinėtos aplinkybės skiriasi nuo šios bylos aplinkybių, tuo metu Teisingumo Teismo išdėstyti argumentai gali būti taikomi kaip aiškinimo kriterijai.

54. Apibendrindamas Teisingumo Teismas, kuris iš principo prieštarauja automatiškam šio pašalinimo pagrindo taikymui, papildomai nurodo, kad tai įvertinti vadovaudamasis vidaus tvarka (t. y. dėl Bao, Nyderlandų viešuosius pirkimus reglamentuojančio bendro įstatymo, viršenybės) turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.

55. Todėl siūlau į prejudicinį klausimą atsakyti taip, kad negalima remtis aprašomojo dokumento sąlyga siekiant išvengti dalyvio nusižengimo proporcingumo ad casum vertinimo ir juo remiantis priimti sprendimo dėl jo pašalinimo arba ne.

56. Dėl šio teiginio pateikti prieštaravimai, paremti viešumo, vienodo požiūrio ir skaidrumo principais (šiais principais rėmėsi tiek prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, tiek Conexxion, nurodę Sprendimą Komisija / CAS Succhi di Frutta ( 20 )), nors kažkiek svarbūs, manęs neįtikina. Pagal šiame Sprendime Teisingumo Teismo suformuluotą praktiką ( 21 ) visiems dalyviams turi būti taikomos tos pačios sąlygos. Tačiau nagrinėjamoje byloje proporcingumo kriterijus taikomas kartu su Nyderlanduose galiojančiomis viešuosius pirkimus reglamentuojančiomis bendromis normomis, be to, jis taikomas visiems dalyviams, susijusiems su tuo pačiu pašalinimo pagrindu. Egzistuotų diskriminacija, jeigu vienas iš dalyvių, kaltas dėl analogiško sunkaus nusižengimo, būtų automatiškai pašalintas iš sutarties sudarymo procedūros, t. y. perkančiajai organizacijai iš anksto neįvertinus proporcingumo, priešingai nei įmonių grupės atveju. Vis dėlto nagrinėjamu atveju taip nebuvo.

57. Mano nuomone, teismo praktika, prie kurios priskirtinas ir Sprendimas Komisija / CAS Succhi di Frutta ( 22 ), nedraudžia mano siūlomo atsakymo. Lygybės, viešumo ir skaidrumo principų sąveika su tam tikromis aprašomojo dokumento sąlygomis, kurios aiškintinos atsižvelgiant į viešiesiems pirkimams taikytinas bendras normas, neužkerta kelio perkančiajai organizacijai įvertinti, ar dėl dalyvio neteisėto elgesio, įvertinus jį proporcingumo principo atžvilgiu, konkrečiu atveju su juo negalima sudaryti sutarties, kurią norėdamas sudaryti jis pateikė pasiūlymą ir pasiūlė geresnes sąlygas nei konkurentai.

58. Per nagrinėjamą viešojo pirkimo konkurso procedūrą sutarties sąlygos ir atrankos procedūra iš tiesų nepakeistos, ir jos buvo vienodos visiems kandidatams. Perkančioji organizacija patikrino, ar jų pasiūlymai atitiko pirkimui ( 23 ) taikytinus kriterijus, ir netaikė jokio aprašomajame dokumente nenumatyto pašalinimo pagrindo ( 24 ). Mano nuomone, tai, kad vertindama vieną iš šiame dokumente įtvirtintų pašalinimo pagrindų ji taikė proporcingumo principą, kuris jame tiesiogiai nenurodytas, tačiau taikytinas vadovaujantis Nyderlanduose viešuosius pirkimus reglamentuojančiomis bendrosiomis normomis (ir Teisingumo Teismo praktika), suderinama su vienodo požiūrio principu ir iš jo kylančiu skaidrumo principu.

59. Tikėtina, kad (kaip ir pastarąjį kartą Sprendime Pizzo ( 25 )) Teisingumo Teismas akcentuos specifikacijų arba kitų pirkimo dokumentų laikymosi reikšmę, nes juose užtikrinamas dalyvių lygiateisiškumas. Tačiau ši doktrina, kaip ir visos kitos, turi savo ribas, taigi specifikacijų (arba kitų pirkimo dokumentų) reikšmės negalima akcentuoti taip, kad būtų paprasčiausiai neatsižvelgiama į kiekvienos valstybės narės teisės aktuose įtvirtintas viešųjų pirkimų taisykles. Pažymėtina, kad taip tam tikros perkančiosios organizacijos galėtų bandyti nenumatyti specifikacijose tam tikrų nacionalinės teisės aktų leidėjo įstatymuose nustatytų reikalavimų, kuriems nepritaria, arba kurių paprasčiausiai siekia išvengti (galbūt net ir galimo kandidato naudai), nes būtų įsitikinusios, kad taip suformuluotos specifikacijos praktiškai nenuginčijamos. Nors svarbu užtikrinti dalyvių lygiateisiškumą, tačiau ne mažiau svarbu, kad, kaip ir pati perkančioji organizacija, jie nebūtų atleisti nuo kiekvienoje valstybėje narėje šią sritį reglamentuojančių bendrųjų normų ir kriterijų taikymo. Viena iš šių normų būtent yra proporcingumo principas, taikytinas šioje byloje nagrinėjamam pašalinimo pagrindui.

C – Dėl antrojo prejudicinio klausimo

60. Nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas to tiesiogiai nenurodo, manau, kad Teisingumo Teismo prašo išaiškinti Direktyvą 89/665 dėl nacionalinių normų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo.

61. Kalbant apie perkančiųjų organizacijų sprendimus (kai, žinoma, pirkimai patenka į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį), reikia pažymėti, kad valstybės narės turi užtikrinti, kad suinteresuotieji asmenys turėtų veiksmingas ir neatidėliotinas teisių gynimo priemones jiems ginčyti, jeigu jais pažeista Sąjungos teisė viešųjų pirkimų srityje arba nacionalinės šią teisę valstybių narių teisės sistemose įgyvendinančios taisyklės. Galiausiai toks yra Direktyvos 89/665 tikslas.

62. Siūlau visa pirma išanalizuoti, ar Direktyvoje 89/665 (ir ją aiškinančioje teismo praktikoje) nurodyti kriterijai, leidžiantys nustatyti kontrolės, kurią turi atlikti perkančiųjų organizacijų sprendimus nagrinėjančios institucijos, laipsnį ir intensyvumą. Jeigu tokie kriterijai egzistuoja, juos reikia palyginti su įtvirtintais Nyderlandų teisėje, kuriais remiasi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.

63. Antra, reikės išsiaiškinti, ar teismo kontrolė turi būti tokia pat intensyvi abiem Direktyvos 89/665 2 straipsnyje numatytų procedūrų atvejais: a) skubos procedūra, kai leidžiama priimti laikinas priemones iki sutarties pasirašymo; ir b) kitos teisių gynimo procedūros, kuriomis siekiama, kad būtų panaikintas administracinis dėl sutarties sudarymo priimtas aktas ir atlyginti nuostoliai. Šioje byloje ( 26 )Connexxion apskundė VWS sprendimą sudaryti sutartį su įmonių grupe Voorzieningenrechter te Den Haag (Hagos teismo laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas) ir reikalavo jį panaikinti. Vadinasi, jos pareiškimas patenka į Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies a punkto taikymo sritį.

64. Galiausiai patikrinsiu, ar pagrindinės bylos aplinkybėmis galima, kaip Nyderlandų vyriausybė, teigti, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai atliko kontrolę, kuri atitinka Direktyvoje 89/665 nustatytos kontrolės standartą.

1. Perkančiųjų organizacijų sprendimų teismo kontrolės intensyvumas

65. Viešųjų pirkimų srityje matyti tokia pati tendencija kaip ir kitose Europos viešosios teisės srityje: jeigu pirma Teisingumo Teismas tik rėmėsi valstybių narių procedūrų autonomija ir naudojo kaip taisomąsias priemones lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus, kaip su Sąjungos teise susijusiuose ginčuose atliekamos nacionalinių sistemų teisminės kontrolės minimalius reikalavimus, po truputį vis daugiau atsižvelgiama į su „teismine apsauga“ susijusius reikalavimus, o kartu ir į šios kontrolės intensyvumą ( 27 ).

66. Logiška, kad tendencija akivaizdesnė nuo tada, kai Sąjungos teisės aktų leidėjas priėmė suderinimo taisykles, susijusias būtent su teismo atliekama tam tikrų nacionalinių valdžios institucijų sprendimų kontrole. Taip yra ir konkrečiai viešųjų pirkimų srityje, nes teisės aktų leidėjas, priėmęs Direktyvą 89/665, paskui kelis kartus ją iš dalies pakeitęs, suprato, kad Bendrijos reguliavimas liktų įtvirtintas tik popieriuje, jeigu papildomai nebūtų numatyti ne tik suderinti, bet ir veiksmingi teisių gynimo mechanizmai, galintys užtikrinti, kad būtų paisoma galiojančių normų. Šiais mechanizmais siekiama saugoti dalyvių teises ir kartu pagerinti visą viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo sistemą, turinčią didelę ekonominę reikšmę vidaus rinkai, kurios negalima nenurodyti.

67. Tad nekelia nuostabos, kad tiek prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, tiek šalys rašytinėse pastabose citavo sprendimus HI ( 28 ) ir Croce Amica One Italia ( 29 ), kuriuose Teisingumo Teismas išsakė nuomonę dėl teismo kompetencijos vykdyti perkančiosios organizacijos veiklos kontrolę apimties.

68. Pirmajame sprendime Teisingumo Teismas pripažino, kad pagal Direktyvą 89/665 draudžiamas nacionalinės teisės aktas, kuriame numatyta, kad teisėtumo kontrolė apsiriboja tik „sprendimo atšaukti konkursą savavališkumo nagrinėjimu“ ( 30 ). Sprendime Croce Amica One Italia ( 31 ) Teisingumo Teismas toliau plėtojo minėtame Sprendime HI išdėstytus argumentus. Priminęs, kad teisėtumo kontrolė negali apsiriboti vien perkančiosios organizacijos sprendimų savavališkumo patikrinimu, papildomai konstatavo, kad nacionalinės teisės aktų leidėjas gali suteikti nacionaliniams teismams įgaliojimus atlikti tikslingumo kontrolę.

69. Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismui suteikia galimybę paaiškinti, ar „ribota“ (prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo vartojamas terminas) kontrolė tenkina Direktyvoje 89/665 nustatytus reikalavimus. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepateikia labai aiškios „ribotos“ kontrolės sistemos apibrėžties, sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą tik pažymėta, kad Nyderlandų teisėjas patikrino perkančiosios organizacijos sprendimo „pagrįstumą“.

70. Iš pradžių logiškai būtų galima galvoti, kad jeigu tokia yra bendra Nyderlanduose galiojanti teismo atliekamos administracinių aktų kontrolės sistema (ir ne vien viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo srityje, bet ir kitose viešosios teisės srityse), reiktų atsižvelgti į šios valstybės narės procesinę autonomiją, nebent kuri nors derinimo norma įpareigoja teismą vykdyti „išsamią“, o ne tik „ribotą“ kontrolę.

71. Nepaisant mano toliau dėstomų argumentų dėl ieškinio užtikrinimo etapo, manau, kad teismo kontrolė, kuri šioje srityje apsiriboja tik sprendimo sudaryti sutartį „pagrįstumo“ vertinimu, neatitinka Direktyvos 89/665 2 straipsnio. Kaip Teisingumo Teismas pažymėjo Sprendime Alcatel Austria ir kt. ( 32 ), teisių gynimo mechanizmai turi užtikrinti, kad būtų veiksmingai taikomos Sąjungos taisyklės viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje, „ypač toje stadijoje, kai pažeidimus dar galima ištaisyti“. Kai tenkinami reikalavimai, teisių gynimas turi leisti pareiškėjui pasiekti, kad būtų panaikintas „sprendim[as], kurį perkančioji organizacija priima prieš sutarties sudarymą ir kuriuo ji pasirenka <…> procedūroje dalyvavusį asmenį, su kuriuo sudarys sutartį“. Apsiribojus tik sprendimo pagrįstumo kontrole neužtikrinama, kad sprendime bus griežtai paisoma pačius viešuosius pirkimus reguliuojančių taisyklių.

72. Perkančioji organizacija iš principo galėtų priimti įvairius vienodai „pagrįstus“ sprendimus, kurie neprarastų „pagrįstumo“ dėl to, kad galiausiai pirmenybė būtų skirta vienam iš jų, t. y. tam, kuris geriausiai atitinka konkurso sąlygas. Kokybės aspektu teismo analizė, kai patikrinamas tik akto „pagrįstumas“, galiausiai nelabai skiriasi nuo analizės, kuri leistų teigti, kad šiam aktui nebūdingas savavališkumas. Tai būtų tokio lygio kontrolė, kurią Teisingumo Teismas Sprendime HI ( 33 ) atmetė kaip ribojančią tokią analizę, kuria vien siekiama išsiaiškinti, ar sprendimas priimtas savavališkai.

73. Savo ruožtu manau, jog tam, kad būtų verta savo pavadinimo, Direktyvoje 89/665 nustatyta teismo kontrolė turi būti išsamesnė. Teismas negali apriboti savo analizės vien priimtų aktų „pagrįstumo“ klausimu, ypač tuo atveju, kai jie turi atitikti išsamius reikalavimus, reglamentuojančius ir formos, ir turinio klausimus. Šios srities prašymą nagrinėjantis teismas turės įvertinti, ar ginčijamas sutarties sudarymas atitiko konkurso taisykles ir ar pasirinkto dalyvio kandidatūra atitinka kritinį vertinimą, kurį jo konkurentai išdėstė savo ieškinyje. Daugeliu atvejų atlikdamas tokį įvertinimą teismas turės patikrinti lemiamas aplinkybes (kurias administracija galėjo nustatyti neteisingai), taip pat tam tikrų kandidatų didesnių arba mažesnių nuopelnų, palyginti su kitais kandidatais, įrodymus; dar reikės, kad jis įsitikintų, ar administracinis aktas tinkamai motyvuotas ir atitinka jį pateisinančius tikslus, ar nuo jų nutolsta (t. y. kitaip tariant, ar yra piktnaudžiavimo įgaliojimais požymių) ir ar juo paisoma kitų šią sritį reglamentuojančių įstatymų normų. Reikia priminti, kad visų šių sprendimo aplinkybių įvertinimas yra platesnis nei paprastas akto, priimto siekiant prisiimti įsipareigojimus, įvertinimas, jis apima labiau technines ir paprastai sudėtingesnes faktines ir teisines aplinkybes ir jį paprastai atlieka teismai, vykdantys administracijos elgesio kontrolę.

74. Todėl manau, jeigu ją suprasime taip, kaip ką tik išdėsčiau, perkančiosios organizacijos sprendimų paprasčiausia „ribota“ kontrolė, per kurią tikrinamas tik jų „pagrįstumas“, kaip antai prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo aprašyta kontrolė, nesuderinama su Direktyva 89/665 nustatytais teismo kontrolės reikalavimais. Tačiau ar šie argumentai taikytini dėl šių sprendimų pareikšto ieškinio užtikrinimo etape?

2. Teismo kontrolė ieškinio užtikrinimo etape

75. Kaip jau pažymėjau, procesas pirmojoje instancijoje vyko dėl akto, pagal kurį VWS išsirinko konkurso dalyvį, o byla Voorzieningenrechter te Den Haag (Hagos teismo laikinąsias apsaugos priemones skiriantis teisėjas) nagrinėjama skubos tvarka ( 34 ). Vadinasi, ginčas nagrinėjamas būtent laikinosios apsaugos etape, numatytame Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies a punkte. Nyderlandų sistemoje ( 35 ) įgaliojimai atskiriami, atsižvelgiant į tai, ar prašymas suformuluotas per procedūrą dėl apsauginių priemonių taikymo, ar dėl to, kad juo prašoma panaikinti administracinį sprendimą ir jis pagrįstas argumentais dėl bylos esmės ( 36 ).

76. Užtikrinimo arba laikinumo veiksnio buvimas gali būti reikšmingas atsakant į antrąjį prejudicinį klausimą: per užtikinimo etapą perkančiųjų organizacijų sprendimų teismo kontrolė neturi priežasčių būti tokia pati išsami kaip ir kontrolė, kurią reikia atlikti galutinai sprendžiant ginčą iš esmės. Per pirmąjį etapą teismo įgaliojimai paprastai būna tokie riboti ( 37 ), kad jo laikinas sprendimas paprastai neturi res judicata galios ir gali būti vėliau išnagrinėjus bylą iš esmės pakeistas.

77. Laikinąsias apsaugos priemones taikančio teisėjo pozicijos ypatumas, atsižvelgiant į Direktyvą 89/665, reiškia, kad priemonės, kurių jis imasi yra laikinos, taikomos laukiant, kol byloje bus priimtas galutinis sprendimas, ir kad jomis nesiekiama „galutinai išspręsti klausimo dėl jam pateiktų reikalavimų“ ( 38 ). Jeigu pridurtume, kad per užtikrinimo etapą pateiktas Direktyvos 2004/18 išaiškinimas „vėliau bylą iš esmės nagrinėjan[čio] teisėj[o] [gali būti] pripažintas klaidingas“ ( 39 ), matyti, kad apsaugos priemonių taikymo procedūra Teisingumo Teismo praktikoje laikoma tiesiog išankstiniu etapu prieš vėlesnį procesą ir tik šis, išnagrinėjus visą ginčą iš esmės, pasibaigs sprendimu dėl bylos esmės, kuriame bus išsamiai nustatyti esami teisiniai santykiai.

78. Pirma mano apibūdintas teismo kontrolės lygis būdingas vėlesniam procesui, o ne preliminariam jo etapui. Todėl laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas galėtų neatlikti tokio paties intensyvumo administracinio akto analizės kaip bylą iš esmės nagrinėsiantis teisėjas. Konkrečiau kalbant, leistina, kad jis atliktų paprastą tarpusavyje prieštaraujančių reikalavimų ir paties akto dėl sutarties sudarymo pagrįstumo kontrolę, panašią į tą, kuri atliekama spendžiant dėl kitų apsauginių priemonių taikymo (fumus boni iuris ir periculum in mora įvertinimas ir tarpusavyje prieštaraujančių interesų palyginimas).

79. Panašūs argumentai, iš principo taikytini, mano nuomone, pateikiant atsakymą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, vis dėlto galėtų būti atmesti, atsižvelgiant į realybę, į kurią negalima neatsižvelgti, t. y. kad pagal Nyderlandų statistiką ( 40 ) didžioji dauguma ieškinių viešųjų pirkimų srityje (maždaug 92 % 2004–2009 m. laikotarpiu) buvo išspręsti per ieškinio užtikrinimo etapą, per kurį šalys prašo taikyti laikinas priemones, kuriomis būtų užkirstas kelias sutarties pasirašymui. Nyderlandų teismų praktikoje sprendimas dėl ieškinio užtikrinimo priemonių taikymo paprastai yra „vienintelis ir galutinis ginčų sprendimas“ ( 41 ) šioje srityje.

80. Jeigu tokia iš tiesų reali situacija, Nyderlandų laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas tampa praktiškai vienintelis ir galutinis garantas, užtikrinantis teismo atsakymo į pagal Direktyvą 89/665 pateiktus skundus dėl perkančiųjų organizacijų aktų sistemą. Taip išnyktų skirtumas, kuris paprastai būdingas ieškinio užtikinimo etapui, palyginti su galutiniu jo nagrinėjimo iš esmės etapu.

81. Šiomis aplinkybėmis teismams priskirtina visapusiška perkančiųjų organizacijų sprendimų kontrolė taptų silpnesnė ir būtų pakeista dėl jų laikinąsias apsaugos priemones taikančio teisėjo priimtu paprastu „ribotu“ sprendimu. Teisių gynimo mechanizmai tikriausiai taptų veiksmingesni ir greitesni, tačiau kartu būtų prarasta galimybė užkirsti kelią pažeidimams, galintiems atsirasti dėl visų perkančiųjų organizacijų sprendimų, kurie dėl to nebūtų privalomai peržiūrimi, kaip to reikalaujama pagal Direktyvą 89/665. Kitaip tariant, šios direktyvos nebūtų visiškai laikomasi.

3. Pagrindinėje byloje atlikta teismo kontrolė

82. Tai, ką iki šiol dėsčiau, padeda atsakyti į labai abstrakčiai suformuluotą antrąjį prejudicinį klausimą, kartu paisant prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo formuluotės. Išsami ginčo pagrindinėje byloje aplinkybių analizė vis dėlto rodo, kad laikinąsias apsaugos priemones taikančio teisėjo ir Gerechtshof Den Haag (Hagos Apeliacinis teismas) atlikta kontrolė, mano nuomone, vis dėlto buvo platesnė nei „ribota“ teismo kontrolė, jeigu šis terminas suprantamas taip, kaip aptariau anksčiau.

83. Iš tikrųjų laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas nagrinėjo ne tik VWS sprendimo pagrįstumą, bet ir tai, ar jis atitiko sudarant viešųjų pirkimų sutartis taikomas „pozityviąsias“ taisykles (t. y. tik aprašomąjį dokumentą, kuriam teikė pirmenybę), ir konstatavo, kad reikia pašalinti laimėjusį dalyvį iš konkurso. Dėl Apeliacinio teismo sprendimo pritariu Nyderlandų vyriausybei, teigiančiai ( 42 ), kad šis teismas atliko „išsamią“ kontrolę, t. y. kad jis (visiškai priešingai nei laikinąsias apsaugos priemones taikęs teisėjas), išaiškinęs visas taikytinas normas, „atsižvelgė į visus aspektus, kuriais remdamasi ministerija nusprendė nepašalinti iš konkurso“ įmonių grupės.

84. Jeigu taip būtų nagrinėjamu atveju, o mano nuomone, taip ir yra, antrasis klausimas galėtų būti pripažintas hipotetiniu (nes jame klausiama dėl „ribotos“ kontrolės, kuri iš tikrųjų nebuvo atlikta nė viename iš anksčiau aptartų dviejų proceso etapų, teisėtumo); arba siūlau į jį pateikti neigiamą atsakymą su nuoroda, kad būtina atsižvelgti į aplinkybes, kuriomis vyko procesas Nyderlandų teismuose. Bylos medžiagoje pateikti duomenys neleidžia konstatuoti, kad pagrindinėje byloje ginčą nagrinėjusių teismų atlikta kontrolė būtų apsiribojusi tokiu vertinimu.

V – Išvada

85. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandų Aukščiausiasis Teismas) pateiktus prejudicinius klausimus: 1. Pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 45 straipsnio 2 dalį nedraudžiama nacionalinės teisės norma, kaip antai ginčijama nagrinėjamoje byloje, pagal kurią perkančioji organizacija įpareigojama taikyti proporcingumo principą, kai sprendžia dėl konkurso dalyvio, padariusio sunkų profesinį nusižengimą, pašalinimo, nors toks vertinimo įgaliojimas tiesiogiai nenumatytas konkurso aprašomajame dokumente. 2. 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo 1 ir 2 straipsniai nesuderinami su teisės norma arba valstybėje narėje įtvirtinta praktika, pagal kurią teisių gynimo procese vykdoma tik ribotos apimties kontrolė, siekiant patikrinti tik perkančiųjų organizacijų sprendimų pagrįstumą.

( 1 ) Originalo kalba: ispanų.

( 2 ) 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132, klaidų ištaisymas OL L 339, 2014 11 26, p. 14, toliau – Direktyva 2004/18).

( 3 ) 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, 1989, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246), iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB (OL L 335, 2007, p. 31, klaidų ištaisymas OL L 63, 2016 3 10, p. 44, toliau – Direktyva 89/665), taikoma šios bylos atvejui ratione temporis.

( 4 ) Žodžių junginys „aprašomasis dokumentas“ pateiktas Direktyvoje 2004/18, atskirais atvejais kartu su „skelbim[u] apie pirkimą“ (29 straipsnis) arba su „specifikacijomis“ ir su „bet kuriais patvirtina[maisiais] dokumentais“ (40 straipsnis).

( 5 ) Nutarimas dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taisyklių, toliau – Bao. Priimant sprendimą sudaryti sutartį dėl šios bylos objekto dar nebuvo įsigaliojęs Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (2012 m. lapkričio 1 d. Įstatymas dėl viešųjų pirkimų).

( 6 ) Atsakydama į Teisingumo Teismo pateiktą klausimą Nyderlandų vyriausybė pareiškė, kad nors šis raštas buvo tuo pačiu metu kaip ir Bao paskelbtas Oficialiame leidinyje, jis nėra Bao sudėtinė dalis. Jame, kaip kokiame aiškinamajame memorandume, nurodytos priežastys, paaiškinančios Bao priėmimą. Jis yra „reikšmingas ir svarbus teisės požiūriu aiškinant teisės aktą, nors teisiškai ir neturi privalomosios galios“.

( 7 ) Išnaša lietuvių k. nereikšminga.

( 8 ) Mano nuomone, iki to momento, kai ūkio subjektui skiriama sankcija, jam taikytina nekaltumo prezumpcija, tad jis negalėtų būti pripažintas padaręs „sunkų profesinį nusižengimą“, net jei pažeidimą sudarančios veikos (kurios tokiomis dar nepripažintos) įvykdytos anksčiau, nei buvo paskelbtas skelbimas apie sutarties sudarymą.

( 9 ) Sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir šalių pateiktose pastabose 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65), 101 konstatuojamoji dalis cituojama kaip papildomas aiškinimo kriterijus. Joje numatyta, kad taikydamos neprivalomus pašalinimo pagrindus perkančiosios organizacijos turėtų ypač daug dėmesio skirti proporcingumo principui. Nors Direktyva 2014/24 negali būti taikoma ratione temporis šioje byloje, jos preambulėje atsispindi Teisingumo Teismo praktika nagrinėjamoje srityje.

( 10 ) 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, 1992, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322).

( 11 ) 2006 m. vasario 9 d. Sprendimo C‑226/04 ir C‑228/04 (EU:C:2006:94) 21 ir 23 punktai,

( 12 ) 22 punktas.

( 13 ) 23 punktas: „<…> valstybėms narėms suteikta teisė tokių neleidimo dalyvauti konkurse priežasčių iš viso netaikyti, kad kaip įmanoma daugiau subjektų dalyvautų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrose, arba jas įtraukti į nacionalinę teisę nustatant griežtumo lygį, kuris kistų atsižvelgiant į nacionaliniu lygiu vyraujančius teisinius, ekonominius ir socialinius argumentus. Šiuo pagrindu valstybės narės turi teisę direktyvos 29 straipsnyje įtvirtintus kriterijus sušvelninti arba juos padaryti lankstesnius“.

( 14 ) 2014 m. liepos 10 d. sprendimas (C‑358/12, EU:C:2014:2063).

( 15 ) 2006 m. vasario 9 d. sprendimas (C‑226/04 ir C‑228/04, EU:C:2006:94).

( 16 ) 2014 m. liepos 10 d. sprendimo (C‑358/12, EU:C:2014:2063) 29, 31 ir 32 punktai.

( 17 ) 2012 m. gruodžio 13 d. sprendimas (C‑465/11, EU:C:2012:801).

( 18 ) 2012 m. gruodžio 13 d. Sprendimo Forposta ir ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801) 31 punktas.

( 19 ) 2012 m. gruodžio 13 d. sprendimas (C‑465/11, EU:C:2012:801).

( 20 ) 2004 m. balandžio 29 d. sprendimas (C‑496/99 P, EU:C:2004:236).

( 21 ) 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo Komisija / CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236) 108–111 punktai. Anot Teisingumo Teismo, „vienodo požiūrio į dalyvius <…> principas taip pat apima skaidrumo pareigą, kad būtų galima patikrinti, ar jo buvo laikytasi <…> [ir] reiškia, kad dalyviai turi turėti vienodas galimybes suformuluoti savo pasiūlymus, taigi, visų dalyvių pasiūlymams turi būti taikomos vienodos sąlygos“.

( 22 ) 2004 m. balandžio 29 d. sprendimas (C‑496/99 P, EU:C:2004:236). Šioje byloje perkančioji organizacija pakeitė bendrąją viešųjų sutarčių sudarymo tvarką, vienašališkai pakeitusi vieną iš sąlygų, kuri pripažinta esmine, nes jeigu ji būtų buvusi nurodyta skelbime apie sutartį, kandidatai būtų galėję pateikti iš esmės skirtingus pasiūlymus. Tačiau nagrinėjamoje byloje nieko panašaus neįvyko.

( 23 ) Žr. 2014 m. lapkričio 6 d. Sprendimo Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345) 44 punktą kartu su nuoroda į Sprendimo Komisija / CAS Succhi di Frutta (2004 m. balandžio 29 d. sprendimo (C‑496/99 P, EU:C:2004:236) 108–111 punktus.

( 24 ) Skirtingai nei byloje Pizzo (2016 m. birželio 2 d. sprendimas, C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 25 ) 2016 m. birželio 2 d. sprendimas (C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 26 ) Žr. šios išvados 20 ir 21 punktus.

( 27 ) Pastarųjų metų teisės literatūroje gausu svarstymų šiuo klausimu. Atnaujintą svarstymų apibendrinimą galima rasti J.H. Jans, S.Prechal ir R.J.G.M. Widdershoven The Europeanisation of Public Law, 2-asis leidimas, Groningenas, 2015, p. 399 ir paskesni.

( 28 ) 2002 m. birželio 18 d. sprendimas (C‑92/00, EU:C:2002:379).

( 29 ) 2014 m. gruodžio 11 d. sprendimas (C‑440/13, EU:C:2014:2435).

( 30 ) 2002 m. birželio 18 d. Sprendimo HI (C‑92/00, EU:C:2002:379) 64 punktas. Teisingumo Teismas nusprendė, kad atsižvelgus į Direktyva 89/665 siekiamą tikslą sustiprinti teisių gynimo priemones ir, jeigu nenustatyta kitaip, kontrolė, kurią teismas turi vykdyti per joje numatytas teisių gynimo procedūras, neturi būti aiškinama siaurai.

( 31 ) 2014 m. gruodžio 11 d. sprendimas (C‑440/13, EU:C:2014:2435).

( 32 ) 1999 m. spalio 28 d. sprendimo (C‑81/98, EU:C:1999:534) 33 ir 43 punktai.

( 33 ) 2002 m. birželio 18 d. sprendimas (C‑92/00, EU:C:2002:379).

( 34 ) Kaip tiesiogiai nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo prašymo 3.2.1 punkte.

( 35 ) 2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimo Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktieir kt. (C‑568/08, EU:C:2010:751) 45 punkte Teisingumo Teismas nagrinėjo panašiomis aplinkybėmis taikytą Nyderlandų teisę, kaip ir generalinis advokatas P. Cruz Villalón savo šioje byloje pateiktoje išvadoje (C‑568/08, EU:C:2010:515). Pagal to sprendimo 11 punktą „viešojo pirkimo sutarčių sudarymas priskirtinas prie privatinės teisės, viešojo pirkimo sutarties sudarymas yra privatinės teisės aktas, o prieš viešojo pirkimo sutarties sudarymą priimtas administracinių institucijų sprendimas yra laikomas privatinės teisės parengiamuoju aktu. Civilines bylas nagrinėjantis teismas turi jurisdikciją nagrinėti ginčus viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje tiek, kiek jie susiję su laikinųjų apsaugos priemonių taikymu ir bylos nagrinėjimu iš esmės. Administracinis teismas neturi jurisdikcijos, nebent įstatyme nustatyta kitaip“. Per teismo posėdį Nyderlandų vyriausybė pripažino, kad šie teisės aktai iš esmės nepakeisti vėliau priimtu Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (2010 m. sausio 28 d. Įstatymas, kuriuo perkeliama direktyva dėl peržiūros).

( 36 ) M. Jan Hebly ir G. Wilman Folkert „Damages for breach of procurement law: The Dutch situation“, Ducan Fairgrieve ir François Lichère, (leid). Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart Publishing, Oksfordas, 2011, p. 75–88.

( 37 ) 2010 m. gruodžio 9 d. priimto Sprendimo Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ir kt. (C‑568/08, EU:C:2010:751) 77 punkte Teisingumo Teismas užtikrino, jog „negalima atmesti galimybės, kad laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas ir bylą iš esmės nagrinėjantis teisėjas, kuris vėliau nagrinės tą pačią bylą, gali skirtingai aiškinti taikytinas Sąjungos teisės nuostatas. Pirma, laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas gali turėti priimti sprendimą skubos tvarka, kai tiek įrodymų surinkimas, tiek šalių reikalavimų nagrinėjimas yra būtinai bendresnis, nei vykstant bylos nagrinėjimui iš esmės. Antra, laikinąsias apsaugos priemones taikančio teisėjo sprendimu, priešingai nei bylą nagrinėjančio iš esmės, ne siekiama galutinai išspręsti klausim[ą] dėl jam pateiktų reikalavimų, bet siekiama laikinai apsaugoti esamus interesus, esant reikalui juos suderinant“.

( 38 ) 2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimo Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ir kt., C‑568/08, EU:C:2010:751) 77 punktas.

( 39 ) Ten pat, 80 punktas.

( 40 ) Šie duomenys paimti iš ataskaitos apie viešųjų pirkimų sutarčių sudarymą Nyderlanduose, parengtą Van de Meent, Gert-Wim ir R. Elisabetta Manunza Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, 3 t., 15 dalis, p. 641 ir paskesni. Savo ruožtu ataskaitos rengėjai kaip šaltiniu rėmėsi Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004–31 augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV / Ministry of Economic Affairs.

( 41 ) Ten pat, 131 išnaša: „Nyderlandų teisės sistemoje taikant laikinosios apsaugos priemonę nebūtina tuo pat metu pradėti kitą procesą, todėl dažnai praktikoje sprendime dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo pateikiamas vienintelis ir galutinis ginčo dėl viešųjų pirkimų sprendimas (užkertantis kelią pateikti apeliaciją dėl sprendimo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo), nes paprastai pralaimėjusios šalys teismo sprendimo toliau nebeginčija“.

( 42 ) Rašytinių pastabų 56 punktas.