Opinion of the Advocate-General



Opinion of the Advocate-General

Turinys

I – Ginčo aplinkybės

II – Ieškinys Bendrajame Teisme ir skundžiamas sprendimas

III – Procesas Teisingumo Teisme

IV – Apeliacinis skundas

A – Dėl prašymo leisti susipažinti su Bendrajame Teisme vykusio posėdžio protokolu ar garso įrašu

B – Dėl Komisijos pateikto nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo dėl viso apeliacinio skundo

C – Dėl apeliacinio skundo

1. Visiškai nepriimtini apeliacinio skundo pagrindai: apeliacinio skundo antrasis, trečiasis, ketvirtasis ir penktasis pagrindai

a) Apeliacinio skundo antrasis pagrindas

b) Apeliacinio skundo trečiasis pagrindas

c) Apeliacinio skundo ketvirtasis pagrindas

d) Apeliacinio skundo penktasis pagrindas

2. Apeliacinio skundo pagrindai, kuriuos reikėtų atmesti, nes jie iš dalies nepriimtini ir iš dalies nepagrįsti: apeliacinio skundo pirmasis, šeštasis ir devintasis pagrindai

a) Apeliacinio skundo pirmasis ir devintasis pagrindai

b) Apeliacinio skundo šeštasis pagrindas

c) Apeliacinio skundo septintasis pagrindas

i) Apeliacinio skundo septintojo pagrindo pirma dalis

ii) Apeliacinio skundo septintojo pagrindo antra dalis

– Pirmasis kaltinimas

– Antrasis kaltinimas

3. Apeliacinio skundo aštuntasis pagrindas (baudos dydžio apskaičiavimas) ir apeliacinio skundo dešimtasis pagrindas (pareigos vykdyti kontrolę pasinaudojant visiška jurisdikcija neįvykdymas, kiek tai susiję su sankcijomis)

i) Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo pirma dalis (pirmojo kaltinimo antras ir trečias argumentai ir antrasis kaltinimas)

ii) Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo pirmos dalies pirmojo kaltinimo pirmas ir ketvirtas argumentai, trečiasis ir ketvirtasis kaltinimai bei likusi dalis ir apeliacinio skundo dešimtasis pagrindas

– Šalių argumentai

– Analizė

– α) Pirma dalis: Komisijos teisės ir pareigos

– β) Antra dalis: Bendrojo Teismo neribota jurisdikcija

– αα) Neribotos jurisdikcijos teorija

– ββ) Neribotos jurisdikcijos teorijos taikymas nagrinėjamai bylai

V – Išvada

1. Šioje byloje nagrinėjamas Telefónica SA (toliau – Telefónica ) ir Telefónica de España SAU (toliau – Telefónica de España ) pateiktas apeliacinis skundas dėl Bendrojo Teismo sprendimo(2), kuriuo šis teismas atmetė ieškinį dėl Komisijos sprendimo C(2007) 3196 galutinis(3) panaikinimo ir jų papildomą prašymą panaikinti arba sumažinti baudą.

I – Ginčo aplinkybės

2. Skundžiamo sprendimo 3–29 punktuose Bendrasis Teismas ginčo aplinkybes apibendrino taip:

„3. 2003 m. liepos 11 d. Wanadoo España SL (dabar – France Telecom España SA ) (toliau – France Telecom ) pateikė < … > Komisijai skundą, kuriame teigė, kad marža tarp didmeninių kainų, kurias Telefónica dukterinės bendrovės taiko savo konkurentams didmeninėms greitaeigės prieigos paslaugoms tiekti Ispanijoje, ir mažmeninių kainų, kurias jos taiko galutiniams vartotojams, nėra pakankama, kad Telefónica konkurentai galėtų su ja konkuruoti < … >

< … >

6. 2007 m. liepos 4 d. Komisija priėmė ginčijamą sprendimą, kuris sudaro šio ieškinio dalyką.

7. Ginčijamame sprendime Komisija identifikavo tris atitinkamas prekių rinkas, t. y. vieną mažmeninę greitaeigio ryšio rinką ir dvi didmenines greitaeigio ryšio rinkas < … >

< … >

15. Remiantis ginčijamu sprendimu, atitinkamos didmeninės ir mažmeninė geografinės rinkos yra nacionalinės (Ispanijos teritorija) < … >

16. Toliau Komisija konstatavo, kad Telefónica užima dominuojančią padėtį nagrinėjamose didmeninėse rinkose < … > . Anot jos, nagrinėjamu laikotarpiu Telefónica turėjo monopolį regioninių didmeninių produktų rinkoje ir užėmė daugiau kaip 84 % nacionalinio didmeninio produkto rinkos < … > . Remiantis ginčijamu sprendimu, < … > Telefónica taip pat užėmė dominuojančią padėtį mažmeninėje rinkoje.

17. Komisija ištyrė, ar Telefónica piktnaudžiavo dominuojančia padėtimi nagrinėjamose rinkose < … > . Šiuo klausimu Komisija nusprendė, kad Telefónica pažeidė EB 82 straipsnį, laikotarpiu nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėn. nustatydama nesąžiningas kainas savo konkurentams maržų mažinimo tarp mažmeninės greitaeigės prieigos kainų Ispanijos „vartotojų“ rinkoje ir didmeninės greitaeigės prieigos kainų regioniniu bei nacionaliniu lygiu forma < … >

< ... >

25. Apskaičiuodama baudos dydį, Komisija ginčijamame sprendime taikė Baudų, skiriamų pagal Reglamento Nr. 17[(4) ] 15 straipsnio 2 dalį ir [AP] 65 straipsnio 5 dalį, nustatymo metodo gairėse (OL C 9, 1998, p. 3; [2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 171], toliau – 1998 m. gairės) aprašytą metodą.

26. Pirmiausia Komisija įvertino pažeidimo sunkumą ir poveikį bei atitinkamos geografinės rinkos dydį. Dėl pažeidimo sunkumo ji nusprendė, kad kalbama apie kvalifikuotą beveik monopolinę padėtį užimančios įmonės piktnaudžiavimą, kuris, atsižvelgiant į 1998 m. gaires, kvalifikuotinas kaip „labai sunkus“ < … > . Ginčijamo sprendimo 744–750 konstatuojamosiose dalyse Komisija atskyrė šią bylą ir < … > sprendimą [ Deutsche Telekom (5) ], kur Deutsche Telekom piktnaudžiavimas, kurį irgi sudarė maržų mažinimas [„margin squeeze“(6) ], nebuvo kvalifikuotas kaip „labai sunkus“, kaip tai suprantama pagal 1998 m. gaires. Toliau, kiek tai susiję su konstatuoto pažeidimo poveikiu, Komisija atsižvelgė į aplinkybę, kad atitinkamos rinkos turi didelę ekonominę vertę, kad joms tenka lemiamas vaidmuo kuriant informacinę visuomenę ir kad Telefónica piktnaudžiavimas stipriai paveikė mažmeninę rinką < … > . Galiausiai dėl atitinkamo geografinės rinkos dydžio Komisija, be kita ko, pažymėjo, kad Ispanijos greitaeigės prieigos rinka yra penkta pagal dydį greitaeigės prieigos rinka Europos Sąjungoje ir kad nors maržų mažinimo aplinkybės neišvengiamai susijusios su vienintele valstybe nare, šis mažinimas trukdo kitose valstybėse narėse įsteigtiems operatoriams įeiti į greitai augančią rinką < … >

27. Pagal ginčijamą sprendimą nustačius 90 000 000 eurų pradinę baudą, buvo atsižvelgta į aplinkybę, kad ištirto laikotarpio pabaigoje ir, konkrečiai kalbant, priėmus Komisijos sprendimą Deutsche Telekom , piktnaudžiavimo veiksmų sunkumas tapo dar akivaizdesnis < ... > . Pradinei baudai buvo pritaikytas 1,25 dauginimo koeficientas, siekiant atsižvelgti į didelį Telefónica ekonominį pajėgumą ir užtikrinti pakankamą baudos atgrasantį poveikį, todėl pradinė bauda sudarė 112 500 000 eurų < ... >

28 Antra, kadangi pažeidimas truko nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėn., t. y. penkerius metus ir keturis mėnesius, Komisija 50 % padidino pradinę baudą. Taigi pagrindinė bauda sudarė 168 750 000 eurų < ... >

29 Trečia, atsižvelgusi į turimus įrodymus, Komisija nusprendė, kad nagrinėjamu atveju galima vadovautis tam tikrų lengvinančių aplinkybių buvimu, nes pažeidimas buvo padarytas bent jau dėl neatsargumo. Taigi Telefónica bauda buvo sumažinta 10 %, dėl to ji sudarė 151 875 000 eurų < ... > .“

II – Ieškinys Bendrajame Teisme ir skundžiamas sprendimas

3. Bendrajame Teisme pareikštame ieškinyje Telefónica ir Telefónica de España (toliau – apeliantės), grįsdamos savo pagrindinius reikalavimus, kuriais siekiama panaikinti ginčijamą sprendimą, nurodė šešis ieškinio pagrindus, atitinkamai susijusius su teisės į gynybą pažeidimu, fakto ir teisės klaidomis, padarytomis apibrėžiant atitinkamas didmenines rinkas, fakto ir teisės klaidomis, padarytomis nustatant jų dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose, teisės klaidomis, padarytomis taikant SESV 102 straipsnį, kiek tai susiję su jų piktnaudžiavimo veiksmais, fakto ar faktinių aplinkybių vertinimo klaidomis ir teisės klaidomis, kiek tai susiję su piktnaudžiavimo veiksmais ir jų antikonkurenciniu poveikiu, ir galiausiai SESV 102 straipsnio taikymu ultra vires bei subsidiarumo, proporcingumo, teisinio saugumo, lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimu.

4. Nepatenkinus šių reikalavimų, apeliantės nurodė du ieškinio pagrindus, kuriais siekiama, kad būtų panaikinta arba sumažinta bauda, susijusius su: i) fakto ir teisės klaidomis ir Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies bei Reglamento (EB) Nr. 1/2003(7) 23 straipsnio 2 dalies ir teisinio saugumo bei teisėtų lūkesčių principų pažeidimu; ii) fakto ir teisės klaidomis bei proporcingumo, vienodo požiūrio, bausmių individualizavimo principų pažeidimu ir pareigos motyvuoti neįvykdymu nustatant baudos dydį. Bendrasis Teismas atmetė kiekvieną iš šių ieškinio pagrindų ir visą ieškinį.

III – Procesas Teisingumo Teisme

5. Teisingumo Teisme vykusioje rašytinėje proceso dalyje, be apeliančių ir Komisijos, dalyvavo trys pirmojoje instancijoje į bylą įstojusios šalys, t. y. Asociación de usuarios de servicios bancarios ( Ausbanc Consumo , toliau – Ausbanc ), France Telecom (Komisijoje pateikusi skundą, dėl kurio pradėta ši byla) ir European Competitive Telecommunications Association (toliau – ECTA). Per 2013 m. gegužės 16 d. vykusį posėdį, kuriame nagrinėti tik septintasis, aštuntasis ir dešimtasis apeliacinio skundo pagrindai (susiję su tariamomis teisės klaidomis, padarytomis apskaičiuojant baudos dydį, ir Bendrojo Teismo pareiga vykdyti kontrolę pasinaudojant neribota jurisdikcija), visos šios šalys pateikė savo pastabas.

IV – Apeliacinis skundas

A – Dėl prašymo leisti susipažinti su Bendrajame Teisme vykusio posėdžio protokolu ar garso įrašu

6. Apeliantės ir Ausbanc Teisingumo Teis mo prašė pagal SESV 15 straipsnį joms leisti susipažinti su 2011 m. gegužės 23 d. Bendrajame Teisme vykusio posėdžio protokolu ar jo garso įrašu. Manau, kad šiuos prašymus reikia atmesti, nes Bendrajame Teisme vykusio posėdžio protokolas ar jo garso įrašas nėra Teisingumo Teismui perduodamos bylos medžiagos dalis, remiantis Nurodymų Bendrojo Teismo kancleriui 5 straipsnio 1 punktu.

B – Dėl Komisijos pateikto nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo dėl viso apeliacinio skundo

7. Reikia konstatuoti, kad: i) apeliacinis skundas parašytas painiai ir be struktūros, jis labai ilgas – į prancūzų kalbą išverstas apeliacinis skundas sudaro mažiausiai 133 puslapius, kuriuose 492 punktai su paprastaisiais tarpais tarp eilučių(8), – jame daug pakartojimų, pateikiama keli šimtai pagrindų, dalių, kaltinimų, argumentų ir argumentų dalių (dėl to, anot Komisijos, tai yra rekordas Sąjungos ieškinių istorijoje); ii) apeliaciniame skunde beveik sistemingai siekiama, kad būtų iš naujo nagrinėjamos faktinės aplinkybės, remiantis teiginiais, kad Bendrasis Teismas taikė „klaidingą teisinį kriterijų“; iii) apeliacinio skundo pagrindai dažnai pateikiami kaip paprasti teiginiai, be jokio pagrindimo; ir iv) apeliantės, pirma, dažnai kritikuoja ginčijamą, o ne skundžiamą sprendimą ir, antra, kai ši jų kritika iš tikrųjų susijusi su skundžiamu sprendimu, jos beveik niekada tiksliai nenurodo šio sprendimo pastraipų ar punktų, kuriuose yra tariamos teisės klaidos.

8. Komisija, remdamasi šiomis išvadomis ir kylančiais sunkumais ar tuo, kad net negali įgyvendinti savo teisės į gynybą, pateikia nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą dėl viso apeliacinio skundo. Nors iš dalies esu linkęs pritarti šiam nepriimtinumu grindžiamam prieštaravimui ir, beje, man atrodo, kad daug apeliacinio skundo dalių akivaizdžiai nepriimtinos, vis dėlto visas apeliacinis skundas negali būti pripažintas nepriimtinu, nes keli apeliacinio skundo pagrindai ar argumentai atitinka priimtinumui keliamus reikalavimus (nors tai lyg adatos šieno kupetoje). Be to, šiais priimtinumo reikalavimus atitinkančiais pagrindais ar argumentais keliami esminiai, kartais nenagrinėti klausimai, be kita ko, susiję su Bendrojo Teismo pareiga realiai vykdyti kontrolę pasinaudojant jam suteikta neribota jurisdikcija.

9. Todėl man atrodo, kad dėl viso apeliacinio skundo Komisijos pateiktą nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą reikia atmesti.

C – Dėl apeliacinio skundo

1. Visiškai nepriimtini apeliacinio skundo pagrindai: apeliacinio skundo antrasis, trečiasis, ketvirtasis ir penktasis pagrindai

10. Šie apeliacinio skundo pagrindai, susiję su tariamomis teisės klaidomis, padarytomis apibrėžiant atitinkamas rinkas, vertinant dominuojančią padėtį ir piktnaudžiavimo veiksmus dėl šios padėties bei piktnaudžiavimo poveikį konkurencijai, mano nuomone, nepriimtini, nes juose iš esmės ginčijamas Bendrojo Teismo sprendime pateiktas faktinių aplinkybių vertinimas. Maža to, šiuose apeliacinio skundo pagrinduose tik retkarčiais nurodomi skundžiamo sprendimo punktai ar dalys, apie kuriuos kalbama, nors juos nurodyti reikalaujama pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką, sukodifikuotą ir patvirtintą Teisingumo Teismo procedūros reglamento 169 straipsnio 2 dalyje ir 178 straipsnio 3 dalyje.

a) Apeliacinio skundo antrasis pagrindas

11. Apeliantės nurodo (apeliacinio skundo 37 punktas), kad Bendrasis Teismas padarė klaidą, nes turėjo nuspręsti, jog atsieta prieiga prie vietinės linijos, nacionalinis didmeninis produktas ir regioninis didmeninis produktas buvo tos pačios didmeninės rinkos dalis, arba bent jau tai, kad nacionalinis didmeninis produktas ir regioninis didmeninis produktas buvo tos pačios didmeninės rinkos dalis.

12. Manau, kad Komisijos, ECTA, France Telecom ir Ausbanc dėl apeliacinio skundo viso antrojo pagrindo pateiktą nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą reikia priimti. Pirma, šiam apeliacinio skundo pagrindui pagrįsti nurodyti kaltinimai neaiškūs ir suformuluoti beveik nesuprantamai. Antra, šiuo apeliacinio skundo pagrindu iš tikrųjų siekiama ginčyti Bendrojo Teismo pateiktus faktinių aplinkybių vertinimus. Trečia, apeliantės pateikia kelias naujas aplinkybes, kurios nenagrinėtos pirmojoje instancijoje t. y. kad Komisija netaikė „SSNIP testo“(9), kad rinkų apibrėžimas neatitinka Pranešimo dėl rinkos apibrėžimo(10), kad rinkai apibrėžti būtina atlikti empirinę analizę, grindžiamą rinkos testu ir (arba) ekonometriniu tyrimu, ir galiausiai, kad SSNIP testas turėjo būti taikomas atsižvelgiant į konkretų laikotarpį.

b) Apeliacinio skundo trečiasis pagrindas

13. Apeliantės nesutinka (apeliacinio skundo 93 punktas) su Bendrojo Teismo argumentais dėl jų dominuojančios padėties didmeninėje nacionalinėje ir didmeninėje regioninėje rinkose.

14. Ir šiuo klausimu manau, kad ECTA, France Telecom ir Ausbanc pateiktą nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą reikia priimti, nes šis apeliacinio skundo trečiasis pagrindas grindžiamas naujais teiginiais ir juo siekiama ginčyti Bendrojo Teismo pateiktus faktinių aplinkybių vertinimus, kuriais remdamasis jis padarė išvadą dėl dominuojančios padėties buvimo. Apeliantės nepritaria skundžiamo sprendimo 149, 150 162 ir 163 punktams, nes tam, kad konstatuotų dominuojančios padėties buvimą, Bendrasis Teismas juose rėmėsi tik apeliančių turimomis didelėmis rinkos dalimis ir klaidingai neatsižvelgė į ginčytinoje prieigos rinkoje jų patirtą konkurencinį spaudimą, taip pat ginčija skundžiamo sprendimo 157 punkte Bendrojo Teismo vertintas faktines aplinkybes, dėl kurių jis nusprendė, kad nagrinėjama didmeninė rinka nebuvo ginčytina rinka(11) . Taigi šiuos argumentus reikia pripažinti nepriimtinais.

c) Apeliacinio skundo ketvirtasis pagrindas

15. Iš esmės apeliantės nurodo (apeliacinio skundo 120 punktas), jog Bendrasis Teismas klaidingai konstatavo, kad jos pažeidė SESV 102 straipsnį, nors nesąžiningo atsisakymo tiekti („refusal to deal“) sudėties elementų nebuvo, ir kad taip konstatavęs šis teismas pažeidė jų teisę į nuosavybę ir proporcingumo, teisinio saugumo bei teisėtumo principus.

16. Be to, manau, kad Komisijos, ECTA, France Telecom ir Ausbanc pateiktą nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą dėl viso apeliacinio skundo ketvirtojo pagrindo reikia priimti tiek, kiek argumentai, kuriais šis pagrindas grindžiamas: i) arba nenagrinėti pirmojoje instancijoje (pavyzdžiui, argumentas dėl tariamo teisės į nuosavybę pažeidimo, kuris, atrodo, yra šio apeliacinio skundo pagrindo svarbiausias elementas, ar argumentai, susiję su proporcingumo ir teisinio saugumo principais); ii) arba jais siekiama ginčyti Bendrojo Teismo faktinių aplinkybių vertinimą ir iš tikrųjų Teisingumo Teismo prašoma pateikti naują faktinių aplinkybių vertinimą; iii) arba jie neaiškiai pateikti (kaip antai nepagrįstai ginčijama Sprendime TeliaSonera Sverige (12) suformuota teismo praktika) ar pakankamai tiksliai nenurodyti skundžiamo sprendimo minimi punktai.

d) Apeliacinio skundo penktasis pagrindas

17. Iš esmės šiame apeliacinio skundo pagrinde (apeliacinio skundo 149 punktas) apeliantės apsiriboja tuo, kad, apibendrinusios du Komisijos taikytus maržų mažinimo testus, pakartoja pirmojoje instancijoje nagrinėjant bylą Bendrajame Teisme pateiktame ieškinyje šiuo klausimu nurodytas pastabas ir nesutinka su skundžiamo sprendimo 199–265 punktuose Bendrojo Teismo pateiktais atsakymais.

18. Iš tikrųjų labai dažnai tiksliai nenurodžiusios skundžiamo sprendimo punktų, apie kuriuos kalba, apeliantės siekia, kad būtų iš naujo vertinamos faktinės aplinkybės ir įrodymai, dėl kurių Bendrasis Teismas priėmė sprendimą, o toks reikalavimas aiškiai nepriimtinas nagrinėjant bylą apeliacinėje instancijoje, išskyrus įrodymų, kurių apeliantės nenurodė, iškraipymą.

19. Toliau pateiksiu kelis pavyzdžius:

– apeliantės teigia, kad alternatyvūs operatoriai naudojo optimalų didmeninių produktų derinį. Taip jos ginčija Bendrojo Teismo nustatytą faktinę aplinkybę, nurodytą skundžiamo sprendimo 130, 195 ir 280 punktuose, kad didmeninių produktų derinio naudojimas neįrodytas,

– apeliantės kritikuoja (apeliacinio skundo 162 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 207 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes, nes konstatavo, kad faktiškai vietinė linija buvo pradėta naudoti tik 2004 m. pabaigoje. Anot apeliančių, pirma, Bendrasis Teismas turėjo išskirti du nagrinėjimo laikotarpius, t. y. iki šios datos ir po jos ir, antra, konkurentai iš tikrųjų naudojo vietinę liniją iki 2004 m. Tačiau šiame argumente nenurodytas joks konkretaus bylos medžiagos elementas, kurį Bendrasis Teismas iškraipė. Bet kuriuo atveju iš bylos medžiagos matyti, kad nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje apeliantės nenurodė, jog 2004 m. prasidėjo naujas laikotarpis,

– apeliantės kritikuoja (apeliacinio skundo 167 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 217 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas, neatsižvelgęs į apeliančių siūlytus korekcinius mechanizmus, klaidingai preziumavo, jog referencinio laikotarpio pailginimas lemtų nepriimtiną iškraipymą, ir pažeidė nekaltumo prezumpciją. Šiuo klausimu pakanka pažymėti, kad Bendrasis Teismas tik apibendrino apeliančių argumentą ir nepateikė savo vertinimo. Bet kuriuo atveju argumentą dėl nekaltumo prezumpcijos apeliantės pirmą kartą pateikė nagrinėjant apeliacinį skundą,

– apeliantės teigia (apeliacinio skundo 178 punktas) ir tai, kad Bendrasis Teismas padarė kelias teisės klaidas, kai skundžiamo sprendimo 233–264 punktuose nagrinėjo ginčytame sprendime Komisijos taikytą „laikotarpių“ metodą. Manau, kad šie argumentai nepriimtini, nes Bendrajame Teisme apeliantės neginčijo „laikotarpių“ metodo naudojimo principo, o tik tai, kad Komisija jį taikė,

– apeliantės teigia (apeliacinio skundo 181 punktas), kad Bendrasis Teismas padarė kelias teisės klaidas, kai skundžiamo sprendimo 234–244 punktuose nagrinėjo sąnaudas komerciniams darbuotojams. Jos nurodo, kad Bendrasis Teismas klaidingai taikė „tiek pat produktyvaus konkurento“ kriterijų, bet neatsižvelgė į tai, kad tiek pat produktyvus konkurentas komercinėms paslaugoms gali pasinaudoti subrangovais. Šis argumentas nepriimtinas, nes juo išplečiamos apeliacinio skundo nagrinėjimo ribos ir jos viršija tai, kas nagrinėta pirmojoje instancijoje, nes pateikiami nauji teiginiai ir Teisingumo Teismo prašoma iš naujo vertinti faktines aplinkybes,

– apeliantės nepritaria (apeliacinio skundo 183 punkte) skundžiamo sprendimo tikriausiai 244 punktui dėl to, kad Bendrasis Teismas padarė klaidą, nes neatsižvelgė į apeliančių suvestinėse lentelėse įtrauktą sąnaudų apskaičiavimą, nevykdė kontrolės pasinaudodamas visiška jurisdikcija, taikė ilgo laikotarpio vidutinių padidėjimo sąnaudų metodą ir ribinėms platinimo sąnaudoms apskaičiuoti naudojo pagal jos buhalterinę apskaitą visiškai paskirstytas dabartines sąnaudas. Ir šiuos argumentus reikia atmesti, nes jais Teisingumo Teismo prašoma iš naujo vertinti skundžiamo sprendimo 237–244 punktuose nurodytas faktines aplinkybes,

– apeliančių argumentai dėl vidutinio klientų susisaistymo laiko nagrinėjimo, susiję su skundžiamo sprendimo 245–251 punktais, nepriimtini, nes grindžiami naujais teiginiais,

– apeliacinio skundo 188 punkte apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 256 ir 257 punktus, kuriuose Bendrasis Teismas klaidingai atmetė apeliančių siūlytą vidutinę svertinę kapitalo kainą (WACC), ir skundžiamo sprendimo 259–264 punktus, kuriuose Bendrasis Teismas padarė teisės klaidų, kai nagrinėjo tariamą dvigubą kelių sąnaudų pozicijų įtraukimą į skaičiavimus, ir ginčija Bendrojo Teismo atliktą įrodymų vertinimą (grindžiamą Teismo įsitikinimu dėl visos išnagrinėtos bylos medžiagos ir dėl šalių ginčų),

– apeliacinio skundo 218 punkte apeliantės teigia ir tai, jog Bendrasis Teismas turėjo konstatuoti, kad šiuo atveju marža tarp pirminių išteklių didmeninių kainų ir mažmeninių kainų buvo teigiama, todėl Bendrasis Teismas turėjo reikalauti įrodyti konkretų poveikį arba reikalauti ypač patikimų įrodymų apie galimą apeliančių elgesio poveikį. Kadangi šis argumentas pirmą kartą pateikiamas apeliaciniame skunde, jis nepriimtinas.

20. Toliau apeliantės pateikia tris argumentus (apeliacinio skundo 220, 227 ir 231 punktai), susijusius su skundžiamo sprendimo tikriausiai 274–276 punktais, dėl to, kad Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, jog apeliančių elgesio galimas poveikis įrodytas, tačiau: a) Komisija turėjo išnagrinėti, ar tiek pat kaip apeliančių produktyvių alternatyvių operatorių pelnas iš tikrųjų sumažėjo dėl apeliančių kainų politikos; b) tam, kad nustatytų, ar maržų mažinimas iš tikrųjų apribojo alternatyvių operatorių pajėgumą nustatyti mažmenines kainas, Komisija turėjo nagrinėti ryšį rinkoje tarp didmeninių kainų ir mažmeninių kainų; ir c) tam, kad nustatytų, ar maržų mažinimas iš tikrųjų apribojo alternatyvių operatorių investicinį pajėgumą, Komisija turėjo nagrinėti ryšį tarp didmeninių kainų, operatorių pinigų srautų ir jų investicijų dydžio. Šie trys argumentai man atrodo nepriimtini, nes nebuvo pateikti nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje ir jais siekiama pradėti diskusiją dėl apeliančių elgesio „konkretaus poveikio“ nagrinėjant bylą apeliacinėje instancijoje. Pirmojoje instancijoje pateikto pareiškimo 191–199 punktuose, kuriuose kritikuotas ginčytas sprendimas dėl to, kad jame preziumuojamas toks poveikis kaip neišvengiama maržų mažinimo testo rezultatų pasekmė, buvo nurodytas tik klausimas dėl „tikėtino poveikio“. Be to, minėtais argumentais siekiama ginčyti skundžiamo sprendimo 275 ir 276 punktuose Bendrojo Teismo atliktą faktinių aplinkybių vertinimą.

21. Iš to, kas pasakyta, matyti, kad apeliacinio skundo antrąjį, trečiąjį, ketvirtąjį ir penktąjį pagrindus reikia pripažinti nepriimtinais.

2. Apeliacinio skundo pagrindai, kuriuos reikėtų atmesti, nes jie iš dalies nepriimtini ir iš dalies nepagrįsti: apeliacinio skundo pirmasis, šeštasis ir devintasis pagrindai

a) Apeliacinio skundo pirmasis ir devintasis pagrindai

22. Šie du apeliacinio skundo pagrindai taip sutampa, kad pateikdamos devintąjį apeliacinio skundo pagrindą apeliantės identiškai pakartoja apeliacinio skundo pirmajame pagrinde pateiktų argumentų dalį. Todėl šiuos du apeliacinio skundo pagrindus reikia nagrinėti kartu. Visų pirma apeliančių argumentai yra susiję su neproporcinga Bendrajame Teisme vykusio proceso trukme (apeliacinio skundo 12 punktas), t. y. nuo 2007 m. spalio 1 d. iki 2012 m. kovo 29 d., kuri pažeidžia jų pagrindinę teisę į veiksmingą teisminę apsaugą per protingą laiką, garantuojamą pagal Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos (toliau – Chartija) 47 straipsnį ir 1950 m. lapkričio 4 d. Romoje pasirašytos Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau – EŽTK) 6 straipsnį. Pirmiausia apeliantės teigia (apeliacinio skundo 14 punktas), kad dėl neproporcingos proceso trukmės turi būti panaikintas skundžiamas sprendimas atsižvelgiant į tos trukmės poveikį dėl ginčo priimtam sprendimui, nes tai joms sutrukdė pateikti apeliacinį skundą ar pakeisti savo rašytinius argumentus, kol Teisingumo Teismas dar nebuvo priėmęs minėto Sprendimo TeliaSonera Sverige . Nepaisant to, kad nepritariu apeliančių nuomonei dėl šio priežastinio ryšio, bet kuriuo atveju pažymiu, kad jos tiesiogiai išsakė savo nuomonę dėl minėto Sprendimo TeliaSonera Sverige aiškinimo per Bendrajame Teisme vykusį posėdį, t. y. praėjus keliems mėnesiams po minėto sprendimo paskelbimo.

23. Toliau apeliantės subsidiariai teigia (apeliacinio skundo 15 punktas), kad bet kuriuo atveju joms turi būti sumažinta bauda, remiantis Sprendime Baustahlgewebe prieš Komisiją (13) suformuota teismo praktika.

24. Kaip ir Komisija, ECTA, France Telecom ir Ausbanc manau, jog proceso Bendrajam e Teisme kiek mažesnė nei 4 metų ir 6 mėn. trukmė šioje byloje nėra nepagrįsta(14), be kita ko, atsižvelgiant į tokias aplinkybes: i) bylos medžiagos techninį sudėtingumą (Teisingumo Teismas pažymėjo(15), kad „bylos sudėtingumas gali būti laikomas pateisinančiu terminą, kuris iš pirmo žvilgsnio atrodo per ilgas“); ii) dėl ginčijamo sprendimo buvo pareikšti du ieškiniai – vienas ieškovių, o kitas – Ispanijos Karalystės, kuriuos Bendrasis Teismas nagrinėjo vienu metu, o tai lėmė ilgesnį procesą; iii) jau pirmojoje instancijoje apeliantės pateikė neįprastai ilgą ieškinį, gerokai viršijantį Praktiniuose nurodymuose šalims Bendrajame Teisme rekomenduojamą didžiausią puslapių kiekį. Reikėjo pašalinti šio ieškinio trūkumus, todėl užsitęsė rašytinė proceso dalis; nepaisant to, pataisyta ieškinio versija, kurią sudarė beveik 140 puslapių ir daug bei didelės apimties priedų, liko neįprastai ilga ir gerokai viršijo minėtuose Praktiniuose nurodymuose nurodytą apimtį. Vėliau ieškovės pateikė 112 puslapių dubliką su 25 priedais, kuriuose, be to, buvo naujų argumentų; iv) vykstant procesui į bylą įstojo kelios šalys, todėl rašytinė proceso dalis tęsėsi iki 2009 m. pradžios; ir v) galiausiai ieškovės pateikė kelis prašymus užtikrinti įstojusių į bylą šalių konfidencialumą, kurių dauguma buvo atmesti, tačiau šie prašymai taip pat ilgino procesą, nes Bendrasis Teismas turėjo pateikti įvairių dokumentų nekonfidencialias versijas.

25. Antra, apeliantės nepritaria (apeliacinio skundo 19 punktas) skundžiamo sprendimo 62 ir 63 punktams, kuriuose Bendrasis Teismas nusprendė, jog į ieškinio ir dubliko priedus bus atsižvelgta tik tiek, kiek jais pagrindžiami ar papildomi pagrindai arba argumentai, aiškiai nurodyti jų rašytiniuose dokumentuose, ir skundžiamo sprendimo 231, 250 bei 262 punktams, kuriuose Bendrasis Teismas, remdamasis pirma nurodytu principu, pripažino nepriimtinais tam tikrus priedais grindžiamus argumentus, susijusius su galutinės vertės apskaičiavimu, vidutiniu klientų susisaistymo laiku ir dvigubu kelių sąnaudų pozicijų įtraukimu į skaičiavimus.

26. Man atrodo, kad visi šie argumentai akivaizdžiai nepriimtini, nes jais nepatikslinama, kaip galimas proceso pažeidimas pakenkė jų interesams ar pažeidė teisę į gynybą. Maža to, pirma, argumentas, kad Bendrasis Teismas turėjo atmesti nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą todėl, kad Komisija jį pateikė tik triplike, o ne atsiliepime į ieškinį, yra nepagrįstas, nes procesinių dokumentų atitiktis keliamiems reikalavimams yra su viešąja tvarka susijęs klausimas, kurį teisminė institucija gali iškelti savo iniciatyva, nesvarbu, koks kitos šalies požiūris į tai, o ši dėl tos pačios priežasties tą klausimą gali iškelti bet kuriuo proceso momentu. Antra, nepagrįstas ir argumentas, kurį apeliantės pateikia dėl skundžiamo sprendimo 62 punkto, jog Bendrasis Teismas negali reikalauti, kad ieškinyje būtų visi ekonominiai skaičiavimai, kuriais remiamasi pateikiant argumentus. Iš tikrųjų Bendrasis Teismas, remdamasis teismų praktika, skundžiamo sprendimo 58 punkte tik reikalavo, kad „svarbiausios teisinės ir faktinės aplinkybės < … > būtų bent jau trumpai, bet nuosekliai ir suprantamai nurodytos pačiame ieškinio tekste“.

27. Trečia, apeliantės kritikuoja (apeliacinio skundo 24 punktas) skundžiamo sprendimo 182 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes ir pažeidė teisę į gynybą, nes nusprendė, kad vertinant jų veiksmų poveikį jos nenurodė, kad didmeninis produktas nebūtinas. Visų pirma apeliantės tvirtina, kad tą nebūtinumą jos nurodė pirmojoje instancijoje pareikštame ieškinyje (106 ir 108 punkte), dublike (216 punkte) ir per posėdį tiek su SESV 102 straipsnio taikytinumu susijusiame pagrinde bendrai, tiek vertinant poveikį. Anot apeliančių, ieškinyje jau nurodytas panaikinimo pagrindas buvo papildytas su didmeninio produkto nebūtinumu susijusiais argumentais. Kaip Komisija ir France Telecom , manau, kad šis argumentas netinkamas. Iš tikrųjų pakanka konstatuoti, kad Bendrojo Teismo svarstymai, pateikti būtent skundžiamo sprendimo 268–272, 274–281 ir 389–410 punktuose, negrindžiami nagrinėjamų pirminių išteklių būtinumu.

28. Papildomai apeliantės nurodo (apeliacinio skundo 28 punktas) ir tai, kad pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 48 straipsnio 2 dalį jos bet kuriuo atveju turi teisę pateikti naują pagrindą, remdamosi nauja teisine ar faktine aplinkybe, kuri tapo žinoma vykstant procesui, o tai yra priimtas minėtas Sprendimas TeliaSonera Sverige , nes jame Teisingumo Teismas paaiškino maržų mažinimo poveikio vertinimui taikytinus kriterijus. Tačiau pagal nusistovėjusią teismo praktiką, mutatis mutandis taikomą prejudiciniam sprendimui, sprendimas atmesti ieškinį nepagrindžia naujų pagrindų pateikimo(16) .

29. Ketvirta, apeliantės mano (apeliacinio skundo 33 punktas), kad Bendrasis Teismas pažeidė jų teisę gynybą ir nekaltumo prezumpciją. Visų pirma, jų nuomone, Bendrasis Teismas pažeidė nekaltumo prezumpciją, nes nusprendė, kad aplinkybės, kuriomis Komisija rėmėsi ginčijamame sprendime, bet kurios nebuvo nurodytos pranešime apie kaltinimus, turėtų būti atmestos, tik jei ieškovės įrodytų, kad dėl jų pasikeistų ginčijamo sprendimo rezultatas. Apeliančių nuomone, Bendrojo Teismo įrodymams taikytas kriterijus neatitinka Europos Žmogaus Teisių Teismo (toliau – EŽTT) praktikos.

30. Mano nuomone, šį argumentą reikia pripažinti nepriimtinu, nes, pirma, jame pakankamai tiksliai nenurodyti skundžiamo sprendimo punktai, kuriuose padaryta prašoma pašalinti teisės klaida, ir, antra, skundžiamo sprendimo 86–109 punktuose, kuriuose išsamiai nagrinėjamas šis klausimas, atliekamas faktinių aplinkybių vertinimas, dėl kurio negalima pateikti apeliacinio skundo. Be to, man atrodo, kad skundžiamo sprendimo 78 punktas yra obiter dictum , kiek tai susiję su samprotavimais, grindžiamais kitais lemiamais argumentais, pateiktais 79 ir paskesniuose punktuose, kurių apeliantės neginčija. Galiausiai šis argumentas nepagrįstas, nes, pirma, skundžiamame sprendime Bendrojo Teismo taikytas kriterijus, įtvirtintas nusistovėjusioje Teisingumo Teismo praktikoje(17), visiškai atitinka EŽTT praktiką. Iš tikrųjų dokumento neperdavimas yra teisės į gynybą pažeidimas, tik jei Komisija šiuo dokumentu rėmėsi kaltinimui pagrįsti ir jei šis kaltinimas įrodytas tik tuo dokumentu(18) . Kai reikalavimas ar kaltinimas konkrečiai grindžiamas keliais įrodymais, vieno iš jų nebuvimo nepakanka, kad būtų atmesti kiti, tą reikalavimą ar kaltinimą patvirtinantys įrodymai. Be to, ieškovių atsakomybei įrodyti Komisija nesirėmė jokia nauja aplinkybe, kaip tai patvirtina skundžiamo sprendimo 103 ir 107 punktai.

31. Subsidiariai apeliantės nurodo (apeliacinio skundo 36 punktas), kad jos įrodė, jog ginčijamo sprendimo rezultatas galėjo būti kitoks, jei būtų atmesti nauji įrodymai. Jos teigia, kad neatsižvelgęs į šiuos argumentus Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes, padarė akivaizdžią vertinimo ir teisės klaidą, kiek tai susiję su įrodymų vertinimo kriterijais, be to, pažeidė pareigą motyvuoti. Šis kaltinimas man atrodo nepriimtinas, nes grindžiamas lakoniškais ir bendrais teiginiais, ir kartu nepagrįstas, nes skundžiamo sprendimo 88 ir 109 punktuose Bendrasis Teismas iš tikrųjų nagrinėjo, ar tam tikri įrodymai yra tariamai nauji ir ar tariamos galimybės susipažinti su šiais dokumentais nebuvimas padarė kokį nors poveikį. Be to, kaip ir France Telecom , manau, kad apeliančių minėti dokumentai buvo įtraukti į sprendimą tik siekiant atmesti argumentus, kuriuos jos pateikė atsakyme į pranešimą apie kaltinimus, ir kad Bendrasis Teismas nusprendė, jog Komisija nagrinėjamais dokumentais nesirėmė kaltinimui dėl pažeidimo egzistavimo pagrįsti (žr. skundžiamo sprendimo 103 punktą).

32. Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, matyti, kad apeliacinio skundo pirmasis ir devintasis pagrindai iš dalies nepriimtini ir iš dalies nepagrįsti, todėl juos reikia atmesti.

b) Apeliacinio skundo šeštasis pagrindas

33. Šio apeliacinio skundo pagrindo pirmoje dalyje (apeliacinio skundo 242 punktas) apeliantės teigia, kad Bendrasis Teismas padarė kelias teisės klaidas, kai skundžiamo sprendimo 287–295 punktuose nagrinėjo tariamą draudimo Komisijai veikti ultra vires pažeidimą. Pirma, jos tvirtina, kad Bendrasis Teismas patvirtino klaidingą Sprendimo Bronner (19) aiškinimą, nusprendęs, kad Komisija turėjo kompetenciją ex post reglamentuoti nebūtinų infrastruktūrų naudojimui taikomas kainų sąlygas. Tačiau, kaip teisingai pabrėžė France Telecom ir ECTA, šie argumentai akivaizdžiai nepagrįsti, nes remiantis jais teigiama, kad SESV 102 straipsnis neturi būti taikomas, kai netenkinamos minėtame Sprendime Bronner nustatytos sąlygos.

34. Antra, apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 249 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 289 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas iškraipė jų argumentus, nes jos teigė ne tai, kad konkurencijos teisė netaikoma „instrumentinėms rinkoms“, o tai, kad ji netaikoma nacionalinės reguliavimo tarnybos nustatytai pareigai teikti prieigą. Šiuo klausimu reikia konstatuoti, kad apeliantės nenurodo, kokios jų procesiniuose dokumentuose pateiktos aplinkybės iškraipytos, nei analizės klaidų, dėl kurių Bendrasis Teismas jas iškraipė. Be to, nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje apeliantės tvirtino, kad konkurencijos teisė negali būti taikoma „instrumentinėse rinkose“ (jų dubliko 241 punktas). Bet kuriuo atveju šis kaltinimas netinkamas, nes apeliantės neginčija, kad Bendrojo Teismo atsakymas teisės atžvilgiu teisingas.

35. Trečia, apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 251 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 290 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas nekėlė klausimo dėl „investicijų grandinės“ sąvokos vartojimo, o dėl jos priklausymo „reguliavimo“ sričiai Komisija neatsižvelgė į galimybę naudoti produktų kombinaciją. Man atrodo, kad šis kaltinimas akivaizdžiai nepriimtinas, nes jis nesusijęs su jokia teisės klaida ir juo neginčijama jokia skundžiamo sprendimo 290 punkte Bendrojo Teismo pateikta pastaba.

36. Ketvirta, apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 253 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 293 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas iškraipė jų teiginius, nes jos ne ginčijo SESV 102 straipsnio taikymą telekomunikacijų rinkai, bet nepritarė šio straipsnio taikymui turint tikslą reguliuoti. Šis argumentas nepriimtinas, nes apeliantės nenurodo, kokios jų procesiniuose dokumentuose pateiktos aplinkybės iškraipytos, nei analizės klaidų, dėl kurių Bendrasis Teismas jas iškraipė. Mano nuomone, bet kuriuo atveju Bendrasis Teismas neiškraipė apeliančių teiginių ir jos iš tikrųjų teigė, kad nebuvo piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi, nes telekomunikacijų teise siekiama kitų tikslų nei konkurencijos teise.

37. Penkta, apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 254 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 294 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes, nes konstatavo, jog Komisijai buvo pranešta tik apie 2006 m. priimtas priemones, nors, pirma, Ispanijos Karalystė įvedė naują reguliavimo sistemą 2003 m., priėmusi 2003 m. lapkričio 3 d. Bendrąjį telekomunikacijų įstatymą Nr. 32/2003, ir, antra, Komisija vykdė kontrolę ir gavo ataskaitas apie įgyvendinimą, kurios skelbiamos nuo 1997 m. Tačiau, kaip teisingai pabrėžė Komisija, ECTA ir France Telecom , Bendrasis Teismas neiškraipė jokių faktinių aplinkybių, nes iki 2006 m. Komisijai nebuvo pranešta apie kokias nors priemones, ir to apeliantės neginčija. Aplinkybė, kad Ispanijos valdžios institucijos pagal Sąjungos teisę ėmėsi veiksmų anksčiau nei 2006 m., iš esmės nėra svarbi, nes, remiantis apeliančių argumentais, Komisija turėjo naudotis savo įgaliojimais remdamasi nauja reguliavimo sistema (skundžiamo sprendimo 291 punktas), tačiau Bendrasis Teismas pažymi, kad tais įgaliojimais nebuvo galima naudotis, kol nebuvo pranešta apie 2006 m. priemones (skundžiamo sprendimo 294 punktas).

38. Šio apeliacinio skundo pagrindo antroje dalyje apeliantės teigia (apeliacinio skundo 255 punktas), kad Bendrasis Teismas padarė kelias teisės klaidas skundžiamo sprendimo 296–308 punktuose pateiktame vertinime. Pirma, jos skundžia (apeliacinio skundo 259 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 306 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas pažeidė proporcingumo principą, nes nenagrinėjo, ar ginčijamas sprendimas yra tinkamas ir būtinas atsižvelgiant į teisėtus tikslus, kurių siekė ir nacionalinė reguliavimo institucija Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Ispanijos telekomunikacijų rinkos komisija, toliau – CMT). Apeliantės pateikia argumentus ir dėl teisės į gynybą pažeidimo, nes Bendrasis Teismas reikalavo, kad jos įrodytų, jog Komisijos veiksmai prieštarauja proporcingumo principui, o iš tikrųjų Komisija turėjo įrodyti, kad jos veiksmai atitinka šį principą. Kaip Komisija ir ECTA, manau, kad šis argumentas nepriimtinas, nes nebuvo nurodytas Bendrajame Teisme.

39. Antra, apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 261 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 306 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas pažeidė teisinio saugumo principą, nes pritarė, kad teisės aktus atitinkantis elgesys gali būti SESV 102 straipsnio pažeidimas. Ir šis argumentas nepriimtinas, nes Bendrajame Teisme apeliantės rėmėsi tik teisinio saugumo principo pažeidimu, padarytu dėl to, kad Komisija nenagrinėjo CMT veiksmų.

40. Trečia, apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 264 punktas) skundžiamo sprendimo 299–304 punktus dėl to, kad Bendrasis Teismas akivaizdžiai iškraipė jų teiginius dėl subsidiarumo principo ir neatsižvelgė į tai, kad konkurencijos teisės ir telekomunikacijų reguliavimo sistemos siekiami tikslai yra identiški. Man atrodo, kad šis argumentas nepriimtinas, nes apeliantės nenurodo savo teiginių, kuriuos Bendrasis Teismas iškraipė.

41. Šio apeliacinio skundo pagrindo trečioje dalyje apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 267 punktas) Bendrojo Teismo išnagrinėtą tariamai Komisijos padarytą lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimą. Konkrečiau kalbant, jos nurodo skundžiamo sprendimo 313 ir 314 punktus dėl to, kad Bendrasis Teismas iškraipė jų teiginius, nes jos kaltino Komisiją ne tuo, kad ji nesikonsultavo su CMT dėl pranešimo apie kaltinimus, o tuo, kad ėmėsi veiksmų nesiremdama visomis nuomonei susidaryti būtinomis faktinėmis aplinkybėmis ir tinkamai nebendradarbiavo su CMT atsižvelgdama į CMT veiklos pagrindus ir tos veiklos poveikį, siekiant teisės aktuose nustatytų tikslų. Taigi Bendrasis Teismas padarė klaidą dėl to, kad nevertino, ar vykdydama bendradarbiavimo ir gero administravimo pareigą Komisija nagrinėjo motyvą ir tarėsi su CMT dėl jos veiklos tikslo ir maržų mažinimo apskaičiavimo metodo (t. y. CMT taikyto testo). Man atrodo, kad šis argumentas akivaizdžiai nepriimtinas, nes apeliantės nenurodo iškraipytų aplinkybių ir padarytų nagrinėjimo klaidų. Be to, jis visiškai nepagrįstas, nes Bendrasis Teismas konstatavo, o apeliantės to neginčijo, kad, pirma, CMT iš tikrųjų buvo įtraukta į administracinę procedūrą ir, antra, Reglamento Nr. 1/2003 atitinkamose nuostatose nenumatyta Komisijos pareiga konsultuotis su nacionalinėmis reguliavimo institucijomis.

42. Iš viso to, kas pasakyta, matyti, kad apeliacinio skundo šeštasis pagrindas arba nepriimtinas, arba nepagrįstas, todėl jį reikia atmesti.

c) Apeliacinio skundo septintasis pagrindas

i) Apeliacinio skundo septintojo pagrindo pirma dalis

43. Apeliantės teigia (apeliacinio skundo 274 punktas), kad skundžiamo sprendimo 353–369 punktuose nagrinėdamas pažeidimo kvalifikavimą kaip „aiškaus piktnaudžiavimo“ Bendrasis Teismas pažeidė teisinio saugumo ir bausmių teisėtumo principus, garantuojamus pagal EŽTK 7 straipsnį ir Chartijos 49 straipsnį. Jos pabrėžia, kad, remiantis Sprendimu Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją (20), pagal šiuos principus gali būti draudžiama atgaline data taikyti teismų pateiktą naują aiškinimą dėl nuostatos, įtvirtinančios pažeidimą, kurio rezultato nebuvo galima protingai numatyti darant pažeidimą, visų pirma atsižvelgiant į tuo metu teismų praktikoje dėl šios nuostatos pateiktą išaiškinimą.

44. Pirmajame kaltinime „Aiškių ir iš anksto numatomų precedentų egzistavimas“ (apeliacinio skundo 281 punktas) apeliantės tik apibendrina skundžiamo sprendimo 357–368 punktus. Pateikdamos antrąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 284 punktas) jos kritikuoja skundžiamo sprendimo 357 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas pasitikėjo Komisijai priskirta diskrecija vertinti dėl to, ar reikia skirti baudą, ir taip pažeidė savo pareigą vykdyti kontrolę pasinaudojant neribota jurisdikcija, įtvirtintą EŽTK 6 straipsnyje ir EB 229 straipsnyje (dabar – SESV 261 straipsnis), ir EŽTK 7 straipsnyje įtvirtintus teisėtumo ir teisinio saugumo principus. Pateikdamos trečiąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 286 punktas) jos kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 356–362 punktus dėl to, kad Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, jog SESV 102 straipsnio taikymas jų elgesiui grindžiamas aiškiais ir numatomais precedentais. Pateikdamos ketvirtąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 302 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 363–369 punktus dėl to, kad Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, jog Komisijos naudojamas metodas maržų mažinimui nustatyti yra protingai pagrįstas aiškiais ir iš anksto numatomais precedentais.

45. Man atrodo, kad visa ši pirma dalis nepriimtina, nes pirmojoje instancijoje apeliantės kėlė klausimą dėl aiškių precedentų buvimo ne siekdamos ginčyti baudos skyrimo principą, o tik tiek, kiek jis susijęs su baudos dydžiu ir „aiškaus piktnaudžiavimo“ buvimu.

ii) Apeliacinio skundo septintojo pagrindo antra dalis

46. Apeliantės teigia (apeliacinio skundo 310 punktas), kad Bendrasis Teismas padarė kelias teisės klaidas, kai skundžiamo sprendimo 319–352 punktuose nagrinėjo jų elgesio kvalifikavimą kaip „tyčia arba dėl [didelio] neatsargumo padarytą pažeidimą“, kaip tai suprantama pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalį.

– Pirmasis kaltinimas

47. Dėl pirmo argumento: apeliantės nepritaria skundžiamo sprendimo tikriausiai 322–326 punktams dėl to, jog Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, kad jos galėjo numatyti rinkos apibrėžimą, kokį Komisija pateikė ginčijamame sprendime. Pakanka konstatuoti, kad, kaip ir Komisija, Bendrasis Teismas taikė įprastus rinkos apibrėžimo kriterijus, grindžiamus pakeičiamumu, kurių negalima laikyti „neprognozuojamais“. Be to, tariamas negalėjimas numatyti regioninės ir nacionalinės didmeninės rinkos išskyrimo nėra svarbus, nes abi šias rinkas paveikė apeliančių dominuojanti padėtis ir taikytas maržų mažinimas.

48. Konkrečiau kalbant, apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 317 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 323 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas, nepaisydamas EŽTT praktikos numatomumo klausimu, nusprendė, kad jos turėjo kreiptis į reikiamų žinių turinčius patarėjus, nepatikrinęs, kad apeliantės tai iš tikrųjų padarė, ir preziumavo, kad patarėjų išvados būtų sutapusios su Komisijos požiūriu. Šiuo klausimu reikia konstatuoti, kad teismų praktikoje niekada nebuvo suteikiama reikšmės aplinkybei, ar įmonė kreipėsi dėl patarimų, ar ne, nes tai reikštų, kad jei nesikreipia dėl teisinių patarimų, įmonės lieka nebaudžiamos.

49. Toliau apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 319 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 326 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas nepaisė rinkos apibrėžimo numatomumo teisinio kriterijaus, todėl – ir jų elgesio pasekmių numatomumo kriterijaus, nes neatsižvelgė į kontekstą ir apeliančių nurodytas tam tikras aplinkybes, pavyzdžiui, tai, kad esamuose precedentuose apibrėžiama viena rinka, kad tam tikri operatoriai naudojo pirminių išteklių kombinaciją, kad kitose valstybėse narėse nebuvo nacionalinių ir (arba) regioninių didmeninių rinkų ir kad Direktyvoje 2002/21/EB(21) apibrėžiama viena rinka, apimanti nacionalinę ir regioninę infrastruktūrą, arba tai, kad pati CMT tokį požiūrį patvirtino 2006 m. balandžio 6 d. sprendime. Man atrodo, kad šie argumentai nepriimtini, nes minėtos atitinkamos aplinkybės nurodytos apeliaciniame skunde, tačiau jos nebuvo minimos pirmojoje instancijoje, siekiant paneigti galimybę numatyti apeliančių elgesio pasekmes (nei pirmojoje instancijoje pareikšto ieškinio 297–301 punktuose, nei dubliko 271–275 punktuose).

50. Galiausiai apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 323 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 326 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, jog jos negalėjo nežinoti, kad atitinkamose rinkose užima dominuojančią padėtį. Šis teiginys grindžiamas klaidinga prielaida, kad apeliantės turėjo protingai numatyti, kaip Komisija apibrėš rinką. Be to, apeliantės teigia, kad Bendrasis Teismas iš esmės naudojo klaidingą teisinį kriterijų, o ne taikė numatomumo kriterijų. Šie teiginiai nepriimtini, nes nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje apeliantės nei ieškinio 297–301 punktuose, nei dubliko 272–275 punktuose neišreiškė jokių abejonių dėl to, kad iš jų rinkos dalių buvo galima protingai matyti, jog užima dominuojančią padėtį.

51. Dėl antro argumento: apeliantės nesutinka su skundžiamo sprendimo tikriausiai 338–341 punktais dėl to, kad Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, jog jos galėjo protingai numatyti, kad jų kainų politika gali būti antikonkurenciniai veiksmai.

52. Pirmiausia jos skundžia (apeliacinio skundo 330 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 339 ir 340 punktus dėl to, kad Bendrasis Teismas iš esmės taikė klaidingą teisinį kriterijų, siekdamas nustatyti, ar Komisija galėjo teisėtai įsikišti ex post , užuot nagrinėjęs numatomumą, kad nustatytų, ar tokį įsikišimą buvo galima protingai numatyti, nes apeliantėms buvo taikoma pareiga suteikti prieigą ir jos buvo išsamiai tikrinamos CMT. Mano nuomone, visiškai akivaizdu, todėl ir „prognozuojama“, kad teisės aktų ar nacionalinių sektorinių institucijų tam tikros priežiūros egzistavimas neužkerta kelio Sutarčių taikymui (kaip tai pabrėžta skundžiamo sprendimo 340 punkte). Be to, minėtame Sprendime Deutsche Telekom prieš Komisiją (119, 124 ir 127 punktai) nustatyta, kad sektoriaus reguliavimas svarbus tik aiškinantis, ar įmonė žinojo, kad jos veiksmai yra neteisėti, o ne nustatant, ar jie padaryti tyčia, ar dėl neatsargumo, o tokia sąlyga tenkinama, kai įmonė negalėjo nežinoti, kad jos veiksmai antikonkurenciniai, nesvarbu, ar ji siekė pažeisti Sutartyje įtvirtintas konkurencijos taisykles.

53. Paskui apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 341 punkto pirmą dalį, susijusią su regioniniu didmeniniu produktu, todėl, kad Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes, nes nusprendė, jog jos neginčijo, kad CMT tyrė maržų mažinimą ne pagal tikrąsias apeliančių istorines sąnaudas, o pagal ex ante vertinimus. Apeliantės tvirtina, kad pirmojoje instancijoje pareikštame ieškinyje (320 punkte) jos teigė, kad CMT nepanoro naudoti jų apskaitytų tikrųjų sąnaudų, o nusprendė pavesti konsultantui ARCOME parengti modelį, grindžiamą „protingai produktyvaus“ hipotetinio konkurento sąnaudomis, o ne „tiek pat produktyvaus“ konkurento sąnaudomis. Todėl Bendrasis Teismas klaidingai neatsižvelgė į aplinkybę, kad apeliantės teisėtai galėjo daryti prielaidą, jog CMT analizė turėjo būti tikslesnė, nei jos nuosavais ištekliais grindžiama analizė. Be to, Bendrasis Teismas akivaizdžiai iškraipė faktines aplinkybes, nes neatsižvelgė į tai, kad nagrinėjamoms kainoms taikyta ex post kontrolė. Pažymiu, jog apeliantės neginčija nustatytos faktinės aplinkybės, kad CMT nenagrinėjo galimo maržų mažinimo, remdamasi tikraisiais istoriniais duomenimis. Ir teiginiai, kad CMT taikė „protingai produktyvaus“ konkurento kriterijų, maža to, kad nepagrįsti, yra akivaizdžiai nepriimtini, nes apeliantės jų visai nepateikė pirmojoje instancijoje, o ginčijamo sprendimo 733 konstatuojamojoje dalyje tvirtinama, kad CMT taikytas „tiek pat produktyvaus“ operatoriaus metodas. Bet kuriuo atveju šie teiginiai nesvarbūs ir netinkami, nes, kaip nurodyta skundžiamo sprendimo 302 punkte, CMT ne kartą teigė, kad neturėjo tam tikros informacijos, reikalingos ištirti maržų mažinimą, todėl apeliantės negalėjo tikėtis, kad ex ante skaičiavimais grindžiama CMT kontrolė jas apsaugos nuo konkurencijos teisės, pagal kurią remiamasi tikrais ir istoriniais duomenimis, taikymo ex post . Galiausiai Bendrasis Teismas ne neatsižvelgė į tariamą ex post kontrolę, o paprasčiausiai nusprendė, kad ši kontrolė nepaneigia jo išvados (skundžiamo sprendimo 303, 340, 347 ir 348 punktai).

54. Galiausiai apeliantės skundžia (apeliacinio skundo 334 punktas) skundžiamo sprendimo tikriausiai 341 punkto antrą dalį, susijusią su nacionaliniu didmeniniu produktu, nes Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes, kadangi neatsižvelgė, pirma, į tai, kad jos teigė, jog jų nacionalinės infrastruktūros buvo dalis didesnės rinkos, apimančios vietinę prieigą ir bent jau regioninę prieigą, kurioms taikomas CMT nustatytas prieigos reguliavimas ex ante , ir, antra, kad joms taikoma CMT kontrolė ex post . Šiuo klausimu pakanka pažymėti, kad CMT kontrolės buvimas ar jos nebuvimas yra fakto klausimas ir kad Bendrojo Teismo išvados šiuo klausimu aiškios. Bet kuriuo atveju apeliančių argumentai netinkami, nes paprasta aplinkybė, kad egzistuoja potenciali kontrolė ex post , neužkerta kelio taikyti konkurencijos teisę.

– Antrasis kaltinimas

55. Pateikdamos šį kaltinimą (apeliacinio skundo 338 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 343–352 punktus, nes Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, kad Komisijos nesikišimas ir CMT veiksmai apeliantėms negalėjo sukelti teisėtų lūkesčių, kad jų kainų politika atitiko SESV 102 straipsnį. Man atrodo, kad šie argumentai nepriimtini, nes tai tik kritika, nukreipta prieš Bendrojo Teismo savarankiškai atliktą faktinių aplinkybių vertinimą.

56. Atsižvelgdamas į tai, kas pasakyta, manau, kad visą apeliacinio skundo septintąjį pagrindą reikia atmesti, nes jis iš dalies nepriimtinas ir iš dalies nepagrįstas.

3. Apeliacinio skundo aštuntasis pagrindas (baudos dydžio apskaičiavimas) ir apeliacinio skundo dešimtasis pagrindas (pareigos vykdyti kontrolę pasinaudojant visiška jurisdikcija neįvykdymas, kiek tai susiję su sankcijomis)

57. Pirmiausia nagrinėsiu apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo pirmos dalies pirmojo kaltinimo antrą ir trečią argumentus bei antrąjį kaltinimą ir siūlysiu juos atmesti. Paskui nagrinėsiu apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo pirmojo kaltinimo pirmą ir ketvirtą argumentus bei kitus kaltinimus ir apeliacinio skundo dešimtąjį pagrindą, kurie visi, vienaip ar kitaip, susiję su klausimu, ar Bendrasis Teismas gerai pasinaudojo neribota jurisdikcija, kiek tai susiję su baudos dydžio nustatymu.

i) Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo pirma dalis (pirmojo kaltinimo antras ir trečias argumentai ir antrasis kaltinimas)

58. Pateikdamos pirmojo kaltinimo antrą argumentą (apeliacinio skundo 371 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 384 punktą, nes Bendrasis Teismas klaidingai manė, kad teoriškai jos užėmė monopolinę padėtį ir taip neatsižvelgė į tam tikras esmines rinkos charakteristikas, kaip antai galimybę pakeisti didmeninius produktus, rinkos ginčytinumą, joms taikytą griežtą reguliavimą ir netiesioginį konkurentų spaudimą. Kadangi šiuo argumentu siekiama vienintelio tikslo, t. y. ginčyti Bendrojo Teismo atliktą faktinių aplinkybių vertinimą, jis nepriimtinas.

59. Toliau, pateikdamos pirmo kaltinimo trečią argumentą (apeliacinio skundo 374 punktas), apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 385 punktą, nes Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, kad maržų mažinimo apskaičiavimo metodas išplaukia iš Komisijos ankstesnės sprendimų praktikos, nors tame metode yra daug naujų elementų, t. y. be kita ko, nebūtini pirminiai ištekliai ar auganti rinka.

60. Apeliantės pakartoja, kad sankcijos nebuvo galima numatyti, nes jų atveju kalbėta apie nebūtinus pirminius išteklius (šiuo atveju – „ Telefónica vietinės prieigos tinklas“)(22), ir nuolat daro nuorodą į Sprendimą Bronner (23), į tai, kad precedentai buvo susiję būtent su „būtinais pirminiais ištekliais“, ir į Sprendimą Industrie des poudres sphériques prieš Komisiją (24) (tvirtindamos, kad nebuvo aiškaus atsakymo į klausimą, ar kainos turėjo būti pernelyg didelės arba grobuoniškos). Dėl Sprendimo Bronner konstatuoju, kad šiuo atveju klausimas, ar apeliantė buvo įpareigota tiekti produktą, ar ne, nekilo, nes ši pareiga jau egzistavo. Be to, aiškiai klaidinga tvirtinti, kad visuose precedentuose nurodomi būtini pirminiai ištekliai. Pavyzdžiui, Telefónica nepaminėjo Sprendimo National Carbonising , susijusio su piktnaudžiavimu dėl to, kas dabar vadinama „maržų mažinimu“(25) . Byloje Napier Brown (26) Komisija nusprendė, kad buvo piktnaudžiaujama dominuojančia padėtimi mažinant maržas, nors buvo pirminio produkto alternatyvų. Kitaip tariant, toje byloje Komisija nereikalavo, kad pirminiai ištekliai būtų būtini(27) . Komisijos pranešime apie konkurencijos taisyklių taikymą prisijungimo susitarimams telekomunikacijų sektoriuje(28), kuriame 1998 m. jau buvo nagrinėjama ši problema, taip pat nereikalaujama būtinų pirminių išteklių ar pernelyg didelių arba grobuoniškų kainų buvimo. Iš tikrųjų Bendrajame Teisme kilo klausimas, ar buvo precedentų, kuriuose reikalaujama, kad pirminiai ištekliai būtų būtini.

61. Maža to, nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje apeliančių pateiktas argumentas (ieškinio 341 punktas), kad jų atveju nebuvo aišku, jog pirminiai ištekliai „nebūtini“, yra netgi netinkamas, nes Komisija visai nenusprendė, kad šie pirminiai ištekliai „būtini“, o jos samprotavimai piktnaudžiavimui įrodyti negrindžiami šia charakteristika. Dėl minėto Sprendimo Industrie des poudres sphériques prieš Komisiją pakanka pažymėti, kad apeliantės paprasčiausiai pabrėžia, kad jų pateiktas sprendimo aiškinimas yra geras, ir iš tikrųjų net nekalba apie Komisijos ir Bendrojo Teismo kartu pateiktą išaiškinimą.

62. Dėl apeliančių argumento apie kitus Komisijos naudotus naujus elementus, į kuriuos Bendrasis Teismas neatsižvelgė, pakanka konstatuoti, kad jis nepriimtinas, nes nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje jis buvo pateiktas tik siekiant, kad būtų sumažinta bauda, o ne siekiant ginčyti tai, kad Komisija galėjo ją skirti. Be to, konkrečiau kalbant apie argumentą dėl augančių rinkų, reikia pažymėti, kad sprendimai Wanadoo Interactive (29) ir Deutsche Telekom taip pat buvo susiję su augančiomis rinkomis, todėl aišku, kad šios aplinkybės per se nepakako nuspręsti, kad nėra piktnaudžiavimo.

63. Galiausiai pateikdamos antrąjį kaltinimą apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 377–407 punktus, nes Bendrasis Teismas padarė kelias teisės klaidas, kai vertino nagrinėjamo piktnaudžiavimo konkretų poveikį, konkrečiau kalbant (bet kuriuo atveju – tikriausiai): i) skundžiamo sprendimo 394–398 punktus, nes Bendrasis Teismas padarė teisės klaidų, kai vertino jų rinkos dalies raidą mažmeninėje rinkoje (apeliacinio skundo 380 punktas); ii) skundžiamo sprendimo 399 punktą todėl, kad Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes, nes ginčijamame sprendime Komisija pati pripažino, kad du operatoriai pasiekė didesnę nei 1 % rinkos dalį ( Wanadoo ir Ya.com ) (apeliacinio skundo 385 punktas); (iii) skundžiamo sprendimo 401 punktą todėl, kad Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, jog apeliančių didesnis augimo ritmas didmeninėje rinkoje buvo konkretus jų konkurentų išstūmimo poveikio įrodymas (apeliacinio skundo 390 punktas); iv) skundžiamo sprendimo 407 punktą todėl, kad Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, jog Komisija galėjo pagrįstai manyti, kad aukštas mažmeninių kainų lygis Ispanijoje buvo įtikinamas jos elgesio konkretaus poveikio Ispanijos rinkai įrodymas, nors Komisija neįrodė priežastinio nagrinėjamo piktnaudžiavimo ir aukšto mažmeninių kainų lygio ryšio (apeliacinio skundo 393 punktas); ir v) skundžiamo sprendimo 409 punktą, nes Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, kad Komisija galėjo pagrįstai manyti, jog menkas plačiajuostės prieigos paplitimo laipsnis Ispanijoje buvo įtikinamas jų elgesio konkretaus poveikio Ispanijos rinkai įrodymas, neatsižvelgusi į kitus apeliančių nurodytus šį menką paplitimą paaiškinančius veiksnius (apeliacinio skundo 399 punktas).

64. Manau, kad visą dėl šio antrojo kaltinimo Komisijos ir France Telecom pateiktą nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą reikia priimti. Iš tikrųjų šis kaltinimas grindžiamas nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje nenurodytais teiginiais ir Teisingumo Teismo prašoma iš naujo išnagrinėti faktines aplinkybes. Bet kuriuo atveju Bendrasis Teismas taiko tinkamą kriterijų, t. y. „konkrečius, įtikinamus ir pakankamus įrodymus, leidžiančius įvertinti tikrąjį poveikį, kurį pažeidimas galėjo turėti konkurencijai“ (skundžiamo sprendimo 390 punktas), o apeliantės ginčija tik šių įrodymų pakankamumą, tačiau nenurodo jokio iškraipymo.

ii) Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo pirmos dalies pirmojo kaltinimo pirmas ir ketvirtas argumentai, trečiasis ir ketvirtasis kaltinimai bei likusi dalis ir apeliacinio skundo dešimtasis pagrindas

65. Pateiksiu šalių argumentus, paskui juos apibendrinsiu, kad atskirčiau šiame apeliaciniame skunde Teisingumo Teismui pateiktą esminį klausimą.

– Šalių argumentai

66. Pateikdamos pirmojo kaltinimo pirmą argumentą (apeliacinio skundo 362 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 382–387 punktus dėl to, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidų, kai kvalifikavo pažeidimo pobūdį pagal 1998 m. gaires dėl baudų apskaičiavimo. Be kita ko, jis nusprendė, jog išvada, kad nepažeistas teisinio saugumo principas, neišvengiamai reiškia „aiškaus piktnaudžiavimo“ buvimą. Anot apeliančių, su teisinio saugumo principu susijusiais argumentais siekta įrodyti, kad jos negalėjo numatyti, jog jų veiksmai neteisėti, o argumentais dėl aiškaus piktnaudžiavimo norėta įrodyti, kad tai nebuvo akivaizdus ar „clear‑cut“ piktnaudžiavimas atsižvelgiant į 1998 m. gaires. Be to, apeliantės teigia, kad galėjo pagrįstai abejoti dėl to, ar veiksmai yra piktnaudžiavimas.

67. Komisija iš esmės teigia, kad klausimą, ar buvo „aiškus piktnaudžiavimas“, Bendrasis Teismas nagrinėja skundžiamo sprendimo 353–369 punktuose ir labai išsamiai atsako į kiekvieną nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje pateiktą argumentą, taip pat daro išvadą, kad precedentai pakankamai aiškūs.

68. Pateikdamos pirmojo kaltinimo ketvirtą argumentą (apeliacinio skundo 375 punktas) apeliantės, be kita ko, kritikuoja skundžiamo sprendimo 386 punktą dėl to, kad Bendrasis Teismas klaidingai atsisakė pažeidimą kvalifikuoti kaip „sunkų“, o ne „labai sunkų“ dėl laikotarpio, kai dar nebuvo paskelbtas Sprendimas Deutsche Telekom .

69. Komisija teigia, kad skundžiamą sprendimą reikia skaityti kaip visumą ir kad Bendrasis Teismas nusprendė, jog pažeidimas buvo „labai sunkus“, nepaisant Sprendimo Deutsche Telekom .

70. Pateikdamos trečiąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 409 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 412 ir 413 punktus todėl, kad Bendrasis Teismas pažeidė nediskriminavimo principą, nes nusprendė, kad Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas, net jei yra labai panašių precedentų, kaip antai, kiek tai susiję su jų byla, Komisijos sprendimų Wanadoo Interactive ir Deutsche Telekom .

71. Anot Komisijos, iš šio kaltinimo nematyti, kad padaryta kokia nors teisės klaida, nes pagal jokią teisės normą nedraudžiama pažeidimo, kuris padarytas tik vienoje valstybėje narėje, kvalifikuoti kaip „labai sunkaus“. Be to, ji daro nuorodą į skundžiamo sprendimo 413 punktą, kuriame Bendrasis Teismas nurodė svarbius skirtumus, palyginti su ankstesnėmis bylomis, kurių apeliantės visai neginčijo.

72. Pateikdamos ketvirtąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 414 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 415–420 punktus todėl, kad Bendrasis Teismas neatsižvelgė į skirtingą pažeidimo sunkumo laipsnį per pažeidimo darymo laikotarpį.

73. Komisija iš esmės tvirtina, kad ginčijamo sprendimo 750 ir 760 punktuose ji pripažino, jog per tam tikrus laikotarpius pažeidimas buvo „mažiau sunkus“, o tai įrodo, kad apskaičiuojant baudą buvo atsižvelgta į nevienodą pažeidimo sunkumo laipsnį. Komisija pabrėžia ir tai, kad skirstymas į du skirtingus laikotarpius nereikalingas, nes Bendrasis Teismas mano, kad pažeidimas labai sunkus per abu laikotarpius.

74. Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo antroje dalyje apeliantės nurodo proporcingumo, vienodo požiūrio ir bausmių individualizavimo principų pažeidimus. Pateikdamos pirmąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 424 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 424–427 punktus, nes Bendrasis Teismas, pažeisdamas nediskriminavimo principą, nusprendė, kad Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas.

75. Komisija primena, kad nagrinėjant bylą pirmojoje instancijoje ji įrodė šios bylos ir apeliančių minėtų bylų skirtumus, be to, ji turi įgaliojimus didinti baudas ypač tada, kai paaiškėja, jog anksčiau nustatytas dydis neatgrasė. Todėl aplinkybė, kad bazinis baudos dydis gerokai viršijo sprendimuose Wanadoo Interactive ar Deutsche Telekom nustatytą dydį, šiuo atveju nesvarbi vertinant bazinio baudos dydžio teisėtumą.

76. Pateikdamos antrąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 428 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 428–432 punktus todėl, kad Bendrasis Teismas nevykdė kontrolės pasinaudodamas neribota jurisdikcija, kad patikrintų sankcijos proporcingumą, todėl pažeidė ir proporcingumo principą, nes paprasčiausiai pasikliovė Komisijos diskrecija nustatyti baudos dydį.

77. Komisija iš esmės pažymi, kad Bendrasis Teismas ne tik padarė nuorodą į Komisijos diskreciją, bet ir skundžiamo sprendimo 432 punkte realiai patikrino, ar bauda neproporcinga.

78. Pateikdamos trečiąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 432 punktas) apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 433 punktą, nes Bendrasis Teismas nevykdė kontrolės pasinaudodamas neribota jurisdikcija, kad patikrintų, ar buvo nepagrįstai suteiktas pirmumas baudos atgrasomojo poveikio principui, palyginti su bausmių individualizavimo principu.

79. Komisija teigia, kad nemato apeliančių nurodytos teisės klaidos. Ji pabrėžia, kad, pirma, nėra tokio teisinio principo, pagal kurį „individualus poveikis“ turi būti viršesnis už „bendrą atgrasomąjį poveikį“, ir, antra, kad ginčijamame sprendime ypač išsamiai paaiškinta priežastis, dėl kurios bauda buvo koreguojama atsižvelgiant į bylos aplinkybes.

80. Galiausiai, pateikdamos ketvirtąjį kaltinimą (apeliacinio skundo 435 punktas), apeliantės kritikuoja skundžiamo sprendimo tikriausiai 434 ir 435 punktus dėl to, kad Bendrasis Teismas pažeidė pareigą motyvuoti, nes nusprendė, kad Komisija neprivalėjo kažkaip ypatingai motyvuoti savo sprendimo skirti baudą, kuri gerokai didesnė nei sprendimuose Wanadoo Interactive ir Deutsche Telekom .

81. Iš esmės Komisija tvirtina, kad atsižvelgiant į tai, jog apeliantės Bendrąjį Teismą kaltina tuo, kad jis patikrino tik ginčijamame sprendime „nurodytus“ duomenis, ketvirtasis kaltinimas visai nesusijęs su teisės klaida, nes, kalbant apie motyvavimą, reikia tikrinti, ar Komisija pateikia pakankamai motyvų, o ne tai, ar ji pateikia įrodymų savo motyvavimui pagrįsti.

82. Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo trečioje dalyje (apeliacinio skundo 439 ir 440 punktai) apeliantės teigia, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidų, kai skundžiamo sprendimo 437–443 punktuose nagrinėjo bazinio baudos dydžio padidinimą siekiant atgrasyti.

83. Pirmiausia Komisija ir France Telecom pažymi, kad skundžiamo sprendimo 437–443 punktuose aiškiai atmesti apeliančių pateikti argumentai. Be to, Komisija pabrėžia, kad Sąjungos teismai patvirtino tokios praktikos, kai didelėms įmonėms skiriama bauda didinama, pavyzdžiui, sprendimuose Showa Denko prieš Komisiją ir Lafarge prieš Komisiją (30), teisėtumą. Galiausiai Komisija priduria, kad 25 % padidinimas yra daug mažesnis, nei paprastai taikomas Komisijos.

84. Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo ketvirtoje dalyje, kurią apeliaciniame skunde formaliai apima trečia dalis, apeliantės iš esmės teigia (apeliacinio skundo 445 punktas), kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidų, kai skundžiamo sprendimo 444–452 punktuose nagrinėjo jų veiksmų kvalifikavimą kaip „ilgos trukmės pažeidimą“.

85. Dėl pažeidimo pabaigos Komisija pabrėžia, kad iš jokios bylos medžiagoje ieškovių nurodytos aplinkybės nematyti, kad nuo 2006 m. birželio mėn. iki gruodžio mėn. kainos kito.

86. Apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo penktoje dalyje, kurią apeliaciniame skunde formaliai apima trečia dalis, apeliantės iš esmės teigia (apeliacinio skundo 453 punktas), kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidų, kai skundžiamo sprendimo 453–461 punktuose nagrinėjo baudos sumažinimą dėl lengvinančių aplinkybių.

87. Dėl neatsargumo Komisija teigia, kad skundžiamo sprendimo 458 punkte, kuris turi būti skaitomas atsižvelgiant į visą skundžiamą sprendimą, Bendrasis Teismas kruopščiai įvertino šį aspektą. Dėl naujumo Komisija mano, kad Bendrasis Teismas turėjo teisę skundžiamo sprendimo 461 punkte daryti nuorodą į to sprendimo 356–368 punktus, nes juose jau vertino pažeidimo sunkumą, ir kad lengvinanti aplinkybė taip pat turi įtakos šio sunkumo vertinimui.

88. Apeliacinio skundo dešimtajame pagrinde apeliantės teigia (apeliacinio skundo 474 punktas), kad Bendrasis Teismas pažeidė EB 229 straipsnį (dabar – SESV 261 straipsnis), nes pažeidė pareigą vykdyti kontrolę pasinaudojant neribota jurisdikcija.

89. Komisija teigia, kad kiekvienas apeliacinio skundo dešimtajame pagrinde pateiktas argumentas buvo išsamiai atmestas jos atsakymuose į kitus apeliacinio skundo pagrindus.

– Analizė

90. Skaitant šalių argumentus galima konstatuoti, kad apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo pirmos dalies pirmasis kaltinimas (jo pirmas ir ketvirtas argumentai), trečiasis ir ketvirtasis kaltinimai, apeliacinio skundo aštuntojo pagrindo antros dalies pirmasis, antrasis, trečiasis ir ketvirtasis kaltinimai ir šio pagrindo trečia, ketvirta ir penkta dalys, galiausiai apeliacinio skundo dešimtasis pagrindas didele dalimi sutampa. Iš tikrųjų visais su baudos apskaičiavimu susijusiais apeliančių argumentais iš esmės siekiama, kad Bendrasis Teismas pasinaudotų neribota jurisdikcija, kad užtikrintų proporcingumo, nediskriminavimo ir bausmių individualizavimo principų laikymąsi. Todėl toliau nagrinėsiu klausimą, ar skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas iš tikrųjų pasinaudojo neribota jurisdikcija, kaip privalėjo padaryti, ar klaidingai pasikliovė Komisijos diskrecija.

– α) Pirma dalis: Komisijos teisės ir pareigos

91. Nors teismų praktikoje reikalaujama, jog tam, kad laikytųsi nediskriminavimo ir proporcingumo principų, Komisija tame pačiame sprendime turi naudoti tą patį apskaičiavimo metodą visiems kartelio nariams(31), Teisingumo Teismas ne kartą nusprendė, kad „ankstesnė Komisijos sprendimuose suformuota praktika nėra teisinis pagrindas nustatant baudas konkurencijos srityje ir kad sprendimai kitose bylose, kiek tai susiję su diskriminacijos buvimu, tėra papildomas rodiklis“(32) .

92. Taigi „aplinkybė, jog Komisija anksčiau už tam tikro pobūdžio pažeidimus skirdavo tam tikro dydžio baudas, nekliudo jai padidinti baudų lygio, jei to reikia Sąjungos konkurencijos politikai, apibrėžtai tik Reglamente (EB) Nr. 1/2003, įgyvendinti“(33) . Be to, Bendrasis Teismas pažymėjo, kad „Komisija negali būti įpareigota nustatyti tokias baudas, kurios idealiai atitiktų kitose bylose nustatytas baudas“(34) .

93. Teisingumo Teismas pabrėžė, jog „minėtos politikos įgyvendinimas reikalauja, kad Komisija bet kada galėtų koreguoti baudų dydį pagal taikomos politikos poreikius“(35), ypač kai paaiškėja, kad anksčiau taikyti dydžiai neatgrasė.

94. Teisingumo Teismas dar yra nusprendęs, kad „pažeidimų sunkumas turi būti nustatytas remiantis daugeliu veiksnių, pavyzdžiui, specifinėmis bylos aplinkybėmis, jos kontekstu ir baudų atgrasomuoju poveikiu, tačiau privalomo ar baigtinio kriterijų, į kuriuos reikia atsižvelgti bet kuriuo atveju, sąrašo nėra(36) .

95. Be to, buvo nurodyta cituoti Bendrojo Teismo, į kurį kreiptasi dėl sprendimų šiais klausimais, praktiką. Sprendime Archer Daniels Midland prieš Komisiją Bendrasis Teismas teisingai pažymėjo, kad „dėl < … > palyginimo su kitais Komisijos sprendimais baudų nustatymo srityje reikia pastebėti, kad iš jo matyti, jog šie sprendimai tinkami nagrinėjant vienodo požiūrio principo laikymąsi tik tuomet, jei yra įrodyta, kad faktiniai bylų, kuriose buvo priimti minėti sprendimai, duomenys, pavyzdžiui, rinkos, produktai, šalys, įmonės ir nagrinėjami laikotarpiai, yra panašūs į nagrinėjamus šioje byloje “(37) (išskirta mano).

96. Sprendime Tréfilunion prieš Komisiją („Suvirinti tinkleliai“)(38) Bendrasis Teismas teisingai nurodė: „nors pageidautina, jog tam, kad suprastų savo padėtį gerai žinodamos visas aplinkybes, įmonės galėtų išsamiai sužinoti pagal bet kokią tvarką, kurią Komisija laikytų tinkama, joms skirtos baudos apskaičiavimo būdą ir tam joms nereikėtų dėl Komisijos sprendimo pateikti ieškinio teisme, – nes tai prieštarautų gero administravimo principui, – šiuo atveju atsižvelgiant į nurodytą teismų praktiką, sprendime esančius elementus ir į tai, kad ieškovė nepakankamai bendradarbiavo < … > , kaltinimo dėl motyvavimo stokos negalima priimti “ (išskirta mano).

97. Maža to, Bendrasis Teismas savo praktikoje teisingai pažymėjo: „kiekvieną kartą, kai Komisija nusprendžia skirti baudas pagal konkurencijos teisę, ji privalo paisyti bendrųjų teisės principų, ypač vienodo požiūrio ir proporcingumo principų, kaip jie išplėtoti Sąjungos teismų praktikoje“(39) .

98. Apibendrindamas pateiktus samprotavimus konstatuoju, kad Komisijos pareiga motyvuoti, kurios svarba dar kartą patvirtinta neseniai priimtuose sprendimuose Chalkor prieš Komisiją ir KME Germany ir kt. prieš Komisiją (vadinamasis pramoninių varinių vamzdžių rinkos arba varinių vandentiekio vamzdžių rinkos kartelis) bei EŽTT sprendime(40), yra labai svarbi vertinant, ar buvo laikomasi nediskriminavimo ir proporcingumo principų, kai ginčijamas sprendimas buvo lyginamas su ankstesniais Komisijos sprendimais, kiek jie susiję su skirta bauda.

99. Visų pirma minėto Sprendimo Sarrió prieš Komisiją (41) 73 punkte Teisingumo Teismas nusprendė, kad „atsižvelgiant į skundžiamo sprendimo 341 ir 342 punktuose minėtą teismų praktiką(42) esminiai procedūriniai reikalavimai, vienas kurių yra ši pareiga motyvuoti, tenkinami, kai Komisija savo sprendime nurodo vertinimo elementus, kuriais remdamasi nustatė pažeidimo sunkumą ir trukmę. Jei tokių elementų nėra, sprendimas turi trūkumų dėl motyvavimo stokos“.

100. Paskui šio sprendimo 76 punkte Teisingumo Teismas pažymėjo ir tai, kad „žinoma, Komisija negali atsisakyti diskrecijos ir tik automatiškai taikyti aritmetinių formulių. Vis dėlto savo sprendimą ji gali labiau motyvuoti nei pagal reikalavimus , apie kuriuos priminta šio sprendimo 73 punkte, ir, be kita ko, nurodyti skaičius, kuriais rėmėsi , kiek tai susiję su siekiamu atgrasomuoju poveikiu, kai naudojasi savo diskrecija nustatyti baudas , skiriamas kelioms įmonėms, kurios skirtingu intensyvumu dalyvavo darant pažeidimą“ (išskirta mano).

101. Galiausiai to sprendimo 81 punkte Teisingumo Teismas nusprendė, kad „iš tikrųjų pageidautina , kad Komisija naudotųsi šia galimybe labiau motyvuoti, kad įmonės galėtų išsamiai žinoti, kaip apskaičiuota joms skirta bauda. Apskritai dėl to būtų skaidresnė administracinė veikla ir palengvėtų Bendrojo Teismo neribotos jurisdikcijos, kuri jam turi leisti vertinti ne tik ginčijamo sprendimo teisėtumą, bet ir skirtos baudos tinkamumą, įgyvendinimas. Vis dėlto ši galimybė < … > nekeičia pareigai motyvuoti keliamų reikalavimų apimties“ (išskirta mano).

102. Nors iš šios teismų praktikos aiškiai matyti, kad Komisijos pranešimas apie baudos apskaičiavimo metodą yra tik „pageidautina“ galimybė ir ji nėra stricto sensu taikoma pareigai motyvuoti, pagal kurią reikalaujama tik nurodyti vertinimo elementus, kuriais remdamasi Komisija nustatė pažeidimo sunkumą ir trukmę(43), reikia kelti klausimą, ar tai reiškia, kad Komisija gali nenurodyti baudos apskaičiavimo metodo ir išsamiai nepaaiškinti, kodėl skirta daug didesnė bauda, palyginti su labai panašiais precedentais, atsižvelgiant į minėtus sprendimus Chalkor ir KME bei Menarini tiek, kiek juose nurodyta Bendrajam Teismui nustatytos pareigos įgyvendinti neribotą jurisdikciją apimtis.

103. Primenu, jog minėto Sprendimo Chalkor prieš Komisiją 60 punkte Teisingumo Teismas pirmiausia pažymėjo, kad „gairėse, dėl kurių Teisingumo Teismas nusprendė, kad jose nustatyta orientacinė elgesio taisyklė, nurodanti sektiną praktiką, nuo kurios konkrečiu atveju administracija negali nukrypti nenurodžiusi priežasčių, atitinkančių vienodo požiūrio principą(44), tik aprašytas Komisijos taikomas pažeidimo tyrimo metodas ir kriterijai, į kuriuos ji įsipareigoja atsižvelgti nustatydama baudos dydį “.

104. Šiomis aplinkybėmis, remiantis minėto Sprendimo Chalkor prieš Komisiją 61 punktu (ir minėto Sprendimo KME Germany ir kt. prieš Komisiją 128 punktu), „ pareiga motyvuoti Sąjungos aktus ypač svarbi ir Komisija turi motyvuoti savo sprendimą ir visų pirma paaiškinti, kokį svorį suteikė ir kaip vertino elementus, į kuriuos atsižvelgė. < … > Šio motyvavimo buvimą turi patikrinti teismas savo iniciatyva“ (išskirta mano).

105. Primenu ir tai, jog Teisingumo Teismo praktikoje(45) pažymėta, „kad nors Komisijos sprendimas, priimamas vadovaujantis nusistovėjusia sprendimų praktika, gali būti motyvuojamas glaustai, t. y. darant nuorodą į tokią praktiką, tuo atveju, kai sprendimas juntamai peržengia ankstesniais sprendimais apibrėžtas ribas, Komisija privalo aiškiai išplėtoti savo argumentus“ (išskirta mano). Jei nėra šio aiškumo, vykdyti kontrolę pasinaudojant neribota jurisdikcija yra daug sunkiau.

106. Galiausiai konstatuoju, kad Komisijos motyvavimas daug skaidresnis ir išsamesnis, kai ji „siūlo“ vienkartinę ar periodinę baudą (per procedūrą dėl dvigubo nustatytų įpareigojimų neįvykdymo (SESV 260 straipsnio 2 dalis)), nei tada, kai pati „nusprendžia“, kokią baudą skirti (per procedūrą pagal konkurencijos teisę)(46) .

– β) Antra dalis: Bendrojo Teismo neribota jurisdikcija

– αα) Neribotos jurisdikcijos teorija

107. Jau pagal 1957 m. kovo 25 d. Romos sutartį(47) Teisingumo Teismui buvo suteikta ypatinga kompetencija sankcijų srityje, t. y. neribota jurisdikcija. Ši jurisdikcija visų pirma konkurencijos teisės srityje Teismui suteikia teisę ne tik panaikinti ar patvirtinti baudą ir jos sumą, bet ir ją padidinti ar sumažinti.

108. Kaip Teisingumo Teismas pažymėjo minėto Sprendimo KME Germany ir kt. prieš Komisiją 130 punkte, „teisėtumo kontrolę papildė neribota jurisdikcija, kuri Sąjungos teismui buvo suteikta pagal Reglamento Nr. 17 17 straipsnį, o šiuo metu – pagal Reglamento Nr. 1/2003 31 straipsnį, remiantis SESV 261 straipsniu. Ši jurisdikcija, be sankcijos teisėtumo paprastos kontrolės , teismui suteikia teisę pakeisti Komisijos vertinimą savuoju, todėl ir panaikinti, sumažinti ar padidinti skirtą vienkartinę arba periodinę baudą“(48) (išskirta mano).

109. Teisingumo Teismui šią jurisdikciją suteikiančios Sutartys ar reglamentai nepasikeitė(49), o įsigaliojusi Chartija (kuri, remiantis ESS 6 straipsnio 1 dalimi, dabar turi tokią pačią teisinę galią kaip ir Sutartys) ir EŽTT bei Teisingumo Teismo praktika patvirtino, kad, kiek tai susiję būtent su Komisijos skirtomis baudomis konkurencijos bylose, Teisingumo Teismui(50) suteikta neribota jurisdikcija jį įpareigoja atlikti savo vertinimą šiuo klausimu.

110. Be kita ko, iš minėto EŽTT Sprendimo Menarini matyti, kad kontrolė pasinaudojant „neribota jurisdikcija“ reiškia suteiktą teisę pakeisti priimtą sprendimą visais klausimais – tiek dėl faktinių aplinkybių, tiek dėl teisės, ir kompetenciją gilintis į visus fakto ir teisės klausimus, svarbius nagrinėjant ginčą, dėl kurio kreiptasi į Teismą.

111. Teisėjas Pinto de Albuquerque minėtoje byloje pateiktoje atskirojoje nuomonėje teisingai pažymi, kad, „kalbant apie principus, valstybės nustatytų sankcijų taikymas viršija administracinėms institucijoms tradiciškai priskiriamas funkcijas ir jas turi taikyti teismas. Jei valstybės nustatytos sankcijos taikymo faktinių sąlygų patikrinimas būtų priskiriamas administracinei institucijai ir nenumatyta, kad vėliau teismai vykdo griežtą kontrolę, minėti [valdžių padalijimo ir bausmių teisėtumo] principai būtų visiškai iškraipyti“ (išskirta mano).

112. Ir minėtuose sprendimuose Chalkor ir KME aiškiai konstatuota, kad Bendrojo Teismo kontrolė pasinaudojant neribota jurisdikcija reiškia tiek teisės, tiek ir faktų kontrolę bei teisę vertinti įrodymus, panaikinti ginčijamą sprendimą ir pakeisti baudų dydį(51) .

113. Kaip pažymėjo generalinė advokatė J. Kokott(52), klausimas, ar Bendrasis Teismas gerai vykdė kontrolę pasinaudodamas neribota jurisdikcija, yra „teisinio pobūdžio problema < … > . Kalbama apie teisinių reikalavimų, keliamų dėl Bendrojo Teismo atliekamo kaltinimo diskriminavimu vertinimo, mastą, ypač apie Bendrojo Teismo atliekamos Komisijos kontrolės intensyvumą. Tai klausimas, kuriuo nuolat diskutuojama, o šiuo metu, prisimenant [Chartiją], tampa vis svarbesnis. < … > Chartijos < … > 47 straipsnyje garantuojama pagrindinė teisė į veiksmingą teisminę gynybą, kuri taip pat pripažinta kaip bendrasis Sąjungos teisės principas(53) < … > . Ši pagrindinė teisė, be kita ko, apima ir teisę į nepriklausomo teismo atliekamą valstybės institucijų sprendimų peržiūrėjimą vykstant teisingam procesui“ (išskirta mano).

114. Be to, remiantis Chartijos 49 straipsnio, susijusio su teisėtumo ir nusikalstamos veikos bei bausmės proporcingumo principais, 3 dalimi, Sąjungos teismas turi užtikrinti principo, pagal kurį „bausmės griežtumas turi atitikti padarytą nusikalstamą veiką“, veiksmingumą.

115. Maža to, EŽTT dar yra nusprendęs, jog administracinės sankcijos kontrolė reikalauja, kad teismas patikrintų ir išsamiai išnagrinėtų, ar sankcija adekvati padarytam pažeidimui, atsižvelgdamas į svarbius rodiklius, įskaitant į pačios sankcijos proporcingumą, o prireikus ją pakeistų (žr. minėto Sprendimo Menarini 64–66 punktus).

116. Remiantis Sąjungos teise, pagal proporcingumo principą, vieną iš bendrųjų Sąjungos teisės principų (įtvirtintą Chartijoje), reikalaujama, kad Sąjungos institucijų veiksmai neviršytų to, kas tinkama ir būtina nagrinėjamų teisės aktų teisėtiems tikslams pasiekti, todėl kai galima rinktis iš kelių tinkamų priemonių, reikia taikyti mažiausiai suvaržančią, o sukelti nepatogumai neturi būti neproporcingi siekiamiems tikslams(54) .

117. Per procedūras dėl konkurencijos taisyklių įgyvendinimo taikant proporcingumo principą reikalaujama, kad bendrovei skirta bauda nebūtų pernelyg didelė, palyginti su Komisijos siekiamais tikslais, ir kad baudos dydis būtų proporcingas pažeidimui atsižvelgiant, be kita ko, į jo sunkumą. Šiuo tikslu Bendrasis Teismas turi nagrinėti visus svarbius elementus, kaip antai įmonės veiksmus ir jos turėtą vaidmenį sukuriant antikonkurencinius veiksmus, jos dydį, atitinkamų prekių vertę ar pelną, kurį ji galėjo gauti dėl padaryto pažeidimo, ir siekiamą tikslą atgrasyti bei šios rūšies pažeidimų keliamą grėsmę Sąjungos tikslams.

118. Kitaip tariant, Bendrasis Teismas turi visiškai pasinaudoti neribota jurisdikcija, kai vertina baudos proporcingumą(55) .

119. Be to, pagal nediskriminavimo principą „reikalaujama, kad panašios situacijos nebūtų vertinamos skirtingai, o skirtingos – vienodai, nebent toks vertinimas gali būti objektyviai pagrįstas“(56) .

120. Tam reikia dviejų dalykų. Pirma, kad Komisijos motyvavimas Bendrajam Teismui leistų vertinti, ar bauda proporcinga ir nediskriminacinė. Kaip pažymėjo Teisingumo Teismas, „EB 253 straipsniu (dabar – SESV 296 straipsnis) reikalaujamas motyvavimas turi atitikti ginčijamo akto pobūdį ir aiškiai bei nedviprasmiškai atskleisti aktą priėmusios institucijos argumentus, kad suinteresuotieji asmenys galėtų suprasti priimtos priemonės pagrindimą, o kompetentingas teismas – vykdyti jos kontrolę “(57) (išskirta mano), ir šiuo nagrinėjamu atveju – kontrolę pasinaudojant neribota jurisdikcija.

121. Paskui dar reikia, kad Bendrojo Teismo vertinimas būtų pakankamai nepriklausomas nuo Komisijos atlikto vertinimo, t. y. jis negali remtis vien Komisijos santykinai abstrakčiai nustatyta suma, – kaip, atrodo, šioje byloje buvo nustatytas bazinis baudos dydis, – nei jaustis varžomas Komisijos atliktų skaičiavimų ar argumentų, į kuriuos ji atsižvelgė nustatydama šią baudą(58) .

122. Bendrasis Teismas teisingai pažymėjo Sprendime Volkswagen prieš Komisiją (59) (dėl kurio pateiktą apeliacinį skundą Teisingumo Teismas atmetė), kad „iš tikrųjų naudodamasis kompetencija šioje srityje Pirmosios instancijos teismas [dabar – Bendrasis Teismas] turi pats vertinti bylos aplinkybes, kad nustatytų baudos dydį “ (išskirta mano). Tame sprendime Bendrasis Teismas, atsižvelgęs į visas aplinkybes ir argumentus bei naudodamasis neribota jurisdikcija, nusprendė pagrįstai sumažinti 102 000 000 ekiu baudą iki 90 000 000 eurų.

123. Generalinis advokatas P. Mengozzi(60) labai teisingai pažymėjo, kad „sąlygos, kuriomis [Sąjungos] teismai gali naudotis neribota jurisdikcija, neturi būti apibrėžtos Komisijos gairėse, kurios yra šios institucijos vidaus tvarkos organizavimo aktas“ ir tik „soft law“(61), o kaip rašo generalinis advokatas Y. Bot(62), iš tikrųjų Bendrasis Teismas „pernelyg dažnai tik nagrinėja, ar Komisija teisingai taikė [jos pačios gairėse] nustatytą metodą, [nors] paprastai baudos dydžiui nustatyti nereikia atlikti sudėtingų ekonominių vertinimų, kuriuos atlieka Komisija ir kuriems taikoma ribota teisminė kontrolė“.

124. Dėl šioje išvadoje siūlomo požiūrio dažnai pateikiamas argumentas, kad Bendrasis Teismas negali ar neturi „kištis“ į baudos nustatymą, todėl ir į konkurencijos politiką, kuri priskiriama vien Komisijos atsakomybei. Nepritariu šiam argumentui, nes Bendrasis Teismas priima sprendimą tik dėl konkrečios bylos. Taigi Komisija visiškai išsaugo savo kompetenciją apibrėžti ir taikyti savo bendrąją politiką kitose bylose.

125. Iš to, kas pasakyta, ypač remdamasis minėto Sprendimo Chalkor prieš Komisiją 62 punktu ir minėto Sprendimo KME Germany ir kt. prieš Komisiją 129 punktu, darau išvadą, kad, mano nuomone, vykdydamas kontrolę Bendrasis Teismas neturi remtis Komisijos turima diskrecija ar vien jos padaryta akivaizdžia vertinimo klaida, kiek tai susiję su elementų, į kuriuos atsižvelgta taikant 1998 m. gairėse minėtus kriterijus, pasirinkimu ar jų vertinimu, ir taip atsisakyti vykdyti išsamią teisinių ir faktinių aplinkybių kontrolę ar nereikalauti, kad Komisija paaiškintų, kodėl pasikeitė jos baudų politika konkrečioje byloje.

126. Bet kuriuo atveju, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, net jei kraštutiniu atveju prireikus Bendrasis Teismas gali remtis „Komisijos „diskrecija vertinti“, „esminiais diskreciniais įgaliojimais“ ar „didele diskrecija“ [mano nuomone, jis to neturėtų daryti], tokie teiginiai [negali sukliudyti] įvykdyti jam tenkančios visiškos teisinės ir faktinės kontrolės pareigos “(63) (išskirta mano).

127. Minėto Sprendimo Chalkor prieš Komisiją 78 punkte Teisingumo Teismas nusprendė: „Bendrasis Teismas neapsiribojo atitikties gairėms patikrinimu, o skundžiamo sprendimo 145 punkte pats patikrino sankcijos tinkamumą“.

128. Sprendime SCA Holding prieš Komisiją (64) Teisingumo Teismas priminė, kad „Bendrasis Teismas, naudodamasis neribota jurisdikcija, kuri jam pripažinta EB sutarties 172 straipsnyje (dabar – SESV 261 straipsnis) ir Reglamento Nr. 17 straipsnyje (dabar – Reglamento Nr. 1/2003 31 straipsnyje), turi kompetenciją vertinti baudų dydžio tinkamumą . Šis vertinimas gali pateisinti papildomos informacijos, kurios pagal Sutarties 190 straipsnyje (dabar – SESV 296 straipsnis) numatytą pareigą motyvuoti nurodyti sprendime nebūtina, pateikimą ir atsižvelgimą į ją “ (išskirta mano).

129. Taigi Bendrasis Teismas turi pats nuspręsti, ar bauda tinkama ir proporcinga, ir privalo pats konstatuoti, kad Komisija iš tikrųjų atsižvelgė į visus baudai apskaičiuoti svarbius elementus, be to, dėl šios priežasties Bendrasis Teismas turi turėti galimybę iš naujo nagrinėti ieškovių jam nurodytus faktus ir aplinkybes(65) .

130. Beje, Bendrasis Teismas tam tikrose bylose apie tai jau pateikė samprotavimų.

131. Sprendime Romana Tabacchi (66) (dėl kurio nebuvo pateiktas apeliacinis skundas Teisingumo Teisme), Bendrasis Teismas teisingai nusprendė, kad „įgyvendinant EB 229 straipsnį (dabar – SESV 261 straipsnis) Reglamento Nr. 1/2003 31 straipsniu Bendrajam Teismui suteikta neribota jurisdikcija, kuria pasinaudodamas jis gali ne tik paprasčiausiai patikrinti skirtos sankcijos teisėtumą ir atmesti ieškinį arba panaikinti ginčijamą teisės aktą, bet ir pakeisti Komisijos vertinimą savo atliktu vertinimu, o dėl tos priežasties – pakeisti ginčijamą teisės aktą jo nepanaikindamas; atsižvelgęs į visas faktines aplinkybes jis gali pakeisti būtent skirtą baudą, jeigu jam pateiktas klausimas dėl jos dydžio įvertinimo. < … > Bendrojo Teismo atliktas baudos dydžio nustatymas iš esmės nėra tikslus aritmetinis veiksmas. Be to, Bendrasis Teismas neprivalo atsižvelgti į Komisijos atliktus skaičiavimus ir į jos gaires , kai priima sprendimą naudodamasis jam suteikta neribota jurisdikcija < … >, o turi atlikti savo vertinimą , atsižvelgdamas į visas bylos aplinkybes “ (išskirta mano).

132. Sprendimo Romana Tabacchi 283–285 punktuose Bendrasis Teismas padarė išvadą, jog „atsižvelgdamas į šias aplinkybes Bendrasis Teismas mano, kad 2,05 mln. eurų dydžio bauda, kurią Komisija skyrė 2005 m. spalio 20 d., gali savaime lemti ieškovės likvidavimą, taigi ir jos išnykimą iš rinkos, kuris, be kita ko, kaip paaiškėja, gali turėti svarbių pasekmių, kurias ieškovė nurodė ieškinio penktajame pagrinde. < … > Atsižvelgdamas į išdėstytus argumentus, būtent į pirma konstatuotų neteisėtų veiksmų visumą ir į prastą ieškovės finansinę padėtį, Bendrasis Teismas mano, kad visos bylos aplinkybės bus tinkamai įvertintos galutinį ieškovei skirtos baudos dydį sumažinus iki 1 mln. eurų. Tokio dydžio bauda iš tiesų suteikia galimybę veiksmingai pažaboti ieškovės neteisėtą elgesį, be to, ši bauda yra reikšminga ir pakankamai atgrasanti. Bet kokia už nurodytą sumą didesnė bauda būtų neproporcinga, palyginti su ieškovei inkriminuojamu pažeidimu, kuris vertinamas kaip visuma . < … > Šioje byloje 1 mln. eurų dydžio bauda yra tinkama sankcija už ieškovei inkriminuojamą elgesį“(67) (išskirta mano).

133. Sprendime Groupe Danone prieš Komisiją (vadinamasis „Belgijos alaus rinkos kartelis“) Teisingumo Teismas atmetė apeliacinio skundo pagrindą, susijusį su tariamai Bendrojo Teismo pažeista ne ultra petita taisykle, kai pastarasis pakeitė koeficiento taikymo metodą dėl lengvinančių aplinkybių, nors šiuo klausimu nebuvo nieko prašoma, dėl paprastos priežasties, kad atsižvelgiant į tai, jog Bendrasis Teismas vertino baudos dydžio klausimą pagal EB 229 straipsnį (dabar – SESV 261 straipsnis) ir Reglamentą Nr. 17, kurį pakeitė Reglamentas Nr. 1/2003, jis buvo įgaliotas panaikinti, sumažinti ar padidinti Komisijos skirtą baudą(68) .

134. Kaip teisingai pabrėžė generalinis advokatas P. Mengozzi(69), toks vertinimas gerai suprantamas, jei neribotos jurisdikcijos funkcija suvokiama kaip papildoma maksimalaus intensyvumo kontrolės garantija įmonėms, kurią vykdo nepriklausomas ir nešališkas teismas, kai tikrina joms skirtos baudos dydį. Šį Bendrojo Teismo neribotos jurisdikcijos vertinimą kaip „papildomą garantiją“ Teisingumo Teismas jau patvirtino apibrėždamas įmonių teisės į gynybą apimtį Komisijoje skiriant baudas(70) .

135. Pritariu ir generalinio advokato P. Mengozzi išvadoje, pateiktoje byloje, kurioje priimtas minėtas Sprendimas Komisija prieš Tomkins , išsakytai minčiai, kad toks vertinimas reiškia tik tai, kad Bendrajame Teisme ginčydamos baudos dydį įmonės, gerai žinodamos Komisijos nustatytą tikslią sumą, turi galimybę skųstis tiek dėl Komisijos atlikto šios sumos skaičiavimo teisėtumo, tiek dėl tinkamumo, todėl pasinaudodamos visomis gynybos priemonėmis, įskaitant su teisėtumo kontrole susijusius įpareigojimus, jos gali daryti įtaką teismo tvirtai nuomonei dėl tinkamo baudos dydžio(71) . Tačiau generalinis advokatas teisingai priduria, jog tam, kad ši papildomos garantijos funkcija būtų veiksminga, Bendrasis Teismas turi būti įgaliotas(72) atsižvelgti į visas faktines aplinkybes, įskaitant, pavyzdžiui, vėlesnes nei tame teisme ginčijamas sprendimas aplinkybes(73), o to daryti su teisėtumo kontrole susiję įpareigojimai jam iš esmės neleidžia(74) .

136. Paminėsiu ir Bendrojo Teismo sprendimą Siemens Österreich ir kt. prieš Komisiją (vadinamasis skirstomųjų įrenginių su dujų izoliacija kartelis)(75), kuriame, remdamasis bausmių ir sankcijų individualizavimo principu, Bendrasis Teismas nusprendė, „[kad] šiuo klausimu, priešingai, nei tvirtina Komisija < … >, ji negali laisvai nustatyti solidariai mokėtinų sumų. Iš bausmių ir sankcijų individualumo [individualizavimo] principo < … > matyti, kad visos bendrovės iš sprendimo, kuriame joms skiriama solidariai su viena ar keliomis bendrovėmis mokėtina bauda, turi galėti nustatyti savo mokėtiną dalį, nors Komisijai tai ir nėra svarbu. Todėl Komisija turi tiksliai nurodyti laikotarpius, už kuriuos atitinkamos bendrovės yra (bendrai) atsakingos dėl įmonių, dalyvavusių kartelyje, neteisėto elgesio, o tam tikrais atvejais ir minėtų bendrovių atsakomybės lygį už šį elgesį. < … > Todėl nagrinėjamu atveju Komisija, apskaičiuodama bendrovių solidariai mokėtinas sumas, turėjo atsižvelgti į jos pačios [toje byloje ginčyto] sprendimo 468 konstatuojamojoje dalyje padarytas išvadas dėl bendros atskirų bendrovių, sudariusių VA Tech įmonę, atsakomybės laikotarpių. Šiose sumose turėtų kaip įmanoma labiau atsispindėti minėtų bendrovių atsakomybės dalių dydis, kaip nurodyta minėtoje konstatuojamojoje dalyje“.

137. Paskui Bendrasis Teismas išsamiai išnagrinėjo Komisijos sprendimą ir patikrino nustatytus subjektus, kuriems skirta bauda, ir kartu jiems nustatytas atitinkamai mokėtinas sumas.

138. To sprendimo 166 punkte Bendrasis Teismas visiškai nesirėmė Komisijos diskrecija ir nusprendė taip: „ < … > pripažindama Reyrolle , SEHV ir Magrini solidariai atsakingas sumokėti aiškiai jų bendros atsakomybės ribas peržengiančią baudą, nepripažindama Siemens Österreich ir KEG solidariai atsakingų sumokėti dalį SEHV ir Magrini baudos ir nenurodydama Reyrolle sumokėti d alies jai asmeniškai skirtos baudos Komisija pažeidė bausmių ir sankcijų individualumo [individualizavimo] principą < … > “.

139. Kitas pavyzdys – Bendrojo Teismo sprendimas Brasserie nationale ir kt. prieš Komisiją (76), kuriame šis Teismas nusprendė, „[kad] Pirmosios instancijos teismas turi kontroliuoti, ar paskirtos baudos dydis yra proporcingas pažeidimo sunkumui ir trukmei bei palyginti pažeidimo sunkumą ir ieškovės nurodytas aplinkybes“.

140. Sprendime Parker Pen prieš Komisiją (77), priimtame, kai dar nebuvo gairių, išnagrinėjęs atitinkamą baudą Bendrasis Teismas padarė išvadą, „kad ieškovei skirta 700 000 ekiu bauda neadekvati atsižvelgiant būtent į tai, kad su pažeidimu susijusi apyvarta yra menka, ir naudodamasis neribota jurisdikcija nusprendė, kad Parker skirtą baudą reikia pagrįstai sumažinti iki 400 000 ekiu“.

141. Kitoje byloje, kurioje priimtas Sprendimas Ventouris prieš Komisiją (vadinamasis Graikijos keltų kartelis) ir dėl kurio nebuvo pateiktas apeliacinis skundas, Bendrasis Teismas nusprendė (tada jau gairės galiojo), kad atitinkama bauda turi būti sumažinta teisingumo ir proporcingumo sumetimais. Kadangi viename sprendime Komisija nubaudė už du skirtingus pažeidimus, pagal šiuos du teisingumo ir proporcingumo pagrindus buvo reikalaujama, kad įmonė, dalyvavusi darant tik vieną pažeidimą, būtų nubausta ne taip griežtai kaip įmonės, dalyvavusios darant du pažeidimus. Bendrojo Teismo nuomone, visoms įmonėms apskaičiavusi baudas remdamasi vienodu baziniu baudos dydžiu, koreguojamu atsižvelgiant į įmonių atitinkamą dydį, tačiau visai neatsižvelgusi į tai, ar tos įmonės dalyvavo darant vieną, ar du pažeidimus, už kuriuos baudžiama, įmonei, kuri pripažinta atsakinga už dalyvavimą darant vieną pažeidimą, Komisija skyrė neproporcingą baudą, palyginti su padaryto pažeidimo sunkumu(78) .

142. Tačiau byloje, kurioje priimtas Sprendimas Dow Chemical prieš Komisiją (vadinamasis chloropreno gumų kartelis)(79), Bendrasis Teismas nusprendė (jau po to, kai buvo priimti minėti sprendimai Chalkor ir KME bei Menarini !), kad „šiuo atveju ir šiame bylos nagrinėjimo etape, kadangi nebuvo konstatuota [ginčijamo] sprendimo neteisėtumo, kaip tai nustatyta byloje, kurioje priimtas Sprendimas BASF ir UCB prieš Komisiją (80), kalbama ne apie Bendrojo Teismo atliekamą ieškovei skirtos baudos perskaičiavimą, o apie ieškovės padėčiai Komisijos taikytų 2006 m. gairių taikymo teisėtumo kontrolę (išskirta mano), o šį požiūrį matome ir skundžiamame sprendime.

143. Pažymiu, jog Bendrajam Teismui naudojantis neribota jurisdikcija vykdoma reali baudos kontrolė juo labiau būtina, nes Komisijos skiriamų baudų dydžiai nuolat auga. Nesiekdamas visko išsamiai išvardyti paminėsiu tik kelis pavyzdžius: byloje Microsoft (kurią Komisija nurodė per teismo posėdį) 2004 m. korporacijai Microsoft skirta 497 mln. eurų bauda, prie kurios paskui 2006 m. dar prisidėjo 280,5 mln. eurų periodinė bauda, o 2008 m. – 899 mln. eurų periodinė bauda ir 2013 m. – 561 mln. eurų bauda(81) . O štai Intel skirta 1,06 milijardo eurų bauda(82) . 2008 m. bendrovei Saint‑Gobain skirta bauda sudarė 896 mln. eurų (iš viso 1,38 milijardo eurų už kartelį „Automobilių stiklai“)(83), 2007 m. bendrovei Siemens – daugiau nei 396 mln. eurų (iš viso 750 mln. eurų už kartelį „Skirstomieji įrenginiai su dujų izoliacija“)(84) . Už liftų gamintojų kartelį skirta bauda iš viso siekė beveik milijardą eurų(85) . Galiausiai 2012 m. už televizorių ir kompiuterių ekranų katodinių spindulių kineskopų gamintojų sudarytus du kartelius Komisija skyrė 1,47 milijardo eurų baudą(86) .

144. Dėl svarbos, kurią šioje išvadoje siūloma suteikti Bendrojo Teismo vykdomai baudų apskaičiavimo kontrolei, priminsiu tai, ką generalinis advokatas A. Tizzano pasakė byloje, kurioje priimtas minėtas Sprendimas Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją , pateiktoje išvadoje(87) ; jis pažymi, kad, „kaip rodo [anksčiau pateikta analizė], Komisijos skaičiavimo metodas kelia tam tikrų pavojų sistemos teisingumo požiūriu. < … > Manau, jog tai, kad dalis skaičiavimo veiksmų iš esmės yra formalūs ir abstraktūs ir todėl konkrečiai neatsispindi galutiniame baudos dydyje , veikiausiai jie ne visai atitinka „baudų“ individualizavimo ir koregavimo reikalavimą. < … > Be to, nereikia pamiršti, kad dėl tos pačios priežasties gali būti sunku visiškai įgyvendinti gairių siekiamą tikslą didinti skaidrumą. < … > Be to, toks [Komisijos politikos baudų srityje, kuri tapo griežtesnė ir pakėlė baudų lygį,] sugriežtinimas pirmiausia gali turėti pasekmių mažosioms ir vidutinėms įmonėms, nes skaičiavimo metodas grindžiamas bendromis sumomis. < … > Taigi apskritai susiklosto nauja sudėtingesnė situacija, palyginti su ta, kai pagal Komisijos metodą atliekant skaičiavimus iš esmės nebūdavo peržengiama 10 % bendros apyvartos riba, todėl, nustatant baudos dydį, būdavo lengviau tinkamai atsižvelgti į visas konkretaus atvejo aplinkybes. < … > Dėl to kyla klausimas, ar atsižvelgiant į minėtas naujosios sankcijų politikos tendencijas nereikėtų šiek tiek jos pakoreguoti, siekiant užtikrinti, kad rezultatai [visada] atitiktų bendruosius tinkamumo ir teisingumo principus [sankcijos teisingumo ir tinkamumo reikalavimus] (išskirta mano).

145. Ši generalinio advokato A. Tizzano griežta kritika minėtoje byloje aiškiai įrodo, kad ne tik pageidautina ar galima, bet tiesiog būtina , kad Bendrasis Teismas visiškai(88) ir nepriklausomai vykdytų Komisijos skiriamų baudų kontrolę(89) .

– ββ) Neribotos jurisdikcijos teorijos taikymas nagrinėjamai bylai

146. Siekiant įvertinti Bendrojo Teismo vykdytą baudos kontrolę ir apeliančių pagrindus, susijusius su proporcingumo, nediskriminavimo, bausmių individualizavimo principų pažeidimu ir su Komisijos pareigos motyvuoti baudos dydį neįvykdymu, reikia grįžti prie ginčijamo sprendimo.

147. Ginčijamo sprendimo 756 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodė, kad piktnaudžiavimo veiksmai kvalifikuotini kaip labai sunkus pažeidimas, nors jis nebuvo vienodo sunkumo per visą pažeidimo darymo laikotarpį. 757 konstatuojamojoje dalyje Komisija tik nurodė, kad, siekiant atsižvelgti į pažeidimo sunkumą, ieškovėms nustatytinas bazinis baudos dydis „atsižvelgiant į konkrečias bylos aplinkybes“ lygus 90 mln. eurų.

148. Nagrinėjant bylą Bendrajame Teisme ieškovės teigė, kad nustačiusi 90 mln. eurų bazinį baudos dydį Komisija pažeidė bausmių individualizavimo, proporcingumo, vienodo požiūrio principus ir neįvykdė savo pareigos motyvuoti. Pirma, šis Telefónica skirtos baudos bazinis dydis, nustatytas remiantis pažeidimo sunkumu, yra antras pagal dydį bazinis dydis, kuris kada nors buvo nustatytas piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi bylose. Antra, ši suma atitinkamai devynis ir dešimt kartų viršija 2003 m. Deutsche Telekom ir Wanadoo Interactive skirtų baudų nustatytą bazinį dydį už piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi tame pačiame sektoriuje, nors: i) šie du sprendimai, kaip ir sprendimas, kuriuo skirta bauda Telefónica , priimti remiantis 1998 m. gairėmis, taigi taikytos tos pačios apskaičiavimo taisyklės; ii) šiose trijose bylose nagrinėjami veiksmai atlikti iš dalies tuo pačiu metu ir yra panašūs; ir iii) visos trys bylos susijusios su Prancūzijos, Vokietijos ir Ispanijos interneto prieigos rinkomis, kurios labai panašios dėl dydžio, ekonominės galios ir augimo etapo. Akivaizdų neproporcingumą tarp Telefónica nustatyto bazinio baudos dydžio ir Wanadoo Interactive bei Deutsche Telekom nustatytų dydžių dar apsunkina aplinkybė, kad Telefónica bazinis baudos dydis padidintas 25 % siekiant atgrasymo poveikio, o toks padidinimas nebuvo taikomas nei Wanadoo Interactive , nei Deutsche Telekom , nepaisant šių įmonių dydžio. Siekiant atgrasomojo poveikio Telefónica skirtos baudos dydis atsižvelgus į pažeidimo sunkumą (112,5 mln. eurų) galiausiai viršija atitinkamai 12,5 karto ir 11,25 karto Wanadoo Interactive ir Deutsche Telekom skirtas baudas atitinkamai už analogišką, o gal net sunkesnį piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi.

149. Be to, anot apeliančių, tai, kad Telefónica nustatytas 90 mln. eurų bazinis baudos dydis yra pernelyg didelis, dar akivaizdžiau matyti, kai jį palyginame su baudos dydžiu, kuris 2001 m. nustatytas byloje Deutsche Post AG (90) . Šioje byloje Komisija nustatė tik 12 mln. eurų bazinį baudos dydį, nors, be kita ko, pripažino, kad: i) pažeidimas kvalifikuotinas kaip „sunkus“; ii) už lojalumo nuolaidas dominuojančią padėtį užimančias įmones „jau ne kartą n