KOMISIJOS KOMUNIKATAS

Gairės nacionaliniams teismams, kaip nustatyti netiesioginiam pirkėjui perkeltą antkainio dalį

(2019/C 267/07)

TURINYS

1. ĮVADAS 7

1.1. Šių gairių tikslas, taikymo sritis ir struktūra 7

1.2. Kas yra antkainio perkėlimas? 8

2. TEISINĖS APLINKYBĖS 9

2.1. Antkainio perkėlimas ir teisė gauti visą kompensaciją 9

2.2. Scenarijai, kuriems esant nacionaliniams teismams gali tekti nagrinėti su antkainio perkėlimu susijusius klausimus 11

2.3. Teismo įgaliojimai įvertinti antkainio perkėlimą 13

2.4. Įrodymų vaidmuo 14

3. ANTKAINIO PERKĖLIMO EKONOMIKOS TEORIJA 16

3.1. Apžvalga 16

3.2. Pavyzdžiai 19

4. PERKELTO ANTKAINIO IR POVEIKIO APIMČIAI DYDŽIO NUSTATYMAS. BENDRIEJI ASPEKTAI 21

4.1. Duomenys ir informacija, reikalingi antkainio perkėlimo poveikio dydžiui nustatyti 22

4.2. Ekonomikos ekspertų pasitelkimas 23

5. SU ANTKAINIO PERKĖLIMU SUSIJUSIO POVEIKIO KAINOMS DYDŽIO NUSTATYMAS IR ĮVERTINIMAS 24

5.1. Lyginamieji metodai 24

5.1.1. Metodai 25

5.1.1.1. Padėties iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo palyginimo metodas 25

5.1.1.2. Sektorių metodas 26

5.1.1.3. Pokyčių skirtumo metodas 26

5.1.2. Praktinis lyginamųjų metodų taikymas 28

5.1.3. Sunkumai 30

5.2. Kiti metodai 31

5.2.1. Perkelto antkainio dydžio metodas 31

5.2.2. Praktinis perkelto antkainio dydžio metodo taikymas 32

5.2.3. Modeliavimo metodas 33

6. POVEIKIO APIMČIAI DYDŽIO NUSTATYMAS IR ĮVERTINIMAS 33

6.1. Įvadas 33

6.2. Lyginamieji metodai 35

6.2.1. Reikalinga informacija 35

6.2.2. Metodai ir problemos 35

6.3. Elastingumo metodas 35

6.3.1. Metodai ir reikalinga informacija 35

6.3.2. Sunkumai 36

7. METODO PASIRINKIMAS 36

8. 1 PRIEDAS. EKONOMIKOS TEORIJA 37

8.1. Įvadas 37

8.2. Gamybos sąnaudos ir jų poveikis sprendimams dėl kainų nustatymo 37

8.3. Paklausos ypatumai ir sąsajos su kainomis 38

8.4. Įmonės sprendimas dėl kainų nustatymo 40

8.5. Konkurencijos intensyvumas ir sąsajos su antkainio perkėlimu 40

8.5.1. Rinkų konkurencingumo spektras 40

8.5.2. Visam sektoriui taikomas antkainis ir jo perkėlimas, palyginti su konkrečiai įmonei taikomu antkainiu ir jo perkėlimu 41

8.6. Keli papildomi veiksniai, turintys poveikį antkainio perkėlimui 41

9. 2 PRIEDAS. TERMINŲ ŽODYNAS 43

LANGELIŲ SĄRAŠAS

1 langelis. Vario kainos padidėjimo perkėlimas (hipotetinis pavyzdys) 8

2 langelis. Du tipiški antkainio perkėlimo scenarijai 11

3 langelis. Bylos, kurioje nagrinėjami ekonomikos ekspertų pateikti įrodymai, pavyzdys 23

4 langelis. Bylos, kurioje teismas paskiria ekonomikos ekspertą, pavyzdys 23

5 langelis. Padėties iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo palyginimo metodo pavyzdys 25

6 langelis. Sektorių metodo pavyzdys 26

7 langelis. Pokyčių skirtumo metodo pavyzdys 27

8 langelis. Vokietijos automobilių stiklo byla 28

9 langelis. Perkelto antkainio įvertinimas remiantis kokybiniais įrodymais: byla Cheminova (2015 m.) 29

10 langelis. Perkelto antkainio įvertinimas remiantis kokybiniais įrodymais: byla DOUX Aliments (2014 m.) 29

11 langelis. Poveikis apimčiai 34

12 langelis. Poveikio apimčiai įvertinimas: byla Cheminova (2015 m.) 34

13 langelis. Ribinių ir pastoviųjų sąnaudų pavyzdžiai 37

14 langelis. Standartinė paklausos kreivė: poveikis kainai ir apimčiai 38

15 langelis. Kitoks paklausos kreivės kreivis 39

16 langelis. Kompromisas tarp kainų didinimo ir sumažėjusios pardavimo apimties 40

1. ĮVADAS

1.1. Šių gairių tikslas, taikymo sritis ir struktūra

(1) Šiose gairėse nacionaliniams teismams, teisėjams ir kitiems ieškinių dėl žalos, patirtos dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) 101 ir 102 straipsnių pažeidimo, atlyginimo suinteresuotiesiems subjektams ketinama pateikti praktinių rekomendacijų, kaip įvertinti perkeliamą antkainį. Visų pirma jose nustatomi antkainio perkėlimo ekonominiai principai, metodai ir terminija, inter alia , pateikiant įvairių pavyzdžių. Be to, šios gairės skirtos padėti nustatyti atitinkamų įrodymų šaltinius, taip pat nustatyti, ar prašymas atskleisti įrodymus yra proporcingas, ir įvertinti šalių pareiškimus dėl antkainio perkėlimo bei ekonomikos ekspertų nuomones, kurios gali būti pateiktos teismui.

(2) Gairių teisinis pagrindas yra Žalos atlyginimo direktyvos ( 1 ) 16 straipsnis. Jos yra neprivalomos ir jomis nepakeičiamos galiojančios ES teisės aktais nustatytos taisyklės ar valstybių narių įstatymai. Todėl nacionalinis teismas neprivalo jų laikytis. Šios gairės taip pat nedaro poveikio Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktikai. Jose daromos nuorodos į Žalos atlyginimo direktyvoje nustatytas suderintas taisykles ir pabrėžiama, kad praktikoje nacionaliniai teismai taikys nacionalines taisykles, įskaitant tas, kuriomis Žalos atlyginimo direktyva perkeliama į nacionalinę teisę.

(3) Gairės yra gerosios patirties šaltinis ir jose nurodomi atitinkami parametrai, į kuriuos galima atsižvelgti nagrinėjant ekonominius įrodymus, reikšmingus vertinant antkainio perkėlimą. Gairės grindžiamos Komisijos surinkta susijusių ekonominių tyrimų medžiaga ir papildo Žalos ieškiniuose dėl žalos atlyginimo, susijusiuose su SESV 101 arba 102 straipsnių pažeidimais, dydžio nustatymo praktinį vadovą (toliau – Praktinis vadovas) ( 2 ) , pridedamą prie Komisijos komunikato dėl žalos, patirtos dėl antimonopolinių taisyklių pažeidimo, dydžio nustatymo nagrinėjant ieškinius dėl žalos atlyginimo ( 3 ) . Praktiniame vadove daugiausia dėmesio skiriama antkainiui, o šiose gairėse išsamiau nagrinėjamas konkrečiai tokio antkainio perkėlimas ( 4 ) . Praktinis vadovas ir šios gairės turėtų būti aiškinami kartu ( 5 )

(4) Kaip paaiškinta 17–19 punktuose, šios gairės gali būti naudingos, kai pažeidėjas, atsikirsdamas į reikalavimą atlyginti žalą, kaip gynybos argumentą nurodo antkainio perkėlimą (gynybos priemonė), arba kai netiesioginis pirkėjas reikalauja, kad antkainį galimai perkėlęs pažeidėjas atlygintų žalą (puolimo priemonė). Tačiau, kaip ir kiekviename ieškinyje dėl žalos atlyginimo, tai, kokiu mastu teismas turi atsižvelgti į bylos aplinkybes, priklausys nuo to, kaip ieškovas pareiškė ieškinį, ir nuo atsakovo gynybos pobūdžio. Pavyzdžiui, kai kuriais atvejais ieškovas gali nereikalauti atlyginti dėl poveikio apimčiai negautas pajamas, nes tai gali būti susiję su papildomais sunkumais ( 6 ) . Tačiau pažeidėjui pareikštame netiesioginio pirkėjo ieškinyje paprastai nurodomas antkainio perkėlimo argumentas, nes tai yra ieškiniui labai svarbus aspektas.

(5) Panašiai, nacionalinio teismo pasirinktam perkeliamo antkainio įvertinimo ir apskaičiavimo būdui poveikio veikiausiai turės ieškinio pobūdis ir sumos dydis, pateikiamų pareiškimų esmė ir duomenų prieinamumas. Vertindamas nurodymo atskleisti informaciją proporcingumą toks teismas galėtų atsižvelgti į tai, koks ekonominis metodas ir būdas pasirinktas iš skirtingų šiose gairėse paaiškintų galimybių. Reikalingų duomenų apimtis ir ekspertų analizės kaina, kuri galėtų būti tinkama 20 mln. EUR ieškiniui, gali nebūti proporcinga nagrinėjant 200 000 EUR ieškinį.

(6) Vadovaujantis teisiniais principais, nusistovėjusia teismų praktika ir Žalos atlyginimo direktyvos nuostatomis, šiose gairėse nurodytos antkainio perkėlimui taikytinos teisinės aplinkybės. Trumpoje teisinėje dalyje apibendrinamos procedūrinės taisyklės ir priemonės, pagal kurias nacionaliniai teismai gali atsižvelgti į antkainio perkėlimą nagrinėdami ieškinius dėl žalos atlyginimo. Teisinės aplinkybės yra susijusios su ES teise, nacionaline teise ir atitinkama praktika. Tokiomis aplinkybėmis teisėjai turi ypač daug dėmesio skirti veiksmingumo ir lygiavertiškumo principams ( 7 ) . Pirma, tai reiškia, kad jie turi taikyti nacionalines taisykles taip, kad jas taikant netaptų praktiškai neįmanoma arba pernelyg sunku pasinaudoti teise gauti visą kompensaciją už žalą, patirtą dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo (veiksmingumo principas) ( 8 ) . Antra, teisėjai turi turėti omenyje tai, kad nacionalinės taisyklės ir procedūros, susijusios su ieškiniais dėl žalos, patirtos dėl SESV 101 arba 102 straipsnio pažeidimų, atlyginimo, galimai nukentėjusiosioms šalims neturi būti mažiau palankios negu panašiems ieškiniams dėl žalos, patirtos dėl nacionalinės konkurencijos teisės pažeidimų, atlyginimo taikomos taisyklės ir procedūros (lygiavertiškumo principas).

(7) Pagrindinėje šių gairių dalyje pateikiama ekonominė antkainio perkėlimo analizė, t. y. ekonomikos teorija ir dydžio nustatymo metodai, aktualūs perkeliamo antkainio vertinimui. Dalyje apie ekonomikos teoriją daugiausia dėmesio skiriama teorinėms sąvokoms, kuriomis grindžiamas antkainio perkėlimas, ir nurodomi veiksniai, kurie jam gali turėti įtakos. Dalyje apie ekonominį dydžio nustatymą nurodyti įvairios priemonės ir metodai, kuriuos taikant galima nustatyti antkainio perkėlimo poveikio dydį.

1.2. Kas yra antkainio perkėlimas?

(8) Antkainis gali būti perkeliamas įvairiuose tiekimo grandinės lygmenyse. Tai pavaizduota 1 langelyje pateiktame hipotetiniame pavyzdyje. Kaip pavyzdys ir kainų skirtumų nustatymo atskaitos taškas siekiant išsamiau paaiškinti antkainio perkėlimą 1 langelyje pateikiamas palyginti paprastas fiksuotų vario kainų ir atitinkamo kainų padidėjimo perkėlimo automobilių pramonėje atvejis. Praktiškai antkainio perkėlimas gali būti taikomas net ir sudėtingesnėse tiekimo grandinėse, kartelio objektu esantis produktas ar paslauga gali sudaryti net mažesnę sąnaudų dalį, o galutiniam produktui gali daryti poveikį keli antikonkurenciniai veiksmai.

1 langelis

Vario kainos padidėjimo perkėlimas (hipotetinis pavyzdys)

Įmonė A yra vario gamintoja, sudariusi kartelį, su konkurentais susitardama nustatyti fiksuotas vario pardavimo kainas ir taip pažeisdama SESV 101 straipsnį. Pagal šį susitarimą įmonė A savo klientams, įskaitant įmonę B, gali nustatyti didesnes vario kainas. Faktiškai sumokėtos kainos ir kainos, kuri būtų buvusi taikoma, jeigu nebūtų padarytas ES konkurencijos teisės pažeidimas, skirtumas vadinamas antkainiu (9). Įmonė B yra automobilių dalių tiekėja ir iš įmonės A nusipirktą varį panaudojo gamindama laidų komplektus, o juos pardavė įmonei C. Dėl kartelio padidėjus vario kainai, įmonė B taip pat padidino įmonei C tiekiamų laidų komplektų pardavimo kainą. Toks elgesys yra antkainio perkėlimas, šiuo atveju įmonė B jį perkėlė įmonei C. Remiantis Žalos atlyginimo direktyvoje pateiktomis apibrėžtimis, įmonė A gali būti vadinama pažeidėju, įmonė B tiesioginiu pirkėju, o įmonė C netiesioginiu pirkėju (10).

(9) Yra ir sudėtingesnių antkainio perkėlimo atvejų. Kai kurie iš jų nurodyti toliau pateiktuose kituose langeliuose. Šiuose langeliuose pateikiama informacija siekiama atkreipti dėmesį į kai kuriuos antkainio perkėlimo aspektus, taip pat į tai, kokio požiūrio anksčiau laikėsi nacionaliniai teismai, vertindami netiesioginiam pirkėjui perkelto antkainio dalį.

(10) Kai tiesioginis pirkėjas visiškai arba iš dalies perkelia antkainį netiesioginiam pirkėjui, pastarasis ne tik patiria poveikį kainoms, bet daugeliu atvejų sumažėja ir jo produktų paklausa, taigi tiesioginio pirkėjo pardavimo apimtis sumažėja. Sumažėjusi pardavimo apimties vertė gali būti suprantama kaip antkainio perkėlimo poveikis apimčiai. Jo teisinės ir ekonominės pasekmės išsamiau aptariamos toliau.

(11) Antkainis gali būti perkeltas visoms tolesnėms tiekimo grandinės grandims ir gali būti taikomas produktams arba paslaugoms. Antai, pagal 1 langelyje pateiktą pavyzdį automobilių gamintojas C galėjo panašiai padidinti savo klientui – nepriklausomam mažmenine automobilių prekyba užsiimančiam prekybininkui – nustatytas kainas. Atitinkamai įmonė D taip pat galėjo padidinti automobilių, kuriuose naudojamas kartelio objektu esantis varis, kainas galutiniams vartotojams. Pagal Žalos atlyginimo direktyvoje pateiktą apibrėžtį įmonės C, D ir galutiniai vartotojai yra netiesioginiai pirkėjai ( 11 )

2. TEISINĖS APLINKYBĖS

2.1. Antkainio perkėlimas ir teisė gauti visą kompensaciją

(12) Vertinant antkainio perkėlimą yra svarbi ir Teisingumo Teismo praktika, ir Žalos atlyginimo direktyva. Pirma, svarbu prisiminti, kad pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką, jei tarp tokios žalos ir SESV 101 arba 102 straipsnio pažeidimo yra priežastinis ryšys, bet kuris asmuo turi teisę reikalauti atlyginti patirtą žalą ( 12 ) . Kalbant konkrečiau, Žalos atlyginimo direktyvos 1 straipsnio 1 dalyje ir 3 straipsnio 1 ir 2 dalyse aiškiai pasakyta, kad galimybė veiksmingai pasinaudoti teise reikalauti visos kompensacijos turi būti užtikrinta bet kuriam asmeniui, patyrusiam žalą dėl SESV 101 ar 102 straipsnio pažeidimo ( 13 ) . Antra, Žalos atlyginimo direktyvoje nustatytos antkainio perkėlimo taisyklės pagrįstos kompensaciniu principu, kuriuo grindžiama visa Žalos atlyginimo direktyva, ir turi būti suprantamos kaip reikalavimas asmenį, turintį teisę reikalauti atlyginti patirtą žalą, grąžinti į padėtį, kurioje jis būtų buvęs, jeigu pažeidimas nebūtų buvęs padarytas.

(13) Kiek tai susiję su antkainio perkėlimu, Žalos atlyginimo direktyvos 12 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad „bet kuris asmuo“ apima ir tiesioginius, ir netiesioginius pirkėjus. Tai reiškia, kad 1 langelyje pateiktame pavyzdyje laidų komplektų gamintojas B, kaip tiesioginis pirkėjas, ir automobilių gamintojas C, kaip netiesioginis pirkėjas, gali reikalauti kompensacijos iš vario gamintojo A, kaip iš pažeidėjo. Kiti toliau tiekimo grandinėje esantys netiesioginiai pirkėjai taip pat turi teisę siekti, kad pažeidėjas jiems atlygintų žalą. Kaip nurodyta 11 punkte, 1 langelyje pateiktame pavyzdyje tai būtų nepriklausomas mažmenine automobilių prekyba užsiimantis prekybininkas D ir galutiniai vartotojai.

(14) tiekėjams . Žalos atlyginimo direktyvoje kaip pavyzdys nurodomas su pirkėjų karteliu susijęs atvejis, kai žala galėtų atsirasti dėl mažesnės kainos, kurią pažeidėjai moka savo tiekėjams Reikėtų atkreipti dėmesį į tai, kad kompensacinio principo elementai, t. y. asmens teisė reikalauti visos kompensacijos už žalą, priežastiniu ryšiu susijusią su ES konkurencijos teisės pažeidimu, taip pat taikomi pažeidėjo tiesioginiams ir netiesioginiams. Žalos atlyginimo direktyvoje kaip pavyzdys nurodomas su pirkėjų karteliu susijęs atvejis, kai žala galėtų atsirasti dėl mažesnės kainos, kurią pažeidėjai moka savo tiekėjams ( 14 )

(15) damnum emergens ) bei negautas pajamas ( lucrum cessans ) ir teisę gauti palūkanas Visa kompensacija apima kompensaciją už faktinius nuostolius () bei negautas pajamas () ir teisę gauti palūkanas ( 15 ) . Paprastai faktiniai nuostoliai yra asmens turto sumažėjimas, o negautos pajamos – to turto padidėjimas, kuris būtų buvęs, jeigu nebūtų padaryta žalą sukėlusi veika ( 16 ) . Nagrinėjant antkainio perkėlimo atvejį, šis skirtumas yra ypač svarbus atsižvelgiant į jam būdingą ekonominį poveikį ir jo teisinę klasifikaciją. Toliau nustatyta bendroji taisyklė. — Poveikis kainoms yra susijęs su antkainiu kaip kainos, kurią tiesioginis ar netiesioginis pirkėjas turėjo sumokėti už produktus ar paslaugas, padidėjimas dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo (17). Jis apima apsauginę kainą (18). Poveikis kainoms gali atsispindėti tiesioginio ar netiesioginio pirkėjo reikalavime atlyginti faktinius nuostolius. Jis priskiriamas prie žalos, kuri Žalos atlyginimo direktyvoje vadinama dėl antkainio patirta žala (19). Tačiau tiesioginis arba netiesioginis pirkėjas gali antkainį iš dalies arba visiškai perkelti tolesnei tiekimo grandinės grandžiai. Taigi, kai nacionaliniai teismai, nagrinėdami ieškinius dėl žalos atlyginimo, vertina dalinį arba visišką antkainio perkėlimą, jie turės nustatyti konkrečiame tiekimo grandinės lygmenyje išliekančią dėl antkainio patirtą žalą. Priklausomai nuo teisinės sistemos, nacionalinis teismas tokį antkainio perkėlimą gali vertinti kaip faktinių nuostolių sumažinimą arba vadovaudamasis kitomis taisyklėmis ar principais, pavyzdžiui, principu compensatio lucri cum damno (20). — Poveikis apimčiai bendresne prasme gali būti apibūdintas kaip žala, patiriama dėl to, kad dėl antkainio perkėlimo perkama mažiau prekių ar paslaugų (21). Tačiau šiose gairėse daugiau dėmesio skiriama poveikiui apimčiai, kuris suprantamas kaip pajamos, negautos dėl perkėlus antkainį sumažėjusios pardavimo apimties. Kaip nurodyta Žalos atlyginimo direktyvoje, negautas pajamas galima susigrąžinti (22).

(16) Nors remiantis Žalos atlyginimo direktyva galima daryti skirtumą tarp dėl antkainio perkėlimo patirtų faktinių nuostolių ir dėl sumažėjusios pardavimo apimties negautų pajamų, tarp susijusio poveikio kainai ir poveikio apimčiai yra glaudus ryšys ( 23 ) . Todėl, jeigu antkainio perkėlimas tampa aktualus, turėtų būti atsižvelgta į abiejų rūšių poveikį ir jų tarpusavio sąveiką. Toliau nustatyti ekonominiai metodai, kuriais galima tai padaryti.

2.2. Scenarijai, kuriems esant nacionaliniams teismams gali tekti nagrinėti su antkainio perkėlimu susijusius klausimus

(17) Nagrinėdami ieškinius dėl žalos atlyginimo, grindžiamus ES konkurencijos teisės pažeidimais, nacionaliniai teismai paprastai susiduria su dviem antkainio perkėlimo scenarijais.

(18) Pirma, pažeidėjas, atsikirsdamas į reikalavimą atlyginti žalą, kaip gynybos priemonę gali naudoti antkainio perkėlimo argumentą, t. y. teigti, kad tiesioginis ar netiesioginis pirkėjas visiškai arba iš dalies perkėlė antkainį savo paties klientams ( 24 ) . 2 langelyje pateiktas tokio atvejo, kai antkainio perkėlimo argumentą galima apibūdinti kaip gynybos priemonę, pavyzdys, kuriame aptartas tiesioginio pirkėjo ieškinys. Reikia atkreipti dėmesį į tai, kad antkainio perkėlimo argumentu kaip gynybos priemone taip pat galima remtis atsikertant į tolesnėse tiekimo grandinės grandyse esančių netiesioginių pirkėjų reikalavimus.

(19) Antra, netiesioginiai pirkėjai savo ieškinius dėl žalos atlyginimo gali grįsti argumentu, kad pažeidėjų tiesioginiai pirkėjai perkėlė antkainį (arba jo dalį) jiems, todėl jie patyrė žalą. Pagal tokį scenarijų antkainio perkėlimo argumentas gali būti apibūdintas kaip puolimo priemonė. Šis scenarijus taip pat apibūdintas 2 langelyje.

2 langelis

Du tipiški antkainio perkėlimo scenarijai

(20) Pirmiausia reikėtų pažymėti, kad Žalos atlyginimo direktyvos 17 straipsnio 2 dalyje nustatyta bendroji prezumpcija, kad karteliniais pažeidimais daroma žala. Be to, Žalos atlyginimo direktyvos 13 ir 14 straipsniuose nustatytos konkrečios taisyklės, taikomos įrodinėjimo pareigai antkainio perkėlimo atveju.

(21) Pagal pirmąjį scenarijų, t. y. kai antkainio perkėlimo argumentas naudojamas kaip gynybos priemonė atsiliepiant į ieškinį, grindžiamą ES konkurencijos teisės pažeidimu, atsakovas paprastai turi įrodyti, kad ieškovas perkėlė antkainį ( 25 ) . Ši įrodinėjimo pareiga yra susijusi su antkainio perkėlimo egzistavimu ir mastu. Jeigu antkainio perkėlimo argumentu kaip gynybos priemone pavyko pasinaudoti visiškai ar iš dalies, Žalos atlyginimo direktyvos 12 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad, atsižvelgiant į veiksmingumo ir lygiavertiškumo principus, ieškovas vis tiek gali reikalauti kompensacijos už negautas pajamas ( 26 ) . Šiuo atveju pareiga įrodyti tokį su antkainio perkėlimu susijusį poveikį apimčiai tenka ieškovui.

(22) Žalos atlyginimo direktyvoje taip pat nustatytos taisyklės, taikomos pagal antrąjį scenarijų, t. y. kai netiesioginis pirkėjas teigia patyręs žalą dėl antkainio perkėlimo. Pagal tokį scenarijų pareiga įrodyti tokio perkėlimo egzistavimą ir mastą tenka netiesioginiam pirkėjui, siekiančiam iš pažeidėjo gauti žalos atlyginimą.

(23) prima facie įrodymais apie perkėlimą. Atsižvelgiant į tai, Žalos atlyginimo direktyvos 14 straipsnio 2 dalyje nustatyta nuginčijamoji prezumpcija, pagal kurią laikoma, jog ieškovas (t. y. netiesioginis pirkėjas) įrodė, kad tiesioginis pirkėjas perkėlė antkainį netiesioginiam pirkėjui, su sąlyga, kad ieškovas gali įrodyti, jog įvykdytos šios sąlygos: Vis dėlto Žalos atlyginimo direktyvoje konkrečiai aptariami sunkumai, kylantys netiesioginiams pirkėjams, kai jie siekia gauti kompensaciją už žalą, patirtą dėl antkainio perkėlimo ( 27 ) . Pirma, Žalos atlyginimo direktyvos 14 straipsnio 1 dalyje ir 41 konstatuojamojoje dalyje nurodyta, kad kainų padidėjimo perkėlimas tolesnei tiekimo grandinės grandžiai gali būti komercinė praktika. Jeigu tokia komercinė praktika nustatoma, nacionaliniai teismai gali remtisįrodymais apie perkėlimą. Atsižvelgiant į tai, Žalos atlyginimo direktyvos 14 straipsnio 2 dalyje nustatyta nuginčijamoji prezumpcija, pagal kurią laikoma, jog ieškovas (t. y. netiesioginis pirkėjas) įrodė, kad tiesioginis pirkėjas perkėlė antkainį netiesioginiam pirkėjui, su sąlyga, kad ieškovas gali įrodyti, jog įvykdytos šios sąlygos: (a) atsakovas padarė ES konkurencijos teisės pažeidimą (28); (b) dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo atsakovo tiesioginiam pirkėjui taikytas antkainis ir (c) netiesioginis pirkėjas įsigijo prekių arba paslaugų, kurios buvo ES konkurencijos teisės pažeidimo objektas, arba įsigijo prekių arba paslaugų, gautų iš prekių ar paslaugų, kurios buvo konkurencijos teisės pažeidimo objektas, arba prekių ar paslaugų, kurių sudėtyje buvo tokių prekių ar paslaugų.

(24) Ši prezumpcija netaikoma, jeigu pažeidėjas gali patikimai teismui priimtinu būdu įrodyti, kad antkainis nebuvo perkeltas arba buvo nevisiškai perkeltas netiesioginiam pirkėjui ( 29 )

(25) inter alia , kiek įmanoma deramai atsižvelgiant į ieškinius dėl žalos atlyginimo, kurie yra susiję su tuo pačiu ES konkurencijos teisės pažeidimu, teismo sprendimus, priimtus dėl tokių ieškinių dėl žalos atlyginimo, ir susijusią viešo naudojimo informaciją, gautą užtikrinant viešąjį ES konkurencijos teisės vykdymą konkrečiu atveju Dėl i) kompensacinio principo taikymo, ii) antkainio perkėlimo praktikos ir iii) pirmiau minėtų prezumpcijų egzistuoja galimybė, kad vienu metu reikalavimus pareikš skirtinguose tiekimo grandinės lygmenyse esantys pirkėjai. Tokiais atvejais nacionaliniai teismai turėtų siekti vengti ir kompensacijos permokų, ir nepriemokų ( 30 ) . Tai galima padaryti,, kiek įmanoma deramai atsižvelgiant į ieškinius dėl žalos atlyginimo, kurie yra susiję su tuo pačiu ES konkurencijos teisės pažeidimu, teismo sprendimus, priimtus dėl tokių ieškinių dėl žalos atlyginimo, ir susijusią viešo naudojimo informaciją, gautą užtikrinant viešąjį ES konkurencijos teisės vykdymą konkrečiu atveju ( 31 ) . Pranešti nacionaliniam teismui apie tokius ieškinius, sprendimus ar informaciją ir paaiškinti, kodėl jie yra aktualūs konkrečiu atveju, turi būti suinteresuotos ieškinį dėl žalos atlyginimo pareiškiančios šalys.

(26) Be to, tais atvejais, kai skirtingų valstybių narių teismuose nagrinėjami susiję ieškiniai, nacionaliniai teismai gali taikyti Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) Nr. 1215/2012 ( 32 ) 30 straipsnį, į kurį daroma nuoroda Žalos atlyginimo direktyvoje ( 33 ) . Šiame straipsnyje nustatyta, kad nacionaliniai teismai, išskyrus teismą, kuriame buvo iškelta pirmoji byla, gali sustabdyti bylos nagrinėjimą arba, esant tam tikroms aplinkybėms, atsisakyti jurisdikcijos. Valstybės narės teismas taip pat gali taikyti nacionalines bylos nagrinėjimo sustabdymo taisykles, jeigu jos nustatytos pagal nacionalinę teisę.

(27) Kad užtikrintų susijusiose bylose priimamų teismo sprendimų nuoseklumą, nacionaliniai teismai taip pat turėtų apsvarstyti galimybę taikyti tinkamas pagal nacionalinę teisę turimas procesines priemones ir sudaryti sąlygas jomis naudotis. Pavyzdžiui, Žalos atlyginimo direktyvoje nurodyta galimybė sujungti ieškinius ( 34 ) . Joje taip pat nurodyta galimybė perimti kito asmens reikalavimą ( 35 ) . Galimas tokio perėmimo tikslas – pareikšti bendrą ieškinį ir tai galėtų padėti užtikrinti ieškinių dėl žalos atlyginimo, susijusių su tuo pačiu konkurencijos teisės pažeidimu, nuoseklumą ( 36 )

(28) Atsižvelgiant į nacionalinę teisinę sistemą, gali būti taikomos kitos priemonės, pavyzdžiui, kolektyvinio teisių gynimo mechanizmai, trečiųjų šalių informavimas ar įstojimas į bylą ir bylos nagrinėjimo sustabdymo taisyklės. Pavyzdžiui, tiesioginis pirkėjas gali įstoti į bylą, pradėtą pagal netiesioginio pirkėjo pažeidėjui pareikštą ieškinį dėl žalos atlyginimo. Tokiu atveju ir tiesioginis pirkėjas (įstojusi šalis), ir pažeidėjas (atsakovas) gali teigti, kad antkainis nebuvo perkeltas arba buvo nevisiškai perkeltas netiesioginiam pirkėjui (ieškovui).

(29) Galimybė taikyti tokias procesines priemones taip pat gali būti aktuali nacionaliniam teismui priimant sprendimą dėl prašymo atskleisti įrodymus proporcingumo. Pavyzdžiui, sujungus kelis mažesnius ieškinius bendra teismo nagrinėjamų ieškinių suma gali padidėti tiek, kad to teismo nuomone, prašomų duomenų, kurių reikia daugiau kainuojančiai ekspertizei atlikti, kiekis tampa proporcingas.

2.3. Teismo įgaliojimai įvertinti antkainio perkėlimą

(30) Žalos atlyginimo direktyvos 12 straipsnio 5 dalyje konkrečiai reikalaujama, kad valstybės narės užtikrintų, kad nacionaliniai teismai turėtų įgaliojimus pagal nacionalines procedūras įvertinti, kokia antkainio dalis buvo perkelta. Tokie įgaliojimai turi apimti visas antkainio perkėlimo pasekmes, t. y. poveikį kainoms ir apimčiai. Tai taip pat matyti iš Žalos atlyginimo direktyvos 17 straipsnio 1 dalies, kuri bendriau taikoma žalos dydžio nustatymui.

(31) Kai nacionaliniai tesimai naudojasi šiais vertinimo įgaliojimais, jie privalo atsižvelgti į Žalos atlyginimo direktyvoje nustatytas taisykles ir principus ir į atitinkamą Teisingumo Teismo praktiką. Tai reiškia, kad net tada, kai teismai vertina žalą, priežastiniu ryšiu susijusią su SESV 102 arba 101 straipsnio pažeidimu, jie tai turi daryti remdamiesi kompensacijos principu. Kitaip tariant, priteisiant atitinkamą žalos atlyginimą vis tiek turi būti siekiama nukentėjusią šalį grąžinti į padėtį, kurioje ji būtų buvusi, jeigu pažeidimas nebūtų buvęs padarytas (žr. 12 punktą). Siekdami šio tikslo nacionaliniai teismai taip pat privalo atitinkamai taikyti procesines priemones. Visų pirma su įrodinėjimo pareiga ir įrodymų pakankamumo reikalavimu susijusias taikytinas taisykles jie privalo taikyti taip, kad nekiltų grėsmė visiškam SESV 101 straipsnio veiksmingumui.

(32) Kone nusprendė, kad asmenims, kurie patyrė žalą dėl to, kad buvo taikoma apsauginė kaina, gali būti atlyginama žala, kurią jie patyrė dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo, ir konstatavo, kad visiškam SESV 101 straipsnio veiksmingumui kiltų grėsmė, jeigu pagal nacionalinės teisės aktus visiškai ir nepaisant konkrečių bylos aplinkybių būtų nustatyta, kad tokie asmenys neturi teisės reikalauti atlyginti patirtą žalą. Be to, sprendime Kone pabrėžiama, kad ieškiniuose dėl žalos, padarytos dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo, atlyginimo gali kilti su priežastiniu ryšiu susijusių fakto ir teisės klausimų. Tokių klausimų taip pat kyla antkainio perkėlimo atveju Pavyzdžiui, Teisingumo Teismas bylojenusprendė, kad asmenims, kurie patyrė žalą dėl to, kad buvo taikoma apsauginė kaina, gali būti atlyginama žala, kurią jie patyrė dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo, ir konstatavo, kad visiškam SESV 101 straipsnio veiksmingumui kiltų grėsmė, jeigu pagal nacionalinės teisės aktus visiškai ir nepaisant konkrečių bylos aplinkybių būtų nustatyta, kad tokie asmenys neturi teisės reikalauti atlyginti patirtą žalą. Be to, sprendimepabrėžiama, kad ieškiniuose dėl žalos, padarytos dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo, atlyginimo gali kilti su priežastiniu ryšiu susijusių fakto ir teisės klausimų. Tokių klausimų taip pat kyla antkainio perkėlimo atveju ( 37 )

(33) Analogiškai tam, kaip numatyta Žalos atlyginimo direktyvoje, pagal nacionalines procedūras vertindami žalos dydį ir perkeltą antkainio dalį, nacionaliniai teismai turi laikytis pirmiau minėtų lygiavertiškumo ir veiksmingumo principų. Kalbant apie vertinimo įgaliojimus, tai reiškia, kad nacionaliniai teismai negali atmesti pareiškimų dėl antkainio perkėlimo vien todėl, kad šalis negali tiksliai nustatyti antkainio perkėlimo poveikio dydžio.

(34) Be to, kad pasinaudotų vertinimo įgaliojimais, kaip nustatyta Žalos atlyginimo direktyvos 12 straipsnio 5 dalyje ir 17 straipsnio 1 dalyje, nacionaliniai teismai turi, pirma, vertinimą atlikti remdamiesi pagrįstai gauta informacija, ir, antra, siekti apytiksliai nustatyti tikėtiną perkelto antkainio dydį ar dalį. Tai matyti iš Žalos atlyginimo direktyvos, kurioje pabrėžiamas informacijos asimetrijos egzistavimas ir pripažįstama, kad sunku visiškai tiksliai nustatyti žalos dydį ( 38 ) . Vertinimas atliekamas pagal nacionalinę teisę. Iš tikrųjų kai kurios valstybės narės jau turi nustačiusios taisykles, atitinkančias Žalos atlyginimo direktyvoje numatytus vertinimo įgaliojimus ( 39 )

(35) Praktikoje nacionaliniai teismai dažnai turi remtis prielaidomis, pavyzdžiui, susijusiomis su hipotetinėmis kainomis, pardavimo apimtimi ar pelnu. Jie gali turėti plačią diskreciją nuspręsti tiek tai, kokius dydžius bei statistinius duomenis pasirinkti, tiek tai, kokiu būdu juos naudoti apskaičiuojant ir vertinant žalą ( 40 ) . Be to, prielaidos paprastai yra svarbios kuriant priešingos padėties scenarijų tam, kad būtų kiekybiškai įvertintas antkainio perkėlimas ir poveikis apimčiai, kaip aprašyta 4 skirsnyje. Dėl šios svarbos gali būti tikslinga prašyti, kad bet kokio tipo pareiškimuose teismui būtų išsamiai išdėstytos prielaidos ir būtų aiškiai nurodyta prognozių pokyčio priklausomybė nuo prielaidų pokyčių, kaip Komisijos Konkurencijos generalinis direktoratas reikalauja savo Ekonominių įrodymų teikimo ir duomenų rinkimo bylose, susijusiose su SESV 102 ir 101 straipsnių taikymu ir susijungimų bylose geriausios praktikos vadove (toliau – Geriausios praktikos vadovas) ( 41 )

2.4. Įrodymų vaidmuo

(36) Teisiniam antkainio perkėlimo vertinimui atlikti paprastai reikalinga sudėtinga faktų ir ekonominė analizė. Nors būtinų įrodymų rinkimas paprastai yra svarbus kiekvieno ieškinio dėl žalos, patirtos dėl SESV 101 arba 102 straipsnio pažeidimų, atlyginimo elementas, antkainio perkėlimo įrodymų vaidmuo skiriasi atsižvelgiant į du pirmiau minėtus scenarijus ir į tai, kokiu mastu taikoma prezumpcija ( 42 ) . Bet kuriuo atveju, įrodymų rinkimą ir galiausiai antkainio perkėlimo vertinimą gali nulemti faktiškai svarbūs ir prieinami duomenys.

(37) Įrodymų, kurių reikia tam, kad būtų galima įrodyti antkainio perkėlimą ir nustatyti jo dydį, rūšis priklausys nuo to, kuris iš ekonominių metodų, aprašytų 5 ir 6 skirsniuose, yra naudojamas. Įrodymai gali būti klasifikuojami įvairiai, tačiau paprastai jie skirstomi į kokybinius ir kiekybinius įrodymus. Pačioje Žalos atlyginimo direktyvoje aiškiai nurodyta, kad įrodymai – visų rūšių įrodymai, priimtini bylą nagrinėjančiam nacionaliniam teismui ( 43 ) . Jie gali būti ir tokie: — kokybiniai įrodymai, iš kurių galima suprasti įmonės elgesį arba kainų nustatymo strategijas, apimantys, pavyzdžiui, i) sutartis, ii) vidaus dokumentus, iii) finansines ir apskaitos ataskaitas, iv) liudytojų parodymus, v) ekspertų nuomones, taip pat vi) sektoriaus ataskaitas ir rinkos tyrimus, arba — kiekybiniai įrodymai, ypač susiję su duomenimis, reikalingais taikant ekonometrinius metodus (44), pavyzdžiui, i) konkretaus produkto ar paslaugos pardavimo kainos, mažmeninės kainos ir kainos galutiniams vartotojams, ii) finansinės ataskaitos, iii) ekspertų nuomonės, iv) reguliuojamos kainos, v) pardavimo apimtis, vi) lengvatos ir vii) kitos gamybos sąnaudos bei sąnaudų elementai. Iš pirmiau pateiktų neišsamių sąrašų galima daryti išvadą, kad tam tikrų rūšių įrodymai, pavyzdžiui, finansinės ataskaitos ir ekspertų nuomonės, gali būti laikomi ir kokybiniais, ir kiekybiniais įrodymais.

(38) Kaip bendriau paaiškinta Praktiniame vadove, norint nustatyti, ar pažeidimu iš tikrųjų padaryta žala ieškovui ir, jei taip, koks tos žalos dydis, pirmiausia paprastai nagrinėjamos konkrečios tos bylos aplinkybės ir pateikti įrodymai ( 45 ) . Atitinkami įrodymai gali apimti tiesioginius įrodymus, kurie, kaip galima suprasti bent jau antkainio perkėlimo atveju, apima tiesioginio ar netiesioginio pirkėjo pateiktus dokumentus, taip pat liudytojų parodymus, patvirtinančius, ar antkainis buvo perkeltas. Tai, ar tokių įrodymų turima, gali būti svarbu teismui sprendžiant, ar šalis gali taikyti kuriuos nors iš toliau aprašytų metodų, ir jei taip – kuriuos konkrečiai, – kad atitiktų pagal taikytinos teisės nuostatas nustatytą įrodymų pakankamumo reikalavimą.

(39) Be to, vertinant antkainio perkėlimą nacionaliniams teismams dažnai pateikiamos ekonomikos ekspertų nuomonės. Priklausomai nuo nacionalinėje teisėje nustatytų priemonių, šias nuomones gali pateikti šalių paskirti ekspertai, paties teismo padėti paskirtas ekspertas arba ir šalių, ir teismo paskirti ekspertai. Kiek tai įmanoma, nacionalinis teismas gali apsvarstyti galimybę bet kuriam iš šių ekonomikos ekspertų pateikti gairių, ko gero, ankstyvu bylos nagrinėjimo etapu, kai šalys prašo atskleisti įrodymus, ir jiems pateikti konkretesnių klausimų, susijusių su taikytinu žalos dydžio nustatymo metodu ir reikiamais duomenimis. Tokios gairės ir klausimai gali būti svarbūs vadovavimo procesui tikslais, taip pat atliekant vertinimą iš esmės. Visų pirma, kaip minėta pirmiau, vertindami antkainio perkėlimo poveikį nacionaliniai teismai gali atsižvelgti į tai, ar ekonomikos ekspertų nuomonė atitinka geriausios praktikos principus, pavyzdžiui, ar joje išsamiai išdėstomos atitinkamos prielaidos ir prognozių pokyčio priklausomybė nuo prielaidų pokyčių. Panašiai ir taip pat laikydamiesi nacionalinės teisės nuostatų, nacionaliniai teismai ekonomikos ekspertų gali paprašyti pateikti kitus galimus jų nustatytų faktų paaiškinimus, užtikrinti atkuriamumą ir suteikti galimybę šalims pateikti pastabas.

(40) Žalos atlyginimo direktyva siekiama veiksmingą naudojimąsi teisėmis ir procesinę lygybę užtikrinti nustatant taisykles, pagal kurias galima prašyti atskleisti įrodymus. Tokios taisyklės taikomos pagal abu pirmiau minėtus antkainio perkėlimo scenarijus. Kalbant apie scenarijų, pagal kurį antkainio perkėlimo argumentas naudojamas kaip gynybos priemonė, Žalos atlyginimo direktyvos 13 straipsnyje aiškiai nurodyta, kad atsakovas gali pagrįstai prašyti ieškovo ar trečiųjų šalių atskleisti įrodymus. Esant scenarijui, pagal kurį žalos atlyginimo siekia netiesioginis pirkėjas, Žalos atlyginimo direktyvos 14 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šis netiesioginis pirkėjas gali pagrįstai prašyti atsakovo ar trečiųjų šalių atskleisti įrodymus.

(41) Šiomis Žalos atlyginimo direktyvos taisyklėmis įrodymų atskleidimas ribojamas – šalis, kuriai tenka pareiga įrodyti antkainio perkėlimo egzistavimą ir mastą, gali tik pagrįstai prašyti atskleisti įrodymus. Pagal Žalos atlyginimo direktyvos 5 straipsnyje nustatytas bendrąsias įrodymų atskleidimo taisykles, nacionalinis teismas gali reikalauti, kad prašančioji šalis pateiktų įtikinamų argumentų, jog tiesioginis pirkėjas dėl antkainio perkėlimo patirtą žalą perkėlė netiesioginiam pirkėjui. Prašančioji šalis taip pat turi remtis jau pagrįstai turimais faktais. Antkainio perkėlimo atveju tai gali būti informacija, surinkta palaikant verslo santykius su kita šalimi, arba informacija, pagrįstai gauta iš trečiųjų asmenų, pavyzdžiui, rinkos tyrėjų.

(42) Žalos atlyginimo direktyvos 5 straipsnio 3 dalies pirmame sakinyje nustatytas bendrasis proporcingumo principas, t. y. pagal jį reikalaujama, kad nacionaliniai teismai „apribotų įrodymų atskleidimą, kad jis būtų proporcingas“. Šis principas yra svarbi vadovavimo procesui priemonė nagrinėjant ieškinius dėl žalos, patirtos dėl SESV 101 arba 102 straipsnio pažeidimų, atlyginimo. Kaip nurodyta pirmiau, teisėjai taiko nacionalines procedūrines taisykles ir privalo ypatingą dėmesį skirti veiksmingumo ir lygiavertiškumo principams. Vis dėlto taikydami šias teisines taisykles teismai gali atsižvelgti į sąnaudas ir naudą, susijusias su nurodymu atskleisti prašomus įrodymus. Pavyzdžiui, tai reiškia, kad nacionaliniai teismai gali prieiti prie išvados, jog jie gali įvertinti perkeltą antkainio dalį remdamiesi šalių pateiktais įrodymais ir daugiau duomenų rinkti nebereikia.

(43) Prašyti kitos šalies arba trečiųjų asmenų pateikti įrodymus galima per nacionalinį teismą ir jam griežtai kontroliuojant. Prašyme turi būti nurodyti konkretūs įrodymų elementai arba kategorijos ( 46 ) . Su sąlyga, kad nacionalinis teismas paiso bendrųjų proporcingumo ir teisėtų interesų apsaugos principų, jis gali nurodyti atskleisti įrodymus, kuriuose yra konfidencialios informacijos net šaliai, kuriai tenka pareiga įrodyti antkainio perkėlimo poveikį. Pavyzdžiui, ši informacija gali apimti dokumentus ar duomenis apie pajamas, kainas ar pelno maržas. Tačiau labai svarbu, kad nurodydamas atskleisti tokius įrodymus, nacionalinis teismas galėtų taikyti konfidencialios informacijos apsaugos priemones ( 47 ) . Antai Žalos atlyginimo direktyvoje nurodytos kelios priemonės: galimybė pašalinti neskelbtiną informaciją iš dokumentų, rengti uždarus posėdžius, riboti asmenų, turinčių, kuriems leidžiama susipažinti su įrodymais, ratą ir nurodyti ekspertams parengti informacijos santraukas apibendrintai arba kitokia nekonfidencialia forma ( 48 ) . Pagal nacionalinę teisę nacionaliniai teismai taip pat gali apsvarstyti galimybę taikyti priemones, nurodytas Geriausios praktikos vadove (pavyzdžiui, duomenų saugyklos procedūrą ( 49 ) ) ir Komercinių paslapčių apsaugos direktyvos ( 50 ) 9 straipsnio 2 dalyje.

(44) Konkurencijos institucijos byloje esančių įrodymų atskleidimas gali būti svarbus siekiant įvertinti antkainio dydį, tačiau paprastai yra ne toks svarbus antkainio perkėlimo atveju (visų pirma dėl to, kad antkainio perkėlimas yra susijęs su pirkėjų kainų politika, apie kurią į konkurencijos institucijos bylą paprastai neįtraukiama jokios informacijos). Be to, viešoje sprendimo dėl pažeidimo versijoje gali būti bendresnės informacijos, kuri gali būti svarbi, pavyzdžiui, informacijos apie produktus ar paslaugas, kurie buvo antikonkurencinių veiksmų objektas. Kaip nustatyta Žalos atlyginimo direktyvos 6 straipsnio 10 dalyje, atskleisti įrodymus konkurencijos institucijos prašoma tik kraštutiniu atveju.

(45) Galiausiai, kaip nurodyta Žalos atlyginimo direktyvos 15 straipsnio 1 dalyje, svarbus informacijos šaltinis perkelto antkainio dydžiui nustatyti taip pat gali būti ieškiniai dėl žalos atlyginimo, susiję su tuo pačiu ES konkurencijos teisės pažeidimu, ir susiję sprendimai.

3. ANTKAINIO PERKĖLIMO EKONOMIKOS TEORIJA

3.1. Apžvalga

(46) Antkainiai perkeliami ir su tuo susijęs poveikis kainoms bei apimčiai atsiranda dėl įmonės paskatų į savo sąnaudų padidėjimą reaguoti didinant kainas ( 51 ) . Pirminis antkainis gali būti suprantamas kaip tiesioginio pirkėjo gamybos sąnaudų padidėjimas. Kad įvertintų antkainio perkėlimo poveikį, teismas paprastai turėtų apsvarstyti, kaip toks sąnaudų padidėjimas paveiktų 1) tiesioginio pirkėjo galutinės grandies rinkoje nustatytas kainas ir 2) tiesioginio pirkėjo tiekiamų produktų ar teikiamų paslaugų sumažėjusios pardavimo apimties vertę.

(47) Nacionaliniai teismai antkainio perkėlimo poveikį įvertina atsižvelgdami į konkrečios bylos aplinkybes. Tačiau bendrai suprasti antkainio perkėlimo ir su tuo susijusio poveikio ekonomikos teoriją teismui gali būti svarbu dėl kelių priežasčių. Pirma, ekonomikos teorijos prognozės gali būti vienas iš kelių veiksnių, kurie yra svarbūs vertinant, ar konkrečioje byloje laikomasi įrodymų pakankamumo reikalavimo. Pavyzdžiui, ekonomikos teorija yra pagrindas, kuriuo remdamasis teismas gali įvertinti kiekybinius ir kokybinius įrodymus ( 52 ) . Antra, ypač ankstyvajame bylinėjimosi etape ekonomikos teorija gali padėti teisėjams priimti sprendimus dėl duomenų arba informacijos atskleidimo, nes ja remiantis galima įvertinti šios informacijos svarbą. Galiausiai, remiantis teoriniais arba konceptualiaisiais argumentais taip pat gali būti vertinamas šalių pateiktų įvairių ekonominių paaiškinimų, kuriais grindžiamas antkainio ir jo perkėlimo ryšys, patikimumas ir tikrumas.

(48) Žalos atlyginimo direktyvoje nedaroma skirtumo tarp žalos, patirtos dėl 1) padidėjusių kainų (poveikio kainai) bei antkainio perkėlimo, įskaitant poveikį apimčiai, ir 2) kitokio galimo poveikio, pavyzdžiui, sumažėjusios produktų kokybės ar varžomų inovacijų (su kaina nesusijusio poveikio). Šiose gairėse daugiausia dėmesio skiriama kainos padidėjimo perkėlimui ir su tuo susijusiam poveikiui apimčiai ( 53 )

(49) Pagal ekonomikos teoriją antkainio perkėlimo poveikio, t. y. susijusio poveikio kainoms ir apimčiai, egzistavimas ir mastas nustatomi atsižvelgiant į įvairius veiksnius ( 54 ) . Šie veiksniai kartu paveikia antkainio perkėlimo scenarijaus rezultatą, todėl turėtų būti atsižvelgta į jų tarpusavio priklausomybę.

(50) Kita vertus, santykinė kiekvieno veiksnio svarba kiekvienu konkrečiu atveju gali skirtis. Taigi teisėjui gali būti svarbu suprasti, kurie veiksniai galėtų turėti įtakos perkelto antkainio dydžiui konkrečioje byloje. Tam, priklausomai nuo nacionalinės teisės, teisėjas gali pasiremti šalių paskirtų ekonomikos ekspertų arba paties teismo paskirto ekonomikos eksperto paaiškinimais. Be to, praktikoje įmonių kainos nustatymo sprendimai ne visuomet atitinka ekonomikos teorija grindžiamas prognozes. Todėl svarbu ekonomikos teorijos prielaidas įvertinti atsižvelgiant į konkrečioje byloje turimus faktinius įrodymus. Tokie įrodymai gali būti ir kokybiniai, ir kiekybiniai, pavyzdžiui, vidaus dokumentai, kuriuose aprašyta perkelto antkainio dalis ir kiekybiniai metodai, paaiškinti 4 skirsnyje.

(51) Kaip išsamiau išdėstyta 1 priede, pagal ekonomikos teoriją svarbiausi veiksniai, lemiantys antkainio perkėlimo poveikio egzistavimą ir dydį, apima: i) gamybos sąnaudų, kurioms antkainis darė poveikį (55), pobūdį (ar tai yra pastoviosios, ar kintamosios sąnaudos, ar dėl pažeidimo šios sąnaudos konkrečioje rinkoje padidėja tik vienam klientui, ar visiems klientams, ar didžiajai daugumai klientų); ii) tiesioginių ar netiesioginių klientų produktų paklausos pobūdį (ypač paklausos ir kainų lygio tarpusavio ryšį); iii) konkurencijos rinkose, kuriose veikia tiesioginiai arba netiesioginiai klientai, stiprumą ir intensyvumą ir iv) kitus elementus, pavyzdžiui, kainos tikslinimo išlaidas, įmonės sąnaudų dalį, kuriai daro poveikį antkainis, pirkėjo galią, vertikaliąją tiesioginių ir netiesioginių klientų integraciją, kainų reguliavimą ar sprendimų dėl kainų nustatymo įvairiais tiekimo grandinės lygmenimis priėmimo laiką.

(52) Pirma, tam, ar ir kokiu mastu šis antkainis gali būti perkeltas, turi įtakos gamybos sąnaudų, kurioms antkainis darė poveikį, pobūdis. Jeigu antkainis daro poveikį tiesioginio pirkėjo sąnaudoms, kurios nesikeičia atsižvelgiant į žaliavų kiekį (t. y. pastoviosios sąnaudos), jis veikiausiai nebus perkeltas, nes tokios sąnaudos paprastai nedaro poveikio tiesioginio pirkėjo kainų nustatymui, bent jau ne trumpuoju laikotarpiu. Tačiau ilgainiui pastoviosios sąnaudos gali taip pat paveikti įmonės strateginę sprendimų analizę, pavyzdžiui, gamybos pajėgumus, o tai savo ruožtu gali turėti įtakos tolesniam (trumpalaikiam) kainodaros mechanizmui. Pagal tokį scenarijų gali būti perkeltos ir pastoviosios sąnaudos. Ir priešingai, jeigu antkainis daro poveikį tiesioginio pirkėjo sąnaudoms, kurios iš tiesų kinta atsižvelgiant į žaliavų kiekį (t. y. kintamosios sąnaudos), paprastai labiau tikėtina, kad jis bent tam tikru mastu bus perkeltas. Taip yra dėl to, kad ribinės sąnaudos (kintamųjų sąnaudų pakategorė, kurią galima apibrėžti kaip sąnaudų padidėjimą, atsirandantį nusipirkus vieną papildomą žaliavos vienetą) ( 56 ) paprastai turi įtakos tiesioginio pirkėjo sprendimams dėl kainų nustatymo ( 57 )

(53) Antra, poveikį perkeliamo antkainio dydžiui daro tiesioginio pirkėjo produktų paklausa. Standartinis kainų nustatymo mechanizmas grindžiamas tuo, kad, įmonei padidinus kainą, jos produktų paklausa (t. y. produktų kiekis, kurį ji parduoda) mažėja. Tai, kiek tiesioginis pirkėjas, kuriam buvo perkeltas antkainis, padidina savo kainas, priklauso nuo to, ar paklausa stipriai reaguoja į tokį kainų pokytį, ar ne. Pavyzdžiui, jeigu tiesioginis pirkėjas yra monopolininkas ir jo produktų paklausa vienodai jautriai reaguoja į kainų pokyčius visais kainų lygiais, o tiesioginis pirkėjas turi pastoviųjų ribinių sąnaudų, remiantis ekonomikos teorija galima teigti, kad bus perkelta pusė antkainio. Jeigu kainai didėjant monopolininko produktų paklausa vis labiau ir labiau (t. y. vis sparčiau) mažėja, mažiau tikėtina, kad antkainis bus perkeltas, palyginti su padėtimi, kai kainai didėjant, o visoms kitoms sąlygoms nesikeičiant tokio monopolininko produktų paklausa mažėja vis mažiau ir mažiau (t. y. vis lėčiau) ( 58 )

(54) Trečia, įmonių konkurencinės sąveikos rinkoje, kurioje vykdo veiklą tiesioginiai pirkėjai, pobūdis ir intensyvumas taip pat turi įtakos perkeliamo antkainio dydžiui. Svarbu prisiminti, kad galimas didesnės konkurencijos poveikis perkėlimo mastui priklauso nuo to, ar pradinis antkainis daro poveikį tik tiesioginiam klientui (t. y. konkrečiai įmonei nustatomas antkainis), ar ir tiesioginio kliento konkurentams (t. y. visam sektoriui taikomas antkainis). Jeigu antkainis daro poveikį tik vienam tiesioginiam pirkėjui, intensyviai konkuruojančiam su kitais tiesioginiais pirkėjais, antkainio perkėlimas yra mažiau tikėtinas, palyginti su padėtimi, kai vienintelis tiesioginis pirkėjas, kuriam daromas poveikis, turi nedaug konkurentų. Tačiau, jeigu antkainis taikomas visam sektoriui, dėl didelio intensyviai konkuruojančių tiesioginių pirkėjų skaičiaus jiems paprastai bus perkeliama didesnė to antkainio dalis, palyginti su padėtimi, kai tie tiesioginiai pirkėjai konkuruoja silpniau ( 59 )

(55) Daugelyje nacionalinių teismų sprendimų dėl ieškinių dėl žalos atlyginimo pabrėžiama, kad svarbu atsižvelgti į tai, kaip paklausa reaguoja į kainų pokyčius, į konkurencijos intensyvumą ir į tai, ar antkainis daro poveikį tiesioginio pirkėjo konkurentams ( 60 )

(56) Ketvirta, kaip nurodyta 51 punkte ir 1 priede, tam tikromis aplinkybėmis tiesioginio pirkėjo kainodaros mechanizmui, taigi ir tiesioginio pirkėjo taikomam antkainio perkėlimui, didelės įtakos gali turėti ir kiti veiksniai. Antai vienas toks veiksnys, kuris gali būti svarbus nustatant perkeliamo antkainio dydį, yra tai, ar žaliavos, kurioms daro poveikį antkainis, sudaro didelę, ar mažą tiesioginio pirkėjo kintamųjų sąnaudų dalį. Keisdamas kainas tiesioginis pirkėjas gali patirti išlaidų, vadinamųjų kainų tikslinimo išlaidų. Jeigu antkainis sudaro tik nedidelę kintamųjų išlaidų dalį, tiesioginiam pirkėjui dėl kainų tikslinimo išlaidų gali būti nepelninga perkelti tokį antkainį. Be to, perkelto antkainio dalį gali paveikti ir kiti dalykai, pavyzdžiui, pirkėjo galios stiprumas arba sprendimų dėl kainų nustatymo įvairiais tiekimo grandinės lygmenimis priėmimo laikas. Kai kuriuos iš 51 punkte paminėtų veiksnių nacionaliniai teismai taip pat buvo apsvarstę nagrinėdami su antkainio perkėlimu susijusias bylas ( 61 )

(57) Antkainio perkėlimo egzistavimas ir mastas yra susiję su pardavimo apimties sumažėjimu, kuris paprastai lydi bet kokį kainų padidėjimą. Kaip aprašyta pirmiau, šis pardavimo apimties sumažėjimas gali būti apibūdintas kaip poveikis apimčiai, dėl kurio pirkėjas gali reikalauti atlyginti žalą dėl negautų pajamų. Poveikis apimčiai atsiranda, nes pirkėjas paprastai susiduria su žemyn besileidžiančia paklausos kreive. Jeigu pradinis antkainis perkeliamas tolesnei tiekimo grandinės grandžiai, poveikis apimčiai atsiras visais vertikaliosios grandinės lygmenimis. Taigi, jeigu reiškiamas reikalavimas atlyginti žalą dėl poveikio apimčiai, teismams gali tekti įvertinti ir tokį poveikį.

(58) Kaip nurodyta pirmiau, teisę reikalauti visos kompensacijos už patirtą žalą, priežastiniu ryšiu susijusią su ES konkurencijos teisės pažeidimu, turi bet kuris dėl to pažeidimo nukentėjęs asmuo. Kai remiamasi antkainio perkėlimo argumentu, nagrinėjant ieškinį dėl žalos atlyginimo poveikio apimčiai vertinimas gali tapti svarbus siekiant nustatyti dėl antkainio patirtos žalos dydį. Tačiau tokiu atveju reikėtų pažymėti, kad jei vertinant bendrą žalos dydį su antkainio perkėlimu susijęs poveikis kainoms paprasčiausiai būtų atimamas iš antkainio poveikio, tiesioginio arba netiesioginio pirkėjo patirta žala būtų įvertinta nepakankamai, nes nebūtų atsižvelgiama į poveikį apimčiai.

(59) Dėl antkainio sumažėjusiai pardavimo apimčiai įtakos turi pirkėjo produktų paklausos jautrumas ir tai, kaip į antkainį reaguoja pirkėjo konkurentai. Pavyzdžiui, jeigu pirkėjo produktų paklausa yra neelastinga, t. y. jo klientai nelabai jautriai reaguoja į kainų didėjimą, pardavimo apimtis dėl padidėjusių kainų sumažėja palyginti nedaug. Todėl, jeigu kitos sąlygos išlieka nepakitusios, poveikis apimčiai bus mažesnis nei elastingesnės paklausos atveju. Be to, jeigu pirkėjo konkurentai po antkainio perkėlimo taip pat didina savo kainas, dėl to taip pat gali sumažėti pirkėjo kainų didinimo poveikis jo pardavimo apimčiai ( 62 )

3.2. Pavyzdžiai

(60) Toliau pateiktais hipotetiniais pavyzdžiais siekiama parodyti šiame skirsnyje ir 1 priede paaiškintų ekonomikos teorijos prielaidų svarbą.

(61) 1 pavyzdyje apibūdinta padėtis, kai rinkoje, kurioje yra didelė konkurencija, antkainis taikomas konkrečiai įmonei.

1 pavyzdys Padėtis. Toje pačioje atitinkamoje rinkoje yra 10 obuolių sulčių gamintojų. Vienas iš gamintojų obuolius perka iš tiekėjo, dalyvaujančio kainų nustatymo kartelyje. Šis obuolių sulčių gamintojas reikalauja atlyginti dėl antkainio perkėlimo patirtą žalą. Tačiau atsakovas (obuolių tiekėjas) kaip gynybos priemone pasinaudoja antkainio perkėlimo argumentu ir tvirtina, kad obuolių sulčių gamintojas visą antkainį perkėlė netiesioginiams pirkėjams. Analizė. Obuolių sulčių gamintojas, kuriam buvo perkeltas antkainis, stipriai konkuruoja su devyniomis kitomis įmonėmis obuolių sulčių gamybos ir tiekimo srityje. Visi dešimties įmonių parduodami produktai vartotojų požiūriu yra iš esmės vienodi. Jeigu kiti gamintojai neperka obuolių iš kartelio narių, bet gali jų įsigyti kitur už mažesnę kainą, gamintojas, turintis juos pirkti iš kartelio, palyginti su savo konkurentais, atsiduria nepalankioje konkurencinėje padėtyje. Taigi obuolių sulčių gamintojo turimos galimybės perkelti padidėjusias sąnaudas būtų suvaržytos, nes jam perkėlus antkainį, netgi tik iš dalies, labai didelė jo pardavimo apimties (ir pelno) dalis atitektų konkurentams. Kuo stipresnė 10 obuolių sulčių gamintojų konkurencija, tuo labiau suvaržomos galimybės perkelti padidėjusias sąnaudas. Taigi pagal šį scenarijų tiesioginis klientas paprastai negalės perkelti padidėjusių sąnaudų (antkainio).

(62) 2 pavyzdyje apibūdinta padėtis, kai antkainis taikomas visam sektoriui ir vyksta intensyvi konkurencija.

2 pavyzdys Padėtis. Visi dešimt 1 pavyzdyje minėtų obuolių sulčių gamintojų obuolius perka iš kainų nustatymo kartelyje dalyvaujančių tiekėjų. Kartelio nariai tvirtina, kad bet koks antkainis perkeliamas netiesioginiams pirkėjams. Analizė. Obuolių sulčių gamintojams antkainis taikomas panašiai, o rinka apibūdinama kaip konkurencinga. Kadangi antkainis taikomas visiems gamintojams, viena įmonė neatsidurs nepalankioje konkurencinėje padėtyje, palyginti su kitomis įmonėmis. Todėl, priešingai nei 1 pavyzdyje apibūdintu atveju (kai antkainis taikomas konkrečiai įmonei), labiau tikėtina, kad kiekvienas obuolių sulčių gamintojas perkels didelę antkainio dalį. Pavyzdžiui, tobulos konkurencijos sąlygomis rinkoje kaina atitinka ribines sąnaudas, todėl padidėjus žaliavų sąnaudoms atitinkamai tiesiogiai padidės kaina.

(63) 3 pavyzdyje apibūdintas monopolininkų, kurių produktų paklausa skiriasi, perkeliamo antkainio dydis.

3 pavyzdys Padėtis. Obuolių sulčių gamintojas A yra monopolininkas pirmos valstybės narės obuolių sulčių gamybos rinkoje, o obuolių sulčių gamintojas B yra monopolininkas antros valstybės narės to paties produkto rinkoje. Ir gamintojo A, ir gamintojo B vienos papildomos obuolių sulčių partijos pagaminimo sąnaudos yra pastovios ir panašios. Abu obuolių sulčių gamintojai obuolius perka iš tiekėjo C, dalyvaujančio kainų nustatymo kartelyje. Atitinkamai gamintojams A ir B taikytas 6 EUR antkainis už vieną obuolių dėžę, nes jie obuolius perka iš tiekėjo C. Kiekvienos valstybės narės maisto produktų mažmeninės prekybos tinkluose gamintojų A ir B produktų paklausa buvo skirtinga. Pirmoje valstybėje narėje paklausa buvo vienodai jautri kainų pokyčiams visais kainų lygiais (t. y. paklausa yra tiesinė, žr. 15 langelį). Antroje valstybėje narėje taip nebuvo. Ten kainai didėjant paklausa mažėjo vis mažiau ir mažiau (t. y. vis lėčiau) (t. y. paklausos kreivė buvo išgaubta, taip pat žr. 15 langelį). Gamintojai A ir B reikalauja, kad tiekėjas C (kartelio narys) atlygintų dėl antkainio patirtą žalą. Tiekėjas C kaip gynybos priemone pasinaudoja antkainio perkėlimo argumentu teigdamas, kad gamintojai A ir B perkėlė pusę antkainio. Analizė. Monopolininkų produktų paklausa pirmos ir antros valstybių narių maisto produktų mažmeninės prekybos tinkluose buvo skirtinga. Jų vienos papildomos obuolių sulčių partijos pagaminimo sąnaudos buvo pastovios. 6 EUR antkainis už vieną obuolių dėžę buvo laikomas kiekvieno iš jų ribinių sąnaudų padidėjimu. Padidėjus tokioms sąnaudoms tai, kokiu mastu bus patikslintos kainos, būtų priklausę nuo to, kokią gamybos apimties dalį kiekvienas iš gamintojų būtų turėjęs paaukoti, kad perkeltų tam tikrą sąnaudų pokyčio sumą, t. y. kad padidintų kainą. Taip yra todėl, kad, jeigu didinant kainas pardavimo apimtis sumažėja palyginti nedaug, kainos didinimas bus patrauklesnis, palyginti su padėtimi, kai pardavimo apimtis sumažėja stipriai. Pardavimo apimties sumažėjimas didinant kainas yra susijęs su monopolininko produktų paklausos kreivės kreiviu, t. y. su tuo, ar ši kreivė yra tiesinė, išgaubta ar įgaubta. Tai taip pat išsamiau paaiškinta 15 langelyje. Kiek tai susiję su pirmoje valstybėje narėje veikiančiu monopolininku A, remiantis ekonomikos teorija, gali būti įmanoma teigti, kad toks monopolininkas perkėlė pusę antkainio, t. y. 3 EUR. Tačiau, kadangi monopolininko B produktų paklausos kreivė buvo išgaubta, likusi paklausa kainoms didėjant būtų tapusi joms mažiau jautri. Palyginti su monopolininku A (kurio paklausos kreivė tiesinė), monopolininkas B, padidinęs kainas 3 EUR, būtų praradęs mažesnę pardavimo apimties dalį. Tai reiškia, kad monopolininkas B turėjo paskatą perkelti daugiau kaip 3 EUR.

(64) 4 pavyzdyje apibūdintas kainų tikslinimo išlaidų klausimas ir kintamųjų bei pastoviųjų sąnaudų palyginimas trumpuoju ir vidutiniu laikotarpiu.

4 pavyzdys Padėtis. Įmonės A ir B yra vienintelės įmonės, kurioms nuosavybės teise priklauso bokštiniai kranai ir kurios juos nuomoja pirmoje valstybėje narėje. 2005–2015 m. įmonės A ir B dalyvavo kartelyje, kuriame susitarė bokštinių kranų nuomos kainą padidinti 80 proc. Įmonė C yra statybos įmonė, vykdanti veiklą pirmos valstybės narės miestuose. Įmonė projektuoja, stato ir galutiniams klientams parduoda gyvenamosios paskirties butus dangoraižiuose. Butų kainos skelbiamos įvairiose žiniasklaidos priemonėse ir vietose, įskaitant internetą, laikraščius ir gatvių reklaminius stendus. Pirmos valstybės narės nacionalinė konkurencijos institucija nustatė, kad susitarimas dėl kainų statybų sektoriuje yra konkurencijos teisės pažeidimas, o jos sprendimo skirti baudas kartelio nariams nei įmonė A, nei įmonė B neapskundė. Įmonė C yra tiesioginis kartelio klientas. Ji kartelio narių, įmonių A ir B, reikalauja atlyginti žalą. Tačiau įmonės A ir B kaip gynybos priemone pasinaudojo antkainio perkėlimu argumentu, teigdamos, kad įmonė C visą antkainį perkėlė netiesioginiams pirkėjams, t. y. butus dangoraižiuose perkantiems galutiniams klientams. Analizė. Bokštinių kranų nuoma yra viena iš daugelio gamybos sąnaudų, kurias patiria įmonė C, projektuodama ir statydama dangoraižius, rūšių. Kiti gamybos sąnaudų pavyzdžiai: žaliavos, pavyzdžiui, plienas ir betonas, darbo ir finansinės sąnaudos. Taigi tikėtina, kad bokštinių kranų nuoma sudaro tik nedidelę bendrų sąnaudų dalį. Butų kainos plačiai skelbiamos, todėl įmonė C gali patirti didelių kainos tikslinimo išlaidų. Tačiau kadangi kartelis tęsėsi 10 metų, po tam tikro laikotarpio kainos tikslinimo išlaidos gali būti nežymios, palyginti su antkainiu, ir tai galiausiai paskatina įmonę C atsižvelgti į antkainį nustatant butų kainas. Taigi gali būti taip, kad dėl kainos tikslinimo išlaidų, įmonė C gali neturėti paskatų perkelti antkainio trumpuoju laikotarpiu. Tačiau paskata perkelti antkainį per pažeidimo laikotarpį gali pasikeisti. Todėl, kad įvertintų faktinį antkainio perkėlimą per atitinkamą laikotarpį, teismas turėtų įvertinti antkainio perkėlimo poveikį remdamasis turimais įrodymais, pavyzdžiui, taikydamas vieną iš 4 skirsnyje išdėstytų metodų.

4. PERKELTO ANTKAINIO IR POVEIKIO APIMČIAI DYDŽIO NUSTATYMAS. BENDRIEJI ASPEKTAI

(65) Kompensacija už patirtą žalą siekiama, kad būtų atkurta nukentėjusiosios šalies padėtis, kurioje ji būtų buvusi, jeigu nebūtų padarytas pažeidimas. Kad šią padėtį būtų galima įvertinti, reikia palyginti nustatytą padėtį, t. y. padėtį, kai buvo įvykdytas pažeidimas, su hipotetine padėtimi, t. y. padėtimi, kai pažeidimas nebuvo įvykdytas. Hipotetinė padėtis vadinama priešingos padėties scenarijumi.

(66) Priešingos padėties scenarijaus sukūrimo tikslas – izoliuoti pažeidimo poveikį nuo kitų produkto ar paslaugos kainą veikiančių veiksnių, kurie būtų padarę poveikį tokiai kainai netgi tuo atveju, jeigu pažeidimas nebūtų buvęs padarytas ( 63 ) . Pavyzdžiui, padidėjus paklausai, kaina paprastai padidėtų netgi nesant kartelio. Už šį poveikį tiesioginiams arba netiesioginiams pirkėjams neturėtų būti suteikta kompensacija. Todėl, nustatant priešingos padėties scenarijų, būtina atsižvelgti į veiksnius, nesusijusius su pažeidimu ( 64 )

(67) Kadangi priešingos padėties scenarijus yra hipotetinis, jo negalima tiesiogiai stebėti. Kaip aprašyta toliau, priešingos padėties scenarijui rengti ekonomikos ir teisinės praktikos srityje sukurti įvairūs metodai ir priemonės. Jie skiriasi pamatinėmis prielaidomis ir reikalingų duomenų įvairove.

(68) Nors šiais metodais siekiama nustatyti, kaip rinka būtų kitusi, jeigu pažeidimas nebūtų buvęs padarytas, žalai konkrečioje byloje įvertinti svarbios informacijos pagal taikytinas nacionalinės teisės taisykles gali suteikti ir šalių ir teismo turimi tiesioginiai įrodymai (pavyzdžiui, vidaus dokumentai, kuriuose aprašoma, kaip konkrečiu atveju tiesioginis pirkėjas perkėlė pradinį antkainį) ( 65 )

(69) Nagrinėjant ieškinyje dėl žalos, patirtos dėl konkurencijos teisės pažeidimo, atlyginimo keliamą antkainio perkėlimo klausimą, nacionaliniams teismams gali tekti apsvarstyti tris elementus, susijusius su žala, kurią gali reikalauti atlyginti tiesioginis ar netiesioginis pirkėjas: visų pirma antkainį, su antkainio perkėlimu susijusį poveikį kainai ir su antkainio perkėlimu susijusį poveikį apimčiai ( 66 ) . Nacionaliniai teismai ir ekonomikos ekspertai gali nuspręsti šiuos tris elementus vertinti paeiliui, t. y. taikydami toliau apibūdintą trijų etapų procedūrą.

(70) Pirmuoju etapu gali būti nustatomas antkainio dydis arba jis gali būti įvertinamas. Tam gali būti taikomi įvairūs metodai. Tačiau pradiniam antkainiui įvertinti šalys ir teismai dažniausiai taiko vadinamuosius lyginamuosius metodus. Praktiniame vadove išsamiai aptarti skirtingi antkainio įvertinimo metodai.

(71) Antruoju etapu įvertinamas su antkainio perkėlimu susijusio poveikio kainoms mastas. Šio poveikio mastas gali būti įvertintas tiesiogiai – taikant lyginamuosius metodus, t. y. tuos pačius metodus, kurie taikomi antkainio dydžiui nustatyti. Jeigu pasitvirtina tam tikros prielaidos, šio poveikio mastą taip pat galima įvertinti netiesiogiai, įvertinant tai, kokiu mastu turėjo būti perkeltas paveiktų gamybos sąnaudų padidėjimas, ir šį įvertį vertinant kartu su informacija apie antkainį ir pardavimo apimtį. 5.1–5.2 skirsniuose apžvelgiami įvairūs šio poveikio nustatymo metodai.

(72) Trečiuoju etapu vertinamas su antkainio perkėlimu susijęs poveikis apimčiai. Panašiai kaip ir vertinant su antkainio perkėlimu susijusį poveikį kainoms, poveikis apimčiai gali būti vertinamas tiesiogiai arba netiesiogiai. 6.2 ir 6.3 skirsniuose aptariami skirtingi šio poveikio dydžio nustatymo metodai.

(73) Žalos dydžiui nustatyti nacionaliniuose teismuose nagrinėjant ieškinius dėl žalos, patirtos dėl ES konkurencijos teisės pažeidimo, atlyginimo, taip pat gali būti taikomi ir kiti metodai, pavyzdžiui, modeliavimo metodas, kuriuo vienu metu atsižvelgiama į su antkainio perkėlimu susijusį poveikį ir kainai, ir apimčiai. Modeliavimo metodas trumpai paaiškintas 5.2 skirsnyje.

4.1. Duomenys ir informacija, reikalingi antkainio perkėlimo poveikio dydžiui nustatyti

(74) Kaip paaiškinta 2.2 skirsnyje, Žalos atlyginimo direktyvoje nustatytos taisyklės, kuriomis reglamentuojamas įrodymų atskleidimas. Norint atlikti patikimą antkainio perkėlimo poveikio ekonominę analizę, svarbus veiksnys yra šalių arba trečiųjų asmenų turimi duomenys ir informacija. Taigi, visų pirma, nustatant su antkainio perkėlimu susijusį poveikį kainoms, gali būti naudinga nustatyti priešingos padėties scenarijui sukurti reikalingų duomenų poreikį ir galimybę juos gauti.

(75) Sprendžiant, kokios rūšies duomenys ir informacija yra aktualūs konkrečioje byloje, teisėjui gali būti naudinga atsižvelgti į bendrąsias ekonomikos teorijos prielaidas, paaiškintas 3 skirsnyje. Šios prielaidos taip pat gali būti aktualios, jeigu teisėjui reikia įvertinti prieštaringas ekonomikos ekspertų nuomones ( 67 ) . Be to, sprendžiant, kokios rūšies duomenys bus reikalingi perkeltam antkainiui įvertinti, paprastai būtina gerai išmanyti atitinkamą sektorių ir nagrinėjamu atveju vyraujančias rinkos ypatybes. Todėl gali būti naudinga iš pradžių išnagrinėti dokumentus, iš kurių matyti, kad toks perkėlimas apskritai yra tikėtinas, pavyzdžiui, esamus teismo sprendimus, tuo pat metu su tuo pačiu arba kitu tos pačios rinkos tiekimo grandinės lygmeniu susijusias nagrinėjamas civilines bylas, rinkos tyrimus arba konkurencijos institucijų sprendimus, kuriais apibūdinama susijusios rinkos dinamika ( 68 )

(76) Teismui gali prireikti apsvarstyti ir kokybinius, ir kiekybinius įrodymus ( 69 ) . Kokybiniai įrodymai, pavyzdžiui, vidaus dokumentai, susiję su kainų nustatymu, strategija, sutartys ir finansų ataskaitos, gali būti analizuojami pagal ekonomikos teoriją. Jie taip pat gali suteikti informacijos apie tai, ar yra įrodymų, kad su pažeidimu susijęs kainų nustatymas galutinės grandies rinkoje ir antkainio nustatymas pradinės grandies rinkoje yra susiję.

(77) Tačiau, kad būtų galima sukurti priešingos padėties scenarijų ir atsižvelgti į įvairius antkainio perkėlimui įtakos turinčius veiksnius, šalims gali būti naudingi ir kiekybiniai įrodymai. Tokie įrodymai gali apimti duomenis apie faktines kainas, sąnaudas ar maržas, taip pat išorės rodiklius, kurie turėtų įtakos įmonių sprendimams dėl kainų nustatymo, pavyzdžiui, bendrus ekonominės veiklos vertinimo rodiklius (pavyzdžiui, BVP augimo, infliacijos ir užimtumo lygius). Kai kuriais atvejais regioniniai ekonominės veiklos kintamieji rodikliai gali būti naudingi siekiant atsižvelgti į įvairias su pažeidimu nesusijusias regionines tendencijas.

(78) Teismas taip pat gali atsižvelgti į daugiau sektoriui arba įmonėms svarbių veiksnių, turinčių įtakos kainodarai. Pavyzdžiui, 1 langelyje pateiktu atveju, jeigu pažeidimo laikotarpiu, kai vario gamintojas A su savo konkurentais susitarė nustatyti vario, kuri yra kita labai svarbi laidų komplektų gamintojo B naudojama žaliava, kainas, plastikas taip pat būtų buvęs laidų komplektų gamybai labai svarbi žaliava, tikėtina, kad gamintojas B savo klientui būtų perkėlęs ir plastiko, kuris nebuvo ES konkurencijos teisės pažeidimo objektas, kainų padidėjimą. Šiuo atveju vertinant perkeltą antkainį neatsižvelgiama į poveikį, susijusį su plastiko kainų padidėjimu, todėl perkeltas antkainis galėtų būti gerokai pervertintas padarytam pažeidimui klaidingai priskiriant visą kainos padidėjimą. Panašiais argumentais vadovaujamasi ir kalbant apie galimą kitų gamybos sąnaudų sumažėjimą, dėl kurio, jeigu į jį nebūtų atsižvelgta ir jis būtų perkeltas tolesnei tiekimo grandinės grandžiai, dirbtinai sumažėtų įvertintas perkeltas kartelio objektu esantis antkainis.

(79) Taikant toliau pateiktuose pavyzdžiuose aptariamus metodus daugiausia dėmesio skiriama kainai. Atsižvelgiant į galimybę gauti duomenų ir konkrečios bylos aplinkybes, teismas taip pat gali apsvarstyti galimybę tuos pačius metodus taikyti ir atliekant kitų ekonominių kintamųjų, pavyzdžiui, įmonės pelno maržos ar sąnaudų lygio, vertinimą. Duomenys, naudojami paveiktai rinkai palyginti su priešingos padėties scenarijumi, gali būti susiję su visa rinka (pavyzdžiui, kitose produkto ar geografinėse rinkose visiems klientams nustatytų laidų komplektų kainų vidurkis) arba su tam tikrais klientais ar klientų grupėmis.

4.2. Ekonomikos ekspertų pasitelkimas

(80) Daugeliu atvejų, kai vertinamas antkainio perkėlimas, nacionaliniams teismams nagrinėjant ieškinius dėl žalos atlyginimo gali dalyvauti ekonomikos ekspertai. Ekspertų surinktų įrodymų naudojimo taisyklės įvairiose valstybėse narėse labai skiriasi ( 70 ) . Vis dėlto nacionaliniams teismams gali būti naudingos rekomendacijos dėl bendrųjų principų ir priemonių, susijusių su ekonomikos ekspertų dalyvavimu.

(81) Ankstyvajame proceso etape, jeigu tai leidžiama pagal nacionalinės teisės aktus, teismas gali surengti bylos šalims atstovaujančių ekspertų diskusijas. Tokiomis diskusijomis gali būti siekiama sukonkretinti sritis, kuriose sutariama ir kuriose nesutariama su byla susijusiais klausimais, įskaitant su informacijos atskleidimo reikalavimais susijusius klausimus. Tokio metodo pavyzdys pateiktas 3 langelyje.

3 langelis

Bylos, kurioje nagrinėjami ekonomikos ekspertų pateikti įrodymai (71) , pavyzdys

Vienoje Jungtinės Karalystės teisme nagrinėjamoje byloje kiekvienai šaliai (pažeidėjui ir ieškovui) atstovaujantys ekonomikos ekspertai siūlė taikyti skirtingus perkelto antkainio įvertinimo metodus. Teisėjas išreiškė susirūpinimą dėl galimo ekspertų surinktų įrodymų sudėtingumo ir paprašė šalių ekspertų, kad, prieš jam nurodant atskleisti įrodymus, jie susitartų dėl siūlomo antkainio perkėlimo ekonominių įrodymų rinkimo metodo. Jeigu ekspertams nepavyktų dėl šio metodo susitarti, teisėjas išklausytų atitinkamų metodų taikymo argumentus, įskaitant paaiškinimą, ką siūlo kiekvienas iš ekspertų, išsiaiškintų reikalingą informaciją ir su šia procedūra susijusias išlaidas, ir tada nuspręstų, kuris metodas turėtų būti taikomas.

(82) Kai kuriose šalyse nacionaliniai teismai gali paskirti ekonomikos ekspertus, kurie padeda teisėjui įvertinti perkeltą antkainį, ir paprastai taiko šį metodą, kad atliktų pradinio antkainio vertinimą. Vertindamas perkeltą antkainį teismas gali taikyti panašų metodą, pavyzdžiui, taikyti vadinamuosius lyginamuosius metodus. Todėl vertinant perkeltą antkainį taip pat gali būti svarbi patirtis, susijusi su teismo paskirtų ekspertų pasitelkimu antkainiui įvertinti. 4 langelyje pateiktas tokio atvejo, kai teismas paskyrė ekonomikos ekspertą, pavyzdys.

4 langelis

Bylos, kurioje teismas paskiria ekonomikos ekspertą, pavyzdys (72)

Šioje Vokietijos teismo nagrinėtoje byloje ekonomikos ekspertą paskyrė teismas. Eksperto užduotis buvo pasiūlyti metodiką ir pagal ją nustatyti antkainio dydį. Pirmiausia ekspertas pasiūlė empirinį antkainio įvertinimo metodą. Eksperto pasiūlytas metodas buvo aptartas raštu ir per žodinį bylos nagrinėjimą ir tik tada teismas nusprendė, kokį metodą taikyti. Paskui taikant pasirinktą metodą buvo apskaičiuotas antkainis. Skaičiavimams naudoti duomenys pateikti teismui ir šalims. Trečiąjį etapą sudarė rezultatų patikimumo patikra, per kurią šalys turėjo galimybę pateikti pastabų ir užduoti klausimų. Į šias pastabas atsižvelgta galutiniame teismui pateiktame vertinime. Galutiniame vertinime taip pat aptartas gautų rezultatų patikimumas, poveikio įvertinimo patikimumas ir naudotų duomenų kokybė.

(83) Jei nagrinėjant bylą šalims atstovaujantys ekonomikos ekspertai turi skirtingas nuomones, kokį perkelto antkainio įvertinimo metodą taikyti, nacionalinis teismas taip pat gali šiuo klausimu pasikonsultuoti su nacionaline konkurencijos institucija ( 73 ) . Be to, siekdamas įvertinti, kokia antkainio dalis buvo perkelta, nacionalinis teismas iš esmės taip pat gali remtis konkurencijos institucijos priimtame sprendime pateikta informacija, pavyzdžiui, dėl pradinio antkainio ( 74 )

5. SU ANTKAINIO PERKĖLIMU SUSIJUSIO POVEIKIO KAINOMS DYDŽIO NUSTATYMAS IR ĮVERTINIMAS

(84) Nustatydami su antkainio perkėlimu susijusio poveikio kainoms dydį, nacionaliniai teismai gali taikyti įvairius ekonominius kiekybinio vertinimo metodus, visų pirma lyginamuosius metodus, taip pat perkelto antkainio dydžio ( 75 ) arba modeliavimo metodą. Taikant šiame skirsnyje aprašytus metodus antkainio perkėlimo poveikis įvertinamas remiantis kiekybiniais duomenimis. Daugeliu atvejų vertinant antkainio perkėlimo poveikį teismams taip pat gali būti naudinga įvertinti ir tokius kokybinius įrodymus kaip vidaus dokumentai ar žodiniai liudytojų parodymai. Tokie turimi kokybiniai įrodymai gali atlikti svarbų vaidmenį sprendžiant, ar šalis gali taikyti kokius nors metodus, o jei taip – kuriuos iš jų ji gali taikyti, kad atitiktų pagal taikytinos teisės nuostatas nustatytą įrodymų pakankamumo reikalavimą ( 76 )

5.1. Lyginamieji metodai

(85) Su antkainio perkėlimu susijęs poveikis kainoms įvairiose tiekimo grandinės grandyse gali būti apskaičiuotas tiesiogiai įvertinant kainų padidėjimą arba maržos pokyčius, atsiradusius dėl pradinio antkainio poveikio. Vertinant, ar antkainį perkelia tiesioginis pirkėjas, pagal šį metodą tiesioginio pirkėjo pažeidimo laikotarpiu nustatyta kaina palyginama su lyginamojoje rinkoje (-ose) nustatyta kaina.

(86) Vertindamas su antkainio perkėlimu susijusį poveikį kainoms, teismas gali įvertinti stebimų ir priešingos padėties scenarijaus kainų skirtumus arba maržą ( 77 ) pagal tuos pačius lyginamuosius metodus kaip ir tie, kurie taikomi pradiniam antkainiui apskaičiuoti. Pagrindinė šių metodų koncepcija išsamiai aprašyta Praktiniame vadove, tačiau tolesniuose skirsniuose pateikiamos išsamesnės gairės dėl šių metodų taikymo antkainio perkėlimo atveju.

(87) ex post vertinimą Lyginamieji metodai yra pranašesni tuo, kad juos taikant naudojami realūs stebimi tos pačios arba panašios rinkos duomenys ( 78 ) . Taikant šiuos metodus remiamasi tuo, kad lyginamasis scenarijus gali būti laikomas scenarijumi, pagal kurį pažeidimas nebuvo įvykdytas. Šiuos metodus taip pat pripažįsta bei taiko Europos šalių konkurencijos institucijos, atlikdamos panašaus pobūdžio analizę kaip antkainio perkėlimo įvertinimą, pavyzdžiui, atlikdamos konkurencijos politikosvertinimą ( 79 )

(88) Taikant lyginamąjį metodą idealiu atveju pažeidimo laikotarpiu buvusi kaina arba marža būtų lyginama su lygiai tokia pačia rinka, kurioje pažeidimas nepadarytas. Tačiau, suprantama, neįmanoma tiksliai žinoti, kaip rinka būtų besivysčiusi, jeigu pažeidimas nebūtų buvęs padarytas. Pavyzdžiui, gali būti, kad svarbūs veiksniai, darantys poveikį tiesioginio pirkėjo nustatytoms kainoms, kaip antai paklausos pokyčiai arba kitų žaliavų kainos, nedarys panašaus poveikio kainoms pažeidimo laikotarpiu ir esant priešingos padėties scenarijui.

(89) Sprendžiant, ar atitinkama lyginamoji rinka yra tinkama būti priešingos padėties scenarijumi, ypač svarbu atsižvelgti į šiuos veiksnius. Kaip išsamiau paaiškinta 5.1.1 skirsnyje, yra įvairių metodų, kurie gali būti taikomi siekiant atsižvelgti į rinkos, kuriai pažeidimas padarė poveikį, ir lyginamųjų rinkų skirtumus. Tai, ar rinka, kurioje padarytas pažeidimas, ir lyginamosios rinkos laikomos pakankamai panašiomis, kad tokio palyginimo rezultatus būtų galima naudoti perkelto antkainio dydžiui įvertinti, priklauso nuo nacionalinės teisinės sistemos ( 80 )

5.1.1. Metodai

(90) Antkainio perkėlimo poveikiui įvertinti taikant lyginamąjį metodą, tiesioginio arba netiesioginio pirkėjo pažeidimo laikotarpiu nustatyta kaina palyginama su priešingos padėties scenarijumi, kai pažeidimas nepadarytas. Priešingos padėties scenarijus gali būti nustatytas remiantis ( 81 ) — su šia rinka susijusiais duomenimis apie kainą arba maržą iki ir (arba) po pažeidimo – tai paprastai vadinama padėties iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo palyginimo metodu; — duomenimis apie tą pačią, bet kitoje geografinėje vietovėje esančią (produkto) rinką arba kitą produkto rinką, kuri, manytina, plėtosis panašiai kaip ir rinka, kurioje veikia tiesioginis arba netiesioginis pirkėjas, – tai paprastai vadinama sektorių metodu, arba — laikotarpių lyginimo ir rinkų lyginimo deriniu – tai paprastai vadinama pokyčių skirtumo metodu.

5.1.1.1. Padėties iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo palyginimo metodas

(91) Vertinant pradinį antkainį pagal dažnai naudojamą metodą lyginamos tam tikro laikotarpio kainos toje pačioje rinkoje, t. y. atliekamas padėties iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo palyginimas (žr. 5 langelyje pateiktą pavyzdį) ( 82 ) . Taikant šį metodą antkainio perkėlimui įvertinti, lyginamoji rinka yra lygiai ta pati produkto rinka kaip ir rinka, kurioje pažeidimo padarymo momentu veikė tiesioginis arba netiesioginis pirkėjas, tik atliekama skirtingais laiko momentais esamos padėties analizė. Taigi pagrindinė prielaida yra ta, kad atitinkama produkto rinka pažeidimo nebuvimo laikotarpiu apytiksliai prilygsta priešingos padėties scenarijui, t. y. padėčiai, kuri būtų buvusi produkto rinkoje, jei pažeidimo laikotarpiu nebūtų buvę pažeidimo. Ši prielaida gali būti klaidinga, nes, nepaisant geografinės padėties arba produkto, kuri leistų atsižvelgti į papildomą elementą – dėl pažeidimo atsiradusio poveikio izoliavimą, lyginamosios rinkos praktiškai nėra.

5 langelis

Padėties iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo palyginimo metodo pavyzdys (83)

Laidų komplektų kaina

(92) 5 langelyje pateiktame pavyzdyje daroma prielaida, kad vario pramonės sektoriuje neteisėtai nustatytos kainos buvo taikomos penkerius metus – 2005–2010 metais. Šiuo laikotarpiu ( 84 ) pradinis antkainis buvo perkeltas automobilių gamintojui C. Taikant šį metodą, pažeidimo laikotarpiu automobilių gamintojo sumokėta kaina lyginama su laikotarpiu, kuriuo pažeidimas ir antkainio perkėlimas nedarė poveikio, pavyzdžiui, 2003 ir 2004 m., automobilių gamintojo mokėta kaina. Atvejo, kai ieškovas taikė šį metodą, pavyzdys pateiktas 8 langelyje.

5.1.1.2. Sektorių metodas

(93) Kai kuriais atvejais gali būti sudėtinga lyginamojoje rinkoje arba rinkoje, kurioje padarytas pažeidimas, stebėti kainų pokyčius per tam tikrą laiką. Tokiu atveju galėtų būti taikomas kitas lyginamasis metodas, būtent metodas, kurį taikant lyginamos skirtingos geografinės rinkos. Pagrindinė šio metodo prielaida yra ta, kad kita geografinė rinka yra visais aspektais, išskyrus patį pažeidimą, panaši į rinką, kurioje padarytas pažeidimas. Ši prielaida taip pat gali būti pernelyg radikali.

(94) 1 pirmoje valstybėje narėje pažeidimo laikotarpiu mokėtų kainų ( p 1) palyginimą su antroje valstybėje narėje, t. y. atskiroje geografinėje rinkoje, kuriai pažeidimas nedarė poveikio, panašių automobilių gamintojų mokėta vidutine kaina ( p 2). Šis metodas vadinamas skirtingų rinkų palyginimu Pavyzdžiui, kaip pavaizduota 6 langelyje, nacionalinis teismas gali atsižvelgti į automobilių gamintojo Cpirmoje valstybėje narėje pažeidimo laikotarpiu mokėtų kainų (1) palyginimą su antroje valstybėje narėje, t. y. atskiroje geografinėje rinkoje, kuriai pažeidimas nedarė poveikio, panašių automobilių gamintojų mokėta vidutine kaina (2). Šis metodas vadinamas skirtingų rinkų palyginimu ( 85 )

6 langelis

Sektorių metodo pavyzdys

Jeigu nustatoma, kad p1 yra didesnė nei p2, tai rodo, kad laidų komplektų gamintojas B1 daro su antkainio perkėlimu susijusį poveikį kainoms pirmoje valstybėje narėje esančio automobilių gamintojo C1 atžvilgiu. Tokį patį palyginimą galima atlikti ir vertinant kitus ekonominius kintamuosius, pavyzdžiui, maržą ar pardavimo apimtį.

5.1.1.3. Pokyčių skirtumo metodas

(95) Ekonominiu požiūriu tiksliausias lyginamasis metodas yra tas, kurį taikant derinamas padėties iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo palyginimo metodas ir sektorių metodas. Tai yra pokyčių skirtumo metodas ( 86 ) . Jį taikant daugiausia dėmesio skiriama atitinkamo ekonominio kintamojo kitimui tam tikru laikotarpiu rinkoje, kuriai antkainio perkėlimas darė poveikį (pokytis per tam tikrą laiką rinkoje, kurioje buvo perkeltas antkainis), ir šis kitimas palyginamas su to paties kintamojo kitimu tuo pačiu laikotarpiu lyginamojoje rinkoje, kuriai antkainio perkėlimas poveikio nedarė (pavyzdžiui, kitoje geografinėje rinkoje).

(96) Pokyčių skirtumo metodo pavyzdys pateiktas 7 langelyje.

7 langelis

Pokyčių skirtumo metodo pavyzdys

(97) Tarkime, kad 5 ir 6 langeliuose aptariamu atveju pirmoje valstybėje narėje esantis automobilių gamintojas C 1 (netiesioginis pirkėjas) reikalauja vario gamintoją A 1 (pažeidėją) atlyginti nuostolius. Kaip paaiškinta 8 punkte, bet kokia automobilių gamintojo C 1 patirta žala atsiranda dėl laidų komplektų tiekėjo B 1 perkelto antkainio. Taikant pokyčių skirtumo metodą reikėtų atlikti pirmoje valstybėje narėje (rinkoje, kuriai padarytas su antkainio perkėlimu susijęs poveikis kainoms) esančio automobilių gamintojo C 1 mokamos kainos kitimo tam tikru laikotarpiu vertinimą ir šį kitimą palyginti su antroje valstybėje narėje (rinkoje, kuriai pažeidimas nedarė poveikio, taigi nebuvo jokio su antkainio perkėlimu susijusio poveikio) esančio gamintojo C 2 mokamos kainos kitimu tuo pačiu laikotarpiu. Iš palyginimo matyti šių dviejų pokyčių per tam tikrą laiką skirtumas. Taip įvertinamas automobilių gamintojo sumokėtos kainos pokytis, neatsižvelgiant į visus tuos veiksnius, kurie darė vienodą poveikį rinkoms tiek pirmoje, tiek antroje valstybėje narėje. Taigi, taikant šį metodą, su antkainio perkėlimu susijęs poveikis kainoms izoliuojamas nuo kitų abiem rinkoms būdingų veiksnių, darančių įtaką laidų komplektų kainai.

(98) Metodą galima iliustruoti pateikiant kitą atvejį, kuris panašus į 6 ir 7 langeliuose aptariamą atvejį. Tarkime, kad, palyginus padėtį iki pažeidimo, jo laikotarpiu ir po jo, nustatoma, kad pirmoje valstybėje narėje (kurioje buvo padarytas pažeidimas ir perkeltas antkainis) laidų komplekto vieneto kaina 2005–2010 m. padidėjo 100 EUR. Atlikus rinkos, kuriai antkainio perkėlimas nedarė poveikio, antroje valstybėje narėje analizę galima pastebėti, kad laidų komplekto vieneto kaina dėl kitų žaliavų, pavyzdžiui, plastiko, kainos padidėjimo išaugo tik 10 EUR. Darant prielaidą, kad didesnė žaliavų (plastiko) kaina buvo ir pirmoje valstybėje narėje ir kad visos kitos sąlygos yra tokios pačios, palyginus skirtingus laidų komplektų kainų pokyčius pirmoje ir antroje valstybėse narėse būtų matyti dėl antkainio perkėlimo poveikio atsiradęs kainos padidėjimas. Pateiktame pavyzdyje tai būtų 90 EUR.

(99) Todėl svarbus pokyčių skirtumo metodo pranašumas yra tai, kad jį taikant galima atskirti su poveikiu kainoms, atsiradusiu dėl antkainio perkėlimo, nesusijusius pokyčius, įvykusius tuo pačiu laikotarpiu kaip ir antkainio perkėlimas. Tačiau tai grindžiama prielaida, kad rinkas panašiai veikia ir kiti veiksniai (pirmiau pateiktame pavyzdyje – tai plastiko kaina). Jeigu taip nėra, gali prireikti ekonometrinio pokyčių skirtumo metodo taikymo. Tokio metodo taikymas išsamiau apibūdintas 5.1.2 skirsnyje.

5.1.2. Praktinis lyginamųjų metodų taikymas

(100) Įvertinti su antkainio perkėlimu susijusį poveikį kainoms pagal pirmiau aprašytą lyginamąjį metodą galima įvairiais būdais. Tam tikri veiksniai, pavyzdžiui, žaliavų sąnaudų padidėjimas, kaip nurodyta pirmiau pateiktame pavyzdyje, gali turėti įtakos tik lyginamajai rinkai arba tik rinkai, kuriai antkainio perkėlimas darė poveikį. Kaip paaiškinta pirmiau, siekiant atsižvelgti į tokią įtaką, reikėtų pakoreguoti stebimus duomenis. Tai galėtų būti paprastas duomenų koregavimas tais atvejais, kai į įtakos turintį veiksnį ir jo poveikio mastą galima palyginti lengvai atsižvelgti.

(101) Tam tikrais atvejais, kai yra duomenų ir jie yra tinkamos kokybės, lyginamuosius duomenis galima koreguoti taikant ekonometrinius metodus, visų pirma atliekant regresinę analizę. Regresinė analizė – tai statistinis metodas, padedantis analizuoti ekonominių kintamųjų santykio tendencijas.

(102) Atliekant regresinę analizę nagrinėjami tiriamo kintamojo duomenų stebiniai ir galimi įtakos turintys kintamieji. Nustatytas santykis paprastai išreiškiamas lygtimi. Šia lygtimi galima įvertinti įtakos turinčių kintamųjų poveikį atitinkamam kintamajam ir jį izoliuoti nuo pažeidimo poveikio. Atliekant regresinę analizę galima įvertinti, kaip glaudžiai atitinkami kintamieji yra tarpusavyje susiję, – kai kuriais atvejais tai gali rodyti vieno kintamojo priežastinį poveikį kitam kintamajam ( 87 )

(103) Įvairios lyginamųjų duomenų koregavimo priemonės išsamiau aprašytos Praktiniame vadove ( 88 ) . Pateikiant pavyzdžių ir iliustracijų, Praktiniame vadove suformuluotos rekomendacijos dėl koncepcijų ir įvairių metodų taikymo būdų ir sąlygų. Praktinis vadovas turėtų būti pagrindas, kuriuo remiantis turėtų būti sprendžiami klausimai, susiję su galimais lyginamųjų metodų taikymo būdais.

(104) Teismui turėtų būti žinoma, kad taikant regresinę analizę atlygintina žala gali būti įvertinta tiksliau, taigi gali būti lengviau įvykdytas įrodymų pakankamumo reikalavimas ( 89 ) . Įrodymų, kuriuos sudaro statistiniai duomenys, įrodomosios galios klausimą, nacionaliniai teismai yra nagrinėję bylose, kuriose buvo priteistas žalos atlyginimas ( 90 )

(105) Apskritai įrodymų, kuriuos sudaro statistiniai duomenys, įrodomoji galia priklauso nuo to, ar galima išvengti vadinamųjų 1 tipo klaidų rizikos, t. y. rizikos, kad bus nustatytas antkainio perkėlimo poveikis, kai faktiškai jo nėra, ir vadinamųjų 2 tipo klaidų rizikos, t. y. rizikos, kad antkainio perkėlimo poveikis nebus nustatytas, nors faktiškai jis yra. Siekiant šalinti šią riziką, pagal statistinį modelį galima taikyti statistinio reikšmingumo ir statistinio kriterijaus galios koncepcijas. Statistinio reikšmingumo koncepcija reiškia tai, kad nustatomi griežti reikalavimai tam, kad būtų laikoma, jog egzistuoja antkainio perkėlimo poveikis. Pagal plačiai naudojamą metodą, taikant vadinamąjį 95 proc. pasikliautinąjį intervalą, nustatoma 5 proc. 1 tipo klaidos rizika ( 91 ) . Tačiau 2 tipo klaidų riziką gali sumažinti ir regresiniai modeliai ( 92 ) . Konkrečiu atveju vertinant antkainio perkėlimą, nuspręsti, ar pateiktas regresinis modelis leidžia išvengti 1 ir 2 tipo klaidų rizikos tokia apimtimi, kad modelis turėtų įrodomąją galią, turi teismas.

(106) Potencialią lyginamųjų duomenų koregavimo taikant tokius kiekybinius metodus, kaip regresinė analizė, svarbą galima iliustruoti 8 langelyje aptartu Vokietijos teismo sprendimu.

8 langelis

Vokietijos automobilių stiklo byla (93)

Šiame ieškinyje dėl žalos atlyginimo ieškovas buvo netiesioginis pirkėjas, pirkęs stiklą iš automobilių stiklo kartelio narių. Kartelio nariai pažeidė SESV 101 straipsnį ir 2008 m. Europos Komisija jiems paskyrė baudą. Ieškovų ekspertai atliko kainų pokyčių iki kartelio sudarymo, jo metu ir po jo analizę. Nebuvo atlikta nei regresinė, nei koreliacinė analizė – ekspertai tiesiog siekė nustatyti automobilių stiklo (kartelio objektu esančio produkto) ir pakaitinio automobilių stiklo kainų tarpusavio ryšį vien stebėdami kainų tendencijas. Tačiau, teismo nuomone, šia analize nepavyko įrodyti, kad tarp minėtų dviejų gaminių kainų nustatymo yra pakankamas tiesioginis priežastinis ryšys. Taip buvo visų pirma dėl ieškovų ekspertų analizei naudotų duomenų ir to, kad ją atliekant nebuvo tinkamai atsižvelgta į kitokį poveikį kainoms ir rinkos tendencijas. Atmesdamas argumentus dėl antkainio perkėlimo, teismas taip pat atsižvelgė į rinkos sąlygas konkrečioje byloje.

(107) Tačiau tam tikrais atvejais ekonometrine analize grindžiami metodai gali pareikalauti didelių išlaidų. Tokiais atvejais teismas gali nuspręsti, kad antkainio perkėlimo poveikiui įvertinti pakanka įvertinti kiekybinius duomenis neatliekant regresinės analizės ir tuo pat metu atsižvelgti į kokybinius įrodymus. Be to, kartu taikant ir šiame skirsnyje apibūdintus kiekybinius metodus, daugeliu atvejų teismams taip pat gali būti naudinga įvertinti tokius kokybinius įrodymus kaip tiesioginiai antkainio perkėlimo įrodymai.

(108) Vertinant perkeltą antkainį pagal kokybinius įrodymus, ypač svarbūs gali būti vidaus dokumentai, kuriuose aprašyta įmonės kainų nustatymo politika. Vertindamas vidaus dokumentus, teismas turėtų atsižvelgti į tai, kad įvairiuose sektoriuose arba netgi tame pačiame sektoriuje veikiančios įmonės gali taikyti skirtingą kainų nustatymo politiką. Kai kuriais atvejais įmonė gali turėti aiškią politiką arba nustatytą praktiką, pagal kurią nustatoma, kaip bus koreguojamos kainos įvykus konkretiems išlaidų pokyčiams. Pavyzdžiui, kai kuriais atvejais pirkėjai gali kainų koregavimą susieti su tam tikrų indeksų, pavyzdžiui, vartotojų kainų indeksų, pokyčiais, kurie gali atsirasti nebūtinai dėl pažeidėjų antikonkurencinio elgesio. Kitais atvejais pirkėjai gali siekti tam tikrų veiklos rezultatų tikslų, pavyzdžiui, nustatydami savo tiekiamų produktų kainas taikyti konkrečią maržą. Iš esmės pirmoji politika gali nerodyti antkainio perkėlimo, tačiau antroji politika rodo, kad pirkėjas perkėlė kainos pokyčius.

(109) Be to, vertindamas kainų nustatymo politiką, teismas taip pat turėtų atsižvelgti į tai, ar atitinkamos įmonės kainų nustatymo politika iš tiesų įgyvendinta, pavyzdžiui, išnagrinėti kainų duomenis, kad nustatytų, ar jie atitinka minėtą kainų nustatymo politiką.

(110) Toliau pateikti bylų, kuriose nacionaliniai teismai atsižvelgė į kokybinius įrodymus, pavyzdžiai.

9 langelis

Perkelto antkainio įvertinimas remiantis kokybiniais įrodymais: byla Cheminova (2015 m.) (94)

Šiame sprendime teismas konstatavo, kad pesticidų gamintojas 50 proc. pradinio antkainio perkėlė netiesioginiams klientams. Ši išvada buvo grindžiama ekonomikos teorija. Šioje byloje teismas galėjo remtis viešai paskelbtais rinkos tyrimo duomenimis, kuriais rinka, kurioje veiklą vykdė tiesioginis klientas, apibūdinama kaip monopolinė. Tiesioginio kliento pateiktoje ataskaitoje buvo teigiama, kad rinka iš tiesų turėtų būti apibūdinama kaip konkurencinga, o ne kaip monopolinė. Be kita ko, tiesioginis klientas teigė, kad rinkoje yra daug konkuruojančių produktų ir kad iš jo užimamos vidutinės rinkos dalies matyti, jog rinka yra konkurencinga. Tačiau, atsižvelgdamas į šios bylos aplinkybes, teismas su šiuo metodu nesutiko.

10 langelis

Perkelto antkainio įvertinimas remiantis kokybiniais įrodymais: byla DOUX Aliments (2014 m.) (95)

Šiame sprendime teismas konstatavo, kad ieškovas įrodė neperkėlęs antkainio. Šioje byloje antkainis buvo susijęs su lizinu – žaliava, dedama į vištoms skirtą pašarą. Teismas nustatė, kad lizinas sudarė tik 1 proc. vištienos produktų gamybos sąnaudų. Toks mažas išlaidų padidėjimas nebuvo pakankamas, kad įtikintų teismą, jog dėl to taip pat padidėtų vištienos kaina. Teismas nustatė, kad kainų pokyčius lėmė kiti veiksniai, pavyzdžiui, konkurencija su kitais mėsos produktais ir pirkėjo galia. Konstatuodamas, kad antkainis nebuvo perkeltas netiesioginiam pirkėjui, teismas rėmėsi tuo, kad vištiena buvo parduodama tarptautinėje konkurencingoje rinkoje ir kad maisto produktų mažmeninės prekybos tinkluose apsiperkantys vartotojai turi didelę pirkėjo galią.

(111) Be to, taikydami lyginamuosius metodus antkainiams įvertinti, teismai taip pat kartais taikydavo vadinamąją apsidraudimo nuolaidą. Tai reiškia, kad jie koreguodavo sumą taip, kad būtų pakankamai atsižvelgta į įverčio, kuris gautas iš stebimų duomenų, netikslumus ( 96 ) . Tokį metodą taip pat galima taikyti vertinant perkeltą antkainį, jeigu neįmanoma atlikti ekonominės analizės. Tokio metodo tikslas būtų atmesti kitų galimų veiksnių poveikį atitinkamam kintamajam, pavyzdžiui, netiesioginio kliento siūlomai kainai.

5.1.3. Sunkumai

(112) Vertindamas su antkainio perkėlimu susijusį poveikį kainoms, teismas visų pirma gali apsvarstyti galimybę taikyti tuos metodus, kuriais kuo labiau atsižvelgiama į kitus, su pažeidimu nesusijusius veiksnius. Vienas iš tokių metodų yra pokyčių skirtumo metodas. Šiam metodui taikyti reikalinga informacija arba duomenys iš lyginamosios rinkos (pavyzdžiui, kitos geografinės rinkos) ir laiko eilučių duomenys iš rinkos, kuriai pažeidimas padarė poveikį. Tačiau teismas turėtų žinoti, kad gali kilti problemų, kurios gali daryti poveikį lyginamųjų metodų patikimumui.

(113) Idealiu atveju lyginamoji rinka yra panaši į rinką, kurioje padarytas pažeidimas, tačiau jai pačiai tas pažeidimas nepadarė poveikio. Tačiau kiekvienoje iš tų rinkų pirkėjai dažnai naudoja tas pačias žaliavas. Tokiu atveju gali būti sunku rasti lyginamąją rinką, kuriai nebūtų padarytas poveikis. Visų pirma, jeigu pažeidimas apima didelę geografinę vietovę, tikėtina, kad poveikis galėjo būti daromas ir produktams, kurie yra panašūs į nagrinėjamą produktą ir kuriems pagaminti reikalingos tos pačios žaliavos. Todėl gali būti sunku rasti tinkamą lyginamąją rinką.

(114) 1 perka varį iš pažeidėjo A 1 . Nors laidų komplektų tiekėjas B 2 lyginamojoje rinkoje neperka vario iš pažeidėjo A 1 , laidų komplektų tiekėjai B 2 ir B 1 gali būti konkurentai tose pačiose geografinėse galutinės grandies rinkose. Tai reiškia, kad, jeigu laidų komplektų tiekėjas B 1 , reaguodamas į pradinį pažeidimą, padidina savo kainas, jo konkurentai taip pat gali padidinti kainas. Šiuo atveju kainai, kurią siūlo laidų komplektų tiekėjas B 2 , pažeidimas gali daryti netiesioginį poveikį, todėl ji gali būti netinkama naudoti kaip lyginamoji kaina Kitomis aplinkybėmis netiesioginį poveikį lyginamajai rinkai gali daryti pradinis antkainis. 6 langelyje pateiktame apibendrintame vario kartelio pavyzdyje laidų komplektų tiekėjas Bperka varį iš pažeidėjo A. Nors laidų komplektų tiekėjas Blyginamojoje rinkoje neperka vario iš pažeidėjo A, laidų komplektų tiekėjai Bir Bgali būti konkurentai tose pačiose geografinėse galutinės grandies rinkose. Tai reiškia, kad, jeigu laidų komplektų tiekėjas B, reaguodamas į pradinį pažeidimą, padidina savo kainas, jo konkurentai taip pat gali padidinti kainas. Šiuo atveju kainai, kurią siūlo laidų komplektų tiekėjas B, pažeidimas gali daryti netiesioginį poveikį, todėl ji gali būti netinkama naudoti kaip lyginamoji kaina ( 97 )

(115) Kalbant apie palyginimą per tam tikrą laiką, gali būti sunku pakankamai tiksliai nustatyti laikotarpį, kada tam tikras pažeidimas darė poveikį rinkai. Šalys gali pateikti konkurencijos institucijos priimtą sprendimą, kuriame nurodomas pažeidimo laikotarpis, t. y. nustatoma, kurią dieną pažeidimas prasidėjo ir baigėsi. Tačiau šis laikotarpis gali nesutapti su laikotarpiu, kuriuo pažeidimas faktiškai darė poveikį rinkai. Taip pat svarbu atkreipti dėmesį į tai, kad pažeidimo laikotarpio arba laikotarpio, kuriuo pažeidimas darė poveikį rinkai, trukmės nustatymas gali turėti didelę įtaką analizės rezultatams. Tikrovėje pažeidimo poveikis gali neapsiriboti tik tokiame sprendime nurodytu laikotarpiu ( 98 ) . Viena vertus, konkurencijos institucijos nustatyta pažeidimo pradžios diena gali būti vėlesnė nei faktinė pažeidimo pradžios diena, pavyzdžiui, dėl patikimų įrodymų trūkumo ( 99 ) . Kita vertus, sprendime dėl pažeidimo nurodyta pažeidimo pabaigos diena gali būti ankstesnė nei faktinė pažeidimo pabaigos diena.

(116) Pažeidimo poveikis taip pat gali neapsiriboti pažeidimo trukme. Gali būti, kad pažeidimas darys poveikį susijusiai rinkai net ir pasibaigus pagal ES konkurencijos teisę draudžiamiems veiksmams. Visų pirma taip gali būti oligopolinėse rinkose, jeigu, remdamiesi pažeidimo laikotarpiu surinkta informacija, tam tikro produkto tiekėjai imasi veiksmų, kuriais siekiama pažeidimui pasibaigus pardavinėti produktus už didesnę nei konkurencingą kainą, t. y. už didesnę kainą nei ta, kuri būtų taikoma, jeigu pažeidimas nebūtų padarytas ir nebūtų dalyvauta pagal ES konkurencijos teisę draudžiamoje veikloje ( 100 )

(117) Didelį poveikį palyginimo rezultatams gali turėti ir tai, kad pirkėjai įvairiuose tiekimo grandinės lygmenyse gali uždelsti antkainio perkėlimą ( 101 ) . Vienas iš tokių galimų pavyzdžių pateiktas 1 langelyje. Tarkime, kad automobilių gamintojas C kasmet derasi dėl kainų su laidų komplektų tiekėju B. Laidų komplektų tiekėjas B kainas koreguoja tik vieną kartą per metus, pasibaigus deryboms su automobilių gamintoju C. Jeigu kainų nustatymo kartelis vario rinkoje sudaromas iš karto pasibaigus laidų komplektų tiekėjo ir automobilių gamintojo deryboms, laidų komplektų tiekėjas vario kainos padidėjimą per savo kainas galėtų perkelti tik per kitais metais vyksiančias derybas.

(118) Taigi dėl uždelsto antkainio perkėlimo tolesnėse tiekimo grandinės grandyse esantiems pirkėjams gali būti sudėtinga nustatyti atitinkamą laikotarpį, siekiant palyginti kainas pažeidimo laikotarpiu ir iki jo arba pažeidimo laikotarpiu ir po jo (arba atlikti abu šiuos palyginimus). Teismas gali pakoreguoti analizę atsižvelgdamas į kiekvienos bylos pobūdį, pavyzdžiui, išanalizavęs šalių kainų nustatymo politiką, ir pagal tai, atlikdamas kainų nustatymo tendencijų įvairiais tiekimo grandinės lygmenimis analizę, nustatyti tam tikrą uždelsimo laikotarpį.

(119) Antkainio perkėlimo poveikio vertinimas gali būti tikslesnis, jei taikant lyginamąjį metodą atliekama regresinė analizė. Teismas turėtų žinoti, kad nors taikant šių tipų regresinius modelius galima tiesiogiai įvertinti antkainio perkėlimo poveikį, jais negalima kiekybiškai įvertinti, kokiu mastu kiekvienas iš 3 skirsnyje aptartų poveikį antkainio perkėlimui darančių teorinių veiksnių (pavyzdžiui, gamybos sąnaudų pobūdis ir produkto paklausos pobūdis) prisidėjo prie šio poveikio. Regresinės analizės pranašumas yra tas, kad mažiau tikėtina, jog ją taikant bus keliamos neteisingos prielaidos, susijusios su ekonomikos teorija. Nors atliekant antkainio perkėlimo poveikio įvertinimą nėra būtina tokį vertinamą antkainio perkėlimo poveikį kokybiniu požiūriu išskirstyti pagal atskirus veiksnius, galima pažymėti, kad taikant 5.2.3 skirsnyje aprašytus metodus veiksniai gali būti išskirstomi kiekybiniu požiūriu.

5.2. Kiti metodai

5.2.1. Perkelto antkainio dydžio metodas

(120) Pirmesniame skirsnyje aprašyti su antkainio perkėlimu susijusio poveikio kainoms vertinimo lyginamieji metodai ir priemonės. Apskritai pirmenybė lyginamajam metodui teikiama tada, kai jį taikyti yra įmanoma ir proporcinga. Taip yra dėl aiškaus šio metodo pranašumo – jį taikant perkelto antkainio dydį galima įvertinti pagal tiesioginio arba netiesioginio pirkėjo pažeidimo laikotarpiu nustatytas faktines kainas. Tačiau jo taikymas priklauso, inter alia , nuo galimybės gauti duomenų apie šias kainas ir nuo kainų vienoje ar keliose lyginamosiose rinkose. Daugeliu atvejų tokią informaciją gali būti įmanoma gauti. Tačiau, jeigu informacija apie faktines kainas rinkoje, kurioje padarytas pažeidimas, ir lyginamojoje rinkoje (-ose) negali būti pateikta teismui, pavyzdžiui, jeigu teismas nustato, kad tokios informacijos atskleidimas nagrinėjamoje byloje yra neproporcingas ieškinio sumai, perkelto antkainio dydis gali būti įvertinamas taikant kitus metodus, pavyzdžiui, perkelto antkainio dydžio metodą.

(121) Taikant šį perkelto antkainio dydžio metodą gali būti analizuojama, kokį poveikį ankstesni įmonės sąnaudų pokyčiai darė jos kainoms iki pažeidimo laikotarpio arba jam pasibaigus. Pavyzdžiui, 1 langelyje minėtame vario kartelio pavyzdyje perkelto antkainio dydis gali būti įvertinamas analizuojant, kokį poveikį ankstesni vario kainų pokyčiai darė laidų komplektų kainai. Paprastai tariant, jeigu vario kainai padidėjus 10 EUR laidų komplektų kaina padidėja 5 EUR, vertinama, kad perkelto antkainio dydis yra 50 proc. Kad įvertintų pažeidimo laikotarpiu perkeltą antkainį, teismas galėtų šį perkelto antkainio dydį vertinti kartu su informacija apie antkainį ir pardavimo apimtį.

(122) Tačiau taikant perkelto antkainio dydžio metodą neišvengiama tam tikros rizikos ir kai kuriais atvejais netgi galima gauti klaidinančius rezultatus. Taip yra todėl, kad, taikydamas perkelto antkainio dydžio metodą perkeltam antkainiui įvertinti, teismas negali nustatyti nei to, ar antkainis iš tiesų buvo perkeltas, nei to, ar kainos galutinės grandies rinkose atspindi žaliavų, kurioms buvo daromas poveikis, kainų pokyčius. Todėl teismui yra labai svarbu žinoti, kad perkelto antkainio dydžio metodas grindžiamas prielaida, jog pažeidimo laikotarpiu kainos galutinės grandies rinkose atspindi gamybos sąnaudų pokyčius. Jeigu ši prielaida neteisinga, taikant šį metodą galima gauti klaidinančius įverčius, rodančius esant antkainio perkėlimą, kurio iš tiesų nebuvo.

(123) Taikydamas perkelto antkainio dydžio metodą, teismas paprastai siektų perkelto antkainio dydį įvertinti pagal tai, kaip kainos galutinės grandies rinkose atspindėjo žaliavų, kurioms buvo daromas poveikis, kainų pokyčius anksčiau. Tačiau, jeigu tokios informacijos nėra, teismas gali atsižvelgti į kitų pirkėjo ribinių sąnaudų elementų pokyčius ir išanalizuoti, kaip tokie kainų pokyčiai veikia kainas galutinės grandies rinkose. 8 punkte nustatytu ir 78 bei 98 punktuose papildomai pakoreguotu ir paaiškintu hipotetiniu atveju tai reiškia, kad teismas galėtų apsvarstyti galimybę atlikti laidų komplektų kainos ir plastiko kainos (kuriai pažeidimas nedarė poveikio) santykio analizę ir, remdamasis tuo santykiu, įvertinti perkelto antkainio dydį.

(124) Daugeliu atvejų nagrinėjamas pažeidimas yra susijęs su žaliavų kaina, kuri yra tik vienas iš pirkėjo ribinių sąnaudų elementų. Jeigu gamybos sąnaudos, kurioms pažeidimas darė poveikį, sudaro tik labai nedidelę ribinių sąnaudų dalį, pirkėjo kainų duomenyse gali būti sunku pastebėti netgi didelį tos žaliavos kainos padidėjimą, net jeigu jis perkeliamas visas. Perkelto antkainio dydį galima įvertinti kitu būdu – atsižvelgiant į svarbesnių žaliavų kainų pokyčius, o ne tik į žaliavų, kurioms padarytas poveikis, kainos pokyčius atėmus svarbių žaliavų kainą, tačiau taikant tokį metodą prielaida gali būti pernelyg radikali, būtent kad ribinių sąnaudų padidėjimas perkeliamas vienodai, neatsižvelgiant į tai, kurių žaliavų kaina padidėjo. Be to, jeigu taikant lyginamąjį metodą, t. y. atliekant faktinėmis kainomis grindžiamą vertinimą, nenustatoma statistiškai reikšmingo antkainio perkėlimo, tai gali būti laikoma įrodymu, kuriuo patvirtinama hipotezė, kad faktiškai antkainis nebuvo perkeltas. Kitaip tariant, pagal lyginamąjį metodą padaryta išvada, kad antkainis nebuvo perkeltas, pati savaime nėra patikimas ar pakankamas argumentas taikyti perkelto antkainio dydžio metodą.

(125) Kaip paaiškinta 1 priede, taip pat yra rimtų priežasčių, kodėl įmonės gali ne visada perkelti nedidelius ribinių sąnaudų pokyčius, bent jau ne trumpuoju laikotarpiu, net jei didesnius pokyčius jos perkeltų. Taigi gali būti nepagrįsta daryti prielaidą, kad skirtingų žaliavų kainos pokyčių perkėlimas bus vienodo dydžio. Vienas paaiškinimas gali būti tai, kad įmonė gali patirti vadinamųjų kainų tikslinimo išlaidų, todėl, prieš keisdama kainas, verčiau yra linkusi palaukti, kol ribinių sąnaudų didėjimas viršys tam tikrą ribą.

(126) Vertinant netiesioginius dėl antkainio perkėlimo atsirandančių sąnaudų elementų, kuriems antkainis nedaro poveikio, pokyčių įrodymus, patartina atsižvelgti ir į kokybinius įrodymus, kurie gali patvirtinti, kad konkrečioje byloje nedidelio sąnaudų padidėjimo perkėlimas atitinka tiesioginio ar netiesioginio pirkėjo komercinę praktiką.

(127) Tam tikrais atvejais gali būti pateikiama informacija apie pažeidimo laikotarpiu – ir tik šiam laikotarpiui – tiesioginio pirkėjo nustatytas kainas. Taikant perkelto antkainio dydžio metodą klaidinančius rezultatus galima gauti ir pagal tokius scenarijus. Taip yra todėl, kad taikant šį metodą su antkain