Oficialusis leidinys C 066 , 02/03/1998 p. 0014 - 0023



Komisijos pranešimas dėl dalyvaujančių įmonių sąvokos pagal Tarybos reglamentą (EEB) Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (98/C 66/03) (tekstas svarbus EEE) I. ĮVADAS II. DALYVAUJANČIŲ ĮMONIŲ SĄVOKA III. DALYVAUJANČIŲ ĮMONIŲ NUSTATYMAS ĮVAIRIŲ SANDORIŲ ATVEJAIS 1. Susijungimai 2. Vienvaldės kontrolės įsigijimas 2.1. Visos bendrovės vienvaldės kontrolės įsigijimas 2.2. Dalies bendrovės vienvaldės kontrolės įsigijimas 2.3. Vienvaldės kontrolės įsigijimas, sumažinus arba padidinus įsigyjamą bendrovę 2.4. Vienvaldės kontrolės įsigijimas per grupės dukterinę įmonę 3. Bendros kontrolės įsigijimas 3.1. Naujai sukuriamos bendrovės bendros kontrolės įsigijimas 3.2. Jau egzistuojančios bendrovės bendros kontrolės įsigijimas 3.3. Bendros kontrolės įsigijimas, siekiant iš karto pasidalinti turtą 4. Kontrolės įsigijimas, kai ją įsigyja bendroji įmonė 5. Bendros kontrolės pakeitimas vienvalde kontrole 6. Akcininkų sudėties pokyčiai bendrai kontroliuojant egzistuojančią bendrąją įmonę 6.1. Akcininkų skaičiaus sumažėjimas, dėl kurio bendrą kontrolę gali pakeisti vienvaldė kontrolė 6.2. Akcininkų skaičiaus sumažėjimas, dėl kurio bendros kontrolės pakeitimas vienvalde kontrole neįvyksta 6.3. Bet kokie kiti akcininkų sudėties pokyčiai 7. Susijungimo panaikinimas ir bendrovių skaidymai 8. Pasikeitimas turtu 9. Kontrolės įsigijimas, kai ją įsigyja privatūs asmenys 10. Vadovų supirkimai 11. Valstybinės bendrovės kontrolės įsigijimas I. ĮVADAS 1. Šio pranešimo tikslas – paaiškinti termino "dalyvaujančios įmonės" Komisijos interpretaciją, kaip jis vartojamas Tarybos reglamento (EEB) Nr. 4064/89 [1] 1 ir 5 straipsniuose, su paskutiniais pakeitimais, padarytais Reglamentu (EB) Nr. 1310/97 [2] (toliau – Susijungimų reglamentas) ir padėti identifikuoti atitinkamas įmones būdingiausiose situacijose, su kokiomis teko susidurti Komisijai iki šios dienos. Komisija vadovausis šiame pranešime išdėstytais principais ir toliau juos plėtos savo veikloje konkrečiais atvejais. Šis pranešimas pakeičia Pranešimą dėl dalyvaujančių įmonių sąvokos [3]. 2. Pagal Susijungimų reglamento 1 straipsnį, reglamentas taikomas tik tokiems veiksmams, kurie atitinka dvi sąlygas. Pirmoji, kad po siūlomų veiksmų, kurie turi būti vertinami kaip koncentracija, kaip ji suprantama to reglamento 3 straipsnyje, susijungia kelios įmonės arba viena ar daugiau įmonių įsigyja teisę kontroliuoti visą ar dalį kitų įmonių. Antroji, šių įmonių apyvarta turi būti ne mažesnė, negu nustatyta 1 straipsnyje. 3. Nustatant jurisdikciją, dalyvaujančiomis įmonėmis, plačiąja prasme, yra sandorio šalys, jeigu jos yra susijungiančioji, įsigyjančioji ar įsigyjamoji šalis; be to, jų bendras ekonominis dydis pagal apyvartą yra lemiamas veiksnys, nustatant, ar ji nėra didesnė nei nustatyta riba. 4. 1 ir 5 straipsnių Komisijos interpretacija dėl dalyvaujančių įmonių sąvokos neprieštarauja interpretacijai, kurią gali pateikti Teisingumo Teismas ar Europos Bendrijų pirmosios instancijos teismas. II. DALYVAUJANČIŲ ĮMONIŲ SĄVOKA 5. Dalyvaujančios įmonės yra tiesioginės susijungimo ar kontrolės įsigijimo dalyvės. Šiuo požiūriu Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalis nustato, kad: "Laikoma, kad atsiranda koncentracija, jeigu: a) susijungia dvi ar daugiau anksčiau buvusios savarankiškos įmonės; arba b) - vienas ar daugiau asmenų, jau kontroliuojančių bent vieną įmonę, arba - viena ar daugiau įmonių pirkdamos akcijas arba turtą, pagal sutartis ar kitokiais būdais įgyja tiesioginę ar netiesioginę visos arba dalies dar vienos ar daugiau įmonių kontrolę." 6. Susijungimo atveju dalyvaujančiomis įmonėmis bus susijungiančios įmonės. 7. Kitais atvejais dalyvaujančios įmonės bus nustatomos, remiantis "kontrolės įsigijimo" sąvoka. Įsigyjančiojoje pusėje gali būti viena ar daugiau bendrovių, įsigyjančių bendrą ar vienvaldę kontrolę. Įsigyjamojoje pusėje gali būti viena arba daugiau bendrovių bendrai arba jų dalis, t. y. kai tik viena jų dukterinė įmonė arba tik dalis turto dalyvauja sandoryje. Paprastai, kiekviena tokia bendrovė bus dalyvaujančia įmone Susijungimų reglamento prasme. Tačiau konkrečioms atskirų sandorių ypatybėms apibūdinti reikalingas tam tikras šio principo patobulinimas, kaip matysime toliau nagrinėdami įvairius galimus variantus. 8. Kitais nei susijungimų ar naujų bendrųjų įmonių įkūrimo koncentracijų atvejais, t. y. vienvaldės ar bendros jau egzistuojančių bendrovių ar jų dalies kontrolės įsigijimo atvejais, yra dar viena svarbi sutarties šalis, inicijuojanti procesą ir ignoruojama apibrėžiant dalyvaujančias įmones: pardavėjas. Nors aišku, kad pats veiksmas be jos sutikimo vykti negali, jos vaidmuo baigiasi, kai sandoris užbaigiamas, kadangi, pagal apibrėžimą, nuo to momento, kai pardavėjas perduoda visą bendrovės kontrolę, jo ryšiai su ja išnyksta. Jeigu pardavėjas išlaiko bendrą kontrolę su įsigyjančia bendrove (ar bendrovėmis), jis laikomas viena iš dalyvaujančių įmonių. 9. Kai nustatomos konkrečiame sandoryje dalyvaujančios įmonės, nustatyti jurisdikcijai turėtų būti apskaičiuojama jų apyvarta pagal Susijungimų reglamento [4] 5 straipsnyje nustatytas taisykles. Viena iš pagrindinių 5 straipsnio nuostatų teigia, kad jeigu dalyvaujanti įmonė priklauso grupei, skaičiuojant įtraukiama visos grupės apyvarta. Todėl visos 1 straipsnio nuorodos į dalyvaujančių įmonių apyvartą turėtų būti suprantamos kaip visos jų grupės apyvarta. 10. Tą patį galima pasakyti apie faktinį koncentracijos įtakos rinkai įvertinimą. Kai Susijungimų reglamento 2 straipsnis nustato, kad Komisija turi atsižvelgti į "dalyvaujančių įmonių padėtį rinkoje, jų ekonominį ir finansinį pajėgumą", tai apima visas grupes, kurioms jos priklauso. 11. Darant nuorodą į įvairias įmones, kurios gali dalyvauti procedūroje, svarbu nesupainioti "dalyvaujančių įmonių" sąvokos pagal 1 ir 5 straipsnius su terminais, vartojamais Susijungimų reglamente ir 1998 m. kovo 1 d. Komisijos reglamente (EB) Nr. 447/98 dėl Tarybos reglamente (EEB) Nr. 4064/89 dėl įmonių koncentracijos kontrolės numatytų pranešimų, terminų ir klausimų (toliau – Įgyvendinimo reglamentas) [5], kuriame daroma nuoroda į įvairias įmones, kurios gali dalyvauti toje procedūroje. Šiais terminais apibūdinamos pranešančios šalys, kitos dalyvaujančios šalys, trečiosios šalys ir šalys, kurioms gali būti taikomos baudos ar periodinis nuobaudų mokėjimas, o jos apibūdinamos Įgyvendinimo reglamento III skyriuje, kartu nustatant atitinkamas jų teises ir pareigas. III. DALYVAUJANČIŲ ĮMONIŲ NUSTATYMAS ĮVAIRIŲ SANDORIŲ ATVEJAIS 1. Susijungimai 12. Susijungimo atveju keletas anksčiau savarankiškų bendrovių susijungia į naują bendrovę arba, išlikdamos atskirais juridiniais asmenimis, sukuria vieną ekonominį vienetą. Kaip jau buvo minėta, dalyvaujančiomis įmonėmis yra kiekvienas susijungiantis ūkio subjektas. 2. Vienvaldės kontrolės įsigijimas 2.1. Visos bendrovės vienvaldės kontrolės įsigijimas 13. Visos bendrovės vienvaldės kontrolės įsigijimas – tai pats tiesiausias kontrolės įsigijimo atvejis; dalyvaujančiomis įmonėmis bus įsigyjančioji ir įsigyjamoji bendrovė. 2.2. Dalies bendrovės vienvaldės kontrolės įsigijimas 14. Susijungimų reglamento 5 straipsnio 2 dalies pirmoji pastraipa nustato, kad jeigu sandoryje įsigyjama vienos ar daugiau įmonių dalys, kalbant apie pardavėją, atsižvelgiama tik į tas dalis, kurios dalyvauja sandoryje. "Dalių" sąvoka turi būti suprantama kaip vienas ar keli ūkio subjektai (tokie kaip dukterinės įmonės), vidiniai pardavėjo padaliniai (tokie kaip skyriai ar padaliniai) ar konkretus turtas, kuris pats savaime galėtų būti verslu (pavyzdžiui, kai kuriais atvejais prekės ženklas ar licencijos), kuriam gali būti aiškiai priskiriama apyvarta rinkoje. Tokiu atveju dalyvaujančiomis įmonėmis bus įsigyjančioji ir įsigyjama bendrovės dalis (-ys). 15. 5 straipsnio 2 dalies antrojoje pastraipoje yra speciali nuostata dėl nesutampančių ar veiksmus pratęsiančių sandorių, t. y. jeigu įvyksta keletas dalies įsigijimo sandorių tarp to paties pirkėjo ir to paties pardavėjo per dviejų metų laikotarpį, šie sandoriai turi būti laikomi vienu ir tuo pačiu veiksmu, atsirandančiu paskutinio sandorio sudarymo dieną. Šiuo atveju dalyvaujančiomis įmonėmis laikomos įsigyjančioji ir visos įsigytos bendrovės dalys paimtos bendrai. 2.3. Vienvaldės kontrolės įsigijimas, sumažinus arba padidinus įsigyjamą bendrovę 16. Dalyvaujančiomis įmonėmis yra įsigyjančioji bendrovė ir įsigyjama bendrovė ar bendrovės pagal jų santykių formą sandorio sudarymo dieną. 17. Komisija remiasi įmonių santykių forma tą dieną, kai įvyksta įvykis, po kurio privaloma pateikti pranešimą pagal Susijungimų reglamento 4 straipsnio 1 dalį, o būtent, kai sudaroma sutartis, paskelbiamas viešasis konkursas ar įsigyjamas kontrolinis akcijų paketas. Jeigu įsigyjamoji bendrovė atsisakė ūkio subjekto ar uždarė verslą iki įvykio, apie kurį privaloma pranešti, arba jeigu toks atsisakymas ar uždarymas yra išankstinė sandorio [6] sąlyga, tada atsisakyto ūkio subjekto ar uždaryto verslo pardavimas skaičiuojant apyvartą neturi būti įtraukiamas. Priešingai, jeigu įsigyjama bendrovė įsigijo ūkio subjektą iki įvykio, apie kurį privaloma pranešti, dienos, jo pardavimą reikia pridėti [7]. 2.4. Vienvaldės kontrolės įsigijimas per grupės dukterinę įmonę 18. Jeigu grupė įsigyja bendrovę per vieną iš savo dukterinių įmonių, dalyvaujančiomis įmonėmis apskaičiuoti apyvartai yra įsigyjama įmonė ir įsigyjančioji dukterinė įmonė. Tačiau pranešimą apie įvykusį faktą gali pateikti arba atitinkama dukterinė įmonė arba jos patronuojanti įmonė. 19. Visos grupę sudarančios bendrovės (patronuojančios bendrovės, dukterinės ir kt.) sudaro vieną ekonominį subjektą, todėl toje pačioje grupėje gali būti tik viena dalyvaujanti įmonė, t. y. dukterinė įmonė ir patronuojanti įmonė negali būti laikomos dviem skirtingomis dalyvaujančiomis įmonėmis, nei norint parodyti, kad apyvarta yra didesnė negu nustatyta riba (pavyzdžiui, jeigu įsigyjamos bendrovės apyvarta mažesnė negu Bendrijos nustatyti 250 milijonų ekiu), nei kad mažesnė (pavyzdžiui, jeigu grupė padalinama į dvi bendroves, kurių apyvarta Bendrijoje mažesnė nei 250 milijonų ekiu). 20. Tačiau nors grupėje gali būti tik viena dalyvaujanti įmonė, Susijungimų reglamento 5 straipsnio 4 dalis nustato, kad skaičiuojant apyvartą turi būti įtraukiama visos grupės, kuriai priklauso įmonė, apyvarta [8]. 3. Bendros kontrolės įsigijimas 3.1. Naujai sukuriamos bendrovės bendros kontrolės įsigijimas 21. Naujai sukurtos bendrovės bendros kontrolės įsigijimo atveju dalyvaujančiomis įmonėmis yra kiekviena bendrovė, įsigyjanti naujai sukurtos bendros įmonės kontrolę (ši įmonė, kadangi dar neegzistuoja, negali būti laikoma dalyvaujančia įmone, tuo labiau, kad ji dar ir neturi savo apyvartos). 3.2. Jau egzistuojančios bendrovės bendros kontrolės įsigijimas 22. Jau egzistuojančios bendrovės ar verslo bendros kontrolės įsigijimo atveju [9] dalyvaujančiomis įmonėmis yra kiekviena bendrovė, įsigyjanti bendrą kontrolę, ir įsigyjama jau egzistuojanti bendrovė ar verslas. 23. Tačiau jeigu jau egzistuojanti bendrovė buvo kontroliuojama vienos bendrovės ir vienas ar keli nauji akcininkai įsigyja bendrą kontrolę, o pirminė patronuojanti bendrovė išlieka, dalyvaujančiomis įmonėmis yra kiekviena bendrai kontroliuojanti bendrovė (įskaitant šį pirminį akcininką). Šiuo atveju įsigyjama įmonė nėra dalyvaujanti įmonė, o jos apyvarta yra pirminės patronuojančios bendrovės apyvartos dalis. 3.3. Bendros kontrolės įsigijimas, ketinant iš karto pasidalinti turtą 24. Jeigu kelios įmonės susivienija tik turėdamos tikslą įsigyti kitą bendrovę ir susitaria pasidalinti įsigytą turtą pagal iš anksto aptartą planą iš karto po sandorio sudarymo, tarp įsigyjančiųjų ir įsigyjamos bendrovės nėra jokios veiksmingos ekonominės galios koncentracijos, kadangi įsigytas turtas bendrai turimas ir kontroliuojamas tik dėl "juridinių priežasčių". Tokia įsigijimo rūšis, kai siekiama iš karto pasidalinti įsigytą turtą, faktiškai bus laikoma keliomis operacijomis, kurių metu kiekviena įsigyjančioji bendrovė įsigyja atitinkamą įsigyjamos bendrovės dalį. Kiekvienoje tokioje operacijoje dalyvaujančiomis įmonėmis bus įsigyjančioji bendrovė ir ta įsigyjamos bendrovės dalis, kurią ji įsigyja (kaip tais atvejais, kai įsigyjama vienvaldė bendrovės dalies kontrolė). 25. Šis scenarijus minimas Reglamento (EEB) Nr. 4064/89 įžanginės dalies 24 pastraipoje, kur teigiama, kad šis reglamentas taikomas susitarimams, kurių vienintelis tikslas – iš karto po įsigijimo pasidalinti įsigytą turtą. 4. Kontrolės įsigijimas, kai ją įsigyja bendroji įmonė 26. Sandoriuose, kuriuose bendroji įmonė įsigyja kitos įmonės kontrolę, iškyla klausimas, ar įsigyjančiosios šalies požiūriu bendroji įmonė turėtų būti laikoma viena dalyvaujančia įmone (tada jos apyvarta apimtų ir jos patronuojančių bendrovių apyvartą), ar kiekviena iš jos patronuojančių bendrovių turėtų būti laikomos dalyvaujančiomis įmonėmis atskirai. Kitaip tariant, klausimas, ar atidengti tarpinės įmonės (priemonės) "bendrovės statuso skraistę", ar ne. Iš esmės tiesioginis dalyvis, įsigyjant kontrolę, ir bus dalyvaujanti įmonė. Tačiau gali būti tokių aplinkybių, kai bendrovės įkuria "priedangos" bendroves, kurių apyvarta labai maža arba jos iš viso nėra, arba pasinaudoja esama bendrąja įmone, veikiančia kitose rinkose nei įsigyjama bendrovė, kad įvykdytų įsigijimo sandorį patronuojančioms bendrovėms. Jeigu įsigyjamos bendrovės apyvarta Bendrijoje mažesnė nei 250 milijonų ekiu, jurisdikcijos tikslais nustatyti dalyvaujančias įmones gali būti nepaprastai svarbu [10]. Tokioje situacijoje Komisija žiūrės į sandorio ekonominę situaciją, kad nustatytų, kurios įmonės yra dalyvaujančios įmonės. 27. Jeigu įsigijimo sandorį vykdo pilnai funkcionuojanti bendroji įmonė, t. y. bendroji įmonė, turinti pakankamus finansinius ir kitokius išteklius vykdyti savo verslą ilgą laiką [11] ir jau veikianti rinkoje, dalyvaujančiomis įmonėmis Komisija paprastai laiko pačią bendrąją įmonę ir įsigyjamą įmonę (o ne bendrosios įmonės patronuojančias bendroves). 28. Priešingai, jeigu galima manyti, kad bendroji įmonė yra tik priemonė patronuojančioms bendrovėms įsigyti bendrovę, dalyvaujančiomis įmonėmis Komisija laikys kiekvieną patronuojančią bendrovę ir įsigyjamą įmonę, o ne bendrąją įmonę. Ypač taip yra tais atvejais, kai bendroji įmonė įkuriama, norint įsigyti bendrovę, jeigu bendroji įmonė dar nepradėjo savo veiklos, jeigu egzistuojanti bendroji įmonė neturi juridinio asmens statuso ar nėra pilnai funkcionuojančia, kaip nurodyta aukščiau, arba jeigu bendroji įmonė yra įmonių asociacija. Tas pats taikytina tais atvejais, kai iš kai kurių faktų matyti, jog tikraisiais žaidėjais sandoryje yra patronuojančios bendrovės. Tokiu faktu gali būti laikomas reikšmingas pačių patronuojančių bendrovių dalyvavimas inicijuojant, organizuojant ar finansuojant operaciją. Be to, jeigu įsigijimo rezultate ženkliai diversifikuojasi bendrosios įmonės veiklos pobūdis, tai taip pat gali būti ženklu, kad tame sandoryje pačios patronuojančios bendrovės yra tikraisiais žaidėjais. Paprastai toks atvejis bus bendrajai įmonei įsigyjant įmonę, veikiančią kitokių prekių rinkose. Tokiais atvejais dalyvaujančiomis įmonėmis laikomos patronuojančios bendrovės. 29. TNT byloje [12], bendrą bendrosios įmonės (JVC) kontrolę turėjo įsigyti bendroji įmonė (GD NET BV), susidedanti iš penkių pašto administracijų, ir dar viena įsigyjančioji bendrovė (TNT Ltd). Šiuo atveju Komisija nusprendė, kad bendroji įmonė GD NET BV yra tik priemonė, įkurta, kad patronuojančios įmonės (penkios pašto administracijos) galėtų dalyvauti naujai sukuriamoje bendrojoje įmonėje JVC, kad būtų lengviau priimti bendrus sprendimus ir užtikrinti, kad patronuojančios įmonės kalbėtų ir veiktų kaip viena; tokia santykių forma užtikrintų patronuojančioms įmonėms kartu su kita įsigyjančia įmone – TNT – lemiamą įtaką sukuriamoje bendrojoje įmonėje JVC ir leistų išvengti situacijos, kurioje ta kita įsigyjančioji šalis galėtų turėti vienvaldę kontrolę, pašto administracijoms negalint susitarti dėl vieningos pozicijos, priimant bet kokį sprendimą. +++++ TIFF +++++ 5. Bendros kontrolės pakeitimas vienvalde kontrole 30. Tuo atveju, kai bendra kontrolė pakeičiama vienvalde kontrole, vienas akcininkas įsigyja akcijų dalį, kurią anksčiau turėjo kitas (kiti) akcininkas (akcininkai). Jeigu yra du akcininkai, kiekvienas iš jų bendrai kontroliuoja visą bendrąją įmonę, o ne po 50 % kiekvienas atskirai; todėl vieno akcininko visos akcijų dalies pardavimas kitam nereiškia, kad likęs akcininkas, turėjęs teisę vienas kontroliuoti 50 % bendrosios įmonės, įsigyja teisę vienas kontroliuoti jos 100 %, bet kad bendra visos bendrosios įmonės kontrolė tampa vienvalde jos kontrole (kuri po tokio sandorio nustoja būti "bendrąja įmone"). 31. Šioje situacijoje dalyvaujančiomis įmonėmis yra likęs (įsigyjantysis) akcininkas ir bendroji įmonė. Kaip ir kitais pardavimų atvejais, parduodantis akcininkas nelaikomas dalyvaujančia įmone. 32. ICI/Tioxide byloje [13] vyko toks bendros (50/50) kontrolės pakeitimas vienvalde kontrole. Komisija nusprendė, kad "… esminė įtaka, turima atskirai, iš esmės skiriasi nuo kontrolės, turėtos bendrai, kadangi pastaroji turi atsižvelgti į potencialiai kitokius kitos suinteresuotos šalies (-ių) interesus … Pakeisdamas lemiamos įtakos, kurią ICI turėjo Tioxide atžvilgiu, kokybę, šis sandoris įneš ilgalaikius pakitimus suinteresuotų šalių struktūroje …" Šioje byloje dalyvaujančiomis įmonėmis buvo pripažintos ICI (kaip įsigyjančioji) ir visa Tioxide (kaip įsigyjamoji) šalis, bet ne pardavėja Cookson. 6. Akcininkų sudėties pokyčiai bendrai kontroliuojant egzistuojančią bendrąją įmonę 33. Svarbiausias dalykas, įvertinant akcininkų sudėties pokyčius bendrovėje, nustatyti, ar dėl tokio sandorio keičiasi kontrolės kokybė. Komisija įvertina kiekvieną sandorį atskirai, bet remiantis tam tikromis hipotezėmis priimama išankstinė prielaida, kad konkreti operacija reiškia arba nereiškia kontrolės kokybės pasikeitimo, ir iš to išplaukia, ar tai yra arba nėra koncentracija, apie kurią reikia pranešti. 34. Reikia skirti, kokiomis aplinkybėmis vyksta akcininkų sudėties pasikeitimas; pirma, gali pasitraukti vienas ar daugiau akcininkų; antra, gali atsirasti vienas ar daugiau naujų akcininkų; ir trečia, vieną ar daugiau akcininkų gali pakeisti vienas ar daugiau naujų akcininkų. 6.1. Akcininkų skaičiaus sumažėjimas, dėl kurio bendrą kontrolę gali pakeisti vienvaldė kontrolė 35. Svarbus ne pats akcininkų skaičiaus sumažėjimas per se, bet tas faktas, kad jeigu kai kurie akcininkai parduoda savo akcijų dalį tam tikroje bendrojoje įmonėje, jų dalį įsigyja kiti (nauji ar jau esami) akcininkai ir tokiu būdu šios akcijų dalies įsigijimas arba papildomų sutartinių teisių įsigijimas gali reikšti kontrolės įsigijimą arba gali sustiprinti jau esamą kontrolės padėtį (pavyzdžiui, papildomos balsavimo teisės ar veto teisė, papildomi valdybos nariai, ir kt.). 36. Kai sumažėja akcininkų skaičius, bendra kontrolė gali pasikeisti vienvalde kontrole (žr. III.5 skirsnį), kai likęs akcininkas įgyja vienvaldę bendrovės kontrolę. Dalyvaujančiomis įmonėmis bus likęs (įsigyjantysis) akcininkas ir įsigyjamoji bendrovė (anksčiau – bendroji įmonė). 37. Be akcininko, turinčio vienvaldę bendrovės kontrolę, gali būti ir kiti akcininkai, pavyzdžiui, turintys mažiau akcijų, bet kurie neturi kontrolinio paketo bendrovėje; šie akcininkai nelaikomi dalyvaujančiomis įmonėmis, nes jie bendrovės nekontroliuoja. 6.2. Akcininkų skaičiaus sumažėjimas, dėl kurio bendros kontrolės pakeitimas vienvalde kontrole neįvyksta 38. Jeigu dėl sandorio sumažėja bendrai kontroliuojančių bendrovę akcininkų skaičius, dėl ko bendros kontrolės pakeitimas vienvalde kontrole neįvyksta ir nepasikeičia senieji akcininkai ar neatsiranda naujų, įsigyjančių kontrolę (žr. III. 6.3 skirsnį), siūlomas sandoris paprastai bus laikomas nereiškiančiu pasikeitimo kontrolėje ir dėl to nebus koncentracija, apie kurią reikia informuoti. Tokiu atveju būtų situacija, kai, pavyzdžiui, penki akcininkai, iš pradžių turėję vienodus 20 % paketus, vienam pasitraukus po sandorio likusieji keturi akcininkai turės po 25 %. 39. Tačiau situacija bus kitokia, jeigu kontrolės kokybė reikšmingai keičiasi, ypač jeigu dėl sumažėjusio akcininkų skaičiaus likusieji akcininkai gauna papildomas veto teises ar daugiau vietų valdyboje, dėl ko bent vienas akcininkas naujai įsigyja kontrolę, pasinaudodamas jau turimu arba nauju akcininkų susitarimu. Tokiu atveju dalyvaujančiomis įmonėmis bus kiekvienas likęs bendrai kontroliuojantis akcininkas ir bendroji įmonė. Avestos II byloje [14] dėl to, kad stambiųjų akcininkų skaičius sumažėjo nuo keturių iki trijų, vienas iš likusiųjų akcininkų įsigijo blokuojančias veto teises (kurių jis anksčiau neturėjo), dėl akcininkų sutartyje likusių nuostatų, kurios tebegaliojo [15]. Šis pilnos veto teisės įsigijimas Komisijos buvo įvertintas kaip kontrolės kokybės pasikeitimas. 6.3. Bet kokie kiti akcininkų sudėties pokyčiai 40. Pagaliau tais atvejais, kai dėl akcininkų sudėties pasikeitimo vienas ar daugiau akcininkų įsigyja kontrolę, sandoris laikomas sandoriu, apie kurį reikia informuoti, nes laikomasi nuostatos, kad paprastai tai reiškia kontrolės kokybės pasikeitimą. 41. Nepriklausomai nuo to, ar po operacijos akcininkų skaičius sumažėja, padidėja ar lieka toks pats, kontrolės įsigijimas gali vykti vienu iš tokių būdų: - atsiranda vienas ar daugiau naujų akcininkų (vienvaldė kontrolė pasikeičia bendra kontrole, arba bendros kontrolės situacija tiek iki, tiek po operacijos), - vienas ar daugiau mažųjų akcininkų įsigyja kontrolinį paketą (vienvaldė kontrolė pasikeičia bendra kontrole, arba bendros kontrolės situacija tiek iki, tiek po operacijos), - vieno ar daugiau akcininkų pakeitimas kitais (bendros kontrolės situacija tiek iki, tiek po operacijos). 42. Klausimas, ar dalyvaujančiomis įmonėmis yra bendroji įmonė ir naujasis akcininkas (-ai), kurie kartu įsigyja jau egzistavusios bendrovės kontrolę, ar visi akcininkai (buvusieji ir naujieji) turi būti laikomi dalyvaujančiomis įmonėmis, įsigyjančiomis naujos bendrosios įmonės kontrolę. Šis klausimas ypač aktualus, kai nėra sudaryto aiškaus susitarimo tarp vieno (ar daugiau) buvusių akcininkų ir naujojo akcininko (-ų), kurie galėjo turėti susitarimą tik su "išeinančiais" akcininkais, t. y. su pardavėjais. 43. Akcininkų sudėties pasikeitimas atsirandant naujų akcininkų ar pakeičiant senuosius laikomas kontrolės kokybės pasikeitimu. Taip yra dėl to, kad naujos patronuojančios įmonės atsiradimas, ar vienos patronuojančios įmonės pakeitimas kita, nesulyginamas su paprastu dalies verslo įsigijimu, nes jis reiškia visos bendrosios įmonės kontrolės kokybės ir pobūdžio pasikeitimą net tais atvejais, kai iki sandorio ir po jo bendrą kontrolę išlaiko tas pats akcininkų skaičius. 44. Todėl Komisija laikosi nuomonės, kad dalyvaujančiomis įmonėmis, kai keičiasi akcininkų sudėtis, yra akcininkai (ir jau buvę, ir naujieji), bendrai kontroliuojantys įmonę, ir pati bendroji įmonė. Kaip jau buvo minėta, nekontroliuojantys akcininkai nėra dalyvaujančiomis įmonėmis. 45. Tokio akcijų dalies pasikeitimo pavyzdžiu yra Synthomer/Yule Catto byla [16], kurioje vieną iš dviejų patronuojančių bendrovių, bendrai kontroliavusių jau egzistuojančią bendrąją įmonę, pakeitė nauja patronuojanti bendrovė. Dalyvaujančiomis įmonėmis buvo pripažintos abi bendrai kontroliuojančios patronuojančios bendrovės (egzistuojančioji ir naujoji) ir bendroji įmonė. 7. Susijungimo panaikinimas ir bendrovių skaidymai 46. Kai dvi įmonės susijungia arba sukuria bendrąją įmonę, o vėliau panaikina arba išskaido savo bendrąją įmonę, o jos turtas [17] padalinamas tarp "atsidalinančiųjų" šalių, ypač kitokiu santykiu, nei pradžioje, tokiu atveju paprastai būna daugiau negu vienas kontrolės įsigijimas (žr. priedą). 47. Pavyzdžiui, įmonės A ir B susijungia, o vėliau išsiskiria, naujai pasiskirstant turtą. A įmonė įsigis įvairų turtą (turtą, kurio savininke anksčiau buvo ji pati arba B įmonė, ir ūkio subjekto po susijungimo bendrai įsigytą turtą), panašiai įsigyjant turtą ir B įmonei. Panašiai bendrosios įmonės skaidymą galima laikyti viso bendrosios įmonės turto bendros kontrolės pakeitimu padalintos turto dalies vienvalde kontrole [18]. 48. Toks bendrovės skaidymas yra "asimetriškas". Tokiu susijungimo panaikinimo atveju dalyvaujančiomis įmonėmis (kiekviename skaidymo sandoryje) bus pradinės susijungimo šalys ir turtas, kurį įsigyja kiekviena pradinio susijungimo šalis. Suskylant bendrajai įmonei, dalyvaujančiomis įmonėmis (kiekviename suskaidymo sandoryje) bus pradinės sandorio šalys, sudariusios bendrąją įmonę, kiekviena kaip įsigyjančioji dalis, ir ta bendrosios įmonės dalis, kurią įsigyja kiekviena pradinė sandorio šalis. 8. Pasikeitimas turtu 49. Tuose sandoriuose, kuriuose dvi (ar daugiau) bendrovės keičiasi turtu, nepriklausomai nuo to, ar jos yra juridiniai asmenys, ar ne, kiekvienos iš jų įsigyjama kontrolė reiškia nepriklausomą koncentraciją. Nors tiesa, kad abu turto perdavimai turto keitimosi sandoryje abiejų šalių paprastai laikomi vienas nuo kito priklausančiais, kad dažnai dėl jų susitariama parengiant vieną dokumentą ir kad jie netgi gali vykti tuo pačiu metu, Susijungimų reglamento tikslas – įvertinti tokio sandorio įtaką, atsirandančią dėl kontrolės įsigijimo kiekvienos bendrovės atveju. Juridinis arba net ekonominis tokių operacijų ryšys nėra pakankamas juos kvalifikuoti kaip vieną koncentraciją. 50. Taigi dalyvaujančiomis įmonėmis bus kiekvienu nuosavybės perdavimo atveju įsigyjančioji ir įsigyjamoji bendrovė arba turtas. 9. Kontrolės įsigijimas, kai ją įsigyja privatūs asmenys 51. Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalyje konkrečiai nustatyta, kad, be kitų dalykų, laikoma, jog atsiranda koncentracija, jeigu "vienas ar daugiau asmenų jau kontroliuojančių bent vieną įmonę", įsigyja visos ar dalies vienos ar daugiau įmonių kontrolę. Ši nuostata nurodo, kad fiziniai asmenys įsigydami kontrolę pakeičia ilgalaikę bendrovių struktūrą tik tuo atveju, jeigu tie asmenys vykdo savo pačių ekonominę veiklą. Komisija laiko, kad dalyvaujančiomis įmonėmis yra įsigyjama bendrovė ir įsigyjantysis asmuo (skaičiuojant to fizinio asmens kontroliuojamos įmonės (įmonių) apyvartą kartu su fizinio asmens apyvarta). 52. Tokio požiūrio Komisija laikėsi priimdama sprendimą Asko/Jacobs/Adia byloje [19], kur Asko, Vokietijos holdingo bendrovė, turinti didelį mažmeninį turtą, ir ponas Jacobs, privatus šveicarų investuotojas, įsigijo bendrą Adia, šveicarų bendrovės, teikiančios personalo paslaugas, kontrolę. Ponas Jacobs buvo laikomas dalyvaujančia įmone dėl ekonominių interesų, kurių jis turėjo šokolado, konditerijos ir kavos sektoriuose. 10. Vadovų supirkimai 53. Bendrovės kontrolės įsigijimas, kai ją įsigyja jos vadovai, taip pat yra fizinių asmenų įsigijimas ir tai, kas buvo pasakyta pirmiau, tinka ir šiuo atveju. Tačiau bendrovės vadovai gali sujungti savo interesus per bendrovę, kuri panaudojama kaip "priemonė", kad jie galėtų veikti vieningu balsu, o taip pat sudarytų galimybę priimti sprendimus. Tokia bendrovė – priemonė gali būti, bet nebūtinai, dalyvaujančia įmone. Čia taikoma bendra taisyklė, kai kontrolę įsigyja bendroji įmonė (žr. III.4 skirsnį). 54. Nepriklausomai nuo to, ar vadovai pasinaudos bendrove – priemone, ar ne, jie gali ieškoti investuotojų savo sandoriui finansuoti. Labai dažnai šiems investuotojams suteikiamos teisės pagal jų turimą akcijų dalį gali būti tokios, kad jiems, o ne patiems vadovams, kurie gali paprasčiausiai turėti mažumos teises, suteikiamos kontroliavimo teisės Susijungimų reglamento 3 straipsnio prasme. CWB/Goldman Sachs/Tarkett sprendimu [20] bendrą kontrolę įsigijo dvi sandoryje dalyvavusios bendrovės, valdančios investicinius fondus, o ne vadovai. 11. Valstybinės bendrovės kontrolės įsigijimas 55. Tose situacijose, kai valstybinė bendrovė susijungia su ar įgyja kitos tos pačios valstybės kontroliuojamos bendrovės kontrolę [21], kyla klausimas, ar šie sandoriai iš tikrųjų yra koncentracijos Susijungimų reglamento 3 straipsnio prasme, ar tik vidiniai restruktūrizavimo atvejai "valstybinio sektoriaus bendrovių grupėje" [22]. Šiuo atžvilgiu Reglamento (EEB) Nr. 4064/89 įžanginės dalies 12 pastraipoje nustatytas valstybinio ir privataus sektorių nediskriminavimo principas ir teigiama, kad "viešajame sektoriuje, skaičiuojant koncentracijoje dalyvaujančių įmonių apyvartą, reikia atsižvelgti į įmones, kurios kartu sudaro savarankišką sprendimo priėmimo teisę turintį ekonominį vienetą, nepriklausomai nuo jų kapitalo nuosavybės bei nuo joms taikomų administracinės priežiūros taisyklių". 56. Susijungimas ar kontrolės įsigijimas, atsirandantis tarp dviejų tos pačios valstybės valdomų bendrovių gali būti laikomas koncentracija, ir tokiu atveju jos abi bus laikomos dalyvaujančiomis įmonėmis, kadangi vien pats faktas, kad abi bendroves valdo ta pati valstybė dar nereiškia, kad jos priklauso tai pačiai "grupei". Iš tikrųjų lemiamas klausimas bus, ar šios bendrovės yra to paties pramonės sektoriaus dalys ir joms taikoma suderinta strategija. Taip buvo priimtas SGS/Thompson sprendimas [23]. [1] OL L 395, 1989 12 30, p. 1; pataisytas variantas OL L 257, 1990 9 21, p. 13. [2] OL L 180, 1997 7 9, p. 1. [3] OL C 385, 1994 12 31, p. 12. [4] Apyvartos apskaičiavimo taisyklės pagal 5 straipsnį detaliai pateikiamos Komisijos pranešime dėl apyvartos apskaičiavimo. [5] OL L 61, 1998 3 2, p. 1. [6] Žr. 1994 m. kovo 24 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimą Byloje T-3/93: Prancūzijos avialinijos Air France prieš Komisiją [1994] ECR II-21. [7] Apyvartos apskaičiavimas įsigijimų ar praradimų atvejais, kai jie įvyksta po paskutinių audituotų finansinių ataskaitų sudarymo, aptariamas Komisijos pranešimo dėl apyvartos apskaičiavimo 27 dalyje. [8] Bendrovių grupių apyvartos apskaičiavimas aptariamas Komisijos pranešimo dėl apyvartos apskaičiavimo 36–42 dalyse. [9] T. y. dvi ar daugiau bendrovių (bendrovės A, B, ir t. t.) įsigyja jau egzistuojančią bendrovę (bendrovę X). Kokie pakitimai vyksta akcinėje nuosavybėje įsigyjant jau egzistuojančios bendrosios įmonės bendrą kontrolę, žr. III.6 skirsnį. [10] Hipotetiškai bendra įsigyjamos bendrovės apyvarta Bendrijoje yra mažesnė nei 250 milijonų ekiu, o įsigyjančiomis šalimis yra dvi (ar daugiau) įmonių, kurių kiekvienos apyvarta Bendrijoje didesnė nei 250 milijonų ekiu. Jeigu bendrovę įsigyja "priedangos" bendrovė, kurią įkuria įsigyjančios įmonės, bus tik viena bendrovė ("priedangos"), kurios apyvarta Bendrijoje viršija 250 milijonų ekiu, ir tokiu būdu viena iš bendros (suvestinės) apyvartos sąlygų, atitinkančių bendrijos jurisdikciją, nebūtų įvykdyta (o būtent, kad turi būti ne mažiau kaip dvi įmonės, kurių apyvarta Bendrijoje didesnė nei 250 milijonų ekiu). Priešingai, jeigu įsigyjančios įmonės neveikia per "priedangos" bendrovę, o įsigyja bendrovę pačios, tada apyvartos sąlyga yra patenkinama ir tokiam sandoriui taikomas Susijungimų reglamentas. Tos pačios sąlygos taikomos ir skaičiuojant nacionalinę apyvartą, aptariamą 1 straipsnio 3 dalyje. [11] Kriterijai, kuriais nustatomas bendrosios įmonės pilno funkcionavimo pobūdis, pateikiami Komisijos pranešime dėl pilnai funkcionuojančių bendrųjų įmonių sąvokos. [12] Byla IV/M.102 – TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post and Sweden Post, 1991 m. gruodžio 2 d. [13] Byla IV/M.023 – ICI/Tioxide, 1990 m. lapkričio 28 d. [14] Byla IV/M.452 – Avesta II, 1994 m. birželio 9 d. [15] Šiuo atveju akcininkas, kuris buvo viena iš akcininkų sutarties šalių, pardavė savo maždaug 7 % dalį. Kadangi tas akcininkas turėjo veto teisę kartu su pasilikusiuoju akcininku ir kadangi akcininkų sutartis liko nepakeista, likęs akcininkas dabar įsigijo pilną veto teisę. [16] Byla IV/M.376 – Synthomer/Yule Catto, 1993 m. spalio 22 d. [17] Terminas "turtas" čia reiškia ypatingą turtą, kuris pats gali būti verslu (pavyzdžiui, dukterinė įmonė, bendrovės padalinys ar, kai kuriais atvejais, prekių ženklai ar licencijos), kurių apyvartą rinkoje galima aiškiai nustatyti. [18] Byla IV/M.197 – Solvay-Laporte/Interox, 1997 m. balandžio 30 d. [19] Byla IV/M.082 – Asko/Jacobs/Adia, 1991 m. gegužės 16 d. [20] Byla IV/M.395 – CWB/Goldman Sachs/Tarkett, 1994 m. vasario 21 d. [21] Terminas "valstybinė" čia reiškia bet kokį juridinį valstybinį ūkio subjektą, t. y. ne tik valstybių narių, bet ir regionų ar vietinių darinių, tokių kaip provincijų, departamentų, Lander ir kt. ūkio subjektus. [22] Žr. Komisijos pranešimo dėl koncentracijų sąvokos 8 dalį. [23] Byla IV/M.216, CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thompson, 1993 m. vasario 22 d. -------------------------------------------------- PRIEDAS SUSIJUNGIMO PANAIKINIMAS IR BENDROVIŲ SKAIDYMAI [1] +++++ TIFF +++++ [1] Čia naudojama sąvoka "turtas" reiškia specifinį turtą, kuris pats gali būti laikomas verslu (pavyzdžiui, dukterinė įmonė, bendrovės skyrius, arba kai kuriais atvejais prekių ženklai ar licencijos), kuriam gali būti priskirta apyvarta rinkoje. --------------------------------------------------