Svolgimento del processo
Con sentenza n. 229 del 2003 il Tribunale di Bergamo ha dichiarato il
difetto di giurisdizione del giudice italiano in ordine alle domande di
risarcimento del danno proposte dal dott. Gianfranco Pitzolu nei confronti
della ex-datrice di lavoro Banca Gesfid SA, società di diritto svizzero
con sede in Lugano, della controllante Banca del Gottardo SA, della
s.p.a. Banca del Gottardo Italia, e personalmente nei confronti degli
amministratori Nicola Mordasini e Francesco Bolgiani, per la illegittima
risoluzione del rapporto di lavoro.
La Corte d’Appello di Brescia, sezione lavoro, con sentenza 30 ottobre
2004 n. 340, ha respinto il gravame del Pitzolu.
Motivi della decisione
L’art. 5 della convenzione di Lugano, applicabile alla controversia,
individua quale momento di collegamento per la determinazione del
giudice che deve conoscere della causa in materia di rapporti di lavoro
quello del luogo in cui il lavoratore svolge abitualmente la sua attività;
tale abitualità, secondo la giurisprudenza comunitaria e quella italiana
di legittimità, va intesa nel senso del luogo in cui egli ha trascorso la
maggior parte del tempo lavorativo. L'onere di provare i fatti presupposti
della giurisdizione del giudice italiano adito, e cioè che il luogo della
prestazione era Bergamo, a fronte delle contestazioni dei convenuti, è a
carico di chi l’ha dedotto quale momento di collegamento per affermare
la giurisdizione del giudice italiano, cioè del ricorrente. Nessuna delle
circostanze allegate dal Pitzolu come significativa di un’attività lavorativa
svolta prevalentemente in Italia (selezione degli investimenti e gestione
delle partecipazioni del Fondo Ge-ne con incontri e colloqui, acquisizioni
documentali e verifiche di notizie) é stata provata. Mentre la Gesfid
SA ha prodotto in appello numerosi documenti – produzione ritenuta
ammissibile dalla Corte, in quanto relative a prove precostituite –
attestanti circostanze compatibili solo con un trasferimento in Svizzera
della sede degli affari e degli interessi del ricorrente (acquisto di una
casa in Svizzera, ottenimento di un permesso di dimora abituale in quello
Stato, apertura in Svizzera di un conto corrente, stipulazione in tale Paese
di una polizza sanitaria ed iscrizione all’istituto di previdenza elvetico, con
richiesta – accolta – di assegni familiari). A fronte di tali prove il Pitzolu ha
provato solo che la retribuzione gli è stata pagata in Italia limitatamente
ai primi due mesi del rapporto.
La Corte d’Appello ha ritenuto raggiunta la prova dello svolgimento in
Svizzera in modo del tutto prevalente della prestazione lavorativa; in ogni
caso, prosegue la Corte, qualora si volesse ritenere dubbia una prevalenza
effettiva in Svizzera piuttosto che in Italia e viceversa, essendosi il Pitzolu
mosso su più Stati in ambito internazionale, troverebbe applicazione il
criterio sussidiario dello stabilimento che lo ha assunto, ossia nuovamente
Lugano.
Il Pitzolu ricorre per la cassazione della sentenza, con atto notificato il 20
ottobre 2005, affidato a tre motivi di censura.
Hanno resistito, con separati controricorsi, i cinque convenuti: Gesfid
SA, Banca del Gottardo SA, Banca del Gottardo s.p.a., Mordasini Nicola
e Bolgiani Francesco. Tutte le parti hanno depositato memoria ai sensi
dell’art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione
Si deve esaminare per primo, in ordinato iter logico, il terzo motivo
di ricorso, perché attinente ai parametri normativi da applicare per
la decisione della fattispecie oggetto di causa. Con esso il ricorrente
denuncia violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute
nell’art. 5 della convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968 e dell’art.
5 della convenzione di Lugano 16 settembre 1988. Argomenta:
l’interpretazione dell’art. 5 della convenzione in materia di contratti di
lavoro deve tener conto, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia,
dell’esigenza di garantire un’adeguata tutela della parte contraente
più debole dal punto di vista sociale, ossia del lavoratore. La ratio è
quella di assicurare al lavoratore, contraente debole del rapporto, la
possibilità di difendere i propri diritti nel modo più adeguato. L’esclusione
della giurisdizione del giudice italiano in favore di quello svizzero
comporterebbe l’inevitabile frustrazione del diritto di difesa in capo al
ricorrente, se non altro perché, a seguito del licenziamento, al ricorrente è
stato revocato il permesso di soggiorno.
Il motivo non è fondato.
L’art. 5 della convenzione di Lugano 16 settembre 1988, resa esecutiva
in Italia con la legge di autorizzazione alla ratifica 10 febbraio 1992 n.
198, modificando parte qua l’art. 5 della convenzione di Bruxelles 27
settembre 1968, resa esecutiva con la legge di autorizzazione alla ratifica
21 giugno 1971 n. 804, dispone: «convenuto domiciliato nel territorio di
uno Stato contraente (nella specie la Gesfid) può essere citato in un altro
Stato contraente: in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo
in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita;
in materia di contratto individuale di lavoro, il luogo è quello in cui il
lavoratore svolge abitualmente la sua attività e, se il lavoratore non
svolge abitualmente la sua attività in un solo Paese, il luogo è quello in cui
si trova lo stabilimento dal quale è stato assunto».
La finalità invocata dal ricorrente, di difesa del contraente debole,
è sicuramente presente nella disposizione sopra riportata (Corte di
giustizia, sent. 10 aprile 2003, causa C-437/00); come pure nell’analoga
disposizione dell’art. 19 regolamento CE n. 44/2001, che ha sostituito,
a partire dal 1° marzo 2002, la disposizione sopra riportata per i Paesi
comunitari (Cass. s.u., 13 dicembre 2007 n. 26089), norma che tuttavia
non viene in considerazione nella causa, nella quale è presente un Paese
non comunitario; ed anche nella legislazione nazionale (art. 413 c.p.c.,
sia nel testo originario, come sostituito dalla I. 11 agosto 1973 n. 533,
focalizzato sul lavoro dipendente, sia nelle declinazioni successive, di cui
al quarto comma, relativo al lavoro autonomo – art. 1 I. 11 febbraio 1992
n. 118 – e quinto – aggiunto dall’art. 40 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 –
relativo al lavoro pubblico privatizzato).
Si deve tuttavia notare che tale favor opera attraverso la presunzione
di legge, adottata da tutte le fonti normative citate, che il radicamento
della giurisdizione o della competenza territoriale nel luogo di svolgimento
abituale della prestazione lavorativa assicuri una migliore difesa del
lavoratore, ma non garantisce necessariamente la giurisdizione o il foro
del luogo più conveniente di fatto per il lavoratore, come di seguito
si vedrà. Tale non coincidenza è particolarmente evidente nel caso di
mutamento della residenza dopo la cessazione del rapporto, come il
ricorrente assume essersi verificato nel caso di specie, o viceversa in caso
di trasferimento dell’azienda, di cessazione di essa o della dipendenza, cui
è addetto il lavoratore (per riferimenti: art. 413, terzo comma c.p.c.).
Ritornando all’art. 5 in esame, un primo punto fermo è che il luogo
di esecuzione dell’obbligazione, che serve di base alla domanda, va
identificato non secondo la giurisprudenza nazionale, come per la
generalità dei contratti, ma, al contrario, sulla base di criteri uniformi che
spetta alla Corte di giustizia europea di definire, fondandosi sul sistema e
sugli obiettivi della convenzione di Bruxelles, perché tale interpretazione
autonoma è l’unica che possa garantire l’applicazione uniforme della
convenzione, la quale mira prioritariamente ad unificare le norme in
materia di competenza dei giudici degli Stati contraenti, evitando, nel
limite del possibile, la molteplicità dei criteri di competenza giurisdizionale
relativamente al medesimo rapporto giuridico (Corte di giustizia, sent. 27
febbraio 2002, in causa C-37/00, Weber, 13 luglio 1993, causa C-125/92,
Mulox, in particolare punti 10, 11 e 16; 9 gennaio 1997, causa C-383/95,
Rutten, punti 12 e 13; 28 settembre 1999, causa C- 440/97, GIE e
Groupe Concorde, punto 14).
Ed il criterio principale è quello del luogo dove viene svolta abitualmente
l’attività lavorativa oggetto dell’obbligazione.
Devono perciò essere abbandonati criteri anteriormente utilizzati
dalla giurisprudenza nazionale, come quello del luogo di pagamento
della retribuzione (Cass. s.u., 3 aprile 1989 n. 1589), in quanta
obbligazione principale del datore di lavoro. Non rileva perciò la
circostanza dell’accredito della retribuzione in Bergamo, peraltro provata
limitatamente ai primi due mesi del rapporto, e sono irrilevanti le richieste
istruttorie a tale riguardo;
Nel dare contenuto alla nozione di attività abituale, la Corte di giustizia
europea ha interpretato la norma sopra riportata in maniera articolata
secondo le diverse modalità lavorative concrete, ed ha ritenuto tale
approccio differenziato giustificato dalle differenze fattuali (sent. 27
febbraio 2002, causa C-37/00, Weber, punto 49).
Nella giurisprudenza della Corte di giustizia si possono rinvenire tre criteri
direttivi, in relazione alle diverse fattispecie di attività prestata in Paesi
diversi:
a) nelle mansioni puramente esecutive, nelle quali il luogo di svolgimento
della prestazione è etero-diretto, vale il criterio quantitativo del luogo
dove il lavoratore ha compiuto la maggior parte del suo tempo di lavoro
per conto del datore di lavoro (sent. C-37/00 citata, nella quale il sig.
Weber, residente in Germania, aveva lavorato come cuoco a bordo per un
certo periodo di navi e installations minières sulla piattaforma continentale
dei Paesi Bassi, e successivamente a bordo di una grue flottante utilizzata
nelle arque territoriali danesi per la costruzione di un ponte del Grand
Belt, per conto di società inglese); è importante notare, in relazione alla
prospettazione del ricorrente sul favor, che nella fattispecie in esame è
esclusiva la giurisdizione del giudice tedesco, pur avendo il Weber la sua
residenza in Germania;
b) nelle mansioni professionali che comportano la scelta di un luogo di
autoorganizzazione ed irraggiamento del proprio lavoro, vale il criterio
qualitativo del luogo dove il lavoratore ha stabilito il centro effettivo
delle sue attività professionali, dove vi è l’ufficio a partire dal quale egli
organizza le sue attività per conto del datore di lavoro, e dove ritorna
dopo ogni viaggio professionale d’estero (sent. 9 gennaio 1997, causa
C-383/95, Rutten; 13 luglio 1993, causa C-125/92, Mulox cit.; vedi anche
sent. Weber, punto 58);
c) quando i criteri come sopra definiti dalla Corte di giustizia non
permettono alla giurisdizione nazionale di determinare il luogo abituale
di lavoro ai sensi dei criteri stessi, a causa della particolarità della
fattispecie, il lavoratore avrà la scelta di convenire il suo datore di
lavoro sia davanti al tribunale del luogo dello stabilimento che lo ha
assunto, come testualmente previsto dall’art. 5 in esame, sia davanti le
giurisdizioni dello Stato contraente sul territorio del quale ha situato il
domicilio del datore di lavoro convenuto (sent. Weber, punto 58).
Come si vede dai casi citati, l’esigenza di garantire un’adeguata tutela
della parte contraente più debole dal punto di vista sociale, ossia del
lavoratore, rivendicata dal ricorrente come ratio dell’art. 5, pur tenuta
presente dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, non implica di
per sé l’adozione della giurisdizione del luogo di fatto più favorevole al
lavoratore, prioritaria essendo l’esigenza di assicurare criteri uniformi ed
obiettivi validi per tutte le giurisdizioni dei Paesi contraenti. Alla luce di tali
criteri decisori devono essere esaminate le doglianze del Pitzolu di cui ai
motivi 1 e 2 del ricorso.
Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione
degli artt. 415, 416 e 437 c.p.c.; imputa alla sentenza impugnata
di avere basato la propria decisione su documenti nuovi, proposti
inammissibilmente per la prima volta in appello, nonostante l’opposizione
di controparte, e nonostante il contrario principio di diritto espresso da
Cass. s.u., 20 aprile 2005 n. 8202.
Il motivo non è fondato.
La sentenza impugnata è motivata con il mancato assolvimento da parte
del ricorrente dell’onere di provare le circostanze di fatto che incardinano
la giurisdizione del giudice italiano.
Seconda la resistente Gesfid, essa aveva già ritualmente prodotto in
primo grado i seguenti documenti: dichiarazione del Pitzolu all’ufficio
regionale stranieri di Lugano dell’intenzione di stabilirsi in forma definitiva
in Svizzera con la seconda moglie e il figlio più piccolo; accoglimento
di tale richiesta il 13 maggio 2000 anche per i familiari con il rilascio
di un permesso di dimora annuale; polizza sanitaria stipulata nel luglio
2000; iscrizione all’istituto di previdenza elvetico; accoglimento della
richiesta degli assegni familiari; trasferimento della residenza nel comune
di Montagnola sito nel cantone Ticino, e quindi nella Confederazione
elvetica. A tali dati fattuali, già risultanti nel giudizio di primo grado, i
documenti prodotti per la prima volta in appello avrebbero aggiunto solo
la circostanza dell’acquisto di casa in proprietà a Montagnola (Canton
Ticino).
La Corte osserva: costituisce ius receptum che, in ordine alle questioni
di giurisdizione, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono giudice
anche del fatto (come in ogni altro caso in cui la censura abbia oggetto
la violazione di una norme processuale); pertanto esse procedono, in
piena autonomia rispetto alla valutazione della sentenza impugnata,
all’apprezzamento diretto delle risultanze istruttorie e degli atti di causa
(ex plurimis Cass. s.u., 2 aprile 2007 n. 8095; 10 gennaio 2003 n. 261;
10 luglio 2003 n. 10840; 4 ottobre 2002 n. 14275).
Pertanto in questa sede la Corte deve direttamente valutare i fatti, ai fini
dell’affermazione della giurisdizione, sulla base dei documenti ritualmente
prodotti in primo grado (s.u., n. 8202/2005 cit.), in base al principio
dell’acquisizione della prova, da qualsiasi parte provenga (ex plurimis
Cass., 6 settembre 2005 n. 17794; Cass., 10 agosto 2004 n. 15408), e,
nel caso di insufficienza della prova, secondo criterio decisorio dell’onere
della prova (sull’onere della prova in tema di giurisdizione, a carico del
ricorrente: s.u., 6 novembre 1975 n. 3721).
Non vi è dubbio che la tipologia lavorativa indicata dal ricorrente sia di
tipo auto-organizzativo, e che i fatti documentati dalla convenuta in primo
grado, sopra cennati (spostamento della residenza e della famiglia nel
Canton Ticino, l’iscrizione agli istituti di previdenza svizzeri, la riscossione
ivi degli assegni familiari, l’ufficio di segreteria presso la sede sociale
in Lugano, anche se apprestato nel corso del rapporto) configurano un
centro degli interessi organizzativi ed affettivi nel territorio svizzero,
da dove il Pitzolu partiva per il suo lavoro presso i clienti italiani e dove
faceva ritorno (con qualche analogia con i casi Rutten e Mulox, nei quali il
luogo di auto-organizzazione coincideva con il domicilio del lavoratore).
Alla luce di quanto precede si deve esaminare il secondo motivo di ricorso,
rubricato violazione e falsa applicazione degli artt. 115 c.p.c. e 2727
c.c., nonché dell’art. 1327 c.c. e illogica, insufficiente e contraddittoria
motivazione su un punto decisivo della controversia. Con esso il ricorrente
svolge plurime doglianze:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. per avere:
a1. disatteso la richiesta del ricorrente di ordinare alla Gesfid ovvero
alla società Autostrade il dettaglio dei passaggi tramite telepass
dell’autovettura messa a disposizione del Pitzolu,
a2. nonché di ordinare alla Gesfid ovvero alla Swisscom o ad altri
eventuali soggetti l’esibizione dei tabulati telefonici al fine di verificare
le telefonate inviate e ricevute dal cellulare a disposizione del Pitzolu.
Entrambe le richieste istruttorie, se accolte, avrebbero dimostrato che il
Pitzolu svolgeva la propria attività in Italia.
b) violazione dell’art. 2727 c.c., per la illogicità delle deduzioni che la
sentenza impugnata ha tratto dai fatti materiali emersi: dal fatto pacifico
che gli investimenti si sono svolti in Italia sarebbe logico presumere
che i contatti personali relativi si sono svolti nel nostro Paese; se la
retribuzione veniva accreditata in Italia, è logico presumere che quivi il
Pitzolu passasse il maggior tempo lavorativo; è ben vero che il Pitzolu
ha aperto un conto corrente in Svizzera, ma la Gesfid non ha provato di
avergli fatto alcun versamento; dall’estratto conto VISA prodotto dalla
Gesfid risulta che il Pitzolu ha utilizzato la carta di credito per cinque volte
in Lugano e per diciassette volte in Italia.
Tali doglianze vanno disattese, per molteplici motivi: perché ispirate al
criterio puramente temporale-quantitativo, inapplicabile al caso di specie,
per quanto supra; perché contraddittorie con il principio dell’onere della
prova a carico del ricorrente, laddove imputa alla controparte di non avere
provato pagamento della retribuzione in Svizzera; per l’irrilevanza, già
detta, di tale circostanza; perché dalla stessa esposizione del motivo
traspaiono elementi di fatto, quale l’utilizzazione di un gestore telefonico
svizzero, di un conto corrente in Svizzera, i quali, pur non incidendo
direttamente sull’identificazione del luogo abituale della prestazione,
costituiscono indizi, unitamente agli altri più incisivi sopra descritti,
significativi di un centro di interessi organizzativi in Svizzera.
Anche le ulteriori argomentazioni del motivo attengono a circostanze
di fatto secondarie che non incrinano la valutazione complessiva sopra
effettuata.
L’esclusione della giurisdizione del giudice italiano in base al criterio
qualitativo del luogo abituale di autorganizzazione della propria attività
lavorativa rende superfluo il ricorso al criterio subordinato, coincidente
con il primo, del luogo dello stabilimento o di domicilio del datore di
lavoro.
Il ricorso va pertanto respinto.