(...) La M. s.r.l. evocava in giudizio la Al. Limited, società con sede
legale in Gran Bretagna, e la Ae. T., società irlandese, deducendo di aver
concluso con la prima una letter of intent avente ad oggetto l'acquisto
di un aeromobile, all'epoca di proprietà una terza società australiana.
La letter of intent prevedeva in capo all'attrice il versamento di una
caparra di USD 200.000; in seguito la Al. avrebbe consegnato l’aereo,
previo acquistato dalla proprietaria australiana. La M. versò la caparra
nel conto corrente della Ae. T., perché così le venne chiesto dalla Al.. Del
resto, secondo l’attrice, l’accordo era stato concluso anche con l’A. T.; ciò
sebbene la letter fosse stata sottoscritta solo dal legale rappresentante
della Al.. In effetti – continuava la M. - la Ae. T. partecipò attivamente alle
trattative; il legale rappresentante della Al. lavorava presso gli uffici della
Ae. T. stessa; la corrispondenza era inviata dalla M. anche alla Ae. T..
Dopo la sottoscrizione della letter, la Al. comunicava che la società
australiana aveva venduto ad un terzo l’aeromobile. E così la M. chiese
in sede stragiudiziale la restituzione del doppio della caparra. Rispetto ai
200.000 USD versati, però, ne otteneva dalla Ae. T. solo la metà. Agiva
quindi in giudizio, nei confronti di entrambe le società, per i rimanenti
USD 100.000, oltre al doppio della caparra. In subordine, chiedeva ex art.
2033 cod. civ. la ripetizione dei soli USD 100.000 non restituiti; infine, in
ulteriore subordine, chiedeva la condanna al pagamento di un indennizzo
per l’ingiustificato arricchimento lucrato dalle convenute.
La Al. rimaneva contumace. Si costituiva invece la Ae. T. che eccepiva il
difetto di giurisdizione; in particolare, sosteneva l’inapplicabilità dell’art.
5 n. 1 della convenzione di Bruxelles, essendo essa rimasta estranea
all’accordo contrattuale, ed intervenendo in tutta la vicenda come
semplice depositaria della caparra. Nel merito, poi, l’azione era ritenuta
infondata, perché i soldi transitati nel conto corrente a lei intestate
furono restituiti: in particolare, la Ae. T. restituì USD 100.000 all’attrice,
mediante accredito nel suo conto corrente, mentre restituì al legale
rappresentante della Al., tramite emissione di assegni, l’importo di USD
95.148.
Effettuato il tentativo di conciliazione, la causa andava a precisazione delle
conclusioni sulla questione pregiudiziale di giurisdizione.
MOTIVI
Occorre esaminare innanzitutto la sussistenza della giurisdizione italiane
nei confronto di entrambe le società convenute. L’esame va condotto
in base alla convenzione di Bruxelles del 27.09.1968, anziché secondi
gli artt, 3 ss. della legge 218/95; ciò in quanto, ai sensi dell’art. 2 della
medesima, sulla legge interna di diritto internazionale privato prevalgono
le norme pattizie internazionali di cui l’Italia sia parte, tra queste, anche
la convenzione di Bruxelles, la quale – in quanto applicata al di fuori
del rinvio recettizio contenuto nell’art. 3 comma 2 della legge 218/95
– viene in luce nella sua interezza, anziché limitatamente alle sezioni
2, 3, 4 del titolo II. Che poi la convenzione, assunta nella sua natura di
normativa internazionale e non quale discipline di diritto intermo, debba
regolare il caso di specie risulta: a) dall’essere Regno Unito, Irlanda e
Italia Stati contraenti della medesima; b) dall’inerenza della presente
causa a materia civile e commerciale e, per converso, senza inerenza ai
settori esclusi ex art. 1 comma 1 e 2 della convenzione stessa.
Ora, ai sensi dell'art. 20 comma 1 della convenzione, in caso di mancati
comparizione del convenuto citato dinnanzi ad uno Stato contraente
diverso da quello del suo domicilio, il giudice deve d'ufficio valutare la sua
competenza, onde eventualmente dichiararne il difetto. Il discorso vale
rispetto alla Al. Limited, rimasta contumace:
La Ae. T., invece, si è costituita alla prima udienza di comparizione,
depositando comparsa. Per essa va allora richiamato l'art. 18 della
convenzione.
Stando alla lettera di tale norma, la proroga tacita della giurisdizione,
che impedisce al giudice di rilevarne il difetto, sussisterebbe ogni qual
volta il convenuto, comparendo, non si limiti ad eccepire l'incompetenza.
Tuttavia, la Corte di giustizia ha interpretato il secondo periodo dell'art.
18 in senso estensivo: nel senso cioè di escludere la proroga tacita pur
se il convenuto non si limiti ad eccepire il difetto di giurisdizione, ma
si difenda anche nel merito, purché ciò faccia in via subordinata (sent.
24.06.1981, causa n. 150/80, sent. 22.10.1981, causa n. 27/81; per la
giurisprudenza italiana: Cass., n. 5985/84; Cass., n. 5145/98). Nel caso
di specie, l'eccezione di giurisdizione è stata avanzata sia in narrativa, sia
nelle conclusioni dell'atto costitutivo in via pregiudiziale, sicché non ricorre
alcuna proroga tacita di giurisdizione, quantunque l'Ae. T. si sia poi difesa
anche nel merito.
Circa invece il profilo temporale, la Corte di giustizia ha precisato
che l'eccezione deve essere contenuta nel primo atto difensivo, così
come individuato dalla legge processuale di ciascun Stato contraente
(sentenza 24 giugno 1981, cit.). In seguito, peraltro, la nozione di
primo atto difensivo è stata recepita dal legislatore italiano (v. art.
4 legge 218/95). Ora, nel nostro sistema, il primo atto difensivo del
convenuto è rappresentato dalla comparsa (o memoria) di risposta. È
quindi sufficiente, onde escludere la proroga tacita, che il convenuto
faccia valere il difetto di giurisdizione nella comparsa di costituzione;
mentre non è ulteriormente richiesto dalla convenzione che il primo
atto difensivo sia altresì depositato nel rispetto dei termini, di natura
preclusiva, correlati da ciascun ordinamento a tale atto. Secondo la
Corte di giustizia (causa n. 150/80, cit.), la ratio dell'art. 18 è solo quella
di garantire che attore giudice siano messi in grado di capire, sin dal
primo atto difensivo del convenuto, che tale atto è inteso a negare la
competenza; e questa ratio è assolta sebbene l'atto sia presentato oltre
il sistema delle preclusioni ad esso riconnesse dai singoli ordinamenti.
Del resto, in sede di commento dell'art. 4 legge 218/95, la dottrina
ha concordemente ammesso che il primo atto difensivo contenente
l'eccezione di giurisdizione possa esser presentato anche oltre il termine
dell'art. 180, secondo comma cod. proc. civ., relativo alle eccezioni non
rilevabili d'ufficio, e pur se il convenuto si costituisca per la prima volta in
appello, in deroga al divieto di novum delle eccezioni (art. 345 cod. proc.
civ.). Ai sensi dell'art. 18 della convenzione, dunque, è esclusa la proroga
tacita della giurisdizione pur quando la comparsa di risposta contenente
l'eccezione sia depositata non nei termini dell'art. 166 cod. proc. civ., alla
prima udienza di comparizione. Spetta perciò a questo giudice esaminare
la questione di giurisdizione anche nei confronti della Ae. T..
Venendo quindi all'accertamento della giurisdizione del giudice italiano
essa non sussiste in base all'art. 2 della convenzione (foro generale),
nessuna delle due società fatto pacifico ha sede in Italia (v. art. 53 comma
1 della convenzione sull'equiparazione della sede al domicilio).
Esclusa la giurisdizione italiana in base al foro generale, occorre allora
accertarne la sussistenza in base ad uno dei fori speciali. Viene subito luce
l'art. 5 n. 1 della convenzione, posto che la presente causa cono 1 materia
contrattuale.
La domanda principale avanzata dall'attrice verso la Al. restituzione del
doppio della caparra trae origine dalla letter of intent: vero e proprio
contratto che prevedeva, oltre al versamento della caparra, la vendita
l'aeromobile per un prezzo determinato, con obbligo di consegna da
parte della venditrice. L'incontro dei consensi tra M. e la Al. risulta dalla
sottoscrizione apposta, separatamente, dalle società in due esemplari
della scrittura: in causa è stata prodotta solo la copia firmata dalla Al.
(doc. 9 fasc. attoreo), ma è pacifico tra le parti che la M. firmò una copia
identico tenore.
Nell'applicazione dell'art. 5 n. 1, tra M. e Al., due sono i problemi da
affrontare: a) quale sia l'obbligazione il cui locus solutionis assurge
a criterio di collegamento; b) quale sia il luogo di esecuzione di tale
obbligazione.
Quanto al profilo sub a), la convenuta contesta che l'obbligazione
contrattuale cui si riferisce l'art. 5 n. 1 vada individuata nell'obbligo di
restituire il doppio della caparra; obbligazione, questa, liquida ed esigibile
che, dovendo essere adempiuta presso il domicilio del creditore (art. 1182
comma 3 cod. proc. civ.), determinerebbe la giurisdizione italiana.
In realtà, la quaestio iuris con cui confrontarsi chiede di interpretare
il significato di «obbligazione dedotta in giudizio», secondo la dizione
dell'art. 5 n. 1. La dottrina italiana, a commento dell'art. 20 cod. proc.
civ., ha precisato che l'obbligazione dedotta in giudizio (art. 20 cod. proc.
civ. contiene un inciso di tenore letterale identico all'art. 5 n. 1) non
sempre coincide con l'obbligazione di cui l'attore chiede l'adempimento.
È infatti obbligazione dedotta in giudizio, ai fini della competenza
territoriale: a) o l'obbligazione originariamente concordata dalle 'parti e
di cui l'attore diede l'adempimento, oppure: b) quella che funge da causa
petendi per altre obbligazioni di cui si chiede in giudizio, in via autonoma
ed esclusiva, l'adempimento o, ancora: c) quella che funge da causa
petendi per diverse conseguenze giuridiche contrattuali. Per conseguenza,
l'obbligazione «dedotta in giudizio» non si identifica con quella ricompresa
nel petitum attoreo.
Esemplificando: nel senso sub c) l'obbligazione dedotta in giudizio è
quella incombente sul convenuto, quando l'attore chieda la risoluzione
del contratto per inadempimento (la risoluzione è conseguenza giuridica
che nell’obbligazione inadempiuta trova il suo presupposto). Rispetto al
caso sub b), l'obbligazione dedotta in giudizio è ancora una volta quella
incombente sul convenuto, di fronte alla richiesta attorea di risarcimento
del danno da inadempimento. Qui l'attore chiede l'adempimento di un
obbligo diverso, e sostitutivo, rispetto a quello originario.
Nel caso sub b), la medesima dottrina ha fatto rientrare anche la
richiesta di restituzione nel doppio della caparra. Pure in tale ipotesi,
infatti, il doppio della caparra viene concepito come rimedio sostitutivo
dell'obbligazione contrattuale inizialmente dovuta, e rimasta inadempiuta.
L'obbligazione «dedotta in giudizio», allora, non è quella chiesta in
adempimento dall'attore (avente ad oggetto una prestazione pecuniaria
pari al doppio della caparra), bensì quella dovuta ex contractu dal
convenuto ed il cui inadempimento legittima il tipico rimedio alternativo a
quello risolutorio : ad esempio, l'obbligazione di consegna della merce.
Ebbene, non v'è motivo per negare che questi assunti seppur dettati in
tema di competenza territoriale, valgono anche rispetto all'interpretazione
dell'art. 5 n. 1. Tale norma, nel parlare di obbligazione dedotta in giudizio,
si riferisce alle obbligazioni contrattuali, cioè concordate tra le parti.
Obbligazione negoziale, in senso stretto, è solo quella inadempiuta, e
fonte del diritto alla restituzione del doppio della caparra. La restituzione
del doppio, in se considerata, non rientra tra gli obblighi concordati
tra Minliner e Al. nella letter of intent, trattandosi piuttosto di diritto
attribuito dalla legge italiana al contraente non inadempiente: Se così è,
nemmeno può leggersi la nozione di obbligazione «dedotta in giudizio» in
un significato derivante, anziché direttamente dal testo della convenzione
id est dalla volontà contrattuale delle parti esclusivamente dal diritto
sostanziale italiano. A così ritenete, invero, si piegherebbe il dettato della
norma internazionale alla lex fori, quando, invece, l'accertamento della
legge sostanziale applicabile deve logicamente seguire (e non precedere)
l'accertamento del presupposto processuale (la giurisdizione italiana).
In secondo luogo, che l'obbligazione dedotta in giudizio ex art. 5 n. 1 non
sia quella oggetto del principale petitum attoreo, bensì quella rimasta
inadempiuta dalla Al. causa petendi del diritto azionato in giudizio va
argomentato alla luce della giurisprudenza comunitaria. La Corte di
giustizia (sent. 6.10.1976, causa n. 14/76; ma v. anche sent. 15.01.1987,
causa n. 266/85), in un caso in cui l'attore agiva per la risoluzione ed il
risarcimento del danno a fronte dell'inadempimento del convenuto, ha
affermato un principio: l'obbligazione dedotta in giudizio è quella posta
a fondamento dell'azione giudiziaria e, in concreto, quella derivante dal
contratto, il cui inadempimento da parte del convenuto viene invocato
onde legittimare le domande attoree (causa n. 14/76). La Corte, dunque,
individua l'obbligazione dedotta in giudizio non in quella oggetto del
petitum attoreo di adempimento, ovvero la richiesta di risarcimento
del danno bensì in quella incombente sul convenuto che di tale petitum
costituire il fondamento o, con diversa terminologia, la causa petendi.
Importa dunque l'obbligazione rimasta inadempiuta. L'insegnamento della
Corte di giustizia è stato più volte seguito dalla Cassazione che, di fronte
a domande di risoluzione e risarcimento, ha ripetutamente considerato, ai
fini dell'art. 5 n. 1,l'obbligo (inadempiuto) del convenuto, corrispondente
al diritto fatta valere dall'attore con l'azione giudiziaria (v. Cass., n.
2016/79; Cass., rii 946/81; Cass., n. 5338/80; Cass., n. 3479/84;
Cass., n. 12616/98). L'insegnamento espresso dalla Corte di giustizia
in tema di azione per risoluzione e risarcimento dei danni, non può non
valere anche per la restituzione dei: doppio della caparra. In entrambi
i casi, invero, causa petendi del diritto azionato è l'altrui obbligazione
negoziale rimasta inadempiuta: il rimborso della caparra, come la
risoluzione, presuppone un inadempimento di non scarsa gravità. Inoltre,
la richiesta di restituzione ex art. 1385 cod. civ. é rimedio sostitutivo
(id est per equivalente) dell'originario obbligo, al pari del risarcimento.
Per conseguenza, come non può identificarsi nell'obbligazione dedotta in
giudizio, ex art. 5 n. 1, la richiesta di risarcimento del danno (accessoria a
quella risolutiva), così non può identificarsi in essa nemmeno la domanda
di restituzione della caparra.
Sicché, nel caso di specie, l'obbligazione dedotta in giudizio coincide
con quella dovuta contrattualmente dalla Al., e inadempiuta: ovvero la
consegna dell'aeromobile alla M.. Il trasferimento del velivolo a terzi ad
opera della società australiana originaria proprietaria del bene, impedì alla
Al. di acquistarlo per poi rivenderlo, ed effettuarne la consegna alla M..
Non avendo la Al. fatto acquistare la proprietà alla M. mediante consegna
del bene (v. art, 1478 cod. civ.), essa è venuta meno all'obbligo che in
qualità di soggetto venditore le incombeva in via principale.
Determinata l'obbligazione dedotta in giudizio, rimane il problema prima
indicato sub b), ovvero la ricerca del luogo di esecuzione di tale obbligo.
È noto come la giurisprudenza, sia comunitaria (Corte giust., sent. 6
ottobre 1976, causa 12/76; Corte giust., causa C 288/92; Corte giust.,
causa C 420/97; Corte giust., causa C 440/97), sia italiana (Cass. s.u., n.
366/99; Cass., n. 10910/94; Cass. s.u., n. 448/00; Cass. s.u., n. 58/00;
Cassa; s.u., n. 7714/98), nell'individuazione dell'ordinamento in base al
quale scegliere il forum destinatae solutionis, opti per il diritto sostanziale
risultante a seguito delle norme di diritto internazionale privato che
trovino applicazione di fronte al giudice adito.
Questo accertamento è tuttavia superfluo nel caso di specie, avendo le
parti pattuito per iscritto il locus destinatae solutinzis. L'aereo doveva
essere consegnato a Brisbane, in Australia (clausola 7 della letter of
intent). Ora, come ha osservato la dottrina, la volontà pattizia circa il
luogo di esecuzione prevale sulla legge altrimenti applicabile, essendo
il valore primario dell'autonomia privata recepito sia a livello dei vari
ordinamenti nazionali, sia in ambito internazionale (v. ad es. art. 3
comma 1 della convenzione di Roma del 19.06.1980; art. 2 della
convenzione dell'Aja del 15.06.1955). Questa prospettiva, del tutto
condivisibile, appare del resto implicitamente accolta dalla Corte di
giustizia, laddove essa afferma (sent. 15.01.1980, causa n. 56/79)
che l'accordo delle parti sul luogo di adempimento dell'obbligazione
contrattuale non bisognoso delle forme di cui all'art. 17 della convenzione
(contra, sul punto, Cass., n. 3321/95, ma nel caso di specie sussiste
anche la forma scritta) radica, in forza dell'art. 5 n. 1, la giurisdizione
del giudice del prescelto luogo, relativamente alle cause concernenti la
medesima obbligazione.
Va aggiunto che, dovendosi far riferimento al solo accordo delle parti,
rimane irrilevante il richiamo alla convenzione di Roma del 19.06.1980,
così come alla convenzione dell'Aja del 15.06.1955, trattandosi di testi
pattizi non direttamente inerenti la competenza giurisdizionale, bensì
il diritto internazionale privato; testi che vista tale loro natura vengono
in luce solo allorquando diventi necessario per il giudice adito, stante
l’assenza di accordo delle parti sul locus solutionis, individuare, proprio
alla stregua del diritto internazionale privato, la legge sostanziale
applicabile.
Nel caso di specie, essendosi le parti accordate per la consegna del
velivolo in Australia, l'applicazione dell'art. 5 n. 1 della convenzione
condurrebbe a determinare la giurisdizione in capo al giudice australiano.
poiché però, ai sensi del medesimo art. 5, il foro speciale non può portare
la competenza di uno Stato non contraente la convenzione, ecco che
detto foro speciale rimane inapplicabile; il che, tuttavia, non significa
inapplicabilità della convenzione. Rimane pur sempre dovuto il rinvio al
foro generale dell'art. 2 e, dunque, nei confronti della Al., va affermata la
giurisdizione del giudice inglese.
In verità, la M. sostiene che vi fu un successivo accordo con la Al. Le
parti stabilirono cioè, a modifica della letter of intent, la consegna del
velivolo a Bergamo. Ma di questo accordo è assente qualsiasi prova, tale
non essendo il fax inviato dall'attrice alla Al. in data 19.11.1996 (doc.
18 fase. attorco). Detto fax non manifesta alcun incontro reciproco di
volontà in grado da assurgere a patto modificativo della letter of intent.
Nel documento prodotto, la M. si limitava a confermare che la consegna
del velivolo doveva avvenire a Bergamo; e ciò asseriva facendo generico
richiamo ad una precedente telefonata intercorsa con la Al. Il fax, invece,
non contiene alcuna volontà negoziale della società inglese. Orbene, in
assenza di una rinnovata volontà bilaterale, non può dirsi esistere alcun
nuovo contratto modificativo del precedente, circa il locus solutionis.
In base a tutti i precedenti rilievi, rispetto alla domanda principale di
restituzione del doppio della caparra, come avanzata verso la AI., deve
essere negata la giurisdizione italiana in favore del giudice inglese.
Il diniego di giurisdizione sulla domanda principale impedisce a questo
giudice di esaminare la sussistenza della giurisdizione relativamente
alle domande subordinate, di ripetizione d'indebito e di arricchimento
ingiustificato. Trattasi infatti di domande subordinate al mancato
accoglimento nel merito della domanda principale, e non ad un suo
mancato accoglimento in rito per difetto di giurisdizione . Questo giudice
non può esaminare la giurisdizione sulle richieste subordinate, per poi
eventualmente deciderle nel merito in caso di affermata giurisdizione ,
semplicemente perché una siffatta pronuncia nel merito significherebbe
decide sulle subordinate senza che vi sia stato esame (e rigetto) nel
merito delle principale. E ciò sebbene l'interesse attoreo tenda all'esame
nel merito della domanda principale, prioritariamente a qualsiasi esame
anche in rito quella subordinata. In questo senso si è orientata anche la
Cassazione (senta n. 6924/83). Essa, dopo aver escluso la giurisdizione
italiana sulla domand di risoluzione di un contratto preliminare, ha
ritenuto di non poter esaminare la giurisdizione sulla subordinata
domanda di responsabilità precoci precontrattuale. Il Supremo Collegio ha
puntualizzato che spetta al giudice fornito , di giurisdizione sulla domanda
principale decidere, in caso di suo rigetto, sulla domanda subordinata
(anche sotto il profilo della giurisdizione) ove riproposta.
La M. avanza in principalità la stessa richiesta restituzione del doppio
della caparra altresì contro la Ae. T.; assume che anch'essa, sebbene
non firmataria della letter, fu parte negoziale, siccome protagonista delle
trattative, e depositaria della caparra. Anche nei suoi confronti - prosegue
la M. varrebbe così quell'obbligazione di vendita e consegna dell'aereo, il
cui inadempimento farebbe sorgere il diritto al doppio della caparra.
Ora, nell'accertamento della giurisdizione ciò che rileva è la proposizione
di un'identica domanda principale nei confronti di entrambe le convenute,
a prescindere dall'eventuale infondatezza dell'azione nei confronti della
Ae. T., per non esser stata essa firmataria della letter of intent. La
Corte di giustizia, invero, ha precisato che lo spirito della convenzione
di Bruxelles impone al giudice di pronunziarsi sulla competenza senza
dover scendere al merito della causa (sent. 22.03.1983, causa n. 34/82;
sent. 29.06.1994, causa C 288/92). Per conseguenza, l'esame della
giurisdizione va condotto nello stesso modo rispetto ad entrambe le
convenute, avendo l'attrice presentato nei loro confronti la; medesima
domanda principale.
Non può operarsi alcun distinguo, e in particolare non può questo
giudice condurre l'accertamento della giurisdizione in base alla domanda
principale verso la Al., e in base alla domanda subordinata di ripetizione
dell'indebito verso la Ae. T., sul presupposto dell'inesistenza di alcun
rapporto contrattuale tra l'attrice e quest'ultima (tesi difensiva sostenuta
dalla stessa Ae. T.). In effetti, la convenuta eccepisce l'assenza di un
vincolo negoziale con l'attrice, il che condurrebbe ad applicare non
l'art. 5 n. 1 della convenzione, bensì il criterio generale espresso all’art.
2. Tuttavia, la Corte di giustizia con riferimento ad un caso simile al
presente, dove il convenuto eccepiva l'inesistenza del contratto onde
negare la giurisdizione del giudice adito ha statuito la sussunzione,
nel concetto di «materia contrattuale» (art. 5 n. 1), anche delle liti
sull'esistenza di un'obbligazione ex negotio. Pure in questi casi l'attore
fruisce del foro dell'adempimento (sent. 14.03.1982, causa n. 38/81).
Seguendo tale insegnamento nel caso di specie si verte allora in tema
di obbligazioni contrattuali ex art. 5 n. 1 della convenzione rispetto
ad entrambe le società convenute, e tutto il discorso compiuto per
la Al. va ripetuto per la Ae. T.. L'unica variante attiene al giudice
fornito di giurisdizione nei suoi riguardi, perché ai sensi dell'art. 2 della
convenzione ;applicabile in luogo del criterio speciale di cui all'art. 5 n. 1,
radicando esso, come visto, la giurisdizione in capo al giudice australiano
la competenza spetta al giudice irlandese: la Ae. T., come detto, ha sede
in Irlanda.
La questione di giurisdizione rispetto alla Ae. T. è stata risolta in base
alla teoria della c.d. prospettazione, considerando cioè la sola domanda
attorea, come avanzata in via principale, ed a prescindere dalla sua
fondatezza. Il difetto di giurisdizione, tuttavia, rimarrebbe anche a
voler accogliere quella che secondo parte della dottrina va sotto il
nome di teoria della prospettazione c.d.. «affievolita». In base ad essa,
il giudice deve d'ufficio compiere una valutazione di non manifesta
infondatezza dei fatti semplicemente prospettati dall'attore (v. ad es.
Casa., n. 4506/89; ma v. anche Corte di giustizia, sent. 4.03.1982,
cit., in motivazione, secondo cui il giudice «deve verificare, anche
d'ufficio, i presupposti essenziali della propria competenza, in base a
fatti concludenti e pertinenti forniti dalla parte interessata, che provino
esistenza o inesistenza del contratto»). In quest'ottica, si dovrebbe
allora dire che l'asserzione attorea di un vincolo contrattuale con la Ae.
T. rappresenta un fatto semplicemente prospettato, ma sfornito di alcun
riscontro probatorio.
Non potendosi così postulare l'efficacia della letter of intent verso la Ae.
T. mancandone la sottoscrizione e non bastando la sua partecipazione
alle trattative onde affermare l'assunzione della qualità definitiva di parte
contraente nemmeno sarebbe sorta alcuna obbligazione contrattuale
tra le due società, ai sensi dell'art. 5 n. 1 della convenzione. In assenza
di qualsiasi obbligo liberamente assunto dalla convenuta nei confronti
dell'attrice (così ha interpretato il concetto di «obbligazione contrattuale»
dell'art. 5 n. 1 la Corte di giustizia nella sentenza 17.06.1992, causa C
26/91), e dunque in presenza di manifesta infondatezza nel merito della
domanda principale, la giurisdizione andrebbe allora valutata prendendo
a riferimento la domanda subordinata di ripetizione di indebito; domanda
fondata, appunto, sull'assenza di qualsivoglia vincolo negoziale intercorso
tra le due società.
Ora, voci dottrinali italiane hanno ritenuto che, di fronte ad un'azione ex
art. 2033 cod. civ. priva di collegamento con un sottostante contratto
(come invece sarebbe, ad esempio, per la ripetizione d'indebito a
seguito di contratto nullo o annullabile), diventi applicabile l'art. 5 n.
3 della convenzione; ciò per effetto della pertinenza della condictio
indebiti al genus dei quasi delitti, ivi previsto (ma contra, v. Trib. Milano,
17.03.1975, in questa Rivista, 1976, p. 805).
Non si ritiene di condividere detta impostazione, in sé riflettente una
tendenza all'annullamento di qualsiasi autonomia applicativa residuale del
foro generale (art. 2) sui vari fori speciali della convenzione.
In realtà, nei delitti e quali delitti non possono che farsi rientrare
le sole forme di responsabilità non derivanti da inadempimento
contrattuale (v., Corte di giustizia, sent. 27.09.1988, causa n. 189/87);
queste ultime afferendo all'art. 5 n. 1. In particolare, le fattispecie di
responsabilità colposa vanno annoverate nei delitti, mentre le varie ipotesi
di responsabilità oggettiva ben si adattano alla concetto di quasi delitto.
Un dato però rimane essenziale, e cioè: deve pur sempre trattarsi di
responsabilità, da intendersi come rispondenza di un soggetto in base
a molteplici criteri di imputazione per un danno subito da terzi. Che il
concetto di responsabilità dell'art. 5 n. 3 sia indissolubile da quello di
danno emerge chiaramente dalla stessa norma, laddove essa pone a
criterio di collegamento proprio il luogo dell'evento dannoso.
Ora, la ripetizione di indebito in nulla partecipa della natura delle varie
tipologie di responsabilità (extracontrattuali) per danni. L'accipiens è
obbligato ad un restituere e non ad una prestazione risarcitoria; egli deve
rimborsare il solvens perché questi effettuò un pagamento non sorretto
da valida causa giustificativa; non deve risarcire un soggetto rimasto
danneggiato in base a fatti di cui l'accipiens stesso debba rispondere.
Nella ripetizione d'indebito il pregiudizio patrimoniale non segue ad un
evento imputabile a terzi, segue bensì ad uno spostamento di ricchezza
operato senza titolo; e dunque, anziché ad un soggetto responsabile, si è
di fronte ad un soggetto indebitamente arricchitosi.
Da quanto appena detto discende che, anche a voler considerare l'art.
2033 cod. civ. (secondo la teoria della prospettazione affievolita), mercè
l'inapplicabilità dell'art. 5 n. 3 verrebbe ancora una volta in luce l'art.
2, col che difetterebbe comunque la giurisdizione italiana nei confronti
della Ae. T. In sostanza, le conseguenze non divergerebbero da quelle
ottenute aderendo alla teoria della prospettazione; del pari, dovrebbe
ripetersi il discorso fatto in precedenza circa l'assorbimento della
domanda, ulteriormente subordinata ex art. 2041 cod. civ. Negata cioè
la giurisdizione sull'azione principale (nell'ottica della cal. prospettazione
affievolita quella ex art. 2033 cod. civ., e non più quella di restituzione
della caparra), il giudice non può esaminare la giurisdizione rispetto
all'azione subordinata di ingiustificato arricchimento.
Vista la complessità delle questioni in diritto affrontate, sussistono giusti
motivi per compensare interamente le spese. (…)