Con atto di citazione notificato sia mediante invio a mezzo del servizio
postale che per il tramite degli uffici giudiziari austriaci competenti
per territorio, la E. R. s.p.a. esponeva di avere fornito, su ordine della
A. S., della merce, sia a quella ditta, che alla I. GmbH, alla quale la
merce era stata fatturata. Poiché le società austriache avevano versato
solamente un acconto di 600.000 scellini ed erano rimaste debitrici di
altri 2.153.750 scellini, la società attrice le conveniva in giudizio avanti
all’intestato Tribunale per sentirle condannare al pagamento del dovuto e
degli interessi maturati, ammontanti a 86.060 scellini, oltre alla ulteriore
somma che fosse risultata dovuta all’esito della redazione della contabilità
finale dei lavori, che era stata sino a quel momento impedita dalle società
convenute.
Si costituiva in giudizio, nel termine di cui all’art. 166 cod. proc. civ.,
la sola I. GmbH, mentre l’altra società convenuta veniva dichiarata
contumace. La società austriaca deduceva di essersi consorziata con
la S. B. per realizzare un tunnel attraverso la Hohe Wand mediante
l’utilizzo di un martello pneumatico, anziché di esplosivo, e di avere
subappaltato le opere di scavo alla E. R. s.p.a., che aveva offerto il miglior
prezzo. Deduceva ancora la convenuta che l’incarico era stato affidato
verbalmente alla società attrice, che non aveva firmato il contratto
speditole, ma aveva iniziato i lavori in data 10. 11. 1997; poiché il
contratto era stato concluso in Austria e doveva essere eseguito in quel
Paese, esso era soggetto alla legge austriaca, anche a norma dell’art. 3
della legge italiana 31. 03. 1995 n. 218, visto che i convenuti non erano
né residenti né domiciliati in Italia. La società austriaca eccepiva quindi
di difetto di giurisdizione del giudice adito ai sensi della convenzione di
Bruxelles del 27. 09. 1968, anche perché la E. R. s.p.a. aveva chiesto che
i pagamenti venissero eseguiti presso la propria banca di Villach.
In via subordinata, la società convenuta eccepiva la nullità dell’atto di
citazione per indeterminatezza delle ragioni su cui si fondava la domanda
attorea e negava di avere ricevuto forniture dalla ditta italiana, rilevando
che la somma richiesta non corrispondeva neppure a quella portata dalle
fatture dimesse.
Nel merito, la I. GmbH eccepiva che la E. R. s.p.a. aveva eseguito il lavoro
in modo difettoso e senza rispettare le istruzioni impartitele, tanto che
era stato necessario risolvere il contratto per suo fatto e colpa; per tale
ragione la società convenuta, oltre a chiedere la reiezione della domanda
attorea, proponeva domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni,
provvisoriamente quantificati in 3.133.536 scellini austriaci.
Assegnati i termini per il deposito delle memorie istruttorie ai sensi
dell’art. 184 cod. proc. civ., prima di decidere sulle richieste di prove
il Giudice istruttore disponeva la traduzione dei documenti in lingua
tedesca prodotti dalle parti e, ritenuto che la decisione sulla eccezione
pregiudiziale del convenuto poteva definire la causa, non ammetteva
alcuna delle prove richieste e fissava l’udienza di precisazione delle
conclusioni.
Il 17. 12. 2001 i procuratori delle parti precisavano quindi le rispettive
conclusioni come in epigrafe ed il Giudice istruttore tratteneva la causa
a sentenza a norma dell’art. 281 quinquies cod. proc. civ., assegnando
i termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle
memorie di replica.
Motivi della decisione.
La eccezione pregiudiziale di carenza di giurisdizione del giudice italiano è
fondata.
La società attrice ha convenuto in giudizio due soggetti giuridici stranieri
per sentirli condannare al pagamento del corrispettivo di un contratto di
appalto (anche se la stessa causa petendi non stata specificata nell’atto
introduttivo in cui si parla di pagamento di merci e servizi, nel prosieguo
della causa l’attore ha esplicitamente qualificato come appalto il rapporto
contrattuale intercorso con le controparti austriache).
Le norme di riferimento sono quelle dell’art. 3 della l. 31. 05. 1995 n.
218 e quelle della convenzione concernente la competenza giurisdizionale
e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale firmata a
Bruxelles il 27. 09. 1968, resa esecutiva in Italia con la l. 21. 06. 1971 n.
604; a tale accordo internazionale la Repubblica d’Austria ha aderito con
la convenzione firmata a Bruxelles il 29. 10. 1996, resa esecutiva in Italia
con l. 26. 01. 1999 n. 24 e ratificata dall’Austria in data 17. 09. 1998, ma
in precedenza si applicava nei rapporti tra i due Stati la convenzione di
Lugano del 16. 09. 1988, resa esecutiva dall’Italia con l. 10. 02. 1992 n.
198 e ratificata dall’Austria in data 27. 06. 1996, le cui disposizioni, per
quello che rileva in questa sede, sono di contenuto identico a quelle della
convenzione di Bruxelles.
Entrambe le fonti normative (la legge di riforma del sistema italiano di
diritto internazionale privato e la convenzione internazionale) prevedono
come principio generale la attribuzione della competenza giurisdizionale
generale al foro del domicilio del convenuto.
Tale principio, sancito dall’art. 3 comma 1 della legge n. 218 del 1995
e dall’art. 2 comma 1 della convenzione di Bruxelles, derogato nei casi
previsti dalle norme costituenti le sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della
convenzione di Bruxelles, espressamente richiamate dal secondo comma
dell’art. 3 della l. 31 maggio 1995 n. 218.
Tra tali casi, quello che rileva in relazione alla presente causa è quello
contemplato dall’art. 5 n. 1 della convenzione, secondo cui «il convenuto
domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un
altro Stato contraente», tra l’altro, «in materia contrattuale, davanti al
giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio stata o deve
essere eseguita».
Nel caso di specie, la obbligazione dedotta in giudizio è quella di
pagamento delle prestazioni rese, in esecuzione del contratto di appalto,
dalla E. R. s.p.a.
Quale sia il luogo in cui la obbligazione di pagamento deve essere
eseguita, lo si ricava dalla norma di diritto sostanziale applicabile al
rapporto sulla base del diritto internazionale privato del giudice adito
(Cass. s.u., 19 giugno 2000 n. 448; Cass. s.u., 30. 06. 1999 n. 366; Cass.
s.u., 28. 07. 1998 n. 7398; Cass. s.u., 18. 11. 1994 n. 9752).
Poiché la pretesa attorea trova fondamento in un rapporto contrattuale, la
legge applicabile è quella individuata in base alla convenzione di Roma del
19. 06. 1980, resa esecutiva con la l. 18. 12. 1984 n. 975 e richiamata
per tutte le obbligazioni contrattuali dall’art. 57 della legge n. 218 del
1995 (cosi anche Cass. s.u., 10. 03. 2000 n. 58).
Il primo criterio di individuazione della legge applicabile è quello che
rinvia alla scelta fatta dalle parti, scelta che, ai sensi dell’art. 3 della
convenzione, deve essere espressa, o risultare in modo ragionevole certo
dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze.
Non risulta che le parti del contratto d’appalto azionato avanti a questo
Tribunale abbiano indicato da quale legge volevano che il loro rapporto
venisse regolato; non risulta neppure che abbiano stipulato un contratto
scritto ed è ben difficile che clausole come quella che stabilisce quale sia
la legge applicabile ad un rapporto contrattuale internazionale vengano
concordate solo verbalmente.
Né si può dire che la legge applicabile risulti «dalle circostanze»: se è vero
che il contratto, come si dirà, presenta univoci ed esclusivi collegamenti
con uno solo degli Stati cui appartengono i due soggetti contraenti le
«circostanze» richiamate dalla norma prima citata non devono attenere
alla riferibilità del contratto o del rapporto all’uno piuttosto che ad un
altro degli Stati coinvolti, ma alla scelta che i contraenti avrebbero fatto
dell’uno o dell’altra legge applicabile, anche se tale scelta non è stata
esplicitata nel contratto.
In altre parole, dalle circostanze si deve poter ricavare che i contraenti
hanno, consapevolmente e volontariamente, assoggettato il loro rapporto
alla regolamentazione dettata da una delle leggi nazionali potenzialmente
applicabili; si richiede quindi che risulti una volontà diversa ed ulteriore
rispetto a quella diretta solamente a disciplinare i diritti e gli obblighi
reciproci e a dare poi attuazione al contratto.
Nel caso di specie, una tale volontà non si ricava dagli elementi di prova
sin qui acquisti né dalle allegazioni delle parti, posto che il solo fatto che
il contratto si sia concluso in Austria e che in quel Paese abbia avuto
esecuzione non è significativo; neppure è significativo il richiamo delle
Önormen austriache (il cui rispetto era imposto dalle condizioni del bando
relativo alla realizzazione del tunnel della Hohe Wand), corrispondenti alle
norme UNI italiane, trattandosi di norme tecniche e non giuridiche.
In mancanza di scelta da parte dei contraenti, ai sensi dell’art. 4 della
convenzione di Roma, la legge applicabile al contratto è quella del Paese
con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto.
Non è dubbio che il contratto concluso dalla E. R. s.p.a. con la A. S.,
consorzio del quale, a dire del convenuto costituitosi, la I. GmbH faceva
parte con la S. B., presenta non solo i collegamenti più stretti, ma
collegamenti pressoché esclusivi con lo Stato austriaco.
Il contratto di appalto è stato concluso in Austria o verbalmente, o per
fatti concludenti (la società attrice non ha formulato prove dirette a
smentire gli assunti del convenuto sul punto, che sono resi del tutto
plausibili dai documenti prodotti), aveva per oggetto la realizzazione
di un’opera pubblica commessa da un Land federale austriaco, la sua
esecuzione era soggetta alle norme tecniche austriache, la lingua dei
documenti contrattuali doveva essere quella tedesca (docc. 8, 9 e 10 di
parte convenuta) i prezzi erano stabiliti in scellini, tutte le prestazioni
dell’appaltatore sono state rese in territorio austriaco e, financo, per
espressa richiesta della società attrice, il pagamento del corrispettivo
doveva essere effettuato presso la filiale di Villac di una banca austriaca.
Non può invece trovare applicazione il disposto del secondo comma
dell’art 4 delle convenzione di Roma, secondo cui al di fuori dei casi in
cui la prestazione che caratterizza il contratto non sia determinabile
«si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col
paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al
momento della conclusone del contratto, la propria residenza abituale o,
se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria
amministrazione centrale».
Poiché non è dubbio che, in un contratto d’appalto, la prestazione
caratteristica è quella dell’appaltatore (anche la società concorda su
questo), l’applicazione del menzionato criterio presuntivo porterebbe a
ritenere applicabile al rapporto intercorso tra le parti la legge italiana,
visto che la E. R. s.p.a. aveva ed ha la sua sede in Italia e non risulta
avere in Austria alcuna sede secondaria o stabile rappresentanza.
II secondo comma dell’art. 4 può però trovare applicazione solo quando
già non risultino altri elementi che consentano di stabilire con quale Stato
il contratto presenti il collegamento pii stretto; il criterio dettato da tale
norma è dunque sussidiario, anche perché, se così non fosse, sarebbe
necessario verificare in concreto con quale paese il contratto presenti il
collegamento più stretto, a norma del primo comma, solo quando una
prestazione caratteristica non sia individuabile e non potrebbe mai trovare
applicazione la seconda parte dello stesso primo comma (secondo cui
«qualora una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un
collegamento più stretto con un altro paese, a tale parte del contratto
potrà applicarsi, in via eccezionale la legge di quest’altro paese»).
Tanto varrebbe che gli Stati contraenti avessero previsto come regola
generale che «nella misura in cui la legge che regola il contratto non sia
stata scelta a norma dell’art. 3, il contratto è regolato dalla legge del
paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al
momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale»,
senza articolare la norma in due distinti commi e rendendo esplicito quel
carattere assoluto che la presunzione dettata dal secondo comma dell’art.
4 certamente non ha.
La legge applicabile al contratto di appalto concluso dalle parti in causa
è quindi quella austriaca, in base alla quale le obbligazioni di pagamento
sono eseguibili al domicilio del debitore (la società attrice non ha
contestato il contenuto del § 905 del ABGB, richiamato dal convenuto
nella comparsa di risposta).
Ne consegue che il giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in
giudizio deve essere eseguita è quello austriaco, sicché il principio stabilito
dall’art. 2 della convenzione di Bruxelles non trova deroga per effetto
dell’applicazione dell’art. 5 n. 1 della stessa convenzione.
Va detto, per completezza, che sempre alla luce della normativa austriaca,
dovrebbe valutarsi la portata della richiesta della E. R. s.p.a., contenuta
nelle fatture azionate, che il pagamento delle stesse venisse effettuato
presso la banca austriaca dove aveva aperto un conto corrente: se in
base alla legge italiana tale domiciliazione non determina lo spostamento
del forum destinatae solutionis del domicilio del creditore a quello del
debitore, non è detto che ad analoga conclusione debba giungersi in base
alla legge austriaca con la conseguenza che, oltre che in base al disposto
del § 903 ABGB, anche in base alla volontà delle parti il pagamento
avrebbe dovuto essere eseguito in Austria.
Da ultimo, va rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dall’attore,
non può dirsi che il convenuto abbia accettato né esplicitamente né
implicitamente, la giurisdizione italiana.
Se nelle conclusioni riportate nella memoria depositata ai sensi dell’art.
183, quarto comma cod. proc. civ. la I. GmbH non ha espressamente
subordinato la domanda di condanna dell’attore al risanamento dei danni
al mancato accoglimento della eccezione pregiudiziale, ed anche a voler
prescindere dall’evidente errore materiale in cui il convenuto è incorso
nel trascrivere le conclusioni, la memoria va letta nella sua integrità
ed in essa, come nell’atto di citazione, è evidente che la richiesta di
affermazione della giurisdizione austriaca non mai stata abbandonata.
All’accoglimento della eccezione pregiudiziale segue la condanna
dell’attore a rifondere al convenuto le spese di causa, che si liquidano (…)