Ritenuto in fatto
1. Con citazione del 12 maggio 2003 la Ocrim s.p.a. conveniva davanti
al Tribunale di Cremona la Banca Nazionale del Lavoro (BNL), la Banca
Nazionale di Algeria (BNA) e la s.a.r.l. Molino Grani (con sede in Algeria),
assumendo di aver stipulato un contratto di forniture di attrezzature con
la Molino; di aver convenuto con la BNL un obbligo di controgaranzia
correlato all’emissione da parte della BNA di una garanzia a prima
richiesta in favore della Molino Grani per la buona esecuzione delle
obbligazioni assunte nei confronti di quest’ultima; di aver eseguito le
proprie prestazioni esattamente.
Assumeva inoltre l’attrice che la Molino si rifiutava di sottoscrivere i
verbali di accettazione e che aveva richiesto alla BNA di escutere la
garanzia nei confronti della BNL; che tale escussione era ingiustificata;
che essa attrice aveva ottenuto ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ.
l’inibitoria alla BNL di effettuare il pagamento. L’attrice, quindi, richiedeva
al Tribunale di: a) dichiarare che, per effetto dell’integrale esecuzione
delle obbligazioni a suo carico nei confronti della Molino, la controgaranzia
assunta dalla BNL era caducata, con conseguente estinzione di ogni
pretesa della Molino e della BNA, in relazione alla controgaranzia; b)
per l’effetto, e comunque, atteso il comportamento della Molino e della
BNA, inibire in via definitiva alla BNL ogni pagamento alla Molino o alla
BNA; c) in via gradata, dichiarare che essa Ocrim non era tenuta ad
effettuare alcun pagamento alla Molino o alla BNA o alla BNL: e ciò anche
in conseguenza di pagamenti eventualmente-effettuati dalla BNL, che
aveva l’obbligo di proporre l’exceptio doli.
Si costituiva la BNL che nella comparsa di costituzione si limitava a
prendere atto della richiesta dell’attrice e che solo nell’udienza del 15
aprile 2005 eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice italiano in favore
di quello algerino, stante la clausola di giurisdizione nel contratto tra la
BNA e la BNL, nonché per la clausola compromissoria in favore di arbitrato
estero esistente nel contratto tra l’attrice e la Molino Grani.
Quest’ultima non si costituiva.
Si costituiva la BNA che eccepiva immediatamente il difetto di
giurisdizione del giudice italiano, per effetto della clausola convenzionale
contenuta nel contratto stipulato con la BNL. La Ocrim s.p.a. ha
presentato ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.
Resiste solo la BNL con controricorso, mentre non hanno svolto attività
difensiva le altre intimate.
La ricorrente e la BNL hanno presentato memorie.
Considerato in diritto:
2. Va anzitutto ribadito che la giurisdizione nei confronti dello straniero
deve essere riscontrata in base alla prospettazione della domanda,
indipendentemente da ogni questione circa il suo fondamento nel merito,
non operando lo stesso principio solo nel caso in cui la prospettazione
della domanda sia artificiosamente finalizzata a sottrarre la controversia al
giudice precostituito per legge (Cass. s.u., 21 marzo 2006 n. 6217).
Nella fattispecie l’attrice ha proposto le proprie domande nei confronti
della Molino Grani (società algerina, destinataria della sua prestazione
sulla base del contratto tra loro intercorso), la BNA (Banca algerina,
garante a prima richiesta nei confronti della Molino) e la BNL (Banca
italiana, che garantiva la BNA, a prima richiesta di quest’ultima).
3.1. Ai sensi dell’art. 1322 comma 2 cod. civ., sono ammissibili sia il
contratto di garanzia cosiddetta autonoma («performance bond») – con
cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia
«a semplice o prima domanda» del creditore garantito, senza opporre
eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia ed alla vicenda del rapporto
principale (salvo «l’exceptio doli») – sia il contratto di «controgaranzia
autonoma», con cui, il controgarante garantisce nello stesso modo il
garante principale (Cass., 17 maggio 2001 n. 6757).
In questa fattispecie si configura un coacervo di rapporti nascenti da
autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (beneficiario
della garanzia), il garante (di solito una banca straniera), il controgarante
(soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca
nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore
della prestazione (l’ordinante tali garanzie autonome). Caratteristica
fondamentale di tale contratto di garanzia autonoma, che vale a
distinguerlo da quello di fideiussione, è la carenza dell’elemento
dell’accessorietà: il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza
opporre eccezioni né in ordine alla validità né all’efficacia del rapporto di
base (Cass., 23 giugno 2000 n. 8540).
3.2. Nella fattispecie non vi è problema di giurisdizione quanto alla
domanda proposta nei confronti della BNL, trattandosi di banca italiana,
per cui la giurisdizione appartiene certamente al giudice italiano.
Quanto alla domanda nei confronti della Molino e della Banca Nazionale
Algerina, la questione di giurisdizione, in mancanza di convenzione sulla
giurisdizione tra l’Italia e l’Algeria, va risolta sulla base delle norme di
diritto internazionale privato italiano.
3.3. Va, anzitutto, rilevato che la clausola di deroga della giurisdizione in
favore del giudice algerino contenuta nel contratto tra la Banca italiana
(BNL) e Banca algerina (BNA) non può essere opposta all’attrice, poiché a
tale accordo essa attrice non ha partecipato né le parti assumono che vi
sia una convenzione scritta di proroga della giurisdizione tra l’attrice e la
BNA.
3.4. Quanto alla clausola compromissoria, contenuta nel contratto
intervenuto tra la Ocrim e la Molino Grani, in favore di arbitrato estero
secondo le regole della Camera di Commercio Internazionale di Parigi,
va osservato che in presenza di un compromesso o di una clausola
compromissoria che prevedano il ricorso ad un arbitrato estero, si pone
una questione non di giurisdizione (posto che il dictum arbitrale è un atto
di autonomia privata, non esercitando gli arbitri funzioni giurisdizionali),
ma di merito, inerente all’accertamento, da effettuarsi dal giudice fornito
di giurisdizione secondo i normali criteri di sua determinazione, della
validità del patto prevedente l’arbitrato estero, il quale comporta la
rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana o straniera (Cass.
s.u., 5 gennaio 2007 n. 35; Cass. s.u., 28 gennaio 2005 n. 1735).
4.1. La legge di riforma del sistema di diritto internazionale privato 31
maggio 1995 n. 218, all’art. 3, dopo aver enunciato, al comma primo,
il criterio di collegamento costituito dal domicilio o dalla residenza del
convenuto, detta, al comma secondo, due distinte disposizioni di rinvio
ad altre norme regolatrici della competenza, distinguendo a seconda che
si verta in materie comprese o escluse dal campo di applicazione della
convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968 (resa esecutiva con I. 21
giugno 1971 n. 804).
Per le prime vigono anche le speciali regole di competenza giurisdizionale
della convenzione, «anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel
territorio di uno Stato contraente» (come recita l’art. 3 comma 2 della
legge n. 218 del 1995); per le seconde la giurisdizione sussiste anche
in base alle regole di competenza per territorio dettate dal codice di rito
italiano negli articoli da 18 a 27.
Ne consegue che, ove non venga in considerazione una delle materie
(stato e capacità delle persone fisiche, regime patrimoniale fra coniugi,
testamenti e successioni; fallimenti, concordati ed altre procedure
affini; sicurezza sociale; arbitrato) escluse dal campo di applicazione
della convenzione di Bruxelles, ai fini di determinare l’ambito della
giurisdizione italiana rispetto al convenuto non domiciliato né residente
in Italia occorre applicare i criteri stabiliti delle sezioni 2, 3 e 4 del titolo
II della convenzione anche quando il convenuto stesso sia domiciliato
in uno Stato non contraente della convenzione, giacché il rinvio ai detti
criteri è destinato ad operare oltre la sfera dell’efficacia personale della
convenzione (Cass. s.u., 11 febbraio 2003 n. 2060).
42. L’art. 6 della predetta convenzione di Bruxelles configura criteri di
competenza speciale, di cui l’attore ha facoltà di avvalersi in deroga alla
disposizione di cui all’art. 2, i quali consentono di citare il convenuto,
domiciliato in uno Stato, davanti al giudice di un altro Stato.
Il criterio di cui all’art. 6 n. 1 dispone che, in caso di pluralità di convenuti,
il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere
citato dinanzi al giudice nella cui circoscrizione è situato il domicilio di
uno di essi. Tale disposizione ha riguardo, come è noto, all’ipotesi del
cumulo soggettivo, in ordine al quale l’art. 33 cod. proc. civ. consente la
proposizione di domande contro più persone, che a norma degli artt. 18
e 19 cod. proc. civ. dovrebbero essere proposte dinanzi a giudici diversi,
davanti al giudice del luogo di residenza o di domicilio di una di esse, se si
tratta di domande connesse per l’oggetto o per il titolo, per essere decise
nello stesso processo (v. sul punto Cass. s.u., 24 luglio 2003 n. 11526).
In contrario non rileva che l’articolazione di quelle domande implichi la
cognizione di ulteriori causae petendi, rispetto alle quali non sussista
analoga connessione o non siano ravvisabili altri momenti di collegamento
dotati di analoga idoneità, allorché l’articolazione stessa comporti la
preliminare cognizione in ordine alla causa petendi che, determinando la
connessione, impone l'unitaria trattazione di tutte le cause (Cass. s.u., 6
agosto 1990 n. 7935).
La Corte di giustizia delle Comunità europee con la pronuncia 27
settembre 1988, causa C-189/87 ha chiarito che il criterio di cui alla
disposizione in esame soccorre se le varie domande promosse da uno
stesso attore nei confronti di più convenuti hanno tra loro un vincolo di
connessione tale da rendere opportuna un’unica trattazione e decisione,
onde evitare soluzioni che potrebbero essere tra loro incompatibili se le
cause fossero decise separatamente.
4.3. Nella fattispecie tale connessione sussiste tra le domande proposte
dall’attrice nei confronti di tutte e tre le convenute, poiché esse mirano
a far confermare l’inibitoria di ogni forma di pagamento della BNL nei
confronti della BNA o della Molino, ed in ogni caso che essa attrice non
era tenuta ad effettuare alcun pagamento né nei confronti della Molino
né della BNA né della BNL, in virtù della predetta controgaranzia, stante
l’esatta esecuzione delle obbligazioni contrattuali da parte di esse attrice e
del comportamento doloso di Molino Grani e della BNA.
Radicata, quindi, la giurisdizione del giudice italiano, in relazione alla
domanda proposta nei confronti della BNL, essa va affermata per la
ritenuta connessione anche in relazione alle domande proposte nei
confronti delle altre convenute.
5. Va quindi dichiarata la giurisdizione del giudice italiano La resistente
BNL va condannata al pagamento delle spese di questo regolamento.