PREMESSO IN FATTO
1. Con citazione del 21.4.1999, la società di diritto somalo Shifco – Somali
High Seas Fishing Company, con sede legale a (...), quale contraente di
polizza assicurativa contro i "rischi guerra", e la Panafin s.p.a. (divenuta
nelle more del giudizio Panapesca s.p.a.) con sede in (...) e (...), quale
beneficiaria della suddetta polizza, convenivano in giudizio davanti al
tribunale di Latina i Lloyd's Syndacate (...), Lloyd's Syndacate (...),
Lloyd's Sindacate (...), Lloyd's Sindacate (...), Lloyd's Sindacate (...),
chiedendo la condanna degli assicuratori convenuti, ciascuno per la quota
di sua pertinenza, al pagamento in favore della Panafin della somma
di USD 2.181.405,15, a titolo di indennizzo assicurativo di due navi
assicurate della Shifco, sequestrate ad opera di un gruppo di terroristi
somali durante l'estate del 1996. Le attrici affermavano la giurisdizione
del Tribunale di Latina, ai sensi dell'art. 8, n. 2 e art. 6, n. 1 della
convenzione di Bruxelles del 27.9.1968, per essere la Shifco domiciliata
in Gaeta, presso lo stabilimento della società italiana, PIA, Prodotti Ittici
Alimentari, S.p.A., in virtù di mandato di gestione a questa conferito.
Instauratosi il contraddittorio, i convenuti eccepivano il difetto di
giurisdizione del giudice italiano, sia per la presenza tra le condizioni
generali del formulario "Mar Form 1991", ritenuto espressamente
richiamato dal contratto di assicurazione in questione, di una clausola di
giurisdizione esclusiva dei giudici inglesi, sia perché la pretesa elezione di
domicilio non poteva costituire criterio di collegamento al fine di radicare
la giurisdizione italiana.
Invitate le parti a precisare le conclusioni sulla questione della
giurisdizione, il giudice del tribunale di Latina, con ordinanza
dell'1.4.2003, riteneva che la stessa potesse essere decisa in una al
merito.
A seguito di ulteriore scambio di memorie il giudice detto con ordinanza
del 21.12.2004, rilevato che nei telex di perfezionamento del contratto
non vi era alcun riferimento alle condizioni del “Mar 1991” e che non
era stato provato che l'uso di tali clausole corrispondesse ad uso
internazionale diffuso; che risultava provata l'elezione di domicilio in (...)
della Shifco, dichiarava “superate” le eccezioni pregiudiziali dei convenuti
e disponeva il prosieguo dell'istruttoria. I convenuti hanno quindi proposto
regolamento preventivo di giurisdizione, ribadendo che nella fattispecie
sussisteva solo la giurisdizione del giudice inglese.
Resistono con controricorso le attrici.
Entrambe le parti hanno presentato memoria.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Preliminarmente vanno rigettate le eccezioni di inammissibilità del
ricorso avanzate dalle resistenti. Assumono le resistenti che le deduzioni
dei ricorrenti, “impingendo in questioni di fatto non riguardanti un profilo
strettamente processuale bensì sostanziale (art. 46 c.c.)” relativo alla
sede della società Shifco, non potrebbero formare oggetto di regolamento
preventivo di giurisdizione; che circa l'esistenza di un domicilio in
Italia della Shifco si era già pronunziato il giudice di Latina, per cui
il regolamento era trasformato in una sorta di impugnazione di tali
ordinanze; che non era stata fatta riserva di impugnazione avverso la
prima ordinanza del giudice di Latina, che implicitamente affermava la
giurisdizione di quel tribunale, avendo dichiarato la violazione dell'art.
21 della convenzione di Bruxelles da parte del giudice inglese, adito
successivamente dai convenuti sulla questione; che il regolamento è
inammissibile una volta che il giudice di merito aveva emesso una qualche
decisione, anche se limitata alla sola giurisdizione.
2.1. Le predette eccezioni sono infondate.
Non può essere condiviso l'assunto che le questioni relative al luogo del
domicilio o alla sede della società Shifco non potrebbero formare oggetto
di regolamento in quanto sostanziali e non processuali.
Infatti esse vengono prospettate proprio al fine di decidere la questione
di giurisdizione ed a tal fine va osservato che in ordine alle questioni
di giurisdizione, le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono anche
giudice del fatto e pertanto hanno il potere di procedere direttamente
all'apprezzamento delle risultanze istruttorie, traendone conseguenze in
piena autonomia e indipendenza sia dalle deduzioni delle parti che dalle
valutazioni del giudice del merito (Cass. S.U., 22/07/2002, n. 10696).
2.2. Egualmente è infondata la questione secondo cui il giudice di merito
si sarebbe già pronunziato con le due dette ordinanze sia sulla questione
del domicilio in Italia della Shifco che sulla giurisdizione.
Infatti nella prima ordinanza, per quanto emessa a seguito di precisazione
delle conclusioni (il che renderebbe superabile l'aspetto formale del
provvedimento adottato; cfr. Cass. S.U. 14.7.2005 n. 14693, secondo
cui il giudice che intende pronunziarsi separatamente sulla giurisdizione
o sulla competenza, ai sensi dell'art. 187 c.p.c., comma 3, è tenuto ad
invitare le parti a precisare le conclusioni anche di merito) il giudice
dichiara espressamente che la questione di giurisdizione può essere decisa
in una al merito successivamente, limitandosi a dare provvedimenti per il
prosieguo del giudizio.
Nella seconda ordinanza (questa, peraltro, non emessa a seguito di nuove
precisazioni delle conclusioni) egualmente il giudice non si pronunzia
sulla giurisdizione, ma la dichiara “superata” e da esclusivamente
provvedimenti per il prosieguo dell'istruttoria.
Ne consegue che in nessuna di dette due ordinanze il giudice di merito si
è pronunziato sulla questione di giurisdizione, per cui sul punto le stesse
non hanno carattere decisorio né sulla giurisdizione né sul merito, ma si
limitano a disciplinare il corso dell'istruttoria, senza alcuna statuizione
sulle domande delle parti.
2.3. Inoltre, una volta esclusa la decisorietà anche della seconda
ordinanza (anche perché emessa non a seguito di precisazione delle
conclusioni) in merito alla questione di giurisdizione, nessun giudicato può
ritenersi formato sul punto del domicilio in Italia della Shifco, pur trattato
nella parte argomentativa della seconda ordinanza, poichè tale punto
nessun autonomia aveva nel giudizio, ma costituiva solo un presupposto
nelle contrastanti prospettazioni per la decisione della questione di
giurisdizione, poi non presa.
3.1. I ricorrenti assumono che a norma dell'art. 8 della convenzione di
Bruxelles del 1968 l'assicuratore può essere convenuto davanti al giudice
dello Stato in cui esso ha il domicilio (art. 8, n. 1), nella Specie il Regno
Unito, ovvero in altro Stato contraente, in cui abbia domicilio il contraente
dell'assicurazione; che la Shifco (contraente) è domiciliata in Somalia,
essendo irrilevante l'elezione di domicilio effettuata in Italia presso la
PIA di Gaeta, poichè la sede o il domicilio della società vanno individuati
a norma dell'art. 53 della convenzione, con rinvio, per quanto riguarda
l'Italia, alla L. n. 218 del 1995, art. 25, in forza del quale assumono
rilievo sia la sede statutaria che quella effettiva; che l'attività esplicata
dalla società Pia, in esecuzione del mandato di gestione, atteneva solo
all'esercizio dell'impresa e che non vi era la prova che alla data di inizio
del giudizio (1999) il mandato fosse ancora efficace. Infine i ricorrenti
rilevano che, poichè la soc. PIA aveva trasferito la propria sede a (...) e
(...) nel 1995 (allorché fu incorporata dalla Panapesca), ove fosse stato
ritenuto applicabile il criterio di collegamento di cui all'art. 8, n. 2 della
convenzione, in ogni caso il giudice competente era il tribunale di Pistoia e
non quello di Latina.
3.2. Inoltre i ricorrenti ritengono che la carenza di giurisdizione del
giudice italiano in favore di quello inglese discenderebbe anche dalla
clausola che attribuisce la competenza, in via esclusiva, contenuta nel
formulario "Lloyd’s Marine Policy MAR", clausola valida sia a norma
dell'art. 12, n. 5 della convenzione di Bruxelles, che a norma dell'art.
17 della stessa convenzione, che prevede che la clausola di proroga
della competenza possa essere conclusa nel commercio internazionale
in forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero
dovuto conoscere; che nella fattispecie tanto lo Slip policy (fissato
di assicurazione, che espone l'ambito e le condizioni della copertura
assicurativa), quanto la Cover note (documento redatto dai brokers
e trasmesso al contraente, che riassume le condizioni di contratto e
costituisce la conferma dell'avvenuta stipulazione di questo, perfezionatasi
con la sottoscrizione della Slip policy) recavano un espresso richiamo al
MAR 91; che le clausole assicurative specifiche, destinate ad integrare
detto formulario e rappresentate dalle "Tristi tute War and strikes
clauses", prevedevano espressamente che le stesse erano utilizzabili solo
unitamente al formulario Mar vigente.
4.1. Ritengono queste Sezioni Unite che nella fattispecie vada affermata la
giurisdizione del giudice italiano.
Osserva preliminarmente la Corte che punto pacifico è che la Shifco sia
la contraente dell'assicurazione e che la Panafin (oggi Panapesca) sia la
beneficiaria dell'indennizzo assicurativo.
È altresì pacifico che con la domanda le attrici chiedevano unicamente
che i convenuti fossero condannati al pagamento di questo indennizzo nei
confronti della Panafin S.p.A.
L'oggetto della domanda va individuato con riferimento esclusivo alla
domanda stessa, essendo irrilevanti a questo fine i mezzi di difesa
proposti dal convenuto (CGE 8.5.2003, Gantner Electronic GmbH, C–
111/01).
4.2. Nella struttura del contratto assicurativo, con la designazione del
beneficiario, il diritto all'indennizzo nasce direttamente nel patrimonio del
beneficiario, come autonomo suo credito nei confronti dell'assicuratore e
quindi senza passare per il patrimonio dello stipulante o dell'assicurato.
Ciò comporta che è conferita al beneficiario ed a lui soltanto, la potestà
di agire contro l'assicuratore per ottenere, ad evento avvenuto, la
prestazione indennitaria.
Ne consegue che nella specie, poichè l'unico soggetto legittimato a
richiedere il pagamento dell'indennizzo era la beneficiarla Panafin
(come appunto fatto presentando la domanda), il concorso in questa
domanda da parte della Shifco, affinché i convenuti fossero condannati al
pagamento nei confronti dell'attrice beneficiaria Panafin, si configura come
una sorta di intervento adesivo della Shifco alla domanda della Panafin,
che, in luogo di essere esperito con atto di intervento adesivo dipendente,
è stato effettuato direttamente nell'atto di citazione proposto dalla
Panafin. La Shifco è parte in questo giudizio non per far valere un suo
autonomo diritto, né per far valere un diritto altrui per inerzia o assenza
del titolare, ma per sostenere le ragioni dell'altra attrice, affinché questa
vinca la causa. Questa è proprio la posizione che assume l'interventore
adesivo dipendente, il cui interesse, pur non potendo essere di mero
fatto, non coincide con l'interesse ad agire, ma va inteso come interesse
ad un esito della controversia favorevole alla parte adiuvata (Cass.
n. 1106/1995), per impedire il ripercuotersi di conseguenze dannose
nella propria sfera giuridica ed affonda le sue radici, come rilevato da
autorevole dottrina, nelle relazioni di pregiudizialità-dipendenza tra
rapporti sostanziali, che, tuttavia sono fuori da giudizio, in cui si svolge
tale attività adesiva.
4.3. Si potrà discutere se tale posizione ad adiuvandum possa
validamente esperirsi, “introducendosi” nell'atto di citazione iniziale
ovvero se debba necessariamente proporsi con atto di intervento, ma ciò
è irrilevante in questa sede.
Qui va solo rilevato che l'unica domanda è quella della Panafin,
consistente nella richiesta di pagamento dell'indennizzo di cui essa è
beneficiaria e quindi unica titolare, mentre l'apparente domanda della
Shifco si risolve nella sostanza in un'adesione a tale domanda, senza
alcuna autonomia, con la conseguenza che essa non comporta un
ampliamento dell'oggetto del giudizio, che rimane quello fissato dalla
domanda della Panafin. Non avendo una propria autonomia processuale
la posizione della Shifco, che è solo adesiva dipendente rispetto a quella
della Panafin, il criterio di collegamento ai fini della giurisdizione va
esaminato in relazione alla domanda dell'attrice Panafin, cioè della
beneficiaria, non contraente, del contratto di assicurazione in questione.
5.1. Non può essere condiviso l'assunto dei ricorrenti, secondo cui proprio
perchè la Panafin era solo beneficiaria e non contraente del contratto di
assicurazione, nessun criterio di collegamento poteva essere tratto dal suo
domicilio in Italia, a norma dell'art. 8, n. 2, della convenzione di Bruxelles
del 27.7.1968, che statuisce che l'assicuratore può essere convenuto in
altro Stato contraente, davanti al giudice del luogo in cui ha domicilio
il contraente dell'assicurazione, che nella specie ha la propria sede in
Somalia.
È vero che è infondato l'assunto delle resistenti, secondo cui la sede
effettiva della società Shifco era in Italia a Gaeta, poichè qui si svolgevano
gli atti di impulso dell'attività amministrativa e commerciale della
società. Infatti, come rilevano le stesse attrici resistenti, tale gestione
amministrativa e commerciale non avveniva ad opera degli organi della
società stessa, ma da parte della mandataria PIA. Ciò comporta che tale
attività costituiva adempimento del contratto di mandato ascrivibile alla
mandataria e non attività imputabile direttamente alla società mandante,
in modo da poter far ritenere che in (...) vi fosse la sede effettiva della
Shifco, da intendersi come centro degli interessi e dell'effettiva attività
amministrativa e direttiva. Per identificare il domicilio delle persone
giuridiche ai fini della giurisdizione, la Convenzione di Bruxelles all'art. 53
assimila lo stesso alla sede e, per stabilire la sede, dispone che il giudice
nazionale faccia riferimento alle norme di diritto internazionale privato del
proprio Stato. Nella fattispecie, quindi, occorre far riferimento alla L. n.
218 del 1995, art. 25, che assimila la sede statutaria a quella effettiva o
sede dell'amministrazione, da intendersi quella in cui vengono esercitate
funzioni direttive centrali di impulso e di controllo dell'attività (Cass.
18.1.1997, n. 497).
5.2. Non è di alcun rilievo che la società Shifco avesse eletto domicilio
presso la PIA. Anzitutto ciò corrobora che in Gaeta non fossero né la sede
legale né quella effettiva della Shifco.
Inoltre, a norma dell'art. 47 c.p.c., comma 1, va rilevato che tale elezione
può essere effettuata solo per specifici atti o affari, ma non per eleggere
un luogo come sede effettiva, in assenza del dato concreto ed oggettivo,
che connota la detta sede.
Quanto sopra detto in tema di domicilio e sedi della società, esime dalla
necessità – ai fini del decidere – di sottoporre alla Corte di giustizia
Europea l'interpretazione della nozione di domicilio, ai fini degli artt. 2, 8 e
53 della convenzione di Bruxelles, prospettata in via subordinata nei punti
1 e 2, dell'ultima pagina della memoria da parte dei ricorrenti (cfr. Cass.
Sez. Unite, 02/12/2005, n. 26228).
6.1. Le competenze sulle domande nei confronti dell'assicuratore
configurano un caso di competenza speciale nella normativa della
Convenzione di Bruxelles (artt. 7 – 12 bis).
L'art. 8, n. 1 statuisce che l'assicuratore è convenuto davanti ai giudici
dello Stato in cui ha domicilio.
Tuttavia il n. 2 dello stesso articolo dispone che esso può essere
convenuto anche "in altro Stato contraente, davanti al giudice del luogo,
in cui ha domicilio il contraente dell'assicurazione".
Va, anzitutto rilevato che la sentenza CGE Gerling, 14.7.1983, C–210/83,
aveva osservato che dall'esame delle disposizioni di detta sezione 3°
della convenzione, chiarite dai lavori preparatori, risulta che “offrendo
all'assicurato una somma di competenze più estesa di quella offerta
all'assicuratore, ed escludendo qualsiasi possibilità di stabilire una clausola
di proroga di competenza a favore dell'assicuratore, dette disposizioni si
sono ispirate ad una preoccupazione di tutela dell'assicurato, il quale nella
maggior parte dei casi, si trova di fronte ad un contratto predeterminato
le cui clausole non possono più essere oggetto di trattative ed è la
persona economicamente più debole” (punto 17).
L'applicazione di queste norme va, perciò, compiuta seguendo il canone di
interpretazione adeguata all'esigenza che ne è a fondamento, che, come
risulta dalla predetta sentenza, è quello di garantire alla parte socialmente
debole un più facile accesso ala giurisdizione.
6.2. Orbene la giurisprudenza della CGE nell'interpretazione di queste
norme della Convenzione è giunta ad un'assimilazione, ai fini del criterio
di collegamento per la giurisdizione, tra il contraente, l'assicurato ed il
beneficiario dell'assicurazione. Nella sentenza 13 luglio 2000, C 412/98,
Group Josi, (punto 75) la CGE aveva ancora osservato che la disposizione
dettata dall'art. 8, comma 2, poteva trovare applicazione in tema di
riassicurazione, qualora il contraente dell'assicurazione, l'assicurato o
il beneficiario dell'assicurazione dispongono della facoltà di rivolgersi
direttamente al riassicuratore. In questo senso si muove anche la
sentenza 12 maggio 2005, C 11/03, Peloux.
Essa parte dalla considerazione che l'art. 8, e 1, della Convenzione
prevede, in alternativa alla competenza del giudice del domicilio
dell'assicuratore, la competenza in capo al giudice del luogo del
contraente, "senza stabilire se l'assicuratore possa o meno essere
convenuto dinanzi al giudice del luogo del domicilio dell'assicurato o del
beneficiario". Tuttavia la predetta sentenza, riportandosi nel solco delle
precedenti due sentenze Gerling e Group Josi, ribadisce che l'assicurato
ed il beneficiario, come il contraente dell'assicurazione, sono tutelati dalla
convenzione di Bruxelles, in quanto persone economicamente più deboli
(punto 37), e ritiene che per realizzare detto obiettivo della tutela persona
economicamente più debole, l'assicurato beneficiario “deve poter agire e
difendersi davanti al giudice del proprio domicilio” (punto 40).
6.3. Ne consegue che, ai fini dell'individuazione della competenza
giurisdizionale sulla base della convenzione di Bruxelles, la CGE si
è mossa su una linea di assimilazione del soggetto contraente, con
l'assicurato o il beneficiario dell'assicurazione.
Gli spunti in questo senso emergono con chiarezza dalla stessa sezione 3°
della convenzione.
Infatti l'art. 10, comma 2, dichiara applicabili le disposizioni di cui agli
artt. 7 e 9 anche all'azione diretta proposta dalla persona lesa contro
l'assicuratore, equiparando al contraente il danneggiato.
Tale assimilazione era prevista anche dall'art. 11, a proposito dell'azione
dell'assicuratore e nella disposizione dettata al punto 2 dell'art. 12, dove
si stabilisce che un accordo di proroga possa consentire, oltre che al
contraente, anche all'assicurato ed al beneficiario, di adire un organo
giurisdizionale diverso da quelli indicati nella sezione.
Anche in questo caso, quindi, il successivo art. 9, comma 1, lett. b),
del regolamento CE 44/2001, allorché espressamente stabilisce che
l'assicuratore può essere convenuto “in un altro Stato membro, davanti al
giudice del luogo in cui è domiciliato l'attore qualora l'azione sia proposta
dal contraente dell'assicurazione, dall'assicurato o da un beneficiario” è
solo ricognitivo dell'esistente, quale si era venuto formando attraverso
l'applicazione del principio interpretativo (della giurisprudenza della CGE)
di tutela delle parti deboli del rapporto assicurativo, con conseguente
assimilazione delle figure di contraente, assicurato e beneficiario Ciò
comporta che nella fattispecie la giurisdizione si appartiene al giudice
italiano, essendo pacificamente in Italia il domicilio della beneficiarla
dell'indennizzo del contratto assicurativo, cioè la Panafin s.p.a. (poi
Panapesca s.p.a.).
7. I ricorrenti prospettano una seconda ragione di collegamento in favore
della giurisdizione inglese fondata sulla clausola di proroga esistente nel
formulario Mar 1991, che individua la giurisdizione esclusiva del giudice
inglese.
Tale proroga, a parere dei ricorrenti è consentita dall'art. 12, n. 5 della
convenzione di Bruxelles, in quanto i rischi assicurati rientrano in quelli
individuati dall'art. 12 bis della convenzione, tra cui vi sono anche i danni
subiti da navi commerciali.
8.1. Anche la tesi di tale criterio di collegamento, basato sulla clausola di
proroga, è infondata.
Non indicando la sezione 3° della convenzione, quale debba essere la
forma per tale clausola di proroga, occorre far riferimento alla forma
prevista dall'art. 17 della convenzione.
La clausola attributiva di competenza "deve essere conclusa:
a) per iscritto o oralmente con conferma scritta;
b) in una forma ammessa dalla pratiche che le parti hanno stabilito tra
loro;
c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le
parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che in tale campo è
ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti
dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato".
Nella fattispecie i ricorrenti si riportano alle fattispecie indicate dalla lett.
a) e c).
8.2. Va osservato, anzitutto, che la Corte di Giustizia ha statuito che
l'art. 17, comma 1, della convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968,
concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle sentenze
in materia civile e commerciale, dev'essere interpretato nel senso
che la condizione di forma ivi stabilita è soddisfatta qualora risulti che
l'attribuzione di giurisdizione ha costituito oggetto di un accordo verbale
espressamente riguardante detta attribuzione, che una conferma scritta
di tale accordo proveniente da una qualsiasi delle parti è stata ricevuta
dall'altra parte e che questa non ha formulato obiezioni (Corte Giustizia,
11.07.1985, C 221/84, Berghoefer GmbH).
Il criterio seguito dalla CGE nel fissare il principio da seguire
nell'applicazione della norma ai casi concreti è stato quello per cui
la clausola attributiva di competenza deve aver costituito oggetto
del consenso delle parti, consenso che deve essersi manifestato
in modo chiaro e preciso e deve risultare effettivamente provato
attraverso i requisiti di forma richiesti dall'art. 17 (sentenze Estasis
Salotti, 14.12.1976, C 24/76; Segoura, 14.12.1976, C 25/76; Tilly
Russ, 18.6.1984, C 71/83; Berghoefer, 11.7.1985, C–221/84;
Iveco 11.11.1986, C 313/85; Powell Duffryn, 10.3.1992, C 214/89;
Mainschiffart Genossenschaft, C 106/95). In particolare la sentenza
Gasser, 9.12.2003, C 116/02, statuisce che: “Nonostante il riferimento
agli usi del commercio internazionale, contenuto nell'art. 17 della
convenzione di Bruxelles, la reale esistenza del consenso degli
interessati costituisce sempre uno degli obiettivi di questa disposizione,
giustificato dall'intento di tutelare il contraente più debole, evitando
che le clausole inserite nel contratto da una sola delle parti, passino
inosservate” (conforme sentenza Mainschiffart Genossenschaft, C
106/95).
8.3. Dunque, ciò che si tratta di stabilire è se il consenso si è formato in
modo specifico sulla clausola in forma scritta, ovvero in forma orale se poi
l'accordo verbale è stato seguito da una conferma scritta.
Si deve solo notare che nel caso Tilly Russ, relativo a contratto di
trasporto marittimo concluso verbalmente, la Corte ha considerato in sé
sufficiente a verificare la condizione prevista dall'art. 17 la circostanza che
il vettore nell'emettere la polizza dia conferma della clausola di proroga
che abbia costituito oggetto di consenso formale. Nel caso Berghoefer,
è stato dato rilievo al fatto che, ricevuta dalla parte conferma scritta di
tale accordo, essa non sollevi obiezioni in tempo utile e lo stesso è stato
affermato nella sentenza Iveco.
In entrambe le sentenze la CGE ha fatto leva anche sulla considerazione
che sarebbe contrario a buona fede consentire alla parte, che non ha fatto
obiezioni, opporsi all'applicazione dell'accordo verbale.
8.4. La CGE, pertanto, ha ritenuto che non risultano soddisfatte le
condizioni di cui all'art. 17 della convenzione:
Se il contratto è concluso per iscritto su un modulo predisposto dal
venditore, sul cui retro siano stampate condizioni generali del contratto,
che includano la clausola di proroga (sentenza Estasis, punto 9, Tilly
Russ, punto 16), salvo che la parte sottoscritta non contenga un esplicito
riferimento a tali condizioni poste sul retro.
Se il contratto è stato concluso mediante accettazione scritta di
una proposta che, pur facendo riferimento a condizioni generali del
proponente, non le abbia contestualmente portate a conoscenza dell'altra
parte ed in ogni caso se la proposta non presenti un richiamo alla clausola
di proroga della competenza, espresso ed atto ad essere notato con la
normale diligenza (Estasis Salotti, punto 11).
Se, nel caso in cui il contratto sia stato concluso verbalmente, la parte
che ha predisposto le condizioni generali con la clausola di proroga, non
alleghi alla conferma scritta le proprie condizioni generali, che contengono
detta proroga (sentenza Segoura, punti 7 ed 8).
8.5. Nella fattispecie i ricorrenti assumono che la clausola di proroga
è contenuta nel formulario (che è un contenitore di varie condizioni
generali) Lloyd's Marine Police Mar 91, e che a tale formulario si fa
espresso riferimento sia nella Slip Policy che nella Cover Note ed inoltre
che a tale formulario Mar 91 si fa riferimento anche nelle "Institute War
and Strikes clauses".
Sennonché va osservato anzitutto che gli stessi ricorrenti implicitamente
riconoscono che in nessuno dei documenti sottoscritti (almeno da una
parte e comunicati all'altra senza che questa movesse obiezioni) vi è una
clausola di deroga della giurisdizione.
Tale clausola sarebbe contenuta in un formulario-contenitore di varie
condizioni, (Mar 91), al quale genericamente, e quindi nel suo complesso,
farebbero riferimento i documenti sottoscritti.
Sennonché, alla luce della predetta giurisprudenza della CGE, manca la
prova:
che su tale clausola di proroga, per quanto contenuta nel più esteso
formulario Mar 91, si sia specificamente formato il consenso delle parti;
che a tale clausola di proroga (e non al formulario nel suo complesso)
si sia fatto riferimento, per quanto per rinvio ricettizio, in un documento
sottoscritto da almeno una delle parti e comunicato all'altra parte senza
averne eccezioni;
che tale formulario Mar 91 sia stato consegnato al contraente debole
dall'assicuratore.
8.6. Tale onere della prova gravava sugli attuali ricorrenti che invocavano
la presenza di una valida clausola di proroga della giurisdizione in favore
del Giudice inglese, tanto più che le attrici contestavano decisamente
che si fosse mai discusso e consentito in merito la tale proroga di
giurisdizione.
9.1. I ricorrenti invocano, sotto altro profilo, la validità di tale proroga di
giurisdizione, fondandola sulla base di un uso internazionale in tal senso,
e quindi sulla validità della stessa a norma dell'art. 17, comma 1, lett. c)
della Convenzione.
Osserva questa Corte che la forma degli usi commerciali internazionali,
introdotta con la Convenzione di adesione del 1978, ha dato occasione
alle sentenze Mainschiffart Genossenschaft, C 106/95 e Castelletti
16.3.1999, C–169/97).
La CGE ha ribadito il principio del consenso in tema di clausola di proroga,
ma ha ritenuto che, nei limiti di questa innovazione, tale accordo possa
essere presunto, se esistono al riguardo usi commerciali nel ramo
del commercio internazionale interessato, che le parti conoscevano
o avrebbero dovuto conoscere (MSG, punto 17) e che attribuiscono
al conforme comportamento mantenuto dalle parti il valore di aver
convenuto su una clausola di proroga (Castelletti, punto 21).
9.2. Al giudice nazionale spetta perciò non solo di accertare il concreto
comportamento tenuto dalle parti, ma anche la sua corrispondenza ad un
uso che presenti i requisiti corrispondenti alle condizioni di applicazione
della norma.
Queste sono:
Il contratto deve riguardare un rapporto attinente al commercio
internazionale, per quanto relativo allo specifico settore oggetto della
controversia e non in genere all'intero commercio internazionale (MSG,
punto 23, Castelletti punto, 25).
Non è necessario che sia provata l'esistenza di tale uso in tutti i paesi
contraenti; il criterio decisivo resta tuttavia quello di accertare se il
comportamento di cui trattasi sia generalmente e regolarmente osservato
dagli operatori del settore del commercio internazionale nel quale sono
attivi i contraenti (Castelletti, punto 27; MGS, punto 23).
La conoscenza effettiva o presunta dell'uso da parte dei contraenti è da
considerare provata, in particolare se in precedenza le parti avevano
allacciato rapporti tra loro o con altre operanti nel settore, o quando
nell'ambito di uno specifico settore un determinato comportamento è
tanto noto, per il fatto di essere generalmente e regolarmente osservato
in sede di stipula di un determinato contratto, da poter essere considerato
una prassi consolidata (MSG, punto 24; Castelletti, punto 43).
Spetta, anche in questo caso, al giudice nazionale verificare l'esistenza
di un uso del genere, nonché la conoscenza di quest'ultimo da parte dei
contraenti (MSG, punto 21).
9.3. Ritengono queste S.U. che i ricorrenti non abbiano fornito la prova
dell'esistenza di una clausola di proroga in favore della giurisdizione del
Giudice inglese, nei termini predetti dell'uso internazionale commerciale.
Essi infatti fanno riferimento al formulario Mar 1991, ed alla clausola di
deroga ivi esistente, ma anzitutto, non risulta provato che eguale clausola
fosse adottata fuori dal Regno Unito, anche se solo in alcuni altri paesi
contraenti e non in tutti.
Ciò già di per sé priva l'eventuale uso della caratteristica di prassi
consolidata a livello commerciale internazionale, per quanto nello specifico
settore assicurativo.
Inoltre i ricorrenti non hanno fornito la prova che nello stesso Regno
Unito eguale clausola di proroga fosse adottata da tutti gli assicuratori
ed in modo così generalizzato che già nel gennaio del 1996 (data della
conclusione del contratto assicurativo in questione) potesse considerarsi
prassi consolidata, quanto meno per i contratti stipulati in quello Stato.
Infine i ricorrenti non hanno provato che tale assunto uso fosse noto agli
operatori internazionali del settore ovvero dovesse esserlo, per una forma
di pubblicizzazione effettuata del Mar 1991 e segnatamente della clausola
di deroga in questione.
9.4. Il solo fatto che i Lloyd’s di Londra adottassero tale formulario fin dal
1991, da una parte non è, da solo, elemento idoneo a trasformare tutto
detto formulario (e segnatamente la clausola di deroga della giurisdizione
ivi inserita insieme a molte altre) in un uso commerciale internazionale
“ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato” da tutte le parti
di contratti dello stesso tipo nel commercio internazionale, e dall'altra
non è di per sé sufficiente per far ritenere che nella specie la contraente
Shifco, società somala, conoscesse o dovesse conoscere nel 1996 sulla
base dell'ordinaria diligenza tale clausola di deroga della giurisdizione, in
quanto inserita nel Mar 1991.
10. Con la memoria i ricorrenti introducono una diversa prospettazione
della conoscenza da parte della Shifco dell'uso internazionale commerciale
della proroga di giurisdizione in favore del giudice inglese. Sostengono
i ricorrenti che la conoscenza di tale proroga andava valutata non con
riferimento allo stato soggettivo della contraente Shifco, ma del suo
broker, per cui la conoscenza ed il consenso da parte di quest'ultimo,
farebbe presumere, in applicazione del principio di cui all'art. 1391 c.c.
che essi sussistano anche in capo alla mandante di questo, senza che sia
necessario un ulteriore accertamento (peraltro di difficile attuazione).
11.1. Va anzitutto osservato che, poichè la valutazione delle ragioni
determinanti la giurisdizione, non precluse dall'emanazione, nelle
pregresse fasi processuali, di non impugnate statuizioni sulla giurisdizione
stessa o sul merito, deve essere fatta sempre autonomamente dal giudice
e, cioè, indipendentemente dalle prospettazioni e dalle istanze delle parti
(Cass. S.U. 24/11/1982, n.6350), non si pone un problema di novità,
assumendo la questione (prospettata solo in sede di memoria) funzione
sollecitatoria di poteri esercitabili di ufficio.
11.2. Tuttavia la questione nel merito è infondata. Anzitutto oggetto
della conoscenza rimane sempre l'esistenza di un uso consolidato
internazionale commerciale relativo a tale proroga della giurisdizione,
mentre, come sopra detto, non risulta provato che l'uso dei Lloyd’s,
introdotto nel 1991, fosse divenuto oggettivamente nel 1996 una prassi
internazionale commerciale.
La mancanza di tale qualità oggettiva esclude già in radice ogni rilevanza
della questione “soggettiva” e cioè su chi fosse il soggetto che conosceva
o avrebbe dovuto conoscere tale uso commerciale internazionale.
11.3. In ogni caso va osservato che la Corte di giustizia Europea
(sent. Castelletti 16.3.1999, C 159/97, punto 42) ha statuito che
tale conoscenza deve essere accertata dal giudice nazionale in capo
alle parti originarie del contratto. È ben vero che il giudice nazionale
nell'accertamento della conoscenza di tale pretesa prassi utilizzerà gli
istituti del proprio ordinamento e che, per il giudice italiano, opera il
principio di cui all'art. 1391 c.c., per cui nei casi di rilevanza degli stati
soggettivi, ivi compresi quelli di scienza o di ignoranza, si ha riguardo alla
persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati
dal rappresentato.
Sennonché ciò presuppone che il contratto (nella specie di assicurazione)
sia stato stipulato tramite un rappresentante. Nella specie, invece, il
contratto di assicurazione è stato stipulato solo con l'intervento di brokers.
11.4. Il broker svolge attività di mediatore di assicurazione e
riassicurazione, esercitando professionalmente attività rivolta a mettere
in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle
quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano
provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli
nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando
eventualmente alla loro gestione ed esecuzione (Cass. n. 6874/2003;
Cass. n. 2416/2005; L. n. 782 del 1984, art. 1; D. Lgs. n. 209 del 2005,
art. 109, lett. b).
Il broker, quindi, non è un rappresentante delle parti (o di una di esse)
contraenti il contratto di assicurazione, ma è parte di un contratto cd. di
brokeraggio, stipulato con il soggetto che allo stesso si è rivolto, per la
suddetta attività tipica.
Ciò emerge anche dalla stessa memoria dei ricorrenti, nella quale (pag.
15) si assume testualmente "Detti broker, Union Flag per la Shifco e Willis
Faber per i Lloyd’s, hanno negoziato le condizioni e poi, come è prassi
del settore, hanno redatto i documenti contrattuali detti Slip Policy e
Cover Note, da sottoporre ai rispettivi clienti per la firma". Ovviamente,
se Union Flag (broker, peraltro, genovese della Shifco) avesse agito quale
rappresentante, avrebbe dovuto firmare il documento contrattuale nella
qualità e non sottoporlo alla firma della Shifco.
L'errore in cui pare incorrere parte ricorrente è quello di ritenere che il
contratto di assicurazione sia stato stipulato originariamente dai brokers,
mentre Shifco e Lloyd’s siano solo "contraenti finali".
Ciò lo si desume con chiarezza dal quesito interpretativo sulla questione
pregiudiziale che i ricorrenti chiedono di sottoporre alla Corte di Giustizia
e cioè: se, in ipotesi di contratto concluso a mezzo di brokers assicurativi,
"la sussistenza dei requisiti previsti dall'art. 17 della Convenzione di
Bruxelles per la validità della clausola di proroga della competenza debba
essere valutata in capo ai brokers medesimi ovvero in capo ai contraenti
finali".
Né è ostativa la considerazione dei ricorrenti (peraltro attinente al profilo
pratico-probatorio e non formale) secondo cui tale conoscenza in capo alla
parte contraente è di "difficile attuazione".
Infatti la stessa CGE ha ritenuto equipollente alla conoscenza effettiva
quella che il contraente avrebbe dovuto avere, usando l'ordinaria diligenza
(MSG, punto 21).
11.5.Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia presuppone che la
questione interpretativa controversa abbia rilevanza in relazione al “thema
decidendum” sottoposto all'esame del giudice nazionale ed alle norme
interne che lo disciplinano (Cass. 17/11/2005, n. 23271).
Nella specie la pretesa questione pregiudiziale è irrilevante sia perchè non
è stata provata l'esistenza di una prassi consolidata di uso internazionale
commerciale (quanto meno nel 1996), sia perchè il broker non è parte
contraente del contratto di assicurazione, mentre la CGE ha già statuito
che tale conoscenza dell'uso deve essere valutato in relazione alle parti
contrattuali originarie.
11.6. Ne consegue che nella fattispecie non può essere regolata la
giurisdizione sulla base di una pretesa clausola di deroga, a norma degli
artt. 12 e 17 della convenzione di Bruxelles.
12. Quanto alla richiesta subordinata di affermare la competenza
territoriale interna del Tribunale di Pistoia, in luogo di quello di Latina,
essendo nel circondario del primo la sede della Panafin (attuale
Panapesca), la stessa è inammissibile.
Questa Corte ha già rilevato che l'esame della questione di giurisdizione
deve precedere quello relativo alla competenza territoriale interna
(Cass. 28/10/1985, n. 529), ed ha ritenuto inammissibile il ricorso per
regolamento preventivo di giurisdizione, col quale si proponga alla Corte
di Cassazione l'esame di una questione concernente l'accertamento del
foro competente (Cass. S.U. 15/06/1993, n. 6630).
La violazione del criterio di individuazione di competenza interna
comporta solo un difetto di competenza territoriale e non si traduce, per
ciò solo, in un contestuale difetto di giurisdizione.
L'incompetenza territoriale interna può essere fatta valere nei termini e
modi della legge processuale del giudice che ha la giurisdizione, a seguito
di sentenza che si sia pronunziata sulla competenza (Cass. Sez. Unite,
08/05/1997, n. 399).
13. Va, pertanto, dichiarata la giurisdizione del giudice italiano.
I ricorrenti vanno condannati al pagamento delle spese di questo
regolamento, sostenute dalle resistenti.