Con atto di citazione notificato il 21. 06. 1986 il fallimento della s.p.a.
H. conveniva in giudizio la Ho. AG, con sede in Dortmund (Germania
federale) esperendo nei confronti della convenuta azione revocatoria ai
sensi dell'art. 67 secondo comma, l. fall.
Rilevava il fallimento che la società fallita da diverso tempo era cliente
per forniture della Ho.; che a seguito delle difficoltà insorte la H. aveva
convocato i creditori in alcune riunioni sottoponendo loro un piano di
smobilizzo dei debiti; che alla riunione tenutasi in Milano il 7. 01. 1982
aveva partecipato il rappresentante della Ho. italiana anche a nome
della consociata tedesca; che la H. dopo tale riunione aveva effettuato
pagamenti alla convenuta per complessive L. 30.574.660, suddivise in
due tranches, versate rispettivamente l'11. e il 15. 06.1982; che tali
pagamenti dovevano considerarsi revocabili in quanto avvenuti nell'anno
anteriore all'ammissione della s.p.a. H. alla procedura di amministrazione
controllata, poi sfociata senza soluzione di continuità nel fallimento; che
la convenuta, per le circostanze in cui erano avvenuti i pagamenti, era a
conoscenza dello stato d'insolvenza.
La curatela chiedeva quindi la condanna della convenuta alla restituzione
della somma percetta, oltre agli interessi legali.
La convenuta si costituiva in giudizio ed in via preliminare eccepiva il
difetto di giurisdizione del giudice italiano a conoscere della controversia
non sussistendo alcun criterio di collegamento normativo, vuoi ai sensi
della convenzione di Bruxelles del 1968, vuoi ai sensi dell' art. 4 cod.
proc. civ., che valesse a giustificare la cognizione del giudice italiano in
ordine alla controversia nei confronti di una società di diritto tedesco, non
avente né sede né rappresentanza stabile in Italia. In via subordinata nel
merito la convenuta contestava di essere stata a conoscenza dello stato
d'insolvenza in cui versava la H. al momento dei pagamenti.
Parte attrice deduceva prove testimoniali ed instava per l'ammissione
dell'incombente istruttorio. Il G.I. invitava le parti a precisare le
conclusioni con riferimento all'eccezione preliminare sollevata da parte
convenuta.
Precisate le conclusioni così come riportate in epigrafe, all'udienza del 17.
11. 1987 la causa era assunta a decisione.
MOTIVI
La causa viene a decisione sull'eccezione di difetto di giurisdizione del
giudice italiano, sollevata dalla convenuta. Costei, che è società avente
sede a Dortmund (Germania federale), priva di sede secondaria o
rappresentanza stabile in Italia, afferma che né ai sensi della convenzione
di Bruxelles del 27. 09. 1968, concernente la competenza giurisdizionale
e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (ratificata
con 1. 21. 06. 1971 n. 804), né ai sensi dell'art. 4 cod. proc. civ. sussiste
un criterio di collegamento che valga a fondare la competenza del giudice
italiano a conoscere della controversia avente ad oggetto un'azione
revocatoria fallimentare promossa nei confronti dello straniero, nel caso di
specie di una società di diritto tedesco-federale.
Giova ricordare che la controversia specificamente ha ad oggetto la
revoca, ai sensi dell'art. 67, secondo comma l. fall., di pagamenti
effettuati dalla fallita s.p.a. H. a favore della convenuta Ho. AG, nell'anno
anteriore all'apertura della procedura di amministrazione controllata.
Com'è noto, per pacifica giurisprudenza in caso di amministrazione
controllata seguita dal fallimento, il periodo sospetto entro il quale
sono revocabili gli atti posti in essere dal fallito (un anno o due anni a
seconda delle varie ipotesi di azione revocatoria disciplinate dall’art. 67
l. fall.) decorre, in virtù del c.d. principio di consecuzione delle procedure
concorsuali, dalla data di apertura della procedura concorsuale minore.
Compito del Tribunale, per accertare la fondatezza della domanda attorea,
è dunque verificare se vi siano stati pagamenti nel periodo sospetto (fatto
pacifico in causa), se a tali pagamenti si accompagnasse da parte della
convenuta la consapevolezza dello stato d'insolvenza in cui si trovava
la società poi fallita, per poi dichiarare, in caso affermativo, inefficaci i
pagamenti e condannare l'accipiens alla restituzione di quanto ricevuto.
Tanto premesso, osserva anzitutto il Tribunale che la questione di
giurisdizione non può essere risolta alla luce dell'art. 24 l. fall. che pure
afferma che il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a
conoscere di tutte le azioni che ne derivano, eccezion fatta per le azioni
reali immobiliari.
È stato infatti chiarito dalla Suprema Corte, con valutazione che il
Tribunale condivide, che l'art. 24, pur sancendo il principio della vis
attractiva del foro fallimentare, ha di mira palesemente la determinazione
della competenza interna del giudice italiano, e non anche della
giurisdizione del tribunale medesimo quale organo giudiziario italiano
rispetto allo straniero convenuto (Cass. S.U., 7. 05. 1981 n. 2955).
La questione va pertanto decisa sulla base della convenzione di Bruxelles
ratificata dall'Italia e della quale è parte contraente anche la Germania
federale ovvero, qualora la convenzione risulti inapplicabile, sulla base
dell’art. 4 cod. proc. civ.
L'art. 1 della convenzione stabilisce espressamente al comma secondo, n.
2 che sono esclusi dal campo di applicazione della convenzione stessa «i
fallimenti, i concordati ed altre procedure affini ».
La norma è già stata oggetto d'interpretazione da parte della Corte
di giustizia della C.E.E. che ha affermato: «Per quanto riguarda i
fallimenti, i concordati e gli altri procedimenti affini che sono procedimenti
basati secondo le varie legislazioni delle parti contraenti, sullo stato di
cessazione dei pagamenti, sull'insolvenza o sul venir meno del credito del
debitore implicanti l'intervento dell'autorità giudiziaria che si risolve nella
liquidazione forzata e collettiva dei beni o, quanto meno, nel controllo da
parte di dette autorità, perché le decisioni che si riferiscono al fallimento
siano escluse dal campo di applicazione della convenzione occorre che
esse derivino direttamente dal fallimento e si inseriscano strettamente
nell'ambito del procedimento fallimentare o di amministrazione controllata
così caratterizzato» (Corte C.E.E., 22. 02. 1979 in causa 133/78, Henri
Gourdain c. Franz Nadler).
La pronuncia ha particolare significato perché è stata resa in sede
d'interpretazione dell'art. 1 della convenzione, ai sensi del protocollo
3.06.1971, relativo all'interpretazione della convenzione, ancorché la
Corte abbia pronunciato con riferimento alla normativa fallimentare
francese.
È ancora opportuno sottolineare che nel caso di specie la Corte di giustizia
fece concreta applicazione del principio affermato con riferimento all'art.
99 della legge francese 13. 06. 1967 n. 563, ritenendo che la decisione
pronunciata a seguito dell'esperimento dell'azione prevista ora citata
fosse esclusa dal campo di applicazione della convenzione (in quanto
caratterizzata dai requisiti ora visti) perché: a) si trattava di azione
esperibile esclusivamente davanti al giudice che aveva pronunciato
l'amministrazione controllata o il fallimento; b) solo il curatore o il giudice
d'ufficio potevano esperite l'azione a tutela della massa dei creditori; c)
l'azione derogava ai principi generali in tema di responsabilità facendo
gravare sui dirigenti della società fallita una presunzione di responsabilità
dalla quale potevano liberarsi soltanto provando di aver spiegato nella
gestione degli affari sociali tutta l'attività e la diligenza necessarie; d)
la prescrizione aveva una disciplina speciale strettamente legata alla
procedura concorsuale.
Venendo ora all'azione revocatoria fallimentare si può osservare che essa:
a) in forza del principio della vis attractiva stabilito dall'art. 24 1. fall.
rientra nella competenza del tribunale che ha dichiarato il fallimento; b)
può essere promossa soltanto dal curatore; c) viene esperita a tutela
della massa dei creditori, quale tipico mezzo di garanzia della par condicio
attraverso il ripristino del patrimonio del fallito; d) per quanto sia nota
la querelle sull'identità di natura della revocatoria ordinaria e di quella
fallimentare, non è dubbio che quest'ultima si caratterizzi per una
disciplina del tutto peculiare, sia per quanto concerne gli atti che possono
essere colpiti dalla sanzione d'inefficacia, sia per il regime di presunzioni
assolute e relative del tutto diverso dalla disciplina dettata dagli artt. 2901
ss. cod. civ.
Per quanto poi concerne la revoca del pagamento di debiti scaduti,
l'art. 67 1. fall. deroga in modo espresso alla disciplina dettata dall’art.
2901 cod. civ. per la revocatoria ordinaria, che non ammette la revoca
dell'adempimento di un debito scaduto.
Tanto basta per ritenere che l'azione revocatoria fallimentare, quanto
meno quando abbia ad oggetto un pagamento, derivi direttamente dal
fallimento ed in esso si inserisca strettamente, soddisfacendo quindi ai
requisiti indicati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia della C.E.E.
per tenere applicabile l'art. 1, secondo comma, della convenzione.
L’azione proposta dalla curatela, cioè, non dà luogo ad una controversia
in materia civile e commerciale nei termini indicati dalla convenzione. La
questione di giurisdizione non può dunque essere decisa alla luce della
convenzione stessa.
Va peraltro osservato che, anche volendo diversamente ragionare, non
si arriva, contrariamente a quanto sostenuto da parte attrice in sede di
discussione orale, a fondare la giurisdizione del Tribunale adito.
La convenzione infatti stabilisce il fondamentale principio che le persone
aventi il domicilio nel territorio di uno Stato contraente possono essere
convenute avanti agli organi giurisdizionali di un altro Stato contraente
solo in virtù delle norme enunciate alle sezioni 2-6 del titolo II (art. 3,
primo comma). Essa inoltre precisa che non possono essere invocati per
fondare la giurisdizione del giudice adito nei confronti di chi ha il domicilio
in altro Stato contraente, tra varie norme di diversi Stati, anche gli artt
2 e 4 nn. 1 e 2 cod. proc. civ. italiano (art. 3, secondo comma, della
convenzione).
In conclusione, nei casi in cui la convenzione è applicabile, o sussiste
il criterio di collegamento previsto dalla convenzione stessa, in forza
del quale lo straniero domiciliato in altro Stato contraente possa essere
convenuto avanti al giudice italiano, ovvero le possibilità di fondare la
giurisdizione in base alle norme nazionali sono radicalmente ridotte. Tale
riduzione nel caso di specie porterebbe a negare la giurisdizione italiana,
posto che, come si vedrà, l'unico criterio di collegamento invocabile
nell’ambito della legislazione interna è dettato dall'art. 4 n. 2 cod. proc.
civ. Dei criteri di collegamento indicati dalle sezioni 2-6 della convenzione,
l’unico che abbia attinenza con la materia in esame è quello previsto dalla
sezione 2, art. 5, che prevede la competenza nei confronti dello straniero
«in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione
dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita».
Non ritiene il Collegio che l'azione revocatoria dei pagamenti effettuati dal
fallito, prevista dall'art. 67, secondo comma l. fall., possa rientrare nella
definizione dettata dalla convenzione.
Premesso che il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale, secondo
la definizione dell'art. 1321 cod. civ., va rilevato che nell'ambito della
materia contrattuale possono rientrare tutte le controversie relative
all'interpretazione, esecuzione, risoluzione, annullamento di siffatto
accordo.
Minimo comun denominatore di tutte queste azioni è infatti l'accordo delle
parti ed il rapporto giuridico che ne è oggetto.
Sempre comunque la controversia ha come ambito di efficacia il rapporto
tra le parti contraenti, posto che esso ha forza di legge tra le parti (art.
1372, primo comma), ma solo tra le parti, sì che non produce effetto
rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge e si tratta di fattispecie
riconducibili al contratto a favore di terzo, ove occorre un'ulteriore
manifestazione di volontà del terzo perché gli effetti possano riverberarsi
nella sua sfera giuridica.
L'azione revocatoria si pone su un piano diverso.
L'inefficacia dell'atto revocato non incide sulla regolazione del rapporto
giuridico patrimoniale che le parti hanno voluto esprimere; il contratto
rimane valido e produttivo di effetti nei rapporti tra le parti. Esso non è un
atto illecito. Si tratta soltanto di un atto inefficace e dunque inopponibile
alla massa dei creditori, in quanto lesivo del loro diritto a soddisfarsi
sul patrimonio del debitore che costituisce la loro garanzia in forza del
generale principio dettato dall'art. 2740 cod. civ. L'azione revocatoria,
insomma, non nasce dal contratto, ma nonostante il contratto.
E ancora si può osservare che l'azione è preordinata a consentire
l'esecuzione sul patrimonio del debitore. Si tratta infatti di dichiarare
inefficace un atto di trasferimento di beni consentendone così
l'apprensione ovvero di far derivare dalla declaratoria d'inefficacia
un'obbligazione restitutoria a carico dell'accipiens, facendo così rientrare
nel patrimonio depauperato se non il bene, il tantundem.
Nel caso della revoca del pagamento, quanto s'è detto è forse più
evidente. Il pagamento non è un negozio giuridico, ma un fatto estintivo
di un rapporto obbligatorio anche non contrattuale o addirittura
inesistente. Il pagamento infatti può anche essere privo di causa od
essere determinato dall'adempimento di un'obbligazione non contrattuale.
Si pensi, ad esempio, al pagamento dei tributi, non tutti esclusi
dall'esperimento dell'azione revocatoria, o del debito previdenziale, prima
che una recente novella legislativa escludesse tale tipo di pagamenti
dal novero degli atti revocabili. Non resta che concludere che si è fuori
dalla «materia contrattuale», secondo la definizione dell'art. 5 n. 1 della
convenzione. Ma vi è di più. La norma recita: «In materia contrattuale,
davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata
o deve essere eseguita». Nel caso dell'azione revocatoria di un pagamento
l'unica obbligazione propriamente dedotta in giudizio (sia pur non come
causa petendi, ma come petitum) è quella restitutoria conseguente alla
revoca. Difetta quindi uno degli elementi necessari per rendere applicabile
il criterio di collegamento previsto dalla convenzione.
L'art. 5 n. 1 della convenzione è dunque inapplicabile alla materia della
revocatoria dei pagamenti effettuati dal fallito.
Una volta escluso che la giurisdizione del giudice italiano possa essere
fondata sulla convenzione di Bruxelles, non resta che verificare se essa
possa giustificarsi in base alle norme di diritto interno ed in particolare,
come si è già accennato, in base all'art. 4 n. 2 cod. proc. civ.
Tale norma infatti stabilisce che «lo straniero può essere convenuto
davanti ai giudici della Repubblica ... se la domanda riguarda ...
obbligazioni quivi sorte o da eseguirsi».
La formulazione adottata dal legislatore italiano è più ampia di quella della
convenzione di Bruxelles sia perché si fa riferimento alla materia delle
obbligazioni e non alla materia contrattuale che è nozione più specifica,
sia perché impiega il verbo riguardare («se la domanda riguarda») che è
di nuovo formula più generica di quella usata dal legislatore comunitario.
Ed è appena il caso di ricordare che, una volta esclusa l'applicabilità
della convenzione di Bruxelles, nessun ostacolo può più derivare dall’art.
3, secondo comma, della convenzione stessa in ordine all'applicabilità
dell'art. 4 n. 2 cod. proc. civ. per la risoluzione del presente giudizio. Non
ritiene peraltro il Collegio che l'art. 4 n. 2 possa fondare la giurisdizione
del Tribunale adito nel caso in esame.
Va infatti osservato che l'obbligazione cui fa riferimento la norma è
un’obbligazione in senso tecnico e a carattere patrimoniale, così come è
stato affermato dalla migliore dottrina. Nel caso di specie oggetto della
domanda è in primo luogo la declaratoria d'inefficacia di un pagamento,
vale a dire, come si è ricordato in precedenza, di un fatto estintivo di un
rapporto obbligatorio. Quest'ultimo cioè non costituisce né il petitum né la
causa petendi della domanda giudiziale. Nella revocatoria del pagamento
infatti, viene in esame non il rapporto obbligatorio in quanto tale, ma il
pagamento in sé.
Il collegamento tra il rapporto obbligatorio e la domanda è quindi del
tutto mediato ed indiretto, nel senso che l'esistenza dell'obbligazione
è stata la causa del pagamento oggetto di revoca. E, come s'è detto in
precedenza, può esservi anche un pagamento privo di causa, certamente
suscettibile di revoca se non altro ai sensi dell'art. 64 l. fall. (sempre
nell’ambito dell'azione revocatoria fallimentare), ancorché in tal caso
il curatore verosimilmente preferisca esperire altre azioni che non la
revocatoria. In tale ipotesi, comunque, il collegamento con il rapporto
obbligatorio richiesto dalla norma in esame sarebbe del tutto assente.
Né varrebbe in senso contrario a quanto qui affermato ricordare che
alla domanda di accertamento dell'inefficacia del pagamento segue la
domanda di condanna alla restituzione del percepito. Tale domanda infatti
ha indubbiamente carattere accessorio, quale azione restitutoria derivante
dal venir meno dell'efficacia del pagamento nei rapporti tra la curatela
e il terzo revocato, che non può più trattenere quanto ha ricevuto. E la
giurisdizione va affermata con riferimento alla domanda principale e non
a quella accessoria, come chiaramente si evince dall'art. 4 n. 3 cod. proc.
civ.
Va dunque dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito a
conoscere della presente controversia.
La novità e complessità delle questioni costituisce giusto motivo per
dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di lite (…)