(...) Con ricorso del 2 maggio 1996, il Curatore del fallimento della s.p.a.
T. chiedeva, ed otteneva dal Presidente del Tribunale di Milano, un decreto
ingiuntivo nei confronti della s.p.a. R., per il pagamento della somma di
lire 1.226.531.000, oltre interessi dalle relative fatture al saldo, a titolo
di corrispettivo di lavori (di installazione di impianti idrico – termosanitari
negli edifici "V" e "W" del cantiere gestito dall'ingiunta in Germania, a
Babelsberg) eseguiti in adempimento del contratto di subappalto stipulato
il 28 novembre 1994 e prodotto a fondamento dell'istanza di ingiunzione.
L'ingiunta proponeva opposizione, con atto di citazione notificato l'8 luglio
1996, e pregiudizialmente eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice
italiano, adducendo l'esistenza di un contratto datato 7 marzo 1995,
recante la disciplina dell'appalto suddetto, nel quale veniva prevista,
all'art. 16, la competenza del giudice tedesco e precisamente del foro di
Monaco.
Subordinatamente, proponeva domanda riconvenzionale per il
risarcimento di danni asseritamente cagionatile dalla controparte.
Quest'ultima, costituendosi nel giudizio di opposizione, contestava
le deduzioni della controparte, negando, in particolare, che fosse
mai stati pattuita una clausola di deroga alla giurisdizione nazionale,
eccependo, comunque, l'inopponibilità al fallimento, per difetto di data
certa e proponendo, in via riconvenzionale, azione ex art. 67 L.F., per la
declaratoria di inefficacia di quella emergente dal presunto contratto del 7
marzo, nonché di questo nel suo complesso.
Con successivo ricorso, notificato il 14 marzo 1997, l'opponente
proponeva istanza di regolamento preventivo di giurisdizione.
Motivi della decisione
La ricorrente ribadisce il suo assunto circa il difetto di giurisdizione del
giudice italiano, osservando che:
- a) nella specie trova applicazione la Convenzione di Bruxelles del 27
settembre 1968, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 21 giugno
1971, n. 804, poiché l'azione proposta, nelle forme monitorie, dal curatore
del fallimento della Soc. T. non ha natura fallimentare e non rientra,
pertanto, nel novero delle materie escluse dall'ambito di efficacia della
stessa Convenzione;
- b) è privo di rilievo l'esercizio, in via riconvenzionale, dell'azione
revocatoria fallimentare, relativamente al contratto del 7 marzo 1995,
recante la clausola di proroga della giurisdizione, trattandosi di fatto
successivo alla proposizione della domanda introduttiva del giudizio e
perciò ininfluente in forza del principio della perpetuatio jurisdictionis,
disciplinato dall'art. 5 cod. proc. civ.;
- c) ai sensi dell'art. 17 della suddetta Convenzione, non possono nutrirsi
dubbi circa la piena validità ed efficacia di codesta clausola, neanche in
base al rilievo della comunque nazionalità italiana di entrambe le parti
stipulanti, considerato anche che essa opponente doveva, ai fini di causa,
considerarsi "domiciliata" in territorio tedesco, ivi essendo titolare della
filiale, che aveva provveduto alla costituzione del rapporto in questione ed
alla sua gestione;
- d) in ogni caso, la stessa clausola ripete la sua validità dell'art. 4 della
legge 31 maggio 1995, n. 218, abrogativo del principio di inderogabilità
della giurisdizione italiana ed entrato in vigore anteriormente
all'introduzione della presente controversia.
Il fallimento della società resistente contesta queste deduzioni e, a sua
volta, osserva che:
- a) la comune nazionalità italiana di entrambe le parti esclude, ai sensi
della Convenzione di Bruxelles, la validità della clausola di proroga
della giurisdizione, invocata dalla ricorrente, la cui unica sede, peraltro,
risulta essere quella stabilita nel territorio nazionale, senza che sia stata
deliberata, istituita e pubblicata nelle forme di legge la costituzione di
altra sede o filiale in territorio straniero;
- b) inapplicabile è l'art. 4 della legge n. 218 del 1995, trattandosi di
situazioni giuridiche che, alla data di entrata in vigore della legge stessa,
risultavano ormai esaurite, con l'avvenuta esecuzione della prestazione
del cui corrispettivo si controverte nel presente procedimento;
- c) il documento invocato dalla ricorrente, per inferirne l'esistenza di
un contratto contenente la clausola di proroga, ha un contenuto non
collimante con quello del contratto posto a fondamento delle pretese fatte
valere in sede monitoria; è privo di data certa che lo renda opponibile
al fallimento; e, comunque, dimostrerebbe una novazione onerosa del
rapporto originario, con riguardo alla quale è stata proposta davanti al
giudice del merito l'azione revocatoria fallimentare.
L'assunto della ricorrente è infondato.
In primo luogo è da porre in luce che, nel quadro di riferimento normativo
anteriore all'entrata in vigore della legge 31 maggio 1995, n. 218, la
giurisdizione del giudice italiano, sulla controversia inerente, come la
presente, a rapporto obbligatorio fra soggetti di nazionalità italiana
e domiciliati nel territorio italiano, non può essere esclusa, in favore
di quella del giudice straniero, in base ad una clausola inserita nel
contratto costitutivo di detto rapporto, stante il principio dell'inderogabilità
convenzionale della giurisdizione, fissato dall'allora vigente art. 2 cod.
proc. civ.; né, giusta l'orientamento già espresso in materia da queste
Sezioni unite con sentenza 1 aprile 1985 n. 2242, l'indicata clausola può
ritenersi valida ed operante alla stregua delle norme (art. 3 e 17) della
Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, resa esecutiva con l. 21
giugno 1971 n. 804, atteso che questa, all'art. 17 contempla la possibilità
di una proroga convenzionale della giurisdizione, in favore del giudice di
uno degli Stati aderenti, solo nel presupposto della diversità degli Stati
dei domicili delle parti, nonché a condizione che nello Stato del giudice
prescelto si trovi il domicilio di almeno una delle parti.
Stante il disposto dell'art. 46, primo comma cod. civ. (a norma del quale,
quando la legge fa dipendere determinati effetti dalla residenza o dal
domicilio, per le persone giuridiche si ha riguardo al luogo in cui è stabilita
la loro sede), il richiamato principio è pienamente applicabile nel caso di
specie, atteso che i documenti in atti, ed in particolare i certificati delle
risultanze della Camera di commercio, confermano – in relazione a quanto
stabilito dall'art. 2328, n. 2 cod. civ. (che della sede principale e delle
eventuali sedi secondarie delle società per azioni impone l'indicazione
nell'atto costitutivo), dall'art. 2365 cod. civ. (che riserva all'assemblea
straordinaria le deliberazioni modificative dell'atto costitutivo) e dall'art.
2299 cod. civ. (in tema di pubblicità dell'atto di istituzione di sedi
secondarie) – l'assunto di parte resistente circa la collocazione in Italia
della sede della s.p.a. R. e l'inesistenza di deliberazioni adottate nelle
forme di legge, intese alla costituzione di una sede secondaria in territorio
tedesco, senza che possa fondarsi la contraria conclusione sul semplice
riferimento ad una sede siffatta, che si legge nell'intestazione del
contratto del 7 marzo 1995, ma non è sufficiente elemento individuatore
di una sede effettiva, diversa da quella legale.
Le raggiunte conclusioni negative in punto di validità della clausola in
relazione al disposto dell'art. 17 della citata Convenzione di Bruxelles,
non sono, tuttavia, esaustive, dovendosi scrutinare se la validità stessa
sia ripetibile dalla sopravvenuta (rispetto al momento della stipulazione)
abrogazione dell'art. 2 cod. proc. civ. (recante il divieto della proroga
convenzionale della giurisdizione) per effetto dell'art. 73 della legge 31
maggio 1995, n. 218, la quale, col secondo comma dell'art. 4, sostituito
all'anteriore regime quello secondo cui "la giurisdizione italiana può essere
convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un
arbitrato estero, se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su
diritti disponibili".
A tale questione la Corte ritiene di dover dare risposta affermativa, non
rilevando in contrario che la stipulazione della clausola in questione sia
avvenuta in epoca anteriore all'entrata in vigore della riferita legge di
riforma del diritto internazionale privato.
Il sistema nascente da quest'ultima fonte e la natura delle clausole
di proroga della giurisdizione convincono che queste devono essere
considerate valide, anche nel caso in cui sarebbero state considerate nulle
secondo le norme nazionali in vigore al momento della stipulazione del
contratto, in quanto esse sono di per sé espressione di una facoltà di
scelta della giurisdizione competente, i cui effetti si verificano solo nel
momento in cui viene proposta la domanda giudiziale; in quanto solo
la data dell'inizio dell'azione deve essere presa in considerazione per
valutarne la portata relativamente alla norma giuridica che si applica in
quel momento; ed in quanto dall'art. 72, primo comma, della citata legge
n. 218 del 1995 emerge che unica condizione richiesta perché il regime
dalla medesima previsto si applichi a controversie relative a rapporti
giuridici sorti prima della sua entrata in vigore è che l'azione giudiziaria
(come avvenuto nella specie) sia stata proposta dopo tale data (v., nel
medesimo senso, ancorché con riguardo al caso – formalmente diverso,
ma analogo nella sostanza – dell'entrata in vigore della convenzione di
Bruxelles del 27 settembre 1968, Cass., sez. un., 22 novembre 1984, n.
5985 e Corte di giustizia delle Comunità europee 13 novembre 1979, n.
25-79).
L'eccezione che l'art. 72, primo comma cit., pone con riguardo alle
situazioni giuridiche esaurite nella vigenza delle precedenti norme di
diritto internazionale privato risulta, poi, chiaramente estranea alla
fattispecie, nella quale è connaturato alla portata ed alla funzione della
clausola il differimento degli effetti dal momento della stipulazione a
quello dell'esercizio dell'azione giudiziaria, sicché è esclusa qualsiasi
possibilità di equazione fra "esaurimento" ed avvenuta estinzione del
rapporto nascente dal contratto nel quale quella clausola è inserita,
costituendo siffatto esercizio, di per sé, la dimostrazione della persistente
attualità della situazione sulla quale cade il regolamento convenzionale.
Acclarata in tal modo l'astratta validità della clausola di proroga della
giurisdizione italiana, resta da verificare, in relazione alle difese svolte dal
resistente, se la medesima clausola sia anche opponibile a quest'ultimo;
ed è avviso della Corte che tale verifica conduca ad un risultato negativo.
L'esame diretto degli atti – cui la Corte è abilitata in presenza di questioni
di giurisdizione, che la investono anche dell'accertamento dei fatti rilevanti
ai fini della decisione – conferma che la prova scritta del contratto
posto dal curatore del fallimento della s.p.a. T. a fondamento del ricorso
per decreto ingiuntivo è costituita da un documento a quest'ultima
indirizzato, il 28 novembre 1994, dalla s.p.a. R., con sede in Milano, il
28, la quale dichiarava di affidare alla destinataria l'esecuzione di taluni
lavori (specificati in quelli di realizzazione di impianti meccanici attinenti
agli edifici "V" e "W" del cantiere di Babelsberg); indicava in complessive
lire 2.480.000.000 il compenso per tale prestazione; rinviava ad un futuro
"contratto generale" la fissazione delle "condizioni contrattuali generali".
In questo documento, che in base all'assunto esposto dalla parte con
la domanda introduttiva del giudizio, costituisce il contratto del cui
adempimento si tratta, con figura alcuna clausola di proroga della
giurisdizione italiana.
Ne consegue che, a prescindere dal problema della fondatezza del detto
assunto – che attiene al merito della controversia e non alla questione
di giurisdizione – non sussistono elementi che consentano di escludere
la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano, considerato che
della convenuta, mentre è pacifica e documentata la sussistenza di una
sede ubicata nel territorio della Repubblica, non può ritenersi provata,
alla stregua di quanto sopra più ampiamente riferito, la sussistenza di
una sede straniera; che, ai sensi dell'art. 2 della convenzione di Bruxelles
del 27 settembre 1968, ratificata e resa esecutiva in Italia, "le persone
aventi il domicilio nel territorio di uno Stato contraente sono convenute,
a prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali
di tale Stato"; e, infine, che il criterio del domicilio come momento di
collegamento è stato altresì recepito dall'art. 3 della legge 31 maggio
1995, n. 218, secondo cui "la giurisdizione italiana sussiste quando il
convenuto è domiciliato o residente in Italia".
La suddetta clausola di proroga dovrebbe, peraltro, ricavarsi, ad avviso
della ricorrente, da un diverso documento, vale a dire dall'art. 16 di un
contratto recante la data del 7 marzo 1995 e costituente la successiva
formalizzazione o integrazione di quello indicato dalla controparte a
fondamento delle pretese creditorie svolte in sede monitoria.
Il resistente, tuttavia, non solo contesta l'opponibilità di tale contratto
al fallimento, non essendo esso fornito di data certa, ma esercita,
comunque, avverso il medesimo l'azione revocatoria di cui all'art. 67
della Legge fallimentare, proponendo, con la comparsa di costituzione nel
giudizio di opposizione, apposita domanda riconvenzionale.
Occorre, pertanto, riconoscere che la proposizione in via riconvenzionale
dell'azione revocatoria, mentre è coerente con una causa petendi, propria
della domanda introduttiva del giudizio, che individui esclusivamente
nel contratto del 28 novembre 1994 la fonte del diritto in contestazione,
rende operante, rispetto al contratto del 7 marzo 1995, il principio
secondo il quale il curatore deve considerarsi terzo allorché agisce a tutela
della massa e, quindi, allorché agisce in revocatoria, con conseguente
inopponibilità ad esso della scrittura (intercorsa tra il creditore e il fallito)
priva di data certa (Cass. 13 marzo 1997, n. 2256; Id., 2 aprile 1996, n.
3050; Id. 17 giugno 1995, n. 6863; Id., 30 gennaio 1995, n. 1110).
In altre parole la sopravvenienza dell'evento processuale testé indicato è
fonte di un duplice effetto: l'uno attinente all'individuazione della stessa
domanda introduttiva del giudizio, in base alla quale si determina, a
norma dell'art. 386 cod. proc. civ., la giurisdizione; l'altro attinente alla
posizione del curatore in ordine al contratto del 7 marzo 1995.
Sotto il primo aspetto, l'impugnativa proposta avverso tale contratto,
attesa la sostanziale incompatibilità con la deduzione del medesimo quale
causa petendi delle istanze creditorie del curatore del fallimento, assume
rilievo individuatore della domanda introduttiva del giudizio, imponendo
di interpretarla come fondata sull'efficacia di un diverso ed autonomo
contratto, anteriormente perfezionatosi e risultante, secondo quanto
sopra si è più ampiamente riferito, dalla lettera del 28 novembre 1994.
Ne resta, pertanto, svalutata, ai detti fini interpretativi, la circostanza
dell'avvenuta produzione, quale prova documentale del credito vantato in
sede monitoria, di fatture emesse dalla società fallita e recanti menzione
della inerenza delle prestazioni fatturate al contratto del 7 marzo 1995.
Quanto al secondo aspetto, è da osservare che l'esposta funzione
dell'azione revocatoria, preclude qualsiasi possibilità di considerare
il curatore come successore del fallito nelle situazioni giuridiche
nascenti in capo a questi dai negozi dal medesimo conclusi e colpiti
dall'impugnazione, permanendo la conseguente posizione di terzietà
dell'uno, rispetto all'atto impugnato, anche in presenza di riconoscimento
della provenienza dall'altro di diversi atti che a quest'ultimo si ricolleghino
(v. Cass. N. 1110 del 1995, cit.).
D'altra parte, non può, nella sua assolutezza, essere condiviso il rilievo
della ricorrente, secondo cui della riferita domanda riconvenzionale non
può tenersi conto, trattandosi di evento processuale successivo alla
proposizione della domanda introduttiva del giudizio e dovendosi, invece,
ai fini della pronuncia sulla giurisdizione, avere riguardo alla situazione
di fatto e di diritto esistente al momento di codesta proposizione, senza
che possa riconoscersi rilievo alcuno ai mutamenti sopravvenuti, giusta il
principio di perpetuatio sancito dall'art. 5 cod. proc. civ.
Invero, quest'ultima disposizione, quando si tratti di determinare i limiti
della giurisdizione italiana in procedimenti iniziati, come quello presente,
dopo l'entrata in vigore della legge 31 maggio 1995, n. 218, va coordinata
con quella dettata dall'art. 8 della medesima legge, a tenore del quale
la giurisdizione insussistente in base alla domanda "sussiste se i fatti e
le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo";
ed un tale effetto conservativo della giurisdizione italiana si ricollega
alla sopravvenienza costituita dalla domanda riconvenzionale, per la sua
idoneità a produrre le esposte conseguenze, in presenza di una deroga
convenzionale in contestazione, astrattamente valida, sia pure nei limiti
dinanzi precisati.
In conclusione, la controversia in relazione alla quale è stato proposto
il regolamento risulta, alla stregua di tutti gli elementi rilevanti ai sensi
dell'art. 386 cod. proc. civ. e del principio della perpetuatio jurisdictionis,
come formulato dall'art. 5 cod. proc. civ. ed integrato dall'art. 8 della
legge 31 maggio 218, devoluta alla giurisdizione del giudice italiano.
Sussistono giusti motivi per disporre fra le parti l'integrale compensazione
delle spese del giudizio di regolamento. (...)