(...) Con atto di citazione in data 30 giugno 1995 il fallimento A.C.,
Società di i m (s.i.m), ha convenuto innanzi al Tribunale di Milano la B.
P. S.A. (Suisse). Nell'atto si assume che il commissario della s.i.m., nel
comunicare la nomina - avvenuta con decreto del Ministro del Tesoro del
15.4.1994, ai sensi dell'art. 13 co. 6 della legge 2.1.1991 n. 1 - aveva
ottenuto in risposta dalla B. P. la comunicazione dell'avvenuto realizzo di
ingenti quantitativi di titoli appartenenti alla G. depositati sia presso la C.
di Milano in un "dossier" intestato ad essa P., sia in deposito presso la P. di
Lugano.
Il fallimento della (s.i.m.) A. C. s.p.a., dichiarato il 5.7.1994, ricevuta
notizia dell'addebito dell'importo di L. 21.360.686.667, previo
incameramento delle liquidità esistenti presso la P. e la liquidazione
di titoli italiani, a mezzo vendita fuori borsa per L. 6.668.968.036, in
deposito presso la C. di Milano, si è rivolto pertanto al Tribunale di Milano.
Con la citazione si chiede, in via principale, con particolare riguardo ai
titoli in deposito presso la C., l'inefficacia o l'inopponibilità al fallimento del
contratto di c.d. "pegno generale", vantato dalla Banca e non risultante
da scrittura con data certa, ed in particolare l'illegittimità degli atti
di autoliquidazione e dell'avvenuto incameramento, con conseguente
condanna della convenuta P. alla restituzione del controvalore, in L.
6.668.968.036 dei titoli liquidati, oltre accessori e rivalutazione.
In via subordinata e gradata il fallimento ha chiesto che gli atti costitutivi
della pretesa garanzia pignoratizia fossero revocati ex artt. 64 e 67 l. fall.
e che la B. P. fosse condannata a fare riacquisire all'attivo del fallimento il
controvalore dei titoli alienati, oltre a interessi e rivalutazione. La B. P. ha
eccepito la carenza di giurisdizione del Giudice italiano, contestando nel
merito le pretese.
A tal fine la B. P. ha proposto ricorso per regolamento preventivo di
giurisdizione, con atto del 2.2.1998, perché sia dichiarato il difetto
di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria italiana in favore dell'autorità
elvetica.
Si è costituito il fallimento della A.C. S.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso
e l'affermazione della giurisdizione del giudice italiano. Entrambe le parti
hanno depositato memorie e la P. anche note d'udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Secondo la ricorrente B. P. la controversia appartiene al giudice svizzero,
in forza di proroga della giurisdizione ex art. 17 convenzione di Lugano di
cui alla legge 10.2.1992, n. 198 (ratifica ed esecuzione della convenzione
concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale, con tre protocolli, dichiarazioni e atto finale,
fatta a Lugano il 16 settembre 1988). In proposito la ricorrente, società
estera, deduce che il giudice italiano è carente di giurisdizione in quanto
fra le parti originarie fu stipulato, al punto 14 delle condizioni generali
di contratto, un patto di deroga della giurisdizione italiana, sottoscritto
dall'amministratore della G., per cui qualsiasi controversia deve essere
devoluta alla competenza esclusiva, ai sensi dell'art. 17 della Convenzione
di Lugano, dell'autorità giudiziaria elvetica.
Il motivo è infondato. L'assunto della ricorrente è che il fallimento esercita
un diritto già esistente nel patrimonio e quindi succede nella stessa
posizione della s.i.m. fallita. Ma così non è. Il fallimento sostiene che
non risultando il pegno da scrittura munita di data certa, anteriore
alla dichiarazione di fallimento della G., non può essere opponibile al
fallimento, non essendo idoneo a determinare alcuna efficace prelazione,
né a consentire l'esercizio del potere di autotutela, in dispregio peraltro
alla disposizione dell'art. 2797 c.c. Con l'iniziativa processuale intrapresa,
al curatore fallimentare va riconosciuta la qualità di "terzo", rispetto
agli atti posti in essere dalla s.i.m. fallita, dal momento che fa valere un
diritto proprio che giammai sarebbe spettato alla fallita, cioè il diritto
alla "apprensione" di beni che si assumano esser fuoriusciti dall'attivo
fallimentare, ovvero esser gravati da vincoli non efficaci nei riguardi della
massa dei creditori.
Su queste posizioni è attestata la giurisprudenza di questa Corte, secondo
cui la clausola contrattuale che preveda una deroga convenzionale alla
competenza territoriale, mentre vincola le parti, non vincola il fallimento
di una di esse, il quale eserciti un'azione tipicamente connessa all'essenza
della procedura concorsuale poiché in tal caso il fallimento si pone nella
posizione di terzo (Cass., sez. I, 28.8.1995, n. 9035).
Ne consegue che al curatore fallimentare che agisce quale terzo non è
opponibile né l'assunto diritto di pegno né la prelazione attuata in forma
di successiva operazione di autoliquidazione e neppure la convenzione
di proroga della giurisdizione intercorsa tra la s.i.m. G. e l'attuale banca
ricorrente.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce l'infondatezza dell'eccezione
svolta nel giudizio di merito dal fallimento G., con la conseguenza che
la vertenza non è esclusa dal campo di applicazione della convenzione
di Lugano (art. 1, comma 2, n. 2 di cui alla legge 10.2.1992, n. 198),
in quanto le azioni svolte dal fallimento, non direttamente dipendenti
dalla procedura concorsuale, non sono sottratte alla sua applicazione.
L'interpretazione del tessuto normativo della disposizione di cui all'art.
1 co. 2 n. 2 che esclude dal campo di applicazione della convenzione "i
fallimenti, i concordati ed altre procedure affini" dovrebbe condurre a
limitare la deroga alle azioni derivanti "direttamente" dal fallimento e
non anche quella di specie, diretta al recupero alla massa delle somme
richieste, da considerarsi solo occasionalmente connessa al fallimento.
Il motivo non è fondato. La proposta interpretazione restrittiva della
richiamata disposizione della convenzione così come ratificata e recepita
nell'ordinamento italiano non trova alcun addentellato normativo su
cui basarsi. Inoltre la giurisprudenza di queste sezioni unite, formatasi
sull'analogo testo dell'art. 1, 2° comma, n. 2, della convenzione di
Bruxelles del 27 settembre 1968, ratificata in Italia con l. 21.6.1971 n.
804, che parimenti esclude dall'ambito di applicazione della convenzione
"i fallimenti, concordati ed altre procedure affini" sin dal 1989, ha
avuto modo di evitare qualsiasi interpretazione restrittiva. In quella
occasione si ebbe cura di sottolineare che l'art. 1, 2° comma, n. 2,
della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 esclude, in via
generale, dal suo campo di applicazione le azioni in materia fallimentare,
tra le quali è compresa anche l'azione diretta al recupero dei crediti
o la revocatoria fallimentare, tra l'altro proposta dal fallimento in via
subordinata (Cass., sez. un., 21.4.1989, n. 1905). E la ratio della
disposizione è di palmare evidenza: poiché tutti i crediti nei confronti del
fallito devono essere accertati all'interno della procedura concorsuale,
va affermata la competenza del tribunale fallimentare, sia quando la
pretesa creditoria è fatta valere direttamente nel concorso, sia quando la
domanda proposta costituisca la premessa ed il mezzo attraverso il quale
si intende ottenere il riconoscimento dell'obbligazione vantata nello stato
passivo fallimentare, trovando deroga siffatta competenza solo quando
l'intenzione del creditore di perseguire il fallito al suo rientro in bonis e,
quindi, di non avanzare richiesta di sorta nei confronti del fallimento, sia
stata chiaramente ed inequivocabilmente espressa (Cass., 5.3.1990, n.
1729).
Il principio enunciato nell'art. 1, 2° comma, n. 1, convenzione di Bruxelles
del 27 settembre 1968, ratificata con l. 21 giugno 1971, n. 804, - ribadito
nell'art. 1, comma 2, n. 2 della convenzione di Lugano del 16 settembre
1988, ratificata con la legge 10.2.1992, n. 198 - che ha reso inoperanti
nei confronti della persona domiciliata in uno stato contraente gli artt. 2
e 4, n. 1 e 2, c.p.c., secondo cui sono esclusi dal campo di applicazione di
tale convenzione i fallimenti, deve essere inteso nel senso che tale regola
vige per le azioni, come quella di specie, che derivano dal fallimento e si
inseriscono pienamente nell'ambito concorsuale.
Con il terzo ed ultimo motivo la ricorrente deduce l'insussistenza
della giurisdizione italiana in mancanza di criteri di collegamento che
consentirebbero la citazione in Italia dello straniero. Infatti, esclusa
l'applicabilità della Convenzione di Lugano, occorrerebbe, comunque,
concludere per il difetto di giurisdizione dei giudici italiani anche
relativamente alle azioni revocatorie proposte in via subordinata dal
fallimento, in quanto la sussistenza della giurisdizione va verificata
in riferimento alla domanda principale e non a quella subordinata. In
particolare si assume che il fallimento ha proposto in via principale
azioni vertenti in materia di obbligazioni, relative al contratto di pegno,
sorte o da eseguire in Svizzera. Inoltre alla controversia, iniziata prima
dell'entrata in vigore della legge n. 218 del 1995, non sono applicabili i
criteri di collegamento di cui al n. 2 dell'art. 4 c.p.c., in quanto: a) i titoli
presso la C. sono stati alienati e quindi la domanda non attiene a beni
esistenti in Italia; b) le azioni restitutorie sono d'indole personale e non
reale e pertanto non può utilmente invocarsi il principio del "forum rei
sitae".
Il motivo non è fondato.
La controversia è iniziata prima dell'entrata in vigore della legge n. 218
del 1995, per cui ai sensi dell'art. 72 sono applicabili i previgenti criteri di
collegamento di cui al n. 2 dell'art. 4 c.p.c., in quanto i titoli della s.i.m.,
su cui l'istante assume di vantare un diritto prelazione, sono beni esistenti
in Italia, presso la C. di Milano, alienati dopo il commissariamento della
s.i.m. G. s.p.a. La domanda va pertanto attribuita alla giurisdizione del
giudice italiano sulla base del criterio di collegamento previgente che fa
riferimento ai beni esistenti in Italia e alla natura reale dell'invocato diritto
di pegno con connessa prelazione, peraltro esercitata senza le garanzie
dell'art. 2797 c.c., sicché può utilmente invocarsi dal curatore fallimentare
il principio del "forum rei sitae".
In questi sensi è la giurisprudenza delle sezioni unite, secondo cui per
l'individuazione della giurisdizione sulla revocatoria fallimentare proposta
dal curatore di fallimento dichiarato in Italia nei confronti dello straniero,
occorre aver riguardo ai criteri di collegamento dettati dall'art. 4 c.p.c.
anche se il convenuto sia una società e non una persona fisica, non
venendo in considerazione rispetto ad azione siffatta, riconducibile a
materia fallimentare, la convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968
(Cass., sez. un., 23.2.1990, n. 1396).
Alla stregua delle esposte considerazioni deve dichiararsi la giurisdizione
del giudice italiano.
Le spese seguono la soccombenza. (...)