(…) Con citazione 15.12.1995, la M., e S. s.p.a. convenne, davanti al
Tribunale di Torino, la società E., di nazionalità francese, con sede in
Parigi. Domandò la condanna al pagamento di 587.083,63 franchi francesi
– oltre gli interessi e la rivalutazione monetaria – a titolo di prezzo per
le merci, che le aveva venduto. La società convenuta si costituì, eccepì
il difetto di giurisdizione del giudice italiano e, nel merito, contestò
la domanda; in via riconvenzionale chiese che fosse pronunziata la
risoluzione del contratto per vizi e difformità.
La M. e S. s.p.a., con ricorso 20.06.1996, ha proposto istanza di
regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che venga affermata
la giurisdizione del giudice italiano ed osservando che l'obbligazione
dedotta in giudizio, alla quale unicamente occorre fare riferimento,
riguarda il pagamento del prezzo della merce venduta: obbligazione che
avrebbe dovuto essere adempiuta in Italia, nella sua sede di Druento,
mediante lo strumento del bonifico bancario, come del resto era avvenuto
prima per altre forniture.
Con controricorso 30.07.1996, la società E. ha risposto che, per volontà
delle parti, il rapporto era stato sottoposto al diritto sostanziale francese,
il quale prevede che il pagamento di una somma determinata di denaro
debba essere eseguito al domicilio del debitore, per cui il luogo di
adempimento dell'obbligazione era la sua sede in Francia; d'altra parte, il
documento attestante l'avvenuto bonifico bancario, invocato dalla attrice
a sostegno della sua tesi, era inconferente, sia perché si riferiva ad un
rapporto diverso, sia perché dal suo contenuto si desumeva che l'accredito
era avvenuto in Francia.
Con ordinanza 3.10.1997, la Suprema Corte ha disposto rimettersi la
causa a nuovo ruolo: poiché la causa poneva all'attenzione del Collegio
una questione nuova e di particolare delicatezza e rilevanza sollevata,
anche in altri ricorsi – vale a dire, la proponibilità del regolamento
preventivo di giurisdizione per rilevare il difetto di giurisdizione nei
confronti dello straniero, in seguito alla abrogazione del comma 2 dell'art.
37 cod. proc. civ., disposta dall'art. 73 della L. 31.05.1995, n. 218 –
sussisteva l'opportunità di trattare congiuntamente i relativi processi, per
addivenire ad una decisione uniforme.
MOTIVI
La genesi del regolamento di giurisdizione, di solito, si fa risalire alla
legge 31.03.1877, n. 3761, che istituì un mezzo straordinario per
promuovere la decisione circa "la incompetenza dell'autorità giudiziaria",
quando fosse parte del giudizio o avesse diritto di intervenirvi la
Pubblica Amministrazione. Alle sezioni della Corte di Cassazione di
Roma, da poco istituite, la legge attribuì il potere di "giudicare dei
conflitti di giurisdizione, positivi e negativi, tra i tribunali ordinari
ed altre giurisdizioni speciali, nonché della nullità delle sentenze di
queste giurisdizioni per incompetenza ed eccesso di potere", oltre
che "di regolare la competenza tra l'autorità giudiziaria o l'autorità
amministrativa, quando l'una o l'altra siansi dichiarate incompetenti". Il
mezzo straordinario traeva origine dalla legislazione del regno di Sardegna
(L. 20.11.1859, n. 3780) ed era stato recepito nell'ordinamento unitario
(L. 20.03.1865, n. 2248), che al Consiglio di Stato aveva riconosciuto
la "competenza" a decidere i conflitti di attribuzione tra l'autorità
amministrativa e quella giudiziaria.
Il legislatore del 1942, consapevole della utilità che la decisione
immediata intorno alla giurisdizione avrebbe prodotto sul piano della
economia processuale, estese il regolamento preventivo alla decisione
circa la sussistenza della giurisdizione rispetto ai giudici speciali ed
alla definizione dell'ambito della giurisdizione italiana nei confronti del
cittadino straniero.
Nella relazione al Re del Ministero Guardasigilli (n. 11) si legge che la
recezione nel Codice di rito delle disposizioni della legge 31.03.1877, n.
3761, si inseriva nel disegno secondo cui, nel nuovo processo, alla Corte
di cassazione venivano conferiti i poteri adeguati per essere, al vertice del
sistema, il supremo organo regolatore delle competenze. La estensione
del regolamento preventivo di giurisdizione, cioè, rispondeva allo stesso
criterio, per cui contro ogni sentenza di primo grado, che avesse risolto
una questione di competenza, era previsto il ricorso per saltum alla Corte
di Cassazione, affinché statuisse definitivamente con un procedimento
particolarmente semplice e rapido. "In questo modo, la sua funzione
regolatrice delle competenze, non più limitata alle ipotesi dei conflitti o del
ricorso ordinario, potrà avere un'azione assai più estesa e più immediata
che nel passato".
Secondo l'art. 37 cod. proc. civ., nella sua formulazione originaria, il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica
amministrazione o dei giudici speciali veniva rilevato, anche d'ufficio,
in qualunque stato e grado del processo (comma 1). Il difetto di
giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero era rilevato
dal giudice d'ufficio in qualunque stato e grado del processo relativamente
alle cause, che avevano per oggetto beni immobili situati all'estero;
in ogni altro caso, era rilevato egualmente d'ufficio dal giudice, se il
convenuto era contumace; poteva essere rilevato dal convenuto costituito,
che non avesse accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione
italiana (comma 2).
L'art. 37 è stato modificato dall'art. 73 della L. 31.05.1995, n. 218, che ha
abrogato il secondo comma, per cui il testo dell'articolo oggi risulta come
segue: "il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della
pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio,
in qualunque stato e grado del processo".
Per l'art. 41 comma 1 dello stesso codice, che è rimasto immutato, finché
la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può
chiedere alle sezioni unite della corte di cassazione che risolvano le
questioni di giurisdizione di cui all'art. 37. (L'istanza si propone con ricorso
a norma degli artt. 364 e seguenti e produce gli effetti di cui all'art. 367).
Come conseguenza dell'abrogazione dell'art. 37 comma 2, si pone la
questione della possibilità di sollevare il regolamento preventivo ex art.
41 cod. proc. civ. relativamente al difetto di giurisdizione nei confronti
dello straniero. Allo stesso tempo, si pone la questione del coordinamento
delle disposizioni ricordate sopra con il testo dell'art. 11 L. 31.05.1995,
n. 218, che in materia di giurisdizione nei confronti del cittadino straniero
statuisce: "il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque
stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non
abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana.
E' rilevato dal giudice d'ufficio, sempre in qualunque stato e grado del
processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l'ipotesi di cui all'art. 5
(vale a dire, l'azione riguarda beni immobili situati all'estero), ovvero se la
giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale".
Prima facie, sulla base del combinato disposto degli artt. 37 (nuovo testo)
e 41 comma 1 cod. proc. civ., sembra doversi escludere il regolamento
preventivo, per denunziare il difetto di giurisdizione nei confronti dello
straniero.
Siffatta interpretazione comporterebbe la limitazione del regolamento
preventivo alle due sole ipotesi specificamente previste dall'art. 37 nuovo
testo cit., peraltro in contrasto con la funzione, che l'istituto ha assunto in
pratica, in seguito alla elaborazione compiuta dalla dottrina dominante e
dalla giurisprudenza.
Contro il perdurare nel sistema del regolamento preventivo di
giurisdizione sussiste, essenzialmente, l'argomento (forte) configurato
dalla lettera della legge.
Per la verità, non appare insuperabile l'altro argomento fondato sul
presunto carattere tassativo, talora affermato in giurisprudenza, secondo
cui il regolamento preventivo di giurisdizione è istituto straordinario
ed eccezionale e, come tale, ammissibile soltanto nei casi, in cui siano
configurabili questioni di giurisdizione riconducibili a quelle contemplate
dall'art. 37 cit. (Cass., Sez. Un., ord. 13.06.1995, n. 443; Cass., Sez. Un.,
23.01.1995, n. 763; Cass., Sez. Un., 15.06.1987, n. 3107).
La stessa Cassazione, invero, non considera decisivo il principio di
tassatività.
In passato, con un indirizzo che successivamente è stato abbandonato,
la Suprema Corte aveva affermato che, se non erano contestati i fatti
e le norme, delle quali si chiedeva l'applicazione, la Corte adita in
sede di regolamento preventivo di giurisdizione potesse dichiarare
l'improponibilità assoluta della domanda per mancanza di posizione
soggettiva rilevante per il diritto (Cass., Sez. Un., 8.10.1957, n. 3670;
Cass., Sez. Un., 29.05.1951, n. 1330), precisando che la situazione di
improponibilità assoluta si verificava allorché non fosse recuperabile
nessuna norma o nessun principio dell'ordinamento, in base ai quali le
pretese allegate rientrassero in una delle categorie di posizioni soggettive
suscettibili di tutela diretta o indiretta (Cass., Sez. un., 6.06.1960, n.
1484; Cass., Sez. un., 27.01.1959, n. 221). Recentemente, ha asserito
essere deducibile, con istanza di regolamento preventivo ai sensi degli
artt. 41 e 37 cod. proc. civ., la questione della sussistenza o meno della
giurisdizione del giudice italiano con riguardo alla controversia fra coniugi
cittadini italiani in tema di nullità del matrimonio contratto secondo il rito
canonico, perché l'art. 37, ove contempla il difetto di giurisdizione nei
confronti dello straniero, include le ipotesi in cui il difetto stesso derivi,
nonostante la cittadinanza italiana del convenuto, dalla sua estraneità
all'ordinamento italiano in riferimento allo specifico rapporto fatto valere
in giudizio (Cass., Sez. Un., 13.02.1993, n. 1824).
D'altra parte, non sembra insuperabile neppure l'ulteriore considerazione
a fondamento della tassatività, consistente nella asserita irrazionalità del
regolamento, secondo cui non sarebbe coerente configurare nel processo
strumenti preventivi, in quanto gli errori del giudice non vanno prevenuti,
ma eliminati con le impugnazioni, risolvendosi ogni tentativo di prevenirli
in una menomazione dei poteri del giudice ed in una rinnegazione del
processo. In effetti, poiché la giurisdizione costituisce il presupposto
stesso del rapporto processuale, non sembra irrazionale decidere, fin dal
primo momento, intorno alla sussistenza o no del potere del giudice di
giudicare, per evitare che questo insormontabile difetto venga accertato
soltanto con il ricorso ordinario, a conclusione di un processo che si è
protratto a vuoto per i tre gradi del giudizio.
Resta, dunque, l'argomento importante costituito dalla abrogazione
del disposto di cui al comma 2 dell'art. 37 cit. Posto che l'art. 41 cit.
fa espresso riferimento alle ipotesi previste dall'art. 37, venuta meno
la previsione del difetto di giurisdizione nei confronti dello straniero, la
possibilità del regolamento preventivo in questa ipotesi sembrerebbe
preclusa.
Per contro, il perdurare nel sistema del regolamento preventivo di
giurisdizione nei confronti dello straniero, nonostante l'abrogazione del
comma 2 dell'art. 37 cod. proc. civ., si riconduce al carattere recettizio del
rinvio operato dall'art. 41 dello stesso codice.
Nell'ambito di uno stesso testo di legge, il rinvio compiuto da una
disposizione ad un'altra, di solito, raffigura un rinvio meramente recettizio,
in quanto soddisfa l'esigenza di inserire nella norma "rinviante" le
disposizioni contenute nella norma, cui rinvia, per evitare fastidiose
ripetizioni. La conseguenza ovvia dell'impiego di questo strumento tecnico
è che, una volta recepito nella norma che rinvia il precetto contenuto
nella disposizione, cui rinvia, la modifica o la abrogazione di quest'ultima
diventa del tutto irrilevante rispetto al significato ed al valore della
disposizione rinviante.
Lo strumento del rinvio recettizio è largamente impiegato
dall'ordinamento. Due esempi per tutti. Le norme del T. U. 11.12.1933,
n. 1775 delle leggi sulle acque e sugli impianti elettrici rinviano al codice
di rito vigente al tempo della loro emanazione (si vedano gli artt. 177
comma 3 192). E' incontroverso che, davanti ai Tribunali regionali e
superiore delle acque pubbliche, nonostante la abrogazione, continui
ad applicarsi il codice di rito del 1865. Il R.D.L. 31.05.1946, n. 511,
concernente le guarentigie della Magistratura, richiama le disposizioni
del codice di procedura penale (in particolare, l'art. 28). E' del pari
incontroverso che, nonostante la abrogazione, si applichino tuttora le
disposizioni del codice del 1930, vigente al tempo della promulgazione del
regio decreto legislativo.
Posto che l'art. 41 cit. contiene un rinvio formale alla norma di cui all'art.
37 cit., in quanto non fa riferimento ad un tipo di fonte, ma contempla
un rinvio ricettizio, perché richiama una disposizione determinata, il testo
originario dell'art. 37, che è stato recepito, deve considerarsi tuttora parte
integrante dell'art. 41. Con l'argomento decisivo del rinvio ricettizio, il
discorso può considerarsi chiuso.
Per delineare il sistema risultante dal coordinamento con l'art. 11 della L.
218 del 1995, conviene aggiungere che l'art. 37 cit. nel testo originario
non contemplava soltanto i casi di difetto di giurisdizione, ma anche il
modo in cui il suddetto difetto doveva essere rilevato, statuendo una
diversa disciplina della rilevabilità d'ufficio, secondo che riguardasse, da
una parte, la pubblica amministrazione e i giudici speciali o, dall'altra,
lo straniero. Come s'è anticipato prima, nei confronti della pubblica
amministrazione e dei giudici speciali, il difetto di giurisdizione era
rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo; nei
confronti dello straniero, il difetto poteva essere rilevato dal giudice in
qualunque stato e grado del processo relativamente alle cause aventi ad
oggetto beni immobili situati all'estero o se il convenuto era contumace:
altrimenti, poteva essere rilevato soltanto dal convenuto costituito,
che non avesse espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione
italiana.
Mentre la disciplina della rilevabilità d'ufficio del difetto di giurisdizione
nei confronti della pubblica amministrazione e dei giudici speciali è
rimasta immutata, nei confronti dello straniero ha subito uno spostamento
meramente topografico. Il disposto dell'art. 11 L. 31.05.1995, n. 218,
invero, continua a disciplinare le modifiche del rilievo del difetto di
giurisdizione, senza apportare innovazioni significative e, soprattutto,
senza ridurre l'ambito delle materie, alle quali l'art. 41 cit. si applica.
Riepilogando, nel testo originario dell'art. 37 cit., nei confronti della P. A.
e dei giudici speciali il riferimento era oggettivo e funzionale; nei confronti
dello straniero il riferimento soggettivo serviva per definire il limite della
giurisdizione italiana nei confronti delle autorità giudiziarie straniere.
Nel corso degli anni, per una sorte di eterogenesi dei fini, il regolamento
preventivo di giurisdizione ha maturato un esito sociale ulteriore rispetto
alle finalità previste al tempo della sua emanazione. Proponendosi
il ricorso per cassazione ex art. 362 cod. proc. civ. per ogni motivo
attenente alla giurisdizione, non solo per evidenti ragioni di simmetria
nel corso degli anni dalla dottrina e dalla giurisprudenza si è tentato
di costruire un sistema omogeneo, in cui il regolamento preventivo
si avvicinasse, per quanto possibile, alla impugnativa ordinaria.
Configurando la giurisdizione uno dei presupposti necessari per
l'emanazione della sentenza valida ed efficace, poiché era evidente
l'esigenza di decidere immediatamente della giurisdizione, è sembrato
coerente interpretare non restrittivamente le ipotesi, nelle quali si poteva
sollevare il difetto di giurisdizione in via preventiva.
Considerato il carattere recettizio del rinvio operato dall'art. 41 cit.;
tenuto conto del perdurare nel sistema del diritto internazionale privato
della rilevabilità d'ufficio del difetto di giurisdizione nei confronti dello
straniero, è corretto ritenere che il difetto di giurisdizione nei confronti
dello straniero possa essere rilevato con il regolamento preventivo, senza
la necessità di fare ricorso al sistema di cui all'art. 362 cod. proc. civ.
Il difetto di giurisdizione nei confronti dello straniero, dunque, può
sollevarsi con il regolamento preventivo.
Per quanto attiene alla questione specifica sollevata con il ricorso, in
ordine al profilo processuale della individuazione del giudice, secondo
la convenzione di Bruxelles 27.09.1968, ratificata con L. 21.06.1971,
n. 804, art. 5, n° 1, le persone aventi domicilio nel territorio di uno
Stato contraente possono essere convenute "davanti al giudice del
luogo in cui l'obbligazione è stata o deve essere eseguita". La medesima
regola è stabilita dalla convenzione di Lugano 16.09.1988, ratificata
con L. 10.02.1992, n. 198, art. 5, n° 1, che parimenti stabilisce che il
convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere
citato "davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio
è stata o deve essere eseguita".
Quanto al profilo sostanziale della determinazione del luogo, in cui
l'obbligazione deve eseguirsi, l'ipotesi della obbligazione di pagamento
di una somma di danaro, a titolo di pagamento per la compravendita di
merci, è disciplinata dall'art. 57 della L. 31.05.1995, n. 218, secondo
cui le obbligazioni contrattuali sono regolate dalla convenzione di Roma
19.06.1980, resa esecutiva con la Legge 18.12.1984, n. 975.
Secondo l'art. 4 della convenzione suddetta, in caso di mancanza di scelta
operata dalle parti, il contratto è regolato dalla legge del paese, con il
quale presenta il collegamento più stretto; si presume che il contratto
presenti il collegamento più stretto con il paese, in cui la parte, che deve
fornire la prestazione caratteristica, ha la propria residenza abituale o la
propria amministrazione se il contratto è concluso nell'esercizio di attività
economica, il paese è quello in cui è situata la sede principale dell'attività
economica.
Ciò posto, è l'Italia la sede della parte venditrice e, del pari, è l'Italia
il luogo in cui deve essere eseguita, secondo le norme del diritto
internazionale privato italiano, l'obbligazione dedotta in giudizio,
corrispondente al diritto azionato.
Trattandosi di vendita mobiliare, il luogo del pagamento va individuato nel
domicilio del venditore. Per l'adempimento delle obbligazioni aventi come
oggetto una somma di danaro, l'art. 1182 comma 3 cod. civ. fissa come
luogo di adempimento il domicilio del creditore; allo stesso modo, per il
pagamento del prezzo della vendita, l'art. 1498 cod. civ., se il luogo non è
fissato dal contratto o il pagamento non deve effettuarsi nel luogo in cui
si esegue la consegna, il luogo del pagamento corrisponde al domicilio del
creditore.
Del resto, siffatta individuazione del giudice competente per le
obbligazioni contrattuali raffigura l'approdo univoco della evoluzione delle
convenzioni internazionali in materia.
Stando alla convenzione dell'Aja 1.07.1964, ratificata con L. 21.06.1971,
n. 816, art. 59, il pagamento va effettuato nel luogo di domicilio effettivo
o di residenza abituale del venditore.
Secondo il diritto uniforme della vendita, stabilito dalla convenzione di
Vienna 11.04.1980, ratificata con L. 11.12.1985, n. 765, art. 57, in difetto
di diverse specifiche statuizioni il compratore deve pagare presso la sede
d'affari del venditore.
Determinata la giurisdizione del giudice italiano, sussistono giusti motivi
per compensare tra le parti le spese processuali. (...)