(…) La K. I. s.p.a., in liquidazione e concordato preventivo, con sede in
Italia, convenne in giudizio, davanti al Tribunale di Milano, la K. M. s.a.s.,
con sede in Francia, e la C. M. s.r.l., con sede in Italia. Espose:
- che aveva operato nel settore della progettazione, produzione e vendita
di prodotti di bioanalitica e respirazione, sul mercato nazionale ed estero;
- che, in data 30. 06. 1998, aveva stipulato con la K. I. s.a., con sede in
Francia, un accordo, con il quale si era impegnata a cedere alla stessa i
diritti di utilizzazione di tutto il know-how e la tecnologia esclusiva di sua
proprietà, relativi all'attività di ricerca, sviluppo e produzione di respiratori
per anestesia, contro il pagamento di una royalty sul fatturato che la
società cessionaria avrebbe realizzato dal 1999 al 2008;
- che l'accordo prevedeva il trasferimento in proprietà della tecnologia
alla società cessionaria solo a partire del 30. 06. 2008, a condizione che
fossero state pagate tutte le royalties;
- che un ramo di azienda della K. I. s.a. era stato acquistato dalla K. M.
s.a.s., la quale aveva utilizzato la tecnologia in precedenza concessa in
licenza alla prima società;
- che la K. M. s.a.s. aveva successivamente costituito la s.r.l. -
unipersonale - C. M., al fine di svolgere la propria attività anche in Italia.
Chiese che le società convenute fossero condannate, nella qualità
di cessionarie dei diritti di utilizzazione già trasferiti alla K. I. s.a., al
pagamento delle royalties pattuite ovvero, in caso di accertato utilizzo
senza titolo della propria tecnologia, al risarcimento del danno, con
inibizione al proseguimento dell'attività concorrenziale.
Si costituirono in giudizio le società convenute che eccepirono:
- l'esistenza, nel contratto del 30. 06. 1998, di una clausola con la
quale era stato concordato il deferimento delle questioni, relative alla
interpretazione del contratto ed alle controversie relative allo stesso, "al
Chief Financial Officer del gruppo K. I. o persona con incarico equivalente
per rendere un arbitrato vincolante tra le parti";
- la violazione del termine a comparire;
- la carenza di legittimazione passiva della C. M. s.r.l.;
- l'esistenza sulla stessa questione di una pronuncia del giudice francese,
che aveva risolto la controversia insorta tra la K. M. s.a.s. e la K. I. s.p.a.
in modo favorevole alla prima.
Fu disposto il rinvio della causa per consentire il rispetto del termine
e, nell'udienza fissata ai sensi dell'art. 183 cod. proc. civ., i convenuti
depositarono una nuova comparsa con la quale, nel ribadire l'eccezione
di compromesso per arbitrato estero e il difetto di legittimazione passiva
della C. M. s.r.l., dedussero ancora che i rapporti tra la K. I. s.p.a. e la K.
I. s.a. erano stati regolati, oltre che con l'accordo del giugno 1998, con
altro accordo del marzo 2000, con il quale le parti avevano "tacitato" le
rispettivo pretese, designando quale foro competente, per ogni ulteriore
controversia, il Tribunal de Commerce de Versailles.
Dedussero che le cause introdotte davanti a quest'ultima autorità si erano
risolte in modo negativo per la K. I. s.p.a. le cui domande erano state
respinte.
In particolare le conclusioni assunte furono le seguenti:
- in via preliminare dichiarare l'improponibilità, l'irritualità o come
meglio, delle domande tutte proposte da K. I. s.p.a. in liquidazione
con l'atto di citazione, per l'esistenza di valida clausola compromissoria
contrattualmente intervenuta inter partes per la devoluzione della materia
del contendere in arbitrato irrituale e per l'effetto invitare le parti a
precisare le conclusioni sull'eccezione assorbente, ai sensi dell'art. 187,
secondo e terzo comma, c.p.c.;
- in via subordinata dichiarare la propria incompetenza e per l'effetto
dichiarare la competenza territoriale del Tribunal de Commerce de
Versailles;
- in ulteriore subordine dichiarare la carenza di legittimazione passiva in
capo alla C. M. s.r.l. e per l'effetto disporne l'estromissione dal giudizio de
quo;
- nel merito, respingere le domande tutte svolte da K. I. s.p.a. in quanto
infondate in fatto e in diritto.
Successivamente, in data 31. 10. 2002, termine fissato ulteriormente
dal giudice ai sensi dell'art. 184 c.p.c., le società convenute, a mezzo
di un nuovo difensore, depositarono memoria di replica, con la quale
eccepirono, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice
italiano ai sensi degli artt. 2 e 5 della Convenzione di Bruxelles del 27. 09.
1968, ratificata con legge 21. 06. 1971 n. 804, e, nel merito, chiesero il
rigetto della domanda attrice.
Nel corso del giudizio la K. M. s.a.s. ha proposto ricorso per regolamento
di giurisdizione.
Il ricorso è stato notificato soltanto alla K. I. s.p.a. ed iscritto al n.
12637/03 del registro generale di questa Corte.
Altro ricorso, del medesimo contenuto, sempre proposto dalla K. M. s.a.s.,
è stato notificato oltre che alla K. I. s.p.a. anche alla C. M. s.r.l. ed è stato
iscritto al n. 20109/03 del registro generale di questa Corte.
I due ricorsi sono stati trasmessi, ai sensi dell'art. 375 c.p.c., al
procuratore generale, che ha chiesto, previa riunione dei ricorsi,
la dichiarazione di inammissibilità del ricorso per regolamento di
giurisdizione.
Con il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione,
successivamente illustrato con memoria, ai sensi degli artt. 375, quarto
comma, e 378 cod. proc. civ., la ricorrente deduce:
- quanto alla domanda di adempimento contrattuale, la carenza
di giurisdizione del giudice italiano, per l'esistenza della clausola
compromissoria;
- in via subordinata, sempre con riferimento alla domanda di
adempimento contrattuale, il difetto di giurisdizione del giudice italiano
ai sensi degli artt. 2 e 5, n. 1, della Convenzione di Bruxelles del 27. 09.
1968, ovvero ai sensi degli artt. 2 e 5, n. 3, della medesima Convenzione;
- quanto alla domanda di risarcimento del danno, il difetto di giurisdizione
del giudice italiano, ai sensi degli artt. 2 e 5, n. 3, della Convezione di
Bruxelles del 27. 09. 1968;
- quanto, infine, ad entrambe le domande, il difetto di giurisdizione del
giudice italiano, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Bruxelles del 27.
09. 1968.
Con il controricorso la K. I. s.p.a., in liquidazione e in concordato
preventivo, assume la inapplicabilità della clausola compromissoria
invocata dalla ricorrente, per la inesistenza dell'organo al quale la
controversia arbitrale sarebbe dovuta essere deferita e per essere
venuta meno, per effetti legati alle vicende societarie del Gruppo
K., la terzietà dell'organo designato; deduce, altresì, che la clausola
è contraddittoriamente invocata dalla K. M. s.a.s., che si è sempre
dichiarata estranea al contratto nel quale la clausola era contenuta e
che, in ogni caso, la clausola non può essere applicata per la presenza in
giudizio della C. M. s.r.l., non soggetta ad essa. Quanto all'eccezione di
difetto di giurisdizione in base alla Convenzione di Bruxelles, la società
controricorrente ne deduce la inammissibilità perché tardivamente
proposta.
Il ricorso per regolamento di giurisdizione, nella parte in cui deduce il
difetto di giurisdizione del giudice italiano, per l'esistenza di una clausola
compromissoria, è inammissibile.
È, infatti, giurisprudenza di questa Corte che è inammissibile il
regolamento preventivo di giurisdizione rivolto a far valere la carenza
di giurisdizione del giudice adito, così come di ogni altro giudice della
Repubblica italiana, a fronte della presenza di un compromesso, o di
una clausola compromissoria, che prevedano il ricorso ad un arbitrato
estero, poiché in tal caso si determina l'insorgere di una questione, non
già di giurisdizione (posto che il dictum arbitrale è un atto di autonomia
privata, non esercitando gli arbitri funzioni giurisdizionali), ma di merito,
inerente all'accertamento della validità del patto prevedente l'arbitrato
estero, il quale comporta la rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa
italiana o straniera (S.U. n. 8694/05; S.U. n. 6647/05; S.U. 1735/05;
S.U. 10896/03; S.U. n. 10723/02; nonché S.U. n. 6349/03 secondo cui il
principio dell'inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione
rivolto a far valere la carenza di giurisdizione del giudice adito, così come
di ogni altro giudice della Repubblica italiana, a fronte della presenza di
un compromesso, o di una clausola compromissoria, che prevedano il
ricorso ad un arbitrato estero, opera anche nel sistema risultante dalla
convenzione per il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali
straniere, adottata a New York il 10. 06. 1958 e ratificata con la l. 19.
01. 1968 n. 62 (nella specie invocata dalla ricorrente), atteso che l'art.
2, terzo comma, di detta convenzione non impone che il rinvio agli arbitri
debba avvenire attraverso una declinatoria di giurisdizione, ma rimette
agli ordinamenti degli Stati contraenti il meccanismo attraverso il quale
il giudice adito si spoglia della causa, così consentendo che la questione
sulla validità ed operatività della clausola arbitrale sia considerata
dall'ordinamento processuale interno come attinente alla proponibilità
della domanda, e non alla giurisdizione.
Quanto ai motivi con i quali è eccepito il difetto di giurisdizione del giudice
italiano in applicazione della Convenzione di Bruxelles, gli stessi non
possono essere accolti poiché la giurisdizione del giudice italiano sussiste
in applicazione dell'art. 18 della medesima Convenzione.
L'art. 18 della Convenzione di Bruxelles dispone: "Al di fuori dei casi
in cui la sua competenza risulta da altre disposizioni della presente
Convenzione, il giudice di uno Stato contraente davanti al quale il
convenuto è comparso è competente. Tale norma non è applicabile se la
comparizione avviene solo per eccepire l'incompetenza o se esiste un'altra
giurisdizione esclusivamente competente ai sensi dell'art. 16".
Chiamata a risolvere il quesito "se la disciplina della competenza di
cui all'art. 18 si applichi qualora il convenuto non solo abbia sollevato
l'eccezione d'incompetenza, ma abbia inoltre svolto argomenti di merito",
la Corte di giustizia della Comunità europea (sent. 24. 06. 1981 in c.
150/80), premesso che "fra le varie versioni linguistiche dell'art. 18
della Convenzione esistono divergenze quanto al se il convenuto, per
negare la competenza del giudice adito, debba limitarsi ad eccepire
l'incompetenza di questo, oppure al contrario, possa pervenire allo stesso
risultato contestando sia la competenza del giudice adito sia la fondatezza
della domanda attrice" ha ritenuto preferibile quest'ultima soluzione
perché più conforme agli scopi ed allo spirito della Convenzione. La Corte
ha osservato in proposito che "a norma del diritto processuale civile di
taluni Stati contraenti il convenuto che si limita a sollevare il problema
della competenza potrebbe vedersi precludere la possibilità di dedurre
i mezzi attinenti al merito qualora il giudice respingesse l'eccezione di
incompetenza" ed ha aggiunto che "una interpretazione dell'art 18 che
consentisse di pervenire ad un risultato del genere sarebbe incompatibile
con la tutela dei diritti della difesa nel procedimento di origine, che
costituisce una delle finalità della Convenzione".
Questa interpretazione dell'art. 18 della Convenzione è stata ribadita
in successive sentenze (22. 10. 1981 in c. 27/81; 31. 03. 1982 in
c. 25/81; 14. 07. 1983 in c. 201/82) con le quali è stato affermato,
il principio secondo cui "l'art. 18 della Convenzione deve essere
interpretato nel senso che esso consente al convenuto non solo di
eccepire l'incompetenza, ma anche di presentare congiuntamente, in via
subordinata, difese nel merito, senza tuttavia perdere il diritto di sollevare
l'eccezione di incompetenza".
In applicazione dei suddetti principi, deve ritenersi che la c.d. proroga
tacita della giurisdizione, del giudice adito si realizza, ai sensi dell'art. 18
della Convenzione, quando il convenuto, costituendosi davanti al giudice
adito, non ne contesti la giurisdizione, ovvero sollevi contestazioni in
proposito solo in aggiunta ad altre deduzioni difensive, in merito o in rito,
delle quali chieda l'esame e la soluzione non in via subordinata rispetto
alla questione di giurisdizione, ma in via prioritaria (v. Cass. Sez. Un., n.
5145 del 1998).
Nella specie, è accaduto che la società ricorrente, comparendo davanti
al giudice italiano, non ne ha contestato la competenza giurisdizionale
in base alla Convenzione di Bruxelles, ma ha svolto difese di merito, sia
con riferimento alla proponibilità della domanda per effetto della clausola
arbitrale, sia con riferimento al contenuto della domanda stessa. Con una
seconda comparsa di risposta, depositata dopo la fissazione di una nuova
udienza nel rispetto dei termini, ai sensi dell'art. 164, quarto comma, cod.
proc. civ., la detta società ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice
italiano, in forza di un patto di deroga in favore del Tribunal de Commerce
de Versailles; questa eccezione è stata, però, dedotta in via subordinata
rispetto alla eccezione di improponibilità della domanda e, inoltre, non
è stata coltivata nel prosieguo del giudizio e neppure riproposta con il
presente regolamento.
Soltanto con la successiva memoria di replica la società ricorrente ha
eccepito il difetto di giurisdizione del giudice italiano in base agli artt. 2 e
5 della Convenzione di Bruxelles.
Per quest'atto, il solo oggi da considerare al fine di accertare la
tempestività della eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano,
non valgono le deduzioni svolte dalla ricorrente, particolarmente con la
memoria depositata ai sensi degli artt. 375 e 378 cod. proc. civ., in ordine
agli effetti di remissione in termine da attribuire alla fissazione di una
nuova udienza, disposta dal giudice ai sensi dell'art. 164, quarto comma,
cod. proc. civ.
L'eccezione deve, pertanto, essere considerata tardiva.
In applicazione dei principi esposti in precedenza dove allora ritenersi che
per effetto della tardività della eccezione del difetto di giurisdizione del
giudice italiano, fondata sulla applicabilità dei criteri di cui agli artt. 2 e 5
della Convenzione di Bruxelles, la giurisdizione del giudice italiano si sia
radicata in applicazione dell'art. 18 della medesima Convenzione (…)