SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
M. C., madre di X., nata il 1° dicembre 1999 dalla sua unione con l'avv. L.
S., il 5 gennaio 2006 ha presentato ricorso al Tribunale per i minorenni di
Napoli deducendo:
- che, in base a provvedimento dello stesso Tribunale, confermato dalla
Corte d'appello di Napoli, era stata nominata affidataria della minore, con
l'obbligo di stabilire la propria residenza nella penisola sorrentina;
- che, ritenendo tale limitazione inefficace, per contrasto con la
Costituzione ed il Trattato istitutivo della UE, il 2 aprile 2005 si era
trasferita in Spagna, suo paese di origine, fissando la residenza insieme
alla figlia nella regione di Bilbao;
- che il padre, contestando la legittimità di tale trasferimento, aveva
nuovamente adito il Tribunale per i minorenni di Napoli, chiedendo
l'affidamento della figlia;
- che l'istanza, respinta in primo grado, era stata accolta dalla Corte
d'appello di Napoli, sezione per i minorenni, con decreto depositato il 14
dicembre 2005;
- che il 27 dicembre 2005 S. aveva prelevato la bambina, esercitando il
diritto di visita, e l'aveva riportata in Italia.
Su queste premesse la C. ha chiesto che si disponesse l'immediato rientro
in Spagna della minore, sostenendo che il contegno del padre configurava
arbitraria sottrazione, dato che il provvedimento del 14 dicembre 2005
era nullo, per carenza di giurisdizione, e comunque era inefficace, in
carenza di exequatur da parte della competente autorità spagnola.
Il Tribunale, con decreto del 15 febbraio 2006, ha respinto la domanda.
Rilevando preliminarmente che trovava applicazione il regolamento CE
n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003 (entrato in vigore il
1° marzo 2005 e prevalente sulle convenzioni di Lussemburgo del 20
maggio 1980 e di L'Aja del 25 ottobre 1980), ha ritenuto il Tribunale che
detto provvedimento del 14 dicembre 2005 fosse valido ed efficace titolo
giustificativo del comportamento dello S.; in particolare ha osservato che
il provvedimento stesso:
- non era nullo per difetto di giurisdizione, dato che S. aveva presentato la
domanda per la modifica dell'affidamento entro tre mesi dal trasferimento
della figlia in Spagna e che di conseguenza operava l'art. 9 primo comma
del citato regolamento sull'ultrattività per un trimestre della competenza
giurisdizionale del giudice della precedente residenza abituale della
minore;
- era immediatamente efficace in tutti i paesi della Comunità, ai sensi
dell'art. 21 primo comma di detto regolamento, non sussistendo le
situazioni ostative di cui all'art. 23 (la C., rimasta contumace davanti
alla Corte d'appello, aveva avuto notizia del relativo procedimento dal
suo precedente difensore ed aveva del resto dichiarato di non essere
comparsa in quella sede optando per una successiva iniziativa dinanzi
all'autorità giudiziaria spagnola).
La cassazione della pronuncia del Tribunale è stata chiesta dalla C., con
ricorso notificato il 10 marzo 2006 ed articolato in tre censure.
S. ha replicato con controricorso, pregiudizialmente deducendo
l'inammissibilità del ricorso, per carenza dell'esposizione sommaria
dei fatti di causa, ed inoltre prospettando l'esigenza d'integrare il
contraddittorio nei confronti del Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale per i minorenni di Napoli e nei confronti del Procuratore generale
presso questa Corte; ha contestualmente proposto ricorso incidentale, con
un unico motivo d'impugnazione.
La ricorrente principale ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi devono essere riuniti, in applicazione dell'art 335 cod. proc. civ.
Il ricorso principale, contrariamente a quanto assume il resistente e
ricorrente incidentale, menziona (pagg. 1-5) tutti i dati indispensabili
per la cognizione della vicenda processuale, negli sviluppi influenti per la
definizione delle questioni proposte in questa sede, e, quindi, non manca
del requisito di cui all'art. 366 primo comma n. 3 cod. proc. civ.
Quanto all'integrità del contraddittorio, va considerato che la controversia
è insorta con la domanda proposta da un genitore contro l'altro, non su
iniziativa del pubblico ministero, contemplata dalla legge 15 gennaio 1994
n. 64 per il diverso caso di richiesta di rimpatrio avanzata dall'Autorità
centrale, e che, pertanto, si resta nell'ambito dell'intervento obbligatorio
del medesimo pubblico ministero, assicurato nel giudizio di legittimità
dalla presenza del Procuratore generale presso questa Corte.
Il secondo motivo del ricorso principale, logicamente prioritario, ripropone
la tesi secondo cui il Tribunale avrebbe dovuto rilevare l'invalidità, per
difetto di giurisdizione, del decreto della Corte d'appello del 14 dicembre
2005.
Il principio generale della competenza giurisdizionale dell'autorità dello
Stato in cui il minore risiede abitualmente, osserva la ricorrente, non
poteva trovare deroga nelle previsioni dell'art. 9 primo comma del
regolamento n. 2201/2003, il quale, contemplando la persistenza per tre
mesi della giurisdizione del giudice dello Stato della precedente residenza
abituale, si riferisce esclusivamente alle pronunce sul diritto di visita, non
quindi alle pronunce in tema di affidamento.
Il motivo è infondato, pur richiedendo una correzione della motivazione in
diritto della statuizione del Tribunale.
Il difetto di giurisdizione, ove non si traduca in radicale nullità od
inesistenza dell'atto in ragione della sua provenienza da un organo non
incluso fra quelli cui l'ordinamento astrattamente riconosce attribuzioni
giurisdizionali, integra un vizio denunciabile con i mezzi d'impugnazione
e con i rimedi accordati dalle regole del procedimento nel quale l'atto
stesso si è formato, di modo che non può essere dedotto o rilevato in una
diversa sede processuale, per confutare il titolo, ormai definitivo (sia pure
rebus sic stantibus), fatto valere a sostegno di una distinta domanda od
eccezione.
II primo motivo del ricorso è rivolto a criticare l'affermazione del Tribunale
circa la legittimità del trasferimento della minore sulla sola base del
provvedimento della Corte d'appello che ne conferiva l'affidamento al
padre.
Denunciandosi il mancato coordinamento delle disposizioni dell'art. 21
primo comma del regolamento n. 2201/2003 con quelle del successivo
secondo comma, e soprattutto con quelle dell'art. 28, si sostiene che S.
avrebbe potuto avvalersi di detto provvedimento soltanto dopo averne
richiesto ed ottenuto da parte del giudice spagnolo declaratoria di
esecutività.
Il motivo è fondato.
Il regolamento CE n. 2201/2003 si occupa delle decisioni di divorzio,
separazione personale ed annullamento del matrimonio, ed inoltre delle
decisioni in tema di "responsabilità genitoriale", in esse espressamente
includendo quelle sull'affidamento dei figli minori (art. 1).
L'art. 21 primo comma fissa il principio generale secondo cui ciascuno
Stato membro riconosce le decisioni pronunciate in altro Stato "senza
che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento", e, poi, con il
secondo comma, in riferimento al rapporto matrimoniale, puntualizza
che tale esenzione da ulteriori procedimenti si riferisce anche agli
aggiornamenti delle iscrizioni anagrafiche consequenziali a statuizioni non
più impugnabili.
Il riconoscimento, dunque, è automatico. Ove sussistano le circostanze
ostative elencate dagli artt. 22 e 23, o insorga l'esigenza di un
accertamento negativo delle medesime circostanze (per superare
eventuali contestazioni), i successivi commi di detto art. 21 contemplano
e regolano il diritto dell'interessato di richiedere una pronuncia che
rispettivamente neghi od affermi la riconoscibilità.
Le predette disposizioni riguardano tutte le materie dinanzi elencate,
compresa quella della responsabilità genitoriale (cui del resto
espressamente si riferisce l'art. 23, contemplando i motivi di non
riconoscimento delle relative decisioni).
Con specifico riferimento alle decisioni sull'esercizio della responsabilità
genitoriale, emesse ed esecutive in uno Stato membro, l'art. 28 primo
comma stabilisce che "sono eseguite in un altro Stato membro dopo
esservi state dichiarate esecutive su istanza della parte interessata,
purché siano state notificate".
Dal collegamento delle riportate norme emerge che le decisioni
sull'esercizio della responsabilità genitoriale, se non si sottraggono al
principio generale dell'automatico riconoscimento (restando l'eventuale
disconoscimento subordinato ad un'iniziativa di parte), non possono,
solo perché riconosciute, essere poste in esecuzione, vale a dire non
possono costituire titolo per un'attività modificativa della situazione in
atto, all'uopo occorrendo, oltre alla previa notificazione, un'apposita
declaratoria di esecutività, su istanza dell'interessato.
La peculiarità di tale previsione, rispetto a quelle operanti per le
altre decisioni (eseguibili, in assenza di diversa disposizione, come
conseguenza del riconoscimento automatico), trova logica giustificazione
nella forte incidenza delle pronunce sull'affidamento del minore, quando
abbisognino di esecuzione, comportando lo sradicamento del minore
stesso dall'ambiente e dall'abitudini di vita in atto.
Una conferma di detta scelta del legislatore comunitario si desume a
contrario dall'art. 41 del regolamento, nella parte in cui, con riguardo alle
decisioni sul diritto di visita, cioè a pronunce connotate da più attenuata
interferenza sulle posizioni del minore, ne prevede "il riconoscimento
e l'eseguibilità in altro Stato membro senza che sia necessaria alcuna
dichiarazione di esecutività".
In conclusione, con l'accoglimento del primo motivo del ricorso principale,
si deve affermare che, nella disciplina del regolamento CE n. 2201/2003,
la decisione del giudice italiano, la quale modifichi una precedente scelta
e sostituisca l'uno a l'altro genitore nella qualità di affidatario del figlio
minore, non autorizza il nuovo affidatario a prelevare e trasferire il minore
stesso dallo Stato membro in cui risieda assieme al precedente affidatario,
rendendosi a tal fine necessaria la dichiarazione di esecutività di cui
all'art. 28.
Tale principio infirma il provvedimento impugnato, ove ha ritenuto
che il comportamento dello S., integrante esecuzione in Spagna del
provvedimento del giudice italiano modificativo dell'affidamento, fosse
assistito da titolo valido ed efficace, nonostante la carenza di dichiarazione
di esecutività da parte del giudice spagnolo.
Il terzo motivo del ricorso principale, con il quale la C. assume che il
Tribunale avrebbe dovuto comunque ritenere preclusa l'esecuzione del
decreto della Corte d'appello per carenza dei presupposti di cui all'art.
23 lett. c) del regolamento (in ragione della sua contumacia nel relativo
procedimento), rimane superato dall'accoglimento del primo motivo,
tenendosi del resto conto che l'indagine sull'osservanza del citato art. 23
spetta, ai sensi dell'art. 31, ai giudice competente sulla declaratoria di
esecutività.
L'accoglimento del ricorso principale comporta, con la cassazione del
decreto impugnato, la prosecuzione della causa in fase di rinvio, affinché,
muovendosi dal principio dinanzi enunciato, e quindi riconoscendosi
l'illegittimità del trasferimento della piccola X. posto in essere dallo S.,
si provveda al riesame della domanda di rimpatrio ed agli accertamenti
all'uopo occorrenti.
Resta assorbito anche il ricorso incidentale, inerente alle spese del giudizio
di merito.
Al Giudice di rinvio, da designarsi nello stesso Tribunale per i minorenni
di Napoli, si affida anche la statuizione sulle spese di questa fase
processuale.