1. INTRODUZIONE

La mancanza di consolidamento transfrontaliero nel settore finanziario è stata sottolineata dai ministri delle Finanze al Consiglio ECOFIN informale del 10-11 settembre 2004 a Scheveningen. La situazione varia tra i diversi Stati membri e si teme la possibile esistenza di ostacoli incompatibili con le libertà sancite dal trattato. Il ritardo nel consolidamento del settore finanziario fa temere l'esistenza di ostacoli agli investimenti.

Le disposizioni degli articoli 56 e 43 del trattato sulla libertà di circolazione dei capitali e sul diritto di stabilimento sono direttamente applicabili nel contesto degli investimenti diretti intra-UE (1) nel settore finanziario (2). Recenti sentenze della Corte di giustizia europea in materia di investimenti diretti hanno migliorato la comprensione di quei principi. Le libertà del trattato garantiscono diritti ampi e fondamentali …

Tali sentenze hanno inoltre dato un'interpretazione rigorosa delle eventuali eccezioni alle libertà sancite dal trattato, in particolare delle restrizioni dovute a motivi di interesse generale ed a considerazioni prudenziali, che sono le più pertinenti per il settore finanziario. … con eccezioni limitate.

I principi fondamentali del trattato relativi alla libera circolazione dei capitali e al diritto di stabilimento hanno un effetto sul quadro dettagliatamente delineato dal diritto derivato per il settore finanziario. Qualora gli Stati membri, come legittimamente previsto nel quadro della sussidiarietà, approvino norme supplementari oltre a quelle stabilite dal diritto derivato, tali norme e prassi devono essere compatibili con i principi generali del trattato. In particolare, per il completamento del mercato interno è di importanza fondamentale che i poteri discrezionali di cui dispongono le autorità di vigilanza in materia di autorizzazione e di controllo degli intermediari finanziari siano utilizzati esclusivamente per proteggere gli interessi per i quali erano stati previsti. In caso contrario, possono insorgere problemi di compatibilità con il diritto primario della CE. È necessario tener conto dei principi prioritari del trattato e della giurisprudenza della Corte di giustizia.

La presente comunicazione è volta a ridurre il rischio di interpretazioni giuridiche divergenti in questa materia. Da un lato, darà quindi agli Stati membri l'opportunità di migliorare, ove necessario, le loro legislazioni e le loro prassi amministrative. D'altro canto, ha come obiettivo l'informazione completa delle istituzioni finanziarie in merito ai diritti che conferisce loro il trattato in materia di investimenti diretti intra-UE. Non presuppone in alcun modo che tali rischi esistano nell'UE, né pregiudica l'interpretazione che potrebbe essere data dalla Corte di Giustizia. Lo scopo di questa comunicazione è specificare diritti e obblighi.

2. I PRINCIPI FONDAMENTALI DEL TRATTATO

Le disposizioni del trattato che regolamentano la libera circolazione dei capitali sono previste negli articoli 56 da 60 del trattato CE. In particolare, ai sensi dell'articolo 56 del trattato, «sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri». Il trattato prevede la totale libertà di circolazione dei capitali.

L'investimento diretto sotto forma di partecipazione ad un'impresa per mezzo di una partecipazione azionaria e l'acquisizione di titoli sul mercato dei capitali rappresentano un movimento di capitali ai sensi dell'articolo 56 del trattato. L'investimento diretto è caratterizzato, in particolare, dalla possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di una società o al suo controllo (3). Talune norme nazionali limitano questa possibilità e sono state pertanto considerate restrizioni alla libera circolazione dei capitali: le norme che limitano l'acquisizione di azioni (4) o che limitano in qualche altro modo le possibilità di un'efficace partecipazione alla gestione di una società o del suo controllo (5), nonché le norme che sono atte a dissuadere gli investitori di altri Stati membri e ad incidere di conseguenza sull'accesso al mercato (6) o che subordinano un investimento diretto estero ad un'autorizzazione preventiva (7). L'articolo 56 del trattato va oltre la semplice eliminazione delle disparità di trattamento a causa della nazionalità (8). Si applica chiaramente a tutte le forme di investimento transfrontaliero intra-UE.

L'acquisizione di quote di controllo in una società nazionale da parte di un investitore UE proveniente da un altro Stato membro, oltre ad essere una forma di movimento dei capitali, rientra anche nel diritto di stabilimento. Ai sensi dell'articolo 43 del trattato, che disciplina il diritto di stabilimento, «le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro sul territorio di un altro Stato membro vengono vietate. […] La libertà di stabilimento importa […] la costituzione e la gestione di imprese […] alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini». I cittadini di altri Stati membri dell'UE dovrebbero pertanto essere liberi di acquisire quote di controllo, di esercitare i diritti di voto e di gestire le società nazionali alle stesse condizioni stabilite dallo Stato membro di stabilimento nei confronti dei propri cittadini (ossia l'applicazione del «principio del trattamento nazionale» ad altri investitori dell'UE). L'acquisizione di una quota di controllo da parte di un investitore UE rientra nel diritto di stabilimento.

Per quanto riguarda gli investimenti intra-UE nel settore dei servizi finanziari, le due libertà sancite dal trattato si applicano parallelamente nei casi di investimenti diretti, mentre la libertà di circolazione dei capitali si applica solo per gli investimenti di portafoglio. Ai fini della presente comunicazione, un esame distinto delle misure in questione alla luce delle disposizioni del trattato sulla libertà di stabilimento non è dunque richiesto ed è sufficiente concentrarsi sulla libertà di circolazione dei capitali di cui all'articolo 56 del trattato CE. In questi casi lo stabilimento è indissolubil-mente connesso alla circolazione dei capitali.

3. ECCEZIONI SPECIFICHE PREVISTE DAL TRATTATO O DALLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

Le eccezioni permettono agli Stati membri di introdurre restrizioni alle norme generali del trattato. Tali eccezioni vengono espressamente citate nelle disposizioni del trattato o sono state ammesse dalla Corte di Giustizia sulla base del trattato. La libera circolazione dei capitali, come principio fondamentale del trattato, può essere limitata soltanto in due modi: mediante norme comunitarie o nazionali che siano giustificate da circostanze particolari previste espressamente nel trattato (9) o da ragioni imperative di interesse generale ammesse dalla Corte di giustizia europea sulla base del trattato (10). Le restrizioni alle libertà sono possibili …

L'articolo 58, paragrafo 1, lettera b) del trattato contiene un'eccezione specifica relativa alle misure di vigilanza prudenziale. Esso consente agli Stati membri «di prendere tutte le misure richieste per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore […] della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie». L'articolo 58, paragrafo 2 permette inoltre l'applicazione di limitazioni al diritto di stabilimento che siano compatibili con il trattato (11). L'articolo 58, paragrafo 3 prevede tuttavia che tutte queste eccezioni non debbano costituire un mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali. Di conseguenza, anche se rappresenta un'eccezione specifica alle libertà del trattato, la vigilanza prudenziale è limitata dalle stesse condizioni applicabili ad altre restrizioni. Tali condizioni,descritte in appresso, sono principi imperativi del trattato. Ad esempio, per quanto riguarda le cooperative, gli Stati membri possono adottare disposizioni nazionali che permettono alle proprie autorità di vigilanza di opporsi ad una concentrazione transfrontaliera che determini la costituzione di una società cooperativa europea. Tale opposizione nel contesto della vigilanza prudenziale ai sensi dell'articolo 58, paragrafo 1, lettera b) può tuttavia basarsi soltanto su motivi di interesse pubblico. Per giustificare tali considerazioni di interesse pubblico alla luce dell'articolo 58, paragrafo 3, le autorità di vigilanza nazionali dovrebbero garantire che le istituzioni con uno statuto particolare agiscano sempre in modo totalmente conforme a detto statuto. … per motivi di vigilanza prudenziale …

Per quanto riguarda il riferimento ad esigenze imperative di interesse generale come giustificazione per le restrizioni alla libera circolazione dei capitali, va sottolineato che la giurisprudenza esistente in materia è limitata e che fornisce poche indicazioni concrete relativamente a questo ampio concetto. Fra le poche ragioni imperative individuate dalla Corte di Giustizia per giustificare le limitazioni vi è la tutela dei consumatori (12). Secondo una giurisprudenza consolidata, tuttavia, i motivi economici non possono servire come giustificazione per ostacoli vietati dal trattato (13). In cause nelle quali la Corte di Giustizia ha già emanato la propria sentenza, gli Stati membri hanno sostenuto senza successo (14), ad esempio, la necessità di salvaguardare l'interesse finanziario di uno Stato membro (15) o l'intenzione di promuovere l'economia del paese (16). Per quanto riguarda la prestazione di servizi, la Corte ha recentemente chiarito che una banca commerciale non può essere considerata un fornitore di servizi pubblici: secondo la Corte, un gruppo di banche commerciali operante nel settore bancario tradizionale e che non svolgano compiti propri di una banca centrale o di un organo simile non sono imprese il cui obiettivo sia quello di fornire servizi pubblici (17). … o in base ad esigenze imperative di interesse generale.

4. DIRITTO DERIVATO SULLA VIGILANZA PRUDENZIALE

Nel settore della vigilanza prudenziale, il diritto derivato dell'UE (18) fissa una serie di principi fondamentali per garantire la correttezza e la solidità delle istituzioni finanziarie. Tali principi, tra i quali è compreso il rispetto dei requisiti di professionalità e onorabilità e dei requisiti di solvibilità, sono essenziali per garantire all'UE un settore finanziario sicuro e dinamico. Le direttive fissano i principi fondamentali della vigilanza …

Il diritto derivato dell'UE, tuttavia, non ha superato un determinato livello di armonizzazione delle misure specifiche rilevanti e permette dunque agli Stati membri di applicare norme e prassi amministrative aggiuntive rispetto alle regole comuni stabilite nelle direttive dell'UE. … e assicurano un certo grado di armonizzazione.

Qualora tuttavia le norme nazionali siano più restrittive del diritto derivato dell'UE, possono insorgere conflitti con le libertà sancite dal trattato. Essenzialmente, tali norme nazionali possono fissare criteri più restrittivi sulla solidità delle istituzioni finanziarie, le soglie di approvazione e le procedure amministrative. Nel legiferare o nel creare od applicare prassi amministrative, gli Stati membri devono sia rispettare le libertà fondamentali garantite dal trattato CE sia assicurare il rispetto delle disposizioni della direttiva (19). Anche le misure e le prassi nazionali aggiuntive devono rispettare il trattato.

5. I LIMITI IMPERATIVI DEL TRATTATO

Gli Stati membri devono esercitare i propri poteri legislativi nel settore della vigilanza prudenziale nel rispetto dei principi fondamentali del trattato (20). Sebbene il diritto derivato dell'UE consenta l'imposizione di criteri di autorizzazione diversi per scopi legittimi e permetta agli Stati membri di imporre criteri aggiuntivi, il controllo finale in materia, per quanto riguarda le libertà sancite dal trattato agli articoli 56 e 43, spetta alla Corte di Giustizia. Il controllo finale in materia spetta alla Corte di Giustizia.

In questo contesto va ricordato che tutte le eccezioni ai diritti previsti dal trattato di libera circolazione dei capitali e di libertà di stabilimento devono essere interpretate in maniera restrittiva e che la loro portata non può essere determinata unilateralmente dagli Stati membri senza il controllo delle istituzioni comunitarie (21). Di conseguenza, anche se le considerazioni relative alla vigilanza prudenziale sono specificamente menzionate come eventuali eccezioni al rispetto delle libertà in questione, esse, come altre eccezioni, sono soggette alle stesse condizioni applicabili ad altre restrizioni. Le eccezioni alle libertà del trattato sono interpretate in maniera restrittiva dalla Corte.

I provvedimenti che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal trattato devono soddisfare quattro condizioni (22): — devono applicarsi in modo non discriminatorio; — devono essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico; — devono essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; e — non devono andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo. Qualsiasi restrizione deve essere:

L'articolo 56 del trattato non si limita ad eliminare la disparità di trattamento in base alla nazionalità (23). In questo contesto, l'articolo 58, paragrafo 3 sottolinea espressamente che le eccezioni all'articolo 56 non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali. Nel caso degli investimenti transfrontalieri nel settore finanziario, il diritto derivato dell'UE riconosce chiaramente le esigenze di vigilanza prudenziale dell'autorità di vigilanza dell'istituzione interessata (24). Esse devono però essere esercitate tenendo conto del divieto di operare una discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata di cui all'articolo 58, paragrafo 3 del trattato CE. Tuttavia, nessuna di queste condizioni dovrebbe risultare insormontabile per una istituzione finanziaria dell'UE che sia già soggetta a simili obblighi nel suo paese d'origine e intenda acquisire una partecipazione (di controllo o meno) in un'istituzione finanziaria di un altro Stato membro. — non discrimi-natoria

Per essere proporzionata, la legislazione nazionale deve permettere di raggiungere l'obiettivo perseguito, senza andare al di là di quanto necessario per raggiungerlo (25). Per quanto riguarda l'ultimo aspetto («quanto necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito»), secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia europea un sistema di approvazione amministrativa preventiva (26) è proporzionato allo scopo perseguito soltanto se lo stesso obiettivo non potrebbe essere conseguito con misure meno restrittive, in particolare con un sistema di dichiarazioni a posteriori (27). Per quanto riguarda i sistemi di approvazione preventiva nel settore della vigilanza prudenziale, queste considerazioni sono pertinenti per quanto riguarda l'onere rappresentato dalle procedure in questione (ad esempio formalità per la presentazione delle domande: scadenze e proroghe applicabili, quantità e qualità delle informazioni richieste e dei documenti da fornire) e il tempo necessario per ottenere un'autorizzazione di questo tipo poiché questi elementi variano considerevolmente nei diversi Stati membri. — adeguata e proporzionata

Per ottenere la certezza del diritto un sistema di approvazione amministrativa preventiva deve fondarsi su criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo alle imprese interessate; inoltre, qualsiasi soggetto colpito da una misura restrittiva di questo tipo deve poter disporre di una possibilità di ricorso giurisdizionale (28). Questo obbliga ad esempio a motivare il rifiuto di una domanda con ragioni sufficientemente concrete da consentire ad un tribunale di prendere una decisione sulla loro legittimità e sulla correttezza della loro applicazione. Inoltre, qualsiasi criterio impreciso o non definito deve essere considerato contrario al principio della certezza del diritto poiché l'imprecisione impedisce di profittare appieno dei diritti garantiti dall'articolo 56 del trattato (29). — Garantire la certezza del diritto

Per quanto riguarda le procedure di autorizzazione, gli investitori devono ricevere indicazioni chiare in merito alle circostanze specifiche e oggettive nelle quali l'autorizzazione preventiva verrà concessa o rifiutata (30). Gli investitori devono essere a conoscenza dei criteri applicabili alla decisione di autorizzazione e, a prescindere dal grado di formalità che tale decisione può avere, devono ricevere le informazioni necessarie per comprendere su quale base essa è stata presa. Nel settore finanziario le autorità di vigilanza seguono la prassi consolidata, legittima ed utile di curare i contatti informali con le istituzioni finanziarie che operano nel loro paese. È tuttavia possibile presentare ricorso contro tutte le decisioni che devono dunque essere obiettivamente motivate (31). La trasparenza richiesta manca qualora le autorità si limitino a consigliare oralmente di non fare domanda di approvazione in casi di investimento transfrontaliero anziché rifiutare l'autorizzazione in maniera circostanziata, il che potrebbe essere soggetto a ricorso; una prassi di questo tipo non è conforme né alla lettera né allo spirito della regolamentazione comunitaria. — Applicare procedure trasparenti

6. ULTERIORI PASSI COMPIUTI DALLA COMMISSIONE PER AGEVOLARE IL CONSOLIDAMENTO TRANSFRONTALIERO

È necessario rendere le procedure di autorizzazione più chiare e più trasparenti. La Commissione collabora con le autorità degli Stati membri a tutti i livelli per raggiungere il consenso necessario sul livello di cooperazione e di precisione che dovrebbe essere alla base di tali procedure d'autorizzazione. La Commissione presenterà le proposte sulla revisione dell'articolo 16 della direttiva bancaria consolidata 2000/12/CE nella prima metà del 2006. Le disposizioni corrispondenti dell'articolo 15 delle direttive sulle assicurazioni (2002/83/CE e 92/49/CEE) sono in fase di esame nel quadro del progetto solvibilità II. Nei settori paralleli, è di importanza fondamentale un accordo tempestivo su regole più precise e trasparenti sull'approvazione prudenziale per le partecipazioni azionarie importanti.

La Commissione sta inoltre effettuando una consultazione degli Stati membri e del settore finanziario per individuare altri eventuali ostacoli, oltre quelli connessi alla vigilanza prudenziale, che potrebbero impedire il consolidamento transfrontaliero nel settore finanziario dell'UE. Potrebbe presentare proposte sull'eliminazione di tali ostacoli, se del caso, in un momento successivo. È necessario esaminare ostacoli più ampi al consolidamento finanziario.

Qualora la Commissione individui violazioni del diritto comunitario relativamente agli investimenti diretti da parte delle istituzioni finanziarie dell'UE, perseguirà con energia tali violazioni qualora siano disponibili prove sufficienti, come ha già fatto in altri settori in caso di barriere agli investimenti diretti intra-UE. La Commissione si opporrà a qualsiasi violazione delle libertà dell'UE …

La Commissione ha infine avviato indagini settoriali sulla concorrenza nei settori dei servizi finanziari al dettaglio e dei servizi assicurativi, allo scopo di migliorare la concorrenza su tali mercati. Un'attenzione particolare verrà dedicata all'individuazione di ostacoli alla prestazione di servizi transfrontalieri e di barriere all'entrata, sia per quanto riguarda la normativa che le questioni più tipicamente relative all'antitrust. … e sta esaminando la concorrenza sui mercati finanziari al dettaglio.

7. CONCLUSIONI

Lo scopo della presente comunicazione è ricordare agli Stati membri le libertà fondamentali sancite dal trattato in materia di investimenti transfrontalieri nelle istituzioni finanziarie e la necessità di una rigorosa proporzionalità per tutte le restrizioni a tali libertà che potrebbero essere necessarie per motivi imperativi di tutela dell'interesse generale. Essa sottolinea inoltre la necessità di una piena trasparenza in tutte le decisioni ed incoraggia le istituzioni finanziarie a documentare i casi che possono considerare come barriere ingiustificate al processo d'integrazione. Alla luce delle considerazioni sopra esposte, la Commissione avvierà un dialogo permanente con gli Stati membri per individuare gli ostacoli alla libera circolazione dei capitali e alla libertà di stabilimento nel settore finanziario. La Commissione sta attualmente collaborando con le parti interessate per migliorare il diritto derivato dell'UE in materia e sta esaminando le altre barriere che possono esistere e scoraggiare l'integrazione. La Commissione garantirà che le libertà fondamentali del trattato possano concretizzarsi in un modo armonioso in questo settore.