IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea C 11/1

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE

Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale

(Testo rilevante ai fini del SEE)

2011/C 11/01

INDICE

1. Introduzione

1.1. Obiettivo e campo d’applicazione

1.2. Principi fondamentali ai fini della valutazione in base all’articolo 101

1.2.1. Articolo 101, paragrafo 1

1.2.2. Articolo 101, paragrafo 3

1.3. Struttura delle linee direttrici

2. Principi generali relativi alla valutazione dello scambio di informazioni sotto il profilo della concorrenza

2.1. Definizioni e campo di applicazione

2.2. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1

2.2.1. Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

2.2.2. Restrizione della concorrenza per oggetto

2.2.3. Effetti restrittivi sulla concorrenza

2.3. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3

2.3.1. Incrementi di efficienza

2.3.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

2.3.3. Trasferimento ai consumatori

2.3.4. Non eliminazione della concorrenza

2.4. Esempi

3. Accordi di ricerca e sviluppo

3.1. Definizione

3.2. Mercati rilevanti

3.3. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1

3.3.1. Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

3.3.2. Restrizioni della concorrenza per oggetto

3.3.3. Effetti restrittivi sulla concorrenza

3.4. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3

3.4.1. Incrementi di efficienza

3.4.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

3.4.3. Trasferimento ai consumatori

3.4.4. Non eliminazione della concorrenza

3.4.5. Momento della valutazione

3.5. Esempi

4. Accordi di produzione

4.1. Definizioni e campo di applicazione

4.2. Mercati rilevanti

4.3. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1

4.3.1. Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

4.3.2. Restrizioni della concorrenza per oggetto

4.3.3. Effetti restrittivi sulla concorrenza

4.4. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3

4.4.1. Incrementi di efficienza

4.4.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

4.4.3. Trasferimento ai consumatori

4.4.4. Non eliminazione della concorrenza

4.5. Esempi

5. Accordi di acquisto

5.1. Definizione

5.2. Mercati rilevanti

5.3. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1

5.3.1. Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

5.3.2. Restrizioni della concorrenza per oggetto

5.3.3. Effetti restrittivi sulla concorrenza

5.4. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3

5.4.1. Incrementi di efficienza

5.4.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

5.4.3. Trasferimento ai consumatori

5.4.4. Non eliminazione della concorrenza

5.5. Esempi

6. Accordi di commercializzazione

6.1. Definizione

6.2. Mercati rilevanti

6.3. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1

6.3.1. Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

6.3.2. Restrizioni della concorrenza per oggetto

6.3.3. Effetti restrittivi sulla concorrenza

6.4. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3

6.4.1. Incrementi di efficienza

6.4.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

6.4.3. Trasferimento ai consumatori

6.4.4. Non eliminazione della concorrenza

6.5. Esempi

7. Accordi di normazione

7.1. Definizione

7.2. Mercati rilevanti

7.3. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1

7.3.1. Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

7.3.2. Restrizioni della concorrenza per oggetto

7.3.3. Effetti restrittivi sulla concorrenza

7.4. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3

7.4.1. Incrementi di efficienza

7.4.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

7.4.3. Trasferimento ai consumatori

7.4.4. Non eliminazione della concorrenza

7.5. Esempi

1. INTRODUZIONE

1.1. Obiettivo e campo d’applicazione

1. Le presenti linee direttrici delineano i principi da applicare per la valutazione ai sensi dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (1) (“articolo 101”) agli accordi di imprese, alle decisioni di associazioni di imprese e alle pratiche concordate (collettivamente denominati “accordi”) per quanto riguarda le cooperazioni orizzontali. Una cooperazione è di “natura orizzontale” se l’accordo viene concluso tra concorrenti effettivi o potenziali. Inoltre, le presenti linee direttrici coprono anche gli accordi di cooperazione orizzontale tra imprese non concorrenti, ad esempio tra due imprese operanti negli stessi mercati del prodotto, ma in mercati geografici diversi senza essere concorrenti potenziali.

2. Gli accordi di cooperazione orizzontale possono determinare vantaggi economici sostanziali, in particolare se combinano attività, competenze o attivi complementari. La cooperazione orizzontale tra imprese può costituire uno strumento idoneo a condividere i rischi, ridurre i costi, aumentare gli investimenti, mettere in comune il know-how, aumentare la qualità e la varietà dei prodotti e lanciare più rapidamente le innovazioni sul mercato.

3. D’altronde, gli accordi di cooperazione orizzontale possono dar luogo a problemi di concorrenza. Ciò avviene, ad esempio, se le parti convengono di fissare i prezzi o la produzione, di ripartire i mercati, oppure se la cooperazione fa sì che le parti mantengano, ottengano o aumentino il loro potere di mercato, con la probabilità quindi di provocare effetti di mercato negativi sui prezzi, la produzione, la varietà e la qualità dei prodotti, o l’innovazione.

4. Pur riconoscendo i vantaggi che possono derivare dagli accordi di cooperazione orizzontale, la Commissione deve assicurare che sia salvaguardata una concorrenza effettiva. L’articolo 101 fornisce il quadro giuridico per una valutazione ponderata che tenga conto degli effetti che limitano o favoriscono la concorrenza.

5. Le presenti linee direttrici intendono fornire un quadro analitico applicabile alle forme più comuni di accordi di cooperazione orizzontale; esse trattano gli accordi di ricerca e di sviluppo, gli accordi di produzione compresi gli accordi di subfornitura e di specializzazione, gli accordi d’acquisto, gli accordi di commercializzazione, gli accordi di normazione tecnica, compresi i contratti tipo, e lo scambio di informazioni. Tale quadro si basa soprattutto su criteri giuridici ed economici utili all’analisi degli accordi di cooperazione orizzontale e del contesto economico nel quale si inseriscono. Criteri economici, quali il potere di mercato delle parti e altri fattori relativi alla struttura del mercato, costituiscono elementi fondamentali della valutazione degli effetti che un accordo di cooperazione orizzontale potrebbe produrre sui mercati e, quindi, della sua valutazione in base all’articolo 101.

6. Le presenti linee direttrici si applicano alle forme più comuni di accordi di cooperazione orizzontale indipendentemente dal livello d’integrazione che essi comportano, ad eccezione delle operazioni che costituiscono una concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (2) (regolamento sulle concentrazioni); questo, ad esempio, è il caso delle imprese comuni (joint ventures) che esercitano stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma (“imprese comuni a pieno titolo”) (3).

7. Viste le diverse tipologie e le molte combinazioni di cooperazione orizzontale possibili nonché le condizioni del mercato in cui le imprese operano, è difficile dare una risposta precisa ad ogni possibile ipotesi. Le presenti linee direttrici intendono nondimeno coadiuvare le imprese nel valutare la compatibilità dei singoli accordi di cooperazione con le disposizioni dell’articolo 101. I criteri proposti non costituiscono tuttavia una sorta di “elenco di controllo” da applicare in maniera meccanica. Ciascun caso deve essere valutato sulla base degli elementi fattuali che lo contraddistinguono e ciò potrebbe comportare un’applicazione flessibile delle linee direttrici.

8. I criteri esposti nelle presenti linee direttrici si applicano agli accordi di cooperazione orizzontale che riguardano i beni e i servizi (definiti collettivamente “prodotti”). Inoltre, esse integrano il regolamento della Commissione (UE) n. […] del […] relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi nel settore della ricerca e sviluppo (“regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di R&S”) (4) e il regolamento (UE) n. […] della Commissione del […] relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di specializzazione (5) (“regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione”).

9. Pur facendo talvolta riferimento ad alcuni cartelli, le presenti linee direttrici non intendono fornire indicazioni su cosa costituisca o meno un cartello quale definito dalla prassi decisionale della Commissione e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea.

10. Ai fini delle presenti linee direttrici, si intendono per “concorrenti” i concorrenti sia effettivi sia potenziali. Due imprese sono considerate concorrenti effettivi se operano sullo stesso mercato rilevante. Un’impresa è considerata “potenziale concorrente” di un’altra impresa se, in mancanza di accordo e nell’ipotesi di un incremento modesto ma permanente dei prezzi, è probabile che essa, entro un breve lasso di tempo (6), effettui investimenti supplementari o sostenga altri costi di conversione necessari al fine di entrare sul mercato rilevante. Tale valutazione deve basarsi su motivi realistici: la semplice possibilità teorica di entrare in un mercato non è sufficiente (cfr. la comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza) (7) (“la comunicazione sulla definizione del mercato”).

11. Le imprese che fanno parte della stessa “impresa” ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, non sono considerate concorrenti ai fini delle presenti linee direttrici. L’articolo 101 si applica soltanto agli accordi tra imprese indipendenti. Quando un’impresa esercita un’influenza determinante su un’altra, esse formano un soggetto economico unico e costituiscono pertanto parte della medesima impresa (8). Lo stesso vale per le imprese “sorelle”, ossia le imprese sulle quali viene esercitata l’influenza determinante da parte della medesima impresa madre. Esse non vengono dunque considerate concorrenti anche se operano entrambe sugli stessi mercati rilevanti geografici e del prodotto.

12. Gli accordi conclusi tra imprese situate ad un diverso livello della catena produttiva o distributiva (i cosiddetti accordi verticali) sono disciplinati in linea di principio dal regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (9) (“regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali”) e dai relativi orientamenti sulle restrizioni verticali (10). Tuttavia, quando gli accordi verticali, ad esempio gli accordi di distribuzione, sono conclusi tra imprese concorrenti, gli effetti sul mercato e i problemi che ne derivano per la concorrenza possono essere simili a quelli che si riscontrano per gli accordi orizzontali. Gli accordi verticali tra concorrenti rientrano pertanto nel campo di applicazione delle presenti linee direttrici (11). Le presenti linee direttrici specificheranno nei singoli capitoli i casi in cui è necessario valutare tali accordi anche a norma del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali e degli orientamenti sulle restrizioni verticali. In mancanza di tale indicazione, agli accordi verticali tra concorrenti si applicano soltanto le presenti linee direttrici.

13. Gli accordi di cooperazione orizzontale possono combinare varie fasi di cooperazione, ad esempio le attività di ricerca e sviluppo (“R&S”) con la produzione e/o la commercializzazione dei risultati di queste attività. Anche tali accordi sono in generale disciplinati dalle presenti linee direttrici. Nell’utilizzare le presenti linee direttrici per l’analisi di tale cooperazione integrata, in regola generale, tutti i capitoli relativi alle diverse parti della cooperazione saranno rilevanti. Tuttavia, qualora i capitoli rilevanti contengano disposizioni modulate, ad esempio per quanto riguarda le cosiddette zone di sicurezza o il fatto che un determinato comportamento venga o meno considerato di norma come una restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto, quanto stabilito nel capitolo relativo alla parte della cooperazione integrata che ne può essere considerata l’attività principale o il “centro di gravità” prevale per l’intera cooperazione (12).

14. Due fattori sono particolarmente rilevanti per stabilire quale sia l’attività principale di una cooperazione integrata: in primo luogo, il punto di partenza della cooperazione e, in secondo luogo, il grado di integrazione delle diverse funzioni che vengono combinate. Ad esempio, il centro di gravità di un accordo di cooperazione orizzontale che comprende sia R&S che produzione in comune dei risultati sarebbe dunque di norma la R&S comune, in quanto la produzione comune avverrà soltanto se tale R&S comune ha successo. Ciò presuppone che i risultati di tali attività di R&S comune siano determinanti per la produzione comune che ne deriva. La valutazione del centro di gravità cambierebbe se le parti avessero avviato la produzione in ogni caso, ossia indipendentemente dalla R&S comune o se l’accordo prevedeva un’integrazione piena nel campo della produzione e solo un’integrazione parziale di alcune attività di R&S. In tal caso, il centro di gravità sarebbe la produzione comune.

15. L’articolo 101 si applica soltanto agli accordi di cooperazione orizzontale che possano pregiudicare gli scambi tra Stati membri. I criteri di applicabilità dell’articolo 101 enunciati nelle presenti linee direttrici si basano pertanto sull’ipotesi che un accordo di cooperazione orizzontale possa pregiudicare in maniera significativa gli scambi tra Stati membri.

16. La valutazione in base all’articolo 101, come descritta nelle presenti linee direttrici, non pregiudica la possibilità di un’applicazione parallela dell’articolo 102 del trattato agli accordi di cooperazione orizzontale (13).

17. Le presenti linee direttrici non pregiudicano l’interpretazione che la Corte di giustizia dell’Unione europea è eventualmente chiamata a dare in relazione all’applicazione dell’articolo 101 agli accordi di cooperazione orizzontale.

18. Le presenti linee direttrici sostituiscono le linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 81 del trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale (14) pubblicate dalla Commissione nel 2001 e non si applicano qualora siano applicabili norme specifiche di settore, come avviene per taluni accordi relativi all’agricoltura (15), ai trasporti (16) o alle assicurazioni (17). La Commissione continuerà a controllare il funzionamento dei regolamenti di esenzione per categoria applicabili, rispettivamente, agli accordi di specializzazione e agli accordi di R&S, e delle presenti linee direttrici sulla base delle informazioni di mercato provenienti da soggetti interessati e autorità nazionali preposte alla concorrenza e potrà rivedere le presenti linee direttrici alla luce degli sviluppi futuri e dell’evoluzione delle sue conoscenze in materia.

19. Le linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato (18) (“linee direttrici generali”) contengono indicazioni generali sull’interpretazione dell’articolo 101. Di conseguenza, le presenti linee direttrici vanno lette alla luce delle linee direttrici generali.

1.2. Principi fondamentali ai fini della valutazione in base all’articolo 101

20. La valutazione a norma dell’articolo 101 comporta due fasi. La prima fase, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, consiste nel valutare se un accordo tra imprese, che possa pregiudicare gli scambi tra Stati membri, abbia un oggetto anticoncorrenziale o effetti restrittivi sulla concorrenza, effettivi o potenziali (19). La seconda fase, a norma dell’articolo 101, paragrafo 3, che interviene solo qualora si ritenga che un accordo possa restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, consiste nel determinare i benefici per la concorrenza prodotti dall’accordo in questione e nel valutare se tali effetti favorevoli superino gli effetti restrittivi (20). La valutazione comparata degli effetti restrittivi e degli effetti favorevoli per la concorrenza è condotta esclusivamente nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 3 (21). A norma dell’articolo 101, paragrafo 2, nel caso gli effetti favorevoli non prevalgano sulla restrizione della concorrenza, l’accordo sarà automaticamente nullo.

21. L’analisi degli accordi di cooperazione orizzontale presenta determinati elementi in comune con l’analisi delle concentrazioni orizzontali relativamente agli effetti restrittivi potenziali, in particolare per quanto riguarda le imprese comuni. Vi è spesso soltanto una distinzione sottile tra le imprese comuni a pieno titolo, che rientrano nel campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni, e le imprese comuni non a pieno titolo, che sono valutate ai sensi dell’articolo 101. I loro effetti possono quindi essere alquanto simili.

22. In determinati casi, le imprese sono incoraggiate dalle autorità pubbliche a concludere accordi di cooperazione orizzontale per raggiungere un obiettivo delle politiche pubbliche mediante l’autoregolamentazione. Tuttavia, alle imprese continua ad applicarsi l'articolo 101 se la legislazione nazionale le incita o le agevola nell'adozione di un comportamento anticoncorrenziale (22). In altre parole, il fatto che le autorità pubbliche incoraggino un accordo di cooperazione orizzontale non significa che esso sia ammissibile ai sensi dell’articolo 101 (23). L'articolo 101 non si applica esclusivamente se la legislazione richiede che le imprese adottino un comportamento anticoncorrenziale o se crea un quadro giuridico che esclude tutte le possibilità di un comportamento competitivo delle parti (24). In tal caso, la restrizione della concorrenza non è attribuibile, come richiede implicitamente l'articolo 101, alla condotta autonoma delle imprese ed esse non sono pertanto esposte alle conseguenze di una violazione di detto articolo (25). Ciascun caso deve essere valutato sulla base degli elementi fattuali che gli sono propri e secondo i principi generali illustrati nelle presenti linee direttrici.

1.2.1. Articolo 101, paragrafo 1

23. L’articolo 101, paragrafo 1, vieta gli accordi il cui oggetto o effetto è la restrizione della concorrenza (26).

i) Restrizioni della concorrenza per oggetto

24. Le restrizioni della concorrenza per oggetto sono quelle che per loro stessa natura possono restringere la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 (27). Non è necessario valutare gli effetti reali o potenziali di un accordo sul mercato una volta stabilito il suo oggetto anticoncorrenziale (28).

25. Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell’Unione europea, onde valutare se un accordo ha un oggetto anticoncorrenziale, occorre tener conto del contenuto delle disposizioni dell’accordo, gli obiettivi perseguiti e il contesto economico e giuridico di cui fa parte. Inoltre, anche se l’intenzione delle parti non è un fattore necessario per determinare se un accordo ha un oggetto anticoncorrenziale, la Commissione può tuttavia tenere conto di tale aspetto nella propria analisi (29). Ulteriori indicazioni in merito al concetto di restrizione della concorrenza per oggetto sono desumibili dalle linee direttrici generali.

ii) Effetti restrittivi sulla concorrenza

26. Se un accordo di cooperazione orizzontale non è restrittivo della concorrenza per oggetto, si deve esaminare se abbia significativi effetti restrittivi sulla concorrenza. Devono essere presi in considerazione sia gli effetti reali che quelli potenziali. In altre parole, deve essere almeno probabile che l’accordo produca effetti anticoncorrenziali.

27. Affinché un accordo abbia effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, esso deve avere un significativo impatto negativo reale o probabile su almeno uno dei parametri della concorrenza nel mercato, quali prezzo, produzione, qualità dei prodotti, varietà dei prodotti o innovazione. Gli accordi possono produrre tali effetti quando riducono sensibilmente la concorrenza tra le parti dell’accordo o tra le parti e terzi. Ciò significa che l’accordo deve ridurre l’indipendenza decisionale delle parti (30) a causa di obblighi in esso contenuti che regolano il comportamento di mercato di almeno una delle parti oppure influiscono sul comportamento di mercato di almeno una delle parti determinando un mutamento dei suoi incentivi.

28. È probabile che si verifichino effetti restrittivi sulla concorrenza nel mercato rilevante nel caso in cui sia possibile prevedere con un grado ragionevole di probabilità che, a causa dell’accordo, le parti potrebbero aumentare in modo redditizio i prezzi o ridurre la produzione, la qualità o la varietà dei prodotti o l’innovazione. Ciò dipenderà da vari fattori, quali la natura e il contenuto dell’accordo, la misura in cui le parti, singolarmente o congiuntamente, detengono o pervengono a detenere un certo potere di mercato e in cui l’accordo contribuisce alla creazione, al mantenimento o al rafforzamento di tale potere di mercato, ovvero consenta alle parti di sfruttarlo.

29. È necessario valutare se un accordo di cooperazione orizzontale abbia effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, operando un confronto tra il contesto giuridico ed economico effettivo nel quale si verificherebbe la concorrenza in assenza dell’accordo e tutte le sue presunte restrizioni (ossia, in mancanza dell’accordo nella sua forma attuale, se già in vigore, o in quella prevista (se non ancora in vigore) al momento della valutazione). Per comprovare effetti restrittivi reali o potenziali sulla concorrenza, è necessario prendere in considerazione la concorrenza tra le parti e la concorrenza di terzi, in particolare la concorrenza reale o potenziale che vi sarebbe stata in assenza dell’accordo. Tale raffronto non tiene conto di eventuali incrementi potenziali di efficienza determinati dall’accordo, in quanto essi verranno valutati soltanto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3.

30. Di conseguenza, gli accordi di cooperazione orizzontale conclusi tra concorrenti che, sulla base di criteri oggettivi, non sarebbero in grado di attuare il progetto o l’attività oggetto della cooperazione in maniera indipendente - a causa, ad esempio, delle limitate capacità tecniche delle parti - non comportano di norma effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, tranne nel caso in cui i concorrenti non avrebbero potuto attuare il progetto con restrizioni meno rigorose (31).

31. Indicazioni generali in merito al concetto di restrizione della concorrenza per effetto sono desumibili dalle linee direttrici generali. Le presenti linee direttrici contengono ulteriori orientamenti specifici in merito alla valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale sotto il profilo della concorrenza.

Natura e contenuto dell’accordo

32. La natura e il contenuto di un accordo sono definiti in relazione ad elementi quali il settore e l’obiettivo della cooperazione, le relazioni concorrenziali tra le parti e il grado di integrazione delle loro attività. Tali elementi determinano i tipi di riserve sotto il profilo della concorrenza che possono eventualmente derivare da un accordo di cooperazione orizzontale.

33. Gli accordi di cooperazione orizzontale possono limitare la concorrenza in vari modi. L’accordo può: — essere esclusivo, nel senso che limita la possibilità delle parti di concorrere tra di loro o con terzi come operatori economici indipendenti o come parti contraenti di altri accordi concorrenti; — richiedere alle parti di conferire attivi di entità tale da ridurre sensibilmente la loro indipendenza decisionale; oppure — incidere sugli interessi finanziari delle parti in modo da ridurre in maniera significativa la loro indipendenza decisionale. Ai fini della valutazione sono pertinenti sia gli interessi finanziari nell’accordo stesso che gli interessi finanziari in altre parti contraenti dell’accordo.

34. L’effetto potenziale di accordi di questo tipo può essere la perdita di concorrenza tra le parti. I concorrenti possono anche trarre beneficio dalla riduzione di pressione competitiva derivante dall’accordo e possono dunque trovare vantaggioso aumentare i loro prezzi. La riduzione di questi vincoli concorrenziali potrebbe dare luogo ad aumenti dei prezzi nel mercato rilevante. Ai fini della valutazione dell’accordo sotto il profilo della concorrenza è utile esaminare se le parti dell’accordo hanno quote di mercato elevate, se sono in stretta concorrenza fra di loro, se i clienti hanno scarse possibilità di cambiare fornitore, se è poco probabile che i concorrenti rispondano a un incremento dei prezzi aumentando l’offerta e se una delle parti dell’accordo è un’importante forza concorrenziale.

35. Un accordo di cooperazione orizzontale può inoltre: — determinare la divulgazione di informazioni strategiche aumentando dunque la probabilità di coordinamento fra le parti all’interno o al di fuori dell’ambito della cooperazione; e/o — realizzare una significativa condivisione dei costi (ossia la quota di costi variabili che le parti hanno in comune) in modo che le parti possano coordinare più facilmente prezzi e produzione sul mercato.

36. La significativa condivisione dei costi ottenuta con un accordo di cooperazione orizzontale può consentire alle parti di coordinare più facilmente prezzi e produzione sul mercato solo a condizione che le parti detengano potere di mercato e le caratteristiche del mercato siano favorevoli a un tale coordinamento, se alla cooperazione corrisponde una quota elevata dei costi variabili delle parti in un dato mercato e se le parti mettono in comune in modo significativo le proprie attività nell’ambito della cooperazione. Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, quando le parti fabbricano o acquistano in comune un prodotto intermedio importante o quando fabbricano o distribuiscono in comune una quota elevata della loro produzione totale di un bene finale.

37. Un accordo orizzontale può pertanto ridurre l'indipendenza decisionale delle parti, aumentando di conseguenza la probabilità che le imprese coordinino il loro comportamento per arrivare ad un esito collusivo, ma può anche rendere il coordinamento più semplice, più stabile o più efficace per le imprese che si coordinavano tra loro già prima, rendendo il coordinamento più solido o permettendo loro di fissare prezzi addirittura più elevati.

38. Anche taluni accordi di cooperazione orizzontale, ad esempio accordi di produzione e di normazione, possono dar luogo a riserve in merito alla preclusione anticoncorrenziale.

Potere di mercato ed altre caratteristiche del mercato

39. Il potere di mercato è la capacità di mantenere i prezzi, in modo redditizio, ad un livello superiore a quello competitivo per un determinato periodo o di mantenere, in modo redditizio, la produzione - in termini di quantitativi, di qualità e varietà dei prodotti o di innovazione - ad un livello inferiore a quello competitivo per un determinato periodo.

40. Nei mercati nei quali vi sono costi fissi, le imprese devono fissare i propri prezzi al di sopra dei costi di produzione variabili per avere un adeguato rendimento sul capitale investito. Il fatto che le imprese fissino i propri prezzi al di sopra dei propri costi variabili non è dunque di per sé indice del fatto che la concorrenza sul mercato non funzioni e che le imprese possiedano un potere di mercato che permette loro di fissare i prezzi ad un livello superiore a quello competitivo. Le imprese dispongono di potere di mercato ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, quando la pressione concorrenziale non è sufficiente a mantenere i prezzi, la produzione, la qualità e varietà dei prodotti e l’innovazione a livelli competitivi.

41. La creazione, il mantenimento o il rafforzamento del potere di mercato possono derivare da competenze migliori, capacità previsionali o innovazione. Esse possono essere inoltre la conseguenza di una concorrenza ridotta tra le parti stesse dell’accordo o tra una delle parti e terzi, ad esempio perché l’accordo determina una preclusione anticoncorrenziale dei concorrenti aumentando i costi e limitando la loro capacità di competere efficacemente con le parti dell’accordo.

42. Il potere di mercato può avere vari gradi. Il grado di potere di mercato necessario perché venga riscontrata un’infrazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, nel caso di accordi restrittivi della concorrenza per effetto è inferiore al grado di potere di mercato necessario perché venga constatata l’esistenza di una posizione dominante ai sensi dell’articolo 102, per la quale è necessario un considerevole grado di potere di mercato.

43. Il punto di partenza dell’analisi del potere di mercato è la posizione delle parti nei mercati interessati dalla cooperazione. Per effettuare l’analisi, occorre definire i mercati rilevanti applicando il metodo descritto dalla Commissione nella comunicazione sulla definizione del mercato rilevante. Per alcuni tipi specifici di mercato, ad esempio quelli degli acquisti o delle tecnologie, si potranno trovare indicazioni complementari nelle presenti linee direttrici.

44. Se le parti detengono un’esigua quota di mercato congiunta, è improbabile che l’accordo di cooperazione orizzontale produca effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, e non occorrerà, di norma, procedere ad un’analisi più approfondita. Che cosa si intenda per «un’esigua quota di mercato congiunta» dipende dal tipo d’accordo in questione e può essere desunto dalle soglie «di sicurezza» precisate in vari capitoli delle presenti linee direttrici e, più in generale, dalla comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità europea (de minimis) (32) («la comunicazione de minimis»). In presenza di due sole parti, un’elevata quota di mercato congiunta non può, in genere, essere considerata indice di un probabile effetto restrittivo sulla concorrenza sul mercato rilevante se una delle due parti detiene soltanto una quota di mercato trascurabile e non possiede risorse significative (33). Data la diversità degli accordi di cooperazione orizzontale e degli effetti che esse possono produrre sui mercati in funzione delle condizioni ivi esistenti, non è possibile definire una soglia generale relativa alla quota di mercato oltre la quale si presuma l’esistenza di un potere di mercato sufficiente a causare effetti restrittivi.

45. A seconda della posizione di mercato delle parti e del grado di concentrazione del mercato stesso, occorrerà anche tenere conto di altri fattori, come la stabilità delle quote di mercato nel tempo, le barriere all’ingresso, la probabilità di altri ingressi nel mercato e il potere contrattuale degli acquirenti/fornitori.

46. Nella sua analisi sotto il profilo della concorrenza, la Commissione utilizza di norma le quote di mercato attuali (34). Possono tuttavia essere ragionevolmente presi in considerazione eventuali sviluppi futuri, come ad esempio l’uscita, l’entrata o l’espansione sul mercato rilevante. Se le quote di mercato sono volatili è possibile utilizzare dati storici, ad esempio nel caso in cui gli ordini effettuati su un dato mercato sono di grande entità e poco frequenti. Le variazioni storiche delle quote di mercato possono fornire informazioni utili sul gioco della concorrenza e sull’importanza che i vari concorrenti potrebbero avere in futuro, ad esempio indicando se determinate imprese hanno conquistato o perso quote di mercato. In ogni caso, la Commissione interpreta le quote di mercato alla luce delle probabili condizioni di mercato, ad esempio se il mercato ha un carattere particolarmente dinamico o se la struttura del mercato è instabile a causa di un processo di innovazione o di crescita in atto.

47. Qualora l’ingresso sul mercato sia sufficientemente semplice, non si presumerà di norma che un accordo di cooperazione orizzontale provochi effetti restrittivi sulla concorrenza. Affinché l’ingresso di nuovi concorrenti possa essere considerato una limitazione concorrenziale sufficiente per le parti dell’accordo di cooperazione orizzontale, occorre dimostrare che tale ingresso sarebbe probabile e rapido e che sarebbe sufficiente ad impedire o vanificare ogni potenziale effetto anticoncorrenziale dell’accordo di cooperazione orizzontale. L’analisi dell’ingresso sul mercato può essere influenzata dall’esistenza di accordi. Il recesso probabile o possibile da un accordo di cooperazione orizzontale può influire sulle probabilità di ingresso sul mercato.

1.2.2. Articolo 101, paragrafo 3

48. La valutazione delle restrizioni della concorrenza per oggetto o per effetto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, è solo un aspetto dell’analisi. L’altro aspetto, recepito nell’articolo 101, paragrafo 3, è la valutazione degli effetti favorevoli degli accordi restrittivi nei confronti della concorrenza. L’approccio generale nell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, è presentato nelle linee direttrici generali. Quando, in un caso specifico, sia stata dimostrata una restrizione della concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, è possibile invocare la deroga di cui all’articolo 101, paragrafo 3. Sulla base dell’articolo 2 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (35), l’onere della prova per quanto concerne le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3, del trattato incombe alle imprese che chiedono di beneficiare della disposizione. Le argomentazioni fattuali e gli elementi di prova forniti dalle imprese devono pertanto consentire alla Commissione di pervenire alla convinzione che è sufficientemente probabile o meno che l’accordo in questione determini effetti favorevoli alla concorrenza (36).

49. L’applicazione della deroga di cui all’articolo 101, paragrafo 3, è soggetta a quattro condizioni cumulative, delle quali due positive e due negative: — l’accordo deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, ossia determinare incrementi di efficienza; — la restrizione deve essere indispensabile per raggiungere tali obiettivi, ossia determinare incrementi di efficienza; — i consumatori devono ricevere una congrua parte dell’utile che ne deriva; questo significa che gli incrementi di efficienza (compresi gli incrementi di efficienza qualitativa) realizzati mediante restrizioni indispensabili devono essere trasferiti in misura sufficiente ai consumatori in modo che questi siano almeno compensati degli effetti restrittivi dell’accordo. Non saranno dunque considerate sufficienti le efficienze che vanno ad esclusivo beneficio delle parti dell’accordo. Ai fini delle presenti linee direttrici, nel concetto di «consumatori» sono compresi i clienti, potenziali e/o effettivi, delle parti dell’accordo (37); e — l’accordo non deve dare alle imprese interessate la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

50. Nell’ambito degli accordi di cooperazione orizzontale si applicano regolamenti di esenzione per categoria basati sull’articolo 101, paragrafo 3, relativi agli accordi di ricerca e di sviluppo (38) e agli accordi di specializzazione (compresa la produzione in comune) (39). Tali regolamenti di esenzione per categoria si basano sul presupposto che la combinazione di competenze o attivi complementari può essere fonte di considerevoli efficienze negli accordi di ricerca e di sviluppo e negli accordi di specializzazione. Ciò può verificarsi anche per altri tipi di accordi di cooperazione orizzontale. L’analisi delle efficienze di un singolo accordo ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, consiste dunque in larga misura nell’individuare le competenze e gli attivi complementari che ciascuna delle parti apporta nell’accordo e nel valutare se le efficienze che ne derivano sono tali da soddisfare le condizioni dell’articolo 101, paragrafo 3.

51. Gli accordi di cooperazione orizzontale possono dare luogo a complementarità in diversi modi. Un accordo di ricerca e di sviluppo può riunire diverse capacità di ricerca, consentendo alle parti di fabbricare prodotti migliori in modo più economico e di ridurre i tempi necessari per portare i prodotti sul mercato. Un accordo di produzione può permettere alle parti di realizzare economie di scala o di diversificazione che non potrebbero realizzare individualmente.

52. È meno probabile che gli accordi di cooperazione orizzontale che non comportano la combinazione di competenze o di attivi complementari determinino incrementi di efficienza vantaggiosa per i consumatori. Tali accordi possono ridurre la duplicazione di taluni costi, ad esempio perché è possibile eliminare determinati costi fissi. Tuttavia, in generale è meno probabile che la riduzione dei costi fissi produca vantaggi per i consumatori rispetto, ad esempio, ad una riduzione dei costi variabili o marginali.

53. Ulteriori indicazioni in merito all’applicazione da parte della Commissione dei criteri dell’articolo 101, paragrafo 3, sono contenute nelle linee direttrici generali.

1.3. Struttura delle linee direttrici

54. Il capitolo 2 precisa innanzitutto alcuni principi generali per la valutazione dello scambio di informazioni, applicabili a tutti i tipi di accordi di cooperazione orizzontale che comportano lo scambio di informazioni. Ciascuno dei capitoli successivi tratta un tipo specifico di accordo di cooperazione orizzontale. Ogni capitolo applica il quadro analitico descritto al punto 1.2 nonché i principi generali sullo scambio di informazioni al tipo specifico di cooperazione in questione.

2. PRINCIPI GENERALI RELATIVI ALLA VALUTAZIONE DELLO SCAMBIO DI INFORMAZIONI SOTTO IL PROFILO DELLA CONCORRENZA

2.1. Definizioni e campo di applicazione

55. Lo scopo del presente capitolo è fornire indicazioni per la valutazione dello scambio di informazioni sotto il profilo della concorrenza. Lo scambio delle informazioni può assumere forme diverse. In primo luogo, i dati possono essere direttamente condivisi tra i concorrenti. In secondo luogo, i dati possono essere condivisi in maniera indiretta attraverso un’agenzia comune (ad esempio, un’associazione di categoria) o attraverso terzi (come un’organizzazione di ricerche di mercato o i fornitori o dettaglianti delle imprese).

56. Lo scambio di informazioni ha luogo in contesti diversi. Esistono accordi, decisioni di un’associazione di imprese o pratiche concordate nell’ambito dei quali vengono scambiate informazioni la cui funzione economica principale è costituita dallo scambio di informazioni stesso. Lo scambio di informazioni può inoltre fare parte di un altro tipo di accordo di cooperazione orizzontale (ad esempio quando le parti di un accordo di produzione condividono determinate informazioni sui costi). La valutazione di quest’ultimo tipo di scambio di informazioni dovrebbe essere combinata con una valutazione del relativo accordo di cooperazione orizzontale.

57. Lo scambio di informazioni è una caratteristica comune di molti mercati concorrenziali che determina vari tipi di incrementi di efficienza; può risolvere problemi di asimmetria delle informazioni (40), rendendo quindi i mercati più efficienti. Inoltre, le imprese possono migliorare la propria efficienza interna valutando le proprie prestazioni rispetto alle migliori pratiche applicate dalle altre imprese. La condivisione delle informazioni può inoltre aiutare le imprese a realizzare riduzioni dei costi diminuendo le scorte, permettendo una consegna più rapida di prodotti deperibili ai consumatori o affrontando una domanda instabile ecc. Inoltre, gli scambi di informazioni possono andare a diretto beneficio dei consumatori perché riducono i loro “costi di ricerca” e offrono loro una migliore scelta.

58. Tuttavia, lo scambio di informazioni di mercato può anche dar luogo ad effetti restrittivi sulla concorrenza, in particolare quando può consentire alle imprese di essere a conoscenza di strategie di mercato dei propri concorrenti (41). Le conseguenze dello scambio di informazioni per la concorrenza dipendono sia dalle caratteristiche del mercato interessato (quali concentrazione, trasparenza, stabilità, simmetria, complessità ecc.) sia dal tipo di informazioni scambiate, in quanto ciò può modificare le condizioni del mercato rilevante in modo da renderlo atto al coordinamento.

59. La comunicazione di informazioni fra concorrenti può inoltre costituire un accordo, una pratica concordata o una decisione di un’associazione di imprese aventi come oggetto la fissazione dei prezzi o delle quantità. Questo tipo di scambi di informazioni verrà di norma valutato come un cartello e subirà eventualmente le medesime ammende. Lo scambio di informazioni può anche facilitare l’attuazione di un cartello consentendo alle imprese di controllare se i partecipanti rispettano i termini concordati. Questo tipo di scambi di informazioni verrà valutato come parte del cartello.

Pratiche concordate

60. È possibile applicare l’articolo 101 soltanto se lo scambio di informazioni costituisce (o fa parte di) un accordo, una pratica concordata o una decisione di un’associazione di imprese. L’esistenza di un accordo, di una pratica concordata o di una decisione di un'associazione di imprese non pregiudica l’esistenza di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1. In linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, il concetto di pratica concordata implica una forma di coordinamento fra imprese che, senza spingersi fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una collaborazione pratica fra le stesse ai rischi della concorrenza (42). I criteri di coordinamento e di cooperazione necessari per constatare l’esistenza di una pratica concordata, non richiedono l’elaborazione di un vero e proprio piano, ma vanno intesi alla luce della concezione inerente alle norme del trattato in materia di concorrenza, secondo la quale ogni impresa deve determinare autonomamente la condotta che intende seguire sul mercato interno e le condizioni che intende riservare alla clientela (43).

61. Ciò non esclude il diritto delle imprese di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, ma impedisce che fra i concorrenti abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l’effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni concorrenziali normali del mercato di cui trattasi, tenuto conto della natura della merce e delle prestazioni fornite, dell’importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato (44). Ciò preclude qualsiasi contatto diretto o indiretto tra concorrenti avente lo scopo o l’effetto d’influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente reale o potenziale o di rivelare a tale concorrente il comportamento che essi stessi hanno deciso, o prevedono, di tenere sul mercato, facilitando un esito collusivo sul mercato (45). Lo scambio delle informazioni può dunque costituire una pratica concordata, se riduce l’incertezza strategica (46) nel mercato facilitando quindi la collusione, ossia se i dati scambiati sono strategici. Di conseguenza, la condivisione dei dati strategici tra concorrenti rappresenta una concertazione, in quanto riduce l’indipendenza di comportamento dei concorrenti facendone diminuire gli incentivi a competere.

62. È possibile parlare di pratica concordata anche qualora una sola impresa divulghi informazioni strategiche al proprio o ai propri concorrenti (che le accettano) (47). Tali divulgazioni potrebbero avvenire, ad esempio, mediante contatti via posta, e-mail, telefono, riunioni, ecc. È poi irrilevante se solo un’impresa informi unilateralmente i propri concorrenti in merito al comportamento che intende adottare sul mercato oppure se tutte le imprese coinvolte si scambino informazioni in ordine alle rispettive considerazioni e intenzioni. Quando una sola impresa rivela ai suoi concorrenti informazioni strategiche concernenti la propria politica commerciale futura ciò riduce l’incertezza strategica sul futuro funzionamento del mercato per tutti i soggetti coinvolti e aumenta il pericolo di una limitazione della concorrenza e di un comportamento collusivo (48). Ad esempio, è probabile che la semplice presenza ad una riunione (49) in cui un’impresa rivela le sue intenzioni in merito ai prezzi ai propri concorrenti rientri nel campo di applicazione dell’articolo 101, anche in mancanza di un accordo esplicito per aumentare i prezzi (50). Quando un’impresa riceve dati strategici da un concorrente (nel contesto di una riunione o mediante posta o per via elettronica), si presupporrà che abbia accettato le informazioni ed abbia adattato il proprio comportamento sul mercato di conseguenza, a meno che non reagisca con una dichiarazione chiara del fatto che non desidera ricevere tali dati (51).

63. Quando l’impresa fa un annuncio unilaterale effettivamente pubblico, ad esempio attraverso un giornale, ciò non costituisce generalmente una pratica concordata ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1 (52). Tuttavia, a seconda dei fatti che sono alla base del caso di specie, la possibilità dell’esistenza di una pratica concordata non può essere esclusa, ad esempio in una situazione in cui un annuncio di questo tipo è stato seguito da annunci pubblici di altri concorrenti, non da ultimo perché le risposte strategiche dei concorrenti agli annunci pubblici degli altri (col risultato, ad esempio, di rettifiche di propri annunci precedenti in risposta ad annunci fatti da concorrenti) potrebbero risultare una strategia volta a raggiungere un’intesa sulle condizioni di coordinamento.

2.2. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1

2.2.1. Principali riserve sotto il profilo della concorrenza (53)

64. Qualora sia stata accertata la sussistenza di un accordo, di una pratica concordata o di una decisione di un’associazione di imprese, occorre esaminare le principali riserve sotto il profilo della concorrenza per quanto riguarda gli scambi di informazioni.

Esito collusivo

65. Aumentando artificialmente la trasparenza nel mercato, lo scambio di informazioni cosiddette «sensibili» può facilitare il coordinamento (ossia l’allineamento) del comportamento concorrenziale delle imprese determinando effetti restrittivi sulla concorrenza. Ciò può avvenire in diversi modi.

66. Una possibilità è il fatto che, attraverso lo scambio di informazioni, le imprese possono arrivare ad un’intesa sulle condizioni del coordinamento, il che può condurre ad un esito collusivo sul mercato. Lo scambio di informazioni può creare aspettative simili delle parti per quanto riguarda le incertezze esistenti sul mercato. Su tale base le imprese possono dunque raggiungere un’intesa sulle condizioni di coordinamento del loro comportamento concorrenziale, anche senza un accordo esplicito in merito. Lo scambio di informazioni sulle intenzioni per un comportamento futuro ha le maggiori probabilità di permettere alle imprese di arrivare ad un’intesa di questo genere.

67. Un altro modo in cui lo scambio di informazioni può determinare effetti restrittivi sulla concorrenza è aumentare la stabilità interna di un esito collusivo sul mercato. In particolare, ciò può consentire alle imprese interessate di monitorare le deviazioni dal comportamento concordato. Lo scambio di informazioni può infatti rendere il mercato trasparente in misura sufficiente da permettere alle imprese in collusione tra loro di controllare ad un livello sufficiente se altre imprese deviano rispetto alla collusione e di sapere dunque quando applicare misure di ritorsione. Sia lo scambio di dati attuali che quello di dati precedenti possono costituire un tale sistema di controllo. Ciò può permettere alle imprese di pervenire ad un esito collusivo sui mercati nei quali non hanno avuto la possibilità di agire in tal senso o può aumentare la stabilità di una collusione già esistente sul mercato (cfr. l’esempio n. 3 paragrafo 107).

68. Un ulteriore modo in cui lo scambio di informazioni può determinare effetti restrittivi sulla concorrenza è aumentando la stabilità esterna di un esito collusivo sul mercato. Lo scambio di informazioni che rende il mercato sufficientemente trasparente può permettere alle imprese in collusione tra loro di controllare dove e quando altre imprese tentano di entrare sul mercato, permettendo alle prime di adottare un’azione mirata nei confronti del nuovo concorrente. Ciò può anche collegarsi alle riserve relative alla preclusione anticoncorrenziale illustrate ai punti 69-71. Sia lo scambio di dati attuali che quello di dati precedenti possono costituire un tale sistema di controllo.

Preclusione anticoncorrenziale

69. Oltre ad agevolare la collusione, lo scambio di informazioni può anche facilitare la preclusione anticoncorrenziale (54).

70. Uno scambio esclusivo di informazioni potrebbe dar luogo ad una preclusione anticoncorrenziale sullo stesso mercato in cui avviene lo scambio. Ciò può avvenire quando lo scambio di informazioni sensibili sotto il profilo commerciale determina un considerevole svantaggio concorrenziale per i concorrenti che non partecipano allo scambio rispetto alle imprese che fanno parte del sistema di scambio. Questo tipo di preclusione è possibile soltanto se le informazioni in questione sono molto strategiche per la concorrenza e riguardano una parte significativa del mercato rilevante.

71. Non si può escludere che lo scambio di informazioni dia anche luogo ad una preclusione anticoncorrenziale di terzi su un mercato collegato. Ad esempio, acquisendo un sufficiente potere di mercato grazie allo scambio di informazioni, le parti (per esempio le imprese integrate verticalmente) che scambiano informazioni in un mercato a monte possono essere in grado di aumentare il prezzo di una componente fondamentale per un mercato a valle. In questo modo, esse potrebbero aumentare i costi dei loro concorrenti a valle, il che potrebbe dar luogo ad una preclusione anticoncorrenziale sul mercato a valle.

2.2.2. Restrizione della concorrenza per oggetto

72. Gli scambi di informazioni finalizzati a restringere la concorrenza sul mercato costituiscono restrizioni della concorrenza per oggetto. Nel valutare se lo scambio di informazioni dà luogo ad una restrizione della concorrenza per oggetto, la Commissione presterà particolare attenzione al contesto giuridico ed economico in cui avviene lo scambio di informazioni (55). A tal fine, la Commissione valuterà se lo scambio di informazioni possa, per sua stessa natura, dar luogo ad una restrizione della concorrenza (56).

73. Lo scambio di informazioni sulle intenzioni di comportamento futuro delle singole imprese in merito ai prezzi o alle quantità (57) ha particolari probabilità di condurre ad un esito collusivo. Informandosi reciprocamente in merito, i concorrenti possono arrivare ad un livello comune di prezzi più elevato senza correre il rischio di perdere quote di mercato o di avviare una guerra dei prezzi nel periodo di adeguamento ai nuovi prezzi (cfr. l’esempio n. 1 paragrafo 105). Inoltre, è meno probabile che uno scambio di informazioni su intenzioni future avvenga per motivi favorevoli alla concorrenza, rispetto a scambi di dati reali.

74. Gli scambi di informazioni che effettuano i concorrenti sui dati individualizzati relativi ai prezzi o alle quantità previsti in futuro dovrebbero dunque essere considerati una restrizione della concorrenza per oggetto (58) (59). Oltre a ciò, gli scambi di natura privata tra concorrenti in merito alle rispettive intenzioni individualizzate relative ai prezzi o alle quantità previsti per il futuro sono di norma considerati cartelli - e sottoposti all’imposizione di ammende in quanto tali – poiché la loro finalità tipica è quella di fissare prezzi o quantità. Gli scambi di informazioni che si configurano come cartelli non soltanto violano l’articolo 101, paragrafo 1, ma molto difficilmente possono soddisfare le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3.

2.2.3. Effetti restrittivi sulla concorrenza

75. Gli effetti probabili di uno scambio di informazioni sulla concorrenza vanno analizzati caso per caso, in quanto i risultati della valutazione dipendono da una combinazione di vai fattori specifici per ogni singolo caso. Nella valutazione degli effetti restrittivi sulla concorrenza si devono confrontare i probabili effetti dello scambio di informazioni rispetto alla situazione concorrenziale che si verrebbe a creare in assenza dello specifico scambio di informazioni (60). Affinché uno scambio di informazioni abbia effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, deve sussistere la probabilità che esso abbia significativi effetti negativi su uno o più parametri di concorrenza, come il prezzo, la produzione, la qualità o la varietà del prodotto o l’innovazione. Il fatto che uno scambio di informazioni abbia o meno effetti restrittivi sulla concorrenza dipende sia dalle condizioni economiche sui mercati rilevanti che dalle caratteristiche delle informazioni scambiate.

76. Determinate condizioni di mercato possono rendere più facile la realizzazione del coordinamento o il suo sostegno a livello interno o esterno (61). Gli scambi di informazioni su tali mercati possono avere effetti più restrittivi rispetto a mercati con condizioni diverse. Tuttavia, anche qualora le condizioni di mercato rendano difficile mantenere il coordinamento prima dello scambio di informazioni, quest’ultimo può modificare dette condizioni così da rendere possibile il coordinamento dopo lo scambio, ad esempio aumentando la trasparenza nel mercato, riducendone la complessità, attenuandone l’instabilità o compensandone l’asimmetria. Per questo motivo è importante valutare gli effetti restrittivi dello scambio di informazioni tenendo conto delle condizioni iniziali di mercato e del modo in cui lo scambio di informazioni cambia tali condizioni. A tal fine, è necessario valutare le caratteristiche specifiche del sistema utilizzato, e in particolare gli obiettivi, le condizioni di accesso e di partecipazione al sistema. Occorre inoltre esaminare la frequenza degli scambi di informazioni, il tipo di informazioni oggetto dello scambio (per esempio, il fatto che le informazioni siano pubbliche o riservate, aggregate o disaggregate, storiche o attuali) e l'importanza delle informazioni per la fissazione dei prezzi, per i volumi o le condizioni del servizio (62). I fattori illustrati in appresso sono rilevanti per questa valutazione.

i) Caratteristiche del mercato

77. È più probabile che le imprese raggiungano un esito collusivo su mercati che sono sufficientemente trasparenti, concentrati, semplici, stabili e simmetrici. Nei mercati con tali caratteristiche, le imprese possono arrivare ad un’intesa sui termini del coordinamento e riuscire a monitorare e sanzionare le deviazioni. Tuttavia, lo scambio di informazioni può anche permettere alle imprese di ottenere un risultato collusivo in altre situazioni di mercato nelle quali non potrebbero agire in tal modo in mancanza di detto scambio. Lo scambio di informazioni può quindi facilitare un esito collusivo aumentando la trasparenza nel mercato, riducendone la complessità, attenuandone l’instabilità o compensandone l’asimmetria. In tale contesto, l’esito concorrenziale di uno scambio di informazioni dipende non solo dalle caratteristiche iniziali del mercato nel quale ha luogo (come concentrazione, trasparenza, stabilità, complessità ecc.), ma anche dal modo in cui il tipo delle informazioni scambiate può modificare tali caratteristiche (63).

78. La probabilità di risultati collusivi aumenta nei mercati trasparenti. La trasparenza può facilitare la collusione permettendo alle imprese di raggiungere un’intesa sulle condizioni di coordinamento e/o aumentando la stabilità interna ed esterna della collusione. Lo scambio di informazioni può aumentare la trasparenza e dunque limitare le incertezze in merito alle variabili strategiche della concorrenza (ad esempio prezzi, produzione, domanda, costi ecc.). Quanto più è basso il livello preesistente di trasparenza nel mercato, tanto più valore può avere uno scambio di informazioni nel raggiungimento di un esito collusivo. Uno scambio di informazioni che contribuisca poco alla trasparenza in un mercato ha meno probabilità di avere effetti restrittivi sulla concorrenza rispetto ad uno scambio di informazioni che aumenta significativamente la trasparenza. La combinazione del livello preesistente di trasparenza e del modo in cui lo scambio di informazioni modifica tale livello determina pertanto il grado di probabilità che lo scambio di informazioni abbia effetti restrittivi sulla concorrenza. Il grado preesistente di trasparenza, tra l’altro, dipende dal numero di operatori presenti sul mercato e dalla natura delle operazioni, che possono andare dalle transazioni pubbliche ai negoziati bilaterali riservati tra acquirenti e venditori. Per valutare il cambiamento del livello di trasparenza nel mercato, l’elemento chiave è identificare fino a che punto le informazioni disponibili possono essere utilizzate dalle imprese per determinare le azioni dei propri concorrenti.

79. Gli oligopoli rigidi possono facilitare un esito collusivo sul mercato, in quanto è più facile, per un numero limitato di imprese, arrivare ad un’intesa sulle condizioni di coordinamento e monitorare le deviazioni dal comportamento concordato. Un esito collusivo ha inoltre maggiori probabilità di essere sostenibile con un numero limitato di imprese. Se il coordinamento avviene tra più imprese, i vantaggi derivanti dalla deviazione dal comportamento concordato sono maggiori, perché è possibile acquisire una quota di mercato più grande sottoquotando i prezzi. Al tempo stesso, i vantaggi derivanti dalla collusione sono più ridotti perché, con un numero maggiore di imprese, la parte di guadagno derivante dalla collusione diminuisce di conseguenza. Gli scambi di informazioni all’interno di oligopoli rigidi hanno maggiori probabilità di causare effetti restrittivi sulla concorrenza a livello di concorrenza rispetto agli oligopoli meno rigidi. Tali effetti restrittivi saranno poi probabilmente assenti nel quadro di mercati molto frammentati. Tuttavia, aumentando la trasparenza o modificando l’ambiente del mercato in altro modo così da creare una situazione più favorevole al coordinamento, gli scambi di informazioni possono agevolare il coordinamento ed il controllo fra un numero maggiore di imprese rispetto a quanto sarebbe possibile altrimenti.

80. Le imprese possono avere difficoltà ad ottenere un esito collusivo in un ambiente di mercato complesso. Il ricorso allo scambio di informazioni può tuttavia semplificare, in una certa misura, tali ambienti. In un ambiente di mercato complesso è di norma necessario uno scambio di informazioni maggiore per raggiungere un’intesa sulle condizioni di coordinamento e per monitorare le deviazioni dal comportamento concordato. Ad esempio, è più facile ottenere un esito collusivo in merito al prezzo di un unico prodotto omogeneo che trovare un accordo su numerosi prezzi in un mercato con molti prodotti differenziati. Nonostante ciò, è possibile che, onde aggirare le difficoltà per ottenere un esito collusivo su un gran numero di prezzi, le imprese possano scambiarsi informazioni per stabilire regole semplici per la fissazione dei prezzi (ad esempio, punti di determinazione del prezzo).

81. Gli esiti collusivi sono più probabili quando le condizioni della domanda e dell’offerta sono relativamente stabili (64). In situazioni instabili può essere difficile per un’impresa sapere se un calo delle sue vendite è dovuto ad una riduzione del livello complessivo della domanda o al fatto che un concorrente sta offrendo prezzi particolarmente bassi, ed è pertanto difficile mantenere un esito collusivo. In questo contesto, una domanda volatile, una sostanziale crescita interna di alcune imprese sul mercato o il frequente ingresso di nuove imprese possono indicare che la situazione attuale non è sufficientemente stabile da rendere probabile un coordinamento (65). Lo scambio di informazioni in determinate situazioni può contribuire ad aumentare la stabilità nel mercato e permettere quindi di pervenire ad un esito collusivo nel mercato. Inoltre, in mercati nei quali l’innovazione ha un ruolo importante, il coordinamento può risultare più difficile in quanto le innovazioni particolarmente significative possono consentire ad un’impresa di conquistare un forte vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Affinché un esito collusivo sia sostenibile, le reazioni degli estranei, quali i concorrenti attuali e futuri che non aderiscono al coordinamento, come pure i clienti, non dovrebbero poter pregiudicare i risultati attesi da detta collusione. In tale contesto, in presenza di barriere all’ingresso è maggiormente probabile che un esito collusivo sul mercato sia fattibile e sostenibile.

82. Un esito collusivo è più probabile in strutture di mercato simmetriche. Quando le imprese sono omogenee in termini di costi, domanda, quote di mercato, gamma dei prodotti, capacità ecc., è più probabile che raggiungano un’intesa sulle condizioni del coordinamento, in quanto i rispettivi incentivi sono maggiormente allineati. Tuttavia, lo scambio di informazioni può, in alcune situazioni, anche permettere il verificarsi di un esito collusivo in strutture di mercato più eterogenee. Lo scambio di informazioni potrebbe rendere le imprese consapevoli delle proprie differenze ed aiutarle a definire i mezzi per adeguare la propria eterogeneità nell’ambito del coordinamento.

83. La stabilità di un esito collusivo dipende inoltre dall’attualizzazione degli utili futuri da parte delle imprese. Quanto più alto è il valore che le imprese attribuiscono agli utili attuali che potrebbero derivare da una sottoquotazione dei prezzi rispetto a tutti gli utili futuri che potrebbero ottenere mediante la collusione, tanto più è bassa la probabilità che possano raggiungere un esito collusivo.

84. Analogamente, un esito collusivo è più probabile fra le imprese che continueranno ad operare sul medesimo mercato per molto tempo in quanto si impegneranno maggiormente per un coordinamento. Se una impresa sa che interagirà con le altre per molto tempo, avrà maggiori incentivi a raggiungere l’esito collusivo perché il flusso di utili futuri derivanti da tale esito avrà un valore maggiore rispetto agli utili a breve termine che potrebbe ottenere in caso di deviazione dal comportamento concordato, cioè prima che le altre imprese scoprano la deviazione e applichino misure di ritorsione.

85. In generale, affinché un esito collusivo sia sostenibile, la minaccia di misure di ritorsione sufficientemente credibili e rapide deve essere concreta. Gli esiti collusivi non sono sostenibili nei mercati in cui le conseguenze di una deviazione non sono sufficientemente gravi da convincere le imprese partecipanti al coordinamento che è nel loro interesse attenersi ai termini e alle condizioni del coordinamento. Per esempio, se un mercato è caratterizzato da ordini poco frequenti e relativi a grandi quantitativi, può essere difficile mettere a punto un meccanismo con un sufficiente effetto deterrente, poiché il vantaggio ottenuto non osservando il coordinamento al momento opportuno può essere grande, certo ed immediato, mentre le perdite dovute ad eventuali sanzioni possono essere modeste ed incerte e si manifestano solo dopo un certo tempo. La credibilità del meccanismo deterrente dipende inoltre dal fatto che le altre imprese che partecipano all'esito collusivo abbiano o meno un incentivo ad adottare misure di ritorsione. Tale incentivo dipende dal rapporto tra le perdite a breve termine causate da una guerra dei prezzi e i guadagni potenziali a lungo termine che potrebbero essere ottenuti qualora l’impresa venisse convinta a partecipare nuovamente all'esito collusivo. Ad esempio, la capacità delle imprese di adottare misure di ritorsione può risultare rafforzata se tali imprese sono anche collegate tra loro da relazioni commerciali verticali, sulle quali si può far leva quando vengono minacciate sanzioni per punire le deviazioni.

ii) Caratteristiche dello scambio di informazioni

Informazioni strategiche

86. È più probabile che lo scambio tra concorrenti di dati strategici, ossia di dati che riducono l’incertezza strategica del mercato, rientri nel campo di applicazione dell’articolo 101 rispetto agli scambi di informazioni di altro tipo. La condivisione dei dati strategici può determinare effetti restrittivi sulla concorrenza, in quanto riduce l’indipendenza decisionale delle parti facendone diminuire gli incentivi a competere con i concorrenti. Le informazioni strategiche possono essere connesse ai prezzi (per esempio, prezzi effettivi, sconti, aumenti, riduzioni o abbuoni), elenchi di clienti, costi di produzione, quantità, fatturati, vendite, capacità, qualità, progetti di marketing, rischi, investimenti, tecnologie e programmi e risultati di R&S. In linea generale, le informazioni relative ai prezzi ed alle quantità sono le più strategiche, seguite da quelle sui costi e sulla domanda. Tuttavia, se le imprese competono relativamente alla R&S, i dati tecnologici possono essere i più strategici per la concorrenza. L’utilità strategica dei dati dipende inoltre dal fatto che siano più o meno aggregati e recenti, dal contesto del mercato e dalla frequenza degli scambi.

Copertura del mercato

87. Affinché uno scambio di informazioni abbia la probabilità di produrre effetti restrittivi sulla concorrenza, le imprese partecipanti allo scambio devono coprire una parte sufficientemente grande del mercato rilevante. In caso contrario, i concorrenti che non partecipano allo scambio di informazioni potrebbero limitare qualsiasi comportamento anticoncorrenziale delle imprese interessate. Ad esempio, fissando i prezzi al di sotto del livello coordinato, le imprese che non partecipano al sistema di scambio di informazioni potrebbero minacciare la stabilità esterna di una collusione.

88. Non è possibile definire in modo astratto che cosa costituisca «una parte sufficientemente grande del mercato»; ciò dipenderà dai fatti specifici per ciascun caso e dal tipo di scambio di informazioni in questione. Qualora uno scambio di informazioni abbia tuttavia luogo nel contesto di un altro tipo di accordo di cooperazione orizzontale e non vada oltre a quanto necessario per la sua realizzazione, una copertura di mercato inferiore alle soglie basate sulla quota di mercato precisate nel relativo capitolo delle presenti linee direttrici, nel regolamento di esenzione per categoria applicabile (66) o nella comunicazione «de minimis» sul tipo di accordo in questione, non sarà di solito così ampia da far sì che lo scambio di informazioni abbia effetti restrittivi sulla concorrenza.

Dati aggregati/individualizzati

89. È molto meno probabile che gli scambi di dati effettivamente aggregati (ossia quelli per i quali il riconoscimento delle informazioni individualizzate a livello della singola impresa è sufficientemente arduo) determinino effetti restrittivi sulla concorrenza rispetto agli scambi di dati al livello della singola impresa. La raccolta e la pubblicazione di dati aggregati sul mercato (quali dati sulle vendite, sulle capacità o sul costo di fattori produttivi e componenti) da parte di un'organizzazione professionale di settore o di un'impresa specializzata nella ricerca di mercato può essere utile per fornitori e consumatori, consentendo loro di avere idee più chiare sulla situazione economica di un settore, e in tal modo di compiere scelte più consapevoli e adeguare efficacemente la loro strategia alle condizioni del mercato. In generale, a meno che non avvenga in un quadro di oligopolio molto rigido, è improbabile che lo scambio di dati aggregati possa avere effetti restrittivi sulla concorrenza. Lo scambio di dati individualizzati, invece, facilita l’intesa sul mercato e le strategie di punizione consentono alle imprese che praticano il coordinamento di individuare coloro che deviano dal comportamento concordato o i nuovi concorrenti. Non si può tuttavia escludere che persino lo scambio di dati aggregati possa agevolare esiti collusivi in mercati con caratteristiche particolari. In particolare, i membri di un oligopolio molto rigido e stabile che si scambiano dati aggregati potrebbero automaticamente supporre, notando un prezzo di mercato inferiore a un certo livello, che qualcuno abbia deviato dalla situazione collusiva, producendo una ritorsione che interessi tutto il mercato. In altri termini, per mantenere stabile la collusione, le imprese non hanno sempre bisogno di sapere quale impresa è responsabile della deviazione; talvolta può essere sufficiente sapere che «qualcuno» si è discostato dalla condotta concordata.

Età dei dati

90. È improbabile che lo scambio di dati storici porti ad un esito collusivo, perché è improbabile che esso sia indicativo del futuro comportamento dei concorrenti o che determini un’intesa sul mercato (67). È inoltre improbabile che lo scambio di dati storici possa facilitare il monitoraggio delle deviazioni, poiché tanto più vecchi sono i dati, tanto minore è la loro utilità per un’individuazione tempestiva delle deviazioni e, di conseguenza, per una minaccia credibile di una rapida rappresaglia (68). Non esiste una soglia predeterminata, passata la quale i dati diventano storici, cioè abbastanza vecchi da non rappresentare più un rischio in termini di concorrenza. Il fatto che i dati siano effettivamente storici dipende dalle caratteristiche specifiche del mercato rilevante, in particolare dalla frequenza delle rinegoziazioni dei prezzi. I dati possono ad esempio essere considerati storici se risalgono ad un periodo corrispondente varie volte alla durata media dei contratti nell’industria, se tali contratti sono indicativi delle rinegoziazioni dei prezzi. La soglia oltre la quale i dati diventano storici dipende anche dal tipo e dall’aggregazione dei dati, dalla frequenza degli scambi e dalle caratteristiche del mercato rilevante (per esempio, dalla sua stabilità e trasparenza).

Frequenza dello scambio di informazioni

91. Gli scambi frequenti di informazioni che agevolano sia una migliore comprensione comune del mercato che il controllo delle deviazioni aumentano i rischi di un esito collusivo. Per facilitare un esito collusivo in mercati più instabili possono risultare necessari scambi di informazioni più frequenti rispetto ai mercati più stabili. Nei mercati con contratti a lungo termine (indicativi di una scarsa frequenza di rinegoziazione dei prezzi) uno scambio meno frequente di informazioni potrebbe dunque essere sufficiente per raggiungere un esito collusivo; uno scambio di tale frequenza non sarebbe invece sufficiente nei mercati con contratti a breve termine e frequenti rinegoziazioni dei prezzi (69). Tuttavia, la frequenza di scambio di dati necessaria per raggiungere un esito collusivo dipende anche dalla natura, dall’età e dall’aggregazione dei dati (70).

Informazioni pubbliche/non pubbliche

92. In generale, è poco probabile che gli scambi di informazioni effettivamente pubbliche costituiscano una violazione dell’articolo 101 (71). Le informazioni effettivamente pubbliche sono informazioni che sono in genere facilmente accessibili per tutti i concorrenti e i consumatori (in termini di costi di accesso). Affinché le informazioni siano effettivamente pubbliche, non dovrebbe essere più costoso ottenerle per i clienti e le imprese che non partecipano al sistema dello scambio di informazioni rispetto alle imprese che lo fanno. Per tale ragione, i concorrenti non scelgono solitamente di scambiare dati che possono reperire sul mercato con la stessa facilità; gli scambi di informazioni effettivamente pubbliche risultano pertanto, nella pratica, poco probabili. Al contrario, anche se i dati scambiati tra concorrenti sono, secondo un’accezione corrente, di «dominio pubblico», non si tratta di dati effettivamente pubblici se i costi necessari per raccoglierli scoraggiano altre imprese ed altri clienti dall’agire in tal senso (72). La possibilità di raccogliere le informazioni sul mercato, ad esempio ottenendole dai clienti, non significa necessariamente che tali informazioni siano dati di mercato facilmente accessibili ai concorrenti (73).

93. Anche se i dati sono disponibili al pubblico (ad esempio, sotto forma di informazioni pubblicate dalle autorità di regolamentazione), l’esistenza di un ulteriore scambio di informazioni da parte dei concorrenti può avere effetti restrittivi sulla concorrenza, se contribuisce ulteriormente a ridurre l’incertezza strategica sul mercato. In questo caso, le informazioni incrementali potrebbero essere determinanti per sbilanciare la situazione del mercato verso un esito collusivo.

Scambio pubblico/non pubblico di informazioni

94. Gli scambi di informazioni sono effettivamente pubblici se rendono i dati scambiati accessibili in egual misura (in termini di costi di accesso) a tutti i concorrenti e clienti (74). Il fatto che le informazioni siano scambiate in pubblico può ridurre le probabilità di un esito collusivo sul mercato nella misura in cui i concorrenti che non partecipano allo scambio di informazioni, i concorrenti potenziali e i clienti possono essere in grado di limitare il potenziale effetto restrittivo sulla concorrenza (75). Tuttavia, non si può completamente escludere che anche gli scambi di informazioni effettivamente pubbliche possano facilitare gli esiti collusivi sul mercato.

2.3. Valutazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3

2.3.1. Incrementi di efficienza (76)

95. Lo scambio di informazioni può dar luogo a incrementi di efficienza. Le informazioni sui costi dei concorrenti possono consentire alle imprese di diventare più efficienti se valutano le proprie prestazioni rispetto alle migliori pratiche applicate nell’industria e definiscono i sistemi interni di incentivi di conseguenza.

96. Inoltre, in determinate situazioni lo scambio di informazioni può aiutare le imprese ad indirizzare la produzione verso mercati con domanda elevata (ad esempio, informazioni in merito alla domanda) o imprese con bassi costi (ad esempio, informazioni in merito ai costi). La probabilità di questi tipi di incrementi di efficienza dipende dalle caratteristiche del mercato, ad esempio dal fatto che le imprese siano o non siano in concorrenza sui prezzi o le quantità, e dalla natura delle incertezze del mercato. Talune forme di scambi di informazioni in questo contesto possono permettere di realizzare considerevoli riduzioni dei costi, ad esempio diminuendo le scorte inutili o permettendo una consegna più rapida di prodotti deperibili nelle zone con domanda elevata e la loro riduzione nelle zone con domanda scarsa (cfr. l’esempio n. 6, punto 110).

97. Anche lo scambio tra imprese di dati relativi ai consumatori nei mercati con informazioni asimmetriche sui consumatori può dar luogo ad efficienze. Ad esempio, conservando traccia del comportamento passato dei clienti, in termini di infortuni o di insolvenza, si incentivano i consumatori a limitare la propria esposizione al rischio. Ciò consente inoltre di individuare quali consumatori presentano un rischio più basso e dovrebbero beneficiare di prezzi inferiori. In tale contesto, lo scambio di informazioni può anche ridurre la dipendenza dei consumatori da un particolare fornitore, stimolando una maggiore concorrenza. Ciò è dovuto al fatto che le informazioni sono generalmente specifiche per un determinato rapporto e che i consumatori perderebbero, in caso contrario, i vantaggi derivanti da tali informazioni al momento di passare ad un’altra impresa. Esempi di efficienze di questo tipo si riscontrano nei settori bancari ed assicurativi, che sono caratterizzati da scambi frequenti di informazioni sugli inadempimenti dei consumatori e sulle caratteristiche di rischio.

98. Lo scambio di informazioni, riferite al presente o al passato, in merito alle quote di mercato può, in alcune situazioni, apportare vantaggi sia ai consumatori che alle imprese, consentendo a queste ultime di dichiarare ai consumatori che si tratta di un segnale di qualità dei loro prodotti. In situazioni di informazione imperfetta sulla qualità dei prodotti, i consumatori ricorrono spesso a mezzi indiretti per ottenere informazioni sulle qualità relative dei prodotti quali prezzi e quote di mercato (ad esempio, i consumatori utilizzano le liste dei best seller per scegliere il prossimo libro da leggere).

99. Anche uno scambio di informazioni che sia effettivamente pubblico può essere vantaggioso per i consumatori, in quanto li aiuta a compiere una scelta più informata (e riduce i loro costi di ricerca). Con ogni probabilità, i consumatori beneficeranno in tal modo degli scambi di dati attuali, che sono i dati che li possono meglio aiutare nelle decisioni relative agli acquisti. Analogamente, lo scambio di informazioni pubbliche sui prezzi attuali dei fattori di produzione può ridurre i costi di ricerca delle imprese, andando alla fine a beneficio dei consumatori, grazie al contenimento dei prezzi finali. È meno probabile che gli scambi sulle intenzioni future relative ai prezzi generino benefici diretti di questo tipo per i consumatori, in quanto è probabile che le imprese che annunciano le intenzioni in materia di prezzi modifichino queste ultime prima che i consumatori procedano effettivamente all’acquisto sulla base delle informazioni. In generale, i consumatori non possono contare sulle intenzioni future delle imprese quando mettono a punto i piani di consumo. Tuttavia, in una certa misura, le imprese possono essere indotte a non modificare, prima dell’applicazione, i prezzi futuri annunciati se, per esempio, hanno frequenti interazioni con i consumatori e se i consumatori contano sul fatto di conoscere i prezzi in anticipo o se hanno la possibilità di ordinare i prodotti in anticipo. In situazioni di questo tipo, lo scambio di informazioni relative al futuro può migliorare i programmi di spesa dei consumatori.

100. Lo scambio di dati relativi al presente ed al passato ha maggiori probabilità di determinare incrementi di efficienza rispetto allo scambio di informazioni sulle intenzioni future. Tuttavia, in circostanze specifiche anche l’annuncio di intenzioni future potrebbe condurre ad incrementi di efficienza. Ad esempio, se informate con buon margine di anticipo su chi sarà il vincitore in un ambito di R&S, le imprese potrebbero evitare di duplicare gli sforzi onerosi e di sprecare risorse che non possono essere recuperate (77).

2.3.2. Carattere indispensabile delle restrizioni

101. Le restrizioni superiori a quanto strettamente necessario per conseguire gli incrementi di efficienza generati da uno scambio di informazioni non soddisfano i criteri di cui all’articolo 101, paragrafo 3. Per soddisfare la condizione relativa all’indispensabilità, le parti dovranno provare che l’argomento, l’aggregazione, l’età, la riservatezza e la frequenza, nonché il raggio di copertura dello scambio di dati sono tali da determinare il grado minimo di rischi indispensabile per ottenere l’incremento di efficienza dichiarato. Inoltre, lo scambio non dovrebbe comprendere informazioni che vadano oltre le variabili rilevanti per ottenere gli incrementi di efficienza. Ad esempio, per posizionarsi rispetto alle prestazioni altrui, uno scambio di dati individualizzati non sarebbe in genere indispensabile in quanto anche le informazioni aggregate (ad esempio sotto forma di classifica dell’industria) potrebbero generare incrementi di efficienza con rischi minori di determinare un esito collusivo (cfr. l’esempio n. 4, punto 108). Infine, è generalmente improbabile che la condivisione di dati individualizzati sulle intenzioni future sia indispensabile, in particolare se relativi a prezzi e quantità.

102. Analogamente, anche gli scambi di informazioni che costituiscono parte di accordi di cooperazione orizzontale hanno maggiori probabilità di soddisfare le condizioni dell’articolo 101, paragrafo 3, se non vanno oltre a quanto indispensabile per la realizzazione dello scopo economico dell’accordo (ad esempio, la condivisione della tecnologia necessaria per un accordo di R&S o di dati sui costi nel contesto di un accordo di produzione).

2.3.3. Trasferimento ai consumatori

103. Gli incrementi di efficienza conseguiti tramite restrizioni indispensabili devono essere trasferiti ai consumatori in misura tale da controbilanciare gli effetti restrittivi sulla concorrenza determinati dallo scambio di informazioni. Più è elevato il potere di mercato delle parti che partecipano a tale scambio di informazioni, maggiori sono le probabilità che gli incrementi di efficienza siano trasferiti ai consumatori in misura sufficiente da compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza.

2.3.4. Non eliminazione della concorrenza

104. I criteri di cui all’articolo 101, paragrafo 3, non possono essere soddisfatti se le imprese che partecipano allo scambio di informazioni hanno la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte considerevole dei prodotti in questione.

2.4. Esempi

105. Scambio di prezzi previsti per il futuro come restrizione della concorrenza per oggetto Esempio n. 1 Situazione: un’associazione commerciale di imprese di trasporto autobus del paese X comunica esclusivamente ai suoi membri informazioni individualizzate sui prezzi previsti per il futuro. Dette informazioni contengono diversi elementi, tra cui la tariffa prevista e il tragitto cui si applica, le eventuali restrizioni a tale tariffa, come il tipo di utenti che possono usufruirne, l’eventuale obbligo di pagamento anticipato o di durata minima del soggiorno, il periodo durante il quale i biglietti possono essere venduti a questa tariffa (primo e ultimo giorno di vendita), e il periodo durante il quale il biglietto venduto a questa tariffa può essere utilizzato per viaggiare (data di inizio e di fine). Analisi: Tale scambio di informazioni, conseguenza di una decisione di un’associazione di imprese, riguarda le intenzioni dei concorrenti in materia di prezzi. Questo scambio di informazioni è uno strumento molto efficace per determinare un esito collusivo e pertanto restringe la concorrenza per oggetto, perché le imprese sono libere di modificare in qualsiasi momento i propri prezzi annunciati nell'associazione, se vengono a sapere che i loro concorrenti intendono applicare prezzi più elevati. In tal modo, le imprese possono raggiungere un livello comune di prezzi più elevato senza il costo associato alla perdita di quote di mercato. Ad esempio, un’impresa di trasporto autobus può annunciare oggi un aumento di prezzo che sarà applicato dal mese prossimo sulla tratta che collega la città 1 alla città 2. Poiché questa informazione è accessibile a tutte le altre imprese di trasporto autobus, l’impresa A può aspettare di vedere la reazione dei suoi concorrenti a questo annuncio. Se un concorrente che opera sulla stessa tratta, che chiameremo impresa B, si allineasse su tale aumento di prezzi, l’annuncio dell’impresa A rimarrebbe invariato e i prezzi annunciati sarebbero successivamente applicati. Se invece l’impresa B non si allineasse all’aumento, l’impresa A potrebbe ancora rivedere le sue tariffe. L’adeguamento andrebbe avanti fino alla convergenza delle imprese verso un livello di prezzi maggiorato anticoncorrenziale. È poco probabile che questo scambio di informazioni rispetti le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3. Questo scambio di informazioni è limitato ai concorrenti, il che significa che i clienti delle imprese di trasporto autobus non ne beneficiano direttamente.

106. Scambio di prezzi correnti con incrementi di efficienza sufficienti per i consumatori Esempio n. 2 Situazione: un ufficio nazionale del turismo decide, di concerto con imprese di trasporto autobus del piccolo paese X, di divulgare informazioni sui prezzi correnti dei biglietti mediante un sito web liberamente accessibile (contrariamente all’esempio n. 1, punto 105, i consumatori possono già acquistare biglietti ai prezzi e alle condizioni oggetto dello scambio; non si tratta, quindi, di prezzi previsti per il futuro, ma di prezzi attuali per servizi già esistenti e futuri. Queste informazioni contengono diversi elementi, tra cui la tariffa e il tragitto cui si applica, le eventuali restrizioni a questa tariffa, come il tipo di utenti che possono usufruirne, l’eventuale obbligo di pagamento anticipato o di durata minima del soggiorno e il periodo durante il quale il biglietto venduto a questa tariffa può essere utilizzato per viaggiare (data di inizio e di fine). Il trasporto in autobus nel paese X non fa parte dello stesso mercato rilevante dei trasporti aerei e ferroviari. Si presume che il mercato rilevante sia concentrato, stabile e relativamente non complesso e che la determinazione dei prezzi diventi trasparente tramite lo scambio di informazioni. Analisi: questo scambio di informazioni non costituisce una restrizione della concorrenza per oggetto. Le imprese si scambiano prezzi correnti, non prezzi previsti per il futuro, perché stanno effettivamente già vendendo biglietti a questi prezzi (contrariamente all’esempio n. 1, punto 105). È pertanto meno probabile che questo scambio di informazioni costituisca un meccanismo efficace per raggiungere un punto focale di coordinamento. Tuttavia, considerate la struttura del mercato e la natura strategica dei dati, questo scambio di informazioni costituirà probabilmente un meccanismo efficace per il monitoraggio delle deviazioni dall’esito collusivo, che hanno buone probabilità di verificarsi in un mercato con queste caratteristiche. Questo scambio di informazioni potrebbe pertanto avere effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1. Tuttavia, nella misura in cui la possibilità di monitorare le deviazioni potrebbe avere alcuni effetti restrittivi sulla concorrenza, è probabile che gli incrementi di efficienza derivanti dallo scambio di informazioni sarebbero trasferiti ai consumatori in misura sufficiente da compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza, sia in termini di probabilità che di ampiezza. Contrariamente all’esempio n. 1, punto 105, lo scambio di informazioni è pubblico e i consumatori possono effettivamente acquistare biglietti ai prezzi e alle condizioni oggetto dello scambio. Di conseguenza, è probabile che questo scambio di informazioni comporti vantaggi diretti per i consumatori perché riduce i loro «costi di ricerca» e offre loro una migliore scelta, stimolando quindi anche la concorrenza sui prezzi. È pertanto probabile che sussistano le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3.

107. Prezzi correnti dedotti dallo scambio di informazioni Esempio n. 3 Situazione: gli alberghi di lusso della capitale del paese A, che operano nel quadro di un oligopolio rigido e stabile e sono caratterizzati da strutture dei costi in ampia parte omogenee, costituiscono un mercato rilevante separato dagli altri hotel. Essi si scambiano direttamente informazioni individuali sui tassi di occupazione e sulle entrate correnti. In questo caso, le parti possono dedurre direttamente i loro prezzi correnti effettivi dalle informazioni scambiate. Analisi: a meno che non si tratti di un modo nascosto per scambiare informazioni sulle intenzioni per il futuro, in linea di massima tale scambio di informazioni non costituirebbe una restrizione della concorrenza per oggetto, perché gli alberghi si scambiano dati attuali e non informazioni sui prezzi o sulle quantità previsti per il futuro. Tuttavia, lo scambio di informazioni avrebbe effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, perché il fatto di conoscere i prezzi correnti effettivi dei concorrenti determinerebbe probabilmente un coordinamento (vale a dire un allineamento) del comportamento concorrenziale delle imprese. Ciò servirebbe con ogni probabilità a monitorare le deviazioni dall’esito collusivo. Lo scambio di informazioni aumenta la trasparenza sul mercato in quanto, pur pubblicando di norma l’elenco dei prezzi, gli alberghi offrono anche sconti di vario tipo a seguito di trattative o in caso di prenotazioni anticipate, di gruppo, ecc. Le informazioni incrementali che non vengono scambiate pubblicamente tra gli alberghi sono pertanto sensibili sotto il profilo commerciale, ossia utili sotto il profilo strategico. Tale scambio potrebbe facilitare un esito collusivo sul mercato, perché le parti costituiscono un oligopolio rigido, non complesso e stabile coinvolto in un rapporto concorrenziale a lungo termine (interazioni ripetute). La struttura dei costi degli alberghi, inoltre, è sostanzialmente omogenea. Infine, né i consumatori, né l’ingresso sul mercato di nuovi operatori possono condizionare il comportamento anticoncorrenziale degli operatori già insediati, perché i consumatori hanno un potere contrattuale limitato e le barriere all’ingresso sono elevate. È poco probabile che in tal caso le parti siano in grado di dimostrare eventuali incrementi di efficienza derivanti dallo scambio di informazioni che si ripercuoterebbero sui consumatori in misura tale da compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza. È pertanto improbabile che possano essere soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3.

108. Vantaggi dell’analisi comparativa – mancato rispetto dei criteri di cui all’articolo 101, paragrafo 3 Esempio n. 4 Situazione: tre grandi imprese con una quota di mercato congiunta dell’80 % in un mercato stabile, non complesso e concentrato con elevate barriere all’ingresso, si scambiano direttamente, non pubblicamente e frequentemente informazioni su una parte sostanziale dei propri costi individuali, al fine, secondo quanto sostenuto dalle imprese, di valutare le proprie prestazioni rispetto a quelle dei concorrenti e di diventare quindi più efficienti. Analisi: in linea di massima, detto scambio di informazioni non costituisce una restrizione della concorrenza per oggetto. Occorre pertanto valutarne gli effetti sul mercato. A causa della struttura del mercato, del fatto che le informazioni scambiate riguardano una parte sostanziale dei costi variabili delle imprese, della presentazione individualizzata dei dati e della sua ampia copertura del mercato rilevante, questo scambio di informazioni faciliterà probabilmente una collusione e avrà pertanto effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1. È improbabile che vengano rispetti i criteri di cui all’articolo 101, paragrafo 3, perché esistono modi meno restrittivi di ottenere gli incrementi d’efficienza addotti, ad esempio se un terzo raccoglie, rende anonimi e aggrega i dati in una qualche forma di classifica per settore/delle imprese. Infine, dato che le parti costituiscono un oligopolio molto rigido, non complesso e stabile, anche lo scambio di dati aggregati può agevolare una collusione sul mercato. Ciò sarebbe tuttavia molto improbabile se lo scambio di informazioni avvenisse in un mercato non trasparente, frammentato, instabile e complesso.

109. Informazioni effettivamente pubbliche Esempio n. 5 Situazione: le quattro imprese a cui appartengono tutti i distributori di benzina del grande paese A si scambiano per telefono i prezzi correnti della benzina. A detta delle imprese, tale scambio di informazioni non può avere effetti restrittivi sulla concorrenza perché le informazioni sono pubbliche, in quanto figurano su grandi tabelloni presso ogni distributore. Analisi: i dati sui prezzi scambiati per telefono non sono effettivamente pubblici, perché per ottenere le stesse informazioni in altro modo sarebbe necessario un considerevole dispendio di tempo e notevoli costi di trasporto. Sarebbe necessario percorrere frequentemente lunghe distanze per raccogliere i prezzi che figurano sui tabelloni presso i distributori di benzina sparsi in tutto il paese. Ciò comporterebbe costi potenzialmente elevati e le informazioni non potrebbero dunque, in pratica, essere ottenute senza lo scambio di informazioni. Inoltre, lo scambio è sistematico e copre l’intero mercato rilevante, che costituisce un oligopolio rigido, non complesso e stabile. pertanto, probabilmente si creerà un clima di reciproca certezza in merito alla politica di prezzi dei concorrenti e si favorirà così una collusione. È quindi probabile che questo scambio di informazioni abbia effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1.

110. Migliore risposta alla domanda quale incremento di efficienza Esempio n. 6 Situazione: nel mercato rilevante operano cinque produttori di succo di carota fresco in bottiglia. La domanda di tale prodotto è molto instabile e varia a seconda dell’ubicazione e del momento. Il succo deve essere venduto e consumato entro un giorno dalla data di produzione. I produttori concordano di costituire un’impresa indipendente per le ricerche di mercato, incaricata di raccogliere quotidianamente informazioni attuali sui succhi invenduti presso ciascun punto vendita, che pubblica la settimana seguente sul suo sito web in forma aggregata per punto vendita. Le statistiche pubblicate consentono ai produttori e ai dettaglianti di prevedere la domanda e di migliorare la posizione del prodotto. Prima che venisse organizzato lo scambio di informazioni, i dettaglianti segnalavano lo spreco di grosse quantità di succo e riducevano quindi la quantità di succo acquistata dai produttori: ciò significa che il mercato non funzionava in maniera efficiente. In alcuni periodi e in determinate zone la domanda risultava quindi spesso insoddisfatta. Il sistema di scambio delle informazioni, che permette di prevedere meglio l’eccesso o l’insufficienza dell’offerta, ha notevolmente ridotto i casi in cui la domanda dei consumatori non veniva soddisfatta e aumentato la quantità venduta sul mercato. Analisi: Anche se il mercato è alquanto concentrato e i dati scambiati sono recenti e strategici, non è molto probabile che tale scambio faciliti un esito collusivo in quanto ciò sarebbe improbabile in un mercato così instabile. Anche se lo scambio crea il rischio di determinare effetti restrittivi per la concorrenza, gli incrementi di efficienza derivanti dall’aumento dell’offerta nei punti con una domanda elevata compensano probabilmente i potenziali effetti restrittivi. Le informazioni vengono scambiate in forma pubblica e non aggregata, il che comporta rischi anticoncorrenziali inferiori a quelli di uno scambio non pubblico e individualizzato. Lo scambio di informazioni, quindi, non va al di là di quanto necessario per ovviare al fallimento del mercato. È pertanto probabile che questo scambio di informazioni risponda ai criteri di cui all’articolo 101, paragrafo 3.

3. ACCORDI DI RICERCA E SVILUPPO

3.1. Definizione

111. Gli accordi di R&S differiscono per forma e portata. Possono prevedere l’esternalizzazione di alcune attività di R&S, il miglioramento in comune di tecnologie esistenti e una cooperazione in materia di ricerca, sviluppo e marketing di prodotti completamente nuovi. Possono assumere la forma di accordi di cooperazione o di un’impresa controllata in comune. Il presente capitolo si applica a tutte le forme di accordi di R&S, compresi gli accordi relativi alla fabbricazione o alla commercializzazione dei prodotti derivati da questa attività.

3.2. Mercati rilevanti

112. La definizione di mercato rilevante ai fini della valutazione degli effetti di un accordo di R&S si basa sull’individuazione dei prodotti, delle tecnologie o delle attività di R&S che determinano il condizionamento concorrenziale delle parti. Fra le diverse situazioni possibili, si trovano, ad un estremo, le innovazioni che possono dare origine ad un prodotto (o una tecnologia) che farà concorrenza ad altri prodotti (o tecnologie) già esistenti in un dato mercato. È il caso delle attività di R&S volte a migliorare o modificare leggermente un prodotto (ad esempio, nuovi modelli di un prodotto), le quali potrebbero comportare effetti sul mercato dei prodotti esistenti. All’altro estremo si situano le innovazioni che possono consentire lo sviluppo di un prodotto completamente nuovo che creerà il proprio mercato del prodotto (ad esempio, un nuovo vaccino per una malattia precedentemente incurabile). Molti casi riguardano tuttavia situazioni intermedie, in cui ad esempio gli sforzi di innovazione possono dar vita a prodotti (o tecnologie) che, nel tempo, sostituiscono quelle esistenti (ad esempio, i CD che hanno rimpiazzato i dischi). L’analisi approfondita di tali situazioni potrebbe esigere uno studio sia dei mercati esistenti che dell’impatto dell’accordo sull’innovazione.

Mercati del prodotto esistenti

113. Se la cooperazione riguarda attività di R&S orientate al miglioramento di prodotti esistenti, questi ultimi, compresi i loro prodotti sostitutivi diretti, costituiscono il mercato rilevante interessato dalla cooperazione (78).

114. Se le attività di R&S mirano a modificare in maniera significativa i prodotti esistenti, o a creare un nuovo prodotto che rimpiazzi quelli esistenti, la sostituzione del prodotto esistente può essere imperfetta o realizzabile soltanto a lungo termine. Si può concludere che i vecchi prodotti e i nuovi prodotti potenziali non fanno parte dello stesso mercato rilevante (79). Il mercato dei prodotti esistenti può tuttavia essere interessato se la messa in comune delle attività di R&S comporta un coordinamento del comportamento delle parti nella loro veste di fornitori dei prodotti esistenti, ad esempio a causa dello scambio di informazioni sensibili sotto il profilo della concorrenza riguardanti il mercato dei prodotti esistenti.

115. Se la R&S riguarda un importante componente di un prodotto finale, il mercato rilevante ai fini della valutazione sarà non soltanto il mercato di questo componente, ma anche il mercato esistente del prodotto finale. Ad esempio, se i costruttori automobilistici cooperano nella R&S di un nuovo tipo di motore, il mercato delle automobili può essere interessato da tale cooperazione nella R&S. Tuttavia, il mercato dei prodotti finali è un mercato rilevante ai fini della valutazione soltanto se il componente oggetto dell’attività di R&S costituisce, sotto l’aspetto tecnico o economico, un elemento essenziale di detti prodotti finali e se le parti dell’accordo di R&S sono concorrenti importanti per quanto riguarda i prodotti finali.

Mercati delle tecnologie esistenti

116. La cooperazione in materia di R&S può riguardare, oltre ai prodotti, anche le tecnologie. Quando i diritti di proprietà intellettuale sono commercializzati indipendentemente dai prodotti ai quali si riferiscono, occorre defini