IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea C 108/1

405a SESSIONE PLENARIA DEL 28 E 29 GENNAIO 2004

Parere del Comitato economico e sociale europeo in merito al Libro verde sulla trasformazione in strumento comunitario della convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima

COM(2002) 654 def.

La Commissione europea, in data 14 gennaio 2003, ha deciso, conformemente al disposto dell'articolo 262 del Trattato che istituisce la Comunità europea, di consultare il Comitato economico e sociale europeo in merito alla proposta di cui sopra

La sezione specializzata Mercato unico, produzione e consumo, incaricata di preparare i lavori in materia, ha formulato il parere sulla base del rapporto introduttivo del relatore PEGADO LIZ, in data 12 novembre 2003.

Il Comitato economico e sociale europeo ha adottato il 29 gennaio 2004, nel corso della 405a sessione plenaria, con 65 voti favorevoli, e 1 astensione, il seguente parere.

I. INTRODUZIONE

A) OBIETTIVI, RAGION D'ESSERE E OPPORTUNITÀ DELL'INIZIATIVA DELLA COMMISSIONE

1.1 L'obiettivo principale perseguito dalla Commissione con la presentazione del Libro verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e sul suo rinnovamento (COM(2002) 654 def.) del 14 gennaio 2003, di seguito denominato semplicemente «Libro verde», è di «avviare un'ampia consultazione degli ambienti interessati su un certo numero di questioni di ordine giuridico» relative a detti trasformazione e rinnovamento, astenendosi formalmente dal prendere «posizione in merito alla necessità di modernizzare la convenzione di Roma o di trasformarla in strumento comunitario».

1.2 Il Comitato invece intende sin da ora, nell'ambito delle sue competenze specifiche in quanto organo consultivo, esprimere parere favorevole sulla trasformazione della Convenzione di Roma (CR) in strumento comunitario nonché sull'aggiornamento delle sue disposizioni. Il Comitato è del tutto consapevole di svolgere il proprio ruolo consultivo in un settore fondamentale per quanto riguarda non soltanto la regolamentazione di aspetti essenziali per il completamento del mercato interno ma anche, e soprattutto, per la creazione di una società civile europea nell'aspetto cruciale dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia (1).

1.3 In diversi pareri, il Comitato si è già pronunciato a favore di una riflessione sull'attualità dei principi della convenzione di Roma e sulle varie difficoltà incontrate nella sua applicazione, a proposito di alcun aspetti generali o settoriali (2).

1.4 Anche per quanto concerne la trasformazione della Convenzione in strumento comunitario, grazie alle nuove possibilità offerte dal Trattato di Amsterdam e relative alla creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, sviluppate nel Piano d'azione adottato dal Consiglio a Vienna nel 1998 (3) e concretizzate in occasione del Consiglio europeo di Tampere dell'ottobre 1999, il Comitato non può che ribadire quanto sottolineato nei pareri sulla trasformazione della convenzione di Bruxelles in strumento comunitario, sull'attuale regolamento CE 44/2001 del 22 gennaio 2000 (4) e sulla comunicazione della Commissione relativa al diritto contrattuale europeo (5).

1.4.1 Nel primo dei due pareri citati, si afferma in particolare quanto segue: «Il Comitato si compiace del fatto che la Commissione abbia deciso di trasformare la proposta di direttiva in una proposta di regolamento (…) direttamente applicabile», il che «costituisce un progresso considerevole, soprattutto nella misura in cui rafforza la certezza del diritto (…). Per di più, la Corte di giustizia potrà garantire un'applicazione uniforme in tutti gli Stati membri di quanto è disposto dal regolamento».

1.4.2 Nel secondo parere citato, si afferma quanto segue: «È innegabile che gli operatori internazionali sentano il bisogno di un quadro di riferimento universale che sia utilizzabile, stabile, prevedibile e che favorisca la sicurezza e la lealtà delle operazioni, come pure il rispetto delle disposizioni e dei principi pertinenti dell'ordine pubblico internazionale sanciti dalle grandi convenzioni internazionali e dal diritto consuetudinario».

1.4.3 A proposito dell'iniziativa della Commissione all'esame, il Comitato ribadisce pertanto l'opinione favorevole espressa in merito alla trasformazione della convenzione di Bruxelles in regolamento comunitario e sottolinea soprattutto la necessità di trovare, per motivi di coerenza giuridica, una soluzione analoga.

1.5 Il Comitato ritiene inoltre che la Commissione possieda già elementi sufficienti, raccolti in varie fonti (6) e in particolare nei già citati pareri del CESE, per concretizzare un'iniziativa che non solo risulta pienamente giustificata ma che in base a considerazioni di opportunità legate alla prossima adesione di dieci nuovi Stati membri, si consiglia di non ritardare ulteriormente.

1.6 In effetti, i progressi già realizzati o in via di realizzazione su questioni sostanziali o procedurali, tra cui (7) la comunicazione della Commissione sul diritto contrattuale europeo (8) e lo strumento Roma II sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (9), consigliano che, quanto meno, tutti gli aspetti del diritto internazionale privato (DIP) contenuti nei vari strumenti e documenti citati siano raccolti sistematicamente in uno strumento unico direttamente applicabile in tutti gli Stati membri al fine di garantire un'applicazione uniforme delle stesse norme di conflitto in tutti i paesi.

B) L'IMPATTO SOCIOECONOMICO DELL'INIZIATIVA

1.7 Oltre agli aspetti prettamente tecnico-giuridici relativi al rinnovamento e alla trasformazione della convenzione di Roma in uno strumento comunitario, la Commissione esamina giustamente l'impatto socioeconomico dell'iniziativa e analizza una serie di questioni concernenti l'applicazione di alcune disposizioni di tale strumento.

1.8 Il Comitato condivide la preoccupazione della Commissione e, nel valutare le proposte di aggiornamento degli articoli della convenzione, non può fare a meno di prendere in considerazione gli elementi disponibili sull'impatto delle misure previste, in particolare per quanto concerne aspetti settoriali quali le assicurazioni, i contratti d'affitto, il diritto del lavoro oppure le imprese, in particolare le PMI, e i consumatori.

1.9 In linea di massima, il Comitato intende tuttavia esprimere sin da ora la propria convinzione che un aggiornamento delle disposizioni del DIP, consolidate in un unico strumento comunitario, avrà un impatto estremamente positivo sulle relazioni economiche e sociali all'interno dello spazio comunitario, in quanto contribuirà ad uniformare le norme di conflitto e costituisce pertanto fonte di sicurezza e di fiducia.

1.10 Il corretto funzionamento del mercato interno, più precisamente la libera circolazione e il diritto di stabilimento delle persone fisiche e giuridiche, esige una maggiore certezza del diritto. Dato che ciò implica la stabilità delle relazioni giuridiche, è necessario garantire a quest'ultime una parità di trattamento in qualsiasi Stato membro dell'Unione europea (pur con le limitazioni dettate, ovviamente, dai motivi di ordine pubblico in ciascun paese).

1.10.1 Questo obiettivo si estenderà alla protezione delle legittime aspettative di quanti sono impegnati in relazioni contrattuali tra più paesi, cosa che comporta anche la garanzia della certezza del diritto ad esse applicabile. Questa stabilità si rivelerà inoltre preziosa quando sarà possibile valutare in maniera uniforme le situazioni giuridiche e le relazioni contrattuali nei diversi Stati membri dell'Unione. Il cammino verso tale uniformità viene senza dubbio spianato dall'unificazione delle norme di conflitto, ossia di quelle norme che prevengono o risolvono conflitti di leggi tra paesi diversi.

1.10.2 Ciò comporta una visione unica di tali relazioni e rafforza la certezza del diritto per quanto concerne il modo in cui esse devono essere regolamentate, a tutto vantaggio della programmazione delle attività commerciali e della loro estensione geografica, in quanto non più soggette al timore di una modifica delle norme concernenti le relazioni contrattuali. (10) Si evita così anche il fenomeno detto di forum shopping (11).

1.10.3 Inoltre, l'unificazione delle norme di conflitto favorirà una maggiore prevedibilità del sistema chiamato a governare le relazioni contrattuali tra privati, il che contribuirà a facilitare e a potenziare l'attività commerciale, in quanto i partecipanti, meno preoccupati per il futuro delle loro relazioni, si mostreranno più audaci. (12)

C) QUESTIONI METODOLOGICHE: IL QUESTIONARIO

1.11 Il Libro verde è rivolto principalmente agli esperti del diritto, in particolare alle università e ai magistrati, alle imprese, agli organismi e alle associazioni di protezione e di difesa dei cittadini, soprattutto dei consumatori. Sotto questo profilo risulta di grande pertinenza il questionario proposto, che copre in modo quasi completo i problemi causati dall'applicazione della Convenzione di Roma.

1.12 Dal canto suo, il Comitato intende raggruppare tali problemi per grandi temi, separando le questioni di carattere generale dalle proposte specifiche e strutturando il presente parere di conseguenza.

1.13 Ai fini della sinteticità e tenuto conto delle ampie informazioni sul piano dottrinale e della giurisprudenza che il Libro verde fornisce per motivare le diverse questioni che la Convenzione di Roma può sollevare e per giustificare le soluzioni offerte in alternativa, il Comitato non riporta tutte le possibili argomentazioni, limitandosi a volte ad elencare i vantaggi delle soluzioni proposte.

1.14 Nelle conclusioni, il Comitato cercherà nondimeno di dare una risposta concisa a ciascuno dei problemi evocati dalla Commissione permettendosi però di sollevare altre questioni e di formulare raccomandazioni sui futuri lavori della Commissione, allo scopo di contribuire all'elaborazione e all'adozione di uno strumento che corrisponda alle attuali necessità di questo settore.

II. LA BASE GIURIDICA E LO STRUMENTO GIURIDICO DA UTILIZZARE

2.1 Il Comitato concorda sulla base giuridica dell'iniziativa proposta dalla Commissione, ovvero gli articoli 61, lettera c), e 65, lettera b), del Trattato, e condivide le motivazioni addotte. L'iniziativa stessa non rappresenta infatti alcun ostacolo ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità, anzi vi si conforma totalmente.

2.2 Per quanto concerne lo strumento comunitario cui far ricorso, la scelta del Comitato si orienta, senza alcuna ambiguità, verso il regolamento, strumento che meglio si adatta alla natura delle norme in questione e all'obiettivo di perseguire la certezza della loro interpretazione e applicazione, da parte sia dei vari organi giudiziari nazionali competenti, sia delle imprese e dei privati nelle loro transazioni.

III. I PRINCIPI SU CUI SI BASA LA CONVENZIONE E LA LORO RIAFFERMAZIONE

3.1 La CR si basa su alcuni principi e valori fondamentali che formano parte della tradizione ancestrale e del patrimonio comune dei sistemi giuridici degli Stati di diritto. Tra questi principi possono essere annoverati: — il principio dell'autonomia dei singoli individui nell'ambito del DIP, vale a dire il riconoscimento della volontà delle parti come elemento principale di connessione, — l'importanza di alcune norme imperative volte a salvaguardare interessi di ordine pubblico, — il valore della stabilità della vita giuridica internazionale: l'obiettivo di unificazione (con risvolti in termini di interpretazione uniforme) e il principio del favor negotii o del favor validitatis, in materia di forme di contratti e di capacità; il valore della protezione delle apparenze e della fiducia, — la protezione delle aspettative e della certezza del diritto: la tendenza a considerare applicabile la legge avente la più stretta connessione col contratto (orientamento a vocazione universale che certamente favorisce l'armonia delle decisioni); l'importanza della legge dell'ambiente economico e sociale delle parti (Umweltrecht) che consente di scegliere in via suppletiva o alternativa (in materia di esistenza e validità del contratto) la legge del paese di residenza di una delle parti o di entrambe.

3.2 Dato che sul piano materiale i vari ordinamenti prevedono norme di protezione del consumatore o della parte ritenuta più debole (lavoratore, assicurato o detentore di una polizza di assicurazione) non tanto per blandirla con vantaggi superiori a quelli che gli sarebbero dovuti da un tribunale, quanto per ristabilire l'equilibrio e la proporzione propri dell'elemento di obbligo su cui si basa qualsiasi rapporto contrattuale, anche nel DIP, l'orientamento volto a proteggere la parte più debole ha scelto come obiettivo specifico quello di assicurare un effettivo rispetto della teleologia delle norme di conflitto in questa materia, evitando la distorsione del diritto conflittuale che potrebbe derivare dalla scelta della legge applicabile. Può infatti accadere che l'apparenza dell'autonomia nasconda una scelta unilaterale della lex contractus da parte del più forte (ad esempio il professionista, il proprietario, il datore di lavoro, ecc.).

3.3 Inoltre, invocando norme di applicazione necessaria e immediata, si cerca di garantire non solo la realizzazione di quella giustizia commutativa tipica dei contratti, ma anche la presa in considerazione di alcuni obiettivi materiali di natura pubblica che potrebbero entrare in conflitto con l'organizzazione economica e sociale delle nazioni europee, nonché l'eventuale realizzazione di obiettivi derivanti dalla giustizia distributiva.

3.4 Tali orientamenti, che hanno una base più o meno profonda nel DIP, rispondono al desiderio di certezza del diritto, senza ostacolare di massima, l'armonia delle decisioni anche in relazione ai paesi terzi e corrispondono in tal modo alla vocazione a rendere tendenzialmente universali le connessioni scelte. Nonostante la necessità di garantire l'osservanza di taluni interessi di ordine pubblico o di applicare una serie di norme di protezione, derivate o meno dalla trasposizione del diritto comunitario (13), il CESE ritiene che il nuovo regolamento comunitario debba continuare ad ispirarsi essenzialmente a tali principi e valori.

IV. PRINCIPALI OSSERVAZIONI E PROPOSTE

4.1 Le questioni riguardanti l'applicazione della CR ed il suo futuro possono essere divise in questioni endogene ed esogene. Le prime riguardano le stesse norme della CR e le scelte di valore che ne costituiscono la base, nonché i metodi seguiti; le seconde concernono ad esempio la relazione tra la convenzione e il diritto comunitario e altri strumenti di diritto internazionale pubblico (già conclusi o in fase di preparazione), in particolare quelli volti ad unificare le norme di conflitto o il diritto materiale nel settore dei contratti (14), nonché la relazione da stabilire tra la CR e il regolamento «Bruxelles» (15).

4.2 Struttura

4.2.1 La struttura della CR segue il modello classico delle convenzioni volte ad unificare le norme di conflitto. Pertanto, dopo la definizione del suo campo di applicazione e la dichiarazione del suo carattere universale — nella misura in cui continua ad essere applicata anche quando le sue norme designano come legge applicabile quella di uno Stato non firmatario - la convenzione entra nel tema specifico delle norme di conflitto. Tuttavia, l'inclusione al suo interno di alcune disposizioni suscita alcune riserve.

4.2.2 In primo luogo, ad esempio, dopo le disposizioni dell'articolo 3, la norma di conflitto generale all'articolo 4 contiene talune disposizioni specifiche che si riferiscono a contratti riguardanti gli immobili e il trasporto di merci. Considerando che taluni contratti meritano di essere trattati in articoli a parte, il Comitato ritiene necessario rivedere il duplice criterio di distribuzione delle disposizioni specifiche, se non altro per riconoscere al trasporto merci un diverso livello di specialità (qualora si decidesse di mantenere tale norma - cfr. punti successivi).

4.2.3 In secondo luogo, accanto a norme collegate a questioni riguardanti strettamente il DIP, vi sono norme generali sulle disposizioni transitorie e l'interpretazione uniforme. Per il Comitato è necessario riconsiderare l'inserimento di tali norme nella struttura.

4.3 Campo di applicazione (articolo 1, paragrafo 2)

4.3.1 La CR non ha esteso l'unificazione a tutte le materie conflittuali nel settore contrattuale. Rimangono pertanto fuori del suo campo di applicazione le obbligazioni contrattuali nel settore delle relazioni familiari e delle successioni, le obbligazioni relative a titoli di credito, le questioni societarie, le obbligazioni associate ad attività di rappresentanza o di intermediazione, e infine le questioni relative ai trust e ai contratti assicurativi che coprono rischi localizzati sul territorio comunitario.

4.3.1.1 Alcune di tali esclusioni dipendono in particolare o dall'esistenza di altri strumenti regolatori che già garantivano un'unificazione a livello internazionale o dal fatto che all'epoca erano in preparazione strumenti specifici di unificazione.

4.3.1.2 Il Comitato ritiene opportuno fare il punto della situazione sui lavori intrapresi all'epoca e valutare nuovamente il campo di applicazione in occasione della trasformazione in regolamento.

4.3.2 Alla luce dell'obiettivo di unificazione e del carattere generale delle norme del futuro regolamento, è consigliabile estendere il più possibile il campo di applicazione includendovi, ad esempio, tutti i contratti assicurativi, eliminando i paragrafi 3 e 4 dall'articolo 1 e lasciando al diritto comunitario e agli ordinamenti interni la compatibilità di tali norme con le eventuali norme imperative di recepimento in materia assicurativa (16).

4.4 Carattere universale (articolo 2)

4.4.1 Il Comitato giudica opportuno mantenere l'opzione a favore del carattere universale del regolamento, come nel caso della CR, riconoscendone l'applicabilità delle norme di conflitto anche laddove venga designata la legge di un paese terzo. Un'opzione diversa potrebbe essere quella di riconfigurare l'ambito materiale del regolamento, limitandolo ad esempio alla risoluzione di un conflitto di leggi in determinati contratti; essa comporterebbe la difficoltà di precisare che cosa è un contratto comunitario, un contratto che ha un'influenza o che è in grado di produrre effetti sulla vita giuridica ed economica della Comunità o sul territorio della Comunità.

4.4.2 Dal punto di vista degli obiettivi della politica legislativa comunitaria, inoltre, non sarebbe sufficiente applicare le norme di conflitto unificate solo nella misura in cui esse designino come applicabile la legge di uno Stato membro e non farlo negli altri casi, anche se gli effetti di un contratto si facessero sentire con forza sul territorio o nella vita della Comunità, lasciando in tal caso alle legislazioni nazionali e ad altre norme comunitarie il compito di garantire il perseguimento di determinati obiettivi comunitari di protezione.

4.5 La libertà di scelta (Electio iuris) (articolo 3) (17)

4.5.1 Per quanto riguarda la possibilità di scegliere un corpus normativo non nazionale, che si tratti di principi generali del diritto o, come nel campo della cosiddetta lex mercatoria, di usi o di norme consuetudinarie dell'attività commerciale, messe o meno per iscritto e organizzate o meno per entità corporative internazionali, data la complessità intrinseca di uno studio di tali insiemi normativi e considerati la riluttanza ad accettare una designazione di questo tipo, la pratica giurisprudenziale, lo spirito delle legislazioni nazionali, l'attuale evoluzione di questi corpi normativi e il loro carattere frammentario, il Comitato giudica consigliabile mantenere l'approccio adottato dalla CR, vale a dire quello che stabilisce che la electio iuris deve ricadere su un ordinamento di origine statale (18).

4.5.2 Per quanto concerne la possibilità di scelta del regime contenuto in una convenzione internazionale, è opportuno specificare che occorre accettare il fatto che una scelta di questo tipo può assumere valore per la risoluzione di un conflitto, sempre che la convenzione in questione stipuli che la volontà delle parti è una delle condizioni per la sua applicabilità (19). Una scelta di questo tipo sarebbe soggetta alle normali limitazioni imposte dagli altri obblighi internazionali cui è vincolato il foro, dalle sue regole di applicazione necessaria e immediata e dall'ordine pubblico internazionale (20). Il problema è diverso quando la scelta ricade su una convenzione della quale lo Stato del foro è parte e quando detta convenzione prevede che il suo regime sia applicabile in virtù della scelta delle parti: in questo caso il regolamento dovrà garantire di non pregiudicare l'applicazione delle convenzioni speciali alle quali gli Stati sono o saranno vincolati a livello internazionale (articoli 21 e 24).

4.5.3 Per quanto concerne gli accordi sulla scelta della giurisdizione e le clausole di arbitrato, il collegamento tra le questioni procedurali (che saranno disciplinate dalla lex fori e, quando il caso rientra nella sfera materiale di applicazione del regolamento«Bruxelles I», dalle norme ivi contenute, oltre che eventualmente da altre norme di origine internazionale) e le questioni contrattuali permette di continuare ad escludere tale materia, anche se ciò va a scapito dell'auspicata uniformità.

4.5.3.1 Tuttavia, laddove si opti per l'adozione di una norma in materia, bisognerà sempre garantire la salvaguardia delle disposizioni del diritto comunitario e degli strumenti internazionali, siano essi generali o specifici. Si dovranno inoltre esaminare attentamente gli aspetti di carattere puramente contrattuale da sottoporre a questa eventuale norma sui conflitti, lasciando agli Stati la regolamentazione degli aspetti e degli effetti di natura procedurale riguardanti la loro organizzazione giurisdizionale.

4.5.3.2 Una volta definito il campo di applicazione di questa norma, la sua scelta nell'ambito dei conflitti potrebbe indicare la lex contractus, ossia la legge applicabile per la regolamentazione di un contratto, nella misura in cui quest'ultimo esista e sia valido.

4.5.4 I problemi sollevati dalla verifica dalla determinazione tacita delle parti, una questione concreta e dipendente dalle circostanze specifiche di ogni singolo caso, devono essere lasciati alla valutazione del giudice nell'ambito dell'attività probatoria, conformemente alle norme procedurali.

4.5.5 Per quanto riguarda infine la scelta posteriore o la modifica posteriore della legge scelta dalle parti (articolo 3, paragrafo 2), pur essendo ammessa in base all'interpretazione delle norme e alla teleologia della norma di conflitto della CR, il Comitato ritiene opportuno chiarire che un'opzione del genere potrebbe avere effetti ex tunc, a condizione che venga salvaguardata la posizione dei terzi.

4.6 Legge applicabile in mancanza di scelta (articolo 4)

4.6.1 L'enunciazione del principio di prossimità (collegamento più stretto) (articolo 4, paragrafo 1) (21)

4.6.1.1 La questione

La necessità o meno di attenuare il grado di flessibilità nella determinazione della legge applicabile, qualora non vi sia electio legis, oppure l'esigenza di limitare, quanto meno, il grado di apparente flessibilità, che finisce per non essere auspicata dalla stessa CR quando le presunzioni di cui all'articolo 4, paragrafo 2 vengono interpretate in un certo modo, sono ancora oggetto di dibattito.

4.6.1.2 La proposta

Una soluzione potrebbe consistere nel sopprimere l'enunciazione verbale del principio di prossimità di cui all'articolo 4, paragrafo 1. È chiaro che il principio del «collegamento più stretto» (most significant relationship, engste Beziehung) ha ispirato le opzioni suppletive in materia di conflitto ma la situazione risulterà altrettanto chiara sopprimendo la norma di cui al paragrafo 1.

Inoltre, ciò permetterebbe di chiarire il valore delle norme ai paragrafi successivi, il che contribuirebbe ad appianare le divergenze circa il valore delle presunzioni di cui agli attuali paragrafi 2, 3 e 4. Di conseguenza, in queste norme le connessioni pertinenti non indicherebbero più le presunzioni per l'identificazione del collegamento più stretto ma verrebbero considerate connessioni suppletive, generali o specifiche, sempre soggette alla riserva rappresentata dalla clausola dell'eccezione finale.

La clausola d'eccezione di cui al paragrafo 5 dovrebbe dunque rimanere inalterata. Ad essa potrebbe essere aggiunta la facoltà del giudice di procedere al «frazionamento» del contratto, attualmente prevista all'articolo 4, paragrafo 1, seconda frase.

4.6.2 La nozione di «prestazione caratteristica» (articolo 4, paragrafo 2) (22)

4.6.2.1 La questione

Si suggerisce di precisare la nozione di prestazione caratteristica, punto centrale per la determinazione della legge applicabile in via suppletiva. Tuttavia, esistono non solo diverse concezioni dottrinali relative al criterio di identificazione di detta prestazione, ma anche casi in cui l'osservazione delle circostanze specifiche di una singola fattispecie fornisce un contributo prezioso a tale identificazione, in particolare grazie alla presa in considerazione del carattere innovativo di determinati contenuti contrattuali, più o meno complessi.

4.6.2.2 La proposta

Indipendentemente dalla fiducia che si può avere in un'attenta ponderazione da parte del giudice, il Comitato ritiene opportuno stilare un elenco, a titolo puramente esemplificativo, di prestazioni caratteristiche per i casi più specifici. Un elenco del genere potrebbe in effetti essere già diffuso; inoltre, il giudice avrà sempre ricorso alla clausola di eccezione di cui all'articolo 4 (anche se bisogna riconoscere che se il giudice decidesse di non tener conto di detto elenco dovrebbe apportare controprove più ampie di quelle che già è tenuto a fornire qualora faccia ricorso alla clausola di eccezione). Tuttavia, il vantaggio di un elenco del genere consiste in un eventuale potenziamento della certezza del diritto, basata sulla prevedibilità, considerato il valore normativo che sempre riveste un'indicazione di questo tipo, valore però alquanto attenuato dal suo carattere esemplificativo e, in alcuni casi, tipicamente generico.

4.6.3 I contratti locativi di breve durata (23)

4.6.3.1 La questione

In linea di principio, attualmente, a questo tipo di contratti si applica a titolo suppletivo la legge del paese in cui l'immobile è ubicato (articolo 4, paragrafo 3). Tali contratti di affitto di breve durata («affitto in località di villeggiatura») sono però spesso stipulati tra parti non risiedenti o non stabilite nei paesi in cui è situato l'immobile oggetto del contratto. Inoltre il locatario ha minori possibilità di conoscere le disposizioni vigenti della lex rei sitae rispetto alla controparte. Può tuttavia verificarsi che le norme di conflitto del paese in cui è sito l'immobile stabiliscano che la legge applicabile è la lex rei sitae in quanto al di fuori del campo di applicazione del regolamento. Potrebbe d'altra parte essere necessario rispettare le norme vincolanti o di ordine pubblico della lex rei sitae.

4.6.3.2 La proposta

Il Comitato ritiene che occorra considerare la possibilità di applicare a tali contratti non la lex rei sitae bensì la lex domicilii communis identificando in tal modo la legge applicabile in via suppletiva, attraverso una serie di connessioni indicanti il regime giuridico dell'ambiente economico e sociale di entrambe le parti, a condizione che il locatario sia una persona fisica (e tenendo presente che il regolamento «Bruxelles I», all'articolo 22, paragrafo 1, attribuisce la competenza giurisdizionale anche ai tribunali di un altro Stato membro se entrambe le parti vi hanno residenza). Eventualmente potrebbe rivelarsi necessario prendere in considerazione o applicare alcune disposizioni imperative di ordine pubblico della lex rei sitae qualora la loro osservanza non fosse adeguatamente salvaguardata dalle disposizioni di cui all'articolo 7 (inoltre la lex rei sitae può sempre essere invocata in virtù della clausola generale di eccezione).

4.6.4 Il contratto di trasporto di merci (articolo 4, paragrafo 4)

4.6.4.1 La questione

Si tratta di determinare se un contratto del genere può essere trattato separatamente, considerato che la legge applicabile in via suppletiva si basa su una serie di connessioni che ruotano intorno al luogo di stabilimento del vettore, anche se si fa riferimento alla sua sede principale.

4.6.4.2 Proposta

Sebbene la Commissione non abbia sollevato la questione, il Comitato ritiene che, considerata la salvaguardia rappresentata dalla clausola di eccezione di cui all'attuale articolo 4, paragrafo 5, non sarebbe sbagliato eliminare la norma di cui all'articolo 5, paragrafo 4, relativa al trasporto di merci, trasporto che resterebbe soggetto alla norma suppletiva generale. Inoltre, l'obiettivo di protezione del trasportatore, che ha permeato diversi regimi materiali uniformi relativi a diversi tipi di trasporto merci, non richiede una formulazione come quella attuale in quanto l'impossibilità di concretizzare le connessioni imporrebbe il ricorso alla norma generale di cui al paragrafo 1 o alla norma di cui al paragrafo 2.

4.7 Contratto concluso dai consumatori (24)

4.7.1 Alcune questioni

4.7.1.1 È generalmente riconosciuto che le disposizioni della CR non miravano a proteggere i consumatori o altre «parti deboli» di un contratto. Di conseguenza, il regime che ne deriva, nel suo insieme, non è il più adeguato a garantire un'effettiva tutela dei consumatori. (25)

4.7.1.2 Occorre quindi risolvere diversi problemi perché il sistema creato dal nuovo regolamento possa tenere nella debita considerazione la posizione particolarmente sfavorevole del singolo consumatore nei contratti internazionali, specie laddove questi si trovi dinanzi a contratti standard, i cosiddetti «contratti di adesione» in settori di carattere altamente tecnico, quali i servizi finanziari o elettronici. Tra i problemi da risolvere si possono sottolineare i seguenti: il concetto di consumatore; la definizione dei contratti con i consumatori che possono essere coperti dalle disposizioni dell'articolo 5 (l'attuale esclusione di taluni consumatori «mobili» o «attivi»; l'esclusione di determinati contratti concernenti gli immobili e di eventuali prestazioni collegate con l'uso degli immobili come ad esempio la multiproprietà; la presa in considerazione di contratti stipulati grazie ai nuovi strumenti elettronici, attraverso i quali il contratto è stato pubblicizzato e/o l'offerta contrattuale è stata comunicata); l'adeguamento dell'elemento suppletivo di connessione scelto nell'attuale CR; l'esigenza di conciliare le disposizioni degli articoli 4, 5 e 9; l'attuale esclusione dei contratti di trasporto semplici; la relazione con il regolamento «Bruxelles I». Bisogna tuttavia fare in modo di non sconvolgere la regolamentazione onde garantire che in un contratto la posizione dell'operatore professionale non venga eccessivamente svantaggiata rispetto al consumatore, considerato che nell'ambito del DIP è importante anche proteggere le aspettative e garantire la sicurezza giuridica dell'operatore.

4.7.2 Proposte

4.7.2.1 Articolo 5, paragrafi 1 e 2. Si consiglia di inserire i consumatori «mobili» e «attivi» in questa norma specifica concernente i contratti con i consumatori.

4.7.2.1.1 Per quanto concerne la complessa questione degli strumenti elettronici, sarà opportuno definire un'unica norma di conflitto per i contratti con i consumatori, che si tratti o meno di commercio elettronico, per non scoraggiare l'eventuale ricorso a tali strumenti.

4.7.2.1.2 Pertanto, al fine di conseguire questi due obiettivi, la definizione dell'ambito materiale di applicazione della norma di cui all'articolo 5 non dovrebbe tener conto della localizzazione di alcuni elementi, attualmente considerati significativi, come l'offerta contrattuale, la pubblicità del bene o del servizio, la formulazione della dichiarazione della volontà contrattuale o, in generale, gli atti necessari per la stipula del contratto.

4.7.2.1.3 Dovranno dunque rimanere al di fuori del campo di applicazione della norma i casi in cui il consumatore, senza essere stato convinto o incoraggiato dal fornitore, si sposti nel paese di quest'ultimo, oppure i casi in cui debba assolutamente ottenere ovvero ottenga effettivamente il bene e la prestazione in quel paese.

4.7.2.2 Articolo 5, paragrafo 1. Il Comitato propone di estendere il disposto dell'articolo 5 ai contratti concernenti beni immobili: diritto reale di occupazione periodica o contratto di multiproprietà.

4.7.2.3 Articolo 5, paragrafo 3. È opportuno considerare l'eventualità di applicare la norma suppletiva dell'articolo 4 e di sostituire l'attuale criterio suppletivo del ricorso alla legge vigente nel paese di residenza del consumatore. Questa soluzione continua a tutelare la sicurezza e le aspettative di entrambe le parti. Inoltre non è detto che la legge del paese di residenza del consumatore sia materialmente più favorevole a quest'ultimo.

4.7.2.4 Articolo 5, paragrafi 2 e 3. Il limite minimo di protezione materiale del consumatore dovrà continuare ad essere garantito dalle disposizioni imperative della legge del paese di residenza abituale. Questa prevarrebbe sul regime previsto dalla legge applicabile in virtù degli articoli 3, 4 e 9, tranne nel caso in cui il fornitore possa adeguatamente provare di non essere a conoscenza, nonostante tutta la sua possibile diligenza, del luogo di residenza del consumatore.

4.7.2.5 Articolo 5, paragrafo 2. Per quanto concerne il contratto stipulato a distanza con l'uso di strumenti elettronici e la presa in considerazione del consumatore «mobile» rispetto alla protezione delle legittime aspettative del fornitore, bisognerebbe stabilire che il limite minimo di protezione della lex domicilii non può essere invocato qualora il fornitore dia prova di non essere a conoscenza del luogo di residenza del consumatore oppure dimostri che detta circostanza non è dovuta a negligenza bensì alla reticenza del consumatore; egli deve, in altri termini, dimostrare che la mancata conoscenza è imputabile al consumatore (cosa che non succederebbe, ad esempio, se, in un contratto stipulato con strumenti elettronici, il fornitore non avesse dato al consumatore la possibilità di inviargli i dati relativi alla sua residenza).

4.7.2.6 Articolo 5, paragrafi 2 e 3. Non si considera necessario estendere al massimo la protezione materiale del consumatore, ad esempio attraverso una norma di connessione multipla alternativa, in quanto ciò sarebbe in contraddizione con quanto affermato a proposito dell'interpretazione attuale del principio di protezione della parte più debole. È sufficiente garantire un limite minimo di protezione, non pregiudicare inutilmente il valore della sicurezza e della certezza di entrambe le parti e non annullare totalmente l'importanza della volontà contrattuale anche in questo settore. Il Comitato è pertanto dell'avviso che il contratto stipulato con i consumatori potrebbe essere soggetto alle norme generali di conflitto (gli attuali articoli 3, 4 e 9), ferma restando l'impossibilità di ridurre la protezione offerta al consumatore dalle norme vincolanti del suo paese di residenza, a meno che il fornitore ignori in buona fede il luogo di residenza della controparte. L'onere della prova di tale mancata conoscenza incombe sempre al fornitore a prescindere dalla possibile diligenza di cui questi faccia prova.

4.7.2.7 Articolo 5, paragrafi 4 e 5. Il Comitato considera ingiustificata l'esclusione dei contratti semplici di trasporto dal campo di applicazione della norma di cui all'articolo 5, anche se ciò comporta il ricorso a diverse leggi per i diversi crediti relativi ad una stessa operazione di trasporto. A suo avviso, è più opportuno mantenere un'esclusione del genere all'articolo 15 del regolamento «Bruxelles I» al fine di concentrare tutte le cause in una stessa sede giurisdizionale.

4.7.2.8 Potrebbe non essere necessario prevedere in questo articolo il ricorso a talune norme imperative di uno Stato membro, nella misura in cui il contratto stipulato con il consumatore presenti una connessione diversa dal paese di residenza di quest'ultimo (connessione che potrebbe corrispondere al luogo in cui l'offerta al pubblico viene proposta o reclamizzata - cfr. la legge tedesca del 27 giugno 2000) (26) considerando sia le proposte relative ai cosiddetti contratti «intracomunitari» sia il disposto dell'articolo 7, paragrafo 1, anche se in questo caso la decisione di applicare tali disposizioni potrebbe sempre dipendere dal giudice (oltre alle ben note riserve sul tipo di disposizioni previste nell'ambito di detta norma).

4.7.2.9 Dato che le ragioni che giustificano il favor personae stabilito dalla CR e dal regolamento «Bruxelles I» sono le stesse, nonostante le norme di conflitto contengano disposizioni diverse per via dei diversi obiettivi perseguiti dai due strumenti, il Comitato giudica necessario allineare l'articolo 15 del regolamento «Bruxelles I» all'eventuale estensione del contratto con i consumatori in virtù dell'articolo 5, soprattutto laddove non si tenga conto della localizzazione di taluni atti che precedono il contratto o che servono per la sua stipula (cfr. l'articolo 15, paragrafo 1, lettera c).

4.8 I contratti di lavoro (27)

4.8.1 Alcune questioni

Anche per quanto concerne i contratti di lavoro sono state sollevate diverse questioni. Il Comitato sottolinea in particolare: il confronto della CR con le norme comunitarie sul distacco temporaneo e le diverse nozioni di distacco; il problema di accertare se la stipula di un nuovo contratto con un membro del gruppo del datore di lavoro iniziale mette fine o meno al distacco per quanto concerne gli effetti dell'applicazione della rispettiva norma di conflitto; il problema della necessaria applicazione delle norme di recepimento del diritto comunitario in materia di distacco; il problema del lavoro effettuato a bordo di taluni mezzi di trasporto internazionali soggetti a registrazione o su piattaforme situate in alto mare; il ruolo delle convenzioni collettive nelle relazioni di lavoro internazionali e la questione delle convenzioni collettive internazionali.

4.8.2 Proposte

4.8.2.1 Senza voler pregiudicare la libera scelta della legge applicabile, così come definita all'attuale articolo 6, il Comitato ritiene opportuno confermare l'applicabilità della legge del luogo abituale in cui viene effettuato il lavoro, a condizione che si tratti di un distacco temporaneo e specificando che la stipula, nel paese di accoglienza, di un contratto con un datore di lavoro che fa parte dello stesso gruppo del datore di lavoro iniziale non impedisce il proseguimento del distacco.

4.8.2.2 Il Comitato propone tuttavia di prendere in considerazione la necessità di includere una disposizione che garantisca l'applicazione delle norme di recepimento della direttiva 96/71 nel paese di accoglienza (28).

4.8.2.3 Per quanto concerne la nozione di «distacco», nonostante i vari tentativi di definizione e tenuto conto dei diversi contesti possibili e delle circostanze specifiche dell'attività imprenditoriale, risulta più opportuno che il concetto continui a non essere definito in modo rigido (sia ex ante che ex post) lasciando al giudice il compito di valutare in concreto l'esistenza di un distacco temporaneo.

4.8.2.4 In merito al lavoro prestato a bordo di navi o aeromobili che effettuano tratte internazionali, nonché di piattaforme site in alto mare, nonostante il contributo della già citata relazione sulla CR e il possibile accordo nell'ambito del diritto internazionale, si potrebbe cogliere l'opportunità per addivenire ad una soluzione specifica di queste ipotesi di lavoro, facendole rientrare nel criterio suppletivo di cui all'articolo 6, paragrafo 2, lettera b) e mantenendo sempre la clausola di eccezione prevista all'articolo 6, paragrafo 2, in fine.

4.8.2.4.1 In tal modo, si contribuirebbe ad allontanare la tendenza a considerare extraterritoriali tali mezzi di trasporto e ad applicare la legge dello Stato di bandiera la quale, come è noto, non rappresenta sempre la connessione più significativa con il caso in questione, soprattutto se si tiene conto del fenomeno delle bandiere di compiacenza, convenienza o bandiere ombra.

4.8.2.4.2 Pertanto, senza pregiudizio dell'attuale articolo 6, paragrafo 1, la legge del luogo di stabilimento dell'impresa che ha stipulato il contratto con un lavoratore sarebbe applicabile se il lavoratore stesso non svolgesse abitualmente la sua attività in quel paese, oppure lavorasse a bordo di un mezzo di trasporto soggetto a registrazione non circolante nello stesso paese, su una piattaforma in alto mare o su un territorio non soggetto alla sovranità di uno Stato, a meno che non ci sia un'altra legge che presenti connessioni più forti, considerate le specificità del caso.

4.8.2.5 Per quanto concerne le convenzioni collettive in vigore nei paesi interessati da una relazione di lavoro plurilocalizzata, in conformità della dottrina internazionale e nonostante il dibattito sulla natura dogmatica delle stesse convenzioni, il Comitato ricorda che saranno applicate le clausole in esse contenute nella misura in cui assumano carattere di norme imperative nel sistema di una delle leggi pertinenti, vuoi in virtù dell'articolo 6 (in quanto si tratta di una convenzione del paese della legge prescelta, o della lex loci laboris o ancora della legge del luogo in cui è stabilita l'impresa contraente), vuoi in virtù dell'articolo 7.

4.8.2.6 D'altro canto, bisognerebbe cogliere l'opportunità per chiarire se il regolamento si applica alle cosiddette convenzioni collettive internazionali. La specificità di questo caso, anche se non sviluppato nella pratica internazionale, e la controversia teorica sulla natura delle convenzioni collettive sono un motivo sufficiente per giustificare questa riflessione.

4.8.2.6.1 In realtà, le soluzioni legislative nel settore del diritto del lavoro potranno essere ravvicinate in maniera più adeguata nel quadro delle attività comunitarie di unificazione o allineamento del diritto sostanziale degli Stati membri, attività tra le quali si possono annoverare l'elaborazione di convenzioni collettive internazionali e/o comunitarie, o la definizione delle condizioni per una loro elaborazione. Si tratterà pertanto di uno sforzo e di un impegno che non si situeranno sul mero piano delle norme di conflitto, di cui si occuperà il regolamento, bensì su quello del ravvicinamento delle disposizioni di diritto sostanziale.

4.9 Il diritto reale di occupazione periodica e il contratto di multiproprietà (cfr. punto 4.6.)

4.9.1 La questione

Considerati l'ambito più esteso dell'articolo 15, paragrafo 1, lettera c) del regolamento «Bruxelles I», che non fa più esclusivamente riferimento a beni mobili, nonché il contenuto di questo tipo di contratto e la posizione delle parti generalmente interessate, il Comitato si chiede se la protezione offerta nei contratti stipulati con i consumatori non dovrebbe essere valida anche quando si tratti della messa a disposizione di un bene immobile, soprattutto alla luce delle proposte di modifica del criterio suppletivo che serve a determinare la legge applicabile ai contratti con i consumatori (e dunque, il ricorso all'attuale articolo 4, paragrafi 3 e 5).

4.9.2 La proposta

Il Comitato propone di estendere il concetto quadro dell'articolo 5 includendovi un riferimento ai beni immobili. Le norme della lex rei sitae permangono di pertinenza, in particolare quelle di protezione che derivano dal recepimento del diritto comunitario (in una nuova formulazione dell'articolo 5, questa legge continuerà ad essere la legge suppletiva applicabile, in virtù sia dell'articolo 4, paragrafo 3, sia dell'articolo 7, sia dell'articolo 9, paragrafo 6).

4.10 Le leggi di polizia e sicurezza, le norme di applicazione necessaria e immediata, le disposizioni (per la trasposizione o meno delle direttive comunitarie) che impongono la loro applicazione a prescindere dalla competenza del rispettivo ordinamento giuridico (29)

4.10.1 Alcune questioni

Questi concetti sollevano un certo numero di questioni complesse tra le quali si sottolineano le seguenti: la compatibilità delle norme di cui agli articoli 5, 6, 7 e 9, paragrafo 6 con quelle di cui all'articolo 10, paragrafo 2 e il diverso modo in cui il giudice è tenuto a considerarle (margine di valutazione previsto all'articolo 7, paragrafo 12); le difficoltà insite nel tentativo di specificare quali disposizioni devono essere inserite all'articolo 7 e il compito del giudice in materia; le disparità nel recepimento delle direttive da parte dei vari paesi e il problema del mancato recepimento, problematiche che non sembrano riguardare il settore specifico delle norme di conflitto quanto piuttosto lo sforzo di armonizzazione; il possibile ostacolo che le «leggi di polizia» o le norme di applicazione necessaria ed immediata possono rappresentare per la realizzazione degli obiettivi legati al mercato unico e alle sue libertà; la necessità, dal punto di vista degli obiettivi del diritto internazionale privato, di conciliare le soluzioni trovate con l'obiettivo di armonizzare le decisioni a livello internazionale e anche a livello comunitario, evitando una diversa valutazione delle stesse, in particolare all'interno del territorio comunitario.

4.10.2 Le proposte

4.10.2.1 Il Comitato raccomanda di sostituire l'attuale articolo 3, paragrafo 3, relativo ad un contratto oggettivamente interno (dato che, anche in assenza di una norma esplicita, l'orientamento sarà necessariamente mantenuto); una norma di conflitto non deve infatti essere oggetto di ricorso in una situazione puramente interna. Il riferimento fatto dalle parti ad una legge straniera nell'ambito di un contratto interno non potrà mai precludere l'applicazione delle norme imperative dell'ordinamento giuridico su cui si basano tutte le connessioni obiettive.

4.10.2.1.1 Pertanto, tale riferimento non dovrà essere visto come attinente ad un conflitto (kollisionsrechtliche Verweisung), ma avrà necessariamente valore di riferimento puramente materiale o di semplice inclusione materiale (materiellrechtliche Verweisung). In altre parole, sarà l'espressione della libera scelta nel campo del diritto sostanziale interno e non l'espressione della libera scelta delle norme di conflitto effettuata dalle parti, le quali potranno scegliere liberamente la legge applicabile solo se il loro contratto presenta connessioni con diversi Stati.

4.10.2.1.2 Il posto lasciato vuoto dall'eliminazione di questa norma (articolo 3, paragrafo 3) potrebbe essere occupato, in quanto luogo ideale per il suo inserimento, da una norma che preveda il concetto di contratto oggettivamente «intracomunitario» al quale vadano sempre applicate, a prescindere dalla scelta della legge di un paese terzo, le norme imperative del diritto comunitario o di recepimento del diritto comunitario in vigore nell'ordinamento giuridico applicabile in via suppletiva.

4.10.2.1.3 Il Comitato ritiene che tale limitazione dovrebbe intervenire solo se tutte le connessioni oggettive previste dal contratto legassero quest'ultimo agli Stati membri. Tuttavia, considerando in particolare la possibilità di effettuare o modificare la scelta della legge applicabile dopo la stipula di un contratto, l'insieme delle connessioni del contratto all'interno del territorio comunitario dovrebbe riferirsi al momento della scelta della legge e non, come proposto dal Libro verde, al momento della stipula del contratto.

4.10.2.1.4 In questo modo sarà possibile garantire rapidamente il rispetto di un livello minimo di efficacia del diritto comunitario derivato, a condizione che le parti facciano la professo iuris in un contratto «intracomunitario».

4.10.2.2 Il Comitato reputa che si dovrebbe vagliare l'opportunità di inserire una norma generale che preveda l'applicazione delle norme imperative di protezione derivanti dalla trasposizione del diritto comunitario, a condizione che il contratto presenti una connessione diretta con uno Stato membro (in questo caso si applicano le regole di trasposizione di tale paese), come per la legge tedesca del 2000.

4.10.2.2.1 Tuttavia, ci si potrebbe limitare a riconoscere che le disposizioni di cui all'articolo 7 (che lasciano sempre al giudice un certo margine di valutazione) insieme al primato del diritto comunitario e agli articoli 3, paragrafi 3, 5, anche con le necessarie modifiche (cfr. punti precedenti, che consentono di rendere applicabile in via suppletiva la legge indicata all'articolo 4 fatto salvo unicamente il quadro minimo di protezione) e 6 (che obbliga ad applicare talune norme di recepimento di determinati ordinamenti giuridici, in particolare di quello che risulterebbe applicabile all'oggetto o di quello del paese di accoglienza del lavoratore distaccato) bastano ai fini di detta applicazione (30).

4.10.2.3 D'altro canto, oltre a quanto sostenuto a proposito dell'articolo 3, paragrafo 3, è opportuno ribadire che le disparità di recepimento delle direttive a livello nazionale e il problema del mancato recepimento sono problemi che sembrano esulare dal settore specifico delle norme di conflitto e riguardare invece lo sforzo di armonizzazione. Spetta agli Stati membri assicurare, nella loro legislazione interna, la realizzazione degli obiettivi del diritto comunitario nei casi coperti dalle direttive.

4.10.2.4 Sarebbe opportuno che, malgrado il carattere potenzialmente equivoco del titolo, che evoca un certo passato concettuale delle «leggi di polizia», la definizione delle norme all'articolo 7 venisse mantenuta sul piano formale. In altre parole, occorre fare riferimento al carattere immediato dell'applicazione di dette norme, indipendentemente cioè dalla legge applicabile in virtù delle norme di conflitto, piuttosto che optare per un'impostazione sostanziale delle stesse legata al loro oggetto o al loro contenuto.

4.10.2.4.1 In realtà, le disposizioni dell'articolo 7 non sono altro che un ulteriore sforzo per armonizzare le decisioni o ancora per promuovere l'applicazione di talune norme di recepimento del diritto comunitario che potrebbero non essere applicate in virtù di altre disposizioni della CR (o anche a causa di un recepimento incompleto in uno degli ordinamenti nazionali di cui bisogna tener conto alla luce di una delle norme di conflitto, o ancora in caso di mancato recepimento). Questo tuttavia non sembra essere il loro obiettivo normativo fondamentale, tanto più che l'articolo 7, paragrafo 1, presenta un carattere universale.

4.10.2.5 Per quanto concerne le leggi di polizia e sicurezza o le norme di applicazione necessaria e immediata dei paesi terzi, giova riflettere sul mezzo migliore per realizzare tanto il principio di armonia giuridica internazionale, cui tende il DIP, quanto l'obiettivo unificatore che informa la CR ed il futuro regolamento (31).

4.10.2.5.1 Ammettendo che sia preferibile accettare la presa in considerazione o l'applicazione di queste norme provenienti da altri ordinamenti giuridici, al fine di dare concretezza ai valori propri del DIP, si ritiene sufficiente attribuire al giudice un margine di valutazione, come avviene già attualmente. Bisogna infatti tener presente che il giudizio sulla necessità di detta applicazione o presa in considerazione, nella misura in cui corrisponde agli obiettivi del DIP, presuppone un'analisi approfondita delle circostanze del caso e del contenuto globale di detti ordinamenti giuridici terzi (il testo prevede inoltre che il giudice tenga conto in maniera adeguata della natura, dell'oggetto e delle possibili conseguenze di un eventuale non ricorso a tali norme e che le conseguenze vengano sempre messe a confronto con gli effetti della loro applicazione o presa in considerazione).

4.10.2.5.2 Questo margine di valutazione potrebbe essere sufficiente, visto soprattutto che i rischi per la sicurezza e per la prevedibilità sono già stati presi in considerazione nel momento in cui dette norme sono state stabilite. Precisare in modo eccessivo le condizioni di applicazione o di presa in considerazione delle stesse potrebbe risultare estremamente difficile, se fatto in astratto, e finire col condizionare il giudice al punto di impedirgli di valutare adeguatamente le esigenze di certezza del diritto per ciascun caso specifico. Un numero elevato di precisazioni metterebbe dunque a repentaglio l'obiettivo iniziale delle stesse norme.

4.10.2.6 Considerando la già affermata prevalenza del diritto comunitario, e nonostante il suo interesse pedagogico, occorre riflettere sull'effettiva necessità di sancire espressamente l'orientamento della causa Arblade vale a dire l'opportunità di inserire un'osservazione all'articolo 7 per ricordare che le norme imperative di applicazione necessaria e immediata non devono comportare ostacoli ingiustificati alle libertà di circolazione previste nel diritto primario.

4.11 La forma dei contratti e il commercio elettronico (cfr. punto 4.6) (32)

4.11.1 La questione

Alla luce delle difficoltà di localizzazione provocate dai nuovi strumenti elettronici e delle necessità che questi ultimi, data la loro utilità, non vengano discriminati, il Comitato si chiede se non convenga adottare una regola unica, indipendentemente dai mezzi dei quali le parti si servono per la stipula del contratto, che continui a dare validità formale al contratto stesso.

4.11.2 La proposta

Da un punto di vista formale, la designazione della lex causae potrà dipendere dalla scelta tra la lex contractus, la legge del luogo in cui le parti si trovano al momento della dichiarazione della volontà contrattuale, e la legge del luogo di residenza delle parti, aggiungendo un riferimento all'articolo 5 in base al quale il disposto dell'articolo 9 non pregiudica l'applicazione delle norme di protezione stabilite all'articolo 5 (vale a dire quelle previste dalla legge del paese di residenza del consumatore).

4.12 Capacità e persone giuridiche (articolo 11)

4.12.1 La questione

Per quanto riguarda la capacità, l'articolo 11, che prevede l'applicazione della lex loci celebrationis (che non si applica al contratto inter absentes) mira a favorire la validità della transazione e a proteggere la fiducia di una delle parti contraenti nell'apparente capacità della controparte. Questa norma si basa sulla «teoria dell'interesse nazionale». Ci si chiede tuttavia se tale approccio sia applicabile anche alle persone giuridiche (il che sarebbe in conflitto con la capacità di queste ultime, in virtù dell'eventuale principio di specificità, e con questioni attinenti alla rappresentanza organica) visto che la CR accenna solamente alle persone fisiche (33).

4.12.2 La proposta

Nel caso in cui si intenda adottare una posizione legislativa in materia, l'eccezione potrebbe essere estesa alle persone giuridiche, ai fini di chiarificazione e armonizzazione.

4.13 La cessione del credito e la surrogazione (34)

4.13.1 La questione comparatistica del chiarimento degli ambiti concettuali (cfr. il caso del factoring). Il Comitato si chiede se debbano essere introdotte delle precisazioni che, pur contribuendo allo sforzo chiarificatore, entrerebbero in conflitto con le diverse sfumature delle legislazioni nazionali. Bisognerà inoltre tener presente la prossimità delle due norme (articoli 12 e 13) per quanto concerne il giudizio soggiacente in materia di conflitto e dunque le connessioni scelte che tengono conto del carattere trilaterale di tali relazioni.

4.13.1.1 Dato che nella fattispecie si tratta effettivamente di una questione di qualificazione, il Comitato ritiene che essa debba essere lasciata alla discrezione del giudice, tanto più che, considerata la struttura analoga di entrambe le norme di conflitto, che finiscono col provocare l'applicazione distributiva di diverse leggi, la certezza del diritto non viene messa a repentaglio.

4.13.2 La questione dell'opponibilità della cessione a terzi (eventuali titolari di diritti opponibili al cedente/creditore iniziale). Si pone il problema di sapere se il regolamento debba pronunciarsi espressamente sulla legge più adeguata per disciplinare la questione, di fronte ai rischi del forum shopping. L'obiettivo unificatore raccomanda di armonizzare la norma applicabile a tale questione, scoraggiando gli interessati dal praticare un eventuale forum shopping. Bisognerebbe prendere in considerazione il valore della certezza e della prevedibilità, nonché i rischi del ricorso a diverse leggi. Poiché non si porterebbe pregiudizio alla prevedibilità e si garantirebbe un trattamento unico a tutti i terzi aventi pretese concorrenti al cessionario nei confronti del cedente, il Comitato ritiene che convenga optare per l'applicazione della legge che regola il credito ceduto.

4.13.3 La questione del conflitto tra cessionari e la sua soluzione. Le osservazioni formulate al punto precedente valgono mutatis mutandis anche in questo caso. Il Comitato propone di fare eventualmente ricorso alla legge che regola il credito ceduto in caso di conflitto tra i sistemi giuridici che disciplinano le varie relazioni di cessione (nonostante la prevalenza di questa legge possa portare all'applicazione di leggi diverse ai cessionari e ai terzi che tentino di far valere le loro pretese nei confronti del cedente/creditore iniziale - cfr. punto precedente).

4.13.4 Il problema della surrogazione non fondata sul rispetto di un obbligo da parte del creditore surrogato.

4.13.4.1 Nell'utilissima relazione iniziale della CR, si affermava già l'intenzione di non voler escludere dall'ambito dell'articolo 13 la surrogazione risultante da un pagamento non fondato su un obbligo ma su un semplice «interesse economico riconosciuto dalla legge», anche se la surrogazione può avvenire ex lege (35).

4.13.4.2 Sarebbe opportuno ritoccare il testo al fine di precisare che l'ipotesi può essere applicata anche a questa norma, mostrando la connessione che prevale nel caso specifico.

4.13.4.3 D'altra parte, converrebbe anche completare la disposizione, precisando quale dovrebbe essere la legge applicabile all'esistenza e all'estensione della surrogazione, qualora la soddisfazione del credito si basasse su un interesse economico fondato. Tale legge potrebbe essere quella che disciplina la relazione o la situazione che funge da base a tale interesse economico (nonostante la necessità di concedere al giudice un margine sufficiente di valutazione, assicurata ad esempio dall'introduzione di una clausola di eccezione).

4.14 La legge applicabile alla compensazione dei crediti (36)

Nella misura in cui è necessario inserire una norma di conflitto relativa alla compensazione, il Comitato ritiene opportuno determinare l'applicazione cumulativa delle leges contractuum

V. SINTESI DELLE RISPOSTE AL QUESTIONARIO

5.1 Come già affermato al punto 1.14, il Comitato, pur avendo trattato altri aspetti al fine di dare il contributo più completo possibile alle questioni sollevate, risponde qui di seguito in maniera sintetica a ciascuna delle domande formulate nel questionario della Commissione.

5.2 DOMANDA 1

5.2.1 In base alle esperienze raccolte dai membri del CESE nei rispettivi luoghi di origine, l'opinione generale è che i magistrati abbiano in linea di massima una conoscenza poco approfondita e puramente accademica della CR. Sono pochi i giudici, specie delle istanze inferiori, che possano vantare solide conoscenze sul contenuto e le potenzialità di questo strumento.

5.2.2 Lo stesso si può dire degli operatori economici in generale, dei consumatori e delle PMI in particolare. Solo le grandi imprese, soprattutto le multinazionali, dispongono di strumenti tecnici e giuridici che permettono loro di trarre profitto dalla CR nella formulazione dei contratti, in particolare dei «contratti di adesione».

5.2.3 Sulla base delle esperienze personali nei rispettivi luoghi di origine, i consiglieri del CESE sono inoltre convinti che tale situazione pregiudichi la regolare conclusione di un contratto e dia luogo ad un maggior numero di conflitti nell'ambito delle transazioni transfrontaliere.

5.3 DOMANDA 2

La risposta a questa domanda è stata sviluppata dal punto 1.2. al punto 1.10 del presente parere.

5.4 DOMANDA 3

Come già affermato in diversi pareri, citati nel presente documento, il CESE denuncia da tempo gli inconvenienti della sovrabbondanza e della dispersione di norme che hanno un'incidenza sulla legge applicabile nell'ambito di vari strumenti comunitari e mette in risalto i vantaggi di una loro organizzazione sistematica, coerente e coesa in un unico strumento comunitario.

5.5 DOMANDA 4

5.5.1 Il CESE approva l'introduzione di una clausola in linea con la proposta avanzata dalla Commissione al punto 3.1.2.2. del Libro verde, specie nella misura in cui essa permetterebbe di contrastare un uso improprio del libero arbitrio come mezzo per impedire l'applicazione di norme più vigorose a protezione dei diritti di alcune parti più deboli.

5.5.2 La risposta è fornita al punto 4.10.2.1. del presente parere, che suggerisce di modificare la redazione proposta nel Libro verde, in quanto mette in questione norme che pur fondandosi su strumenti di diritto comunitario sono norme di diritto interno.

5.6 DOMANDA 5

Per quanto concerne le relazioni con le convenzioni internazionali sottoscritte dagli Stati membri e che comprendono norme di conflitto, il Comitato ritiene che gli inconvenienti risultanti dall'applicazione, in casi specifici, di norme di conflitto diverse da quelle previste in uno strumento comunitario saranno meno gravi della denuncia delle stesse convenzioni. Pertanto, occorre mantenere l'orientamento della prima parte dell'articolo 21 della CR. Considerando la primazia del diritto comunitario, l'adesione a convenzioni di unificazione delle norme di conflitto già esistenti o future, avrà efficacia solo se dette convenzioni non hanno ripercussioni sull'oggetto del regolamento. Quest'ultimo dunque non deve pregiudicare la facoltà di aderire a convenzioni di diritto sostanziale uniforme, così come non sembra opporsi all'adesione degli Stati membri a convenzioni che estendano gli orientamenti normativi del regolamento ad altri paesi extracomunitari.

5.7 DOMANDA 6

Il Comitato ha dato una risposa circostanziata a questa domanda al punto 4.5.3.

5.8 DOMANDA 7

Sotto il profilo degli interessi dei singoli assicurati/sottoscrittori di polizze assicurative, il CESE ritiene che la soluzione adottata dalla CR sia quella che meglio tutela i loro diritti. In questa misura, il caso degli assicurati/sottoscrittori di polizze assicurative deve essere assimilato a quello dei consumatori, a prescindere dal fatto che l'assicuratore sia o meno stabilito sul territorio comunitario. D'altra parte, è noto che talune direttive concernenti le assicurazioni contengono norme che influiscono sulla legge applicabile (cfr. le direttive 88/357/CEE del 22 giugno 1988, 90/619/CEE dell'8 novembre 1990 e 83/2002/CE del 5 novembre 2002). Tuttavia, tenendo conto dell'obiettivo di unificazione, bisogna riflettere sull'opportunità di includere tutti i contratti assicurativi nel regolamento, adottando una norma speciale di conflitto che preveda l'approccio più conveniente in materia.

5.9 DOMANDA 8

Il Comitato ha dato una risposa circostanziata a questa domanda ai punti 4.5.1. e 4.5.2.

5.10 DOMANDA 9

La risposta a questa domanda figura al punto 4.5. È chiaro che i termini dell'alternativa proposta dalla Commissione non si escludono e sono perfettamente compatibili e complementari. Tuttavia, è importante riconoscere che spetta al giudice stabilire caso per caso se vi è stata una scelta tacita, sulla base degli elementi concreti e probatori di cui dispone.

5.11 DOMANDA 10

Il Comitato ha dato una risposta a questa domanda al punto 4.6.1.

5.12 DOMANDA 11

Il Comitato ha risposto a questa domanda al punto 4.6.3.

5.13 DOMANDA 12

Le risposte ai vari problemi sollevati in proposito e agli aspetti connessi, sono state ampiamente elaborate al punto 4.7.

5.14 DOMANDA 13

Il Comitato ha risposto a questa domanda al punto 4.10.

5.15 DOMANDA 14

Il Comitato ha risposto a questa domanda al punto 4.8.

5.16 DOMANDA 15

Il Comitato ha risposto a questa domanda al punto 4.8.

5.17 DOMANDA 16

Il Comitato ha risposto in modo circostanziato a questa domanda al punto 4.10.

5.18 DOMANDA 17

Il Comitato ha risposto a questa domanda al punto 4.11.

5.19 DOMANDA 18

Il Comitato ha risposto a questa domanda al punto 4.13.

5.20 DOMANDA 19

Anche la risposta a questa domanda si trova al punto 4.13.

5.21 DOMANDA 20

La risposta alla domanda figura al punto 4.14.

5.22 Il Comitato ricorda che oltre alle domande di cui sopra, nel presente parere sono stati esaminati altri aspetti non evocati nel questionario. Tra questi, in particolare, quelli relativi alla struttura della CR (punti 4.2.2. e 4.2.3.), agli effetti di una scelta successiva della legge applicabile ad opera delle parti (punto 4.5.5.), al contratto di trasporto merci (punto 4.6.4.2.) e alle legge applicabile alla capacità delle persone giuridiche (4.12.2).

VI. CONCLUSIONI E RACCOMANDAZIONI

6.1 Il Comitato accoglie con favore la trasformazione della convenzione di Roma in uno strumento comunitario e l'aggiornamento del suo contenuto, i due obiettivi principali del Libro verde, e raccomanda di procedervi con la massima tempestività, compatibilmente con la difficoltà della materia.

6.2 Il Comitato ritiene che lo strumento giuridico comunitario cui fare ricorso sia il regolamento e concorda con la base giuridica indicata dalla Commissione (articoli 61, lettera c) e 65, lettera b) del Trattato).

6.3 Sostanzialmente, il Comitato ribadisce i grandi principi che informano la Convenzione e ritiene che essi vadano mantenuti come elementi portanti del regolamento.

6.4 Nelle sue proposte, esposte con dovizia di particolari ai punti precedenti, il Comitato ha espresso fondamentalmente la necessità non solo di aggiornare le varie disposizioni della Convenzione di Roma alla luce dell'evolversi delle transazioni commerciali intracomunitarie e dei nuovi strumenti contrattuali, in particolare nelle vendite a distanza, ma anche di risolvere diverse questioni d'interpretazione suscitate dalla dottrina e dai tribunali nel periodo di applicazione della Convenzione di Roma.

6.5 Nel testo del parere e nelle risposte alle 20 domande formulate dalla Commissione, come negli altri aspetti esaminati di propria iniziativa, il Comitato ha cercato di presentare soluzioni atte a mantenere l'equilibrio degli interessi delle parti in causa, nel rispetto dei principi del diritto sanciti come patrimonio comune degli ordinamenti giuridici degli Stati membri.

6.6 Il Comitato si rende tuttavia conto di non aver trattato la problematica nella sua interezza e raccomanda pertanto alla Commissione di tenere in considerazione, in sede di elaborazione finale del testo, di tutti i contributi che le perverranno a seguito dell'encomiabile iniziativa che costituisce il Libro verde.

Bruxelles, 29 gennaio 2004. Il Presidente del Comitato economico e sociale europeo Roger BRIESCH

(1) Cfr. la domanda 2 del Libro verde.

(2) Cfr. in particolare i pareri in merito alla proposta di regolamento (CE) del Consiglio concernente la competenza giurisdizionale nonché il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU C 117 del 26.4.2000), all'iniziativa della Repubblica federale tedesca in vista dell'adozione del regolamento del Consiglio relativo alla cooperazione fra i giudici degli Stati membri nel settore dell'assunzione delle prove in materia civile e commerciale (GU C 139 dell'11.5.2001), alla proposta di decisione del Consiglio relativa alla creazione di una rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale (GU C 139 dell'11.5.2001), alla proposta di direttiva del Consiglio relativa alla notificazione e comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e commerciale (GU C 368 del 20.12.1999), alla proposta di regolamento del Consiglio che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (GU C 85 dell'8.4.2003), alla relazione della Commissione sull'applicazione della direttiva 93/13/CEE concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (GU C 116 del 20.4.2001), e al Libro verde sul procedimento europeo d'ingiunzione di pagamento e sulle misure atte a semplificare ed accelerare il contenzioso in materia di controversie di modesta entità (COM(2002) 746 def., (GU C 220/2 16.9.2004).

(3) GU C 19 del 23.1.1999.

(4) GU C 117 del 26.4.2000.

(5) GU C 241 del 7.10.2002.

(6) Tra le quali si segnalano i lavori del Gruppo europeo di diritto internazionale privato (http://www.drt.ucl.ac.be/gedip).

(7) Si segnalano in particolare i regolamenti (CE) n. 1346, 1347 e 1348/2000 del 29 maggio 2000 relativi alle procedure di insolvenza, alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi, alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale (GU L 160 del 30.6.2000), il regolamento (CE) 1206/2001 del 28 maggio 2001 relativo all'assunzione delle prove in materia civile e commerciale (GU L 174 del 27.6.2001), la proposta di regolamento del Consiglio che istituisce il titolo esecutivo europeo (COM(2002) 159 def.), il Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale (COM(2002) 196 def. del 19 aprile 2002), il Libro verde sulla responsabilità civile per danno da prodotti difettosi (COM(1999) 396 def. del 28 luglio 1999), la direttiva 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (GU L 200 dell'8.8.2000), la direttiva 2002/65/CE del 23 settembre 2002 concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari (GU L 271 del 9.10.2002), la direttiva 1999/44/CE del 25 maggio 1999 su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo (GU L 171 del 7.7.1999), la direttiva 97/7/CE del 20 maggio 1997 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (GU L 144 del 4.6.1997), la comunicazione della Commissione sulla codificazione della normativa comunitaria (COM(2001) 645 def.), la decisione 2003/48/GAI del Consiglio del 19 dicembre 2002, relativa all'applicazione di misure specifiche di cooperazione di polizia e giudiziaria per la lotta al terrorismo (GU L 16 del 22.1.2003), la direttiva 2002/8/CE del Consiglio, del 27 gennaio 2003, intesa a migliorare l'accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere (GU L 26 del 31.1.2003), la direttiva 98/27/CE del 19 maggio 1998 relativa a provvedimenti inibitori (GU L 166 dell'11.6.1998).

(8) Cfr. la comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio - Maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo - Un piano d'azione (COM(2003) 68 def.).

(9) Cfr. il doc. COM(2003) 427 def. del 22 luglio 2003 - http://europe.eu.int/comm/dgs/justice_home/index_it.htm

(10) L'approccio formale proprio del diritto internazionale privato è, del resto, propizio agli sforzi di unificazione in quanto la sua effettiva regolamentazione è spesso indipendente dalle circostanze specifiche di ciascuna comunità nazionale. È ancor più evidente nel settore contrattuale, in cui i partecipanti tendono ad avere identità di propositi, indipendentemente dalla loro situazione geografica. Ciò non toglie che taluni obiettivi normativi o materiali non vengano presi in considerazione, ma al loro riguardo esiste un diffuso accordo all'interno della comunità. Resta da valutare l'adeguatezza delle norme esistenti rispetto ai risultati materiali auspicati, come ad esempio il caso della protezione della parte considerata più debole. Le recenti riflessioni a proposito del regolamento «Bruxelles I» possono, mutatis mutandis servire anche per questa ricerca.

(11) Inoltre, l'unificazione delle norme di conflitto, nel ridurre il fenomeno della scelta del foro in funzione della legge considerata competente da ciascun sistema nazionale di DIP, permette anche di potenziare gli obiettivi di unificazione delle norme concernenti la competenza giurisdizionale internazionale. Essa rende infatti indifferente la scelta del foro nel quale portare avanti l'azione tra le varie alternative disponibili, per lo meno dal punto di vista della legge applicabile, il che non solo potenzia l'unità del mercato ma facilita anche l'attività commerciale nel mercato unico. È un altro argomento a favore della complementarità dei due rami conflittuali del diritto internazionale privato, che tuttavia perseguono valori e propositi diversi in quanto cercano di risolvere problemi distinti e suscitano interrogativi di carattere normativo anch'essi diversi. Pertanto, l'indifferenza per quanto concerne il luogo in cui intentare un'azione in giustizia finirà sempre per stimolare la circolazione e lo stabilimento di persone e interessi in diverse località e favorirà una reale mobilità nel mercato comune, basata su effettive necessità, senza tuttavia forzarla solo perché in un determinato paese la legge applicabile è considerata più favorevole.

Cfr. M. GIULIANO, P. LAGARDE, opera citata alla nota successiva, i quali sottolineano che l'unificazione delle norme di conflitto in materia contrattuale sarebbe «il naturale prolungamento della Convenzione sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni». Cfr anche M. GIULIANO, op. cit. loc. cit., il quale sottolinea che la CR sarebbe tale «complemento naturale» della Convenzione di Bruxelles del 1968 «in quanto essa avrebbe evitato il forum shopping che l'ultima Convenzione lasciava in qualche modo aperto in materia di contratti».

(12) Cfr. M. GIULIANO, P. LAGARDE, Relazione introduttiva alla Convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980, GU C 327 dell'11.12.1992, pag. 4. Cfr. anche M. GIULIANO, Osservazioni introduttive in Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, Padova, 1983, pag. XXI il quale propone un'eloquente metafora secondo la quale bisognerebbe guardare alla CR «come ad una »tessera« di quello spazio giuridico comune» cercando di «garantire alle persone fisiche e giuridiche operanti nel quadro della Comunità un più elevato grado di sicurezza giuridica nei loro rapporti contrattuali, tanto all'interno come verso l'esterno, contribuendo (…) a facilitare il funzionamento del mercato comune».

(13) Eventualmente a beneficio della stessa teleologia delle norme di conflitto, come avviene con la protezione di talune categorie di persone, dato che, anche assicurando un livello minimo di protezione mediante politiche legislative nazionali o comunitarie, si cerca di non svalutare il concetto della scelta delle norme di conflitto, scelta che dovrà fondarsi sulla reale autonomia di entrambe le parti.

(14) In alcuni settori la storia dell'unificazione materiale e dei suoi successi è già lunga, tuttavia la sua natura parziale continua a rendere necessaria l'unificazione in materia di norme di conflitto. Cfr. a proposito dell'unificazione e dell'armonizzazione del diritto materiale dei contratti, il piano d'azione della Commissione di cui alla nota 8 del presente parere e il Parere del Comitato economico e sociale europeo in merito alla «Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo relativa al diritto contrattuale europeo»(GU C 241 del 7.10.2002).

(15) Nella presente analisi si tiene conto delle assennate proposte di modifica formulate nel corso della lunga e approfondita riflessione da parte del GEDIP di cui vengono accolte numerose osservazioni.

(16) Cfr. domanda 7 del Libro verde.

(17) Riguarda, tra l'altro, le domande 8 e 9 del Libro verde.

(18) Chiaramente ciò non impedirà di fare un riferimento materiale a tali insiemi normativi che, pur dipendendo dalla posizione della lex contractus, sarebbero considerati parte del contenuto negoziale, soprattutto perché alcune di queste norme saranno in vigore in alcuni Stati. Il far passare dal vaglio conflittuale degli ordinamenti nazionali il ricorso a questi insiemi normativi non sembra costituire un ostacolo al commercio internazionale, ma può anzi favorire la certezza del diritto (anche se gli Stati possono offrire alle parti un'ampia libertà in questo campo e nonostante sussista la possibilità di procedere al frazionamento del contratto entro certi limiti). In realtà, anche se una tale scelta fosse consentita, gli Stati potrebbero sempre impedire l'applicazione di alcune di queste norme internazionali attraverso l'elaborazione di norme di applicazione necessaria e immediata.

(19) In merito a questi casi specifici, si afferma inoltre che, anche alla luce dell'attuale versione della CR, è opportuno accettare la possibilità di un riferimento alle norme contenute in una convenzione internazionale per la risoluzione di conflitti, anche laddove lo Stato del foro non abbia sottoscritto la Convenzione, a condizione che la Convenzione stessa preveda questo tipo di electio iuris.

(20) Da questo punto di vista, si tratterebbe unicamente di un chiarimento, anche se la questione può risultare controversa. La teleologia della CR non solo non si oppone a questa conclusione ma addirittura la consiglia. Far pertanto ricadere la electio iuris direttamente su una convenzione equivale ad una scelta indiretta, in altre parole significa scegliere (espressamente o tacitamente) un ordinamento nazionale che autorizzi il riferimento al regime di una convenzione internazionale. Questo sarà, in linea di principio, il caso della legge di uno Stato che abbia aderito ad una convenzione che permette espressamente alle parti di provocare le sua applicazione attraverso una clausola di scelta, una professo iuris (cfr. il caso delle norme de Haia-Visby del 1968 e della convenzione di Amburgo del 1978 in materia di trasporto marittimo di merci)

Sono la teleologia della CR e i valori propri del DIP a indurci a questa conclusione. Da un lato la CR favorisce lo scrupoloso rispetto della volontà delle parti, dall'altro è innegabile che accettare il riferimento delle parti ad un tale regime internazionale per la risoluzione di conflitti (sempre previa verifica della reale volontà delle parti) costituisce il modo migliore per proteggere la certezza del diritto e la prevedibilità, ossia per salvaguardare le aspettative delle parti che hanno espresso la loro volontà e il contenuto negoziale tenendo conto del disposto di una convenzione internazionale di questo tipo. Questa interpretazione può essere efficace anche per la prevenzione del fenomeno del forum shopping.

Infine, questa soluzione potrà favorire l'unificazione normativa internazionale, soprattutto se esistono diverse versioni di una stessa convenzione oggetto di revisioni, e se le parti delle differenti versioni non coincidono. In questo caso, a meno che non sia obbligato ad applicare una versione precedente della convenzione, tenendo conto delle obiettive connessioni, il foro potrà decidere di applicare una versione diversa da quella alla quale è vincolato, proprio perché è stata scelta dalle parti, che avrebbero sempre potuto optare per la legge di uno Stato vincolato alla nuova versione, che prevede già la sua applicazione in virtù della volontà delle parti.

Il riferimento delle parti ad una convenzione che non consideri l'autonomia individuale un elemento in grado di provocare la sua applicabilità potrà sempre essere visto come un riferimento materiale, vale a dire come un'incorporazione materiale delle norme del regime internazionale nel contratto.

(21) Cfr. domanda 10 del Libro verde.

(22) Ibidem.

(23) Cfr. domanda 11 del Libro verde.

(24) Cfr. domanda 12 del Libro verde.

(25) Si fa in particolare riferimento al principio della libera scelta, data l'assenza di una vera e propria uguaglianza delle parti, specie nei cosiddetti «contratti di adesione»; alla presunzione generale di cui all'articolo 4, paragrafo 2, nella misura in cui essa indichi l'applicazione della legge dell'operatore professionale; all'interpretazione rigida dell'articolo 7, qualora quest'ultimo non consideri le norme relative alla protezione dei consumatori come «leggi di polizia».

(26) Legge del 27 giugno 2000, Bundesgesetzblatt, a 2000, parte I, n. 28 del 29 giugno 2000.

(27) Cfr. domande 14 e 15 del Libro verde.

(28) Va osservato che prossimamente il Comitato si pronuncerà sulla comunicazione della Commissione sull'applicazione della direttiva 96/71/CE - COM(2003) 458 def. del 25 luglio 2003.

(29) Cfr. domande 15 e 16 del Libro verde.

(30) In questo caso, optando per la legge di un paese terzo per un contratto di multiproprietà, le norme di recepimento previste dalla legge del luogo in cui è situato l'immobile non si applicherebbero, seppur non necessariamente in virtù dell'articolo 7; anche in tale ipotesi il consumatore non deve essere residente in uno Stato membro. Nel caso in cui il consumatore risieda in uno Stato membro, il limite minimo di protezione della lex domicilii risulterebbe ancora applicabile, se l'articolo 5 coprisse i contratti stipulati con i consumatori e concernenti gli immobili.

Seguendo tale approccio, occorrerebbe precisare che cosa si intende per connessione diretta nelle diverse direttive concernenti le norme di protezione, le quali stabiliscono generalmente che gli Stati devono assicurare l'applicazione sul loro territorio delle norme di recepimento, a condizione che il contratto presenti una connessione diretta con uno Stato membro, e posto che l'applicazione di determinate norme imperative di altri ordinamenti sia ancora possibile in virtù dell'articolo 7 (si fa osservare inoltre che, anche conformemente al diritto derivato, la cosiddetta connessione diretta in grado di dar luogo all'applicazione delle norme di protezione derivanti dal recepimento è un elemento che spetta al giudice determinare in funzione del modo in cui sono state recepite le direttive. In altre parole, bisogna sapere se i legislatori nazionali hanno o no precisato questo concetto al fine di implementare le norme di applicazione necessaria e immediata in sede di trasposizione).

(31) Da un lato, bisogna riconoscere che il disposto dell'articolo 7, paragrafo 1, pur consentendo di invocare norme imperative di recepimento del diritto comunitario (nella misura in cui soddisfino i requisiti stabiliti), non ha come base o come punto cruciale il desiderio di dare importanza alle politiche legislative straniere (siano esse di Stati membri o di paesi terzi) o la volontà di analizzare il modo in cui gli ordinamenti terzi (diversi dalla lex fori o dalla lex causae) danno corpo, a livello normativo, a talune concezioni di organizzazione economica e sociale dello Stato. La ragione di una norma del genere va cercata tra gli obiettivi normativi del DIP; è su quest'ultimo che si basa la considerazione o l'applicazione di dette norme, che non verrebbero invocate in caso di normale funzionamento delle norme di conflitto. Questa disposizione dunque si propone di uniformare la valutazione di una determinata situazione giuridica plurilocalizzata, tenendo presente al tempo stesso le legittime aspettative delle parti, dato che le disposizioni applicabili appartengono ad un ordinamento che presenta una connessione diretta con il caso. L'obiettivo è di evitare che il tribunale adotti una decisione diversa da quella che verrebbe pronunciata altrove, prevenendo anche il forum shopping (ed eventualmente evitando che in sede di riconoscimento o di esecuzione, la decisione raggiunta si scontri con la riserva di ordine pubblico in un paese terzo, in quanto sono coinvolte norme atte a rientrare nell'ambito dell'ordine pubblico internazionale di detto Stato. Da questo punto di vista, potrebbe essere lecito ammettere che le norme che desteranno le maggiori preoccupazioni nel giudice saranno proprio quelle che perseguono interessi pubblici, anche se si continua a difendere una definizione non sostanziale delle norme di cui all'articolo 7).

Dall'altro canto, l'interferenza di dette norme potrà non solo rappresentare un ostacolo alla certezza del diritto ma anche, e a ragion veduta, creare difficoltà di applicazione che potrebbero sorgere in casi concreti, soprattutto se confrontate a norme che emanano da altri ordinamenti.

(32) Cfr. domanda 17 del Libro verde.

(33) È possibile dare tre interpretazioni del testo attuale. Il riferimento può, in primo luogo, essere inteso solo ad una persona fisica, precludendo così l'applicazione alle persone giuridiche. In secondo luogo, la norma può essere applicata per analogia alle persone giuridiche. Infine, tenendo presente la prudenza richiesta da qualsiasi strumento internazionale - basato sulla volontà delle parti e sulle politiche statali - in sede di applicazione per analogia delle sue norme, al fine di non pregiudicare l'impegno accettato a livello internazionale e il grado di unificazione auspicato, considerando le divergenze sorte a proposito della «teoria dell'interesse nazionale», e tenendo conto del fatto che la CR non ha voluto trattare né la questione della capacità, né quelle relative alle persone giuridiche, si potrebbe concludere che la CR ha voluto esaminare il tema della capacità solo in questa esigua misura e che a questo si è limitato l'accordo di unificazione degli stati contraenti. Pertanto, tutto ciò che riguarda la capacità e che va al di là del disposto dell'articolo 11 resta di competenza degli Stati contraenti. Ciascuno Stato decide dunque se estendere o meno tale disposizione alle persone giuridiche dato che in proposito non è stata raggiunta l'unificazione.

(34) Cfr. domande 18 e 19 del Libro verde.

(35) Cfr. M. GIULIANO, P. LAGARDE, op. cit., pag. 32.

(36) Cfr. domanda 20 del Libro verde.