Relazione finale del consigliere-auditore (1)

Caso AT.39398 — Visa MIF

(2019/C 299/05)

Introduzione

(1) Il caso AT.39398 riguarda le commissioni interbancarie multilaterali («MIF») applicabili a determinati pagamenti tramite carta di debito e di credito nel sistema di pagamento con carta noto con il marchio «VISA» (o sue varianti) ( 2 )

(2) La presente relazione riguarda un progetto di decisione relativa agli impegni a norma dell’articolo 9 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio ( 3 ) (il «progetto di decisione») in relazione a un sottoinsieme delle commissioni interbancarie multilaterali oggetto del caso AT.39398, noto come «commissioni interbancarie multilaterali interregionali» (MIF interregionali) ( 4 ) . Il progetto di decisione è destinato a Visa Inc. e Visa International Service Association (congiuntamente, «Visa»).

(3) Le MIF interregionali sono descritte nel progetto di decisione come commissioni interbancarie multilaterali «applicabili a operazioni interregionali basate su carta concluse presso esercenti situati nello [Spazio economico europeo (“SEE”)] con carte di debito e di credito ad uso dei consumatori rilasciate da una banca emittente situata al di fuori del SEE» ( 5 )

Eventi precedenti nel caso AT.39398 riguardanti Visa Europe Limited

(4) Il caso AT.39398 è iniziato con un’indagine aperta il 28 novembre 2006 su iniziativa della Commissione. Il 6 marzo 2008 la Commissione ha avviato un procedimento ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione ( 6 ) in relazione a «presunte pratiche» poste in essere dall’impresa Visa, in particolare da Visa Europe Limited («Visa Europe»), comprese le «commissioni interbancarie intraregionali stabilite a livello multilaterale» applicate a determinate operazioni «all’interno del SEE».

(5) Il 3 aprile 2009 la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti (la «comunicazione degli addebiti dell’aprile del 2009»). I destinatari della comunicazione degli addebiti dell’aprile del 2009 erano Visa Europe e Visa. Il 3 aprile 2009 la DG Concorrenza ha trasmesso la comunicazione degli addebiti dell’aprile del 2009 a Visa Europe. Visa Europe ha successivamente individuato alcune sezioni di tale comunicazione come riservate in relazione a Visa.

(6) Il 15 giugno 2009 EuroCommerce ha presentato una denuncia per una presunta violazione dell’articolo 81 del trattato CE da parte di Visa Europe in relazione, tra l’altro, alle commissioni interbancarie multilaterali «intraregionali» di Visa Europe applicabili alle operazioni effettuate con carte di credito rilasciate ad aziende e con carte ad uso dei consumatori.

(7) Con decisione dell’8 dicembre 2010 la Commissione, a norma dell’articolo 9 del regolamento n. 1/2003, ha reso vincolanti per Visa Europe alcuni impegni in materia di commissioni interbancarie multilaterali ( 7 ) intraregionali e nazionali ( 8 ) . Tali impegni (gli «impegni del 2010») riguardavano alcuni addebiti contenuti nella comunicazione indirizzata a Visa Europe. Nel luglio 2012 la Commissione ha respinto la denuncia di EuroCommerce nella misura in cui riguardava questioni trattate dagli impegni del 2010.

(8) Il 30 luglio 2012 la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti supplementare inviata a Visa Europe (la «comunicazione degli addebiti supplementare Visa Europe»).

(9) Con decisione del 26 febbraio 2014 la Commissione ha reso vincolanti per Visa Europe alcuni impegni concernenti, in particolare: i) le operazioni effettuate con esercenti situati all’interno del SEE con carte con marchio VISA ad uso dei consumatori emesse in una delle giurisdizioni non SEE del territorio Visa Europe; e ii) alcune norme aggiuntive sulla «affiliazione transfrontaliera» (gli «impegni del 2014») ( 9 ) . In tale decisione, la Commissione ha concluso che non sussistevano più motivi per agire contro Visa Europe. Prima dell’adozione di tale decisione, EuroCommerce aveva ritirato la propria denuncia nella misura in cui essa era affrontata dagli impegni del 2014.

(10) Visa Inc. ha acquisito Visa Europe nel mese di giugno del 2016.

Procedimento relativo a Visa

Comunicazione degli addebiti

(11) Il 25 maggio 2009 la Commissione ha inviato a Visa una versione con omissis della comunicazione degli addebiti dell’aprile del 2009. Tale versione espunta («comunicazione degli addebiti del 2009 espunta») non includeva alcune sezioni della comunicazione originaria che Visa Europe aveva precedentemente dichiarato essere riservate in relazione a Visa ( 10 )

(12) Il 5 marzo 2013 la Commissione ha adottato una versione con omissis della comunicazione degli addebiti supplementare Visa Europe. Questa versione non conteneva alcune informazioni la cui inclusione era stata oggetto di obiezione da parte di Visa Europe a norma dell’articolo 8 della decisione 2011/695/UE. Con decisione del 22 gennaio 2013 il consigliere-auditore aveva precedentemente respinto tali obiezioni. Non avendo Visa Europe chiesto l’annullamento di tale decisione entro il termine di prescrizione applicabile, il 23 aprile 2013 la Commissione ha adottato una versione con meno omissis della comunicazione degli addebiti supplementare Visa Europe. Tale testo con meno omissis («comunicazione degli addebiti supplementare del 2013») include informazioni la cui divulgazione è stata autorizzata tramite decisione del consigliere-auditore del 22 gennaio 2013.

(13) Il 24 aprile 2013 la DG Concorrenza ha inviato la comunicazione degli addebiti supplementare del 2013 a Visa. Tale comunicazione non ha mosso addebiti in relazione a alcune commissioni interbancarie multilaterali concernenti operazioni con carte di debito ad uso dei consumatori, oggetto degli impegni del 2010. Il suo ambito di applicazione era più ampio rispetto a quello della comunicazione degli addebiti del 2009 espunta nella misura in cui ha aggiunto addebiti relativi alle commissioni interbancarie multilaterali interregionali di Visa.

(14) Il 3 agosto 2017 la Commissione ha adottato un’ulteriore comunicazione degli addebiti supplementare inviata a Visa («comunicazione degli addebiti supplementare del 2017»). Quest’ultima comunicazione mirava a «integrare, modificare e chiarire» gli addebiti notificati a Visa nella comunicazione degli addebiti del 2009 espunta e nella comunicazione degli addebiti supplementare del 2013. In particolare, la comunicazione degli addebiti supplementare del 2017 ha aggiunto addebiti concernenti le commissioni interbancarie multilaterali interregionali concernenti operazioni con carte di debito e ha tenuto conto dell’acquisizione di Visa Europe da parte di Visa Inc avvenuta nel 2016.

Accesso al fascicolo da parte di Visa

(15) In seguito alla ricezione della comunicazione degli addebiti del 2009 espunta, Visa ha consultato un elenco di documenti accessibili inclusi nel fascicolo di indagine della Commissione. Il 18 giugno 2009 Visa ha informato la DG Concorrenza della propria decisione di non chiedere accesso a tale fascicolo.

(16) In seguito alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2013, la DG Concorrenza ha fornito a Visa documenti su CD-ROM in numerose occasioni tra il mese di maggio del 2013 e il mese di giugno del 2014 compresi. In seguito allo scambio di corrispondenza e a discussioni, la DG Concorrenza e Visa hanno convenuto che il resto del fascicolo accessibile sarebbe stato messo a disposizione dei consulenti esterni di Visa nel contesto di una procedura di sala dati (« data room ») in due fasi. La prima fase era destinata a consentire agli avvocati esterni di Visa di individuare i documenti in relazione ai quali essi desideravano richiedere un ulteriore accesso ed era soggetta a norme restrittive. Durante la seconda fase, di natura più approfondita rispetto alla prima, i consulenti legali ed economici esterni avrebbero avuto accesso ai documenti selezionati nella prima fase.

(17) La prima fase della procedura di sala dati è culminata il 25 e il 30 aprile 2014 con l’autorizzazione alla divulgazione da parte della DG Concorrenza di una relazione preparata nella sala dati dagli avvocati esterni di Visa. Il 7 e il 22 maggio 2014 Visa ha richiesto l’autorizzazione alla divulgazione di alcuni documenti oggetto della procedura di sala dati.

(18) In relazione a una categoria di tali documenti, ossia i materiali relativi alla «indagine sulle banche acquirenti del 2010», Visa ha chiesto in alternativa che l’intera serie di dati di tale indagine fosse resa disponibile ai suoi consulenti legali ed economici nel contesto di una «sala dati di fase 2». Il 3 luglio 2014 la DG Concorrenza ha respinto la richiesta di ulteriore accesso ai documenti relativi all’indagine sulle banche acquirenti del 2010 al di fuori di una sala dati, senza prendere una posizione chiara in merito alla richiesta alternativa di Visa. Il 15 luglio 2014 Visa ha quindi sottoposto tale questione al consigliere-auditore. Su richiesta di quest’ultimo, il 1 o agosto 2014 la DG Concorrenza ha sostanzialmente accettato la richiesta alternativa formulata, consentendo a Visa l’accesso alla serie completa di dati, seppur anonimizzati, relativi alle risposte all’indagine sulle banche acquirenti del 2010 nel contesto della sala dati di fase 2. Con lettera dell’11 settembre 2014 Visa ha confermato che detta soluzione alternativa risolveva le questioni concernenti tale categoria di documenti. La procedura di sala dati pertinente è iniziata nel 2015.

(19) In relazione ad un’altra categoria di documenti (ossia quelli ottenuti dalla Commissione da Visa Europe) nel luglio del 2013, Visa ha proposto alla DG Concorrenza di valutare la possibilità di un accordo di divulgazione negoziata come alternativa a una procedura di sala dati soggetta a norme troppo restrittive secondo Visa. I negoziati tra Visa e Visa Europe sui dettagli di una «procedura di accesso negoziato» concernente determinati documenti sono proseguiti fino ad aprile del 2015.

(20) Né Visa Europe né Visa hanno sollevato alcuna questione dinanzi al consigliere-auditore in merito a tale esercizio di divulgazione negoziata o ad alcuna delle altre categorie di documenti in relazione ai quali Visa aveva chiesto ulteriore accesso. La DG Concorrenza ha continuato a gestire l’accesso al fascicolo.

(21) In una lettera a Visa datata 8 febbraio 2016 la DG Concorrenza ha dichiarato di prevedere «la pubblicazione di un nuovo documento» e che, una volta fatto ciò, Visa avrebbe «ottenuto ulteriore accesso al fascicolo fino alla data del nuovo documento». In seguito alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2017, la DG Concorrenza ha consentito a Visa di accedere a una parte del fascicolo di indagine della Commissione tramite un DVD. A decorrere dal 2 ottobre 2017 Visa ha avuto accesso a determinati materiali tramite una procedura di sala dati. Dato che in tale fase l’acquisizione di Visa Europe da parte di Visa era già stata attuata, non è stato più necessario proseguire gli accordi di accesso negoziato concordati nel 2015 in relazione ai documenti di Visa Europe. Il consigliere-auditore non ha ricevuto richieste in merito all’accesso al fascicolo successivamente alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2017.

Termini per le risposte alla comunicazione degli addebiti del 2009 espunta, alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2013 e alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2017

(22) Visa ha risposto alla comunicazione degli addebiti del 2009 espunta il 30 luglio 2009, entro il termine concesso dalla DG Concorrenza per fornire una risposta scritta. La DG Concorrenza ha inizialmente concesso a Visa un termine per la risposta alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2013 sostanzialmente pari a otto settimane dalla ricezione del fascicolo accessibile su un CD-ROM. Nel luglio del 2015 la DG Concorrenza ha comunicato informalmente a Visa che quest’ultima non avrebbe dovuto rispondere per iscritto alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2013 nel prossimo futuro. La lettera della DG Concorrenza dell’8 febbraio 2016 indirizzata a Visa indicava che quest’ultima non avrebbe dovuto rispondere alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2013. Il 20 novembre 2017 Visa ha risposto per iscritto alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2017, entro il termine concesso dalla DG Concorrenza a tal fine.

Terzi interessati

(23) Nel 2009, MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated e MasterCard Europe (congiuntamente, «Mastercard») nonché altri cinque soggetti sono stati ammessi come terzi interessati nel caso AT.39398.

(24) Al momento della risposta scritta di Visa alla comunicazione degli addebiti supplementare del 2017, di questi sei terzi interessati, soltanto Mastercard aveva specificamente segnalato un interesse nel procedimento in corso riguardante Visa nel caso AT.39398 in seguito agli impegni del 2010 e agli impegni del 2014 ( 11 ) . Su richiesta del consigliere-auditore, nel dicembre del 2017 la DG Concorrenza ha contattato gli altri cinque terzi interessati. Quattro di essi hanno sostanzialmente confermato che il loro interesse nei confronti del caso AT.39398 continuava a sussistere in relazione al procedimento riguardante Visa. Non avendo risposto a ripetute comunicazioni, al quinto soggetto, a differenza di quanto accaduto per i quattro terzi interessati di cui sopra, non è stata concessa la possibilità di formulare osservazioni, conformemente all’articolo 13 del regolamento n. 773/2004, in merito a una descrizione aggiornata della natura e dell’oggetto del procedimento nel caso AT.39398 (in pratica una sintesi non riservata della comunicazione degli addebiti supplementare del 2017). Due dei quattro terzi interessati ai quali era stata concessa tale opportunità non l’hanno colta.

(25) Nel gennaio 2018, il consigliere-auditore ha ricevuto e accettato un’ulteriore richiesta da parte di un soggetto ad essere ascoltato in quanto terzo interessato. Nel mese di febbraio del 2018 il richiedente, la cui richiesta è stata accolta, ha presentato osservazioni scritte su una sintesi non riservata della comunicazione degli addebiti supplementare del 2017.

(26) Il consigliere-auditore ha invitato Mastercard a partecipare all’audizione (cfr. punto 27), ma non ha ritenuto opportuno, ai fini dell’articolo 6, paragrafo 2, della decisione 2011/695/UE, invitare altri terzi interessati.

Audizione

(27) Visa ha sviluppato le proprie argomentazioni nel corso di un’audizione tenutasi il 27 e 28 febbraio 2018, della durata di un giorno e mezzo, cui hanno partecipato anche Mastercard e EuroCommerce (cfr. punti 30 e 31 sotto).

Procedura relativa agli impegni

(28) Il 26 novembre 2018 Visa ha presentato impegni (gli «impegni») alla Commissione conformemente all’articolo 9 del regolamento n. 1/2003.

(29) Gazzetta ufficiale dell’Unione europea , a norma dell’articolo 27, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003, nella quale sintetizzava il caso in esame e gli impegni e invitava a presentare osservazioni sugli impegni entro un mese Il 5 dicembre 2018 la Commissione ha pubblicato una comunicazione nella, a norma dell’articolo 27, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003, nella quale sintetizzava il caso in esame e gli impegni e invitava a presentare osservazioni sugli impegni entro un mese ( 12 ) . Il 29 gennaio 2019 la Commissione ha informato Visa delle osservazioni dei terzi interessati ricevute a seguito di tale comunicazione.

EuroCommerce in veste di denunciante nei confronti di Visa

(30) Il 12 settembre 2013 EuroCommerce ha scritto alla DG Concorrenza chiedendo di essere riconosciuta come «denunciante formale nell’indagine in corso contro [Visa]». La DG Concorrenza ha risposto con lettera del 19 dicembre 2013, confermando che EuroCommerce sarebbe stata trattata come tale.

(31) Con lettera del 6 marzo 2019, EuroCommerce ha ritirato la propria denuncia nella misura in cui la stessa era, in sostanza, affrontata dal progetto di decisione.

Osservazioni conclusive

(32) Il progetto di decisione afferma che alla luce degli impegni «la Commissione ritiene che non sussistano più motivi per un suo intervento e che, fatto salvo l’articolo 9, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003, il procedimento nel caso di specie debba quindi essere chiuso».

(33) Nel complesso il consigliere-auditore ritiene che l’esercizio effettivo dei diritti procedurali sia stato rispettato.

Bruxelles, 11 aprile 2019 Wouter WILS

(1) Redatta ai sensi degli articoli 16 e 17 della decisione 2011/695/UE del presidente della Commissione europea, del 13 ottobre 2011, relativa alla funzione e al mandato del consigliere-auditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza (GU L 275 del 20.10.2011, pag. 29) («decisione 2011/695/UE»).

(2) In un sistema di pagamento «a quattro parti» come quello in questione nel caso di specie, le parti coinvolte in ciascun acquisto effettuato tramite carta di pagamento sono, oltre al proprietario/licenziante del sistema: 1) il titolare della carta; 2) l’istituto finanziario che ha emesso tale carta (denominato «banca emittente»); 3) l’«esercente»; e 4) l’istituto finanziario che fornisce all’esercente servizi che gli consentono di accettare la carta come mezzo per saldare l’operazione in questione (denominata «banca acquirente»). Le commissioni interbancarie multilaterali sono importi che, in relazione a operazioni saldate con un pagamento tramite carta in un tale sistema, sono in genere pagabili alla banca emittente dalla banca acquirente in mancanza di un accordo alternativo di «interscambio» stipulato bilateralmente tra tali due soggetti in relazione al tipo di carta e all’operazione in questione. In genere le commissioni interbancarie multilaterali sono espresse in termini di percentuale del valore nominale del pagamento con carta associato.

(3) Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1) («regolamento n. 1/2003»).

(4) Altri aspetti del caso AT.39398 sono stati trattati da due decisioni della Commissione adottate a norma dell’articolo 9 del regolamento n. 1/2003 rispettivamente nel 2010 e nel 2014. Cfr. punti 7 e 9 in appresso.

(5) Per una breve spiegazione dei termini «MIF», «esercenti» e «banca emittente» cfr. nota a piè di pagina 2.

(6) Regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE (GU L 123 del 27.4.2004, pag. 18) («regolamento n. 773/2004»).

(7) Una sintesi di tale decisione è pubblicata nella GU C 79 del 12.3.2011, pag. 8. Cfr. anche la relazione finale del consigliere-auditore del 26 novembre 2010 (GU C 79 del 12.3.2011, pag. 6).

(8) Le commissioni interbancarie multilaterali nazionali (MIF nazionali) sono commissioni interbancarie predefinite applicabili nei casi in cui la banca emittente e quella acquirente si trovano nel medesimo paese.

(9) Una sintesi di tale decisione è pubblicata nella GU C 147 del 16.5.2014, pag. 7. Cfr. anche la relazione finale del consigliere-auditore del 19 febbraio 2014 (GU C 147 del 16.5.2014, pag. 5).

(10) Cfr. punto 5.

(11) Il 13 agosto 2015 Mastercard ha chiesto di essere riconosciuta in veste di terzo interessato nel procedimento concernente Visa e le commissioni interbancarie multilaterali interregionali di Visa, nella misura in cui tale circostanza non fosse già riconosciuta. In un messaggio di posta elettronica del 14 agosto 2015, il consigliere-auditore ha comunicato che, in ogni caso, Mastercard disponeva di un interesse sufficiente ai sensi dell’articolo 13 del regolamento n. 773/2004 e dell’articolo 5 della decisione 2011/695/UE da dover essere considerata un terzo interessato nel procedimento riguardante Visa nel contesto del caso AT.39398.

(12) Comunicazione della Commissione pubblicata ai sensi dell’articolo 27, paragrafo 4 del regolamento (CE) del Consiglio n. 1/2003 in relazione al caso AT.39398 — Visa MIF (GU C 438 del 5.12.2018, pag. 8).