Il principio NCWO è una salvaguardia prevista all'articolo 60 del regolamento medesimo e garantisce che nessun azionista, partecipante diretto e altro creditore subisca perdite maggiori di quelle che avrebbe subito se la CCP fosse stata liquidata con procedura ordinaria di insolvenza, a seguito della piena applicazione degli obblighi contrattuali e delle altre disposizioni applicabili previste nel regolamento operativo della CCP ("scenario controfattuale NCWO"). Tale obiettivo è conseguito grazie a una valutazione indipendente che confronta il trattamento ricevuto in concreto nella risoluzione con il trattamento ipotetico in caso di insolvenza. Se da tale valutazione risulta che i creditori hanno subito perdite maggiori, tali creditori hanno diritto al pagamento della differenza. Presso l'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati sono attualmente in elaborazione norme tecniche di regolamentazione che specificano ulteriormente la metodologia di esecuzione della valutazione.

A norma dell'articolo 27, paragrafo 7, del regolamento (UE) 2021/23, l'autorità di risoluzione deve svalutare e convertire le partecipazioni, i titoli di debito e altre passività non garantite immediatamente prima dell'applicazione di un altro strumento di risoluzione o contemporaneamente ad esso. Tale disposizione non si applica qualora si faccia ricorso a una sequenza diversa che riduca al minimo il discostamento dal principio per cui nessun creditore può essere svantaggiato ("no creditor worse off", nel seguito NCWO) e permetta di conseguire più efficacemente gli obiettivi della risoluzione.

Gli strumenti di allocazione delle posizioni e delle perdite possono essere utilizzati per cessare i contratti, ridurre il valore degli utili che la CCP deve pagare ai partecipanti diretti non inadempienti e fare richieste di liquidità per la risoluzione. Le richieste di liquidità impongono ai partecipanti diretti non inadempienti il versamento di un contributo in contanti alla CCP.

Il considerando 96 del regolamento (UE) 2021/23 spiega che i detentori di capitale di una CCP dovrebbero essere i primi ad assorbire le perdite nel quadro di una risoluzione in modo tale da ridurre al minimo il rischio di impugnazione in giudizio derivante dall'applicazione del principio NCWO. Facendo riferimento ai lavori in corso presso gli organismi internazionali di normazione (cfr. sezione 4), il Parlamento europeo e il Consiglio hanno chiesto alla Commissione di riesaminare le modalità di applicazione delle norme sulla svalutazione del capitale sulla base delle conclusioni di tali lavori.

La presente relazione verte quindi sul trattamento del capitale delle CCP nel quadro di una risoluzione e la sua interazione con lo scenario controfattuale NCWO. L'articolo 27, paragrafo 7, del regolamento (UE) 2021/23 parte dal principio che il capitale delle CCP dovrebbe essere il primo ad assorbire le perdite e dovrebbe essere pienamente in grado di assorbirle nel quadro di una risoluzione. L'ordine/linea di difesa per l'imposizione delle perdite non collima necessariamente con la consueta gerarchia dei creditori stabilita in caso di insolvenza, perché il capitale è esposto alle perdite solo fino a concorrenza dell'importo delle risorse proprie dedicate (articolo 45, paragrafo 4, del regolamento (UE) n. 648/2012 e articolo 35 del regolamento delegato (UE) n. 153/2013 della Commissione) e, in futuro, dell'importo supplementare delle risorse proprie dedicate prefinanziate (articolo 9, paragrafo 14, del regolamento (UE) 2021/23). Tutte le perdite rimanenti devono essere allocate ai partecipanti diretti. È ciò che avviene a seguito di un evento di inadempimento e, per alcune CCP e in misura limitata, a seguito di un evento diverso dall'inadempimento. Oltre a ciò, lo scenario controfattuale NCWO del regolamento (UE) 2021/23 tiene conto, ai fini della valutazione, della piena applicazione degli obblighi contrattuali e delle altre disposizioni previste nel regolamento operativo della CCP; pertanto, in funzione del fatto che il regolamento operativo della CCP e il diritto fallimentare nazionale prevedano che il capitale assorba le perdite e delle modalità di questo processo, tale meccanismo può condurre a una situazione in cui gli azionisti possono sostenere che, in assenza della risoluzione, non avrebbero subito alcun pregiudizio. Un caso simile potrebbe verificarsi in particolare se, per conseguire gli obiettivi della risoluzione, la CCP è sottoposta a risoluzione prima della piena applicazione del piano di risanamento.

4. Lavori in corso a livello internazionale

L'esperienza pratica a livello dell'UE nella pianificazione di una risoluzione è ancora limitata, poiché le norme in materia, di cui al regolamento (UE) 2021/23, si applicheranno solo a decorrere dall'agosto 2022. L'FSB tuttavia ha pubblicato documenti di orientamento in merito (cfr. sezione 4, lettera a)) e alcuni portatori di interessi privati come pure alcuni organismi di cooperazione hanno reso note le loro posizioni. Tra questi figurano la European Association of CCP Clearing Houses (EACH), la CCP12 (l'associazione mondiale delle CCP) e la International Swaps and Derivatives Association (ISDA).

Una certa esperienza pratica è stata inoltre maturata dai membri dei gruppi di gestione delle crisi, ossia i gruppi istituiti conformemente al punto 8 del documento Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions dell'FSB, per le CCP che hanno rilevanza sistemica in più di una giurisdizione. Ai gruppi di gestione delle crisi è affidato il compito di coordinare la pianificazione della risoluzione e le valutazioni della risolvibilità tra le autorità di risoluzione del paese di origine e quelle del paese ospitante.

a. Lavori dell'FSB

Nell'ottobre 2014 l'FSB ha pubblicato un aggiornamento che ha ampliato il suo documento Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, con un allegato che tratta specificamente delle infrastrutture dei mercati finanziari. Nella relazione l'FSB afferma che i poteri di risoluzione dovrebbero essere esercitati in modo da rispettare la gerarchia dei crediti e che, nel quadro di una risoluzione, il capitale dovrebbe essere il primo ad assorbire le perdite.

Nel 2017 l'FSB ha pubblicato orientamenti dal titolo Guidance on Central Counterparty Resolution and Resolution Planning, in cui spiega che, nel quadro di una risoluzione, le perdite dovrebbero essere assorbite dal capitale dei proprietari della CCP se quest'ultimo non è ancora stato svalutato (conformemente al regolamento operativo e agli accordi contrattuali della CCP), mentre in caso di perdite dovute a inadempimento, il capitale dovrebbe essere in grado di assorbirle pienamente e il momento in cui sarà svalutato dovrebbe essere indicato in maniera chiara e trasparente. In caso di perdite non dovute a inadempimento, il capitale dovrebbe assorbirle fino al momento in cui sono esaurite tutte le modalità applicabili di allocazione delle perdite previste dal regolamento operativo e dagli accordi della CCP per le perdite non dovute a inadempimento. Il capitale dovrebbe inoltre essere svalutato prima dell'allocazione delle perdite ai creditori, nel rispetto della gerarchia dei creditori prevista dalla legislazione applicabile.

Nel novembre 2020 l'FSB ha pubblicato il documento Guidance on Financial Resources to support CCP Resolution and on the Treatment of CCP Equity in Resolution, in cui chiarisce che, in funzione degli accordi contrattuali della CCP e del diritto fallimentare nazionale, le azioni di risoluzione che espongono il capitale della CCP a perdite, dovute o no a inadempimento, maggiori rispetto a una liquidazione effettuata a norma del regime fallimentare applicabile nella giurisdizione potrebbero consentire ai detentori di capitale, sulla base del trattamento loro riservato nel quadro dello scenario controfattuale, di avanzare pretese in base al principio NCWO. Tale situazione potrebbe dar luogo a un risultato incoerente con l'altro principio affermato nel documento sulle caratteristiche essenziali (Key attributes), secondo cui, nel quadro della risoluzione, il capitale dovrebbe assorbire pienamente le perdite e potrebbe sollevare problemi di rischio morale, poiché ai detentori di capitale sarebbe concesso di mantenere l'interessenza in una CCP dopo la risoluzione, mentre i partecipanti dovrebbero sostenere le perdite.

Sulla base del documento sulle caratteristiche essenziali e degli orientamenti citati precedentemente, l'FSB specifica che l'autorità di risoluzione dovrebbe valutare l'impatto che eventuali limiti all'ammontare del capitale della CCP esposto a perdite avrebbero sulla capacità della CCP di adottare misure appropriate intese ad assicurare che il suo capitale sia trattato secondo le attese. In fase di pianificazione della risoluzione, l'autorità di risoluzione dovrebbe avere contezza di questioni quali:

-il trattamento del capitale nell'ambito del regime esistente in materia di risanamento e delle linee di difesa in caso di inadempimento;

-la misura in cui il capitale sarebbe esposto a perdite in caso di liquidazione secondo il regime di insolvenza applicabile, sulla base del trattamento ricevuto nel quadro dello scenario controfattuale;

-le salvaguardie nel quadro del principio NCWO, in particolare le eventuali pretese degli azionisti.

Sulla base di questa valutazione, l'autorità di risoluzione può individuare varie opzioni a garanzia della capacità del capitale di sostenere le perdite durante un effettivo procedimento di risoluzione, tra cui:

-la modifica degli accordi contrattuali di allocazione delle perdite;

-la svalutazione totale o parziale del capitale della CCP;

-il trasferimento delle operazioni (attività) essenziali della CCP e di alcune passività a un'entità ponte e la messa in liquidazione/curatela delle rimanenze della CCP;

-diluizione delle partecipazioni esistenti raccogliendo capitale fresco mediante la conversione o l'emissione di nuove azioni.

Le autorità competenti dovrebbero poi risolvere i problemi legati alla capacità del capitale della CCP di sopportare pienamente le perdite nel quadro della risoluzione. A tal fine le autorità potrebbero imporre alle CCP di modificare la struttura del capitale, il regolamento operativo o altri documenti di governance in modo da subordinare gli azionisti ad altri creditori o stabilire in termini giuridicamente vincolanti il punto in cui il capitale assorbe le perdite, sempreché le autorità nazionali dispongano dei poteri necessari.

L'autorità può anche individuare o proporre modifiche del diritto nazionale, delle normative o dei poteri applicabili delle autorità di vigilanza, sorveglianza o risoluzione pertinenti, che potrebbero contribuire a conseguire gli obiettivi della risoluzione o a limitare le eventuali pretese nel quadro del principio NCWO. Qualora il quadro giuridico della giurisdizione in questione non contempli tali modifiche, le autorità pertinenti potrebbero trovarsi nella necessità di: