RELAZIONE DELLA COMMISSIONE SULL'APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA 93/13/CEE DEL CONSIGLIO DEL 5 APRILE 1993 CONCERNENTE LE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI STIPULATI CON I CONSUMATORI

SINTESI

La presente relazione si propone non solo di presentare una valutazione della direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993 in riferimento ai primi cinque anni successivi alla data di scadenza prevista per il suo recepimento, ma anche di sollevare una serie di questioni che consentano di migliorare la situazione esistente.

Dopo aver ricordato, nella prima parte, le varie tappe dell'elaborazione e dell'adozione della direttiva, nella seconda parte la relazione illustra i risultati conseguiti grazie a diverse azioni condotte dalla Commissione a partire dal 1993. Si tratta, in particolare, di procedure d'infrazione (per mancata comunicazione, per recepimento incompleto e per denunce per applicazione inadeguata), studi di mercato avviati al fine di rilevare la presenza di clausole abusive (vessatorie) in vari settori economici, sovvenzioni concesse allo scopo di sopprimere le clausole abusive in taluni settori economici, dialoghi instaurati tra consumatori e professionisti (a livello nazionale ed europeo), campagne d'informazione, la conferenza tenutasi a Bruxelles nel luglio 1999 e la base di dati Clab.

La terza parte della relazione propone, sulla base dell'esperienza di attuazione della direttiva nei diversi Stati membri, una serie di elementi di riflessione mirati a migliorare il sistema esistente. Tali elementi riguardano essenzialmente il campo di applicazione della direttiva, nonché le sue limitazioni, la nozione di clausola abusiva e l'elenco contenuto nell'allegato della direttiva, l'assenza di controllo sulle condizioni precontrattuali, il principio di trasparenza e il diritto all'informazione, le sanzioni, le modalità nazionali esistenti per la soppressione delle clausole abusive (oltre alla possibilità di elaborare un sistema di soppressione su scala europea), la problematica posta da alcuni settori economici e il futuro della base di dati Clab.

La quarta parte della relazione illustra le ripercussioni suscitate dall'adozione della direttiva sui consumatori, le imprese, la legislazione degli Stati membri, la giurisprudenza nazionale, la giurisprudenza della Corte di giustizia e la dottrina giuridica.

Completano la relazione tre allegati, il primo dei quali riporta per ciascuno Stato membro le diverse misure legislative di recepimento della direttiva. Il secondo allegato fornisce informazioni complementari su alcuni studi condotti dalla Commissione e sulle azioni da questa finanziate. Il terzo allegato comprende una serie di grafici e di osservazioni relativi ai dati inclusi nella base di dati Clab.

La Commissione, che in questa fase non ha alcuna posizione sulle questioni sollevate, intende unicamente avviare un dibattito il più possibile ampio e ricco al riguardo e spera di ricevere numerosi suggerimenti sulle idee e gli argomenti proposti (in particolare, in risposta alle domande poste nel capitolo III). Seppure si rendano auspicabili, se non necessarie, azioni volte a migliorare la situazione attuale, non necessariamente queste dovranno essere adottate a livello europeo.

INDICE

Pagina

I - INTRODUZIONE

II - CONTROLLO OPERATIVO E AZIONI VOLTE A RAFFORZARE L'ATTUAZIONE

1. Procedure d'infrazione

a) Per mancata comunicazione di misure di recepimento

b) Per recepimento incompleto o scorretto

c) Denunce per applicazione inadeguata

2. Studi di mercato

3. Sovvenzioni per azioni inibitorie simultanee in più Stati membri

4. Dialogo tra consumatori e industria a livello nazionale

5. Dialogo tra consumatori e industria a livello europeo

6. Campagne d'informazione

7. Conferenza europea di Bruxelles, 1-3 luglio 1999

8. La base di dati CLAB

III - ANALISI PARTICOLAREGGIATA ED ELEMENTI DI RIFLESSIONE

1. Limitazioni al campo d'applicazione

a) Clausole oggetto di negoziato individuale

b) Esclusione relativa alle disposizioni imperative (art. 1.2)

c) Esclusione relativa al prezzo e all'oggetto del contratto (art. 4.2)

2. La nozione di clausola abusiva e l'elenco dell'allegato

3. Il principio di trasparenza e il diritto all'informazione

4. Sanzioni

5. Sistemi nazionali di soppressione delle clausole abusive

6. Verso un sistema «positivo» per la soppressione delle clausole abusive

7. Verso un sistema europeo di soppressione delle clausole abusive

8. Alcuni settori più problematici

9. Il futuro della base CLAB

IV - OSSERVAZIONI AGGIUNTIVE

a) Sulla legislazione degli Stati membri

b) Sulla «giurisprudenza» nazionale

c) Sulla giurisprudenza della Corte di giustizia

d) Sulla dottrina giuridica

e) Alcuni spunti di riflessione

ALLEGATO I - Leggi nazionali di attuazione della direttiva ed emendamenti alle leggi e disposizioni esistenti

ALLEGATO II - Studi di mercato e sovvenzioni per azioni inibitorie simultanee in più Stati membri

ALLEGATO III - Statistiche estratte dalla base CLAB

INTRODUZIONE

L'adozione da parte del Consiglio della direttiva 93/13/CEE concernente le clausole contrattuali abusive, il 5 aprile 1993, ha costituito un enorme passo avanti per la politica dei consumatori. La necessità di un'iniziativa a livello europeo volta a garantire la protezione dei consumatori in relazione alle clausole contrattuali abusive era già stata affermata sin dal primo programma comunitario per una politica dei consumatori adottato nel 1975 [1] e l'anno successivo erano stati subito elaborati i primi progetti di direttiva, discussi in modo informale con i rappresentanti degli Stati membri.

[1] Risoluzione del Consiglio del 14.4.1975, GU C 92 del 24.4.1975, pag. 1. Inoltre, il 14 febbraio 1984 la Commissione ha presentato al Consiglio una comunicazione (COM(84)55 def.) sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

I due anni e otto mesi di lavori a livello delle diverse istituzioni trascorsi tra l'adozione formale da parte della Commissione di una proposta di direttiva, avvenuta il 27 luglio 1990 [2], e la sua adozione definitiva da parte del Consiglio non sono quindi che una minima parte dell'intero processo e il risultato di un lungo periodo di gestazione del testo comunitario [3].

[2] COM(90)322 def., GU C 243 del 28.9.1990.

[3] Con la comunicazione "Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori" del 14 febbraio 1984, la Commissione ha avviato nel 1984 una consultazione pubblica sul tema (COM(84)55 def., pubblicata nel Supplemento 1/84 al Bollettino delle Comunità europee).

Non sorprende che il testo infine adottato all'unanimità dal Consiglio, frutto di delicati compromessi tra le tradizioni giuridiche dei diversi Stati membri [4], sia stato per molti una delusione. Il Parlamento europeo è stato particolarmente critico nei confronti della posizione comune del Consiglio (che, con modifiche minori, corrisponde al testo adottato), minacciando persino di respingerla. Comunque, la direttiva adottata, malgrado le sue lacune [5] e imperfezioni, costituiva all'epoca un progresso sostanziale rispetto alla legislazione della maggioranza degli Stati membri e, per il suo carattere di prescrizione «minima» (cfr. articolo 8 della direttiva), non impediva loro di mantenere o adottare disposizioni più severe per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore.

[4] Da un lato, la direttiva 93/13/CEE tocca il nucleo del diritto nazionale, d'altro lato, vari Stati membri avevano nel frattempo emanato leggi in materia in base a punti di vista divergenti.

[5] Una di queste lacune era, contrariamente alle proposte della Commissione, l'assenza di regole di ravvicinamento delle legislazioni nazionali relative alla vendita di beni di consumo. Tale lacuna è stata colmata con l'adozione della direttiva 99/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo del 25.5.1999, GU L 171 del 7.7.1999, pagg. 12-16.

Il testo è stato così adottato dal Consiglio, con l'appoggio di una larga maggioranza dei membri del Parlamento europeo, che tuttavia ha sottolineato l'importanza della relazione prevista all'articolo 9 della direttiva, che recita:

«Entro cinque anni dalla data di cui all'articolo 10, paragrafo 1, la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione sull'applicazione della presente direttiva».

La data indicata all'articolo 10, paragrafo 1, è il 31 dicembre 1994, limite massimo accordato agli Stati membri per conformarsi al testo comunitario. Essendo trascorsi i cinque anni previsti dalla direttiva, è giunto il momento di presentare la relazione. La Commissione si è preparata al riguardo sin dall'adozione della direttiva. In modo inedito e innovativo, ha infatti creato uno strumento per verificare l'applicazione della direttiva negli Stati membri: la base di dati CLAB.

La Commissione ha inoltre avviato o sostenuto un gran numero di azioni nel settore delle clausole abusive, che hanno costituito una preziosa fonte d'informazione per misurare l'impatto della direttiva e il reale livello di protezione dei consumatori rispetto alle clausole abusive, contribuendo altresì a più riprese a rafforzare tale impatto.

Purtroppo, il recepimento tardivo della direttiva da parte di alcuni Stati membri [6] e quello incompleto o scorretto da parte di altri [7], hanno notevolmente ridotto, in pratica, i cinque anni previsti dalla direttiva, rendendo difficile il compito di valutazione della Commissione.

[6] Il recepimento da parte di tutti gli Stati membri è stato completato solo nel maggio 1998, con l'attuazione nell'ordinamento nazionale da parte del Regno di Spagna.

[7] Secondo la valutazione della Commissione, non è ancora intervenuta alcuna sentenza della Corte di giustizia nei casi in questione.

La presente relazione non contiene quindi alcuna proposta formale di modifica della direttiva 93/13/CEE. Pone tuttavia una serie di domande sulle quali viene avviata un'ampia consultazione pubblica (cfr. capitolo III). Le domande riguardano non solo possibili iniziative da adottare a livello comunitario per migliorare la situazione esistente, ma anche iniziative che potranno essere adottate dagli Stati membri onde migliorare i sistemi nazionali in vigore. Tutti gli interessati sono quindi invitati a far pervenire alla Commissione europea le proprie risposte, nonché qualsiasi altra osservazione ritenuta utile.

La corrispondenza va inviata, entro il 30 settembre 2000, al seguente indirizzo:

Commissione europea

Direzione generale per la Salute e la tutela dei consumatori

Rue de la Loi 200

1049 Bruxelles

Belgio

La corrispondenza deve recare chiaramente la seguente dicitura: Risposta alla relazione della Commissione sulla direttiva 93/13/CEE.

CONTROLLO OPERATIVO E AZIONI VOLTE A RAFFORZARE L'ATTUAZIONE

1. Procedure d'infrazione

a) Per mancata comunicazione di misure di attuazione

La Commissione ha avviato procedure d'infrazione contro gli Stati membri in ritardo rispetto alla data limite del 31 dicembre 1994 (DE, UK, E, I, LUX, P) [8]. Tutti gli Stati membri hanno comunicato alla Commissione le misure di attuazione prima che la Corte di giustizia pronunciasse la sentenza [9].

[8] La Danimarca, la Francia e l'Irlanda hanno notificato le misure di attuazione con qualche settimana o qualche giorno di ritardo.

[9] Talvolta, la mancata comunicazione dipendeva non dal fatto che lo Stato membro non disponesse di una legislazione in materia, ma dal fatto che stava procedendo a modifiche volte a rendere la legislazione già esistente conforme alla direttiva. È il caso della Germania, dove dal 1976 esiste una legge sulle clausole contrattuali generali.

b) Per recepimento incompleto o scorretto

La Commissione ha esaminato con grande attenzione i testi nazionali trasmessi dagli Stati membri. A seguito di tale esame sono state avviate procedure d'infrazione contro tutti gli Stati membri.

Alcune di tali procedure sono ancora in corso, ma sono già stati ottenuti ottimi risultati. Numerosi Stati membri hanno già modificato la legislazione nazionale e altri si sono impegnati a farlo entro breve tempo.

Il Belgio ha adottato due nuovi atti legislativi: una prima legge specifica nel 1997, intesa a coprire i contratti stipulati con le libere professioni, e una seconda nel 1998, che modifica la legislazione esistente dal 1991 al fine di renderla conforme alla direttiva [10]. Anche il Portogallo ha adottato, il 7 luglio 1999, una modifica alla propria legislazione, risalente al 1985 [11]. Il Regno Unito ha appena modificato la vecchia regolamentazione del 1994 con l'adozione di una nuova legge nel 1999 [12]. La Finlandia ha recentemente completato la sua normativa del 1994 con l'adozione di una nuova legge nel 1999 [13].

[10] La legge belga del 1991, che prevedeva un campo d'applicazione più ristretto rispetto alla direttiva, non garantiva un recepimento completo dell'articolo 5 e dell'articolo 7, paragrafo 2 (per quest'ultimo, le azioni inibitorie erano limitate alle clausole abusive enumerate dalla legge, oltre a quelle relative ai contratti oggetto della legge del 1997). Inoltre, non era stato recepito l'articolo 6, paragrafo 2.

[11] La legislazione portoghese del 1985 (modificata nel 1995) non aveva attuato correttamente l'articolo 3, paragrafo 2, e aveva omesso il recepimento della terza frase dell'articolo 5.

[12] Lo Statutory Instrument on Unfair Terms del 1994 non attuava la terza frase dell'articolo 5 e non dava pieno effetto all'articolo 7, paragrafo 2 (le azioni inibitorie potevano essere avviate solo dall'Office of Fair Trading).

[13] La legge 1259/1994 (recante modifica della legge 38/78) non aveva recepito l'articolo 6, paragrafo 2.

La Grecia ha di recente notificato alla Commissione una nuova legge, del 28 settembre 1999, volta a modificare la legislazione anteriore [14].

[14] La legge anteriore n. 2251 del 16 novembre 1994 presentava alcune lacune rispetto agli articoli 3, paragrafo 2, 5, 6, paragrafo 2, e 7, paragrafo 3, della direttiva. La legislazione greca restringeva il campo d'applicazione alle sole condizioni generali. Inoltre, proteggeva il consumatore solo se il contratto presentava un legame con il territorio greco e non prevedeva la possibilità di ricorso contro associazioni di professionisti che utilizzano o raccomandano clausole abusive. La nuova legge n. 2741 del 28 settembre 1999 è in corso d'analisi.

Altri Stati membri si sono impegnati ad adottare in un prossimo futuro modifiche della legislazione esistente, al fine di conformarsi appieno ai requisiti della direttiva 93/13/CE. La Germania ha annunciato che modificherà la legislazione del 1976 (modificata dalla legge del 1996) al fine di dare pieno effetto all'articolo 6, paragrafo 2 [15]. Anche la Francia prevede di completare la legge del 1995, allo scopo di rettificare l'attuazione dell'articolo 4, paragrafo 2 [16]. I Paesi Bassi hanno annunciato l'intenzione di modificare il Codice civile al fine di dare pieno effetto all'articolo 4, paragrafo 2 [17] e di procedere al recepimento dell'articolo 5. Infine, l'Italia si è impegnata ad integrare nel Codice civile le necessarie modifiche riguardanti il campo d'applicazione [18], nonché a procedere al pieno recepimento dell'articolo 5 e dell'articolo 6, paragrafo 2, pur continuando a contestare la necessità di recepire l'articolo 7, paragrafo 3, della direttiva.

[15] La legislazione tedesca protegge il consumatore solo se il contratto presenta un legame stretto con il territorio tedesco.

[16] La legge francese di attuazione 95-96 del 1° febbraio 1995, poiché non recepisce completamente l'articolo 4, paragrafo 2, esclude la valutazione del carattere abusivo delle clausole che verte sulla definizione dell'oggetto principale del contratto e sulla perequazione tra il prezzo e i servizi o i beni forniti. L'articolo 4, paragrafo 2, della direttiva consente, all'ultima frase, tale valutazione purché le clausole in questione siano formulate in modo chiaro e comprensibile.

[17] Per le stesse considerazioni afferenti alla Francia.

[18] Il campo d'applicazione della legislazione italiana riguarda solo i contratti di cessione di un bene o di prestazione di servizi.

Benché numerosi problemi siano già stati risolti (o siano in fase di soluzione), persistono talune situazioni insoddisfacenti riguardanti il campo d'applicazione, l'allegato, l'articolo 5, l'articolo 6, paragrafo 2, e l'articolo 7 della direttiva [19].

[19] Il campo d'applicazione è stato ristretto da talune norme di attuazione nazionali ai contratti relativi alla fornitura di beni e di servizi. Benché le vendite di prodotti e le prestazioni di servizi siano i contratti più frequenti tra un professionista e un consumatore, sono compresi contratti di altro tipo, come quelli di garanzia a beneficio di un istituto finanziario o anche i casi in cui il consumatore agisce come venditore (a condizione, beninteso, che l'acquirente agisca a fini professionali). L'allegato non è stato recepito nel corpo delle leggi di attuazione di alcuni Stati membri (i tre paesi nordici) che ritengono che il suo recepimento nuocerebbe agli interessi dei consumatori (cfr. punto III.3). L'articolo 5 non è stato recepito nella sua interezza (in particolare la seconda e la terza frase) da tutti gli Stati membri. L'articolo 6, paragrafo 2, solleva alcune difficoltà d'applicazione poiché alcuni Stati membri hanno aggiunto condizioni supplementari all'applicazione del suddetto articolo o hanno ristretto la protezione del consumatore al criterio di residenza. Anche l'articolo 7 è oggetto di alcuni problemi derivanti dalla restrizione apportata al secondo paragrafo (che limita a determinate persone il diritto di adire i tribunali o gli organi amministrativi) o dalla mancata attuazione del terzo paragrafo (che impedisce il ricorso contro associazioni di professionisti che raccomandano l'uso di clausole abusive).

c) Denunce per applicazione inadeguata

Nel 1997 e nel 1998 la Commissione ha ricevuto diverse denunce da associazioni italiane di consumatori, che chiedevano di avviare una procedura d'infrazione contro l'Italia per recepimento inadeguato dell'articolo 7 della direttiva. Al fine di recepire tale articolo, l'Italia ha attuato una procedura normale e una procedura d'urgenza. Quest'ultima differisce da quella esistente nel diritto civile italiano per il fatto che i criteri per il suo avvio sono stati ammorbiditi dalle autorità italiane. Infatti, sebbene nel diritto civile il procedimento sommario possa essere intentato solo in caso di pregiudizio grave e irreparabile, per quanto riguarda l'azione inibitoria è sufficiente per avviarla l'esistenza di validi motivi. Secondo le associazioni, la nozione di «validi motivi d'urgenza» è interpretata in modo troppo restrittivo dalle autorità giurisdizionali italiane e proteggerebbe solo i diritti primari essenziali dei consumatori (vita e salute).

In assenza di una giurisprudenza costante conosciuta riguardo all'interpretazione restrittiva data all'articolo 7 della direttiva, la Commissione non ha avviato procedure d'infrazione contro l'Italia (tuttavia, la Commissione ha chiesto alle associazioni nuova documentazione allo scopo di conoscere lo stato della giurisprudenza italiana in materia). Il caso solleva, in modo pratico, l'importante questione dell'efficacia dei sistemi adottati dagli Stati membri per far cessare l'inserzione di clausole abusive da parte dei professionisti.

2. Studi di mercato

A partire dal 1993, la Commissione ha avviato una serie di studi finalizzati ad analizzare, nei diversi Stati membri, certi tipi di contratti standardizzati proposti ai consumatori. Gli studi coprivano i contratti di vendita, i contratti di noleggio di autoveicoli, i contratti relativi a taluni servizi bancari (clausole contrattuali relative ai conti correnti e contratti di credito al consumo) e di assicurazione (assicurazione responsabilità civile autoveicoli e assicurazione sull'abitazione), i contratti relativi a vari tipi di prestazioni turistiche (affitto di case, club vacanze, viaggi tutto compreso, multiproprietà ecc.), i contratti di trasporto aereo (condizioni contrattuali raccomandate dalla IATA) e contratti relativi alle prestazioni di servizi d'interesse generale. Tali studi hanno dimostrato non solo il carattere onnipresente delle clausole abusive nelle clausole contrattuali generali applicate dalle imprese, ma anche l'enorme difficoltà di ottenere tali clausole contrattuali anteriormente alla stipula del contratto (o indipendentemente da essa). La Commissione ha dovuto intervenire più volte, direttamente o per il tramite delle autorità nazionali, per permettere ai responsabili degli studi di avere accesso ai contratti tipo, il che dimostra non solo le mancanza di trasparenza, ma anche l'impossibilità di far funzionare in questo modo il gioco della concorrenza.

3. Sovvenzioni per azioni inibitorie simultanee in più Stati membri

Dal 1996, la Commissione finanzia azioni condotte da associazioni di consumatori mirate ad eliminare (per via di negoziato o per via giudiziaria) in vari Stati membri le clausole abusive presenti in diversi settori economici. Tali azioni inibitorie sono state intraprese nei settori delle nuove tecnologie (telefonia mobile e televisione via cavo e via satellite), del noleggio di autoveicoli, della multiproprietà e delle prestazioni di viaggio. In generale sono stati registrati risultati positivi, in seguito alle azioni condotte sino ad ora, laddove i professionisti si sono impegnati a modificare le condizioni contrattuali o a negoziarle nel prossimo futuro.

4. Dialogo tra consumatori e industria a livello nazionale

Il dialogo tra associazioni di consumatori e rappresentanti di professionisti al fine della redazione di contratti tipo equilibrati è una tradizione in taluni paesi, come, ad esempio, i Paesi Bassi. Tuttavia, in generale, tali pratiche non sono molto diffuse nella maggior parte degli Stati membri. La Commissione ha finanziato un progetto (contratto B5-1000/98/000021- DECO (P)) proposto da un'associazione di consumatori portoghese, con l'obiettivo di formulare, mediante negoziato con organismi professionali, modelli di contratto per cinque attività economiche di cui è noto il gran numero di controversie individuali riguardanti clausole considerate abusive, vale a dire la vendita e la mediazione di beni immobiliari, i contratti di multiproprietà, i contratti di viaggio, i contratti di acquisto e di vendita di autoveicoli d'occasione e i contratti di riparazione di veicoli in panne. In quattro dei cinque settori sono stati stipulati contratti tipo con l'industria, mentre i contratti di multiproprietà restano il solo settore in cui i negoziati non hanno condotto ai risultati sperati.

5. Dialogo tra consumatori e industria a livello europeo

Il progetto pilota sopra menzionato relativo ai viaggi tutto compreso ha occasionato la nascita di un nuovo progetto, basato sul dialogo consumatori/industria a livello europeo. Contattati dall'ECTAA (Raggruppamento delle unioni nazionali delle agenzie e degli organizzatori di viaggi della Comunità europea) nel quadro del suddetto progetto, i servizi della Commissione le hanno proposto di organizzare una tavola rotonda con i rappresentanti dei consumatori per discutere del miglioramento delle clausole contrattuali generali utilizzate nei contratti di viaggio tutto compreso. La proposta è stata accolta favorevolmente dai rappresentanti dell'ECTAA e si è quindi reso necessario verificare la volontà di entrambe le parti di impegnarsi in tale esercizio; tale verifica è stata realizzata dall'ECTAA presso i suoi membri e dalla Commissione presso il Comitato dei consumatori. È stato così costituito un gruppo, composto da sette rappresentanti dell'industria, sette rappresentanti dei consumatori e sei esperti indipendenti di alto livello provenienti da diverse autorità nazionali, che si è riunito per la prima volta il 13 dicembre 1999. In questa prima sessione, il gruppo ha discusso gli obiettivi della tavola rotonda e la metodologia da applicare per la realizzazione di tali obiettivi. Si tratta di una prima esperienza di questo genere, che potrebbe costituire un banco di prova per nuove iniziative future.

Inoltre, il dialogo tra "Cittadini e ambienti professionali" avviato dalla Commissione consente una comunicazione continua con il pubblico per far conoscere appieno ai cittadini europei l'entità dei loro diritti. Attraverso un sito Internet e un centro di contatto telefonico (ciascuno Stato membro ha predisposto una linea verde a disposizione dei cittadini), il pubblico ha la possibilità di accedere ad informazioni dettagliate, di porre domande e ricevere pareri personalizzati sulle opportunità e i diritti (ad esempio in materia di clausole abusive nei contratti di consumo) nel mercato interno. I risultati ottenuti migliorano il carattere interattivo della politica di sviluppo al fine di rafforzare il funzionamento del mercato interno a vantaggio dei cittadini e delle imprese.

6. Campagne d'informazione

Una prima campagna d'informazione è stata lanciata dal 13 novembre all'8 dicembre 1995, con l'obiettivo di sensibilizzare l'opinione pubblica riguardo ai diritti sanciti dalla legislazione comunitaria in materia di clausole contrattuali abusive, ma anche nel campo dei viaggi tutto compreso e dell'overbooking nel trasporto aereo.

Tale campagna, condotta simultaneamente in 11 Stati membri (B, D, E, F, G, I, IRL, LUX, NL, P e UK), si fondava essenzialmente su efficaci messaggi di breve durata diffusi da stazioni radiofoniche nazionali. In alcuni Stati membri la diffusione di questi messaggi è stata altresì realizzata con altri mezzi di comunicazione, come stazioni televisive (G, I, NL, P) e giornali (IRL e P).

Alla campagna si sono inoltre affiancate una serie di azioni di supporto (quali la distribuzione di opuscoli e la creazione di meccanismi di risposta alle domande del pubblico) sviluppate con il sostegno delle associazioni nazionali dei consumatori. I messaggi diffusi indicavano indirizzi postali o numeri verdi telefonici cui rivolgersi per ottenere maggiori informazioni sui settori trattati dalla campagna.

Secondo le valutazioni svolte dall'agenzia pubblicitaria che ha realizzato la campagna, negli 11 Stati membri in questione i messaggi radiofonici hanno raggiunto una media di 120 milioni di persone (ogni destinatario ha avuto l'opportunità di ascoltare ogni messaggio da 10 a 16 volte).

La campagna, oltre ad essere stata percepita positivamente dal pubblico in quanto contatto diretto con l'Unione europea, ha suscitato numerose ulteriori richieste d'informazione (non solo da parte del pubblico, ma anche degli ambienti professionali). È stata inoltre uno strumento non trascurabile di promozione del ruolo e dell'importanza delle associazioni nazionali di consumatori partecipanti.

Una seconda campagna d'informazione riguardante unicamente il tema delle clausole abusive è partita nel settembre 1997 in Spagna, Grecia, Italia, Irlanda e Portogallo, paesi nei quali la rappresentanza dei consumatori è più debole a livello di Unione. La campagna, svoltasi nel quadro dell'azione "Cittadini d'Europa", è stata affidata ad una società europea di comunicazione e hanno partecipato al progetto 25 organizzazioni di consumatori dei paesi interessati.

La campagna d'informazione ha debuttato in ciascuno Stato con una conferenza stampa organizzata da deputati europei e nazionali ed è proseguita con la diffusione radiofonica di messaggi pubblicitari mirati ad attirare l'attenzione del pubblico sulle clausole abusive.

Per tutta la durata della campagna, negli Stati membri interessati è stato attivato un numero verde, che consentiva non solo di ottenere maggiori informazioni per iscritto (sotto forma di opuscoli, schede informative ecc.), ma anche di rispondere ai problemi sollevati.

Le associazioni di consumatori hanno partecipato in modo consistente alla campagne, in particolare cercando di sensibilizzare le giurisdizioni di prima istanza, nonché i tribunali nazionali, sulla portata della direttiva 93/13, organizzando conferenze e seminari sull'argomento. Inoltre, le associazioni di consumatori hanno ampiamente contribuito alla diffusione d'informazioni attraverso la stampa nazionale o sotto forma di opuscoli.

Tra i risultati più significativi, lo studio segnala che la campagna ha incoraggiato le associazioni di consumatori (in particolare in Italia e Portogallo) ad adire i tribunali per chiedere la soppressione delle clausole abusive. In un certo numero di casi, i giudici non hanno dovuto pronunciarsi poiché il professionista ha accettato di modificare le clausole contrattuali in seguito ad un negoziato con l'associazione di consumatori.

Infine, la campagna ha rafforzato notevolmente il movimento dei consumatori nei cinque Stati interessati.

7. Conferenza europea dall'1 al 3 luglio 1999 a Bruxelles

Per consentire un dibattito pubblico e per raccogliere la maggior quantità possibile d'informazioni e di pareri, la Commissione europea ha organizzato, dall'1 al 3 luglio 1999, una conferenza internazionale sulla direttiva 93/13/CEE. Vi hanno partecipato circa 300 delegati e l'occasione ha consentito di riunire a Bruxelles non solo un gran numero dei migliori specialisti in materia in Europa, ma anche dei rappresentanti degli Stati membri, dei consumatori e dei diversi settori economici. Anche i paesi candidati all'adesione vi sono stati ampiamente rappresentati. Dopo una serie di presentazioni relative alle esperienze nazionali e alla base CLAB e le discussioni animate che sono seguite, sono stati discussi sei temi specifici in seno ad alcuni gruppi di lavoro:

- campo d'applicazione della direttiva (clausole non negoziate nei contratti stipulati con i consumatori),

- applicazione della direttiva alle prestazioni di servizio pubblico,

- applicazione della direttiva ai servizi finanziari e alle nuove tecnologie,

- definizione del carattere abusivo,

- obbligo di chiarezza e interpretazione favorevole al consumatore,

- meccanismi di controllo delle clausole abusive.

Le conclusioni di questi gruppi di lavoro sono quindi state discusse in assemblea plenaria.

Gli atti della conferenza, in versione multilingue, sono accessibili sul sito Internet della Commissione (http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/index_it.htm) e saranno presto pubblicati su supporto cartaceo. È possibile ottenerli richiedendoli alla Direzione generale per la Salute e la tutela dei consumatori, Commissione europea, Rue de la Loi 200, 1049 Bruxelles o via fax al numero (32) 2 29 59490.

8. La base di dati CLAB

Il progetto "Clab" (clausole abusive) è stato avviato dalla Commissione subito dopo l'adozione della direttiva 93/13. L'obiettivo era quello di creare uno strumento di controllo dell'applicazione pratica della direttiva con l'istituzione di una base di dati che riunisse la "giurisprudenza nazionale" relativa alle clausole abusive. Tale base è attualmente accessibile gratuitamente sul server della Commissione (http://europa.eu.int/clab/index.htm). Per «giurisprudenza», nell'ambito del progetto CLAB, s'intende non soltanto le decisioni dei tribunali, ma anche le decisioni di organi amministrativi, gli accordi volontari, le transazioni giudiziarie o le decisioni arbitrali. La base di dati riguarda l'applicazione pratica della direttiva [20]. Sino ad oggi, la base contiene 7 649 casi. Malgrado tutti gli sforzi compiuti in questo senso, sarebbe improprio affermare che la base di dati contenga tutta la «giurisprudenza» esistente sul tema. Tuttavia, contiene la «giurisprudenza» più importante cui ciascun contraente ha potuto avere accesso. Ogni analisi statistica dei dati disponibili nella base fornisce quindi risultati che, pur non essendo l'immagine fedele della realtà, rispecchiano comunque chiare tendenze a livello della «giurisprudenza» nazionale e permettono di trarne, con le dovute precauzioni, alcune conclusioni aventi un elevato grado di veridicità. La Commissione ha svolto un esame approfondito dei dati disponibili nella base CLAB per la redazione della presente relazione.

[20] La base non comprende solo la giurisprudenza basata sulle leggi nazionali specifiche in materia di clausole abusive, ma anche la giurisprudenza che, basandosi su altre disposizioni o principi giuridici generali (buona fede, equità, abuso di diritto, ecc.) possa riguardare la tematica delle clausole abusive.

L'allegato III riporta vari grafici statistici su diversi punti analizzati.

ANALISI PARTICOLAREGGIATA ED ELEMENTI DI RIFLESSIONE

Come ha sottolineato l'Avvocato generale Saggio nelle sue conclusioni del 16 dicembre 1999 [21], la direttiva intende riconoscere una tutela speciale agli "interessi della collettività che, facendo parte dell'ordine pubblico economico, trascendono quelli specifici delle parti".

[21] Cause riunite da C-240/98 a C-244/98, Océano Grupo Editorial, S.A. e Salvat Editores, S.A. contro Rocío Murciano Quintero e altri.

Infatti, l'utilizzo delle clausole che squilibrano significativamente i rapporti contrattuali tra le parti non solo lede gli interessi della parte che lo subisce, ma danneggia anche l'ordine giuridico ed economico.

Le clausole contrattuali generali sono intese, infatti, a sostituire le soluzioni giuridiche stabilite dal legislatore e gli standard giuridici in vigore nella comunità con soluzioni ricercate in modo unilaterale al fine di massimizzare gli interessi specifici di una delle parti.

Dal punto di vista economico, questo può condurre a risultati estremamente perniciosi. Il buon funzionamento dell'economia presuppone l'assegnazione migliore possibile delle risorse, realizzabile solo se esiste una concorrenza sufficiente sul mercato e se i rapporti tra gli operatori economici sono equilibrati. In termini economici, il rischio deve essere assunto da chi si trova nelle migliori condizioni di controllarlo o di tutelarsi contro di esso; un obbligo deve essere assunto da chi si trova nelle migliori condizioni per farsene carico.

Le clausole contrattuali abusive spostano il carico di tali rischi e di tali obblighi, esternalizzandone i rispettivi costi. Ciò ha due principali conseguenze: la prima è che i prezzi dei prodotti e dei servizi non riflettono i costi reali, il che provoca distorsioni della concorrenza a favore delle imprese meno competitive e dei prodotti e servizi di minore qualità; la seconda è che aumentano i costi sostenuti dalla collettività, poiché i rischi e gli obblighi sono imposti a persone diverse da quelle che potrebbero sostenerli nel modo economicamente più efficiente.

È quindi preoccupante constatare che, malgrado lo sforzo del legislatore comunitario e delle autorità nazionali, resta ancora lontana l'esistenza generalizzata di rapporti contrattuali equilibrati, che le clausole abusive sono ampiamente utilizzate e che ogni giorno ne compaiono nuovi tipi.

Il presente capitolo compie un'analisi particolareggiata delle varie questioni sollevate dall'applicazione della direttiva alla luce delle esperienze nazionali ed indica alcuni punti di riflessione per il miglioramento del sistema. Va sottolineato che le domande poste in conclusione di ogni punto non riflettono, in alcun caso, un orientamento della Commissione sull'argomento. La Commissione non ha, in questa fase, alcuna posizione sulle questioni sollevate e intende unicamente sollecitare il dibattito più ampio e ricco possibile sull'argomento. La Commissione ha pertanto deciso di porre tutte le domande pertinenti che le sono pervenute nel corso degli scorsi cinque anni e, in particolare, nel quadro delle discussioni svoltesi alla conferenza dell'1/3 luglio 1999, anche quando potrebbero sembrare insolite, troppo audaci o difficilmente praticabili. Inoltre, la conclusione eventuale dell'auspicabilità, se non della necessità di alcune azioni non implica automaticamente che queste debbano essere condotte a livello comunitario.

1. Attuali limitazioni al campo d'applicazione

L'Unione si è impegnata, da alcuni anni, in un'opera di semplificazione della legislazione comunitaria, attuata non solo mediante un esercizio di codificazione di vari testi che disciplinano la stessa materia, ma anche mediante un esercizio di revisione del diritto esistente mirato ad eliminare le disposizioni obsolete o inutili e a chiarire le disposizioni all'origine di difficoltà interpretative. Nel corso dei negoziati in seno al Consiglio, sono state introdotte varie limitazioni al campo d'applicazione della direttiva. La fondatezza e l'interesse pratico di tali limitazioni sono state spesso messi in discussione nei dibattiti riguardanti la direttiva e in particolare nel corso della conferenza svoltasi a Bruxelles nel luglio 1999. Le informazioni raccolte dalla Commissione sul recepimento e l'applicazione di tali disposizioni non sono concludenti per quanto riguarda la giustificazione e la necessità di talune limitazioni contenute nel dispositivo attuale. Se queste informazioni fossero confermate, l'impegno di semplificazione della legislazione comunitaria dovrebbe condurre alla loro soppressione.

a) Le clausole oggetto di negoziato individuale

La direttiva esclude dal proprio campo d'applicazione le clausole contrattuali che sono state oggetto di negoziato individuale con il consumatore [22].

[22] Si tratta solo di un'esclusione indiretta nell'articolo 3, che vale come criterio di valutazione solo per le clausole che non sono state «oggetto di negoziato individuale». Tale esclusione risulta dall'eliminazione, ad opera del Consiglio, dell'articolo 4 della proposta modificata della Commissione (COM(92)66 def., GU C 73 del 24.3.1992) che stabiliva criteri specifici applicabili alle clausole oggetto di negoziato individuale.

Alcuni Stati membri (DK, FIN, F, S e in certa misura A e NL) non hanno attuato tale esclusione, senza che ciò abbia causato il minimo problema pratico. Peraltro, la base CLAB dimostra anche che tale esclusione non ha avuto alcun effetto pratico negli Stati membri che l'hanno recepita, poiché, in nessuno dei casi inseriti nell'elenco è stato fatto riferimento al negoziato individuale di una clausola contrattuale. Inoltre, è illusorio pensare che i contratti di consumo collettivi possano davvero contenere clausole oggetto di negoziato individuale diverse da quelle relative alle caratteristiche del prodotto (colore, modello, ecc.), al prezzo o alla data di consegna del bene o di prestazione del servizio, tutte clausole che di rado danno origine a questioni relative al potenziale carattere abusivo.

Per contro, l'esistenza dell'esclusione nel testo della direttiva non contribuisce alla chiarezza del testo e dà origine a slittamenti interpretativi che potrebbero avere la tendenza a confondere l'espressione «oggetto di negoziato» con «espressamente accettata». La Commissione è infatti a conoscenza di nuove pratiche da parte di talune imprese volte ad aggirare l'applicazione delle disposizioni nazionali di attuazione della direttiva 93/13. Tali pratiche consistono talvolta nell'includere nei contratti clausole con le quali il consumatore dichiara di aver negoziato e accettato espressamente le clausole contrattuali generali, giungendo in certi casi fino all'utilizzo di contratti che sembrano essere fatti su misura per il consumatore, poiché sono interamente creati su computer caso per caso e non esistono in versione prestampata.

Tali pratiche, benché giuridicamente inefficaci, sono altamente pregiudizievoli per il consumatore, poiché lo inducono in errore riguardo ai suoi diritti. Sono ispirate direttamente alla limitazione della direttiva alle clausole contrattuali che non sono state "oggetto di negoziato individuale".

b) L'esclusione relativa alle disposizioni imperative (articolo 1, paragrafo 2)

Numerosi Stati membri non hanno recepito tale limitazione del campo d'applicazione (A, DK, FIN, F, NL, S, EL, B), senza che ciò abbia provocato problemi di applicazione. Ai sensi della direttiva, il termine "imperative" non riflette la distinzione abitualmente fatta nel diritto civile tra le disposizioni vincolanti e le disposizioni suppletive. Infatti, la direttiva indica che l'espressione "disposizioni legislative o regolamentari imperative" comprende le regole che per legge si applicano tra le parti contraenti allorché non è stato convenuto nessun altro accordo (13° considerando). Nello spirito della direttiva, si parte dal presupposto che le disposizioni legislative o regolamentari degli Stati membri non contengono clausole abusive e possono quindi essere escluse dal campo d'applicazione della direttiva, a condizione che gli Stati membri provvedano affinché non siano inserite clausole abusive (14° considerando).

Inoltre, nel contesto dell'articolo, 1 paragrafo 2, i servizi pubblici, compresi nella definizione del professionista (articolo 2, lettera c) non possono essere esclusi dal campo d'applicazione della direttiva in riferimento alle "disposizioni imperative". Tale concetto è rafforzato dalla dichiarazione della Commissione di cui al processo verbale resa al momento dell'adozione della posizione comune riguardante l'articolo 2 sulla nozione di contratto. La Commissione precisa che "la nozione di contratto include anche le transazioni mediante le quali sono effettuate forniture o prestazioni nel quadro di regolamentazione".

Tuttavia, nei diversi Stati membri si è constatato che sussistono ostacoli al controllo dei contratti di servizi d'interesse generale e che i tribunali nazionali esitano ad attuare un controllo adeguato delle clausole contrattuali riguardanti la prestazione di tali servizi.

Lo studio eseguito dalla Commissione sull'applicazione della direttiva ai servizi d'interesse generale ha permesso di rilevare enormi problemi, ma ha altresì dimostrato che essi derivano dal carattere specifico di tali servizi e dei sistemi giuridici nazionali piuttosto che dal recepimento o meno dell'articolo 1, paragrafo 2 della direttiva.

c) L'esclusione relativa al prezzo e all'oggetto del contratto (articolo 4, paragrafo 2)

Anche in questo caso, gran parte degli Stati membri non ha recepito questa limitazione del campo d'applicazione (DK, E, FIN, L, P, S, EL). Ancora una volta, ciò non ha comportato alcun problema di applicazione pratica. I tribunali di questi Stati membri non hanno riveduto i prezzi, né hanno modificato l'essenza dei contratti in modo massiccio o indiscriminato come temuto da certe dottrine e da certi ambienti professionali. Infatti, nella vasta maggioranza dei casi, né il prezzo in quanto tale, che risulta dalle condizioni di concorrenza, né le clausole che illustrano in modo chiaro e comprensibile l'oggetto del contratto sono tali da suscitare problemi che richiedano di essere risolti con l'applicazione della legislazione sulle clausole abusive. La loro esclusione dal campo d'applicazione della direttiva solleva, tuttavia, dubbi d'interpretazione pregiudizievoli per la corretta applicazione del testo.

Le clausole relative al prezzo sono infatti sottoposte al controllo previsto dalla direttiva, dato che l'esclusione riguarda unicamente la perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall'altro. Le clausole che stabiliscono le modalità di calcolo o di modifica del prezzo sono interamente soggette al controllo della direttiva.

Per quanto riguarda l'oggetto del contratto, la sua esclusione dalla direttiva non contribuisce affatto alla risoluzione dei pochi casi in cui tale elemento è davvero importante. L'esempio paradigmatico è quello delle assicurazioni: come stabilire se l'esclusione di un certo rischio dalla copertura assicurativa [23] costituisce una clausola che definisce l'oggetto del contratto - e, di conseguenza, esclusa dal controllo - o se si tratta di una clausola di esclusione di responsabilità, soggetta alla direttiva-

[23] Non è importante che sia formulata in forma negativa (esclusione) o positiva (rischio non incluso).

Domanda n° 1: È opportuno eliminare le tre limitazioni menzionate a livello di campo d'applicazione o una parte di esse- Se sì, quali e, se del caso, in quali condizioni-

2. La nozione di clausola abusiva e l'elenco dell'allegato

Per valutare il carattere abusivo di una clausola contrattuale, la direttiva offre due mezzi, uno principale e uno complementare. Prevede infatti un criterio generale (articolo 3, paragrafo 1 [24]) completato da un elenco indicativo di clausole normalmente considerate abusive (allegato della direttiva).

[24] La direttiva prevede all'articolo 3, paragrafo 1, che una clausola si considera abusiva "se, malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto".

Per quanto riguarda il criterio generale, è stato recepito in modo diverso dagli Stati membri. Alcuni l'hanno recepito in modo letterale, mentre altri se ne sono allontanati in vari gradi. La pratica dimostra tuttavia che quello che conta alla fine è l'applicazione concreta del criterio generale e non il confronto letterale dei testi legislativi.

Il secondo mezzo per valutare il carattere abusivo di una clausola contrattuale consiste in un elenco indicativo riportato nell'allegato della direttiva. La natura indicativa dell'elenco implica che una clausola contrattuale corrispondente ad uno degli esempi dell'allegato non è automaticamente abusiva [25]. Tuttavia, costituisce un prezioso strumento sia per i giudici che per le autorità e gli operatori economici.

[25] È altresì vero il contrario laddove una clausola contrattuale che sembra essere autorizzata dall'allegato, non è automaticamente "non abusiva".

Benché l'elenco sia «indicativo», gli Stati membri hanno comunque l'obbligo di riportarlo nell'atto di recepimento onde renderlo noto ai giuristi e al pubblico in generale. Il contenuto dell'elenco deve pertanto comparire integralmente nelle legislazioni nazionali. Infatti, la giurisprudenza della Corte di giustizia indica costantemente quanto sia importante, al fine della certezza giuridica, che i privati beneficino di una situazione giuridica chiara e precisa, che consenta loro di conoscere appieno i loro diritti [26].

[26] Sentenza del 19 settembre 1996, causa C-236/95, Commissione / Grecia, Racc. 1996, I-4459, punto 13.

Tale obbligo di recepire l'elenco in quanto tale ha sollevato due tipi di problemi.

In primo luogo, si è constatato che taluni paesi rifiutano di recepire l'elenco dell'allegato della direttiva così com'è [27]. Le autorità nazionali di questi Stati membri sostengono, da un lato, che tale elenco indicativo di clausole abusive causerebbe una certa confusione, rischiando di abbassare il livello di protezione del consumatore (poiché alcune delle clausole sono già vietate nel diritto nazionale di questi Stati) e temono, d'altro lato, che il giudice possa avere la tendenza a limitare la valutazione alle clausole dell'elenco, a detrimento del criterio di valutazione generale.

[27] Si tratta di Finlandia, Svezia e Danimarca. Sono in corso procedure d'infrazione nei confronti di questi paesi.

In secondo luogo, la giurisprudenza ha dimostrato che il modo in cui è formulato l'elenco ne indebolisce nella pratica la portata. Infatti, contiene clausole spesso etichettate in modo relativamente vago, con la conseguenza che una sola clausola dell'elenco può racchiudere un gran numero di clausole contrattuali diverse. A tale riguardo, la base di dati CLAB indica, ad esempio, che un terzo dei casi che rientrano nell'allegato riguarda unicamente il punto b) dell'elenco.

La questione della natura dell'elenco è stata sollevata nel corso dei lavori preparatori della direttiva. Infatti, nella proposta iniziale del 24 luglio 1990 [28], il carattere dell'elenco dell'allegato non era definito esplicitamente dalla Commissione. Tuttavia, con gli emendamenti votati in prima lettura il 20 novembre 1991, il Parlamento europeo ha chiesto [29] che l'elenco dell'allegato fosse vincolante ma non esauriente. La Commissione ha precisato, nella sua proposta modificata del 5 marzo 1992 [30], il carattere vincolante dell'elenco, ma non è stata seguita dal Consiglio, che, nella posizione comune del 22 settembre 1992, ha ritenuto che l'elenco doveva essere indicativo.

[28] COM(90)322 def., GU C 243 del 28.9.1990.

[29] Nell'emendamento n. 11.

[30] GU C 73 del 24.3.1992.

Va notato che in generale le legislazioni nazionali non hanno seguito l'approccio infine adottato dalla direttiva e si spingono spesso oltre. Taluni paesi (A, E, B, LUX, G) presentano elenchi di clausole considerate sempre abusive (liste nere), altri prevedono liste nere e grigie (P, NL, D, I) e soltanto una minoranza (F, UK, IRL) ha optato per un elenco non vincolante come quello della direttiva.

A tale riguardo, è importante sottolineare l'importanza che riveste una «lista nera» per la valutazione del carattere abusivo da parte delle giurisdizioni. Infatti, la base Clab mostra che su 1849 casi che hanno fatto riferimento ad elenchi nazionali di clausole, 1689 si riferiscono ad elenchi vincolanti (liste nere), mentre 160 riguardano solo elenchi non vincolanti (liste grigie).

Domanda n° 2: Per quanto riguarda il contenuto dell'elenco, occorre illustrare gli esempi in modo più particolareggiato, oppure aumentare il numero di clausole, per migliorare l'effetto pratico dell'elenco-

Occorre modificare il carattere dell'elenco, al fine di ottenere non solo un'applicazione più ravvicinata della direttiva, ma anche di contribuire all'armonizzazione delle legislazioni nazionali-

3. Il principio di trasparenza e il diritto all'informazione

Ai sensi dell'articolo 5 della direttiva, le clausole contrattuali proposte ai consumatori devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile.

Il principio di trasparenza, alla base dell'articolo 5, presenta diverse funzioni se associato ad altre disposizioni della direttiva.

Infatti, il principio di trasparenza può essere un mezzo per controllare l'inserzione delle condizioni contrattuali al momento della conclusione del contratto (analizzato in funzione del considerando n. 20 [31]) o il contenuto delle condizioni contrattuali (se analizzato in funzione del criterio generale stabilito all'articolo 3).

[31] Il considerando n. 20 recita: «considerando che i contratti devono essere redatti in termini chiari e comprensibili, che il consumatore deve avere la possibilità effettiva di prendere conoscenza di tutte le clausole e che, in caso di dubbio, deve prevalere l'interpretazione più favorevole al consumatore».

Il principio di trasparenza dovrebbe altresì garantire che il consumatore possa ottenere, prima della conclusione del contratto, le informazioni necessarie per decidere con piena cognizione di causa.

La Commissione, preoccupata dell'importanza che riveste per il consumatore il diritto all'informazione precontrattuale, ha redatto una disposizione in tal senso al momento della proposta modificata della direttiva, nel 1992 [32].

[32] Quello che era il secondo paragrafo dell'articolo 5 prevedeva che «indipendentemente dal carattere vessatorio o meno, le clausole che non sono state oggetto di negoziato individuale si considerano accettate dal consumatore soltanto se ha avuto l'effettiva possibilità di prenderne conoscenza prima della conclusione del contratto».

Benché tale diritto all'informazione sia stato poi soppresso nel testo dal Consiglio [33], alcuni elementi della direttiva si prestano comunque ad un'interpretazione che potrebbe riconoscerlo implicitamente [34].

[33] Il Consiglio, benché favorevole in linea di principio a concedere al consumatore tale diritto, ha ritenuto che questo non rientrasse nel quadro giuridico della direttiva 93/13, ma nelle regole nazionali relative alla formazione dei contratti.

[34] Il considerando n. 20, relativo all'articolo 5, prevede «che il consumatore deve avere la possibilità effettiva di prendere conoscenza di tutte le clausole». L'allegato stabilisce al punto i) che una clausola può essere dichiarata abusiva se ha per oggetto di «constatare in modo irrefragabile l'adesione del consumatore a clausole di cui egli non ha avuto di fatto possibilità di prendere conoscenza prima della conclusione del contratto».

Tuttavia, la realtà appare ben diversa, poiché, anche quando lo chiede espressamente al professionista, il consumatore ha raramente la possibilità di ricevere da quest'ultimo le condizioni contrattuali che regoleranno il contratto.

Questa stessa difficoltà è stata incontrata dalla Commissione in occasione degli studi da essa ordinati allo scopo di rilevare l'esistenza di clausole abusive in taluni settori economici [35].

[35] A titolo di esempio, ottenere le condizioni contrattuali si è rivelato particolarmente delicato negli studi riguardanti i contratti di assicurazioni, i contratti turistici e i servizi finanziari.

La situazione attuale dimostra quindi un'assenza totale di «concorrenza» in relazione alla qualità delle clausole contrattuali.

Peraltro, la violazione del principio di trasparenza non comporta sanzioni propriamente dette, poiché le clausole contrattuali che non rispettano i criteri di chiarezza e di comprensibilità non vengono eliminate dal contratto né sono considerate abusive [36].

[36] Tuttavia, la giurisprudenza ha già considerato che l'assenza di chiarezza di una clausola contrattuale poteva essere dichiarata illecita. La base CLAB fornisce a tale riguardo alcuni esempi, come quello di una sentenza del 20 settembre 1989, resa dalla corte d'appello di Créteil dinanzi alla quale alcune associazioni di consumatori chiedevano la soppressione di una clausola relativa ad un contratto di prestito. La clausola prevedeva, senza altre indicazioni, che l'acquirente si impegnava a costituire il proprio fascicolo entro il termine stabilito al fine di avere accolta la domanda di prestito. La corte ha considerato la clausola illecita per mancanza di chiarezza (Clab FR 000012).

Infatti, l'articolo 5 stabilisce che in caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore, consentendo così alla clausola contrattuale di sussistere malgrado le irregolarità.

Domanda n° 3: Sarebbe opportuno definire in modo più preciso la nozione e la funzione del principio di trasparenza nella direttiva-

Domanda n° 4: Sarebbe opportuno riconoscere espressamente al consumatore il diritto di prendere conoscenza, in modo effettivo, delle clausole contrattuali prima della conclusione del contratto [37]- Tale diritto va esteso a tutti gli interessati, come ricercatori, nonché concorrenti, al fine di aumentare la trasparenza del mercato e quindi la concorrenza-

[37] Diverse direttive settoriali hanno sancito esplicitamente tale diritto all'informazione precontrattuale. È il caso, ad esempio, della direttiva 85/577CEE per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali (articolo 4), della direttiva 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» (articolo 4), della direttiva 94/47/CE concernente la tutela dell'acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili (articolo 3), della direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (articolo 4) eccetera.

Domanda n° 5: In caso di violazione del principio di trasparenza, sarebbe opportuno aumentare il livello di protezione del consumatore prevedendo un'estensione del campo d'applicazione dell'articolo 7 (possibilità di un'azione volta ad eliminare le clausole oscure, indipendentemente dal loro carattere abusivo [38]) oppure una sanzione specifica (quale l'inopponibilità delle clausole contrattuali oscure al consumatore se quest'ultimo non ha la possibilità di prenderne conoscenza prima della conclusione del contratto)-

[38] Tale possibilità sarà data già dalla direttiva 98/27/CE relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori, che deve essere recepita entro il 1° gennaio 2001.

4. Le sanzioni

L'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva prevede che le clausole abusive contenute in un contratto stipulato tra un consumatore ed un professionista non vincolano il consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali. L'obiettivo fissato deve essere conseguito secondo i diversi regimi giuridici ai quali gli Stati membri sono liberi di sottoporre le clausole abusive.

A causa della diversità delle tradizioni legali esistenti, questa disposizione è stata integrata in modo diverso (le sanzioni civili variano tra l'inesistenza, la nullità, l'annullabilità, l'inefficacia o l'inapplicabilità di tali clausole abusive).

Tuttavia, al fine di preservare la portata e salvaguardare l'effetto utile della direttiva, i sistemi giuridici devono rispettare una serie di principi, onde garantire che una clausola abusiva non vincoli il consumatore. A tale proposito, il consumatore deve non solo avere la possibilità, senza potervi rinunciare, di invocare il carattere abusivo delle clausole contrattuali nel corso di un procedimento giudiziario, ma anche poter rifiutare di onorare i propri obblighi derivanti dalle clausole abusive senza bisogno di una decisione giudiziaria preliminare [39].

[39] Va da sé che se l'impresa contesta la presa di posizione del consumatore, potrà intentargli causa e avere causa vinta, con tutte le conseguenze che ciò comporta per il consumatore nel caso in cui il giudice giungesse alla conclusione che la clausola contrattuale non era abusiva.

Inoltre, la decisione giudiziaria che considera una clausola abusiva deve far decorrere i propri effetti a partire dalla conclusione del contratto (ex tunc). Infine, il giudice dovrebbe poter conoscere d'ufficio il carattere abusivo di una clausola contrattuale, poiché ciò sarebbe necessario per la sua decisione. È piuttosto difficile valutare in che misura i diversi sistemi nazionali raggiungono tali risultati, ma è da temere che ciò non avvenga sempre.

Un buon esempio è costituito dal sistema belga. Il Belgio disponeva di una legge anteriore alla direttiva che prevedeva una definizione generale delle clausole abusive e una lista nera di clausole considerate tali. Le clausole che rientravano in tale elenco erano automaticamente considerate nulle ed erano vietate, mentre quelle che rientravano nella definizione generale non erano automaticamente nulle. In questo sistema, sembra che il giudice avesse la possibilità, non l'obbligo, di annullarle, con la conseguenza che una clausola abusiva poteva sempre vincolare il consumatore. Questa situazione, contraria allo spirito della direttiva, è stata risolta con una modifica legislativa.

Tuttavia, in questo campo sussistono altri problemi. È tutt'altro che evidente che le giurisdizioni nazionali abbiano il dovere, o addirittura il potere, di valutare ex officio il carattere abusivo delle clausole contrattuali. Va da sé che si tratta del potere/dovere di valutare ex officio l'eventuale carattere abusivo delle clausole contrattuali pertinenti per la risoluzione della controversia e non di tutte le altre clausole del contratto. L'esperienza negli Stati membri dimostra, da un lato, che le giurisdizioni nazionali sono spesso reticenti a farsene carico d'ufficio e, d'altro lato, che, quando procedono in tal senso, tale passo rischia in seguito di essere sanzionato. A tale riguardo, la Corte di cassazione francese, a seguito di un ricorso, ha annullato per vizio di procedura la decisione di una giurisdizione che valutava d'ufficio il carattere abusivo di una clausola contrattuale (Cass. civ. 16/02/94 - INC n° 3326 - Clab fr000524). Al fine di dare pieno effetto alla direttiva (in particolare all'articolo 6, paragrafo 1, che stabilisce che le clausole contrattuali abusive non devono vincolare i consumatori) tale valutazione ex officio dovrebbe essere riconosciuta alle giurisdizioni nazionali [40]. Inoltre, le sanzioni civili previste dagli Stati membri non sembrano sufficienti per proteggere il consumatore e per costringere effettivamente i professionisti a non utilizzare clausole abusive [41].

[40] Le conclusioni dell'Avvocato generale del 16 dicembre 1999 (cause riunite da C-240/98 a C-244/98 - Océano Grupo Editorial S.A. e Salvat Editores S.A. contro Rocío Murciano Quintero e altri) sostengono interamente questa tesi. Secondo l'Avvocato generale, la sanzione prevista all'articolo 6, paragrafo 1 della direttiva "comporta l'attribuzione alle disposizioni della direttiva del carattere di norma "imperativa", di "ordine pubblico economico" che non può non riflettersi sui poteri attribuiti al giudice nazionale". L'Avvocato generale sottolinea inoltre che esiste "un interesse pubblico acché le clausole pregiudizievoli per il consumatore non producano effetti" e precisa che "è ragionevole ritenere che l'intervento d'ufficio del giudice non solo si presenti come un mezzo di estrema efficacia a fini repressivi, ma appaia anche idoneo a svolgere un'effica azione di deterrenza contro l'inserimento delle clausole nei contratti conclusi con i consumatori".

[41] A tale riguardo, la Commissione aveva indicato nella sua comunicazione del 3 maggio 1995 al Consiglio e al Parlamento europeo (relativa al ruolo delle sanzioni per l'applicazione della legislazione comunitaria nel settore del mercato interno, COM(95)162 def.) che è importante garantire e migliorare la trasparenza dei regimi nazionali di sanzioni affinché possa essere confermato il carattere effettivo, proporzionato e dissuasivo di queste ultime. Il Consiglio, con la sua risoluzione del 29 giugno 1995 (relativa all'applicazione uniforme ed efficace del diritto comunitario e sulle sanzioni applicabili alle violazioni di tale diritto nel settore del mercato interno, GU C 188 del 22 luglio 1995) ha ribadito tali argomenti e ha aggiunto che in virtù dell'ex articolo 5 del trattato gli Stati membri devono adottare tutte le misure atte ad assicurare la portata e l'efficacia del diritto comunitario, in particolare conferendo alla sanzione scelta un carattere effettivo, proporzionato e dissuasivo.

Infatti, l'unico rischio (peraltro debole) corso dal professionista nel caso in cui un consumatore contesta una clausola in giudizio è che tale clausola venga privata del suo effetto. Se gli viene applicata un'azione inibitoria, l'unico rischio sarebbe per il professionista quello di essere obbligato a sostituire la clausola incriminata con un'altra. In entrambi i casi, il professionista si ritroverà alla fine in una situazione abbastanza vicina a quella che si sarebbe prodotta se non avesse mai utilizzato la clausola abusiva. Potrà tuttavia cogliere i vantaggi dell'utilizzo della clausola nei confronti di tutti i consumatori che non hanno le informazioni o i mezzi per reagire. In caso di azione inibitoria, la sanzione non è sufficientemente dissuasiva nei confronti del professionista, poiché non colpisce l'utilizzo anteriore della clausola abusiva, ma si limita a vietarla per il futuro.

Domanda n° 6: È opportuno rafforzare le sanzioni civili esistenti al fine di ottenere una protezione reale ed effettiva del consumatore contro le clausole abusive inserite nel contratto-

Domanda n° 7: Occorre definire esplicitamente il potere/dovere delle giurisdizioni nazionali di valutare d'ufficio il carattere abusivo delle clausole contrattuali che possono essere pertinenti per la risoluzione di una controversia-

Domanda n° 8: Occorre prevedere altre sanzioni (di natura penale o sotto forma di danni e interessi) al fine di dissuadere realmente il professionista dall'utilizzare clausole abusive-

5. I sistemi nazionali di soppressione delle clausole abusive

La direttiva, all'articolo 7, impone agli Stati membri di fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l'inserzione di clausole abusive nei contratti. Benché a tal fine la direttiva lasci la scelta tra una procedura giudiziaria e una procedura amministrativa, tutte le legislazioni nazionali hanno scelto l'opzione giudiziaria.

Infatti, nello stato attuale del diritto positivo degli Stati membri, solo gli organi giudiziari sono competenti per far cessare l'utilizzo delle clausole contrattuali abusive.

Esistono importanti diversità tra i diversi sistemi giudiziari nazionali riguardo alla competenza.

La competenza rationae materiae spetta ai tribunali ordinari (nella maggior parte degli Stati membri) o a giurisdizioni particolari (come la High Court nel Regno Unito e in Irlanda e la Market Court nei paesi nordici).

La competenza rationae loci è attribuita ai tribunali del luogo di domicilio del difensore (nella maggior parte degli Stati membri) o ad un tribunale unico che avrà la competenza per tutto il territorio nazionale (come la Market Court nei paesi nordici).

Infine, esistono differenze notevoli anche riguardo all'autorità di cosa giudicata delle decisioni prese da tali organi giudiziari. Sebbene nella maggior parte dei sistemi giuridici nazionali le decisioni prese possano essere oggetto di un ricorso dinanzi ad una giurisdizione di secondo grado, altri diritti nazionali considerano definitive le decisioni adottate (è il caso della Market Court nei paesi nordici).

È interessante sottolineare che, malgrado la preminenza del carattere giudiziario, svariati sistemi presentano una componente «amministrativa» non trascurabile. A tale riguardo, in taluni Stati membri, non solo le associazioni di consumatori possono chiedere la cessazione delle clausole abusive dinanzi ai tribunali, ma l'iniziativa può anche essere presa da una persona incaricata di una missione d'interesse pubblico. È il caso, nel Regno Unito, del Director of the Office of Fair Trading, in Irlanda del Director of Consumer Affaires [42], nei paesi nordici dell'Ombudsman dei consumatori e in Germania del Verbraucherschutzverein [43]. I casi del Portogallo e della Spagna [44], sono particolarmente rilevanti poiché questi due Stati membri riconoscono anche al Ministero pubblico il diritto di adire i tribunali che gli permettono di garantire, per la sua presenza in ogni giurisdizione, una copertura totale del territorio nazionale.

[42] In Irlanda, la legge di attuazione n° 27/1995 riserva il diritto di introdurre azioni inibitorie al Director of Consumer Affairs (una procedura d'infrazione è attualmente in corso nei confronti della Repubblica d'Irlanda per recepimento scorretto dell'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva).

[43] Benché non si tratti formalmente di un organo amministrativo, ma di un organismo di diritto privato, il Verbraucherschutzverein è in gran parte finanziato da fondi pubblici per lo svolgimento delle missioni d'interesse generale.

[44] Anche prima dell'adozione della direttiva, la legislazione portoghese (decreto legge n° 446/85 del 25 ottobre 1985) riconosceva già a certe associazioni di consumatori, a certe associazioni sindacali, professionali o d'interesse economico e al Ministero pubblico il diritto di adire i tribunali giudiziari. Inoltre, anche la legge spagnola di attuazione n° 7/1998 del 13 aprile 1998 riconosce tale diritto al Ministero pubblico.

Peraltro, altri Stati membri (Francia e Belgio) hanno creato un organo collegiale la cui missione principale è raccomandare la soppressione delle clausole abusive. In effetti, nella pratica, i tribunali fanno spesso riferimento a queste raccomandazioni nelle motivazioni delle sentenze [45].

[45] La sintesi, pubblicata nel 1999, dei casi di soppressione delle clausole abusive istruiti dall'UFC - Que Choisir, organizzazione francese di consumatori, dal 1984, fornisce esempi di sentenze che menzionano le raccomandazioni della commissione delle clausole abusive. Inoltre, la base CLAB fornisce numerose decisioni di giurisdizioni francesi di prima istanza e d'appello che poggiano i loro dispositivi sulle raccomandazioni della commissione delle clausole abusive. È il caso dei contratti di acquisto di autoveicoli (Clab FR 000411), dei contratti di viaggi (Clab FR 000412), dei contrati di affitto stagionali (Clab FR 000414), dei contratti di abbonamento autostradale (Clab FR 000450), dei contratti di telesorveglianza (Clab FR 000579), dei contratti di abbonamento alla televisione via cavo o a pagamento (Clab FR000653) eccetera.

Per quanto riguarda il sistema giudiziario, si sono presentati alcuni problemi. La lunga durata della procedura suppone che la clausola abusiva incriminata continui a produrre i suoi effetti fino al momento della decisione, il che può significare alcuni anni dopo l'inizio del processo. Per rimediare al problema che suppone la lentezza della procedura giudiziaria negli Stati membri, sarebbe auspicabile fissare procedure che permettano di ottenere in tempi rapidi la soppressione delle clausole abusive [46].

[46] Questo sistema è previsto dalla direttiva 84/450 sulla pubblicità ingannevole e anche dalla direttiva 98/27 del 19 maggio 1998 relativa alle azioni inibitorie in materia di protezione dei consumatori, che stabilisce l'obbligo per gli Stati membri di prevedere procedure d'urgenza. Tale direttiva deve essere attuata entro il 1° gennaio 2001.

Peraltro, la giurisprudenza italiana ha riconosciuto la necessità di una procedura d'urgenza con criteri speciali [47]. Infatti, in Italia, la legge prevede due procedure per le azioni inibitorie, una «normale» e una urgente. Nella fattispecie, il tribunale ha considerato che i criteri per avviare la procedura d'urgenza, quando si tratta di un'azione inibitoria mirata alla soppressione di una clausola abusiva, devono essere valutati tenendo conto delle considerazioni specifiche e non delle condizioni generali del «periculum in mora».

[47] Ordinanza del Tribunale di Palermo 17-22 ottobre 1997.

Un altro problema altrettanto importante riguarda le conseguenze dell'effetto relativo alla cosa giudicata non solo tra le parti, ma anche in relazione alla clausola in questione.

Da un lato, una decisione giudiziaria che dichiara abusiva una clausola è vincolante solo nei confronti del professionista parte interessata nel caso di specie e, pertanto, gli effetti della decisione non riguardano altri professionisti che utilizzano clausole identiche [48].

[48] È interessante verificare che il Brasile applica un sistema che offre una soluzione a questo problema: in certe condizioni, le azioni inibitorie possono avere un effetto erga omnes.

Tali decisioni sono quindi in larga misura inefficaci come mezzi di risanamento del mercato. Quando un'impresa, tra cento altre imprese che utilizzano clausole analoghe, è oggetto di una decisione giudiziaria che ordina la soppressione di una clausola contrattuale, questo non ha alcun effetto sulle altre 99 imprese, cosicché occorrerebbe ancora intentare causa alle altre 99 per vietare l'utilizzo nei loro contratti delle clausole che hanno lo stesso effetto di quella già dichiarata abusiva. Inoltre, la situazione risultante dalla prima sentenza conduce ad una situazione di distorsione della concorrenza tra l'impresa che ha dovuto rinunciare all'utilizzo della clausola e quelle che possono continuare ad utilizzarla in completa impunità.

Per evitare una situazione come questa, si può pertanto pensare di introdurre una procedura speciale che permetta di chiedere un nuovo giudizio, allo scopo di estendere gli effetti della prima sentenza agli altri professionisti dello stesso settore economico. In tal caso, va da sé che nell'ambito della procedura speciale andrebbe garantito il rispetto del diritto di difesa degli altri professionisti.

D'altro lato, una decisione giudiziaria che dichiara abusiva una clausola e che ne ordina la soppressione ha effetto solo sulla formula della clausola e non sugli effetti che essa provoca.

Infatti, esiste una contraddizione tra l'obiettivo della legislazione in materia di clausole abusive e il risultato della sua applicazione. È noto che il fondamento per dichiarare una clausola abusiva è lo squilibrio che essa provoca tra il professionista e il consumatore (una clausola è quindi considerata abusiva a causa dei suoi effetti). Per contro, la forza di cosa giudicata di una decisione che ordina la soppressione di una clausola contrattuale è limitata alla clausola stessa, così come è formulata. Gli effetti della clausola, che motivano la decisione del giudice, sono lasciati al di fuori del campo della forza di cosa giudicata. Ciò consente al professionista al quale è stato vietato l'utilizzo della clausola dichiarata abusiva di neutralizzare la portata della sentenza sostituendo la clausola incriminata con un'altra il cui effetto e/o l'oggetto può essere altrettanto abusivo.

Le regole per la tutela dei consumatori non realizzerebbero così l'obiettivo che si prefiggono, dato che occorrerebbe adire una seconda volta le vie legali per chiedere la cessazione della nuova clausola introdotta dal professionista. Sembra più utile che gli effetti di una sentenza non siano limitati alla formula delle clausole, ma possano estendersi oltre, onde evitare nuovi processi.

Allo scopo di limitare gli inconvenienti che pone il principio dell'effetto relativo della cosa giudicata, la Spagna [49] ha di recente istituito un registro contenente condizioni contrattuali dichiarate abusive mediante decisioni giudiziarie definitive. Gli effetti di tali decisioni sono non solo inter partes, ma anche erga omnes e ultra partes poiché chiunque può fare riferimento al carattere abusivo di tali clausole invocandole dinanzi ad altre giurisdizioni e istituzioni spagnole [50].

[49] Legge di attuazione n° 7/1998 del 13 aprile 1998.

[50] Il Portogallo e certi paesi nordici prevedono anche un sistema di registrazione delle decisioni giudiziarie che hanno sancito, nel quadro di un'azione individuale o di un'azione inibitoria, il carattere abusivo di clausole abusive.

Infine, con la nozione di mezzi adeguati ed efficaci, la direttiva impone agli Stati membri che i tribunali o gli organi incaricati del controllo abbiano realmente il potere di costringere i professionisti ad eliminare le clausole abusive dai loro contratti. Gli Stati membri hanno previsto meccanismi dissuasivi contro il rifiuto del professionista di cessare l'inserzione di clausole abusive. Tale meccanismo è di norma quello della penale collegata alla ripetizione di una determinata infrazione [51]. Tuttavia, riguardo alla penale, si pongono diversi problemi pratici nel caso in cui il professionista non si conformi alla decisione. Infatti, allo scopo di ottenere soddisfazione, il richiedente deve non solo poter dimostrare l'infrazione ripetuta del professionista, ma anche rivolgersi un'altra volta agli organi giurisdizionali.

[51] In certi casi, il sistema giuridico degli Stati membri qualifica come reato penale questo rifiuto a conformarsi all'ordine di cessazione da parte del tribunale, cosa che può costituire, in certi casi, un mezzo più dissuasivo delle penali.

Domanda n° 9: È necessario instaurare una procedura speciale accelerata che consenta di ottenere rapidamente la soppressione delle clausole abusive-

Domanda n° 10: Occorre prevedere un sistema misto mediante il quale un organo amministrativo avrebbe la funzione di analizzare e vietare l'uso di certe clausole nei contratti, lasciando così al professionista l'incombenza di adire le vie legali quando non accetta la decisione amministrativa-

Domanda n° 11: Occorre estendere la forza di cosa giudicata al di là della formula della clausola, al fine di coprirne gli effetti e di impedire così che il professionista sostituisca le clausole di cui era stata ordinata la soppressione con altre clausole aventi lo stesso effetto-

Domanda n° 12: Occorre prevedere una procedura speciale per rendere applicabile ad altre imprese con attività dello stesso tipo le decisioni di cessazione pronunciate nei confronti di un'impresa particolare- Se sì, che tipo di decisioni potrebbero essere sottoposte a tale procedura e come garantire il diritto di difesa di tutte le parti interessate-

Domanda n° 13: È opportuno prevedere sanzioni specifiche a carattere repressivo contro i professionisti che utilizzano clausole abusive in modo intenzionale-

Domanda n° 14: Occorre prevedere sanzioni più specifiche o complementari alla penale per garantire il rispetto delle decisioni di cessazione, quali, ad esempio, la pubblicazione delle decisioni che ordinano la cessazione a spese dell'impresa-

6. Verso un sistema «positivo» per la soppressione delle clausole abusive

Il sistema classico di soppressione delle clausole abusive basato sulle azioni inibitorie dinanzi ai tribunali è un sistema "negativo". Quando una clausola è giudicata abusiva, il giudice ne ordina la soppressione nei contratti. Il professionista deve cessare di utilizzare tale clausola nei contratti proposti ai consumatori. Di norma, questi sostituisce la clausola incriminata con un'altra.

Procedendo in questo modo, il carattere abusivo della nuova clausola può sempre essere presente e pertanto solo una nuova procedura può essere intentata per eliminarla. Le clausole abusive sono come l'idra: si taglia una testa, ma ne compare un'altra. Inoltre, raramente la sentenza emessa indica i parametri per la modifica della clausola: ad esempio, il giudice dichiara abusiva una "clausola penale" del 50% del prezzo per mancata esecuzione del contratto da parte del consumatore, ma si astiene dal precisare quale importo sarebbe accettabile: 10%, 20%, 40% o niente del tutto-

Inoltre, le situazioni abusive ai danni del consumatore possono non soltanto derivare dalla presenza materiale nel contratto delle condizioni contrattuali, ma anche dalle imprecisioni di certe clausole, nonché dai silenzi del contratto su certi elementi.

A titolo d'esempio, tali imprecisioni o silenzi abusivi sono stati rilevati in particolare nel settore delle assicurazioni. Infatti, certe polizze d'assicurazione restano imprecise o tacciono riguardo agli obblighi di pagamento del premio, cosa che comporta per i sottoscrittori l'ignoranza delle modalità di esecuzione dei loro obblighi e delle conseguenze sulle garanzie del mancato pagamento [52].

[52] Ad esempio, secondo uno studio condotto nel 1995 dal Centro di diritto del consumo dell'Università di Montpellier, certe polizze d'assicurazione facoltative passano sotto silenzio elementi riguardanti, ad esempio, l'obbligo di risposta dell'assicuratore alla dichiarazione di sinistro, la nomina di un perito, i versamenti di acconti e così via, cosa che può determinare "silenzi" abusivi. La base CLAB fornisce numerosi esempi nel settore delle assicurazioni di imprecisioni o silenzi abusivi. In materia di clausole contrattuali imprecise, la Corte di Cassazione belga ha considerato abusiva una clausola che escludeva la garanzia di certi danni per il fatto che una clausola di esclusione poteva essere validamente invocata contro l'assicurato solo se le esclusioni in questione sono «chiare, esplicite e limitate»... (Clab BE 000447). Riguardo ai silenzi abusivi, la corte d'appello di Lione, con sentenza del 23 maggio 1996, ha dichiarato una clausola abusiva poiché non subordina gli aumenti dei premi ad alcuna condizione sancita dal contratto e poiché conferisce alla compagnia di assicurazioni un vantaggio eccessivo in quanto questa non è tenuta a giustificare gli aumenti dei premi da essa decisi... (Clab FR 000324). Analogamente, una giurisdizione di primo grado di Atene ha considerato abusiva una clausola... perché l'aumento di prezzo dei premi assicurativi non è definito da criteri specifici e precisati nel contratto... (Clab GR 000189).

Al fine di arrivare ad uno stadio di soppressione effettiva delle clausole e di rimediare alle omissioni abusive, certi sistemi nazionali di controllo delle clausole abusive (come l'Ombudsman nei paesi nordici o l'Office of Fair Trading nel Regno Unito) hanno favorito il negoziato diretto nei confronti dei professionisti individuali e delle associazioni di professionisti, ottenendo così risultati significativi.

Nella fase del negoziato individuale, il caso del Regno Unito è particolarmente rilevante poiché l'Office of Fair Trading svolge un ruolo essenziale nell'eliminazione delle clausole abusive. Infatti, quando gli viene presentata una denuncia riguardante l'esistenza di una clausola considerata abusiva, questo organismo avvia direttamente discussioni e negoziati al fine di persuadere il professionista ad apportare le modifiche necessarie alla clausola in questione [53].

[53] I risultati sono sorprendenti poiché, tra il 1995 e il 1998, 1200 professionisti hanno modificato o eliminato dai contratti le clausole abusive, in seguito alle discussioni condotte con l'Office of Fair Trading.

Nella fase del negoziato collettivo, certi sistemi nazionali hanno sviluppato un controllo a priori delle condizioni contrattuali, svolto sin dalla redazione delle condizioni contrattuali in occasione di contratti collettivi. Le condizioni generali dei contratti standardizzati sono formulate tramite negoziato tra le associazioni di consumatori (a tale riguardo il caso dei Paesi Bassi è paradigmatico) o istituzioni aventi un interesse legittimo a proteggere i consumatori (come gli Ombudsman dei consumatori dei paesi nordici) da un lato e, dall'altro, professionisti o associazioni di professionisti [54].

[54] Ad esempio, nel Regno Unito, un nuovo contratto standardizzato è stato elaborato di recente dall'Office of Fair Trading e dalla British Vehicle Rental and Leasing Association (associazione professionale che rappresenta da sola l'85% del settore del noleggio e del leasing di vetture nel Regno Unito).

I risultati variano negli Stati membri che hanno favorito tali accordi collettivi. Ad esempio, benché in Francia l'efficacia di tali accordi sia stata modesta (in particolare per il fatto che i suoi effetti erano limitati alle organizzazioni firmatarie e si applicavano solo a livello locale), in Svezia l'esperienza ha dimostrato che in seguito ai negoziati, in settori specifici, il numero di decisioni emesse dai tribunali in materia di controllo delle clausole abusive era diminuito in misura significativa [55]. Anche nei Paesi Bassi vengono stipulati veri e propri accordi per settori economici tra organizzazioni professionali e associazioni di consumatori. L'interesse maggiore del sistema olandese, oltre all'utilizzo da parte dei professionisti di condizioni contrattuali standard negoziate preventivamente con le associazioni di consumatori, risiede nella costruzione progressiva nei Paesi Bassi di un sistema di risoluzione extragiudiziale delle controversie in collegamento con questi contratti standard. Infatti, al termine dei negoziati, viene istituito un ufficio per i reclami per il settore economico interessato, incaricato di trattare i contenziosi relativi alla conclusione e all'esecuzione dei contratti stipulati tra un consumatore e un professionista di tale settore economico.

[55] A tale riguardo, la base CLAB indica che in Svezia nove decisioni sono state emesse dal 31 dicembre 1994 (scadenza del recepimento della direttiva) mentre 189 sentenze erano anteriori a tale data. Analogamente, nei Paesi Bassi, 28 decisioni sono state pronunciate dal 31 dicembre 1994, mentre 69 sentenze sono anteriori a tale data.

Domanda n° 15: È opportuno prevedere ed incoraggiare l'istituzione di sistemi che favoriscano il negoziato e la discussione delle clausole con il professionista con riserva, evidentemente, del diritto della concorrenza-

Domanda n° 16: Occorre accordare al giudice, nel quadro delle azioni inibitorie, il potere di proporre alle parti una nuova formula per le clausole che devono essere soppresse o, almeno, prevedere l'esistenza di procedure speciali di conciliazione integrate nella procedura di rimozione, onde facilitare le transazioni giudiziarie volte a definire una nuova formulazione per le clausole incriminate-

7. Verso un sistema europeo di soppressione delle clausole abusive

La necessità di proteggere il consumatore di fronte alle clausole abusive si rivela indispensabile tanto più che il consumatore, a causa del mercato interno, si trova sempre più spesso a stipulare contratti redatti in una lingua diversa dalla sua e sottoposti ad un sistema giuridico diverso dal suo.

Certi contratti presentano sempre più spesso un aspetto transfrontaliero o hanno conseguenze transfrontaliere (noleggio di autoveicoli, conti di crediti, contratti di trasporto internazionale, viaggi organizzati, multiproprietà, commercio elettronico ecc.). Inoltre, le società sono sempre più spesso internazionali e sono spesso presenti simultaneamente sui vari mercati nazionali. Infine, in certi casi, le clausole contrattuali risultano da accordi internazionali: è il caso degli accordi IATA per l'aviazione civile, che stabiliscono le clausole contrattuali tipo utilizzate dalla maggior parte delle compagnie aeree. La Commissione ha realizzato diverse esperienze pilota per la soppressione delle clausole abusive in alcuni tipi di contratti. Si trattava di promuovere una cooperazione tra diverse associazioni di consumatori, in più Stati membri contemporaneamente, per far cessare l'utilizzo di questo tipo di clausole contrattuali [56].

[56] A tale riguardo, la Commissione ha sovvenzionato azioni inibitorie in materia di contratti di noleggio di autoveicoli, contratti di multiproprietà, contratti di nuove tecnologie e contratti di viaggi. Inoltre, la Commissione ha avviato un progetto basato sul dialogo tra professionisti e consumatori in materia di contratti di viaggi tutto compreso (cfr. capitolo II della presente relazione).

L'attuazione di un sistema europeo di soppressione delle clausole abusive potrebbe migliorare l'applicazione effettiva della direttiva 93/13 e massimizzarne gli effetti mediante le economie di scala che ne risulterebbero.

A tale riguardo, al momento della presentazione degli emendamenti alla proposta di direttiva, il 18 novembre 1991, il Parlamento europeo aveva proposto l'istituzione di un mediatore comunitario per le clausole abusive [57]. La Commissione non ha ripreso l'idea nella proposta modificata di direttiva del 1992 [58], poiché ha ritenuto inopportuno in quel momento creare nuove strutture amministrative in questo campo.

[57] Con l'emendamento n. 49, il Parlamento europeo proponeva che le funzioni del mediatore fossero di: «vigilare sull'applicazione della presente direttiva da parte degli Stati membri [...]; cercare di risolvere in via extragiudiziale le controversie relative a clausole inique che coinvolgano parti domiciliate in due o più Stati membri diversi; redigere una relazione annuale sulle clausole inique».

[58] GU C 73 del 24.3.1992, pag. 7.

Il Comitato economico e sociale (CES) ha osservato nel suo parere del 1998 in merito al tema «I consumatori nel mercato delle assicurazioni» [59] che taluni sistemi istituiti negli Stati membri non funzionano con imparzialità e non forniscono identiche garanzie di difesa ai consumatori e alle compagnie, operando anche discriminazioni in base alla nazionalità, soprattutto nei casi in cui i reclami siano valutati da organismi professionali. Tuttavia, il CES ha constatato che le mediazioni effettuate da organi indipendenti di arbitrato o da parte di organi di controllo specializzati anch'essi indipendenti (caso dell'ombudsman inglese) presentano nella pratica risultati positivi.

[59] GU C 95 del 30.3.1998, pag. 72.

Tenendo conto di queste constatazioni, il CES invita la Commissione e gli Stati membri a creare sistemi di risoluzione delle controversie mediante arbitrato o d'istituire autorità di controllo (ombudsmen) indipendenti ed a creare un osservatorio dei reclami riguardanti le assicurazioni a livello comunitario.

Del resto, tra le linee d'azione previste nell'ultimo piano d'azione triennale [60], la Commissione ha sollevato, all'allegato 1 del piano, la questione della necessità di nominare un mediatore europeo per i consumatori con competenza per reclami transnazionali. Infatti, stabilisce come una delle principali missioni della politica dei consumatori il pieno rispetto degli interessi economici dei consumatori e insiste sul bisogno di migliorare l'applicazione e il controllo della legislazione esistente in modo da conferire alle risposte ai problemi una dimensione europea, anzi mondiale.

[60] Piano d'azione in materia di politica dei consumatori 1999-2001 - COM(1998)696 def. del 1.12.1998.

È interessante menzionare un caso attualmente all'esame dell'Office of Fair Trading nel Regno Unito. Si tratta di una denuncia presentata dal «Air Transport Users' Council» contro alcune clausole abusive contenute in contratti di trasporto aereo e raccomandate dalla IATA. Il Direttore generale dell'Office of Fair Trading ha avviato negoziati con la IATA, che ha annunciato la preparazione di raccomandazioni volte a modificare alcune clausole perseguite.

Le condizioni contrattuali raccomandate dalla IATA non sono utilizzate solo nel Regno Unito, ma in tutta Europa, anzi nel mondo intero. A tale riguardo, la procedura condotta da un organo di uno Stato membro, l'Office of Fair Trading, può certamente avere conseguenze ultranazionali. Non sarebbe più adeguato in questi casi che venisse affidata ad un organo europeo-

Domanda n° 17: Occorre avviare azioni a livello comunitario al fine di sopprimere le clausole abusive dai contratti- Che tipo di azioni-

8. Alcuni settori più problematici

La questione del ravvicinamento o dell'armonizzazione delle legislazioni nazionali è particolarmente pertinente in relazione a certi settori economici, quali i servizi d'interesse generale e i servizi finanziari [61].

[61] In occasione della conferenza tenutasi nel luglio 1999, gli ambienti finanziari avevano espresso la loro inquietudine riguardo ai diversi gradi di protezione raggiunti negli Stati membri (tale preoccupazione si faceva sentire ancor più in materia di prestazioni transfrontaliere di servizi finanziari, che avrebbero bisogno di un quadro contrattuale chiaro e uniforme).

Da un lato, i servizi d'interesse generale sono molto complessi, poiché presentano un bisogno intrinseco di regolamentazione. La liberalizzazione e la privatizzazione di questi servizi (acqua, gas, energia elettrica, poste e telecomunicazioni, trasporti ecc.) hanno modificato profondamente il quadro regolamentare dei servizi pubblici.

A questo riguardo, lo studio realizzato per la Commissione nel 1997 (cfr. supra II.2) ha rilevato che un gran numero di contratti di servizi pubblici privatizzati (acqua, gas, energia elettrica, telecomunicazioni, poste, trasporti e salute) presentavano non solo clausole abusive rilevanti, ma anche una notevole assenza di trasparenza in relazione alle clausole utilizzate.

Inoltre, è stato constatato nei vari Stati membri che sussistono ostacoli rilevanti al controllo dei contratti di servizi pubblici e che i tribunali nazionali sono restii a trattare le clausole contrattuali relative ai servizi pubblici, perché questi sono regolati non in termini contrattuali, ma in termini regolamentari. Interi settori non sono quindi sottoposti, in pratica, al controllo delle clausole contrattuali abusive.

D'altro lato, i servizi finanziari sono servizi che fanno largo uso di clausole contrattuali. Nel settore delle assicurazioni, ad esempio, il prodotto venduto è, in realtà, il contratto stesso. Il controllo delle clausole abusive in questo tipo di contratti si è rivelato molto complesso, data la specificità del settore. A tale riguardo, uno studio [62] effettuato in diversi Stati membri sulle clausole abusive presenti in certi contratti di assicurazioni ha dimostrato l'esistenza di numerose clausole che violano il disposto della direttiva 93/13.

[62] Studio ordinato dalla Commissione sulle clausole abusive presenti in taluni contratti di assicurazione realizzato dal Centro di diritto del consumo dell'Università di Montpellier, luglio 1995.

Peraltro, benché allo stadio attuale un'armonizzazione completa sembri ancora lontana nel settore delle assicurazioni, alcuni esprimono l'auspicio di procedere ad un ravvicinamento parziale del settore.

Il Comitato economico e sociale, nel suo parere in merito al tema «I consumatori nel mercato delle assicurazioni» [63] ha chiesto alla Commissione di definire a livello comunitario i requisiti minimi comuni applicabili ai contratti di assicurazioni, stilando in particolare una lista nera delle clausole abusive.

[63] GU C 95 del 30.3.1998.

Infine, è interessante sottolineare che, in materia di assicurazioni, il regolamento (CEE) n. 3932/92 della Commissione del 21 dicembre 1992 [64] prevede, all'articolo 7, una lista nera di condizioni tipo di assicurazione cui non si applica l'esenzione per categoria. Inoltre, l'articolo 17 del regolamento conferisce alla Commissione il potere di revocare il beneficio dell'applicazione del regolamento se constata che in un caso determinato un accordo, una decisione o una pratica concordata [...] ha tuttavia effetti incompatibili [...], in particolare: [...] quando [...] le condizioni tipo di assicurazione contengono clausole [...] che creano a danno dei contraenti uno squilibrio significativo tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto.

[64] Relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3 (ex articolo 85, paragrafo 3) del trattato a talune categorie di accordi, decisioni e pratiche concordate nel settore delle assicurazioni, GU L 398 del 31.12.1992.

Domanda n° 18: Occorre prevedere meccanismi di controllo preventivo dei contratti o delle prestazioni dei servizi d'interesse generale-

Domanda n° 19: È necessario prevedere un'azione specifica per certi settori- Quali-

Domanda n° 20: Tali azioni dovrebbero inoltre essere di tipo legislativo- Quali altri tipi di azione si possono predisporre- Sarebbe opportuno prevedere codici di condotta o altri strumenti simili per certi settori problematici-

9. Il futuro della base CLAB

Il progetto CLAB consiste, da un lato, in una base di dati creata dalla Commissione e attualmente accessibile al pubblico tramite Internet e, dall'altro, in una rete di contraenti nei diversi Stati membri che alimentano tale base. Durante il primo anno, i contraenti hanno dovuto esaminare, nella misura del possibile, tutta la giurisprudenza esistente nel campo delle clausole abusive prima della direttiva europea. Negli anni successivi, i contraenti hanno garantito l'aggiornamento permanente della base. I contraenti sono stati selezionati tramite una procedura di appalti pubblici per licitazione aperta. La Commissione ha fornito loro uno strumento informatico per la creazione standardizzata di schede di giurisprudenza. Tali schede sono rinviate alla Commissione, che, dopo un controllo qualitativo, le inserisce nella base di dati CLAB. Sarà presto disponibile una versione più moderna e semplice dell'interfaccia d'interrogazione.

Ogni scheda inserita nella base CLAB riguarda una clausola contrattuale oggetto di una valutazione del carattere abusivo, a prescindere dal fatto che sia stata o meno dichiarata abusiva. Una sola decisione giudiziaria, ad esempio, può così dare origine alla redazione di più schede. È la clausola contrattuale e non la decisione che costituisce il punto centrale della base di dati.

Benché incentrata sui contratti stipulati con i consumatori o ad essi proposti, la base CLAB contiene anche decisioni emesse in controversie tra professionisti che si sono rivelate interessanti (poiché si possono trasporre) per il diritto del consumo. L'interfaccia d'interrogazione è disponibile solo in inglese, ma il contenuto testuale della base (la clausola contrattuale e il commento alla decisione) è inserito nella lingua originale con traduzione in francese e in inglese. La base consente ricerche molto precise basate su criteri quali il tipo di decisione, di procedura, di clausola, di contratto, il settore economico, ecc.

Due idee di base hanno guidato la Commissione nell'avvio del progetto: la creazione di uno strumento di controllo sistematico dell'applicazione pratica della direttiva 93/13/CEE nei diversi Stati membri [65], in particolare al fine della preparazione della presente relazione, e la messa a disposizione del pubblico di queste informazioni allo scopo di promuovere un'applicazione armoniosa e coerente della direttiva nei vari Stati membri.

[65] La base di dati include anche i paesi del SEE, l'Islanda e la Norvegia.

Il progetto CLAB è stato avviato inizialmente per un periodo di cinque anni, che si concluderanno nel corso del 2000. Occorre quindi una riflessione sul futuro del progetto, sinora interamente sostenuto dal bilancio comunitario.

Domanda n° 21: È opportuno proseguire in futuro il progetto CLAB o interrompere l'aggiornamento della base di dati- Quali modifiche dovrebbero essere introdotte nel progetto- Sarebbe possibile istituire un partenariato con gli Stati membri o con talune istituzioni o associazioni senza fini di lucro nel quadro del quale i partner si occupassero della raccolta della giurisprudenza e della redazione delle schede e la Commissione fosse responsabile della gestione tecnica e delle traduzioni delle schede-

Domanda n° 22: È opportuno far pagare l'accesso alla base di dati Clab e, in questo modo, finanziarne l'aggiornamento e lo sviluppo-

OSSERVAZIONI AGGIUNTIVE

a) Sulla legislazione degli Stati membri

Malgrado le esitazioni di una certa dottrina che temeva la disintegrazione dell'unità del diritto civile in materia di contratti, gli Stati membri hanno potuto integrare la direttiva nei rispettivi sistemi giuridici senza grandi difficoltà. L'impatto della direttiva sul diritto nazionale è variato da un paese all'altro. È stato notevole nei paesi che non disponevano di una legislazione nel campo delle clausole abusive o che avevano una legislazione limitata (ad esempio, Irlanda, Italia o Belgio) e in quelli che, pur disponendo da tempo di una legislazione in materia, sottovalutavano certi mezzi quali le azioni inibitorie (ad esempio, Regno Unito e Spagna). Per altri paesi che disponevano già di una legislazione abbastanza elaborata in questo campo (ad esempio, Germania, Paesi Bassi, Portogallo e paesi nordici), l'impatto si è limitato, in generale, ad alcune modifiche delle leggi esistenti. La Francia costituisce un caso particolare: la lettera della legge che esisteva dal 1978 conteneva lacune essenziali rispetto alla direttiva. Tuttavia, i progressi giurisprudenziali avevano colmato la maggior parte delle lacune. Il legislatore ha preferito adeguare la lettera della legge alla giurisprudenza e ha sostituito la legge del 1978 con un nuovo testo.

Il rapporto tra la direttiva e le legislazioni nazionali va tuttavia nettamente al di là del semplice recepimento della direttiva. Infatti, al fine di determinare se una clausola può essere dichiarata abusiva, non basta applicare semplicemente il criterio generale di valutazione, ma occorre conoscere la norma giuridica che sarebbe applicabile in assenza di tale clausola.

Infatti, il parametro di riferimento non poggia in sé solo sul criterio generale, ma sulla soluzione che apporterebbe il diritto sostanziale complementare se la clausola in questione non esistesse. L'applicazione dello stesso criterio generale nei due Stati membri può così dare luogo a decisioni molto diverse, basate sulle divergenze esistenti tra le regole di diritto sostanziale applicabili ai diversi contratti. L'armonizzazione di cui tratta la direttiva diventa così decisamente illusoria.

Una relazione stretta esiste quindi tra il controllo delle clausole abusive e il diritto sostanziale complementare chiamato non solo a porre rimedio alle insufficienze delle parti contraenti, ma anche a colmare i vuoti lasciati dalla soppressione delle condizioni contrattuali dichiarate abusive. Tale diritto sostanziale complementare, che del resto per la maggior parte non è armonizzato, deve essere in grado di garantire un equilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti. Taluni settori del diritto sostanziale complemen