IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea C 21/26

Parere del Comitato economico e sociale europeo sul tema «Il 28o regime — un'alternativa per legiferare meno a livello comunitario» (parere d'iniziativa)

2011/C 21/05

Relatore: PEGADO LIZ

Il Comitato economico e sociale europeo, in data 16 luglio 2009, ha deciso, conformemente all'articolo 29, paragrafo 2, del proprio Regolamento interno, di elaborare un parere di iniziativa sul tema:

Il 28o regime - un'alternativa che consente di legiferare meno a livello comunitario.

La sezione specializzata Mercato unico, produzione e consumo, incaricata di preparare i lavori del Comitato in materia, ha formulato il proprio parere in data 30 marzo 2010.

Alla sua 463a sessione plenaria, dei giorni 26 e 27 maggio 2010 (seduta del 27 maggio), il Comitato economico e sociale europeo ha adottato il seguente parere con 124 voti favorevoli, 8 voti contrari e 20 astensioni.

1. Osservazioni e raccomandazioni

1.1 Di recente, in molte occasioni e nel corso di numerosi eventi, diverse voci della società civile hanno sollevato la questione se un regime facoltativo possa essere adottato come alternativa alla maniera tradizionale di armonizzare le normative in settori specifici, assicurando in tal modo la piena regolamentazione di determinati tipi di rapporti giuridici, come ad esempio i contratti di diritto civile.

1.2 Inoltre, in vari documenti, la Commissione e il Parlamento europeo hanno iniziato a fare riferimento alla possibilità di ricorrere a un meccanismo denominato «28o regime», soprattutto in ambiti importanti per i quali si prevedeva che l'auspicata piena armonizzazione non sarebbe stata facile o anche solo realizzabile.

1.3 Dal canto suo il CESE, in diversi pareri, si è dichiarato favorevole a un esame approfondito di questo meccanismo ai fini di una sua eventuale applicazione in settori specifici.

1.4 A parte l'iniziativa lanciata dal CESE con il parere di iniziativa sul tema Il contratto di assicurazione europeo (1) e portata avanti dal gruppo di progetto per la ridefinizione (restatement) del diritto contrattuale assicurativo europeo con la recente pubblicazione dei «Principi di diritto contrattuale assicurativo europeo» (Principles of European Insurance Contract Law - PEICL) nell'ambito del quadro comune di riferimento (QCR), solo in alcune occasioni il legislatore europeo ha adottato un approccio di questo tipo nel settore del diritto societario, del diritto della proprietà intellettuale e del diritto internazionale.

1.5 Finora, tuttavia, non è stato condotto alcun dibattito approfondito sulla natura, l'oggetto, il quadro giuridico, gli ambiti di applicazione, i vantaggi e gli svantaggi di uno strumento di questo tipo e sul suo potenziale contributo al completamento del mercato unico.

1.6 Per questo fine specifico, e in linea con il parere sul tema L'approccio proattivo al diritto: un altro passo verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE (2), il CESE ha deciso di elaborare il presente parere di iniziativa e di accompagnarlo con un'audizione pubblica, nel corso della quale rappresentanti dei soggetti direttamente interessati ed esponenti del mondo accademico, funzionari pubblici di diversi Stati membri e rappresentanti della Commissione hanno avuto l'opportunità di esprimere i loro punti di vista.

1.7 Tenendo conto di gran parte della letteratura esistente in materia nonché delle posizioni espresse negli ultimi anni e in particolare di quelle emerse nel corso dell'audizione, il CESE riconosce la necessità di prendere in considerazione alcuni parametri fondamentali nel definire e progettare un regime facoltativo che contribuisca a «legiferare meglio» e a rendere il contesto normativo più semplice, maneggevole e comprensibile.

1.8 Il regime facoltativo dovrebbe quindi:

a) essere concepito come un «secondo regime» in ciascuno Stato membro, offrendo così alle parti la scelta tra due regimi di diritto contrattuale interno;

b) essere definito a livello dell'UE e adottato tramite regolamenti dell'UE;

c) agevolare l'interazione tra le parti nel processo di redazione;

d) contenere disposizioni inderogabili che garantiscano un livello elevato di tutela della parte più debole, equivalente almeno a quello garantito dal diritto dell'UE o da altre norme inderogabili di diritto interno, applicabili laddove necessario;

e) limitare la possibilità di scelta delle parti allo strumento nella sua interezza, evitando così il rischio che esse scelgano soltanto le disposizioni per loro più convenienti (cherry-picking).

1.9 Il CESE ha proposto alcuni nuovi percorsi per un futuro dibattito sulla possibile base giuridica per l'adozione di questo meccanismo legislativo, tenendo presente che la scelta di tale base può dipendere dal campo di applicazione.

1.10 Il CESE ha approfondito i diversi vantaggi che possono derivare dall'impiego di questo strumento; ad esempio:

a) esso consentirebbe alle parti contraenti di effettuare transazioni in tutta l'Unione europea sulla base di un unico regime di diritto contrattuale. In questo modo verrebbero automaticamente superati ostacoli al mercato unico quali i rischi e gli oneri giuridici determinati dalle differenze tra gli ordinamenti giuridici interni;

b) esso lascerebbe al mercato la decisione in merito alla sua applicazione e verrebbe quindi scelto soltanto nei casi in cui le parti contraenti lo considerino vantaggioso;

c) non intaccherebbe la cultura giuridica propria di ciascuno Stato membro e quindi sarebbe più accettabile sul piano politico;

d) se ben progettato e adottato tramite regolamenti dell'UE, esso potrebbe essere utilizzato dalle parti anche nei casi di rilievo puramente nazionale;

e) i giudici non potrebbero trattarlo alla stregua di una legge «straniera» scelta dalle parti. Pertanto, principi come quello per cui iura novit curia («il giudice conosce le leggi») manterrebbero la loro validità, e l'accesso alle corti supreme dei singoli Stati membri e alla Corte di giustizia europea sarebbe illimitato, il che spesso non avviene quando si applicano una legge straniera o principi generali del diritto. Allo stesso modo, le istituzioni che offrono meccanismi di reclamo e ricorso extragiudiziale non potrebbero rifiutarsi di esaminare una causa adducendo l'argomento che essa sarebbe sottoposta ad una legge straniera.

1.11 Tuttavia, il CESE è ben consapevole di alcune difficoltà che potrebbero presentarsi nell'attuazione di tale strumento:

a) l'interrelazione tra lo strumento facoltativo e il diritto privato internazionale europeo, non da ultimo per quanto riguarda le norme interne di ordine pubblico (articolo 21 del regolamento (CE) n. 593/2008 («regolamento Roma I»));

b) anche uno strumento settoriale facoltativo richiede la definizione di una serie di principi generali di diritto privato;

c) uno strumento facoltativo che copre soltanto questioni di diritto privato non può essere applicato a problemi di diritto tributario;

d) i consumatori devono essere adeguatamente informati in merito alla natura, ai vantaggi e agli svantaggi di uno strumento facoltativo;

e) il «28o regime» non dovrà essere applicato al diritto del lavoro o al diritto del contratto di lavoro in vigore negli Stati membri.

1.12 Il CESE è quindi convinto della necessità di portare avanti la discussione su questo tema in modo più approfondito a diversi livelli - mondo accademico, soggetti direttamente interessati (professionisti, consumatori, ecc.), istituti di ricerca e istituzioni dell'UE, principalmente nel quadro dell'iniziativa «Legiferare meglio» - al fine di contribuire al completamento del mercato unico.

1.13 Pertanto il CESE chiede alla Commissione di portare avanti lo studio di questo tema a livello sia teorico che pratico, con l'obiettivo di definire le condizioni della sua realizzabilità e utilità.

1.14 Il CESE raccomanda altresì che, nelle loro valutazioni d'impatto ex ante, la Commissione o il Parlamento europeo considerino, per ogni nuova iniziativa legislativa, la possibilità di adottare un 28o regime; la stessa valutazione dovrebbe essere effettuata per le proposte già in preparazione, a partire dalla revisione in corso della direttiva sui viaggi «tutto compreso». In questo contesto si dovrebbe esaminare attentamente l'impatto potenziale della legislazione facoltativa sulle norme inderogabili di diritto interno, nonché valutare il rischio che il nuovo dispositivo venga utilizzato per aggirare le suddette norme interne a detrimento della parte più debole.

2. Introduzione - Scopo del parere

2.1 Legiferare meglio - e, laddove possibile, legiferare meno - costituisce uno degli obiettivi del mercato unico. Tutte le iniziative del progetto «Legiferare meglio», messe a punto dalla Commissione e dal Parlamento europeo e pienamente sostenute dal CESE in diversi pareri, erano intese a trovare i modi migliori per rendere il contesto normativo più maneggevole e comprensibile per le imprese, i lavoratori e i consumatori.

2.2 Un'idea relativamente nuova su come regolamentare meglio e in modo più coerente le questioni importanti a livello dell'UE è stata illustrata per la prima volta nel parere del CESE sul tema Il contratto di assicurazione europeo (3). In tale parere si proponeva che la legislazione sul contratto di assicurazione europeo fosse basata su un sistema facoltativo da introdurre come alternativa all'armonizzazione delle diverse normative nazionali.

2.3 Nel quadro del QCR (quadro comune di riferimento), il gruppo di progetto per la ridefinizione (restatement) del diritto contrattuale assicurativo europeo ha messo a punto e presentato alla Commissione quella che finora è l'unica proposta strutturata di un modello di strumento facoltativo nell'UE.

2.4 Negli ultimi anni, in numerose occasioni si sono espressi a favore di tale metodo operatori del diritto, accademici ed alcuni esponenti della società civile, sostenendo che esso potrebbe costituire una valida alternativa al metodo tradizionale dell'armonizzazione in settori specifici quali il sistema pensionistico o i servizi finanziari.

2.5 La Commissione ha gradualmente iniziato a fare riferimento alla possibilità di utilizzare il metodo cosiddetto del «28o regime» in diversi settori, e il CESE si è pronunciato a favore di questa scelta in numerosi pareri (4).

2.6 Questo concetto, la sua natura e il suo quadro applicativo devono tuttavia essere ancora definiti in modo adeguato. È particolarmente importante dimostrare che tale metodo non solo è realizzabile, ma offre anche dei vantaggi ai fini di «legiferare meglio» e di creare un ambiente normativo semplificato, comprensibile e maneggevole. Questo è appunto l'obiettivo del presente parere d'iniziativa.

3. Il concetto di «28o regime»

3.1 Natura e caratteristiche

3.1.1 I termini «28o regime» e «strumento facoltativo», spesso utilizzati come sinonimi, tentano di dare un'immagine chiara di un diritto contrattuale o privato europeo che, senza scavalcare le normative nazionali, sarebbe alternativo ad esse poiché la sua applicazione verrebbe lasciata alla discrezione delle parti contraenti.

3.1.2 Benché comunemente utilizzata in diversi documenti delle istituzioni UE e nella maggior parte degli articoli pubblicati sul tema, l'espressione «28o regime» può tuttavia risultare in una certa misura fuorviante: tale regime, infatti, potrebbe essere considerato come un regime di diritto «straniero» in contrapposizione ai 27 diritti contrattuali «nazionali» degli Stati membri, che potrebbero essere considerati come altrettanti regimi nazionali.

3.1.3 Sembra quindi più opportuno parlare di un «2o regime» (5) di diritto privato in tutti gli Stati membri. Da questo termine si evince chiaramente, infatti, che lo strumento facoltativo europeo penetrerebbe negli ordinamenti giuridici interni dei singoli Stati membri come qualsiasi altra fonte del diritto dell'UE. In breve: un «2o regime» consentirebbe alle parti di scegliere tra due regimi di diritto contrattuale nazionale, uno introdotto dal legislatore nazionale, l'altro dal legislatore europeo.

3.1.4 Un «2o regime» di questo tipo potrebbe essere utilizzato dalle parti per effettuare transazioni commerciali in tutta l'Unione europea. In tal modo, le parti contraenti non dovrebbero tenere conto dei regimi normativi interni dei 27 Stati membri, ma potrebbero basare le loro transazioni su un regime comune europeo di diritto privato. Ciò sarebbe utile poiché nessuna delle due parti contraenti si vedrebbe costretta ad accettare l'applicazione di una normativa che giudichi «straniera».

3.1.5 Un «2o regime» sarebbe particolarmente utile nei settori in cui il diritto internazionale privato (Roma I) vieta o limita l'esercizio del diritto delle parti alla libera scelta della legge applicabile, come nel caso dei contratti in materia di trasporti (articolo 5, Roma I), dei contratti conclusi da consumatori (articolo 6, Roma I), dei contratti di assicurazione (articolo 7, Roma I) e dei contratti di lavoro (articolo 8, Roma I). Lo strumento facoltativo potrebbe essere applicato persino alle norme di applicazione necessaria a livello internazionale (articolo 9, Roma I), a condizione che tenga sufficientemente conto dell'interesse generale da esse tutelato (6). Tuttavia, questo «2o regime» non dovrà essere applicabile al diritto del lavoro o al diritto del contratto di lavoro in vigore negli Stati membri dell'Unione europea.

3.1.6 Pertanto, l'introduzione di un «2o regime» consentirebbe di basare le transazioni commerciali nell'intera Unione europea su un unico regime di diritto contrattuale, anche nei settori in cui il diritto internazionale privato dispone l'applicazione necessaria delle norme che tutelano la parte più debole.

3.1.7 Uno strumento facoltativo di questo tipo viene menzionato nel considerando n. 14 del regolamento Roma I, il quale recita: «Qualora la Comunità dovesse adottare in un idoneo strumento giuridico norme di diritto sostanziale dei contratti, (…) tale strumento può prevedere la possibilità per le parti di scegliere l'applicazione di tali norme».

3.1.8 Dato che uno strumento facoltativo si configurerebbe come un 2o regime di diritto contrattuale nell'ordinamento di ciascuno Stato membro, la scelta di tale strumento dovrebbe essere consentita anche nei «casi di rilievo puramente nazionale». Di conseguenza, gli imprenditori potrebbero basare tutte le loro transazioni - sia nazionali che internazionali - sul 2o regime, il che contribuirebbe a ridurne ulteriormente gli oneri giuridici.

3.1.9 Un altro effetto dell'introduzione di un «2o regime» consisterebbe nel fatto che i giudici non potrebbero trattare lo strumento facoltativo alla stregua di una legge «straniera» scelta dalle parti. Pertanto, principi come quello per cui iura novit curia manterrebbero la loro validità e l'accesso alle corti supreme nazionali sarebbe illimitato, il che spesso non avviene quando si applicano una legge straniera o principi generali del diritto. Allo stesso modo, le istituzioni che offrono meccanismi di reclamo e ricorso extragiudiziale non potrebbero rifiutarsi di esaminare una causa adducendo l'argomento che essa sarebbe sottoposta ad una legge straniera. Per esempio, l'ombudsman assicurativo tedesco può rifiutare di esaminare un ricorso, ai sensi del pertinente codice di procedura, se la decisione deve essere adottata in base ad una legge straniera (7). Uno strumento facoltativo europeo, invece, costituirebbe un «2o regime» di diritto contrattuale in ciascuno Stato membro, e quindi non potrebbe essere considerato una legge «straniera» dall'ombudsman assicurativo tedesco.

3.1.10 Non da ultimo va sottolineato che uno strumento facoltativo introdotto dal legislatore europeo sarebbe soggetto alle procedure di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea, il che garantirebbe un'applicazione uniforme di tale strumento da parte dei giudici nazionali all'interno dell'UE (8).

3.2 Diritto contrattuale facoltativo e tutela della parte più debole

3.2.1 Un «2o regime» come quello descritto sopra consentirebbe una scelta che non sarebbe limitata dalle norme inderogabili di diritto nazionale, a condizione che tenga sufficientemente conto dell'interesse generale da esse tutelato. Ciò comporta la necessità di evitare che la tutela della parte più debole (specialmente dei consumatori) risulti indebolita (9) e che tale dispositivo venga utilizzato per aggirare norme inderogabili di diritto interno.

3.2.2 Questo risultato può essere ottenuto in tre modi:

a) in primo luogo, il «2o regime» dovrebbe stabilire esso stesso delle norme inderogabili e assicurare un elevato livello di tutela della parte più debole (10);

b) in secondo luogo, occorre impedire qualsiasi esclusione convenzionale di specifiche disposizioni del «2o regime», onde vietare la possibilità di realizzare un «mix» di legge nazionale e «2o regime» scegliendo le norme meno rigide da ciascuno dei due regimi giuridici;

c) infine, i consumatori devono essere informati in merito agli strumenti facoltativi sia mediante informazioni generali fornite dalle organizzazioni di consumatori sia in ragione del dovere precontrattuale dell'imprenditore di comunicare al consumatore che il contratto offerto è soggetto allo strumento facoltativo.

3.2.3 In questo modo, l'ammissibilità del «2o regime» non incoraggerebbe la parte più forte a proporre alla controparte contrattuale una norma meno protettiva. Invece, l'incentivo a scegliere il «2o regime» consisterebbe nella possibilità di applicare clausole di contratto in tutta l'Unione europea senza alcun adattamento alle leggi nazionali bensì sulla base del «2o regime» stesso, il che assicurerebbe già di per sé un livello di tutela della parte debole più elevato rispetto a quello assicurato in media dalla normativa interna degli Stati membri.

3.2.4 Uno strumento facoltativo che introduca un livello elevato di protezione dei consumatori sarà vantaggioso per questi ultimi in quanto faciliterà il confronto tra i prodotti immessi sul mercato europeo sulla base dello strumento stesso. Di fatto, quindi, esso potrebbe anche accrescere la trasparenza.

3.3 Base giuridica e forma di uno strumento facoltativo

3.3.1 Nel discutere la natura e le caratteristiche di tale regime facoltativo, continua ad essere fondamentale la questione se l'Unione europea abbia la competenza per adottare un siffatto strumento. Alcuni autori ritengono che il disposto dell'articolo 81 TFUE (ex articolo 61, lettera c), e articolo 65 TCE) potrebbe costituire la base giuridica di tale sistema, poiché, a loro avviso, l'unica questione pertinente attiene al conflitto tra leggi, e non al diritto sostanziale. Pertanto l'UE avrebbe bisogno soltanto di una base affidabile per consentire alle parti di scegliere tale strumento come legge applicabile, e dunque dovrebbe concentrarsi unicamente sulla compatibilità tra le norme di diritto internazionale privato degli Stati membri. In ogni caso, uno strumento basato sull'articolo 81 TFUE potrebbe coprire soltanto «le materie civili con implicazioni transnazionali» e non sarebbe vincolante per il Regno Unito, l'Irlanda e la Danimarca.

3.3.2 Altri ritengono invece che l'articolo 352 TFUE (ex articolo 308 TCE) rappresenti la base giuridica più adatta per conferire alla Comunità (oggi: all'Unione) europea la competenza a introdurre uno strumento facoltativo di questo tipo per conseguire uno degli obiettivi stabiliti dai Trattati, sulla base del fatto che, a loro avviso, questi ultimi non avevano «previsto i poteri di azione richiesti a tal fine» (11).

3.3.3 Tuttavia, non va esclusa la possibilità di invocare l'articolo 114 TFUE (ex articolo 95 TCE), poiché si tratta di un «ravvicinamento di leggi» che «incidono direttamente sull'istituzione e sul funzionamento del mercato comune» e sono intese alla «realizzazione degli obiettivi dell'articolo 26» (ex articolo 14 TCE). Inoltre, nei casi in cui il legislatore europeo ha persino il potere di ravvicinare, in base all'articolo 114 TFUE, le leggi nazionali in materia di contratti, esso dovrebbe avere altresì la possibilità di introdurre uno strumento facoltativo, che, dopotutto, esercita un minore impatto sui regimi nazionali e rappresenta quindi la scelta preferibile alla luce del principio di sussidiarietà.

3.3.4 Il nuovo articolo 118 TFUE offre una base giuridica specifica, ma il suo campo di applicazione è limitato ai diritti di proprietà intellettuale.

3.3.5 Per garantire la massima uniformità, tale strumento dovrebbe essere adottato con un regolamento (articolo 288, secondo comma, TFUE). Come tale, infatti, esso entrerebbe a far parte del diritto sostanziale di ciascuno Stato membro e troverebbe quindi applicazione soltanto nel caso in cui la legge di uno Stato membro fosse applicabile al contratto in questione in base alle regole sul conflitto di leggi poste dal regolamento Roma I. Il regolamento dovrebbe consistere in una normativa esauriente e non limitarsi a fissare delle norme minime.

3.3.6 In ogni caso, andrebbe seriamente valutata la compatibilità di ogni nuovo strumento facoltativo con il principio di sussidiarietà.

3.4 Contenuto

3.4.1 Un futuro strumento facoltativo dovrebbe consistere in una parte generale, che disciplinerebbe la sua applicazione facoltativa, e in una parte speciale, contenente norme sostanziali per gli ambiti giuridici coperti dallo strumento stesso.

3.4.2 Uno strumento facoltativo potrebbe essere strutturato come segue:

Capo 1: Disposizioni generali

Nel Capo 1, che sarebbe composto solo da 4 o 5 articoli (12), si determinerebbe il campo di applicazione dello strumento facoltativo e si enuncerebbero le opzioni disponibili per le parti; inoltre, in esso verrebbero stabilite in dettaglio le norme inderogabili (specialmente quelle a tutela della parte più debole). Infine, esso conterrebbe un divieto assoluto di ricorso ai diritti nazionali, imponendo invece di colmare le lacune tramite il ricorso ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri (13).

Capo 2: Disposizioni speciali

Il Capo 2 stabilirebbe le norme sostanziali relative agli ambiti giuridici rientranti nel campo di applicazione dello strumento facoltativo.

3.5 Vantaggi e difficoltà

3.5.1 Uno strumento facoltativo permetterebbe innanzitutto alle parti contraenti di effettuare transazioni in tutta l'Unione europea sulla base di un unico regime di diritto contrattuale. In questo modo verrebbero superati gli ostacoli al mercato interno, quali i rischi legali e i costi per i consumatori o per le imprese, determinati dalle differenze tra gli ordinamenti giuridici nazionali (14).

3.5.2 Uno strumento facoltativo, inoltre, offrirebbe una serie di vantaggi rispetto all'unificazione o all'armonizzazione dei diritti nazionali.

3.5.2.1 In primo luogo, uno strumento facoltativo lascia al mercato la decisione in merito alla sua applicazione. Esso garantisce che verrà applicato soltanto nei casi in cui le parti contraenti lo considerino vantaggioso. Si può prevedere che gli strumenti facoltativi saranno usati da operatori di mercato internazionali, mentre gli operatori locali risparmieranno sui costi di conformità, in particolare su quelli derivanti dalla riformulazione delle clausole contrattuali per adattarle ad un nuovo regime europeo.

3.5.2.2 In secondo luogo, non verrebbe intaccata la cultura giuridica propria di ciascuno Stato membro. Questo aspetto renderebbe lo strumento facoltativo maggiormente accettabile sul piano politico. Lo stesso argomento vale per i giuristi di ogni Stato membro, che probabilmente sarebbero contrari alla sostituzione delle normative «tradizionali» con un diritto contrattuale europeo, ma non avrebbero alcun motivo di opporsi ad uno strumento facoltativo che lascerebbe intatta la normativa nazionale.

3.5.3 Inoltre, dei «secondi» regimi esistono già (cfr. il punto 3.6.3), e ciò indica chiaramente che gli ordinamenti costituzionali nazionali non pongono alcun problema per quanto riguarda gli strumenti facoltativi.

3.5.4 L'introduzione di uno strumento facoltativo in materia di diritto contrattuale o in altri ambiti del diritto privato può, tuttavia, creare alcuni problemi tecnici. Indubbiamente non è facile definire le modalità di scelta e disciplinare le relazioni tra due regimi di diritto contrattuale destinati a convivere. Tuttavia, come si è visto nel corso della descrizione sommaria di un eventuale futuro strumento facoltativo, i problemi tecnici possono essere risolti.

3.6 Strumenti analoghi

3.6.1 Alcuni strumenti facoltativi esistono già, a livello sia internazionale sia europeo.

3.6.2 A livello internazionale, tra gli esempi al riguardo figurano la convenzione dell'ONU sui contratti di vendita internazionale di merci (1980) (15) e le convenzioni Unidroit sul factoring internazionale (16) e sul leasing finanziario internazionale (17). Queste convenzioni seguono un modello di tipo opt-out (18).

3.6.3 A livello europeo esistono diversi strumenti facoltativi:

— i regolamenti che istituiscono le società europee, in particolare quello relativo allo statuto della Società europea (SE) (19), quello relativo all'istituzione di un gruppo europeo di interesse economico (20) e quello relativo allo statuto della Società cooperativa europea (21),

— i regolamenti che stabiliscono diritti di proprietà intellettuale europei, come il marchio comunitario (22) e il brevetto comunitario (23),

— i regolamenti che fissano delle procedure civili europee, come quello che istituisce un procedimento europeo d'ingiunzione di pagamento (24) e quello che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità (25).

Sono stati proposti anche altri strumenti facoltativi, tra cui un certificato successorio europeo (26). Questi regolamenti o proposte definiscono regimi giuridici europei che vanno ad aggiungersi a quelli offerti dai sistemi nazionali.

4. Il 28o regime e l'iniziativa «Legiferare meglio»

4.1 Il completamento del mercato unico

4.1.1 Uno strumento facoltativo contribuirebbe notevolmente al buon funzionamento del mercato unico e rappresenta anche la forma più adeguata di armonizzazione volontaria nel rispetto del principio di sussidiarietà.

4.1.2 Inoltre, uno strumento facoltativo faciliterà la libertà di movimento dei consumatori e rafforzerà la mobilità e la concorrenza transfrontaliere tra le imprese.

4.1.3 L'entrata in vigore del Trattato di Lisbona non cambia la situazione per quanto riguarda la creazione di un regime facoltativo.

4.2 Il diritto contrattuale europeo

4.2.1 La rete sui «principi comuni di diritto contrattuale europeo» (rete CoPECL) ha recentemente portato a termine il suo progetto di quadro comune di riferimento (27) e lo ha presentato alla Commissione europea. Chiaramente, tali norme forniscono al legislatore europeo un modello che esso potrebbe utilizzare nell'adottare uno strumento facoltativo, come raccomandato dalla commissaria europea Reding (28). Resta ancora da elaborare una norma sull'applicazione facoltativa del QCR/principi comuni in linea con la proposta già esistente di cui all'articolo 1:102 PEICL (29).

4.3 Futuri ambiti di applicazione

4.3.1 L'adozione di uno strumento facoltativo è maggiormente necessaria nei settori del diritto contrattuale in cui predominano norme inderogabili di diritto interno che creano una barriera giuridica al funzionamento del mercato unico (30). Questo punto è stato già fatto presente dalla Commissione per quanto riguarda i servizi finanziari, comprese le assicurazioni (31). Pertanto, quello dei servizi finanziari (bancari e assicurativi - purché in quest'ultimo caso lo strumento proposto sia messo a punto in accordo con il QCR) potrebbe essere uno dei settori che meglio si prestano alla futura applicazione di uno strumento facoltativo, sempre tenendo debito conto, in ogni circostanza, delle normative in materia di protezione dei consumatori.

4.3.2 Un futuro «28o regime» potrebbe essere previsto anche per il settore delle vendite ai consumatori (in particolare quelle on line). Tuttavia, per quanto riguarda le vendite ai consumatori, l'eventuale strumento facoltativo andrebbe attentamente esaminato in relazione alla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sui diritti dei consumatori (32).

4.3.3 Strumenti facoltativi potrebbero essere introdotti anche in settori del diritto privato diversi dal diritto contrattuale: ad esempio, i diritti di garanzia sui beni mobili o immateriali si prestano chiaramente all'introduzione di un «28o regime». La proposta della Commissione relativa ad un certificato successorio europeo (33) dimostra la possibilità di applicare strumenti facoltativi al diritto di successione, e anche il regime patrimoniale tra coniugi potrebbe costituire un settore in cui introdurre in futuro uno strumento facoltativo.

4.3.4 La necessità di uno strumento facoltativo riguarda, pur se con minore urgenza, anche il settore del diritto contrattuale generale. Il progetto di QCR, che copre il diritto contrattuale generale, non è in effetti concepito come uno strumento facoltativo. Tuttavia, nell'introduzione gli autori segnalano che esso potrebbe essere utilizzato come «base per uno o più strumenti facoltativi» (34). Tale proposta potrebbe anche essere attuata in modo restrittivo, introducendo le disposizioni generali del PQCR in uno strumento facoltativo che si applichi soltanto ad alcuni ambiti specifici del diritto contrattuale. In tal modo si contribuirebbe a evitare le lacune normative che verrebbero inevitabilmente a crearsi se fossero adottate soltanto le disposizioni relative a particolari tipi di contratto.

5. Risultati dell'audizione pubblica svoltasi dinanzi all'Osservatorio del mercato unico il 6 gennaio 2010

5.1 Una serie di variazioni sul tema del 28o regime esistono già oppure sono state proposte nei settori del diritto societario, delle norme procedurali in materia di proprietà intellettuale e del diritto delle successioni. Tutti questi sistemi vanno al di là dei limiti nazionali, interferiscono in misura minore con le normative interne e creano nuove opportunità per gli operatori del mercato nel commercio transfrontaliero. Il 28o regime deve comunque rispettare norme severe in materia di protezione dei consumatori, essendo al tempo stesso più rigoroso dell'armonizzazione. Le pensioni rappresentano una questione centrale in materia di 28o regime, poiché circa 18 milioni di pensionati europei vivono in un altro Stato membro. In ultima analisi, il 28o regime dovrebbe concentrarsi su una buona informazione e sulla creazione di fiducia (ad esempio nel settore dei contratti) e condurre a una semplificazione dei servizi e dei prodotti offerti (in particolare i servizi finanziari). Nel settore dei servizi finanziari al dettaglio, bisogna dare la priorità all'adozione di una normativa più efficace per la protezione dei consumatori: dalla crisi è emersa la necessità di regolamentare tutti i servizi finanziari offerti al consumatore e di offrire servizi finanziari semplificati a tutti i consumatori che lo desiderino. Tuttavia, il raggiungimento del consenso politico necessario per introdurre uno strumento come il 28o regime e la sua base giuridica continua ad essere all'ordine del giorno. Nelle sue valutazioni d'impatto la Commissione dovrebbe sistematicamente esplorare la possibilità di adottare un «approccio facoltativo», ossia un 28o regime, ma esso potrebbe costituire solo una risposta a problemi specifici e non un'alternativa generale al diritto contrattuale.

Bruxelles, 27 maggio 2010 Il presidente del Comitato economico e sociale europeo Mario SEPI

(1) GU C 157 del 28.6.2005, pag. 1.

(2) GU C 175 del 28.7.2009, pag. 26.

(3) GU C 157 del 28.6.2005, pag. 1.

(4) GU C 157 del 28.6.2005, pag. 1, relatore: PEGADO LIZ; GU C 318 del 23.12.2006, pag. 200, relatore: VON FÜRSTENWERTH; GU C 65 del 17.3.2006, pag. 134, relatore: RAVOET; GU C 309 del 16.12.2006, pag. 26, relatore: IOZIA; GU C 65 del 17.3.2006, pag. 3, relatore: BURANI; GU C 27 del 3.2.2009, pag. 18, relatore: GRASSO; GU C 151 del 17.6.2008, pag. 1, relatore: IOZIA; GU C 175 del 28.7.2009, pag. 26, relatore: PEGADO LIZ.

(5) In merito alla percezione di uno strumento facoltativo come «2o regime», vedi l'introduzione di Heiss al volume Basedow, Birds, Clarke, Cousy e Heiss (a cura di), Principles of European Insurance Contract Law («Principi di diritto contrattuale assicurativo europeo»), 2009, I 45.

(6) L'Assemblea nazionale francese ha recentemente adottato una relazione informativa sui diritti dei consumatori (relatrice: Karamanli) in cui si propone di sperimentare un 28o regime giuridico europeo nel quadro del regolamento Roma I.

(7) Cfr. l'introduzione di Heiss a Basedow, Birds, Clarke, Cousy e Heiss (a cura di), Principles of European Insurance Contract Law, 2009, I 47.

(8) Ibidem.

(9) Secondo il prof. Hesselink dell'Università di Amsterdam, in termini di giustizia sociale «[…] si può optare per il 28o regime cliccando su un «tasto blu» […]. Se il progetto di QCR diventasse uno strumento facoltativo valido per i contratti B2C, ciò non darebbe luogo a dumping sociale […]. La possibilità di scegliere il regime giuridico previsto nel PQCR, qualora fosse autorizzata dal legislatore europeo, potrebbe creare una situazione vantaggiosa per tutti nel quadro dei contratti B2C.»

(10) Cfr. Heiss e Downes, Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law: Reflections from a Private International Law Perspective («Elementi non facoltativi in un diritto contrattuale europeo facoltativo: riflessioni dal punto di vista del diritto internazionale privato»), European Review of Private Law (ERPL) 13, 2005, 693 (699).

(11) Hesselink, Rutgers e de Booys, The Legal Basis for an Optional Instrument on European Contract Law («La base giuridica per uno strumento facoltativo in materia di diritto contrattuale europeo»), Centre for the Study of European Contract Law, documento di lavoro n. 2007/04.

(12) La proposta qui presentata si basa sul modello dei «Principi di diritto contrattuale assicurativo europeo» (PEICL) e formerà oggetto di ulteriori discussioni.

(13) Onde evitare ogni possibile confusione, è opportuno determinare tali principi generali o ricorrere alle norme generali, applicabili a tutti i tipi di contratto, contenute nei Libri I-III dei Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition («Principi, definizioni e modelli di regole di diritto privato europeo: progetto di quadro comune di riferimento, versione abbreviata») pubblicati nel 2009, se ed in quanto tali norme generali sono riconosciute o adottate da uno strumento giuridico dell'UE.

(14) Cfr., ad esempio, Basedow, Ein optionales Europäisches Vertragsgesetz: Opt-in, opt-out, wozu überhaupt? («Un diritto contrattuale europeo facoltativo: opt-in, opt-out, e a che pro?»), Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2004, 1.

(15) Il testo è disponibile al seguente indirizzo: http://www.uncitral.org.

(16) Ibidem.

(17) Ibidem.

(18) Cfr. art. 6 della CISG; art. 3 della Convenzione sul factoring internazionale; art. 5 della Convenzione sul leasing finanziario internazionale.

(19) Regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell'8 ottobre 2001, relativo allo statuto della Società europea (SE), GU L 294 del 10.11.2001, pag. 1.

(20) Regolamento (CEE) n. 2137/85 del Consiglio del 25 luglio 1985 relativo all'istituzione di un gruppo europeo di interesse economico (GEIE), GU L 199 del 31.7.1985, pag. 1.

(21) Regolamento (CE) n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativo allo statuto della Società cooperativa europea (SCE), GU L 207 del 18.8.2003, pag. 1.

(22) Regolamento (CE) n. 207/2009 del Consiglio, del 26 febbraio 2009, sul marchio comunitario, GU L 78 del 24.3.2009, pag. 1.

(23) Il regolamento è stato adottato il 4 dicembre 2009 ma non è ancora stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale.

(24) Cfr. il considerando 10 del regolamento (CE) n. 1896/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, che istituisce un procedimento europeo d'ingiunzione di pagamento, GU L 399 del 30.12.2006, pag. 1 modificato.

(25) Cfr. il considerando 8 del regolamento (CE) n. 861/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 luglio 2007, che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, GU L 199 del 31.7.2007, pag. 1.

(26) Cfr. il capo VI della proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni e degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo (COM(2009) 154 def.).

(27) Cfr. von Bar, Clive, Schulte-Nölke et al. (a cura di), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition, 2009; il progetto di QCR Assicurazioni è contenuto in Basedow, Birds, Clarke, Cousy e Heiss (a cura di), Principles of European Insurance Contract Law, 2009.

(28) Audizione di Viviane Reding, commissaria europea (all'epoca solo designata) per la Giustizia, diritti fondamentali e cittadinanza, tenutasi presso il Parlamento europeo il 7 gennaio 2010.

(29) L'articolo 1:102 dei «Principi di diritto contrattuale assicurativo europeo» (PEICL), relativo all'applicazione facoltativa di tali principi, recita come segue: «I PEICL si applicano quando le parti, nonostante tutte le restrizioni alla scelta della legge applicabile previste dal diritto internazionale privato, hanno deciso di comune accordo di sottoporre il contratto ai suddetti principi.» (Basedow, The Optional Application of the Principles of European Insurance Contract Law («L'applicazione facoltativa dei principi di diritto contrattuale assicurativo europeo»), in Fuchs (a cura di), European Contract Law («Diritto contrattuale europeo») - ERA Forum, numero speciale, 2008, vol. 9, pag. 111).

(30) Cfr. Heiss e Downes, Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law, ERPL (2005) 693, 697 e segg.

(31) Cfr., ad esempio, la comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio, del 12 febbraio 2003, Maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo - Un piano d'azione (COM(2003) 68 def.), ai punti 47 e 48.

(32) COM(2008) 614 def.

(33) Cfr. COM(2009) 154 def., di cui sopra al punto 3.6.3.

(34) Cfr. von Bar/Beale/Clive/Schulte-Nölke in von Bar/Clive/Schulte-Nölke et al. (a cura di), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference (DCFR) Outline Edition («Principi, definizioni e regole tipo di diritto privato europeo - edizione preliminare di progetto di quadro di riferimento comune») (2009) Introduzione, par. 79.