Relazione finale del consigliere-auditore (1)

Caso AT.40324 — European Government Bonds

(testo rilevante ai fini del SEE)

(2021/C 418/07)

1. Il progetto di decisione rileva una violazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 del SEE riguardante sette imprese attive nel settore delle obbligazioni sovrane emesse in euro dagli Stati membri dell’UE che fanno parte della zona euro (European government bonds, o «EGB»). Le imprese coinvolte (di seguito denominate anche le «parti») sono: — Bank of America; — Natixis; — Nomura; — RBS/NatWest; — UBS; — UniCredit; e — WestLB/Portigon (2).

2. Il caso è stato avviato a seguito della domanda di immunità dalle ammende presentata da RBS/NatWest il 29 luglio 2015. RBS/NatWest ha ottenuto l’immunità condizionale il 27 gennaio 2016. Il 29 giugno e il 30 settembre 2016 rispettivamente, UBS e Natixis hanno presentato richiesta di riduzione delle ammende ai sensi della «comunicazione sul trattamento favorevole» (3).

Comunicazione degli addebiti

3. Con decisione del 31 gennaio 2019, la Commissione ha avviato un procedimento ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004 ( 4 ) e ha adottato una comunicazione degli addebiti. La comunicazione degli addebiti è stata notificata il 4 febbraio 2019 alle persone giuridiche che rappresentano le imprese coinvolte ( 5 ) nonché a un’ulteriore impresa ( 6 )

Accesso al fascicolo

4. L’accesso al fascicolo sotto forma di mezzo di archiviazione elettronica è stato consentito fra il 1 o e il 4 febbraio 2019 e presso i locali della direzione generale della Concorrenza («DG Concorrenza») fra il 7 e il 22 febbraio 2019.

5. indicatore del valore delle vendite Il 2 maggio 2019 Nomura ha presentato una richiesta motivata al consigliere-auditore, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, della decisione 2011/695/UE, sollecitando un ulteriore accesso a documenti del fascicolo contenenti dati provenienti da svariate parti che potessero costituire la base, o influire sul calcolo previsto di undel valore delle vendite ( 7 ) quale punto di partenza per la determinazione di eventuali ammende nel caso in esame. A seguito dell’intervento del consigliere-auditore, i soggetti che avevano fornito le informazioni pertinenti hanno ridotto la portata delle loro richieste di riservatezza in relazione ai documenti a cui Nomura chiedeva di avere ulteriore accesso. La DG Concorrenza ha reso disponibili le versioni non riservate riviste dei documenti in questione a tutte le parti il 26 giugno 2019. Solo due delle parti hanno presentato le loro osservazioni per iscritto sui documenti non riservati rivisti che erano stati forniti a ciascuna delle parti a seguito della richiesta di Nomura di un ulteriore accesso.

Estensione del termine per la risposta alla comunicazione degli addebiti

6. La DG Concorrenza ha inizialmente concesso alle parti un limite di tempo di otto settimane per inviare la loro risposta scritta alla comunicazione degli addebiti. A seguito di svariate richieste, la DG Concorrenza ha prorogato i limiti di tempo applicabili a cinque delle parti ( 8 ) . Il consigliere-auditore non ha ricevuto ulteriori richieste di proroga.

7. Tutte le parti hanno risposto alla comunicazione degli addebiti entro le scadenze (prorogate) indicate dalla DG Concorrenza.

Audizione orale

8. Tutte le parti hanno partecipato a un’audizione orale che si è tenuta dal 22 al 24 ottobre 2019.

Lettera sul metodo di determinazione delle ammende e lettera di esposizione dei fatti

9. indicatore del valore delle vendite previsto per ciascuna di esse (la «lettera sul metodo di determinazione delle ammende»). La DG Concorrenza ha inoltre fornito ulteriori informazioni sul metodo di determinazione delle ammende a dette parti tramite posta elettronica il 9 e 10 dicembre 2020 In data 6 ( 9 ) e 26 novembre 2020 ( 10 ) , la vicepresidente esecutiva Vestager, commissaria per la Concorrenza, ha inviato alle parti a cui avrebbero potuto essere irrogate le ammende delle lettere ( 11 ) , fornendo ulteriori singoli dettagli sul metodo di determinazione delle ammende con particolare attenzione al calcolo individualizzato e al risultato dell’del valore delle vendite previsto per ciascuna di esse (la «lettera sul metodo di determinazione delle ammende»). La DG Concorrenza ha inoltre fornito ulteriori informazioni sul metodo di determinazione delle ammende a dette parti tramite posta elettronica il 9 e 10 dicembre 2020 ( 12 )

10. Il 12 novembre 2020 le parti hanno anche ricevuto una lettera di esposizione dei fatti (la «lettera di esposizione dei fatti») che consentiva loro di fornire il loro punto di vista sulle integrazioni e rettifiche fattuali concernenti talune comunicazioni che erano state presentate nella comunicazione degli addebiti (compreso il suo allegato). Lo stesso giorno le parti hanno ricevuto (rinnovato) l’accesso alle versioni accessibili delle prove sottostanti contenute nel fascicolo d’indagine della Commissione tramite posta elettronica ( 13 )

11. La DG Concorrenza aveva inizialmente accordato alle parti delle scadenze di 20 giorni lavorativi per fornire le proprie osservazioni in merito a ciascuna delle due lettere summenzionate.

12. A seguito delle richieste, la DG Concorrenza ha prorogato le scadenze applicabili per la presentazione delle osservazioni sulla lettera relativa al metodo di determinazione delle ammende e la lettera di esposizione dei fatti ( 14 ) . Il consigliere-auditore non ha ricevuto ulteriori richieste di proroga.

13. Quattro delle parti hanno presentato le proprie osservazioni sulla lettera relativa al metodo di determinazione delle ammende e cinque delle parti hanno presentato le proprie osservazioni sulla lettera di esposizione dei fatti, entro le scadenze (prorogate) indicate dalla DG Concorrenza nel dicembre 2020 e nel gennaio 2021 ( 15 ) . Quattro delle parti sostenevano, fra le altre cose, che erano stati pregiudicati i loro diritti alla difesa, in quanto le informazioni comunicate tramite la lettera di esposizione dei fatti - e a detta di due di esse anche le informazioni comunicate tramite la lettera concernente il metodo di determinazione delle ammende - avrebbero dovuto essere comprese in una comunicazione degli addebiti supplementare, dando in tal modo loro la possibilità di richiedere un’audizione orale.

14. Per quanto concerne le informazioni comunicate tramite la lettera di esposizione dei fatti, che alcune delle parti ritenevano costituissero delle modifiche alla (valutazione giuridica nella) comunicazione degli addebiti, il progetto di decisione sostiene che la lettera di esposizione dei fatti non abbia aggiunto nuovi addebiti ( 16 ) o altrimenti modificato la natura intrinseca dell’infrazione come descritta nella comunicazione degli addebiti. In particolare, la lettera di esposizione dei fatti non ha sostanzialmente modificato le categorie o i tipi di comunicazioni descritte nella comunicazione degli addebiti o la loro qualifica giuridica in quanto insieme fanno parte di un piano generale che perseguiva uno scopo comune anticoncorrenziale e pertanto costituiva un’infrazione unica e continuata. Piuttosto, le rettifiche comunicate alle parti tramite la lettera di esposizione dei fatti possono essere considerate equivalenti alla rinuncia a talune prove, in combinazione con la possibilità accordata alle parti di essere sentite sull’integrazione di tali fatti e/o nuovi fatti che non erano ancora stati menzionati nella comunicazione degli addebiti ( 17 ) quale prova a sostegno di (altre) specifiche categorie o tipi di comunicazioni descritti nella comunicazione degli addebiti. E in caso affermativo, sembrerebbe meno oneroso per le parti esercitare il proprio diritto ad essere sentite rispetto alle prove presentate nella lettera di esposizione dei fatti che era già stata portata alla loro attenzione all’epoca della comunicazione degli addebiti, e di cui hanno pertanto già avuto la possibilità di prendere conoscenza ( 18 ) , che rispetto a documenti o prove che non erano ancora stati menzionati nella comunicazione degli addebiti.

15. Campine del Tribunale Per quanto concerne le informazioni comunicate tramite la lettera sul metodo di determinazione delle ammende, come argomentato nel progetto di decisione, la sentenzadel Tribunale ( 19 ) sostiene l’idea che, nella fase della comunicazione degli addebiti, la Commissione non fosse tenuta ad adottare una decisione finale sul metodo finale di determinazione dell’importo delle ammende che intendeva irrogare e che ulteriori chiarimenti sul metodo di determinazione delle ammende avrebbero potuto essere forniti tramite lettera, piuttosto che sotto forma di una comunicazione degli addebiti supplementare.

16. Alla luce delle spiegazioni fornite nel progetto di decisione e delle considerazioni di cui sopra sulle risposte delle parti alle lettere sul metodo di determinazione delle ammende e di esposizione dei fatti, nonché in ragione del fatto che non sussiste un diritto fondamentale a essere sentiti oralmente fintanto che le posizioni possono effettivamente essere rese note per iscritto ( 20 ) , e dato che l’articolo 12 del regolamento 773/2004 dispone unicamente il diritto a un’audizione orale a seguito di una comunicazione degli addebiti, ne consegue la mancanza di previsione di legge per una seconda audizione orale.

Altre questioni procedurali sollevate da Bank of America

17. Il 15 aprile 2021 Bank of America ha presentato un ricorso al consigliere-auditore. Il ricorso sosteneva che la DG Concorrenza avesse informato Bank of America nel corso di una riunione informale il 16 marzo 2021 che la Commissione non avrebbe più fatto ricorso a un certo elemento del presunto comportamento di infrazione da parte di Bank of America. Bank of America sosteneva che se la Commissione intendeva procedere con il caso nei suoi confronti su tale base, tale caso sarebbe stato «profondamente diverso da quello definito nella comunicazione degli addebiti» e ciò comportava per Bank of America la possibilità di effettuare dichiarazioni scritte e orali su tali «asserzioni riviste». Bank of America chiedeva che il consigliere-auditore fornisse taluni orientamenti alla DG Concorrenza a tal riguardo.

18. Il 16 aprile 2021, il consigliere-auditore rispondeva a Bank of America, spiegando che la sua richiesta al consigliere-auditore di indicare alla DG Concorrenza l’adozione di talune azioni non rientrava nelle disposizioni della decisione 2011/695/UE che accorda al consigliere-auditore poteri decisionali e che il consigliere-auditore non aveva pertanto il potere di adottare le decisioni che Bank of America richiedeva. Successivamente Bank of America ha reiterato essenzialmente gli stessi argomenti in ulteriori contatti con la DG Concorrenza ( 21 ) . In sostanza, il consigliere-auditore ritiene che la posizione di Bank of America, secondo cui la variazione di valutazione comunicata dalla DG Concorrenza avrebbe violato il suo diritto di essere sentita, non sia fondata. Il fatto che il progetto di decisione comporti una riduzione della portata della responsabilità individuale di Bank of America per l’infrazione unica e continuata come stabilito in via preliminare nella comunicazione degli addebiti, e successivamente a quanto argomentato da Bank of America nella sua replica alla comunicazione degli addebiti, non si configura come una violazione del diritto di essere sentiti.

Il progetto di decisione

19. Rispetto alla comunicazione degli addebiti, i) uno dei destinatari della comunicazione degli addebiti non è stato considerato destinatario del progetto di decisione in quanto mancavano prove sufficienti; e ii) la durata complessiva dell’infrazione unica e continuata era stata ridotta di due mesi e quattro giorni nel progetto di decisione (mentre, al contempo, i periodi di infrazione per le singole imprese implicate sono stati ridotti di conseguenza, fino a cinque mesi e 16 giorni).

20. A norma dell’articolo 16 della decisione 2011/695/UE il consigliere-auditore ha valutato se il progetto di decisione riguardasse esclusivamente gli addebiti o le obiezioni su cui le parti hanno avuto la possibilità di pronunciarsi ed è giunto ad una conclusione positiva.

21. Alla luce di quanto precede, il consigliere-auditore conclude che nel caso di specie l’esercizio effettivo dei diritti procedurali delle parti è stato rispettato.

Bruxelles, il 20 maggio 2021. Dorothe DALHEIMER

(1) Redatta ai sensi dell’articolo 16 della decisione 2011/695/UE del presidente della Commissione europea, del 13 ottobre 2011, relativa alla funzione e al mandato del consigliere-auditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza, GU L 275 del 20.10.2011, pag. 29 («decisione 2011/695/UE»).

(2) Raggruppate per impresa, le persone giuridiche pertinenti sono: Bank of America, National Association e Bank of America Corporation (congiuntamente o in maniera interscambiabile con la corrispondente impresa, «Bank of America»); Natixis S.A. («Natixis»); Nomura International plc e Nomura Holdings, Inc. (congiuntamente o in maniera interscambiabile con la corrispondente impresa, «Nomura»); The Royal Bank of Scotland Group plc, NatWest Markets Plc e NatWest Markets N.V. (congiuntamente o in maniera interscambiabile con la corrispondente impresa, «RBS/NatWest»); UBS Group AG e UBS AG (congiuntamente o in maniera interscambiabile con la corrispondente impresa, «UBS»); UniCredit S.p.A. e UniCredit Bank AG (congiuntamente o in maniera interscambiabile con la corrispondente impresa, «UniCredit»); nonché Portigon AG (in precedenza WestLB AG, «WestLB/Portigon»).

(3) Comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese (GU C 298 dell’8.12.2006, pag. 17).

(4) Regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE, GU L 123 del 27.4.2004, pag. 18.

(5) V. supra, nota 2.

(6) La comunicazione degli addebiti ha chiarito che non può essere inflitta alcuna ammenda a Bank of America e Natixis, in quanto il loro comportamento come descritto nella comunicazione degli addebiti esula dall’ambito di applicazione del termine di prescrizione di cui all’articolo 25, paragrafo 1, lettera b), e paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1). Ai sensi del considerando 11 del regolamento (CE) n. 1/2003, la Commissione dovrebbe poter adottare decisioni conformemente all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003 volte a constatare infrazioni già cessate, anche ove non proceda a comminare ammende.

(7) Nella comunicazione degli addebiti era indicato che benché la Commissione «intenda applicare la metodologia definita negli orientamenti sulle ammende», poiché gli EGB non generano vendite nel senso comune del termine, la Commissione avrebbe applicato un indicatore specifico per il valore delle vendite basato sugli importi nozionali annualizzati degli EGB negoziati, scontato di un certo fattore di adeguamento, quale punto di partenza per la determinazione delle ammende.

(8) La proroga delle scadenze per le risposte alla comunicazione degli addebiti si estendeva dal 23 aprile al 15 maggio 2019.

(9) Per quanto concerne Nomura, RBS/NatWest, UBS, UniCredit e un’altra impresa.

(10) Per quanto concerne WestLB/Portigon.

(11) V. supra, nota 6.

(12) Questa ulteriore comunicazione è scaturita a seguito della richiesta di Nomura alla DG Concorrenza del 2 dicembre 2020 di ulteriori dettagli sul metodo di determinazione delle ammende.

(13) Tutti i documenti, eccetto uno, erano stati resi accessibili in precedenza nel contesto dell’accesso al fascicolo che era stato accordato dopo l’adozione della comunicazione degli addebiti.

(14) Il 24 novembre 2020 due delle parti avevano anche presentato separatamente alla DG Concorrenza delle richieste concernenti i loro diritti procedurali in relazione alla lettera sul metodo di determinazione delle ammende e alla lettera di esposizione dei fatti.

(15) Tali osservazioni sono state trasmesse anche al gabinetto della commissaria responsabile per la Concorrenza, alla gerarchia della DG Concorrenza, agli altri servizi della Commissione che seguivano il caso, fra cui il consigliere-auditore e alle autorità competenti degli Stati membri prima della riunione del comitato consultivo.

(16) Sentenza del Tribunale del 24 maggio 2012, MasterCard et al./Commissione, T-111/08, EU:T:2012:260, punto 266. Cfr. anche la sentenza del Tribunale del 9 settembre 2015, Panasonic/Commissione, T-82/13, EU:T:2015:612, punto 50.

(17) Sentenza del Tribunale del 5 ottobre 2020, HeidelbergCement AG e Schwenk Zement KG/Commissione, T-380/17, EU:T:2020:471, punto 636.

(18) Il progetto di decisione menziona inoltre che la maggior parte delle rettifiche comunicate alle parti tramite la lettera di esposizione dei fatti erano già state individuate dalle stesse parti.

(19) Sentenza del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T-240/17, EU:T:219:778, punti 355-360.

(20) Cfr. le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23 novembre 2006 in Jussila/Finlandia (ricorso n. 73053/01), punti 40-49; del 19 aprile 2007 in Vilho Eskelinen & Ors/Finlandia (ricorso n. 63235/00), punti 72-75; e del 23 ottobre 2018 in Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. /Slovenia (ricorso n. 47072/15), punto 54; e la decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo del 13 marzo 2012 in Bouygues Telecom/Francia (ricorso n. 2324/08), punti 69-71; nonché le ordinanze in Troszczynski/Parlamento, C-462/18 P, EU:C:2019:239, punti 52-55, in Gollnisch/Parlamento, C-330/18 P, EU:C:2019:240, punti 60 e 61, e la sentenza in Syrian Lebanese Commercial Bank/Consiglio, T-174/12 e T-80/13, EU:T:2014:52, punto 147; e il parere dell’Avvocato generale Wahl in SKW Stahl-Metallurgie/Commissione, C-154/14 P, EU:C:2015:543, punti 49 e 58; sentenza nella causa Lucchini/Commissione, T-185/18, EU:T:2019:298, punto 49; e sentenza nella causa HeidelbergCement e Schwenk Zement/Commissione, T-380/17, EU:T:2020:471, punto 634.

(21) Il 5 maggio 2021 ha avuto luogo un altro contatto informale fra Bank of America e la DG Concorrenza, seguito da una lettera di Bank of America alla DG Concorrenza del 7 maggio 2021, di cui il consigliere-auditore ha ricevuto una copia, in cui Bank of America ha sollevato nuovamente la questione.