COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE

Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19

(2020/C 108 I/01)

1. Introduzione — Opzioni e margini di manovra nell’ambito del quadro in materia di appalti pubblici

La crisi sanitaria causata dalla Covid-19 richiede soluzioni rapide e intelligenti, come pure agilità nella gestione dell’enorme aumento della domanda di beni e servizi simili, che si verifica proprio nel momento in cui determinate catene di approvvigionamento sono interrotte. Gli acquirenti pubblici degli Stati membri si trovano in prima linea per quanto riguarda la maggior parte di questi beni e servizi. Essi devono garantire la disponibilità dei dispositivi di protezione individuale quali mascherine e guanti protettivi, dispositivi medici, in particolare ventilatori polmonari, altre forniture mediche, ma anche di infrastrutture ospedaliere e informatiche, solo per fare alcuni esempi.

A livello europeo, la Commissione e gli Stati membri hanno già intensificato gli sforzi avviando azioni congiunte per appalti relativi a varie forniture mediche.

Allo scopo di adattare ulteriormente l’assistenza offerta nell’attuale situazione di emergenza, nei presenti orientamenti (1) la Commissione spiega quali siano le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi.

Gli acquirenti pubblici possono prendere in considerazione varie opzioni:

— in primo luogo, in caso di urgenza possono avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette.

— Se tali margini di manovra non fossero sufficienti, possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione. Infine potrebbe anche essere consentita l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.

— Gli acquirenti pubblici dovrebbero inoltre prendere in considerazione la ricerca di soluzioni alternative e interagire con il mercato.

I presenti orientamenti riguardano in particolare gli appalti in casi di estrema urgenza, che consentono agli acquirenti pubblici di effettuare acquisti anche nel giro di giorni o addirittura di ore, se necessario. Proprio per situazioni quali l’attuale crisi della Covid-19, che presenta un’urgenza estrema e imprevedibile, le direttive dell’UE non contengono vincoli procedurali.

In concreto, la procedura negoziata senza previa pubblicazione consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi entro il termine più breve possibile. Come stabilito all’articolo 32 della direttiva 2014/24/UE («la direttiva») (2), tale procedura consente agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. Nessuna fase della procedura è disciplinata a livello dell’UE. Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna.

Il quadro europeo in materia di appalti pubblici offre agli acquirenti pubblici tutta la flessibilità necessaria per acquistare il più rapidamente possibile beni e servizi direttamente collegati alla crisi della Covid-19. Al fine di accelerare gli appalti, gli acquirenti pubblici possono anche prevedere di:

— contattare i potenziali contraenti, nell’UE e al di fuori dell’UE, telefonicamente, via e-mail o di persona;

— incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;

— inviare rappresentanti direttamente nei paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono provvedere a una consegna immediata;

— contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della produzione.

Di fronte a situazioni di eccezionale aumento della domanda di beni, prodotti e servizi simili, accompagnate da una grave interruzione della catena di approvvigionamento, gli appalti possono tuttavia risultare fisicamente/tecnicamente impossibili, pur ricorrendo alle più rapide procedure disponibili. Per soddisfare le loro esigenze, è possibile che gli acquirenti pubblici debbano cercare soluzioni alternative e possibilmente innovative, che potrebbero già essere disponibili sul mercato o potenzialmente fruibili in tempi (molto) rapidi. Gli acquirenti pubblici dovranno individuare soluzioni e interagire con i potenziali fornitori al fine di valutare se tali alternative soddisfino le loro esigenze (3). L’interazione con il mercato può offrire buone opportunità per tenere conto anche di aspetti strategici degli appalti pubblici, laddove nel processo di appalto siano integrate prescrizioni ambientali, sociali e di innovazione, compresa l’accessibilità ai servizi acquistati.

Il quadro dell’UE conferisce agli acquirenti pubblici piena facoltà di interagire con il mercato e di impegnarsi in attività di matchmaking (incontro tra domanda e offerta). Esistono varie modalità di interazione con il mercato per stimolare l’offerta e, per far fronte alle esigenze a medio termine, l’applicazione di procedure urgenti potrebbe rivelarsi uno strumento più affidabile per ottenere un miglior rapporto qualità-prezzo e un accesso più ampio alle forniture disponibili. Inoltre:

— gli acquirenti pubblici possono avvalersi di strumenti digitali innovativi (4) per suscitare un ampio interesse fra gli operatori economici in grado di proporre soluzioni alternative. Potrebbero, ad esempio, organizzare eventi hackathon per trovare nuove soluzioni che consentano di riutilizzare le mascherine protettive dopo idonea pulizia, per promuovere idee su come proteggere in modo efficace il personale medico e per individuare metodi di rilevamento del virus nell’ambiente ecc.;

— gli acquirenti pubblici possono inoltre collaborare più strettamente con ecosistemi di innovazione o reti di imprenditori, che potrebbero proporre soluzioni.

Gli acquirenti pubblici possono fare affidamento sul quadro dell’UE in materia di appalti pubblici, che stabilisce modalità e mezzi per affrontare emergenze gravi come la pandemia di Covid-19.

Il quadro consente agli acquirenti pubblici di perseguire una strategia articolata in più fasi, e li incoraggia a farlo. In primo luogo, per soddisfare le esigenze immediate e previste a breve termine, gli acquirenti pubblici dovrebbero avvalersi pienamente della flessibilità offerta dal quadro. Come strumento complementare, essi sono anche incoraggiati a procedere ad appalti congiunti e a trarre vantaggio dalle iniziative di aggiudicazione congiunta della Commissione. Le procedure con termini ridotti rispondono alle loro esigenze nel medio termine, dato che in linea di principio costituiscono strumenti più affidabili per ottenere un migliore rapporto qualità-prezzo e garantire un accesso più ampio delle imprese alle opportunità commerciali e una più ampia gamma di forniture disponibili.

La Commissione mobiliterà tutte le risorse di cui dispone per fornire ulteriore consulenza e assistenza (5) agli Stati membri e agli acquirenti pubblici.

2. Scelta delle procedure e dei termini a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici, soprattutto in casi di urgenza e di estrema urgenza

L’Unione europea affronta attualmente numerose sfide in relazione all’improvvisa e generalizzata crisi sanitaria della Covid-19. I presenti orientamenti forniscono una panoramica delle possibilità a disposizione degli acquirenti pubblici, ossia le amministrazioni aggiudicatrici (6), per acquistare rapidamente forniture e servizi di prima necessità, come pure, se necessario, infrastrutture supplementari.

Le norme europee in materia di appalti pubblici offrono tutti gli strumenti necessari per soddisfare tali esigenze nel quadro delle disposizioni della direttiva.

2.1. Scelta delle procedure in generale

Per quanto riguarda gli appalti che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di aggiudicare l’appalto seguendo una procedura aperta o ristretta (articolo 26, paragrafo 2, della direttiva) (7).

Per quanto riguarda le procedure aperte soggette alla direttiva, si applica un termine di 35 giorni per la presentazione delle offerte (8).

Per quanto riguarda invece le procedure ristrette, la direttiva prevede un termine di 30 giorni per la presentazione delle domande di partecipazione, seguito da un ulteriore termine di 30 giorni per la presentazione delle offerte (9). Quest’ultimo termine può, se tale opzione è prevista dalla legislazione nazionale, essere fissato di concerto tra le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali, quali le autorità regionali o locali, e i partecipanti; in assenza di un accordo può essere applicato un termine minimo di 10 giorni (10).

Sia per le procedure aperte che per quelle ristrette tali termini possono inoltre essere ridotti nei seguenti casi:

1) nel caso di un avviso di preinformazione non usato come mezzo di indizione di una gara, ma contenente tutte le informazioni richieste per il bando di gara di cui all’allegato V, parte B, sezione I, e inviato alla pubblicazione non meno di 35 giorni e non oltre 12 mesi prima della data di trasmissione del bando di gara; o

2) in casi di urgenza debitamente dimostrati dall’amministrazione aggiudicatrice che non consentono di rispettare i termini minimi applicabili (cfr. il punto 2 di seguito).

2.2. Casi di urgenza — Termini ridotti

Se sussiste l’urgenza, la direttiva prevede una riduzione sostanziale dei termini generali: nel quadro della procedura aperta il termine per la presentazione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni in casi di urgenza debitamente motivata (11); nel quadro della procedura ristretta, il termine per la presentazione di una domanda di partecipazione può essere ridotto a 15 giorni (12) e quello per la presentazione di un’offerta a 10 giorni (13). Ciò consente una rapida aggiudicazione dell’appalto.

Ricorrere a una procedura aperta o ristretta «accelerata» rispetta i principi di parità di trattamento e di trasparenza e garantisce la concorrenza anche in casi di urgenza. In casi di urgenza che non consentono di rispettare i termini minimi applicabili in circostanze normali, le amministrazioni aggiudicatrici possono ridurre i termini applicabili a una procedura di appalto aperta o ristretta in linea con la direttiva.

Procedura Termini minimi regolari Termini minimi ridotti Procedura aperta 35 giorni (14) 15 giorni Procedura ristretta (fase 1: domanda di partecipazione) 30 giorni (15) 15 giorni (16) Procedura ristretta (fase 2: presentazione dell’offerta) 30 giorni (17) 10 giorni (18)

2.3. Casi di estrema urgenza — Procedura negoziata senza previa pubblicazione

Con la «procedura negoziata senza previa pubblicazione», il diritto dell’Unione fornisce un ulteriore strumento che consentirà una più rapida aggiudicazione degli appalti in modo da soddisfare le esigenze connesse alla pandemia di Covid-19.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.» (articolo 32, paragrafo 2, lettera c), della direttiva).

Poiché le amministrazioni aggiudicatrici derogano in questo caso al principio fondamentale della trasparenza sancito dal trattato, la Corte di giustizia esige che il ricorso a questa procedura rimanga eccezionale. Tutte le condizioni devono essere soddisfatte cumulativamente e interpretate in senso restrittivo (cfr. ad esempio le cause C-275/08, Commissione/Germania, e C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri). Una «procedura negoziata senza previa pubblicazione» consente alle amministrazioni aggiudicatrici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti; l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato rimane l’eccezione ed è applicabile se solo un’impresa è in grado di fornire i risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.

Ogni amministrazione aggiudicatrice dovrà valutare se siano soddisfatte le condizioni per il ricorso a tale «procedura negoziata senza previa pubblicazione» e dovrà giustificare la scelta di detta procedura in una relazione unica (19). Nella valutazione individuale di ogni singolo caso devono essere soddisfatti i criteri cumulativi illustrati qui di seguito.

2.3.1. Eventi imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice in questione

Il numero di pazienti Covid-19 che hanno bisogno di cure mediche cresce quotidianamente e un ulteriore aumento è atteso nella maggior parte degli Stati membri fino a quando non sarà stato raggiunto il picco.

Tali eventi e, in particolare, i relativi sviluppi specifici devono essere considerati imprevedibili per qualunque amministrazione aggiudicatrice. Le esigenze specifiche degli ospedali e di altre istituzioni sanitarie in relazione alla fornitura di cure, dispositivi di protezione individuale, ventilatori polmonari, posti letto supplementari e infrastrutture ospedaliere e di terapia intensiva aggiuntive, comprese tutte le attrezzature tecniche, non potevano certamente essere previste e pianificate in anticipo e dunque costituiscono un evento imprevedibile per le amministrazioni aggiudicatrici.

2.3.2. Impossibilità di rispettare i termini di scadenza generali a causa dell’estrema urgenza

È fuor di dubbio che le esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie (forniture, servizi e lavori pubblici) devono essere soddisfatte con la massima celerità possibile.

Occorrerà una valutazione caso per caso al fine di stabilire se ciò renda impossibile rispettare persino i brevissimi termini previsti dalla procedura accelerata aperta o ristretta (rispettivamente 15 e 10 giorni per la presentazione delle offerte), ma è probabile che tale eventualità si verifichi nella maggior parte dei casi, almeno in relazione all’incremento significativo delle esigenze a breve termine man mano che sale la curva dell’infezione.

Come risulta dalla giurisprudenza della Corte (20), il richiamo all’urgenza eccezionale implica che la necessità dell’appalto deve essere soddisfatta nel più breve tempo possibile. La deroga non può essere invocata per l’aggiudicazione di appalti che richiedono più tempo di quanto sarebbe stato necessario per dare corso a una procedura trasparente, aperta o ristretta, compresa una procedura accelerata (aperta o ristretta).

2.3.3. Nesso di causalità tra l’evento imprevedibile e l’estrema urgenza

Per rispondere alle esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie in tempi molto brevi non può essere ragionevolmente messo in dubbio il nesso di causalità con la pandemia di Covid-19.

2.3.4. Utilizzate unicamente per colmare la lacuna fino a quando non sarà possibile trovare situazioni più stabili

Le procedure negoziate senza previa pubblicazione possono dare la possibilità di soddisfare le esigenze immediate. Servono a colmare la lacuna fino a quando non sarà possibile trovare soluzioni più stabili, quali contratti quadro di forniture e servizi aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle accelerate).

(1) I presenti orientamenti si basano sulla Comunicazione della Commissione sulle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici in relazione all’attuale crisi nel settore dell’asilo, del 9 settembre 2015, COM(2015) 0454 final. In essi è esposta l’interpretazione della Commissione dei trattati, delle direttive in materia di appalti pubblici e della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea («la Corte»). È comunque opportuno rilevare che l’interpretazione vincolante del diritto dell’Unione spetta in ultima istanza alla Corte di giustizia dell’Unione europea. Gli orientamenti non modificano il quadro giuridico.

(2) Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU L 94 del 28.3.2014, pag. 65).

(3) Orientamenti e buone pratiche per l’acquisto di prodotti e servizi innovativi: https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/innovation-procurement_it.

(4) Gli appalti elettronici favoriscono approcci innovativi https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital_it.

(5) Dato che nell’UE vi sono oltre 250 000 amministrazioni aggiudicatrici, la Commissione comunica già con i punti di contatto nazionali designati dagli Stati membri mediante uno strumento WIKI online dedicato.

(6) Lo Stato, le autorità regionali o locali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni costituite da una o più di tali autorità o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.

(7) Le procedure negoziate con previa pubblicazione o i dialoghi competitivi non sono probabilmente di alcun interesse in questo contesto perché le condizioni per farvi ricorso non sarebbero soddisfatte nelle circostanze di cui ai presenti orientamenti.

(8) Articolo 27 della direttiva 2014/24/UE.

(9) Articolo 28 della direttiva 2014/24/UE.

(10) Articolo 28, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE.

(11) Articolo 27, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE.

(12) Articolo 27, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE.

(13) Articolo 28, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE.

(14) Articolo 27 della direttiva 2014/24/UE.

(15) Articolo 28 della direttiva 2014/24/UE.

(16) Articolo 28, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE.

(17) Articolo 28 della direttiva 2014/24/UE.

(18) Articolo 28, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE.

(19) Articolo 84, paragrafo 1, lettera f), della direttiva 2014/24/UE.

(20) Cfr. l’ordinanza della Corte di giustizia nella causa C-352/12 del 20 giugno 2013, punti 50-52.