LIBRO BIANCO

SULLA MODERNIZZAZIONE DELLE NORME PER L'APPLICAZIONE DEGLI ARTICOLI 85 E 86 DEL TRATTATO CE

Programma della Commissione n. 99/027

(1999/C 132/01)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

SOMMARIO

>SPAZIO PER TABELLA>

SINTESI

1. Nel campo del diritto della concorrenza applicabile alle imprese, il trattato CE stabilisce regole generali applicabili ad accordi restrittivi e pratiche concordate (articolo 85) e allo sfruttamento abusivo di una posizione dominante (articolo 86). Il trattato conferisce al Consiglio il potere di stabilire gli strumenti utili ai fini dell'applicazione di tali norme (articolo 87).

2. Nel 1962 il Consiglio ha adottato il regolamento n. 17, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86, il quale ha istituito il sistema di sorveglianza e le procedure d'applicazione che la Commissione utilizza da più di 35 anni senza variazioni significative.

3. Il regolamento n. 17 ha creato un sistema basato sull'applicabilità diretta della norma di divieto dell'articolo 85, paragrafo 1 e sulla notificazione preventiva degli accordi ai fini della concessione dell'esenzione di cui all'articolo 85, paragrafo 3. Mentre la competenza per l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, spetta sia alla Commissione, che agli organi giudiziari nazionali e alle autorità nazionali garanti della concorrenza, il potere di concedere esenzioni in virtù dell'articolo 85, paragrafo 3 è stato conferito esclusivamente alla Commissione. Il regolamento n. 17 ha così stabilito un sistema centralizzato di autorizzazione per tutti gli accordi che richiedono un'esenzione.

4. Tale sistema centralizzato di autorizzazione era necessario e si è dimostrato molto efficace nel creare una "cultura della concorrenza" in Europa. Non si deve dimenticare che, nei primi anni, la politica della concorrenza era scarsamente conosciuta in molte parti della Comunità. In un'epoca in cui l'interpretazione dell'articolo 85, paragrafo 3 era ancora incerta e in cui l'obiettivo principale della Comunità era l'integrazione dei mercati nazionali, l'applicazione centralizzata delle regole di concorrenza comunitarie da parte della Commissione rappresentava l'unico sistema adeguato. Esso ha consentito alla Commissione di assicurare l'applicazione uniforme dell'articolo 85 in tutta la Comunità e di favorire l'integrazione dei mercati, impedendo alle imprese di ricreare quelle barriere che gli Stati membri stessi avevano gradualmente eliminato. Esso ha portato alla creazione di un corpus di regole che è ormai considerato da tutti gli Stati membri e dall'industria come uno strumento fondamentale per il corretto funzionamento del mercato interno. L'importanza della politica di concorrenza è confermata dal fatto che ogni Stato membro ha creato un'autorità garante della concorrenza, incaricata di applicare le norme nazionali e, se debitamente abilitata, anche le regole comunitarie in materia di concorrenza.

5. Questo sistema, che ha in passato funzionato in modo soddisfacente, non è tuttavia più adatto per la Comunità attuale che conta 15 Stati membri, 11 lingue e più di 350 milioni di abitanti. Le ragioni di quest'inadeguatezza sono insite nel sistema stesso istituito dal regolamento n. 17 e derivano altresì da fattori esterni, legati allo sviluppo della Comunità.

6. Per quanto riguarda le ragioni insite nel sistema istituito dal regolamento 17, occorre osservare che il regime centralizzato d'autorizzazione, fondato sulla notifica preventiva e sul monopolio della Commissione in materia di esenzione, ha indotto le imprese a notificare a Bruxelles un gran numero di accordi. Dato che le autorità nazionali garanti della concorrenza e gli organi giudiziari nazionali non sono competenti ad applicare l'articolo 85, paragrafo 3, le imprese si sono servite di questo regime centralizzato d'autorizzazione non solo per ottenere la sicurezza giuridica, ma anche per bloccare azioni private avviate dinanzi agli organi giudiziari e alle competenti autorità nazionali. Tale situazione ha compromesso gli sforzi volti a promuovere un'applicazione decentrata delle regole di concorrenza comunitarie. Ne ha sofferto l'applicazione sistematica e rigorosa del diritto della concorrenza ed è stato ostacolato il decentramento dell'applicazione del diritto comunitario. In un mercato comunitario sempre più integrato, tale mancata applicazione sistematica delle norme e l'impossibilità di utilizzare un insieme comune di regole danneggiano gli interessi dell'industria europea.

7. Dal 1962 la Comunità si è sviluppata in modo straordinario. La Comunità di sei Stati membri è diventata un'Unione di 15 Stati e si avvia probabilmente a diventare ancora più grande con l'ingresso dei nuovi paesi candidati. Nonostante le sue imperfezioni, il mercato interno è una realtà e l'Unione economica e monetaria è in corso.

8. Il ruolo della Commissione in questo nuovo ambiente è mutato. Inizialmente, il fulcro della sua attività ha riguardato la definizione delle regole applicabili agli accordi suscettibili di interferire direttamente con l'obiettivo dell'integrazione del mercato. Una volta chiariti gli aspetti legislativi e la politica in materia di concorrenza, l'onere dell'applicazione può ormai essere condiviso in modo più equo con i giudici e le competenti autorità nazionali, che hanno il vantaggio di essere più vicini ai cittadini e ai problemi che devono affrontare. Gli sforzi della Commissione si concentrano ora sull'obbiettivo di garantire una concorrenza effettiva, individuando e bloccando i cartelli transfrontalieri e mantenendo strutture di mercato competitive. La Commissione è inoltre chiamata a affrontare nuove sfide, quali il controllo delle concentrazioni, la liberalizzazione di mercati che fino ad ora erano soggetti a monopolio e la cooperazione internazionale.

9. La Commissione può fronteggiare questa evoluzione solo concentrando la propria attenzione sui casi più importanti e sui settori di attività in cui essa può agire in modo più efficace rispetto agli organismi nazionali. A tal fine essa ha già adottato varie misure quali la comunicazione "de minimis" relativa agli accordi di importanza minore e i regolamenti di esenzione per categoria.

10. Tali misure non sono tuttavia sufficienti per far fronte alle nuove sfide sopra descritte. Non è più possibile mantenere un sistema di applicazione centralizzato che rende necessaria una decisione da parte della Commissione rispetto ad accordi restrittivi che soddisfano le condizioni di esenzione di cui all'articolo 85, paragrafo 3. Nella Comunità di oggi e di domani, il funzionamento di un meccanismo di autorizzazione di questo genere richiederebbe risorse enormi ed imporrebbe costi pesanti alle imprese. È essenziale che tale meccanismo venga adattato in modo da liberare le imprese da un'inutile burocrazia, consentire alla Commissione di essere più attiva nella repressione delle infrazioni gravi alle regole di concorrenza e infine aumentare e migliorare l'applicazione delle norme a livello nazionale. La nostra Comunità richiede un sistema di controllo più semplice e più efficiente.

11. Nel Libro bianco la Commissione esamina varie opzioni di riforma. Essa propone un sistema che raggiunga gli obiettivi di un'applicazione rigorosa del diritto della concorrenza, di un efficace decentramento, di una semplificazione delle procedure e di un'applicazione uniforme del diritto e della politica di concorrenza in tutta l'Unione europea.

12. La riforma proposta prevede l'abolizione del sistema di notifica e di esenzione e la sua sostituzione mediante un regolamento del Consiglio che renderebbe le disposizioni in materia di esenzione, di cui all'articolo 85 paragrafo 3, direttamente applicabili senza previa decisione della Commissione. L'articolo 85 nella sua integralità verrebbe applicato dalla Commissione, dalle autorità nazionali garanti della concorrenza e dai giudici nazionali, come già accade per l'articolo 85, paragrafo 1 e l'articolo 86.

13. Tale riforma consentirebbe alla Commissione di spostare il baricentro delle sue attività sulle violazioni più gravi del diritto comunitario, in relazione ai casi che presentano un interesse comunitario. Verrebbe così aperta la strada ad un'applicazione decentrata delle regole di concorrenza comunitarie da parte delle autorità e dei giudici nazionali, mentre l'industria beneficerebbe dell'eliminazione di inutili procedure burocratiche e dei relativi costi di adempimento. L'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie da parte delle autorità nazionali sarebbe così incoraggiata.

14. Con il nuovo sistema la Commissione manterrebbe un ruolo guida nella definizione della politica della concorrenza comunitaria. Essa continuerebbe ad adottare regolamenti ecomunicazioni in cui vengono stabilite le principali norme di interpretazione degli articoli 85 e 86. Essa continuerebbe inoltre ad adottare decisioni di autorizzazione o di divieto per fornire i necessari indirizzi per l'applicazione di tali norme. Si prevede anche che la costituzione di imprese comuni di produzione comportanti investimenti di notevole entità non verrebbe inclusa nel nuovo sistema, ma sarebbe soggetta alle norme procedurali previste dal regolamento comunitario relativo al controllo delle concentrazioni.

15. In un regime di competenza concorrente facente capo sia alla Commissione che alle autorità e giudici nazionali sarebbe necessario mantenere alcune misure che consentano alla Commissione di garantire l'applicazione coerente delle norme in tutta la Comunità. Viene proposto, in particolare, che la Commissione conservi il potere di avocare a sé un caso, sottraendolo alla giurisdizione delle competenti autorità nazionali se sussiste un rischio di politiche divergenti. Gli organi giudiziari nazionali dovrebbero inoltre essere soggetti al preciso obbligo di evitare conflitti con le decisioni della Commissione. Nel Libro bianco vengono presentate ulteriori misure.

16. La Commissione invita gli Stati membri, le altre istituzioni e tutti gli interessati a trasmettere osservazioni in merito al Libro bianco entro il 30 settembre 1999 all'indirizzo indicato nell'ultima pagina.

INTRODUZIONE

1. La Commissione è stata investita della responsabilità d'instaurare una politica di concorrenza comunitaria fin dalla costituzione della Comunità europea del carbone e dell'acciaio (in appresso CECA), nel 1952, epoca in cui l'Europa era molto diversa da quella a noi nota, in questa fine di secolo e di millennio. Dopo le prime esperienze della CECA, la Commissione ha cominciato ad attuare una reale politica di concorrenza con l'adozione del regolamento n. 17 del 1962, nell'ambito del trattato che istituisce la Comunità economica europea. Si trattava di una sfida notevole: introdurre su scala continentale una politica completamente nuova, senza alcun riferimento diretto nella maggior parte degli Stati membri dell'epoca, allo scopo di soddisfare due esigenze, ossia integrare i mercati nazionali in un unico spazio economico ed erigere la concorrenza a forza motrice dell'economia.

2. Attraverso le decisioni e le comunicazioni, e in seguito attraverso i regolamenti, la Commissione ha instaurato gradualmente una politica della concorrenza che copre tutti gli aspetti principali della vita economica. La Corte di giustizia ha svolto pienamente il proprio ruolo, con sentenze talvolta di conferma, talvolta di annullamento, ma sempre contribuendo alla comprensione delle regole di concorrenza che andavano affermandosi nella vita dei consumatori e delle imprese nel nascente mercato comune.

3. Notevole è il risultato degli sforzi dei primi anni: una politica completa, un'ampia giurisprudenza, una chiara definizione dei principi fondamentali e delle norme più specifiche. La politica comunitaria fornisce le risposte ai problemi dell'economia moderna, che ciò avvenga nel campo della repressione delle intese più dannose, nel settore delle licenze di tecnologia o della distribuzione di beni e servizi. Nel corso degli anni il dispositivo comunitario è stato potenziato mediante un controllo delle concentrazioni, una politica di liberalizzazione dei settori monopolistici, una politica di cooperazione internazionale e numerose iniziative specifiche per affrontare le nuove sfide economiche.

4. Nel 1999, tale politica si applica a un mondo molto diverso rispetto a quello conosciuto dagli autori dei testi istitutivi. Quindici Stati membri, una moneta unica e un mercato unico, la globalizzazione dell'economia, l'apertura ai paesi dell'Europa centrale e orientale e a Cipro: nessuno avrebbe potuto prevedere tutto ciò nel 1962. I cambiamenti intervenuti in materia di concorrenza sono altrettanto considerevoli. La politica istituita dalla Commissione copre tutta la gamma delle attività economiche, mentre le politiche nazionali di concorrenza dei singoli Stati membri si intrecciano in un sistema comunitario. L'attuale necessità di aggiornare tale sistema non toglie nulla ai suoi meriti: istituita ex nihilo, la politica di concorrenza comunitaria ha permesso di gettare le basi del mercato unico e di garantire il dinamismo dell'economia europea. Il nuovo compito è quello di adattare il sistema per far fronte alle sfide degli anni a venire.

5. L'adozione del primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato, ossia il regolamento n. 17 del Consiglio, risale a più di 35 anni fa. Tale regolamento è stato concepito per una Comunità composta da sei Stati membri e da 170 milioni di abitanti, con quattro diverse lingue di lavoro. Esso si applica oggi, senza essere stato sostanzialmente modificato, a una Comunità di 380 milioni di abitanti e costituita da 15 Stati, i cui mercati sono già ampiamente integrati. Gli ultimi anni, inoltre, sono stati caratterizzati da un'internazionalizzazione accelerata dell'economia europea, e la politica di concorrenza si inserisce ormai, il più delle volte, in un contesto mondiale. Il quadro normativo vigente ha certamente subito alcuni adattamenti, ma essi sembrano oggi aver raggiunto i propri limiti. La necessità di una riforma è tanto più urgente in quanto il prossimo decennio presenta duesfide fondamentali per la politica di concorrenza: l'Unione economica e monetaria e l'ampliamento della Comunità ai paesi dell'Europa centrale e orientale e a Cipro.

6. L'Unione economica e monetaria avrà certamente conseguenze di rilievo sulla politica di concorrenza. Essa comporterà in primo luogo una maggiore integrazione economica e rafforzerà a lungo termine gli effetti del mercato interno contribuendo a eliminare le ultime barriere economiche fra gli Stati membri. Essa permetterà inoltre di alleggerire i costi globali del commercio intracomunitario riducendo i costi di transazione che ancora gravano sulle spese di cambio. Tali fattori spingeranno le imprese a intensificare gli scambi e accresceranno in tal modo la concorrenza nell'insieme dell'Unione. L'esistenza di una moneta unica aumenterà inoltre la trasparenza in materia di prezzi, mettendo in evidenza le differenze fra gli Stati membri. Di fronte a una maggiore pressione concorrenziale gli operatori economici potranno essere tentati di adottare comportamenti protezionistici per sfuggire ai vincoli di adattamento alle nuove condizioni, e compensare il calo di competitività dovuto al nuovo ambiente in cui si troveranno ad operare. Il fatto che alcuni Stati membri restino, almeno momentaneamente, fuori dell'Unione monetaria potrebbe infine spingere le imprese a compartimentare i loro mercati.

7. L'ampliamento della Comunità richiederà altresì un rafforzamento della politica di concorrenza per quanto riguarda i cartelli e gli abusi di posizione dominante. Molto numerose, nei paesi candidati, sono in particolare le posizioni dominanti di imprese eredi dei monopoli di Stato, e i loro detentori possono essere tentati di abusarne per compensare la loro minore competitività economica. La tradizione dell'economia pianificata rappresenta inoltre un altro potenziale pericolo, poiché favoriva le intese fra "concorrenti". Qualsiasi proposta volta a modificare le regole di procedura in materia di concorrenza deve tener conto del fatto che tali Stati, dalle strutture amministrative in parte ancora estranee al concetto di mercato e di libera impresa, dovranno applicare tali nozioni in quanto parte integrante dell'acquis comunitario. L'ampliamento aumenterà inoltre in modo automatico il numero delle intese e degli abusi di posizione dominante potenzialmente soggetti al diritto comunitario. In una Comunità composta da più di 20 Stati membri, il mantenimento di una politica di concorrenza efficace impone un aggiornamento delle regole d'applicazione degli articoli 85 e 86.

8. Un'altra sfida per le autorità garanti della concorrenza è rappresentata dalla globalizzazione dell'economia. Se, in teoria, tale evoluzione favorisce la concorrenza grazie a un'apertura e a un'integrazione dei mercati su una scala che va al di là dei confini comunitari, essa pone le autorità competenti di fronte a cartelli o pratiche restrittive volte a erigere barriere artificiali fra le grandi aree di tale mercato mondiale. Ciò può accadere quando grandi imprese attuano restrizioni verticali che impediscono l'accesso al loro mercato, si dividono i mercati, o stipulano contratti abusivi su scala mondiale. Si tratta generalmente di pratiche complesse, che richiedono ampie indagini e una stretta cooperazione fra le autorità: se impunite, esse sono tanto più dannose per l'economia e i consumatori in quanto applicate su una scala geografica molto vasta.

9. In tale nuovo contesto economico comunitario e mondiale, il mantenimento del regolamento n. 17 nella forma concepita nel 1962, che prevede un sistema di controllo preventivo altamente centralizzato, diventa incompatibile con l'obiettivo di un efficace controllo della concorrenza. Il presente libro bianco espone le riflessioni della Commissione in proposito ed è volto a sollecitare le reazioni di tutte le parti interessate, presupposto necessario per la presentazione formale di una proposta di nuovo regolamento del Consiglio.

CAPITOLO I

CENNI STORICI

I. L'istituzione di un sistema comunitario di controllo delle intese

10. Nel capitolo dedicato alla politica di concorrenza, il rapporto Spaak(1) aveva rilevato la necessità di introdurre nel trattato disposizioni atte ad impedire che situazioni o pratiche monopolistiche compromettessero gli obiettivi fondamentali del mercato comune(2). La nozione di "monopolio" copriva, per gli autori della relazione, sia la detenzione di una posizione dominante da parte di un'impresa, sia la conclusione di intese restrittive della concorrenza. Tale approccio è stato ripreso dal trattato di Roma, che vieta alle imprese l'abuso di posizione dominante (articolo 86) e assoggetta le intese restrittive della concorrenza a un divieto generale sancito dalla loro nullità ab initio (articolo 85). In particolare, conformemente all'articolo 85, paragrafi 1 e 2, "1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi fra imprese, tutte le decisioni di associazioni d'imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune (...). 2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.".

11. È opportuno ricordare che, se tutte le delegazioni nazionali riunite a Messina erano favorevoli a un sistema basato sul principio del divieto, in particolare per le garanzie d'efficacia derivanti dal suo effetto preventivo, i negoziatori del trattato hanno invece incontrato notevoli difficoltà nel definire le condizioni in base alle quali il divieto sancito dall'articolo 85, paragrafo 1 avrebbe potuto essere rimosso. Due sistemi erano possibili: un regime d'autorizzazione o un regime di eccezione legale. In un regime d'autorizzazione, solo l'intervento di un'autorità pubblica competente può, mediante decisione costitutiva di diritti, rimuovere il divieto posto dalla legge. In base a tale regime, gli accordi sono nulli fintantoché non sono stati autorizzati dall'autorità preposta a tal fine. In un regime di eccezione legale, il divieto di stipulare accordi restrittivi della concorrenza non si applica agli accordi che soddisfano determinate condizioni stabilite dalla legge. L'insieme di tali condizioni è interpretato come un'eccezione al principio di divieto. Gli accordi restrittivi che soddisfano le condizioni previste dalla legge sono pertanto validi dal momento della loro conclusione.

12. Il testo del paragrafo 3 dell'articolo 85 è il risultato di un compromesso fra le delegazioni favorevoli a un regime di eccezione legale e quelle che, favorevoli a un regime di autorizzazione preventiva, proponevano una formulazione del tipo "le intese possono essere dichiarate valide". È su una formulazione negativa - "le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili" - che è stato trovato l'accordo: l'articolo 85, paragrafo 3 lascia in tal modo al legislatore comunitario la libertà di scegliere fra un regime di autorizzazione e un regime di eccezione legale.

13. La scelta finale di un sistema di controllo delle intese è stata pertanto lasciata al legislatore comunitario. L'articolo 87 del trattato conferisce in effetti al Consiglio, su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, la facoltà di determinare le modalità d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, avendo riguardo alla necessità di esercitare una sorveglianza efficace e, nel contempo, di semplificare, per quanto possibile, il controllo amministrativo. Il Consiglio può esercitare tale controllo sotto forma di autorizzazione preventiva, o decidere che l'articolo 85, paragrafo 3 sia direttamente applicabile senza che si renda necessario un atto amministrativo preliminare.

14. Il primo paragrafo dell'articolo 87 ha inoltre conferito al Consiglio il potere di stabilire tutti i regolamenti e le direttive utili per l'applicazione dei principi contemplati dagli articoli 85 e 86. A tal fine, la Commissione ha presentato al Consiglio una proposta di regolamento(3) il 28 ottobre 1960. La breve relazioneintroduttiva di tale proposta ricorda i tre obiettivi principali in considerazione dei quali essa è stata elaborata: migliorare gli strumenti di informazione a disposizione delle autorità di controllo; garantire nei sei paesi un regime d'applicazione dell'articolo 85 sufficientemente omogeneo; realizzare le condizioni per fornire alle imprese una sufficiente certezza del diritto. Tali obiettivi non erano facilmente raggiungibili data la situazione esistente all'inizio degli anni '60.

15. In primo luogo, garantire la necessaria informazione delle autorità competenti, sia nazionali che comunitarie, risultava problematico poiché, all'epoca, i servizi della Commissione, e in particolare la Direzione generale responsabile della politica di concorrenza, non avevano una sufficiente conoscenza dei mercati e della natura delle intese o di altre pratiche restrittive. Di rado le imprese danneggiate da infrazioni alle regole di concorrenza inviavano denunce alla Commissione e la coscienza della possibilità di far ricorso al diritto comunitario si è diffusa solo gradualmente. Inoltre, le autorità nazionali garanti della concorrenza, quando esistevano, erano di recente istituzione e la loro esperienza nel settore era limitata. Molto ridotta era anche, in questo campo, l'esperienza dei giudici nazionali.

16. Per tale motivi, allo scopo di garantire l'informazione della Commissione e la certezza del diritto per le imprese, il regolamento n. 17 ha istituito un meccanismo di autorizzazione che prevede in generale che la Commissione sia interpellata preventivamente, tramite una procedura di notifica. Ai sensi di detto regolamento tale notifica preventiva delle intese alla Commissione non è obbligatoria, ma lo diventa per le imprese che desiderano avvalersi delle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 3 (tranne nel caso degli accordi esentati da notifica in virtù dell'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17). Le decisioni d'esenzione sono costitutive di diritti e possono essere retroattive, prendendo effetto dalla data della notifica ma non oltre (articolo n. 6, paragrafo 1 del regolamento n. 17).

17. In secondo luogo, lo sviluppo di un'interpretazione coerente dell'articolo 85, paragrafo 3 esigeva inizialmente una certa centralizzazione del controllo, che è stata realizzata investendo la Commissione della competenza esclusiva a dichiarare inapplicabili a un'intesa le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 (articolo 9, paragrafo 1 del regolamento n. 17). Tale competenza esclusiva è stata inoltre rafforzata dalle disposizioni di cui all'articolo 9, paragrafo 3 del regolamento, che prevedono che, in caso di avvio di una procedura comunitaria, le autorità nazionali perdano automaticamente la competenza a trattare il caso.

18. In terzo luogo la certezza del diritto, per le imprese, risultava indebolita dalla nullità assoluta decretata dal paragrafo 2 dell'articolo 85 per le intese restrittive della concorrenza, e dalla formulazione molto generale dello stesso articolo 85, la cui portata non era ancora precisata dalla giurisprudenza comunitaria, dai regolamenti di esenzione e dalla prassi decisionale della Commissione. A quell'epoca, del resto, le legislazioni nazionali, inesistenti o eterogenee, difficilmente potevano guidare le imprese o le giurisdizioni nell'interpretazione del diritto comunitario: in Italia e in Lussemburgo non vigevano in effetti normative in materia di concorrenza, il Belgio e i Paesi Bassi avevano optato per un sistema di controllo degli abusi(4) che permetteva di sanzionare gli accordi illeciti solo a partire dalla data di constatazione dell'infrazione da parte dell'autorità responsabile, e solo la legislazione tedesca e francese erano basate, come il diritto comunitario, su un principio di divieto. Tuttavia la legge tedesca prevedeva un regime di autorizzazione per le intese fra concorrenti (GWB, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, legge che vieta le restrizioni della concorrenza, del 27.07.1957), mentre quella francese aveva introdotto un regime di eccezione legale (ordinanza francese n. 45-1483 del 30 giugno 1945).

II. Lo sviluppo del ruolo della Commissione

19. Dagli anni '60 il ruolo svolto dalla Commissione è andato ampliandosi considerevolmente e il numero di casi trattati è notevolmente aumentato, e ciò per gli effetti combinati dell'integrazione dei mercati, dell'adesione di nuovi Stati membri, dell'adozione di accordi di cooperazione con i paesi terzi e della globalizzazione dell'economia.

20. È opportuno ricordare che il campo d'applicazione del diritto comunitario della concorrenza si fonda sul criterio degli effetti sul commercio fra gli Stati membri. La realizzazione del mercato interno e l'integrazione progressiva dei mercati nazionali si sono così inevitabilmente tradotte in un incremento del numero di casi rientranti nel diritto comunitario: in tale situazione, difatti, anche intese concluse fra imprese stabilite in un unico e medesimo Stato possono avere un'influenza diretta o indiretta, reale o potenziale, sul commercio intracomunitario e pertanto ricadere nel campo di applicazione del diritto comunitario.

21. Le adesioni successive di nuovi Stati membri hanno influito automaticamente sulla portata della competenza della Commissione. Fondata nel 1957 da sei Stati, la Comunità europea ne conta oggi 15, e ne comprenderà presto più di 20. Tali ampliamenti non hanno dato luogo a modifiche sostanziali del regolamento n. 17. L'adesione del Regno Unito, dell'Irlanda e della Danimarca(5) ha condotto solo all'aggiunta di un venticinquesimo articolo che dispone che la data dell'adesione vale come data d'entrata in vigore del regolamento, e che gli accordi, decisioni e pratiche concordate rientranti, in conseguenza dell'adesione, nel campo d'applicazione dell'articolo 85 del trattato devono essere notificati entro un termine di sei mesi a decorrere dall'adesione stessa. In occasione dell'ingresso della Repubblica ellenica(6), della Spagna e del Portogallo(7) è stato solo precisato che erano parimenti applicabili le disposizioni già stabilite per le precedenti adesioni, e queste stesse disposizioni sono state riprese in occasione dell'entrata nell'UE dell'Austria, della Svezia e della Finlandia(8), salvo per gli accordi, decisioni e pratiche concordate rientranti, alla data dell'adesione, nel campo d'applicazione dell'articolo 53 dell'accordo sullo Spazio economico europeo(9).

22. Anche gli accordi conclusi con paesi terzi, prima della loro adesione o semplicemente a fini di libero scambio, hanno esteso la competenza territoriale della Commissione in materia di concorrenza. L'accordo sullo Spazio economico europeo contiene norme ricalcate sugli articoli 85 e 86 del trattato, e ha conferito alla Commissione la competenza in merito a gran parte dei casi che interessano il commercio all'interno del territorio coperto dall'accordo stesso.

23. Dagli anni '60 in poi, il ruolo della Commissione si è pertanto considerevolmente ampliato senza che siano mutate le condizioni del suo intervento. Si applicano oggi a 15 Stati membri, senza alcuna modifica sostanziale, norme procedurali concepite per una Comunità composta da sei paesi.

III. Gli adattamenti e i loro limiti

24. Il regime di controllo stabilito dal regolamento n. 17 rispondeva effettivamente ai tre obiettivi principali individuati all'epoca dalla Commissione (informazione delle autorità di controllo, applicazione omogenea delle regole di concorrenza nella Comunità e certezza del diritto per le imprese). Esso ha consentito lo sviluppo di un insieme coerente di norme e ne ha permesso l'applicazione uniforme nella Comunità, contribuendo così in maniera considerevole alla realizzazione del mercato interno. Tuttavia, tale sistema mostra oggi i suoi limiti. Il meccanismo di controllo a priori inerente al regime d'autorizzazione istituito dal regolamento n. 17 ha incentivato le imprese a notificare sistematicamente alla Commissione le loro intese, ponendo ben presto quest'ultima, dotata di risorse amministrative limitate, nell'impossibilità materiale di definire con decisione formale le migliaia di casi ad essa sottoposti. A tale proposito è opportuno ricordare che, ai sensi del regolamento n. 17, l'adozione di una decisione d'esenzione comporta, oltre all'esecuzione di accertamenti adeguati, la pubblicazione di una comunicazione sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee attualmente in 11 lingue, che permetta ai terzi interessati di presentare le proprie osservazioni (articolo 19, paragrafo 3), la formulazione di un parere sul progetto di decisione da parte del comitato consultivo, l'adozione della decisione da parte della Commissione e la relativa pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee in 11 lingue.

25. L'effetto combinato dell'applicazione del regime di controllo a priori previsto dal regolamento n. 17, del carattere limitato delle risorse amministrative e della complessità delle procedure decisionali ha portato la Commissione a dover far fronte, già dal 1967, a una mole di 37450 casi accumulati dall'entrata in vigore del regolamento, quattro anni prima. Si è quindi rivelato indispensabile effettuare taluni adattamenti al regime di controllo in vigore, allo scopo di limitare le notifiche individuali, di accelerare l'esame delle domande di autorizzazione e di incoraggiare i ricorrenti a rivolgersi, in alcuni casi, alle giurisdizioni o alle autorità nazionali.

A. LA RIDUZIONE DELLE NOTIFICHE INDIVIDUALI

26. Nel corso degli anni la Commissione ha adottato diverse misure volte a ridurre il numero di notifiche presentate ai fini di un'attestazione negativa o di un'esenzione.

27. Con la prima decisione formale adottata ai sensi dell'articolo 85(10), la Commissione ha introdotto la nozione di pregiudizio sensibile per la concorrenza, che ha permesso di eliminare dal campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 i casi di minore rilevanza. Tale nozione è stata confermata dalla Corte di giustizia nella causa Völk/Vervaecke(11). Basandosi su detta sentenza la Commissione ha in seguito, a titolo indicativo, definito in termini quantitativi la stessa nozione pubblicando nel 1970 una comunicazione sugli accordi di importanza minore(12) il cui secondo paragrafo indica che: "La Commissione ritiene che il divieto delle intese (...) non comprende gli accordi che ostacolano solo in misura insignificante il commercio tra gli Stati membri e la concorrenza. Sono vietati soltanto gli accordi che producono effetti sensibili sulle condizioni del mercato (...)". Tale comunicazione, aggiornata nel 1977(13), nel 1986(14) e nel 1997(15), ha permesso di ridurre il numero di notifiche relative ad intese non pregiudizievoli per la concorrenza.

28. La Commissione ha utilizzato fin dal 1962 le comunicazioni a carattere generale per chiarire le condizioni in cui determinate intese sono generalmente considerate come non limitanti il gioco della concorrenza, e pertanto non rientranti nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato. Nel 1962 è stata pubblicata una comunicazione relativa ai contratti di rappresentanza esclusiva stipulati con rappresentanti di commercio(16), seguita da una comunicazione relativa ad accordi, decisioni e pratiche concordate concernenti la cooperazione tra imprese,(17) del 1968. Nel 1978 è stata inoltre adottata una comunicazione relativa alla valutazione dei contratti di subfornitura alla luce dell'articolo 85, paragrafo 1(18), seguita, nel 1993, da una comunicazione sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura cooperativa ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE(19). Concepite per permettere alle imprese, con l'aiuto eventuale dei loro consulenti, di valutare esse stesse la compatibilità col diritto comunitario delle intese di cui sono parte, tali comunicazioni hanno indotto una parziale riduzione delle domande di attestazione negativa in applicazione dell'articolo 2 del regolamento n. 17.

29. Per limitare le domande individuali d'esenzione la Commissione ha inoltre adottato, previa abilitazione del Consiglio, una serie di regolamenti d'esenzione per categoria. Ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato possono in effetti essere dichiarate inapplicabili a determinate categorie di accordi, decisioni d'associazioni d'imprese o pratiche concordate. La "dichiarazione di inapplicabilità" deriva in tal caso dalle disposizioni regolamentari che definiscono le caratteristiche cui devono rispondere le intese interessate per essere considerate, senza alcun esame preventivo, come conformi alle condizioni di esenzione di cui al paragrafo 3. L'articolo 87 dispone che il Consiglio stabilisce tutti i regolamenti o le direttive utili ai fini dell'applicazione dei principi contemplati dagli articoli 85 e 86. Su tale base il Consiglio ha adottato fino ad oggi tre regolamenti di abilitazione: il regolamento n. 19/65(20), il regolamento (CEE) n. 2821/71(21) e il regolamento (CEE) n. 1534/91(22) che autorizzano la Commissione a dichiarare inapplicabile a determinate categorie di accordi il divieto posto dall'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.

30. Attualmente sono in vigore 5 regolamenti d'esenzione per categoria relativi ad accordi verticali e ad accordi di trasferimento di tecnologia, adottati dalla Commissione in base al regolamento n. 19/65:

- il regolamento (CEE) n. 1983/83, del 22 giugno 1983, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CEE a categorie di accordi di distribuzione esclusiva(23);

- il regolamento (CEE) n. 1984/83, del 22 giugno 1983, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CEE a categorie di accordi di acquisto esclusivo(24);

- il regolamento (CE) n. 1475/95, del 28 giugno 1995, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi per la distribuzione di autoveicoli e il relativo servizio di assistenza alla clientela(25);

- il regolamento (CEE) n. 4087/88, del 30 novembre 1988, concernente l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi di franchising(26);

- il regolamento (CE) n. 240/96, del 31 gennaio 1996, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia(27).

Nell'ambito del riesame della politica in materia di restrizioni verticali la Commissione ha presentato al Consiglio una proposta di regolamento che modifica il regolamento n. 19/65, volta a conferirle i poteri necessari per l'adozione di un regolamento d'esenzione per categoria riguardante l'insieme degli accordi verticali(28).

31. L'autorizzazione conferita dal Consiglio in virtù del regolamento (CEE) n. 2821/71 ha inoltre consentito alla Commissione di adottare due regolamenti d'esenzione riguardanti alcune categorie di accordi orizzontali, ossia:

- il regolamento (CEE) n. 417/85, del 19 dicembre 1984, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CEE a categorie di accordi di specializzazione(29);

- il regolamento (CEE) n. 418/85, del 19 dicembre 1984, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CEE a categorie di accordi in materia di ricerca e sviluppo(30).

32. Il regolamento (CEE) n. 1534/91 ha infine autorizzato la Commissione ad adottare un regolamento d'esenzione per categoria specifico del settore delle assicurazioni: si tratta del regolamento (CEE) n. 3932/92, del 21 dicembre 1992, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a talune categorie di accordi, decisioni e pratiche concordate nel settore delle assicurazioni(31).

33. Tali regolamenti d'esenzione hanno consentito di ridurre sensibilmente il numero di domande individuali d'esenzione.

B. UN ESAME PIÙ RAPIDO DELLE DOMANDE D'AUTORIZZAZIONE

34. Come osservato precedentemente, l'adozione di decisioni formali da parte della Commissione richiede l'osservanza di una procedura particolarmente gravosa che si è ben presto dimostrata difficilmente applicabile in tutti i casi ad essa sottoposti. Per accelerare l'esame delle domande di autorizzazione, dalla prima metà degli anni '70 i servizi della Commissione sono pertanto ricorsi alla tecnica delle lettere amministrative. Tali lettere permettono di informare l'impresa che, in base agli elementi a conoscenza della Commissione, l'intesa notificata non rientra nelle condizioni d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato (lettera tipo di attestazione negativa), oppure è conforme alle condizioni necessarie per beneficiare di un'esenzione (lettera tipo d'esenzione). Le lettere amministrative sono firmate da un direttore appartenente alla DG responsabile della concorrenza. Esse permettono di rendere molto più rapido lo smaltimento dei casi, poiché eludono generalmente le misure di pubblicità di cui agli articoli 19 e 21 del regolamento n. 17 ed evitano inoltre che sia formalmente sentito il comitato consultivo, riducendo inoltre le necessità di traduzione legate a tali fasi della procedura. Il ricorso a tali lettere si è diffuso molto rapidamente e, attualmente, ne vengono stilate 150-200 ogni anno. Oggi, più del 90 % dei casi di notifica viene chiuso in modo informale (lettera amministrativa o archiviazione semplice(32).

35. La tecnica delle lettere amministrative si è rivelata utile ed è in generale accolta favorevolmente, ma presenta due inconvenienti rilevanti. Da un lato, tali lettere non rispettano le esigenze di pubblicità e trasparenza cui devono in linea di principio rispondere gli atti amministrativi: il loro invio è raramente preceduto da una pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee che permetta ai terzi interessati di presentare le proprie osservazioni conformemente all'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17. D'altro lato, la Corte ne ha specificato il valore giuridico in una sentenza del 10 luglio 1980(33): tali lettere non costituiscono né decisioni di attestazione negativa né decisioni d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato, e non vincolano i giudici nazionali dinanzi ai quali viene eccepita l'incompatibilità degli accordi in questione con l'articolo 85. Esse costituisconoun elemento di fatto che, generalmente, i giudici e le autorità nazionali prendono in considerazione.

C. UN MAGGIOR DECENTRAMENTO NELL'ESAME DELLE DENUNCE

36. L'articolo 9, paragrafo 1 del regolamento n. 17 conferisce alla Commissione competenza esclusiva solo per dichiarare inapplicabili in virtù dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1. I giudici e le autorità competenti degli Stati membri possono applicare l'articolo 85, paragrafo 1 e l'articolo 86 del trattato e possono, in particolare, decidere in merito a domande basate sul diritto comunitario. La Commissione ha ribadito a più riprese il desiderio di un maggiore decentramento nell'applicazione delle norme, da parte sia delle autorità sia dei giudici nazionali.

37. Già nel 1974, la Corte di giustizia ha statuito, nella causa BRT(34), che, poiché i divieti sanciti dall'articolo 85, paragrafo 1 e dall'articolo 86 sono, per loro natura, atti a produrre degli effetti diretti nei rapporti fra i singoli, detti articoli attribuiscono a questi dei diritti che i giudici nazionali devono tutelare. Nella XIII relazione sulla politica di concorrenza(35) del 1983, ossia dieci anni prima dell'adozione della comunicazione sulla cooperazione con i giudici nazionali(36), la Commissione ha insistito sull'importanza del ricorso alle vie legali nazionali per far constatare le infrazioni alle regole di concorrenza comunitarie. Nella maggior parte delle relazioni successive la Commissione ha espresso il proprio rammarico per la lentezza di questa evoluzione(37). Nella sentenza "Delimitis"(38), inoltre, la Corte ha confermato la possibilità, per i giudici nazionali, di applicare direttamente l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato effettuando un prognostico negativo circa l'applicabilità, nel caso in questione, dell'articolo 85, paragrafo 3. La Corte ha, oltre a ciò, riconosciuto al giudice nazionale la facoltà di "adottare provvedimenti provvisori secondo le modalità previste dal suo diritto processuale nazionale"(39) e di effettuare in questo contesto un prognostico positivo quanto all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3. Essa ha infine indicato che, per limitare il rischio che le decisioni dei giudici nazionali siano in contrasto con quelle che la Commissione ha adottato o intende adottare, i giudici interessati possono rivolgersi alla Commissione stessa per raccogliere le informazioni necessarie e che essa è in grado di fornire. La sopra citata comunicazione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione, adottata nel 1993 sulla scia di tale sentenza, chiarisce il quadro giuridico generale e precisa le modalità pratiche per ottenere un più ampio intervento delle giurisdizioni nazionali nell'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato. Essa definisce in particolare le circostanze in cui i giudici nazionali possono rivolgersi alla Commissione per richiedere informazioni di carattere procedurale, giuridico o fattuale.

38. Concepita nello stesso spirito, la comunicazione concernente la cooperazione fra la Commissione e le autorità nazionali(40), pubblicata nel 1997, delinea una ripartizione dei casi fra detti organi, e invita le imprese a rivolgersi con maggiore frequenza alle autorità nazionali garanti della concorrenza per ottenere il rispetto dell'articolo 85, paragrafo 1 e dell'articolo 86 del trattato. Lo scopo principale di tale comunicazione è ridurre il numero di denunce presentate alla Commissione nei casi in cui le autorità nazionali siano in grado di dar loro efficacemente seguito.

39. Le due comunicazioni sopra citate relative al decentramento trovano i propri limiti nell'attuale quadro normativo. Chi si ritiene danneggiato da una violazione del diritto comunitario esita a rivolgersi ai giudici o alle autorità nazionali garanti della concorrenza, e le imprese coinvolte in una procedura nazionale hanno sempre la possibilità di notificare le loro intese alla Commissione per contrastare l'azione dell' organo interpellato. In effetti, come già osservato, l'avvio di una procedura da parte della Commissione porta automaticamente a privare le autorità garanti della concorrenza della loro competenza in merito al caso (articolo 9, paragrafo 3 del regolamento n. 17), e le giurisdizioni possono sospendere il procedimento in attesa che la Commissione si pronunci. Consapevole di tale problema, la Commissione ha espressamente menzionato, al punto 57 della comunicazione sulla cooperazione con le autorità garanti della concorrenza, la questione delle notifiche presentate allo scopo di sospendere un procedimento nazionale e si è dichiarata giustificatanel non esaminarle in via prioritaria. Tuttavia, occorre constatare che i meccanismi di cooperazione con le autorità nazionali non hanno avuto, fino ad oggi, il successo sperato, e ciò a causa dell'esclusiva competenza della Commissione nell'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato.

CONCLUSIONE

40. La Commissione è quindi riuscita ad arginare il flusso di notifiche, ma per raggiungere tale obiettivo ha dovuto rassegnarsi a dedicare minore attenzione ai casi più gravi di restrizione della concorrenza, i quali non sono generalmente notificati. A ciò si aggiungono le difficoltà che la Commissione incontra a trattare mediante decisione formale e entro termini ragionevoli i casi di cui è investita, ciò che pregiudica la sicurezza giuridica delle imprese. Quanto esposto precedentemente permette di constatare che i provvedimenti adottati hanno raggiunto i loro limiti e che devono essere prese in considerazione riforme più profonde. Ciò è tanto più necessario in quanto la maggiore integrazione dei mercati nazionali accentua gli effetti dei comportamenti restrittivi della concorrenza, richiedendo un'azione più incisiva da parte della Commissione per combattere le intese più dannose. In un'Unione composta da 20 Stati membri, non sarà più possibile mantenere un sistema di controllo preventivo centralizzato a Bruxelles, per l'esame individuale di migliaia di intese. Un tale sistema sarebbe gravoso e inefficace e imporrebbe eccessive restrizioni agli operatori economici.

CAPITOLO II

UNA RIFORMA NECESSARIA

I. Gli obiettivi

41. L'articolo 87, paragrafo 2 del trattato dispone, alla lettera a), che le disposizioni d'applicazione degli articoli 85 e 86 devono permettere di garantire l'osservanza dei divieti di cui all'articolo 85, paragrafo 1 e all'articolo 86, comminando ammende e penalità di mora, e statuisce, alla lettera b), che il regime di controllo delle intese deve tenere conto della necessità di esercitare una sorveglianza efficace e, nel contempo, di semplificare per quanto possibile il controllo amministrativo. La ricerca di un equilibrio fra una politica efficace e un sistema di controllo semplificato deve pertanto guidare le scelte fra le diverse riforme attuabili.

42. Nella ricerca di tale equilibrio, e per adempiere la propria missione istituzionale, la Commissione ritiene necessario disporre di un quadro procedurale che le permetta in primo luogo di concentrare la propria attività sulla lotta contro le restrizioni più gravi, e che consenta in secondo luogo l'applicazione decentrata delle regole di concorrenza comunitarie, preservando al tempo stesso la coerenza di tale politica nella Comunità. La Commissione ritiene infine che il quadro procedurale debba rendere meno gravosi gli obblighi di natura amministrativa imposti alle imprese, garantendo loro, al tempo stesso, un adeguato livello di certezza del diritto.

A. GARANTIRE L'EFFICACIA DEL CONTROLLO

1. Rifocalizzare l'applicazione dell'articolo 85 da parte della Commissione

43. In un parere(41)formulato nel 1961, il Comitato economico e sociale aveva già individuato i rischi inerenti al regime di dichiarazione obbligatoria quale figurava nella proposta di regolamento della Commissione. In tale parere del 28 marzo 1961, il Comitato osservava che: "una tale dichiarazione, pur potendo sembrare a certuni un mezzo per meglio conoscere l'esistenza delle intese dannose alla concorrenza, minaccia in realtà di sviare la Commissione dalla sua vera missione, sovraccaricandola di compiti amministrativi che le impediranno un esame serio ed approfondito degli accordi intervenuti tra imprese, e dei loro effetti reali"(42).

44. Il rischio previsto dal CES si è in effetti verificato. Se si osservano le statistiche recenti riguardanti l'attività della Commissione, si constata che il numerodi notifiche rende estremamente difficile l'attuazione di un'attiva politica di lotta contro le pratiche restrittive. Nel periodo 1988-1998, le procedure d'ufficio(43) hanno rappresentato solo il 13 % dei nuovi casi registrati, il che dimostra come la Commissione sia stata progressivamente costretta a svolgere un ruolo meramente reattivo a fronte della mole di notifiche e denunce ad essa presentate. Bisogna altresì osservare che le decisioni formali della Commissione rappresentano in media solo il 6 % dei casi definiti.

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45. Appare oggi necessario rifocalizzare l'applicazione dell'articolo 85 da parte della Commissione, permettendole di consacrare le proprie risorse alla lotta contro i cartelli, in particolare nei mercati concentrati e in quelli in via di liberalizzazione. Invece di trovarsi a dover reagire al grande numero di notifiche presentate, la Commissione dovrebbe poter prendere l'iniziativa e avviare procedure d'ufficio contro le intese o gli abusi di posizioni dominanti che limitano seriamente la concorrenza e minacciano l'integrazione dei mercati.

2. Decentrare l'applicazione delle regole di concorrenza

46. In una Comunità ampliata e composta da più di 20 Stati membri, l'individuazione e la repressione delle infrazioni alle norme di concorrenza a livello centralizzato saranno sempre meno efficaci e giustificati. L'applicazione di tali norme dovrà essere maggiormente decentrata sia verso le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri che verso i giudici nazionali. Le autorità nazionali di controllo della concorrenza dispongono in effetti degli strumenti adeguati per trattare efficacemente determinati casi: esse hanno generalmente una buona conoscenza dei mercati locali e degli operatori nazionali, alcune si avvalgono di infrastrutture che coprono l'intero territorio nazionale e possono organizzare rapidamente gli accertamenti; la maggior parte di esse, inoltre, dispone delle risorse umane(44) e degli strumenti giuridici necessari per poter intervenire contro le infrazioni il cui centro di gravità si situi sul loro territorio. Sono infine più vicine ai ricorrenti, i quali si rivolgono più spontaneamente ad un'amministrazione nazionale che non alla Commissione. Nei casi in cui questi invochino contemporaneamente disposizioni del diritto comunitario e del diritto nazionale, le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri, al pari delle giurisdizioni nazionali, possono applicare entrambe le normative. I giudici nazionali, dal canto loro, possono più facilmente dar seguito a talune richieste dei ricorrenti: possono intervenire rapidamente mediante provvedimenti d'urgenza e, contrariamente alla Commissione, possono accordare alle parti un risarcimento dei danni.

47. Una modernizzazione delle regole di procedura dovrebbe quindi eliminare l'ostacolo all'applicazione decentrata del diritto comunitario - rappresentato oggi dalla competenza esclusiva della Commissione in materia di esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato -, per consentirne in futuro l'applicazione da parte dell'organo più adeguato. Una tale misura non dovrebbe tuttavia compromettere in alcun caso l'uniformità d'interpretazione del diritto comunitario, o far sì che più autorità nazionali investite di uno stesso caso possano adottare decisioni contraddittorie.

B. SEMPLIFICARE IL CONTROLLO AMMINISTRATIVO

1. Carattere non necessario di un regime d'autorizzazione

48. L'efficace funzionamento di un sistema di divieto delle intese non presuppone necessariamente un regime d'autorizzazione. Esistono altri sistemi che, al pari del diritto comunitario, sono basati su un principio di divieto delle intese restrittive della concorrenza, e che tuttavia non comportano alcun sistema di notifica e di autorizzazione. Un sistema di divieto non comporta in effetti una presunzione di illegalità di tutte le intese, ma solo di quelle che limitano sensibilmente la concorrenza e non soddisfano le condizionid'esenzione. Pertanto, non è necessario che le imprese facciano convalidare i loro accordi da un'autorità amministrativa. Al divieto sancito dall'articolo 85 può anche essere semplicemente associato un controllo a posteriori, volto solo a reprimere gli accordi conclusi in violazione di questo stesso articolo considerato nella sua globalità. Ciò appare tanto più appropriato in quanto, dopo 35 anni di applicazione, la norma in oggetto è diventata più chiara e le imprese sono in grado di prevedere con maggior precisione le conseguenze dei propri comportamenti. In ogni caso non è concepibile che, a seguito dell'ampliamento dell'Unione europea, le imprese continuino a notificare e che la Commissione debba esaminare migliaia di accordi.

49. L'attuale divisione, nell'applicazione dell'articolo 85, fra paragrafo 1 e paragrafo 3 risulta infine artificiale e contraria al carattere inscindibile dell'articolo stesso, che richiede un'analisi economica dell'insieme degli effetti imputabili ad un accordo(45).

2. Obblighi meno gravosi per le imprese e garanzia di un sufficiente livello di certezza del diritto

50. Se nel 1962 era necessario garantire l'informazione della Commissione grazie a un sistema di notifiche, la situazione è profondamente cambiata e rende meno giustificati, oggi, tali obblighi. Il quadro giuridico è uno degli elementi determinanti per la competitività delle imprese, e tale competitività va stimolata il più possibile. Attualmente le imprese devono tenere conto, nella loro strategia industriale e commerciale, della necessità di notificare le loro intese alla Commissione per avere la certezza di non violare le norme di concorrenza. Tale obbligo comporta costi ingenti, soprattutto per le imprese di medie dimensioni. La modernizzazione delle regole di concorrenza deve essere pertanto volta, fra l'altro, all'eliminazione degli ostacoli alla cooperazione fra imprese quando questa non presenta rischi per la concorrenza, sgravandole dai vincoli che comporta l'attuale regime di notifiche.

51. Inoltre, il livello di certezza del diritto per le imprese è ormai soddisfacente e questo grazie all'esistenza di un insieme di norme chiare, sviluppate e definite da più di 30 anni di prassi decisionale della Commissione e di giurisprudenza della Corte di giustizia, nonché da numerosi testi generali (regolamenti d'esenzione per categoria, comunicazioni, orientamenti). Qualsiasi riforma deve garantire il mantenimento di un adeguato livello di certezza del diritto per le imprese, e ciò implica, da un lato, che le norme siano definite il più chiaramente possibile perché le imprese possano procedere autonomamente alla valutazione delle loro intese e, d'altro lato, che adeguati meccanismi preventivi e correttivi ne garantiscano un'applicazione coerente da parte dei diversi organi competenti (Commissione, autorità nazionali garanti della concorrenza e giudici).

II. Le opzioni

52. Le varie opzioni di riforma del regime di controllo delle intese vanno valutate tenendo conto delle esigenze d'efficacia del sistema e di semplificazione del controllo amministrativo. Esse devono inoltre permettere di garantire un'applicazione coerente e uniforme delle regole di concorrenza e di mantenere un adeguato livello di certezza del diritto per le imprese.

53. Nell'ambito di un regime di divieto delle intese, il legislatore si trova di fronte a una scelta fondamentale: l'adozione di un regime d'autorizzazione ovvero di un regime di eccezione legale. I regimi d'autorizzazione sono fondati sul principio in base al quale il divieto di costituire intese sancito dal legislatore (nel diritto comunitario, l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato) può essere rimosso solo da un atto dell'autorità pubblica competente, che adotta una decisione d'autorizzazione costitutiva di diritti. Quando il divieto di stipulare accordi restrittivi della concorrenza viene sanzionato con la loro nullità, tale nullità vale fintantoché l'autorità non li abbia autorizzati. Nei regimi di eccezione legale, invece, il divieto non si applica agli accordi che soddisfino determinate condizioni stabilite dalla legge. L'insieme di tali condizioni è interpretato come un'eccezione al principio di divieto.

54. Le ragioni che nel 1962 hanno portato a introdurre nel diritto comunitario un sistema d'autorizzazione sono state spiegate in precedenza. Attualmente, le diverse condizioni in cui la Commissione è chiamata a intervenire inducono a chiedersi se non sia necessario modificare il regime di controllo delle intese. Diversi sono stati i suggerimenti espressi negli ultimi anni dagli ambienti interessati: taluni propendono per il mantenimento del regime d'autorizzazione, cercando di accrescerne l'efficacia e la rapidità, mentre altrimirano ad una riforma più incisiva che passa per l'adozione di un sistema di eccezione legale.

A. IL MIGLIORAMENTO DEL SISTEMA D'AUTORIZZAZIONE

55. Numerosi sono i suggerimenti volti a migliorare il funzionamento del sistema attuale, i cui principali inconvenienti sono: in primo luogo, l'impossibilità per la Commissione di dedicare le proprie risorse alla lotta contro le restrizioni più dannose per la concorrenza; in secondo luogo, le difficoltà di esaminare entro termini ragionevoli tutti i casi di cui essa è investita adottando una decisione formale che fornisca alle imprese un'adeguata certezza del diritto; in terzo luogo, gli ostacoli che sussistono all'applicazione decentrata delle regole di concorrenza da parte dei giudici nazionali e delle autorità competenti degli Stati membri.

1. L'interpretazione dell'articolo 85

56. Una delle possibilità di riforma talora evocate consiste in una diversa interpretazione dell'articolo 85 per integrare, nella valutazione delle intese condotta ai sensi del paragrafo 1, l'analisi degli effetti negativi e positivi delle stesse. In un tale sistema, l'applicazione dell'esenzione ai sensi del paragrafo 3 sarebbe limitata ai soli in casi in cui ragioni di coerenza fra la politica di concorrenza e altre politiche comunitarie prevalessero sui risultati dell'analisi concorrenziale. Si tratterebbe in un certo senso di interpretare l'articolo 85, paragrafo 1 come incorporante un "principio di ragionevolezza"(46). Un tale sistema alleggerirebbe le imprese dagli obblighi di notifica, poiché esse non sarebbero tenute a notificare gli accordi ai fini di un'attestazione negativa.

57. La Commissione ha già adottato in maniera limitata questo approccio effettuando una valutazione degli aspetti pro- e anticoncorrenziali di talune intese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato. Tale approccio è stato confermato dalla Corte di giustizia(47). La struttura dell'articolo 85 non permette tuttavia di sfruttarlo più a fondo: effettuare con maggiore sistematicità, nel quadro dell'articolo 85, paragrafo 1, un'analisi degli aspetti pro- e anticoncorrenziali di un'intesa restrittiva porterebbe difatti a svuotare del suo contenuto il paragrafo 3 dello stesso articolo e solo una revisione del trattato potrebbe introdurre una simile modifica. Sarebbe quanto meno paradossale privare della sua sostanza l'articolo 85, paragrafo 3, laddove tale disposizione contiene in realtà tutti gli elementi di un "principio di ragionevolezza". Sarebbe inoltre rischioso basare la modernizzazione delle regole di concorrenza su un'evoluzione della prassi decisionale, fatto salvo il controllo delle Corti comunitarie. Un tale approccio farebbe dipendere la modernizzazione delle norme di concorrenza dai casi presentati alla Commissione, e potrebbe richiedere numerosi anni di lavoro. Questa soluzione rischierebbe infine di sviare l'articolo 85, paragrafo 3 dal suo stesso oggetto, che è quello di fornire un quadro giuridico alla valutazione economica delle intese e non quello di permettere di evitare l'applicazione delle regole di concorrenza in base a considerazioni politiche.

2. L'applicazione decentrata dell'articolo 85, paragrafo 3

58. Una delle cause delle difficoltà incontrate dalla Commissione nel concentrare la propria azione sui casi di effettivo interesse comunitario dipende dalla competenza esclusiva che essa detiene nell'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3. È stato quindi talvolta suggerito di abolire l'articolo 9, paragrafo 1 del regolamento n. 17 per modificare l'attuale ripartizione delle competenze e permettere alle autorità garanti della concorrenza di applicare pienamente l'articolo 85 adottando decisioni d'esenzione costitutive di diritti. Tale possibilità presenta diverse varianti, ciascuna con un diverso criterio di distribuzione delle competenze.

59. La prima variante consiste nel ripartire la competenza ad applicare l'articolo 85, paragrafo 3 e nel distribuire i casi fra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza, in base al "centro di gravità" di ciascun caso ("Schwerpunkttheorie")(48). Per determinare tale centro di gravità dovrebbero essere presi in considerazione non solo gli effetti dell'accordo o della pratica ma anche la necessità di tutelare efficacemente la concorrenza. Un certo numero di casi di rilevanza comunitaria sarebbero inoltre riservati alla Commissione: si tratterebbe in particolare dei casi che sollevano una nuova questione giuridica o di quelli che comportano l'applicazione dell'articolo 90 del trattato.

60. Tale soluzione non riduce la quantità complessiva di notifiche ma si limita a distribuire i casi presenti e futuri tra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza, e non permette di rafforzare le misure per combattere le infrazioni più gravi, che non vengono quasi mai notificate. La sua efficacia si troverebbe inoltre diminuita dal fatto che le notifiche esaminabili da parte delle autorità nazionali non sono molto numerose: le loro decisioni sono difatti esecutive solo sul territorio nazionale, e non permettono di risolvere i casi che coinvolgono più paesi.

61. Va inoltre osservato che il criterio di ripartizione dei casi proposto dal Bundeskartellamt non è sufficientemente preciso da consentire una chiara distribuzione delle notifiche. La nozione di "centro di gravità" è adatta per definire la distribuzione delle denunce fra le autorità garanti della concorrenza, ma difficilmente potrebbe essere utilizzata per la ripartizione delle notifiche. Un tale sistema continuerebbe inoltre ad ostacolare l'applicazione del diritto comunitario da parte dei giudici nazionali, poiché non rimuoverebbe l'ostacolo creato da un qualunque sistema d'autorizzazione da parte di un'autorità amministrativa, sia essa nazionale o comunitaria.

62. La seconda variante consisterebbe nel ripartire le competenze fra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza in base alle soglie di fatturato, sul modello del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio(49). Al di sotto di determinate soglie, le autorità garanti della concorrenza avrebbero la possibilità di applicare il diritto nazionale, come avviene per le concentrazioni, oppure il diritto comunitario. Mentre le soglie di cui al regolamento (CEE) n. 4064/89 definiscono al tempo stesso il campo d'applicazione del diritto comunitario e la competenza esclusiva della Commissione, le soglie che potrebbero essere introdotte per l'applicazione dell'articolo 85 definirebbero solo le competenze, poiché il criterio per l'applicazione del diritto comunitario è il pregiudizio al commercio fra gli Stati membri. In caso d'applicazione del diritto interno da parte delle autorità nazionali esisterebbe un rischio di "forum shopping", ossia di ricerca della normativa più favorevole, e di rinazionalizzazione della politica di concorrenza(50): tale situazione danneggerebbe le imprese. Nell'ipotesi in cui le autorità nazionali applicassero le normative comunitarie e avessero il potere di adottare decisioni d'esenzione costitutive di diritti, l'applicazione coerente del diritto comunitario potrebbe essere seriamente compromessa, in particolare in caso di notifiche multiple presso diverse autorità nazionali. Tale soluzione richiederebbe l'introduzione di sistemi di notifica da parte di tutte le autorità nazionali garanti della concorrenza e ciò potrebbe risultare particolarmente difficile per i nuovi Stati membri, le cui strutture amministrative rischierebbero di non poter svolgere tale compito.

3. L'ampliamento del campo d'applicazione dell'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17

63. L'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 dispensa un certo numero di accordi dalla notifica preventiva ai fini dell'esenzione. In tali casi non è di conseguenza applicabile l'articolo 6, paragrafo 1, che prevede che la data a decorrere dalla quale prende effetto una decisione d'esenzione non può essere anteriore a quella della notifica. Tale disposizione è volta a ridurre il numero di notifiche di accordi il cui impatto interessi principalmente un solo Stato membro.

64. Una delle possibilità di riforma potrebbe consistere nell'ampliare il campo d'applicazione dell'esonero dalla notifica di cui all'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17. Il vantaggio che tale modifica apporterebbe alle imprese interessate consisterebbe nel fatto che la Commissione, anche in caso di notifica tardiva, potrebbe esaminare la conformità degli accordi alle condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3 del trattato, ed eventualmente adottare una decisione d'esenzione valida dalla data di conclusione dell'accordo. La certezza del diritto per le imprese sarebbe così rafforzata, poiché tale modifica eliminerebbe la nullità automatica che grava, nel regime attuale, sugli accordi rientranti nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato, e che non sono stati notificati. Tale modifica non comporterebbe inoltre alcun allentamento della vigilanza da parte della Commissione, poiché l'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 non le impedisce di vietare gli accordi di cui all'articolo 85, paragrafo 1 del trattato che non soddisfano le condizioni sancite dal paragrafo 3 dello stesso articolo.

65. Tale variante offre tuttavia una soluzione imperfetta: essa limita difatti la possibilità, per la Commissione, di rifocalizzare la propria azione sulle restrizioni più gravi, poiché non elimina la competenza esclusiva d'esenzione da essa detenuta e costituisce così un ostacolo al decentramento.

4. La semplificazione delle procedure

66. Una delle ragioni che spiegano le difficoltà incontrate dalla Commissione nel definire con decisioneformale, in base alle disposizioni del regolamento n. 17, i casi ad essa sottoposti, risiede nella complessità delle procedure istituite da tale regolamento. È stato talvolta proposto di semplificare tali procedure per permettere alla Commissione di adottare decisioni in tempi rapidi e fornire certezza giuridica alle imprese: fra le proposte figurano in particolare l'eliminazione delle traduzioni in tutte le lingue comunitarie sia delle comunicazioni di cui all'articolo 19, paragrafo 3 sia delle decisioni finali, o la semplificazione delle procedure d'intervento del comitato consultivo. Quali che siano le semplificazioni prospettate e la loro possibile valutazione, esse non porteranno a una riduzione del numero di casi da trattare, e non permetteranno quindi alla Commissione di concentrare la propria attenzione sulle restrizioni più gravi, che sono notificate solo eccezionalmente. Tale soluzione avrebbe addirittura un effetto dannoso, poiché tutti i casi sarebbero trattati mediante decisione formale e le imprese sarebbero così incoraggiate a notificare gli accordi.

67. Una variante di tale soluzione consisterebbe nella generalizzazione delle procedure d'opposizione. Alcuni regolamenti d'esenzione per categoria prevedono infatti attualmente delle cosiddette procedure di non opposizione, in base alle quali possono essere notificati alla Commissione accordi che comportino restrizioni non chiaramente esentate dal regolamento pertinente né esplicitamente vietate(51): se la Commissione non solleva obiezioni entro un termine di sei mesi, gli accordi sono esentati. È stato proposto di generalizzare tale sistema a tutte le intese.

68. Una simile soluzione presenta tuttavia aspetti fortemente negativi. Come già sottolineato nel Libro verde sulle restrizioni verticali nella politica di concorrenza comunitaria(52), la generalizzazione di una tale procedura avrebbe un effetto estremamente centralizzante creando un incentivo per le imprese a notificare le proprie intese alla Commissione. Tale possibilità non permetterebbe quindi il decentramento dell'applicazione delle regole di concorrenza. La Commissione non dispone inoltre delle risorse necessarie per istruire un grande numero di pratiche nell'ambito delle procedure di non-opposizione e il costo delle notifiche per le imprese rimane elevato. Si tratta di una soluzione che non consentirebbe pertanto alla Commissione di concentrarsi su attività volte a eliminare le restrizioni maggiormente dannose per la concorrenza.

B. IL PASSAGGIO A UN SISTEMA DI ECCEZIONE LEGALE

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69. Nell'ambito del regime di divieto sancito dal trattato esiste un'altra possibilità di riforma, che consiste nell'adozione di un sistema di eccezione legale che permetta un controllo a posteriori delle intese. Il passaggio a un tale sistema può essere attuato mediante un regolamento del Consiglio fondato sull'articolo 87 del trattato, il quale disporrebbe che qualsiasi autorità amministrativa o giudiziaria chiamata ad applicare le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, possa applicare simultaneamente anche le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 3. In tal modo, l'articolo 85 diventerebbe una norma unitaria composta da una disposizione che sancisce il principio del divieto e da un'eccezione volta a temperare il rigore di un tale principio. L'articolo 85 diventerebbe così, nella sua integralità, una norma direttamente applicabile che i singoli soggetti potrebbero invocare davanti ai tribunali o a qualsiasi autorità competente. Tale interpretazione renderebbe lecite, dalla loro conclusione e senza la necessità di una decisione preventiva, le intese vietate dal paragrafo 1 dell'articolo 85 ma rispondenti alle condizioni di cui al paragrafo 3 dello stesso articolo. Parallelamente, le intese restrittive della concorrenza non conformi a tali condizioni resterebbero illecite. Tale nuova regolamentazione non richiederebbe più alcuna notifica ai fini di una convalida degli accordi. Il regime d'applicazione dell'articolo 85 nel suo insieme diventerebbe così identico a quello dell'articolo 85, paragrafo 1 e dell'articolo 86.

70. L'adozione di un tale sistema nella legislazione comunitaria è oggi possibile grazie all'evoluzione del diritto comunitario della concorrenza, dal 1962 ad oggi. Il quadro normativo in tale settore è stato considerevolmente rafforzato, e le riforme in corso nel campo delle restrizioni verticali e degli accordi di cooperazione orizzontale contribuiranno a semplificarlo e a precisarlo maggiormente. Se nel 1960 esistevano dubbi legittimi quanto alla portata delle condizioni d'esenzione dell'articolo 85, la prassi decisionale della Commissione, la giurisprudenza della Corte di giustizia e del Tribunale di primo grado, nonché i diversi regolamenti d'esenzione per categoria e le comunicazioni a carattere generale hanno permesso di definire in maniera più precisa il contenuto di dette condizioni. Le autorità e le giurisdizioni nazionali, le imprese e i loro consulenti legali hanno inoltre progressivamenteacquisito una migliore conoscenza del diritto comunitario in materia di intese. Tali sviluppi permettono ormai di superare gli ostacoli che, all'epoca dell'adozione del regolamento n. 17, contrastavano l'istituzione di un regime di controllo a posteriori, e che scaturivano principalmente dalle incertezze relative all'esatta portata delle condizioni d'esenzione di cui all'articolo 85, paragrafo 3 del trattato.

71. Le riforme in corso nel settore delle restrizioni verticali e degli accordi di cooperazione orizzontale contribuiranno a semplificare il quadro normativo e a precisare maggiormente il campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafi 1 e 3. La Commissione intende adottare un nuovo tipo di regolamento d'esenzione non più limitato a certi contratti e clausole specifiche, ma basato su un nuovo approccio che prevede un'esenzione generale per tutti gli accordi e tutte le clausole di una certa categoria, fermi restando, da un lato, un elenco di restrizioni fondamentali proibite ("clausole nere") e il soddisfacimento di determinate condizioni di applicazione e, dall'altro, una limitazione del beneficio dell'esenzione generale in base a un criterio di quote massime di mercato. Tale meccanismo d'esenzione permetterà di garantire la certezza del diritto per una più ampia categoria di accordi, e consentirà alle imprese una maggiore libertà contrattuale, pur mantenendo un'efficace tutela della concorrenza in caso di accordi conclusi fra imprese che detengano un significativo potere di mercato. La nuova generazione di regolamenti contribuirà così a semplificare le regole applicabili per la maggior parte delle imprese. Le condizioni d'applicazione dell'articolo 85 nei casi non contemplati dai regolamenti d'esenzione saranno inoltre specificate in comunicazioni successive.

72. In tale contesto, l'adozione di un regime di eccezione legale e di un controllo "a posteriori" potrebbe permettere di rispondere alle sfide che la politica di concorrenza dovrà affrontare nei decenni a venire. In un tale regime, difatti, qualsiasi autorità amministrativa o giurisdizionale investita dei poteri necessari potrebbe valutare pienamente un'intesa ad essa sottoposta esaminandone sia gli effetti restrittivi ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato, sia gli eventuali vantaggi economici di cui all'articolo 85, paragrafo 3. L'adozione di un sistema di eccezione legale si tradurrebbe così nell'eliminazione della competenza esclusiva in materia d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, di cui la Commissione è stata investita dall'articolo 9, paragrafo 1 del regolamento n. 17, e ciò agevolerebbe un'applicazione decentrata delle regole di concorrenza. Lo stesso sistema permetterebbe inoltre di eliminare per le imprese il vincolo burocratico della notifica, poiché le intese conformi alle condizioni d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato sarebbero riconosciute valide senza la necessità di alcuna autorizzazione. Eliminato il peso delle notifiche da esaminare, la Commissione potrebbe pertanto concentrarsi sulla repressione delle infrazioni più gravi.

73. In un regime di eccezione legale, l'applicazione dell'articolo 85 sarà simile a quella dell'articolo 86, a cui la Commissione, le autorità nazionali e le giurisdizioni già ricorrono in maniera parallela e concorrente.

CAPITOLO III

LA MODERNIZZAZIONE DELLE REGOLE DI CONCORRENZA

74. Tenuto conto di quanto esposto precedentemente, la Commissione ritiene che l'adozione di un sistema di eccezione legale sia la soluzione più adeguata per realizzare gli obiettivi di rifocalizzare la propria attività in materia di concorrenza, di decentrare l'applicazione delle norme in tale settore, e di semplificare i vincoli amministrativi che pesano sulle imprese.

75. La riforma proposta nel presente libro bianco, e che consiste nell'adozione di un tale regime di eccezione legale, si basa su tre elementi fondamentali: l'abolizione del regime di autorizzazione e di notifica, l'applicazione decentrata delle regole di concorrenza e il rafforzamento del controllo "a posteriori". L'attuazione della riforma s'inserirà nel contesto di un approccio rigorosamente economico dell'applicazione dell'articolo 85.

I. L'abolizione del regime di autorizzazione e di notifica

76. Il regime di notifica introdotto con il regolamento n. 17 ha permesso alla Commissione di sviluppare una prassi decisionale coerente e di garantire un'applicazione omogenea delle norme nell'insieme degli Stati membri della Comunità. Tale sistema presenta tuttavia un certo numero di inconvenienti che lo rimettono oggi in discussione. L'obbligo di notificaimposto alle imprese che desiderano avvalersi delle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato rappresenta per le imprese stesse un vincolo considerevole per l'attuazione della loro politica commerciale e comporta costi non indifferenti. La preparazione materiale delle notifiche e la raccolta dei dati da allegare obbligatoriamente costituiscono per le imprese una notevole mole di lavoro e una spesa considerevole, che esse scelgano di farsene carico o di affidarle a dei consulenti legali esterni. In un sistema di eccezione legale, le imprese sono sgravate dall'obbligo di notifica e dispongono di un mezzo di difesa supplementare davanti ai tribunali per ottenere l'esecuzione dei loro accordi, poiché possono invocare l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3.

77. Il sistema di notifica si è rivelato utile per tutto il periodo in cui l'applicazione dell'articolo 85, e in particolare del paragrafo 3, è stata incerta. Esso non consente più, tuttavia, di individuare le infrazioni più gravi alle norme di concorrenza, e di garantire così una sorveglianza efficace ai sensi dell'articolo 87. Prova ne è il fatto che le notifiche portano molto raramente a decisioni di divieto(53), e che solo eccezionalmente la Commissione si è avvalsa dell'articolo 15, paragrafo 6 del regolamento n. 17, che le permette di rimuovere l'immunità dalle ammende di cui godono le imprese che presentano notifica. Nell'ambito di un regime di controllo "a posteriori", le imprese devono valutare esse stesse la compatibilità delle loro intese con il diritto comunitario alla luce dei testi vigenti e della giurisprudenza: ciò alleggerisce certo gli obblighi amministrativi cui sono soggette, facendo loro assumere al tempo stesso una maggiore responsabilità.

78. In tale nuovo sistema di controllo, la sicurezza giuridica delle imprese sarà globalmente mantenuta ad un livello adeguato e, per taluni rispetti, persino rinforzata. Infatti, invece di dipendere da una decisione di esenzione della Commissione, le imprese potranno immediatamente ottenere l'esecuzione dei loro contratti dinanzi i giudici nazionali, con effetto dalla data della loro conclusione, se le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3 sono soddisfatte. Non esiste alcuna presunzione di nullità delle intese in virtù dell'articolo 85, paragrafo 1: la proibizione enunciata da questa disposizione trova applicazione solo quando le condizioni di tale proibizione sono soddisfatte. Dopo 40 anni di applicazione, tali condizioni sono state ampiamente precisate dalla prassi decisionale e dalla giurisprudenza e sono ormai note alle imprese. Inoltre, la Commissione intende adottare regolamenti d'esenzione aventi un campo di applicazione più ampio. Utilizzando soglie espresse in termini di quote di mercato, la Commissione potrà eliminare le rigidità dei regolamenti attuali e coprire la grande maggioranza di accordi, in particolare quelli conclusi fra piccole e medie imprese. La Commissione adotterà anche linee direttrici e decisioni individuali per chiarire il campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafi 1 e 3, per intese che non coperte dai regolamenti di esenzione. Per l'esame dei casi individuali, la Commissione adotterà un approccio più economico nell'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, e ciò limiterà la portata di tale disposizione alle sole imprese che detengono un certo potere di mercato. Per di più, l'applicazione del diritto comunitario della concorrenza da parte delle autorità e dei giudici nazionali sarà rinforzata in modo da accelerare il processo di convergenza dei diritti nazionali e del diritto comunitario, semplificando così per le imprese la determinazione della propria politica commerciale. Infine, esisteranno meccanismi preventivi e correttivi per assicurare un'applicazione coerente e uniforme del diritto comunitario da parte delle autorità e dei giudici nazionali.

79. Il regime di eccezione legale dovrebbe applicarsi a tutte le intese rientranti attualmente nel campo d'applicazione dell'articolo 85 del trattato. Appare tuttavia auspicabile sottoporre in futuro le imprese comuni di produzione di esercizio parziale a un regime d'autorizzazione preventiva. In effetti, tali operazioni implicano generalmente investimenti molto ingenti e una forte integrazione delle funzioni, che rendono delicata la loro dissoluzione a posteriori da parte delle autorità garanti della concorrenza. Per quanto riguarda tale categoria di operazioni, si ritiene pertanto che un regime di notifica preventiva obbligatoria garantirebbe maggiormente l'efficacia del controllo.

80. Per non creare obblighi inutili, sarebbero soggette a un controllo preventivo solo le imprese comuni di produzione che comportano l'apporto di un livello minimo di attività patrimoniali, sempreché non siano applicabili le disposizioni di un regolamento d'esenzione per categoria.

81. Non appare opportuno istituire un quadro procedurale specifico per questa sola categoria di operazioni. Dato che le procedure stabilite dal regolamento (CEE) n. 4064/89 consentono l'esercizio di un controllo rapido ed efficace, il campo d'applicazione di tale testo potrebbe essere esteso alle imprese comuni di produzione di esercizio parziale, introducendo una duplice valutazione sia rispetto al criterio della posizione dominante (articolo 2, paragrafo 3 del regolamento (CEE) n. 4064/89), sia rispetto all'articolo 85 del trattato (articolo 2, paragrafo 4 del regolamento (CEE) n. 4064/89).

II. L'applicazione decentrata delle regole di concorrenza

82. Il sistema istituito dal regolamento n. 17 si basa su un'applicazione centralizzata dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato: ai sensi dell'articolo 9, paragrafo 1 di detto regolamento, la Commissione detiene la competenza esclusiva per l'esenzione degli accordi restrittivi della concorrenza. L'adozione di un sistema di eccezione legale permette di modificare tale ripartizione delle competenze in modo che anche le autorità garanti della concorrenza e i giudici nazionali possano valutare ai sensi dell'articolo 85, considerato nella sua integralità, le intese su cui sono chiamate a pronunciarsi.

A. UNA NUOVA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE

1. La determinazione della politica di concorrenza da parte della Commissione

83. È essenziale che tale decentramento non generi incoerenze nell'applicazione del diritto comunitario della concorrenza. Per tale motivo la politica di concorrenza dovrà continuare a essere determinata a livello comunitario sia tramite l'elaborazione di testi legislativi che tramite l'adozione di decisioni individuali. In quanto garante dei trattati e dell'interesse comunitario, e fatto salvo il controllo da parte della Corte di Giustizia, la Commissione ha un ruolo particolare da svolgere nell'attuazione del diritto comunitario e nella garanzia di un'applicazione coerente delle regole di concorrenza.

84. In un sistema di eccezione legale, il quadro normativo riveste in effetti un'importanza fondamentale. L'applicazione delle regole deve essere sufficientemente prevedibile e coerente da permettere agli operatori economici di valutare la liceità delle loro intese. La Commissione manterrà la competenza esclusiva d'elaborazione e proposta dei diversi tipi di testi legislativi (testi regolamentari, comunicazioni, orientamenti), e non mancherà di ricorrervi per garantire coerenza e uniformità d'applicazione delle regole di concorrenza.

85. Fra tali testi legislativi, di primario rilievo sono i regolamenti d'esenzione per categoria. Nel nuovo sistema di eccezione legale, tenuto conto dell'importanza della legislazione, la certezza del diritto per le imprese esige che un accordo esentato ai sensi di uno di detti regolamenti non possa essere considerato contrario al diritto nazionale. A tal fine sarebbe opportuno avvalersi dell'articolo 87, paragrafo 2, lettera e) del trattato, e sancire in un testo regolamentare l'impossibilità, per le legislazioni nazionali, di vietare gli accordi esentati ai sensi di un regolamento comunitario o di alterarne gli effetti. Alcuni Stati membri hanno, del resto, già inserito tale principio nelle loro legislazioni. La legge belga 91/2790 del 5 agosto 1991 dispone ad esempio che le esenzioni comunitarie escludono l'intervento delle autorità belghe e che gli accordi in questione non devono essere notificati ai sensi del diritto nazionale. La legge danese esclude dal divieto di costituire intese gli accordi che beneficiano delle disposizioni di un regolamento d'esenzione comunitario. La legislazione spagnola e quella britannica prevedono disposizioni analoghe.

86. La Commissione intende altresì elaborare un maggior numero di comunicazioni e di linee direttrici per spiegare la sua politica e guidare l'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie da parte degli organi nazionali. Si tratta di strumenti particolarmente adatti per l'interpretazione di norme di natura economica, poiché permettono di prendere maggiormente in considerazione un insieme di criteri di valutazione importanti ai fini dell'esame delle regole di concorrenza. Anche se le comunicazioni e le linee direttrici non vincolano gli organi nazionali, il loro valore e il contributo da essi apportato ai fini dell'applicazione coerente del diritto comunitario risulteranno evidenti per il fatto che la Commissione, nelle decisioni individuali adottate, confermerà l'approccio contenuto in tali testi. Nella misura in cui tali decisioni sono confermate dalla Corte di giustizia, le comunicazioni e le linee direttrici fanno parte delle norme originarie da applicarsi da parte degli organi nazionali.

87. In un regime di eccezione legale, la politica della Commissione in materia di concorrenza continuerà a tradursi nell'adozione di decisioni individuali di divieto che rivestiranno una grande importanza in quanto costituiranno dei precedenti. Poiché la Commissione concentrerà le proprie risorse nel combattere le restrizioni più gravi, il numero di decisioni individuali di divieto dovrebbe aumentare sensibilmente.

88. Se la Commissione non potrà più adottare decisioni d'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato come avviene attualmente, dovrà poter adottare decisioni individuali che non siano di divieto. Se un'operazione presenta una problematica nuova, può essere in effetti necessario fornire al mercato orientamenti relativi alla politica seguita dalla Commissione riguardo a determinate restrizioni. Decisioni positive di questo tipo sarebbero pertanto adottate eccezionalmente, per motivi di interesse generale.

89. In un sistema di eccezione legale le decisioni positive della Commissione si limiteranno alla constatazione della compatibilità di un'intesa con l'articolo 85 nel suo insieme, o perché tale intesa non incorre nel divieto previsto dall'articolo 85, paragrafo 1, oppure perché essa risponde alle condizioni poste dall'articolo 85, paragrafo 3. Tali decisioni saranno di natura dichiarativa e avranno lo stesso valore giuridico delle attuali decisioni di attestazione negativa.

90. Può inoltre succedere, nel corso di una procedura potenzialmente volta a sancire un divieto, che le imprese interessate propongano alla Commissione di assumere degli impegni tali da far cessare le obiezioni sollevate nei confronti della loro intesa. È opportuno che la Commissione possa rendere obbligatori tali impegni, da un lato per costringere le imprese a rispettarli, e per permettere d'altro lato alle parti e ai terzi di poterli invocare, se del caso, davanti a un organo nazionale. Nel nuovo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 la Commissione intende pertanto istituire un nuovo tipo di decisione individuale, soggetta alle abituali condizioni di pubblicazione, con cui essa prenderebbe atto degli impegni assunti dalle imprese e conferirebbe loro carattere obbligatorio. Tale strumento permetterebbe di concludere delle procedure avviate garantendo il rispetto degli impegni assunti dalle imprese. A corollario di tale modifica, il regime di sanzioni previsto dal regolamento dovrà comportare una disposizione che permetta di comminare ammende o penalità di mora in caso di mancato rispetto degli impegni assunti dalle imprese.

2. Il rafforzamento del ruolo delle autorità nazionali nell'applicazione delle regole di concorrenza

91. L'intervento tanto delle autorità nazionali garanti della concorrenza che della Commissione è basato su motivi d'ordine pubblico economico: tali autorità non hanno il compito, come le giurisdizioni nazionali, di regolare delle controversie, ma di garantire il mantenimento di un regime di concorrenza in cui non esistano distorsioni. La cooperazione fra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza si è finora basata su criteri pragmatici ed è rimasta limitata in virtù della competenza esclusiva della Commissione per l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato. Dopo 35 anni di attuazione delle regole di concorrenza comunitarie, è oggi necessario sfruttare meglio la complementarità che esiste fra gli organi nazionali e la Commissione, e favorire l'applicazione di tali norme attraverso una rete di autorità operanti in base a principi comuni e in stretta collaborazione.

92. Il funzionamento ottimale di una tale rete implica tuttavia tre tipi di misure: a) l'abbandono, da parte della Commissione, della competenza esclusiva dell'esenzione; b) il diritto, per le autorità nazionali, di revocare il beneficio derivante da un regolamento comunitario d'esenzione per categoria; c) la possibilità, per l'autorità investita del caso, sia essa nazionale o comunitaria, di trasmettere a un'altra autorità qualsiasi fascicolo e qualsiasi informazione, anche riservata, che possa risultare utile nei procedimenti contro le infrazioni alle regole comunitarie di concorrenza.

93. In un regime di eccezione legale, le autorità nazionali potranno esse stesse valutare se un accordo soddisfa o meno le condizioni d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato, e non saranno più tenute a sottoporre il caso alla Commissione. Esse potranno, d'ufficio o in seguito a denunce, istruire casi relativi all'applicazione del diritto comunitario, senza che le imprese parti all'intesa possano invocare l'esistenza di una notifica pendente presso la Commissione.

94. Per consentire tale rafforzamento del ruolo delle autorità nazionali, sarà necessario modificare il regolamento n. 17 per eliminare la competenza esclusiva detenuta dalla Commissione in merito all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, e sarà necessario indicare senza ambiguità che qualsiasi autorità chiamata a esaminare un caso d'applicazione dell'articolo 85 è tenuta a valutare se sono soddisfatte o meno le condizioni d'esenzione. Perché tale riforma permetta realmente di migliorare l'applicazione decentrata delle regole di concorrenza, sarà necessario che i sette Stati membri che non vi hanno già provveduto investano le rispettive autorità competenti del potere di applicare il diritto comunitario.

95. Come complemento logico all'abbandono, da parte della Commissione, della competenza esclusiva dell'esenzione, le autorità nazionali dovranno avere la possibilità di revocare sul loro territorio il beneficio derivante dall'applicazione di un regolamento d'esenzione per categoria, se tale territorio o una parte di esso costituiscono un mercato distinto. Le autorità nazionali di concorrenza dispongono in effetti degli strumenti più adeguati per valutare se particolari accordi corrispondenti a casi previsti da un regolamento d'esenzione non soddisfano, sul loro territorio, le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3 del trattato, e non possono così beneficiare dell'esenzione per categoria. Tale possibilità è già stata anticipata nella comunicazione della Commissione sulle restrizioni verticali(54), e potrà essere generalizzata nell'ambito del nuovo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86.

96. Può accadere che un'autorità nazionale garante della concorrenza incontri difficoltà nell'esaminare una denuncia che implichi attività istruttorie in diversi Stati membri. Inversamente, la Commissione può essere chiamata a trattare un caso i cui effetti siano essenzialmente concentrati in un solo Stato membro. La soluzione più efficace da adottare in tali situazioni sarebbe un passaggio di competenza all'autorità più idonea ad istruire il caso, e ciò presuppone che l'organo a cui viene trasmessa la pratica possa utilizzare direttamente come mezzi di prova l'insieme dei documenti che essa comporta. Attualmente, l'articolo 20 del regolamento n. 17 osta a che le autorità nazionali garanti della concorrenza possano servirsi come mezzo di prova delle informazioni trasmesse dalla Commissione(55).

97. Qualora la Commissione constati che gli effetti di un determinato caso riguardano principalmente uno Stato membro, essa dovrebbe quindi avere la possibilità, sulla base del nuovo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato, di trasmettere l'insieme della pratica, comprese le informazioni riservate, all'autorità competente dello Stato interessato, affinché questa possa proseguire l'inchiesta utilizzando direttamente come mezzi di prova le informazioni fornitele. Viceversa, qualora un'autorità nazionale, dopo aver condotto degli accertamenti, giunga alla conclusione che un determinato caso è di dimensioni comunitarie e richiede un intervento della Commissione, dovrebbe a sua volta poter trasmettere la pratica a quest'ultima, sul modello di quanto può fare attualmente l'Autorità di vigilanza dell'EFTA(56). Il solo limite da mantenere è quello imposto dall'oggetto del mandato originario: quale che sia l'autorità che ha proceduto all'inchiesta, le informazioni devono essere utilizzate solo per lo scopo per il quale sono state raccolte e per l'applicazione degli articoli 85 e 86 ovvero, se del caso, delle norme nazionali sulla concorrenza.

98. Questo più ampio uso delle informazioni dovrebbe essere controbilanciato, nel nuovo regolamento, dall'introduzione di un principio mirante a escludere una doppia sanzione e l'imposizione di soluzioni distinte in forma di impegni assunti dalle imprese nei confronti o di un'autorità nazionale o della Commissione.

3. Il rafforzamento del ruolo dei giudici nazionali nell'applicazione delle regole di concorrenza

99. I giudici nazionali sono vicini ai cittadini europei e, fin dalle origini del trattato, compete loro lo specifico ruolo di proteggere i diritti soggettivi derivanti direttamente dall'ordinamento comunitario(57). Esse sono state riconosciute dalla Corte di giustizia come un elemento indispensabile per un'efficace applicazione del diritto comunitario, compreso il diritto della concorrenza. Esse applicano l'articolo 85 in tre tipi di procedimenti: le azioni di responsabilità contrattuale (controversie fra le parti), le azioni di responsabilità extracontrattuale (controversie fra una o più parti e un terzo), e le domande di provvedimenti provvisori.

100. A causa della competenza esclusiva d'esenzione prevista dal regolamento n. 17, i giudici nazionali non sono competenti ad applicare positivamente il paragrafo 3 dell'articolo 85, e le imprese possono pertanto bloccare in pratica l'azione giudiziaria con una notifica alla Commissione. Tale fenomeno è un ostacolo rilevante per una maggiore applicazione delle regole di concorrenza da parte dei giudici nazionali. In un sistema di eccezione legale, le imprese potranno invocare l'applicazione diretta dell'articolo 85, paragrafo 3 davanti ai tribunali. Tale nuovo mezzo di difesa permetterà loro di ottenere l'esecuzione immediata dei loro accordi restrittivi che soddisfano le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, accrescendo in tal modo la loro sicurezza giuridica. Per parte loro, i ricorrenti potranno ottenere più rapidamente un risarcimento dei danni subiti a causa di un'intesa illecita. Salvo ricorso, le decisioni dei giudici nazionali hanno autorità di res judicata. Esse sono riconosciute dalle giurisdizioni di tutti gli Stati membri in virtù delle Convenzioni di Bruxelles(58) e di Lugano(59) concernenti la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

B. UN'APPLICAZIONE COERENTE E UNIFORME DELLE REGOLE DI CONCORRENZA

1. Rischi di conflitto e principi per una loro soluzione

101. Il decentramento dell'applicazione delle regole di concorrenza e l'abbandono del sistema d'autorizzazione non devono ostacolare il mantenimento di condizioni di concorrenza omogenee in tutta la Comunità. Il principio del primato del diritto comunitario impedisce che la sua applicazione piena e uniforme possa essere compromessa da quella del diritto nazionale, e che vengano meno gli effetti dei suoi provvedimenti d'esecuzione(60). Tuttavia, quando più organi (Commissione, autorità e giudici nazionali) applicano il diritto comunitario, esistono due tipi di conflitti potenziali:

1) un'autorità o un giudice nazionale può assumere una posizione favorevole nei confronti di un'intesa vietata dalla Commissione (respingendo una denuncia in quanto l'accordo in questione non rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 o soddisfa le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3, oppure emettendo una sentenza che dispone l'esecuzione forzata di un accordo restrittivo);

2) un'autorità nazionale può vietare, o un giudice nazionale può non dare esecuzione a un accordo nonostante la posizione favorevole assunta dalla Commissione (che respinge una denuncia contro tale intesa o adotta una decisione positiva).

102. Va in primo luogo sottolineato che l'applicazione parallela delle regole di concorrenza comunitarie esiste, per l'articolo 85, paragrafo 1 e per l'articolo 86, dal 1962, e ha sollevato un numero molto limitato di problemi. Le loro soluzioni si basano sui seguenti principi:

1) qualora la Commissione abbia avviato una procedura o, a fortiori, abbia adottato una decisione divenuta definitiva, il giudice nazionale ha l'obbligo, come ha statuito la Corte nella causa "Delimitis"(61), di evitare decisioni conflittuali, se necessario sospendendo il procedimento per domandare informazioni alla Commissione, o effettuando un rinvio pregiudiziale ai sensi dell'articolo 177 del trattato. Tale principio può essere trasposto per analogia alle autorità nazionali garanti della concorrenza, che tuttavia non possono ricorrere al rinvio pregiudiziale ai sensi di detto articolo;

2) quando un'autorità nazionale pronuncia una decisione positiva divenuta definitiva, o quando una giurisdizione emette una sentenza "positiva" anch'essa divenuta definitiva (ad esempio respingendo una denuncia perché l'intesa in questione è considerata soddisfare le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3 del trattato), la Commissione può sempre