Parere in merito alla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica la Direttiva 89/647/CEE del Consiglio riguardo al riconoscimento da parte delle autorità di vigilanza dei contratti di novazione e dei patti di compensazione (« Compensazione contrattuale ») (94/C 393/06)

Il Consiglio, in data 13 luglio 1994 ha deciso, conformemente al disposto dell`articolo 57, paragrafo 2 del Trattato che istituisce la Comunità economica europea, di consultare il Comitato economico e sociale in merito alla proposta di cui sopra.

La Sezione « Industria, commercio, artigianato e servizi », incaricata di preparare i lavori in materia, ha formulato il parere sulla base del rapporto introduttivo del relatore R. Pelletier, in data 28 luglio 1994.

Il Comitato economico e sociale, ha adottato all`unanimità il 14 settembre 1994, nel corso della 318a sessione plenaria, il seguente parere.

1. Presentazione della proposta di direttiva

La proposta di direttiva in esame è intesa a modificare l`Allegato II della direttiva sul coefficiente di solvibilità degli enti creditizi (89/647/CEE). Detto allegato disciplina il trattamento delle voci fuori bilancio connesse ai tassi di interesse e di cambio. L`intenzione è quella di ampliare il numero delle forme di compensazione bilaterale riconosciute come fattori di riduzione del rischio. Poiché nel testo vigente l`unico tipo di compensazione bilaterale riconosciuto è quello della compensazione mediante novazione, la proposta di direttiva consentirà alle autorità di vigilanza nazionali di riconoscere gli effetti, in termini di riduzione del rischio, di altri tipi di compensazione (bilaterale e, in particolare, della compensazione bilaterale per « close-out » o accelerazione) a condizione che sia dimostrata la validità giuridica del patto di compensazione.

La presente modifica è inoltre applicabile alla Direttiva 93/6/CEE del Consiglio, del 15 marzo 1993, relativa all`adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi nonché alla Direttiva 92/121/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1992, sulla vigilanza e il controllo dei grandi fidi degli enti creditizi.

Inoltre, dato che la direttiva relativa al coefficiente di solvibilità figura nell`Allegato all`Accordo sullo Spazio economico europeo, anche questa nuova direttiva vi dovrà quindi essere inserita al no 19a al Titolo II dell`Allegato IX.

2. Considerazioni generali

Il Comitato si compiace del fatto che la Commissione proponga degli emendamenti alla direttiva relativa al coefficiente di solvibilità, allo scopo di mantenere l`indispensabile coerenza tra la normativa comunitaria e le proposte che il Comitato di Basilea ha in preparazione.

La presente iniziativa consente agli enti creditizi comunitari di godere di una riduzione degli obblighi di copertura patrimoniale delle loro transazioni nel settore degli strumenti derivati di tasso e di cambio. Verranno così evitate distorsioni di concorrenza tra gli enti creditizi della Comunità ed i paesi terzi. Il Comitato raccomanda, quindi, che la proposta di direttiva venga adottata entro i termini più brevi, e propone talune modifiche che considera necessarie per la corretta applicazione della direttiva nei vari Stati membri.

Tali osservazioni si riferiscono ai seguenti settori :

2.1. Sarebbe opportuno aumentare la certezza legale di tali contratti in tutta l`Unione europea.

Oltre alla modifica delle direttive relative al « coefficiente di solvibilità », all`« adeguatezza patrimoniale » ed ai « grandi fidi », sarebbe altresì opportuno forse che la Commissione proponesse un atto comunitario vincolante affinché gli Stati membri che non dispongono di una normativa sulla validità dei contratti di novazione o dei patti di compensazione (netting), prendano le misure necessarie entro e non oltre il 1° gennaio 1996. Siffatta iniziativa consentirebbe di sviluppare, nello spirito del mercato unico, il mercato degli strumenti derivati all`interno della Comunità.

Nel medesimo spirito, il Comitato ritiene necessaria l`adozione rapida della proposta di direttiva del 1985, relativa alla liquidazione degli enti creditizi modificata nel 1988.

2.2. Lo statuto privilegiato riservato nella proposta di direttiva alla compensazione mediante novazione appare troppo influenzato dalla Common Law e favorisce il trattamento prudenziale di detta forma di compensazione.

Ai fini della proposta di direttiva in esame si possono distinguere tre tipi di netting :

2.2.1. « Netting by novation »:

Il « netting by novation » sopprime gli impegni originari delle parti e sostituisce le posizioni debitorie lorde precedenti con una nuova posizione corrispondente al solo importo netto. Esso presuppone l`esistenza di un accordo tra le parti interessate.

Il « netting by novation » può essere preso in considerazione a patto che i crediti reciproci vengano espressi nella medesima moneta ed abbiano la medesima scadenza. Il campo di applicazione si rivela quindi alquanto limitato.

Un`importante caratteristica del « netting by novation » è il fatto che si procede ad esso man mano che vengono conclusi i contratti. Ne consegue che il « cherry picking » (tecnica mediante la quale il curatore del fallimento opera una distinzione tra i crediti ed i debiti pertinenti, esigendo l`esecuzione di quelli che risultano vantaggiosi per la massa e rifiutando di dare seguito a quelli che non lo sono) si rivela impossibile, tranne che per i crediti derivanti da uno stesso rapporto contrattuale in cui non sono concepibili né il « cherry picking », né l`eccezione d`inadempimento.

2.2.2. « Netting by payment » (compensazione mediante pagamento) :

La parti concordano sul fatto che, in qualunque momento, qualora una di esse dovesse effettuare il pagamento mediante uno di tali « centri di pagamento » in valuta, possa compensare il proprio debito con tutte le somme dovutegli in valuta dall`altra parte e regolare unicamente il saldo.

2.2.3. « Close-out netting » (compensazione con esigibilità anticipata) :

Si parla di « netting by close-out » o accelerazione allorché il contratto prevede che il fallimento di una delle parti liquidi tutti i contratti in corso; consiste nel calcolo di un unico pagamento dovuto da una delle parti all`altra. Per la parte non inadempiente, il « netting by close-out » (compensazione per close-out) farà risultare un saldo attivo o passivo. Spesso, però, tali contratti prevedono una « walkaway clause » (clausola d`eccezione d`inadempimento) che consente alla parte non inadempiente di non pagare il saldo passivo netto del quale, eventualmente a motivo della compensazione, sarebbe debitrice. Il Comitato di Basilea ritiene che una siffatta clausola introduca un elemento di instabilità e di incertezza che non corrisponde alla nozione di compensazione e propone, di conseguenza, di non prendere in considerazione, ai fini del calcolo dei requisiti patrimoniali, i contratti di compensazione recanti tale clausola.

Ma, al contrario del « netting by novation », il « close-out netting » non sopprime gli impegni originari; si tratta esclusivamente di una modalità di regolamento dei pagamenti dovuti. Detta compensazione di pagamento viene applicata solo in caso di inadempimento e di annullamento globale delle operazioni a motivo di tale inadempimento. Essa consente l`esigibilità delle operazioni in corso, la valutazione del loro valore di sostituzione nonché la compensazione (poiché il principale caso di inadempimento è costituito dal fallimento).

2.2.4. Sulla intercambiabilità totale del « netting » e della compensazione convenzionale i pareri sono divergenti. Una cosa pare però certa : nel diritto civile si ammette che, in caso di fallimento, la compensazione è opponibile alla massa ogni qualvolta si riferisce a debiti aggregati. Ne consegue che la compensazione effettuata, ad esempio, nell`ambito di un contratto di conto corrente può essere opponibile alla massa (segnatamente in caso di fallimento), anche qualora i crediti in oggetto, espressi in una moneta diversa, abbiano una diversa scadenza o caratteristiche diverse.

La proposta di direttiva che si riferisce al coefficiente di solvibilità deve esaminare unicamente la validità giuridica di tali clausole in caso di fallimento di una delle controparti.

2.2.5. In tale contesto, la validità giuridica del « close-out netting » (compensazione con esigibilità anticipata) va pienamente riconosciuta, allo stesso titolo di quella del « netting by novation ». Del resto, le legislazioni che hanno preso in considerazione la compensazione delle operazioni in divise [sia nei paesi di Common Law (U.S.A. ...), sia in quelli di diritto civile (Belgio, Francia)] riconoscono la validità del netting mediante pagamento, con esigibilità anticipata (close-out) o meno.

2.2.6.

Conclusioni

2.2.6.1. La distinzione che viene operata, nella proposta di direttiva della Commissione europea, tra « netting by novation » ed altre forme di netting non trova corrispondenze nell` ordinamento giuridico dei paesi di diritto civile.

Ci si meraviglia dunque della definizione che viene data, nella proposta di direttiva, del « netting by novation » (contratto ai termini del quale « le reciproche posizioni creditizie e debitorie sono automaticamente compensate in modo tale che la novazione stabilisce un unico importo netto e dà quindi origine ad un unico nuovo contratto, giuridicamente vincolante, che si sostituisce ai contratti precedenti »). Tale definizione appare inadeguata rispetto al regime giuridico dei paesi di diritto civile. La Commissione europea dovrebbe quindi trovare una definizione del « netting by novation » che abbia significato nei vari ordinamenti giuridici.

2.2.6.2. Inoltre, alcune forme di netting distinte dal « netting by novation » potrebbero offrire, per i paesi di diritto civile, la stessa certezza giuridica che il sistema della Common Law attribuisce al « netting by novation ».

Sembrerebbe quindi logico che la proposta di direttiva ne tenesse conto, offrendo anche a dette forme di netting il trattamento privilegiato concesso al « netting by novation ».

2.2.6.3. In taluni paesi (Stati Uniti, Belgio, Francia), è stata da poco adottata una normativa ad hoc che disciplina, in certe condizioni, la compensazione dei pagamenti interbancari. Il fine di tali normative è quello di offrire a questa forma particolare di compensazione, una certezza giuridica perlomeno pari a quella che la Common Law riconosce al « netting by novation ».

Ci si chiede quindi perché la proposta di direttiva rifiuti di considerare i pagamenti effettuati in base a tali normative alla stessa stregua del « netting by novation » per quanto concerne il trattamento prudenziale.

2.3.

Applicabilità della proposta di direttiva

Articolo 1 - allegato (II) - condizioni per il riconoscimento-pagina 12

La proposta di direttiva prevede che la compensazione possa venire applicata unicamente nel caso in cui i diritti e gli obblighi dell`ente creditizio siano limitati al valore netto, in conformità :

- del diritto dello Stato nel quale la controparte ha sede e, qualora una delle parti sia una succursale estera di un`impresa, il diritto dello Stato di stabilimento della succursale;

- del diritto che disciplina le singole transazioni incluse e

- del diritto che disciplina qualsiasi contratto o accordo necessario per eseguire il contratto di novazione o l`accordo di compensazione.

Tali esigenze fanno sorgere complicazioni che sarebbe opportuno eliminare. Si prenda, ad esempio, la succursale spagnola di una banca francese che realizzi un`operazione di swap di tassi d`interesse con la succursale portoghese di una banca tedesca. Secondo una convenzione della British Banker Association, la compensazione dovrebbe essere ammessa dal diritto francese, spagnolo, tedesco, portoghese e inglese; tale vincolo è però troppo gravoso e induce a chiedersi se la compensazione sul territorio di stabilimento delle succursali abbia validità sotto il profilo giuridico.

La proposta di direttiva prevede inoltre al punto b (ii) che l`ente creditizio fornisca alle autorità di vigilanza pareri giuridici scritti e motivati ... tale obbligo va al di là delle esigenze definite dal Comitato di Basilea e richiede importanti trasferimenti di documenti, trasferimenti che non sono indispensabili. Sarebbe sufficiente esigere che l`ente creditizio tenga i propri documenti a disposizione delle autorità di vigilanza. Inoltre, la formulazione dell`ultima lettera b (iii) della proposta di direttiva risulta ambigua. Allo scopo di garantire un funzionamento armonioso del mercato unico, gli Stati membri sono tenuti ad andare nel senso di una valutazione uniforme dei patti di « contractual netting » da parte delle rispettive autorità competenti (si tratta di un obbligo ovvero di una raccomandazione ?). Detto potere discrezionale delle autorità nazionali non deve dar luogo a distorsioni di concorrenza.

2.4.

Calcolo delle maggiorazioni

La proposta di direttiva suggerisce che il calcolo delle maggiorazioni applicate per i rischi potenziali futuri dei contratti si basi sul capitale di riferimento totale di ciascun contratto. Tale calcolo è troppo severo. Le transazioni in senso inverso realizzate con la medesima controparte comportano infatti una percezione inversa del rischio. Il calcolo andrebbe quindi realizzato esclusivamente per le maggiorazioni sugli importi compensati dei contratti.

In linea di massima, il metodo più logico consisterebbe tuttavia nel modulare il valore delle maggiorazioni in base alla percezione del rischio dei singoli contratti.

Al limite, per ogni contratto, compensato o no, si potrebbe proporre di dedurre dalle maggiorazioni il valore di mercato dei contratti, allorché questo è negativo. Rispetto all`attuale calcolo del coefficiente di solvibilità, detto cambiamento consentirebbe di tener conto del fatto che la comparsa di un rischio di controparte (che presuppone che un valore di mercato si mantenga positivo) è tanto più modesto in presenza di un contrattuale in perdita. Ciò si potrebbe attuare calcolando le maggiorazioni secondo i risultati dei metodi di simulazione vigenti negli enti creditizi.

2.5.

La compensazione multilaterale

La compensazione multilaterale è destinata ad estendere i vantaggi della compensazione ai contratti conclusi con un qualsiasi gruppo di controparti che partecipano al dispositivo di compensazione, e non con un`unica controparte, come nel caso della compensazione bilaterale.

Si stanno attualmente sviluppando dei sistemi di compensazione multilaterale quali ECHO e NACHO-MULTINET. La proposta di direttiva andrebbe completata su tale punto, anche perché il Comitato di Basilea ha proceduto ad un esame dell`argomento. Sarebbe inoltre opportuno non equiparare la compensazione multilaterale ad una accumulazione di compensazioni bilaterali. Un credito nei confronti di un partecipante inadempiente può essere infatti parzialmente regolato con i crediti detenuti da detta controparte nei confronti di altri partecipanti non inadempienti del sistema di compensazione.

Considerata la qualità dei futuri partecipanti a tali sistemi (echonetting...) e la scarsa probabilità del rischio di inadempimento simultanea di più controparti, non è opportuno prendere in considerazione un rischio sistemico, tanto più che la vigilanza esercitata dalle autorità di controllo bancario sui sistemi di compensazione e le norme di gestione alle quali detti sistemi verranno sottoposti, costituiscono altrettanti fattori di sicurezza rispetto al rischio connesso alle transazioni dirette.

Sarebbe quindi opportuno prendere in considerazione detta riduzione del rischio di controparte applicando un abbattimento modulato a seconda delle caratteristiche e delle qualità del sistema di compensazione multilaterale.

Quanto alla ponderazione da applicare al sistema di compensazione, una ponderazione del 20 % sembra sufficiente, anche se detto sistema di compensazione non è, a rigor di termini, un ente creditizio. La relazione di Lamfalussy prevede infatti che gli organismi di gestione del sistema di compensazione vengano sottoposti ad un`autorità di vigilanza prudenziale; tale procedimento, nonostante lo statuto giuridico del sistema di compensazione, dovrebbe giustificare l`applicazione della ponderazione del 20 % per analogia con gli enti creditizi.

Bruxelles, 14 settembre 1994.

Il Presidente

del Comitato economico e sociale

Susanne TIEMANN