COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO in applicazione dell'articolo 251, paragrafo 2, secondo comma del trattato CE relativa alla Posizione comune approvata dal Consiglio in vista dell'adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria

2001/0086 (COD)

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO in applicazione dell'articolo 251, paragrafo 2, secondo comma del trattato CE relativa alla Posizione comune approvata dal Consiglio in vista dell'adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria

1. PREMESSE

Data di trasmissione della proposta al PE e al Consiglio (documento COM(2001)168 def. - 2001/0086 (COD)): // 27.3.2001

Data del parere del Comitato economico e sociale: [1] // 28.11.2001

[1] GU C ..., ..., pag. ...

Data del parere del Parlamento europeo, prima lettura: [2] // 13.12.2001

[2] GU C ..., ..., pag. ..., pag. Relatore: Fernández Perez Royo.

Data di adozione della posizione comune: [3] // 5.3.2002

[3] GU C ..., ..., pag. ...

2. OBIETTIVO DELLA PROPOSTA

La direttiva proposta mira a risolvere i problemi principali determinati dall'uso transfrontaliero di garanzie sui mercati finanziari all'ingrosso e favorisce pertantol'integrazione del mercato finanziario europeo, consentendo di beneficiare pienamente della moneta unica. Essa sopprime talune formalità amministrative onerose e complesse e crea un quadro chiaro, fonte di certezza giuridica, nel settore delle garanzie,

- instaurando un regime comunitario efficace e semplice per la costituzione di garanzie;

- garantendo che i contratti di garanzia siano esclusi dal campo di applicazione di alcune disposizioni delle leggi sull'insolvenza, in particolare quelle che vieterebbero il realizzo effettivo delle garanzie o creerebbero dubbi sulla validità di tecniche attuali;

- creando certezza del diritto per quanto concerne gli strumenti finanziari in forma scritturale utilizzati come garanzie in un'operazione transfrontaliera, estendendo i principi già applicati in virtù della direttiva 98/26/CE [4] sul carattere definitivo dei regolamenti per determinare come stabilire dove tali strumenti siano ubicati;

[4] GU L 166, 11.6.1998, pag. 45.

- riducendo gli atti formali richiesti per la stipula dei contratti di garanzia o per l'escussione delle garanzie;

- garantendo la conclusione di accordi efficaci che consentono al beneficiario della garanzia di riutilizzarla per i propri scopi, nel contesto di meccanismi di pegno, mezzo classico per fornire una garanzia.

3. OSSERVAZIONI SULLA POSIZIONE COMUNE

3.1. Osservazioni di carattere generale

Anche se talune parti importanti del testo originario della proposta della Commissione sono state riformulate, la posizione comune preserva l'essenza della proposta iniziale della Commissione. La Commissione ha approvato il testo dell'accordo politico raggiunto all'unanimità nel corso della riunione ECOFIN del 13 dicembre 2001, modificando oralmente la sua proposta iniziale (anziché presentare una proposta modificata scritta). Le poche modifiche rilevanti apportate alla posizione comune riguardano:

- il campo di applicazione;

- i requisiti che devono rispettare le parti che concludono un contratto di garanzia per poter essere protette dalla direttiva, ad esempio il modo in cui il contratto deve essere provato e firmato dalle parti;

- la cessione della garanzia da parte del beneficiario in caso di evento determinante l'escussione;

- l'articolo 9 (10 nella proposta originaria) sul conflitto di leggi che determina dove sono ubicate le garanzie consistenti in strumenti finanziari in forma scritturale e pertanto qual è la legislazione che disciplina gli aspetti patrimoniali di tali strumenti come all'articolo 9, paragrafo 2 della direttiva 98/26/CE.

Queste modifiche apportate dalla posizione comune alla proposta iniziale della Commissione, che riflettono le medesime preoccupazioni che hanno ispirato gli emendamenti del Parlamento, sono commentate nel dettaglio in appresso. Vengono inoltre commentate anche le altre modifiche apportate dalla posizione comune alla proposta iniziale.

3.2. La sostanza degli emendamenti del Parlamento ripresa nella posizione comune

3.2.1. Considerando

3.2.1.1. Osservazioni generali

Al momento del voto in prima lettura la Commissione ha accolto gli emendamenti del Parlamento ai considerando. Le altre modifiche apportate nel testo della posizione comune riflettono le modifiche agli articoli o precisano l'interpretazione degli articoli esistenti, conformemente alla proposta originaria.

3.2.1.2. Considerando modificati per tenere conto degli emendamenti del Parlamento europeo

L'emendamento 1 del Parlamento è stato accolto nella posizione comune. Pertanto è stata soppressa la seconda frase del considerando 11 che sottolineava che la direttiva non protegge le garanzie integrative a copertura del rischio di credito (garanzie necessarie in caso di deterioramento della valutazione dell'affidabilità creditizia), in modo tale da lasciare la protezione di questo tipo di garanzie alla legislazione nazionale.

L'emendamento 2 che raccomandava la soppressione del considerando 14 relativo alla comitatologiaè stato anch'esso accolto, così come la richiesta di soppressione degli articoli 10 e 11 che riguardano la medesima questione.

3.2.1.3. Considerando modificati indipendentemente dagli emendamenti del Parlamento europeo

I seguenti considerando del testo della posizione comune sono pressoché identici a quelli del testo della proposta originaria: da 1 a 3, 5 (4 nella proposta originaria), 7 (5), 12 (7), 14 (10), 21 (15) e 22 (16). Questi considerando espongono sostanzialmente le motivazioni e gli obiettivi fondamentali della proposta.

I nuovi considerando indicati in appresso confermano l'interpretazione della proposta originaria della Commissione: 4, 6, 10 (la metà del testo è tratta dall'articolo 4, paragrafo 2 della proposta iniziale), 13, 15, 16 (la prima frase è tratta dall'ex considerando 11), 17, 19 e 20. In particolare, il testo di questi considerando mantiene l'approccio equilibrato adottato nella proposta: promuovere procedure di escussione non formaliste che convalidano alcune delle tecniche finanziarie esistenti (come la fornitura di garanzie finanziarie integrative o il diritto di uso di attività ricevute in garanzia) disapplicando talune regole automatiche di annullamento, senza pregiudizio delle salvaguardie giudiziarie ex-post esistenti, che restano necessarie in caso di transazioni concluse in mala fede o commercialmente irragionevoli.

I considerando seguenti sono nuovi o modificati in funzione delle modifiche degli articoli: 8 (corrisponde al considerando 8 della proposta iniziale), 9 (6), 11 e 18 (13). Le modifiche apportate ai considerando 8-9 sono in linea con gli emendamenti 3 e 17 del Parlamento riguardanti gli articoli; esse riguardano l'articolo sul conflitto di leggi e l'obbligo che la garanzia sia stata fornita per entrare nel campo di applicazione della direttiva (il considerando 11 precisa inoltre come il contratto di garanzia finanziaria debba essere provato a tal fine). Il considerando 18 chiarisce l'uso di garanzie in contante.

Il considerando 9 della proposta originaria (sulle controparti di paesi terzi) è stato soppresso.

3.2.2. Dispositivo

3.2.2.1. Osservazioni generali

Gli emendamenti del Parlamento agli articoli sono stati accolti dalla Commissione al momento del voto in prima lettura, con talune modifiche redazionali, in modo tale da giungere ad un accordo finale sul testo della posizione comune.

3.2.2.2. Articoli modificati per tenere conto degli emendamenti del Parlamento in prima lettura

- Emendamenti 3, 4, 10, 11 e 12 - Articoli 1 e 2 (2 e 3 della proposta originaria)

I requisiti che devono essere soddisfatti dalle parti che concludono un contratto di garanzia conformemente alla direttiva sono stati messi a punto a seguito di negoziati lunghi e complessi. L'articolo 2 della proposta originaria della Commissione richiedeva un semplice contratto scritto (anche in forma elettronica) che precisasse i termini della garanzia. Inoltre il contratto doveva essere firmato dal datore della garanzia (anche con firma elettronica autenticata). Tuttavia questi requisiti sono stati modificati per dare agli operatori del mercato un quadro ancora più flessibile, come testimoniato dagli emendamenti 3 e 10 del Parlamento, nonché dall'articolo 1, paragrafo 5 della posizione comune, che prevede che la fornitura della garanzia deve essere provata per iscritto. Inoltre l'articolo 1, paragrafo 5 della posizione comune precisa anche che il contratto deve essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti, soluzione che risulta nel contempo praticabile/sana dal punto di vista prudenziale e sufficientemente flessibile per rispondere alle preoccupazioni del Parlamento e soddisfare la Commissione.

La definizione dei termini "per iscritto" è stata rivista di conseguenza: pertanto l'articolo 2, paragrafo 3 della posizione comune riflette nelle grandi linee l'emendamento 12 del Parlamento. Un'altra condizione fondamentale da soddisfare affinché la garanzia rientri nel campo di applicazione della direttiva è lo spossessamento, ossia il trasferimento del possesso o del controllo al beneficiario della garanzia o ad una persona che agisca per suo conto. Ciò è sottolineato nella definizione del concetto di garanzia "fornita" di cui all'articolo 2, paragrafo 2 della posizione comune che ricalca ampiamente l'emendamento 11 del Parlamento. Infine le disposizioni della posizione comune fanno riferimento al contratto di garanzia finanziaria come richiesto nell'emendamento 4.

- Emendamenti 5-9, 18 e 19 - articolo 1, paragrafo 2 (articolo 2, paragrafo 4 della proposta originaria)

La sfera di applicazione personale della proposta di direttiva è stata anch'essa adeguato per tenere conto delle posizioni espresse con decisione sia dal Parlamento europeo che dal Consiglio. La proposta originaria della Commissione si applicava alle autorità pubbliche, agli enti finanziari soggetti a vigilanza prudenziale e alle grandi società definite sulla base di talune soglie che potevano essere adattate con una procedura di comitatologia. Tuttavia questo approccio non è stato accolto dal Parlamento, i cui emendamenti 5 e 9 ampliano il campo di applicazione includendovi tutti i tipi di società a condizione che la controparte sia in senso lato o un ente finanziario o un'autorità pubblica. L'articolo 1, paragrafo 2 della posizione comune riflette sia questa logica prudenziale che un compromesso politico, incorporando una clausola di opt-out (clausola di deroga) che consente agli Stati membri di escludere dal campo di applicazione società non finanziarie: taluni Stati membri ritenevano che l'inclusione di tutti i tipi di società non finanziarie potesse determinare difficoltà in caso di fallimento per quanto concerne la gerarchia dei creditori.

La Commissione ha accettato questa clausola di opt-out prevedendo che sarà poco utilizzata e che, qualora utilizzata, avrà un impatto limitato. La Commissione è del parere che sarebbe molto difficile o dannoso per uno Stato membro escludere definitivamente delle società non finanziarie dal campo di applicazione della direttiva, tanto più che talune grandi società già utilizzano tecniche di garanzia nel mercato all'ingrosso.

Oltre a queste modifiche nella struttura globale del campo di applicazione, l'articolo 1, paragrafo 2 della posizione comune recepisce anche altre precisazioni nelle definizioni degli enti interessati, riprendendo praticamente il testo degli emendamenti 6, 7 e 8 del Parlamento.

Conformemente all'emendamento 9 del Parlamento, le soglie che definiscono il tipo di società che rientrano nel campo di applicazione della direttiva sono soppresse. Di conseguenza gli ex articoli 11 e 12 sulla comitatologia, oramai superflui, sono stati anch'essi soppressi, come previsto negli emendamenti 18 e 19 del Parlamento.

- Emendamenti 13 e 14 - Articolo 4 (5 della proposta originaria)

In caso di evento determinante l'escussione della garanzia, il cui verificarsi dà dirittoal beneficiario di una garanzia di realizzare quest'ultima, la proposta iniziale della Commissione già abilitava il beneficiario a vendere la garanzia costituita da strumenti finanziari. In alternativa alla vendita, la posizione comune autorizza anche l'incameramento da parte del beneficiario della garanzia, a condizione che vi sia un accordo tra le parti, in particolare sulla valutazione della garanzia, conformemente agli emendamenti 13 e 14 del Parlamento europeo. Tuttavia taluni Stati membri hanno stabilito il principio fondamentale in base al quale la garanzia deve essere realizzata alle condizioni di mercato in modo tale da garantire una valutazione indipendente ed equa della garanzia. Pertanto la posizione comune permette agli Stati membri in cui non è consentito l'incameramento alla data di entrata in vigore della direttiva di non riconoscere questa tecnica.

- Emendamento 15 - Articolo 5 (6 della proposta iniziale)

Il testo della posizione comune chiarisce che il beneficiario della garanzia finanziaria ha il diritto di utilizzare la garanzia finanziaria detenuta nell'ambito di un contratto di garanzia con costituzione di garanzia reale, solo se e nella misura in cui ciò è previsto dai termini di tale contratto, conformemente all'emendamento 15 del Parlamento.

- Emendamento 17 - Articolo 9 (10 della proposta iniziale)

L'articolo sul conflitto di leggi è stato ampiamente modificato: in particolare il paragrafo 2 della proposta iniziale è stato soppresso nella posizione comune, conformemente all'emendamento 17 del Parlamento europeo, in modo tale da evitare qualunque interferenza con le discussioni in corso alla Conferenza dell'Aia sul diritto privato internazionale, che trattano della medesima problematica. Inoltre le altre disposizioni di questo articolo sono state adeguate ai cambiamenti intervenuti nel progetto di Convenzione dell'Aia.

- Emendamento 20 - Articolo 11 (12 della proposta originaria)

Con l'emendamento 20 il Parlamento chiedeva che la direttiva venisse attuata un anno prima di quanto prevedesse la proposta iniziale della Commissione (ovvero fine 2003 anziché fine 2004). Alla luce delle implicazioni complesse della direttiva in materia di diritti di proprietà, legislazione sul fallimento e regole sul conflitto di leggi, il testo della posizione comune esige semplicemente che gli Stati membri recepiscano la direttiva entro 18 mesi a decorrere dalla sua entrata in vigore. Conformemente alle conclusioni del Consiglio europeo di Stoccolma (2001), gli Stati membri concordano che ci si deve impegnare a fondo per completare l'integrazione dei mercati mobiliari entro la fine del 2003. Questo impegno comune induce ad una rapida adozione ed attuazione della direttiva.

3.2.2.3. Nuove disposizioni introdotte dal Consiglio

- Articolo 1 (1 e 2 della proposta iniziale)

L'articolo 1, paragrafo 4, lettera b) della posizione comune autorizza gli Stati membri ad escludere dal campo di applicazione della direttiva gli strumenti finanziari direttamente collegati ai mezzi di produzione del datore della garanzia. L'obiettivo è evitare di compromettere eventuali misure di risanamento dei datori di garanzie. Questo obiettivo è pienamente conforme alla proposta originaria: la Commissione non ha mai avuto l'intenzione di includere i beni immobili e mobili strumentali nel campo di applicazione della direttiva.

L'articolo 1, paragrafo 6 della proposta iniziale, che definisce le "obbligazioni finanziarie assistite" coperte dalla direttiva, è stato spostato nelle definizioni di cui all'articolo 2, paragrafo 1, lettera f).

- Articolo 2 (3 della proposta originaria)

Le definizioni dei termini seguenti ritenute superflue sono state soppresse: "contratto di pronti contro termine", "datore della garanzia", "beneficiario della garanzia", "garanzia finanziaria", "intermediario di pertinenza" e "conto titoli in garanzia". Tuttavia la definizione di "garanzia finanziaria" figura all'articolo 1, paragrafo 4, lettera a) della posizione comune, che introduce anche una nuova definizione di "contante" all'articolo 2, paragrafo 1, lettera d) in modo da escludere le banconote dal campo di applicazione della direttiva.

- Articolo 3 (4 della proposta iniziale)

Per favorire un'applicazione non formalista dei contratti di garanzia finanziaria, la proposta iniziale della Commissione conteneva un elenco (non esaustivo) di "atti formali" non necessari nella misura in cui non rientravano tra quelli previsti all'articolo 2 di tale proposta (cfr. punto 3.2.2.2 supra). Questo elenco di esempi, contenuto inizialmente all'articolo 4, paragrafo 2, è stato spostato al considerando 10 della posizione comune. L'articolo 3, paragrafo 1 chiarisce inoltre che la fornitura di una garanzia finanziaria non può essere subordinata all'osservanza di alcune formalità. Di conseguenza l'articolo 4, paragrafo 1 della proposta iniziale, che, facendo riferimento ai requisiti formulati all'articolo 2 della predetta proposta, precisava che non poteva essere richiesta nessun'altra formalità per poter opporre il contratto di garanzia a terzi, è stato sostituito dal nuovo articolo 3, paragrafo 2.

- Articolo 4 (5 della proposta iniziale)

L'articolo 5, paragrafo 1 della proposta iniziale stabiliva le condizioni alle quali il beneficiario della garanzia può realizzare quest'ultima in caso di evento determinante l'escussione della garanzia (cfr. supra 'cessione'). Le disposizioni di questo paragrafo sono state suddivise tra l'articolo 4, paragrafo 1 e l'articolo 4, paragrafo 4 della posizione comune. L'articolo 5, paragrafo 2 della proposta iniziale che consente la compensazione per close-out è stato trasferito all'articolo 7, paragrafo 2 della posizione comune.

L'articolo 4, paragrafo 6 della posizione comune (corrispondente all'articolo 5, paragrafo 4 della proposta iniziale), che prevede l'obbligo di valutare la garanzia finanziaria in condizioni ragionevoli sotto il profilo commerciale, è stato esteso al calcolo delle obbligazioni finanziarie assistite, nel quadro di una compensazione per close-out, conformemente agli articoli da 5 a 7 della posizione comune.

- Articolo 5 (6 della proposta iniziale)

L'articolo 5 della posizione comune stabilisce il quadro di esercizio, da parte del beneficiario della garanzia, del diritto di uso di titoli detenuti nell'ambito di un contratto di garanzia. L'articolo 5, paragrafo 2 chiarisce che il beneficiario della garanzia, previo accordo con il datore della garanzia, può compensare il valore della garanzia equivalente con le obbligazioni finanziarie assistite anziché ritrasferire la garanzia al datore e richiedere il rimborso del prestito. Inoltre il paragrafo 3 originario è stato soppresso in quanto superfluo.

Il nuovo paragrafo 4 dell'articolo 5 della posizione comune chiarisce che l'uso della garanzia non invalida il contratto di garanzia nei confronti dei terzi per via del fatto che la garanzia non è in possesso o sotto il controllo del datore della garanzia come richiesto all'articolo 1, paragrafo 5 e all'articolo 2, paragrafo 2.

- Articolo 6 (7 della proposta originaria)

Data l'importanza della compensazione per close-out per i contratti con trasferimento del titolo di proprietà e i pronti contro termine, il nuovo paragrafo 2 dell'articolo 6 della posizione comune conferma che con la compensazione per close-out si può porre fine a tali accordi o contratti, purché ciò sia stato convenuto tra le parti.

- Articolo 7 (8 della proposta iniziale)

Le disposizioni dei paragrafi 1 e 2 dell'articolo 8 della proposta iniziale riguardantila protezione generale della compensazione per close-out sono state riunite nel paragrafo 1 dell'articolo 7. Il nuovo articolo 7, paragrafo 2, che esenta specificamente la compensazione per close-out da taluni requisiti formali, è stato ripreso dall'articolo 5, paragrafo 2 della proposta iniziale.

- Articolo 8 (9 della proposta iniziale)

L'obiettivo della proposta iniziale, che consisteva nel proteggere alcune delle tecniche principali utilizzate dal mercato (ovvero le garanzie integrative e sostitutive) dall'applicazione di talune disposizioni in materia di insolvenza, nonché dalla regola dell'ora zero (che conferisce effetto retroattivo ad eventi connessi ad insolvenza considerando che hanno avuto inizio a mezzanotte) ha trovato un ampio sostegno in sede di Parlamento europeo e di Consiglio. Tuttavia, a seguito di discussioni tecniche svoltesi in sede di Consiglio, questo articolo è stato completamente rielaborato nella posizione comune, pur non avendo subito modifiche nella sostanza.

Tuttavia un nuovo paragrafo 2 è stato aggiunto all'articolo 8 della posizione comune, per proteggere i beneficiari delle garanzie che hanno ricevuto queste ultime dopo l'apertura di un procedimento di insolvenza, purché possano dimostrare di aver agito in buona fede. La Commissione accoglie con favore l'introduzione di questa disposizione che corrisponde all'articolo 3, paragrafo 1 della direttiva 98/26/CE.

- Articolo 10

L'articolo 10 della posizione comune introduce l'obbligo, per la Commissione, di presentare al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione sull'applicazione della direttiva, ed in particolare delle sue clausole di opt-out (cfr. supra) e del diritto di uso della garanzia finanziaria di cui all'articolo 5, entro 3 anni dall'entrata in vigore del testo.

4. CONCLUSIONE

La Commissione è del parere che il testo della posizione comune riprende gli elementi fondamentali contenuti nella sua proposta iniziale e negli emendamenti del Parlamento europeo approvati e recepiti nella posizione comune nel corso dei negoziati in sede di Consiglio. La Commissione sostiene pertanto il testo di questa posizione comune su una direttiva attesa da molto tempo, in quanto essenziale sia al buon funzionamento dei mercati finanziari all'ingrosso sia al completamento di un mercato mobiliare integrato entro la fine del 2003.