IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea C 450/1

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE

Orientamenti relativi all’aggiudicazione di appalti da governo a governo nei settori della difesa e della sicurezza [articolo 13, lettera f), della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio]

(2016/C 450/01)

1. Introduzione

Gli appalti aggiudicati da governo a governo («G2G», «government-to-government») costituiscono un metodo che consente ai governi di acquistare materiali per la difesa, servizi e lavori da altri governi. Il governo acquirente non tratta direttamente con l’industria della difesa; la vendita viene invece effettuata dall’altro governo, che dispone dei materiali in questione nelle proprie scorte o dopo averli acquistati a tal fine. Il G2G spesso comprende anche l’assistenza tecnica, la manutenzione, la formazione e la costruzione di infrastrutture.

Le transazioni G2G rappresentano una quota non trascurabile del mercato della difesa nell’UE. Tra il 2005 e il 2012 il valore degli acquisti nel settore della difesa effettuati da uno Stato membro presso un altro governo ammontava a circa 22,8 miliardi di EUR, ossia il 9 % della spesa totale dell’UE in materiali per la difesa.

I governi possono decidere di acquistare materiale militare o servizi da un altro governo per una serie di ragioni. In molti casi il G2G offre agli «Stati membri venditori» l’opportunità di disfarsi di materiale in eccedenza e agli «Stati membri acquirenti» quella di acquistare capacità di difesa a prezzi accessibili e può pertanto costituire un valido strumento per far fronte alle sfide poste dai vincoli di bilancio e dalla ristrutturazione delle forze armate. In determinate circostanze il G2G può anche rappresentare l’opzione di acquisizione più appropriata, se non addirittura l’unica, in grado di soddisfare specifiche esigenze in materia di capacità militari, necessarie a garantire l’interoperabilità o il «vantaggio operativo» delle forze armate degli Stati membri. Il G2G può anche costituire un mezzo rapido per far fronte ad esigenze operative urgenti.

Il G2G può anche essere utilizzato come strumento di cooperazione tra gli Stati membri. È quanto può avvenire, ad esempio, allorché uno Stato membro acquista, in conformità della direttiva, materiali o servizi per conto di tutti gli Stati membri cooperanti e successivamente trasferisce parti di tali materiali e servizi agli altri governi. In queste situazioni, le sezioni da 3 a 7 della presente comunicazione non contemplano gli appalti aggiudicati per tali trasferimenti.

Le transazioni G2G possono assumere varie forme e riguardare diversi tipi di materiali e servizi. Il ruolo dell’industria e i vantaggi che quest’ultima può ricavare dal G2G variano considerevolmente e, in funzione delle dimensioni e dell’oggetto dell’appalto, il G2G può avere notevoli ripercussioni sul mercato. Il fatto di non esaminare con cura tutte le opzioni di acquisizione e di giustificare la strategia di aggiudicazione prescelta prima dell’aggiudicazione dell’appalto tra i governi può comportare una discriminazione nei confronti di uno o più operatori economici all’interno dell’UE, costituire talvolta un’elusione delle norme applicabili e influire negativamente sul buon funzionamento del mercato interno.

Nella comunicazione «Verso un settore della difesa e della sicurezza più concorrenziale ed efficiente» (1), del luglio 2013, la Commissione ha affermato che le esclusioni specifiche contenute nella direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (2) potrebbero «essere interpretate in modo tale da compromettere la corretta attuazione della direttiva. Ciò potrebbe mettere a repentaglio la parità di condizioni sul mercato interno. La Commissione assicurerà pertanto che tali esclusioni siano interpretate in senso restrittivo e non vengano utilizzate per eludere la direttiva». A tal fine la Commissione ha annunciato l’intenzione di fornire, in consultazione con gli Stati membri, orientamenti su tali esclusioni, iniziando con gli appalti aggiudicati da un governo a un altro governo (3).

Scopo della presente comunicazione è fornire orientamenti tramite la definizione di buone prassi in materia di appalti per l’applicazione di tale esclusione, in particolare al fine di ridurre i rischi di violazione del diritto dell’UE. La presente comunicazione non stipula ulteriori obblighi o condizioni preliminari per il ricorso a tale esclusione, oltre a quelli già previsti dalla legislazione UE in vigore. Non è giuridicamente vincolante. Solo la Corte di giustizia dell’Unione europea («la Corte») è competente a fornire un’interpretazione giuridicamente vincolante del diritto dell’Unione.

2. Il quadro giuridico

Ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2009/81/CE (nel seguito «la direttiva») gli appalti nei settori della difesa e della sicurezza devono essere aggiudicati conformemente alle disposizioni della medesima direttiva.

L’articolo 13, lettera f), della direttiva prevede l’esclusione degli appalti aggiudicati da un governo a un altro governo concernenti i) la fornitura di materiale militare o di materiale sensibile, ii) lavori e servizi direttamente collegati a tale materiale o iii) lavori e servizi per fini specificatamente militari o lavori e servizi sensibili.

Il considerando 1, che stabilisce che «La sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro nei settori sia della difesa che della sicurezza», è pertinente in relazione a tale esclusione in quanto la sicurezza nazionale può motivare la scelta degli Stati membri di ricorrere ad appalti G2G.

Il considerando 30 della direttiva stabilisce che «Data la specificità del settore della difesa e della sicurezza, gli acquisti da parte di un governo di materiali, lavori e servizi da un altro governo dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva». Una caratteristica distintiva del settore è la misura in cui gli appalti nei settori della difesa e della sicurezza possono essere influenzati da esigenze di sicurezza nazionale, ad esempio la necessità di interoperabilità con gli alleati.

A norma dell’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva si intende per «governo: il governo statale, regionale o locale di uno Stato membro o di un paese terzo». Ne consegue che gli appalti conclusi da o per conto di altre amministrazioni aggiudicatrici/altri enti aggiudicatori, quali organismi di diritto pubblico o imprese pubbliche, non possono essere esclusi in base all’articolo 13, lettera f).

Soltanto gli appalti conclusi esclusivamente tra due governi possono costituire «gli appalti aggiudicati da un governo a un altro governo» ai sensi dell’articolo 13, lettera f), della direttiva. Gli appalti di forniture G2G implicano, in linea di principio, il trasferimento del titolo di proprietà dal governo che vende al governo che acquista (4). Al contrario, il fatto che un governo fornisca garanzie di buona esecuzione o forme analoghe di sostegno a un operatore economico che partecipa all’appalto non fa sì che a tale contratto si possa applicare l’esclusione. Inoltre essa riguarda unicamente l’appalto tra due governi, mentre non comprende i relativi appalti aggiudicati tra il governo che vende e un operatore economico.

L’articolo 11 della direttiva riguarda l’utilizzo delle esclusioni e dispone che «nessuna delle norme, procedure, programmi, intese o appalti menzionati nella presente sezione possono essere utilizzati allo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva». È inoltre giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell’Unione europea («la Corte») che le disposizioni che autorizzano eccezioni alle disposizioni UE in materia di appalti pubblici debbano essere interpretate restrittivamente (5). Allo stesso tempo la Corte ha stabilito che «l’interpretazione di tale eccezione deve essere conforme agli obiettivi da essa perseguiti». Il principio dell’interpretazione restrittiva non significa pertanto che i termini utilizzati per definire l’eccezione «siano interpretati in un modo che priverebbe detta eccezione dei suoi effetti» (6).

Secondo la giurisprudenza della Corte, ai fini dell’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione europea si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (7). Ciò significa in particolare che, ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione dell’articolo 13, lettera f), occorre prendere in considerazione gli scopi perseguiti dalla direttiva. Essi sono tra l’altro definiti nei considerando 2 e 3, in cui si afferma che «La formazione progressiva di un mercato europeo dei materiali per la difesa è indispensabile al rafforzamento della base industriale e tecnologica di difesa europea […]» (EDITB) e che «Gli Stati membri concordano sulla necessità di promuovere, sviluppare e sostenere una EDITB imperniata sulla capacità, competente e competitiva. Al fine di conseguire tale obiettivo, gli Stati membri possono avvalersi di strumenti diversi, in conformità del diritto comunitario, mirando ad un reale mercato europeo dei materiali per la difesa e ad instaurare condizioni uniformi a livello sia europeo che globale».

Gli appalti che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva possono comunque essere considerati soggetti alle norme e ai principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Non vi è tuttavia alcuna giurisprudenza della Corte che precisi in che misura le norme e i principi del TFUE possano applicarsi agli appalti esclusi in base all’articolo 13, lettera f), della direttiva.

3. Analisi del mercato

Da quanto precede risulta che le amministrazioni aggiudicatrici possono, in casi debitamente motivati, decidere di aggiudicare un appalto a un altro governo in applicazione dell’esclusione di cui all’articolo 13, lettera f), della direttiva.

Le decisioni di aggiudicare un appalto a un altro governo dovrebbero pertanto essere precedute da un’analisi appropriata che stabilisca chiaramente che l’aggiudicazione di un determinato appalto a un altro governo rappresenta l’unica opzione, o la migliore, per soddisfare le esigenze di approvvigionamento individuate dal governo acquirente.

Tale analisi dovrebbe, in particolare, stabilire se la concorrenza sia inesistente o impraticabile (cfr. sezione 4) o se, al contrario, sia possibile aggiudicare l’appalto in situazione di concorrenza (cfr. sezione 5). Nel valutare se la concorrenza sia inesistente o impraticabile o, al contrario, se essa sembri possibile, le amministrazioni aggiudicatrici possono scegliere di limitare la propria analisi al mercato interno.

Tale analisi implica un opportuno esame di mercato che sia adeguato alle condizioni del mercato e ai requisiti specifici; l’esame può essere effettuato anche prima di ultimare la definizione dei requisiti. Un’amministrazione aggiudicatrice potrebbe ad esempio pubblicare sul proprio sito web una richiesta di comunicazione di informazioni per avviare il dialogo tecnico di cui al considerando 49 della direttiva, al fine di dare ai potenziali operatori economici la possibilità di presentare le loro osservazioni in merito ai requisiti proposti, il che potrebbe tradursi nell’individuazione di soluzioni alternative.

Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero documentare la loro analisi per essere in grado, all’occorrenza, di dimostrare sulla base della documentazione di supporto che le loro decisioni sono giustificate.

Ciò è conforme alle metodologie efficaci in tema di appalti pubblici, in particolare in una situazione di vincoli generali di bilancio, e rispetta le disposizioni e le norme di una sana gestione finanziaria. Inoltre così facendo si riducono notevolmente i rischi connessi a contestazioni legali sia ai sensi del diritto dell’UE che della legislazione nazionale. In forza del diritto dell’UE si riduce al minimo il rischio che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di assegnare un appalto a un altro governo in applicazione dell’esclusione di cui all’articolo 13, lettera f), sia impugnata con successo, in particolare per motivi di elusione della direttiva (articolo 11) e/o di violazione delle norme e dei principi del trattato.

4. Quando la concorrenza è inesistente o impraticabile

Alcuni appalti, per loro stessa natura, possono essere aggiudicati soltanto ad altri governi. Ciò può avvenire, ad esempio, quando uno Stato membro fornisce addestramento militare ad un altro Stato membro. Tali appalti sono generalmente aggiudicati nel quadro della cooperazione militare tra gli Stati e, dal momento che non vi può essere alcuna alternativa commerciale, essi non hanno alcuna incidenza sul funzionamento del mercato interno.

Vi possono inoltre essere casi in cui, dall’analisi descritta nella sezione 3, risulta evidente che la concorrenza è inesistente o impraticabile.

Alcune delle circostanze in cui la concorrenza è inesistente o impraticabile in un contesto commerciale possono essere pertinenti ai fini degli appalti G2G (ad esempio quando vi sia un solo operatore per motivi tecnici o diritti esclusivi; quando vi siano motivi di urgenza; nel caso di forniture supplementari o di ripetizione di lavori e servizi).

In questo tipo di situazioni è possibile che le amministrazioni aggiudicatrici non abbiano alcuna alternativa praticabile all’aggiudicazione dell’appalto direttamente ad un altro governo. A questa fattispecie appartengono, ad esempio, le seguenti situazioni: i) i requisiti individuati dall’amministrazione aggiudicatrice possono, per ragioni di natura tecnica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, essere soddisfatti soltanto da un particolare governo; ii) l’amministrazione aggiudicatrice deve far fronte a esigenze operative urgenti quali un’emergenza risultante da situazioni di crisi o un’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili; iii) si rendono necessarie forniture supplementari da parte del governo venditore originario, destinate al rinnovo parziale o all’ampliamento di forniture esistenti, qualora non sia possibile cambiare fonte di approvvigionamento per motivi connessi all’interoperabilità. Si possono verificare altre circostanze in cui risulti chiaro fin dall’inizio che una gara d’appalto non aumenterebbe la concorrenza né migliorerebbe l’esito dell’appalto rispetto ad un appalto G2G.

Nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici ritengano che la concorrenza sia inesistente o impraticabile, esse dovrebbero documentare la propria analisi (cfr. sezione 3) per essere in grado, all’occorrenza, di dimostrare sulla base della documentazione di supporto che le loro decisioni sono giustificate.

Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono dell’articolo 13, lettera f, della direttiva per il fatto che la concorrenza è inesistente o impraticabile sono invitate a rendere nota la loro decisione mediante pubblicazione di un messaggio a contenuto libero nella GU dell’UE (cfr. sezione 5) o di un avviso volontario per la trasparenza ex ante (VEAT). Mediante tale pubblicazione per un appalto che non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice annuncia la sua decisione di aggiudicare un appalto a un altro governo, a norma dell’articolo 13, lettera f), in situazioni in cui la concorrenza è inesistente o impraticabile. Il testo pubblicato o il VEAT comprenderanno una descrizione della prevista transazione G2G: si avviseranno in tal modo gli operatori economici e si darà loro la possibilità di presentare all’amministrazione aggiudicatrice soluzioni alternative che potrebbero essere state trascurate.

L’«Allegato D3 – Difesa e sicurezza» dell’avviso VEAT impone all’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo di fornire una motivazione della decisione di aggiudicare l’appalto senza la previa pubblicazione di un bando di gara. Le amministrazioni aggiudicatrici che pubblicano un avviso VEAT nelle circostanze descritte nel presente paragrafo sceglierebbero l’opzione di cui al paragrafo 2 («l’appalto non rientra nel campo di applicazione della direttiva») e fornirebbero una breve motivazione della loro decisione.

A fini di trasparenza, le amministrazioni aggiudicatrici sono altresì invitate a pubblicare ex post un annuncio dell’aggiudicazione dell’appalto G2G, ad esempio sul loro sito web o attraverso una dichiarazione ai mezzi di informazione. Alcune informazioni possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge o sia comunque contraria all’interesse pubblico, in particolare gli interessi di difesa e/o sicurezza, oppure pregiudichi i legittimi interessi commerciali.

5. Quando la concorrenza sembra essere possibile: pubblicità pre-appalto e finalizzazione della strategia di aggiudicazione

Vi possono essere casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici che prendono in considerazione un appalto da un altro governo, in base all’analisi di cui alla sezione 3, siano incerte quanto all’assenza o all’impraticabilità della concorrenza al fine di soddisfare le loro specifiche esigenze di approvvigionamento.

In tali situazioni e nell’interesse del buon esito dell’appalto, al fine di conformarsi alle norme di sana gestione finanziaria ed evitare rischi legali le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero esaminare ulteriormente il mercato, rendendo noti i propri requisiti prima dell’appalto mediante una pubblicità mirata. L’obiettivo di questo ulteriore esame del mercato consiste nello stabilire se almeno un operatore economico dell’UE possa realmente competere per soddisfare le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice (vale a dire se sia in grado di offrire una soluzione analoga o migliore rispetto al G2G). Ciò permetterà alle amministrazioni aggiudicatrici di finalizzare la loro strategia di aggiudicazione (G2G o appalti commerciali) sulla base di una conoscenza esaustiva del mercato.

In tale contesto i possibili mezzi di pubblicità pre-appalto comprendono:

— la Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU),

— le Gazzette ufficiali nazionali o i portali sugli appalti,

— avvisi sul sito web dell’amministrazione aggiudicatrice o nel portale sugli appalti,

— riviste specializzate quali mezzi pubblicitari complementari.

Nei casi in cui risulti evidente dall’analisi del mercato che tutti i fornitori potenziali sono noti, l’invio di richieste di informazione a tali fornitori potenziali può costituire un’alternativa alla pubblicazione.

Qualora non risulti evidente dall’analisi del mercato che tutti i fornitori potenziali sono noti, le amministrazioni aggiudicatrici sono invitate a pubblicare, quale nota informativa pre-appalto, un messaggio a contenuto libero nella GU dell’UE. In questa situazione specifica le amministrazioni aggiudicatrici hanno la possibilità di chiedere la pubblicazione di un messaggio a contenuto libero nella GU dell’UE (ojs@publications.europa.eu) qualora i moduli standard non siano adeguati. Le amministrazioni aggiudicatrici hanno inoltre la facoltà di ricorrere all’avviso VEAT (cfr. sezione 4).

Le informazioni contenute in tale nota informativa pre-appalto o in una richiesta di informazioni possono limitarsi ad una descrizione generale dei requisiti e un’indicazione della dotazione di bilancio disponibile. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero menzionare esplicitamente di trovarsi nella fase di finalizzazione della loro strategia di aggiudicazione, che potrebbe condurre all’aggiudicazione dell’appalto ad un altro governo o all’avvio di una procedura formale di appalto ai sensi della direttiva. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche indicare che offrono ai potenziali operatori economici la possibilità di fornire elementi di prova in merito alla loro capacità economica e tecnica di soddisfare i requisiti.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre decidere di invitare i potenziali operatori economici a presentare osservazioni sui requisiti proposti ed offrire soluzioni che possano agevolare la concorrenza o garantire un miglior rapporto qualità-prezzo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici decidano di procedere in tal senso, esse devono garantire che sia rispettata la parità di trattamento e che non vi siano distorsioni di concorrenza.

Allo stesso tempo le amministrazioni aggiudicatrici possono contattare altri governi al fine di valutare se le loro esigenze possono essere soddisfatte mediante il G2G.

Le amministrazioni aggiudicatrici utilizzeranno le informazioni raccolte mediante la pubblicità e i contatti con altri governi per portare a termine la loro strategia di aggiudicazione con una conoscenza esaustiva del mercato.

6. Negoziati con i governi

Qualora, sulla base di una valutazione imparziale delle informazioni raccolte mediante la pubblicità pre-appalto, le amministrazioni aggiudicatrici giungano alla conclusione che l’aggiudicazione di un determinato appalto a un altro governo rappresenti l’unica opzione, o la migliore, per soddisfare le proprie esigenze, esse porteranno avanti i negoziati con tale/i governo/i e aggiudicheranno l’appalto G2G in applicazione dell’esclusione di cui all’articolo 13, lettera f), della direttiva.

Al fine di garantire che le esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici siano soddisfatte nel miglior modo possibile conformemente alle metodologie efficaci in tema di appalti pubblici e per evitare rischi legali, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero condurre negoziati imparziali con i governi. Ciò è particolarmente importante in presenza di diverse offerte governative e quando vi siano ripercussioni significative sul mercato interno.

La selezione finale dovrebbe basarsi su criteri obiettivi quali la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, la funzionalità, il costo d’utilizzazione, i costi del ciclo di vita, il servizio successivo alla vendita e l’assistenza tecnica, la data di consegna, la sicurezza dell’approvvigionamento, l’interoperabilità e le caratteristiche operative.

In ogni caso le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero documentare la loro valutazione per essere in grado, all’occorrenza, di dimostrare sulla base della documentazione di supporto che le loro decisioni sono giustificate.

7. Appalto ai sensi della direttiva

Al contrario, qualora da una valutazione imparziale delle informazioni raccolte mediante la pubblicità pre-appalto risulti che uno o più operatori economici dell’UE sono in grado di fornire una soluzione economicamente più vantaggiosa di quella offerta dal G2G e se non sussiste alcuna ragione obiettiva per acquistare dal governo venditore, l’amministrazione aggiudicatrice avvia la procedura di appalto ai sensi della direttiva. Occorrerà in tal caso rispettare le pertinenti disposizioni della direttiva.

(1) Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1

(2) GU L 216 del 20.8.2009, pag. 76.

(3) Relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, COM(2014) 387 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1.

(4) La presente disposizione fa salvo l’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva, che definisce gli «appalti di forniture: appalti diversi dagli appalti di lavori che hanno per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti».

(5) Cfr., tra l’altro, causa C-337/06, Bayerischer Rundfunk e altri, punto 64.

(6) Cfr. causa C-19/13, Fastweb, punto 40.

(7) Cfr., tra l’altro, causa 292/82, Merck, punto 12; causa C-34/05, Schouten, punto 25; causa C-433/08, Yaesu Europe, punto 24 e causa C-112/11, Ebookers.com, punto 12.