Aiuti di Stato - Germania

Aiuto C 71/02 (ex NN 87/C/2001) - Hamburgische Landesbank - Girozentrale

Invito a presentare osservazioni a norma dell'articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE

(2003/C 81/04)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

Con la lettera del 13 novembre 2002, riprodotta nella lingua facente fede dopo la presente sintesi, la Commissione ha comunicato alla Repubblica federale di Germania la propria decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE in relazione all'aiuto in oggetto.

La Commissione invita gli interessati a presentare osservazioni in merito entro un mese dalla data della presente pubblicazione, inviandole al seguente indirizzo: Commissione europea Direzione generale della Concorrenza

Direzione H

B - 1049 Bruxelles Fax (32-2) 296 12 42.

Dette osservazioni saranno comunicate alla Repubblica federale di Germania. Su richiesta scritta e motivata degli autori delle osservazioni, la loro identità non sarà rivelata.

SINTESI

1. Procedimento

Nel 1993 la Commissione ha inoltrato alla Germania delle richieste di informazioni relative ad un aumento di capitale di 4 miliardi di DEM effettuato dalla Westdeutsche Landesbank Girozentrale (di seguito "WestLB") attraverso l'incorporazione della Wohnungsbauförderanstalt (di seguito "WfA"), nonché in relazione ad aumenti analoghi dei fondi propri delle banche regionali (Landesbank) di altri Länder, cui la Germania ha dato risposta a partire dall'anno 1993. Con lettera del 21 dicembre 1994 l'Associazione delle banche tedesche (Bundesverband deutscher Banken e.V. - di seguito "BdB") ha comunicato alla Commissione in particolare che il Land Amburgo (Freie und Hansestadt Hamburg - di seguito "FHH") con effetto dal 1o gennaio 1986 e 1o gennaio 1993 ha ceduto direttamente o indirettamente la totalità delle sue quote della Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt (di seguito "WK") alla Hamburgische Landesbank - Girozentrale (di seguito "HLB"). Secondo BdB, l'aumento dei fondi propri di HLB che derivava da questa operazione determinava una distorsione della concorrenza in favore della banca stessa, in quanto al riguardo non era stata concordata alcuna remunerazione che si conciliasse con il principio dell'investitore operante in un'economia di mercato, e ha quindi presentato una denuncia che si riferiva inoltre a trasferimenti patrimoniali analoghi ad altre banche regionali.

La Commissione ha esaminato innanzitutto il trasferimento patrimoniale a Westdeutsche Landesbank (di seguito "WestLB"), dichiarando tuttavia che avrebbe verificato i trasferimenti alle altre banche alla luce delle conclusioni raggiunte nel caso WestLB(1). In merito a tale caso la Commissione ha infine deciso, nel 1999, di dichiarare l'aiuto (consistente nella differenza tra la remunerazione versata ed il rendimento normale di mercato) incompatibile con il mercato comune e ne ha disposto il recupero(2). In risposta ad una richiesta di informazioni da parte della Commissione, la Repubblica federale di Germania, nel dicembre del 1999, ha trasmesso informazioni relative al trasferimento delle quote di WK a HLB, integrandole nel gennaio del 2001.

2. Antefatti

La HLB è un ente di diritto pubblico di cui fino al 1997 FHH deteneva tutte le quote. Dal 1997 FHH e LSH detengono ciascuna il 49,5 % di HLB. HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH (di seguito "HLB-BG"), che è controllata da FHH e dalla sua holding Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH (di seguito "HGV") detiene una quota di fatto dell'1 % attraverso una forma atipica di partecipazione passiva. Nel settembre 2002 FHH e LSH hanno deciso di procedere a una fusione delle loro due banche con effetto dal 1o gennaio 2003. In quanto banca del Land HLB si occupa delle operazioni bancarie di FHH; in quanto banca commerciale HLB effettua ogni genere di operazioni bancarie, in particolare svolge servizi finanziari per la clientela privata e per le imprese nonché operazioni sui mercati dei capitali internazionali e attività di banca di investimenti. Nel 1986 il totale di bilancio di HLB è stato di 36,5 miliardi di DEM; nel 1992 di 59,9 miliardi di DEM. La relazione delle attività del 2001 indica un totale di bilancio della banca di 87,5 miliardi di EUR (totale di bilancio del gruppo: 92,7 miliardi di EUR).

FHH ha ceduto a HLB con effetto dal 1o gennaio 1986 il 24 % del capitale sociale e speciale di WK. Un ulteriore 57,86 % delle quote è stato trasferito a HLB direttamente o indirettamente con effetto dal 1o gennaio 1993. In tal modo, secondo le informazioni trasmesse dalla Germania, FHH ha trasferito a HLB in parte direttamente e in parte indirettamente l'81,86 % delle sue quote di WK. È stato dichiarato un valore totale dei trasferimenti di 1171,522 milioni di DEM. Di tale importo, 212,160 milioni di DEM corrispondevano alle riserve palesi del 1986 (24 % delle quote di WK). 659,362 milioni di DEM alle riserve palesi del 1993 ([...] % delle quote di WK) e 300 milioni di DEM alla partecipazione passiva di una holding appartenente a FHH.

Con i descritti trasferimenti di quote di WK, il Land Amburgo ha scelto un sistema di aumento di capitale basato sul trasferimento di quote di un ente di diritto pubblico ad una banca commerciale soggetta al gioco generale della concorrenza. Si trattava di apporti non monetari che inizialmente non hanno fornito a HLB alcuna liquidità. Tuttavia tali apporti sono stati riconosciuti come fondi propri a fini di vigilanza, sono stati investiti a fini di copertura e hanno quindi consentito a HLB di ampliare considerevolmente le proprie attività.

Dalle informazioni trasmesse risulta che dal 1993 HLB ha pagato ogni anno [...] milioni di DEM per la partecipazione passiva; non sono state concordate altre remunerazioni. La Germania sostiene che tutti i trasferimenti alla HLB, ivi compresi gli apporti del 1986, devono essere considerati un'unica misura avente il solo obiettivo di rafforzare il capitale della banca e risultante dal desiderio di FHH di effettuare investimenti, indipendentemente dal fatto che tali apporti siano avvenuti in maniera diretta o indiretta. Secondo la Germania la remunerazione di [...] milioni di DEM all'anno deve essere rapportata al valore totale di 1171,522 milioni di DEM e corrisponde quindi a una remunerazione del [...] % dal 1993.

3. Valutazione delle potenziali misure d'aiuto

Secondo il principio dell'investitore operante in un'economia di mercato non sussistono elementi di aiuto quando vengono assegnati fondi a "condizioni alle quali un investitore privato, operante secondo la logica di un investitore in condizioni normali di economia di mercato, avrebbe accettato di finanziare un'impresa privata"(3). È quindi da verificare se attraverso il trasferimento e la remunerazione, ovvero gli interessi percepiti per l'operazione, HLB abbia ricevuto un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato(4). Qualora la remunerazione versata sia inferiore a quella che avrebbe richiesto un investitore in condizioni normali di economia di mercato, la differenza tra la remunerazione/gli interessi versati e la remunerazione che in condizioni normali di economia di mercato sarebbe stata pagata per il capitale ricevuto costituisce un aiuto di Stato che apportando un vantaggio a HLB falsa o minaccia di falsare la concorrenza e incide sugli scambi tra Stati membri.

In base alle informazioni a disposizione della Commissione, la remunerazione che HLB ha concordato per i fondi trasferiti e versato nel noto periodo di tempo non è compatibile con il principio dell'investitore operante in un'economia di mercato. Si tratta apparentemente di [...] milioni di DEM all'anno dal 1993; per il periodo precedente e per l'apporto del 1986 non è stato concordato alcun tipo di remunerazione. La Germania ritiene che l'importo di [...] milioni di DEM versato annualmente dal 1993 si riferisca al valore totale di 1171,522 milioni di DEM e corrisponda a una remunerazione annua del [...] %. Non si può ritenere che ciò costituisca una remunerazione adeguata per FHH, che ha messo a disposizione di HLB capitali che le hanno consentito di espandere considerevolmente le proprie attività, dato che secondo le informazioni fornite dalla Germania il rendimento sul mercato secondario dei titoli del governo federale tedesco a 10 anni era del 6,3 % il 1o gennaio 1986 e del 7,2 % il 1o gennaio 1993. In quanto indicatori degli investimenti esenti da rischio tali tassi possono al massimo rappresentare una base provvisoria per calcolare un rendimento secondo il principio dell'investitore operante in un'economia di mercato, cui si deve applicare un premio di rischio conforme alle condizioni di mercato per il tipo di operazione in questione. Data la mancanza di informazioni, non è possibile al momento effettuare un calcolo del premio pertinente per il periodo cui si fa riferimento. Pur considerando le peculiarità della transazione, ad esempio la caratteristica della mancanza di liquidità dei fondi trasferiti, è difficile riscontrare nella remunerazione concordata un tasso d'interesse di mercato.

Le autorità tedesche hanno affermato che l'unica maniera di rendere produttivo il patrimonio di WK, di per sé infruttuoso, era di trasferire delle quote a HLB. Sempre secondo le autorità tedesche i ricavi sarebbero stati in parte distribuiti come dividendi a FHH e in parte sarebbero confluiti nel capitale di HLB come riserve di utili aumentandone il valore e avvantaggiando così FHH che all'epoca ne era l'unica azionista. Si afferma inoltre che FHH ha potuto realizzare proporzionalmente l'intero aumento di valore vendendo nel 1997 a LSH il 49,5 % del capitale con diritto di voto di HLB. Non sono state fornite altre informazioni ad esempio sugli aumenti di dividendi riconducibili al trasferimento delle quote di WK o sul valore di vendita della quota del 49,5 % nel 1997. Poiché mancano ulteriori informazioni, alla Commissione non è tuttavia possibile, al momento, effettuare una valutazione in merito. Per il resto, nella determinazione di una "remunerazione" fissa si può sostanzialmente vedere un indicatore del fatto che il finanziatore si accontenta di questo regime e non intende chiedere una remunerazione di importo adeguato.

Sulla base delle informazioni a disposizione, la Commissione nutre seri dubbi sul fatto che il Land Amburgo abbia a tutt'oggi ricevuto una remunerazione ovvero degli interessi corrispondenti alle normali condizioni di mercato per il trasferimento dei fondi di cui HLB poteva chiaramente disporre interamente in quanto base di capitale utile ai fini di copertura patrimoniale, che le consentivano peraltro un notevole ampliamento delle proprie attività e le conferivano inoltre una posizione di vantaggio rispetto ai concorrenti. La beneficiaria HLB opera nei suoi settori più importanti non solo a livello regionale, bensì anche a livello nazionale ed internazionale. Il settore dei servizi finanziari nel suo insieme è contrassegnato da una crescente integrazione e si assiste ad una forte concorrenza tra gli istituti finanziari dei diversi Stati membri che con l'introduzione della moneta unica diventa sempre più accanita. Secondo le informazioni attualmente a disposizione risulta probabile che HLB, con l'apporto di fondi statali, sia stata avvantaggiata ovvero lo sarà in futuro nei confronti di concorrenti presenti e futuri anche di altri Stati membri. È da presumere che la concorrenza venga falsata - ovvero minacci di essere falsata - e gli scambi tra gli Stati membri siano pregiudicati, cosicché la misura rappresenta verosimilmente un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE. Visto che le deroghe previste dall'articolo 87, paragrafi 2 e 3, del trattato CE non sono applicabili per quanto è dato conoscere al momento, c'è motivo di nutrire riserve in merito alla compatibilità della misura con il mercato comune. Dato inoltre che né la Germania, né altre persone fisiche o giuridiche hanno sostenuto che HLB sia un prestatore di servizi di interesse economico generale a norma dell'articolo 86, paragrafo 2, del trattato CE, e in mancanza delle informazioni necessarie, la Commissione non è al momento in grado di concludere che gli aiuti possano essere autorizzati sulla base dell'articolo 86, paragrafo 2.

Nel quadro di una valutazione preliminare, ed in conformità dell'articolo 1, lettera b), del regolamento 659/1999, la Commissione ritiene che la misura possa eventualmente costituire un aiuto nuovo e non già esistente. In tale contesto la Commissione rinvia anche all'articolo 15, paragrafo 2, di detto regolamento, e fa presente che il termine di prescrizione è stato interrotto dalle misure sopra descritte.

TESTO DELLA LETTERA

"Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis setzen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden erteilten Informationen bezüglich der Übertragung von Anteilen an der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt auf die Hamburgische Landesbank - Girozentrale bzw. der dafür geleisteten Vergütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale ('WestLB') durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt ('WfA') sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffentlich-rechtlicher Unternehmen gekommen ist, sowie um Informationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründe gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e.V. ('BdB'), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter anderem mit, dass die Freie und Hansestadt Hamburg ('FHH') mit Wirkung zum 1.1.1986 sowie mit Wirkung zum 1.1.1993 Anteile an der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt ('WK') auf die Hamburgische Landesbank - Girozentrale ('HLB') direkt oder indirekt übertragen hat. Der BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der HLB eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Berlin und Bayern zugunsten der Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Holstein, der Landesbank Berlin bzw. der Bayerischen Landesbank. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Mit Schreiben vom 6.8.1997 informierte der BdB die Kommission über zwei weitere Vermögensübertragungen in Schleswig-Holstein und Hessen zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein und der Landesbank Hessen-Thüringen.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die Westdeutsche Landesbank ('WestLB'), erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB(5) prüfen werde. In dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Rendite) für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen(6).

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informationen zur Übertragung der WK auf die HLB, die mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

Hamburgische Landesbank - Girozentrale ('HLB')

Die HLB ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die 1938 per Erlass errichtet wurde. An die Stelle dieses Erlasses trat 1993 das Gesetz über die Hamburgische Landesbank - Girozentrale, welches im Zusammenhang mit dem Teilverkauf an die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale ('LSH')(7) 1997 novelliert wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Freie und Hansestadt Hamburg ('FHH') alleinige Anteilseignerin sowie Anstalts- und Gewährträger der HLB. Seit 1997 halten die FHH und die LSH jeweils 49,5 % an der HLB. Daneben hält die HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH ('HLB-BG'), die von der FHH und ihrer Holding-Gesellschaft, der Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH ('HGV'), kontrolliert wird, über eine atypische stille Gesellschaft einen faktischen Anteil von 1 %. In der Anteilseignerversammlung stehen der FHH 50,5 % der Stimmen zu. Anstaltslast- und Gewährträger sind die FHH und die LSH.

FHH und LSH haben im September 2002 beschlossen, ihre beiden Landesbanken zum 1. Januar 2003 zu fusionieren. Die Anteilseigner des fusionierten Instituts werden laut einer veröffentlichten Erklärung der HLB sein: die FHH mit ca. 32,7 %, die Westdeutsche Landesbank AG mit ca. 26,9 %, das Land Schleswig-Holstein mit ca. 16,9 %, der Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein mit ca. 16,9 % und die Landesbank Baden-Württemberg mit ca. 6,7 %.

Als Staatsbank besorgt die HLB die bankmäßigen Geschäfte der FHH und ihrer juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts. Als Geschäftsbank betreibt die HLB Bankgeschäfte aller Art. Sie bietet Finanzdienstleistungen für Privatkunden, Firmenkunden sowie im Bereich Investment Banking an und ist im internationalen Kapitalmarktgeschäft tätig. Einen Schwerpunkt bildet u. a. das Gebiet der Schiffsfinanzierung. Im Jahr 1986 hatte die HLB eine Bilanzsumme von 36,5 Mrd. DEM, im Jahr 1992 von 59,9 Mrd. DEM. Der Geschäftsbericht von 2001 weist eine Bilanzsumme der Bank von 87,5 Mrd. EUR (Konzernbilanzsumme: 92,7 Mrd. EUR) sowie eine BIZ-Eigenmittelquote (Gruppe) von 10,4 % aus. Im selben Jahr wurden knapp 2500 Mitarbeiter beschäftigt.

Die Übertragung von Anteilen der WK auf die HLB

Durch Artikel 1 des 'Gesetzes zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt' vom 1.7.1986 übertrug die FHH mit Wirkung zum 1.1.1986 24 % des Grund- und Sonderkapitals der WK auf die HLB. Laut dem zwischen der FHH und HLB geschlossenen Einbringungsvertrag vom 10.7.1986 erfolgte diese Einbringung als Kapitalerhöhungsmaßnahme.

Mit dem 'Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank - Girozentrale' vom 22.12.1992 übertrug die FHH mit Wirkung vom 1.1.1993 weitere 38 % der Anteile an der WK auf die bereits weiter oben erwähnte HGV sowie die verbleibenden Anteile, weitere 38 %, direkt auf die HLB. Die FHH-Holding HGV wiederum beteiligte sich sodann in der Form einer typischen stillen Einlage mit 19,86 % ([...](8) Mio. DEM) der ihr übertragenen Anteile an der HLB. Damit hatte die FHH laut den von Deutschland übermittelten Informationen insgesamt 81,86 % ihrer Anteile an der WK zum Teil unmittelbar, zum Teil mittelbar in die HLB eingebracht. Ferner sah der Einbringungsvertrag vom 22.12.1992 eine Call-Option vor. Demnach kann die FHH von der Landesbank jederzeit die Übertragung der unmittelbar eingebrachten WK-Anteile auf sich oder ein von ihr benannten Dritten verlangen. Ferner schließt diese Option auch das Recht auf die Rückübertragung der 1986 eingebrachten Anteile ein, was in einem sogenannten 'Sideletter' vom 22.12.1992 geregelt wurde. Bei einer Rückübertragung ist der Gegenwert der WK-Anteile auf der Grundlage eines Bewertungsgutachtens des der Rückübertragung vorausgehenden Geschäftsjahres zu bezahlen. In einem am 21.4.1997 geschlossenen Nachtrag zum Vertrag vom 22.12.1992 wurde festgelegt, dass ein durch die Umstellung des WK-Fördersystems bewirkter Zuwachs an stillen Reserven bei einer Rückübertragung nicht bei der HLB, sondern der FHH eintritt.

Die Übertragungen wurden mit dem Kapitalbedarf bzw. einer Verbesserung der Kapitalausstattung zum Zwecke der Geschäftserweiterung der HLB begründet. Die Übertragung der Anteile an der WK hatte den Vorteil, dies zu ermöglichen, ohne dass zusätzlicher Kapitaleinsatz aus dem Haushalt der FHH erforderlich gewesen wäre.

Wert der übertragenen Anteile und Vergütung

Der Gesamtwert der Übertragungen wurde mit 1171,522 Mio. DEM angegeben. Davon entfielen 212,160 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rücklagen im Jahr 1986 (24 % der WK-Anteile), 659,362 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rücklagen im Jahr 1993 ([...](9) % der WK-Anteile) und 300 Mio. DEM auf die stille Einlage der HGV im selben Jahr. Die Berechnung basierte auf Gutachten zweier Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zur Wertermittlung der WK in den Jahren 1986 und 1993. Der Gesamtbetrag von 1171,522 Mio. DEM wurde für 1993 und die folgenden Geschäftsjahre in die Bilanz aufgenommen.

Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ('BAKred') erkannte den Kapitalansatz von 212,160 Mio. DEM für 1986 an. Im Hinblick auf die gesamte Kapitalfestsetzung nach den weiteren Übertragungen im Jahr 1993 entsprach das BAKred dem entsprechenden Antrag der HLB zunächst nicht, weil es - um die WK als werthaltige Beteiligung anzuerkennen - der Meinung war, dass die HLB hätte berechtigt sein müssen, die WK zu liquidieren. Nach einer Änderung des WK-Gesetzes im Jahr 1997, das einen Auflösungsbeschluss der Anteilseigner auf Verlangen eines Anteilseigners (auch der HLB) vorsah, wurde dieses Problem beigelegt und der volle Wert als haftendes Eigenkapital der HLB anerkannt.

Es wurde vereinbart, dass die HGV für ihre Einlage eine Gewinnbeteiligung von [...](10) % (garantiert) plus [...](11) % für jedes Prozent, das die HLB aus dem Bilanzgewinn auf das Stammkapital an die FHH ausschüttet, erhält, maximal jedoch [...](12) % pro Jahr. Laut den übermittelten Informationen wurden seit dieser Vereinbarung vom 23.12.1992 zum 1.1.1993 jedes Jahr [...](13) Mio. DEM von der HLB gezahlt. Deutschland zufolge sind sämtliche Übertragungen auf die HLB - die unmittelbaren sowie die mittelbare durch die mit der HGV begründeten stillen Gesellschaft - als einheitliche Maßnahme aufgrund eines einheitlichen Konzepts zur Kapitalstärkung anzusehen, die vom einheitlichen Investitionswillen der FHH getragen wurde, gleichgültig ob die Einbringung durch die FHH direkt oder die HGV, die im Alleineigentum der FHH steht, erfolgte. Es wurde ferner ausgeführt, dass aufgrund des bereits weiter oben erwähnten Sideletters vom 22.12.1992 auch die Einbringung von 1986 in diesen Investitionswillen einbezogen war. Deutschland zufolge ist daher die feste Verzinsung von [...](14) Mio. DEM pro Jahr auf den Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM zu beziehen, was einer Verzinsung von [...](15) % (vor Steuern der HGV) entspricht.

Weitere Vergütungen wurden nicht vereinbart. Allerdings hat Deutschland erklärt, dass die FHH als alleinige Anteilseignerin der HLB bis 1997 die in der Satzung festgelegte jährliche Höchstdividende von 6 % erhalten hat(16). Darüber hinaus hat die HLB regelmäßig selbst erwirtschaftete Rücklagen in verzinsliches Stammkapital umgewandelt (laut Deutschland vergleichbar mit der Ausgabe von Gratisaktien), was den übermittelten Angaben zufolge zu einer Effektivverzinsung von gut [...](17) % nach Steuern (und einem entsprechenden Zufluss) auf das tatsächlich von dem Gesellschafter eingezahlte Kapital führte, womit die HLB die Landesbank mit der höchsten Effektivverzinsung ist.

Deutschland hat ferner erklärt, dass der Unternehmenswert der HLB von Jahr zu Jahr gesteigert wurde. Aufgrund eines Gutachtens anläßlich des Verkaufs von Anteilen (49 %) an die LSH wurde ein Ertragswert der HLB von [...](18) Mio. DEM zum Stichtag [...](19) ermittelt. Nach internen Berechnungen lag der Ertragswert der HLB per 31.12.1985 bei [...](20) Mio. DEM und per 31.12.1992 bei [...](21) Mio. DEM. Auf der Grundlage dieser Zahlen ergibt sich ein jährlicher durchschnittlicher Wertzuwachs von [...](22) % oder [...](23) Mio. DEM zwischen 1986 bis 1992 und von [...](24) % oder [...](25) Mio. DEM zwischen 1993 und 1996. Die FHH, die bis 1997 alleinige Anteilseignerin war, konnte diesen Zuwachs bis 1997 voll zu ihren Gunsten verzeichnen und, wie von Deutschland ausgeführt wurde, bei dem Verkauf an die LSH auch anteilig realisieren. Die durch den Verkauf realisierte und zugeflossene Rendite war bei der FHH nicht zu versteuern.

III. Die Übertragungen der WK-Anteile als potentielle Beihilfemaßnahmen

Auswirkungen der Übertragungen auf die HLB

Laut Darlegungen der deutschen Behörden war die HLB zu beiden Übertragungszeitpunkten ein wirtschaftlich außerordentlich gesundes Kreditinstitut, was insbesondere im Zeitraum 1986 bis 1999 zu einer erheblichen Geschäftsausweitung führte: Die Bilanzsumme von rund 36,5 Mrd. DEM im Jahr 1986 stieg auf 145,4 Mrd. DEM im Jahr 1999. Diese Geschäftsausweitung hatte einen ständig steigenden Kapitalbedarf zur Folge. Nach den vorliegenden Informationen hat die Bank daher zum einen regelmäßig einen Teil des Bilanzgewinns dem verzinslichen Stammkapital zugeführt. Da dies jedoch offensichtlich nicht ausreichte, entschied sich die FHH bereits 1986 für die Einbringung von 24 % der WK-Anteile (212,160 Mio. DEM) in die HLB. Anfang der 90er Jahre war dann angesichts der 4. Novelle des Kreditwesengesetzes ('KWG') eine weitere Erhöhung des Eigenkapitals der HLB zwingend notwendig, da die HLB sonst außerhalb der neuen Kapitalquoten gelegen hätte.

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute(26) (im Folgenden 'Solvabilitätsrichtlinie') und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten(27) (im Folgenden 'Eigenmittelrichtlinie'), gemäß denen das Kreditwesengesetz ('KWG') novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen sogenanntes Kernkapital ('Klasse-1'-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital ('Klasse-2'-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen(28). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschlossen die öffentlichen Banken Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Fall der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen ('WfA').

Da auch der FHH zu diesem Zeitpunkt keine ausreichenden liquiden Haushaltsmittel zur Verfügung standen, hatte sie sich für den Weg der Sachkapitaleinlage entschieden und zum 1.1.1993 die weiter oben beschriebenen 57,68 % der WK-Anteile (959,362 Mio. DEM) in die HLB eingebracht.

Den übermittelten Informationen zufolge hat die FHH für die zum 1.1.1986 eingebrachten Anteile (24 % entsprechend 212,160 Mio. DEM) keine Vergütung erhalten. Für die zum 1.1.1993 unmittelbar auf die HLB übertragenen Anteile wurde ebenfalls keine Vergütung vereinbart; allerdings hat die HGV für die unmittelbare Einlage jedes Jahr [...](29) Mio. DEM von der HLB erhalten, was Deutschland zufolge als feste jährliche Verzinsung von [...](30) Mio. DEM auf den Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM zu werten ist und einer Verzinsung von [...](31) % (vor Steuern der HGV)(32) entspricht (siehe oben).

Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Mit den oben beschriebenen Übertragungen von WK-Anteilen entschied sich die FHH für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, eine Anstalt des öffentlichen Rechts in eine am allgemeinen Wettbewerb teilnehmende Geschäftsbank einzubringen. Zwar handelte es sich hierbei um Sacheinlagen, welche der HLB zunächst keine Liquidität verschafften. Dennoch wurden sie aufsichtsrechtlich den übermittelten Informationen zufolge in vollem Umfang von 1171,522 Mio. DEM (212,160 Mio. DEM in 1986 und 959,362 Mio. DEM in 1993) als Kernkapital anerkannt und ermöglichten der HLB eine erhebliche Geschäftsausdehnung.

Der EG-Vertrag - Artikel 295 - lässt die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich stellt daher der bloße Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn sich ein öffentlicher Kapitalgeber nicht wie marktwirtschaftlich handelnder Investor verhält, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn Mittel bereitgestellt werden unter 'Bedingungen, zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mittel zu überlassen'(33). Insbesondere ist eine Mittelbereitstellung für einen marktwirtschaftlich handelnden Anteilseigner als nicht annehmbar zu betrachten, wenn innerhalb einer angemessenen Zeitspanne keine für eine solche Investition marktübliche Verzinsung zu erwarten ist.

IV. Vorläufige Würdigung der potentiellen Beihilfemaßnahmen

Neue Maßnahmen

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung an, dass es sich bei den Maßnahmen um neue Maßnahmen zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags solche neuen Maßnahmen anzumelden. Die Maßnahmen datieren weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemeinschaft, noch wurden sie genehmigt oder als genehmigt angesehen, sind nicht verjährt und waren - nach der Beurteilung der Kommission in diesem Stadium - staatliche Beihilfen (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens. Dies gilt sowohl für die Übertragung zum 1.1.1986 als auch für die - unmittelbare und mittelbare - Übertragung zum 1.1.1993.

Deutschland vertritt die Auffassung, dass bezüglich der mit Vertrag vom 10.7.1986 zum 1.1.1986 erfolgten Übertragung von 24 % der WK-Anteile auf die HLB wegen der in Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(34) genannten Rückforderungsfrist von 10 Jahren keine rechtswidrige Beihilfe zurückgefordert werden kann. Andererseits hat Deutschland, wie weiter oben dargestellt, erklärt, dass sämtliche Übertragungen auf die HLB als einheitliche Maßnahme aufgrund eines einheitlichen Konzepts zur Kapitalstärkung anzusehen, die vom einheitlichen Investitionswillen der FHH getragen wurde. Aufgrund des Sideletters vom 22.12.1992 war demnach die Einbringung von 1986 explizit in diesen Investitionswillen einbezogen. Selbst wenn man die Einbringungsvorgänge getrennt betrachtet, ist nach Auffassung der Kommission nicht von einer Verjährung der mit Vertrag vom 10.7.1986 zum 1.1.1986 beschlossenen Maßnahme auszugehen, da diese Frist durch Maßnahmen der Kommission im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(35), Artikel 15 Absatz 2, mehrfach unterbrochen wurde.

Nach der vorläufigen Beurteilung der Kommission wurden die potenziellen Beihilfemaßnahmen zum 1.1.1986 oder kurz nach diesem Datum (Vertrag vom 10.7.1986) beziehungsweise zum 1.1.1993 oder kurz vor diesem Datum (Vertrag vom 22.12.1992) gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme Deutschlands) im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999(36), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie die Schreiben der Kommission vom 12.1.1993, 10.11.1993, 13.12.1993 und 1.9.1999 sowie die Eröffnungsentscheidung (ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9) und abschließende Entscheidung im Fall 'WestLB' (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1) und die Eröffnungsentscheidung im Fall 'Landesbank Berlin' (ABl. C 239 vom 4.10.2002, S. 12), die der HLB am 12.8.2002 zugestellt wurde. Die potenziellen Beihilfen unterliegen nicht der Verjährungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich wie auch schriftlich gebeten haben (so z. B. in dem Schreiben vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts dessen können sich die deutschen Behörden oder die betroffenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Landesbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden. Die Kommission merkt ferner an, dass sie in der Eröffnungsentscheidung 'Landesbank Berlin' (ABl. C 239 vom 4.10.2002, S. 12) darauf hingewiesen hat, dass aus Gründen der Gleichbehandlung und angesichts der fortgeschrittenen Entwicklung des WestLB-Verfahrens vor dem europäischen Gericht erster Instanz angezeigt zu sein scheint, formelle Untersuchungsverfahren auch in den verbleibenden Fällen von Übertragungen an Landesbanken so bald wie möglich zu eröffnen.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Einzelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Artikels 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags wurde daher - sofern Beihilfen vorliegen - zum Zeitpunkt der Gewährung verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner basiert die Argumentation Deutschlands, dass bezüglich der zum 1.1.1986 erfolgten Übertragung keine rechtswidrige Beihilfe zurückgefordert werden könne, auf Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999, welche erst nach der Gewährung sowie einer Anzahl der oben beschriebenen Maßnahmen der Kommission in Kraft trat. Diese konnte daher zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der HLB bilden, es handele sich um eine bestehende Beihilfe. Darüber hinaus bezieht sich die weitere Argumentation Deutschlands, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um Beihilfen handele, nicht auf die Frage der Selektivität, sondern auf das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, das eine komplexe ökonomische Analyse beinhaltet, bei dem ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Ein solche Argumentation kann zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der HLB gebildet haben, dass die Kommission - mit oder ohne Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag - niemals eine diesbezügliche Entscheidung treffen würde. Aus jedem dieser Gründe fügt diese Eröffnungsentscheidung, die die abschließende Entscheidung über diese Fragen nicht vorwegnimmt, Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags nichts hinzu und entfaltet keine unabhängigen rechtlichen Wirkungen.

Beihilfen

Der wirtschaftliche Nutzen einer breiteren Eigenmittelbasis, die durch die in Frage stehenden Übertragungen geschaffen wurde, liegt in der damit einhergehenden größeren Kreditvergabekapazität und damit der Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung. Zu prüfen ist, ob die Vergütung bzw. Verzinsung für die diesen Nutzen bringenden Übertragungen als marktüblich angesehen werden kann oder ob sie darunter liegt und die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung/Verzinsung und der marktüblichen Rendite solcher Investitionen staatliche Beihilfen darstellen, die durch die Begünstigung der HLB den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Vereinbarkeit der Übertragungen mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Durch die Übertragung der Anteile WK auf die HLB erhöhte sich deren aufsichtsrechtlich anerkanntes Kernkapital signifikant, d. h. nach vorliegenden Informationen um insgesamt 1171,522 Mio. DEM. Nach vorliegenden Angaben ergab sich bei steigenden Risikoaktiva eine Eigenkapitalquote von rund [...](37) % im Jahr 1985, von rund [...](38) % im Jahr 1986, von rund [...](39) % im Jahr 1992 und von rund [...](40) % im Jahr 1993. Ohne die Mittelzufuhr zum 1.1.1993 hätte die HLB aufgrund des neuen KWG-Gesetzes mit den geänderten, oben erwähnten Mindestquoten ihre Geschäftstätigkeit sogar reduzieren müssen. Stattdessen konnte die HLB ihre Geschäftstätigkeit jedoch auch in 1993 ausweiten, und zwar erheblich. So stiegen die Risikoaktiva der HLB nach der Mittelzufuhr in 1993 um rund 49 % im Vergleich zum Vorjahr (nach Angaben, die 1999 für den jeweiligen Bilanzstichtag eingereicht wurden) und um rund 29 % (nach Informationen, die 2001 übermittelt wurden und sich auf Durchschnittswerte des Gesamtinstituts beziehen).

Die Vergütung, die die HLB für die zugeführten Mittel und den damit einhergehenden potenziellen wirtschaftlichen Nutzen zahlte - soweit bekannt [...](41) Mio. DEM jährlich an die HGV (siehe weiter oben) - erfolgte offenbar erst ab 1993 und ist als sehr gering anzusehen. Für den Zeitraum davor, also die 1986 erfolgte Einbringung, von 24 % sowie für die 1993 unmittelbar erfolgte Einlage von 38 % wurde keine Vergütung vereinbart. Deutschland benennt die [...](42) Mio. DEM jährlich ab 1993 an die HGV als eine auf den Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM zu beziehende jährliche Verzinsung von [...](43) % (vor Steuern). Eine angemessene Vergütung für die FHH, die der HLB Kapital mit der Möglichkeit zu einer erheblichen Geschäftsausweitung bereitstellte, kann darin kaum gesehen werden, wenn den von Deutschland übermittelten Informationen zufolge schon die Umlaufrendite für 10-jährige Bundespapiere am 1.1.1986 bei 6,3 % und am 1.1.1993 bei 7,2 % lag. Diese Sätze sind allerdings, wie von Deutschland angemerkt, allenfalls als Indikator für die Finanzierungskosten der HLB am Kapitalmarkt heranzuziehen. Sie können somit ebenfalls höchstens als Indikator für risikofreie Anlagen einen vorläufigen Ausgangspunkt für die Berechnung einer Rendite gemäß dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Investors bilden, die einen für das hier in Frage stehende Geschäft marktüblichen Risikoaufschlag enthalten muß. Eine Berechnung des für diese Investitionen für die relevanten Zeitpunkte jeweils sachgerechten Aufschlags kann aufgrund mangelnder Information derzeit nicht vorgenommen werden.

Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist ferner zu berücksichtigen, ob die Kapitalzufuhr einer Bank Liquidität verschafft. Deutschland hat erklärt, dass die WK-Anteile der HLB nicht unmittelbar Liquidität verschafften und dass für die volle geschäftliche Nutzung des als Sacheinlage und als offene bzw. stille Rücklagen geführten eingebrachten Kernkapitals durch Ausleihung Refinanzierungskosten anfielen. Als Indikator für diese Kosten wurde die oben bereits erwähnten Umlaufrenditen für Bundespapiere von 6,3 % bzw. 7,2 % jährlich genannt. Es ist richtig, das ohne Barkapitaleinlage das ermöglichte zusätzliche Kreditvolumen auf dem Kapitalmarkt in voller Höhe zu refinanzieren ist, d. h. einschließlich des Betrags der Einlage selbst. Sofern, wie angegeben, der HLB durch die Einbringungen der WK-Anteile keine Liquidität verschafft wurde, erscheint es daher sachgerecht, Refinanzierungskosten im Sinne eines entsprechenden Abschlags zu berücksichtigen(44).

Trotz dieser Besonderheit aber hat die FHH dadurch, dass sie der HLB für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Kapitalbasis verschaffte, die Bank in eine Position gebracht, die es ihr möglich machte, das Geschäft auszuweiten und zusätzliche Gewinne zu erzielen. Ferner ist von Bedeutung, dass der Umfang der Eigenmittel eines Kreditinstituts für die Geldgeber ein Indikator für Solidität ist. Bei der Einbringung von Kapital wird ein marktwirtschaftlich handelnder Investor daher fordern, dass die Vergütung bzw. Verzinsung dem Wert des eingebrachten Kapitals unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos entspricht.

Die deutschen Behörden haben erklärt, dass die HLB in den Jahren vor wie nach den Übertragungen eine bemerkenswerte Wertentwicklung zu verzeichnen hatte und diejenige Landesbank mit der höchsten Effektivverzinsung war. Über Jahre hinweg habe die FHH als Investor mit einer nachhaltigen Ausschüttungsrendite von rund [...](45) % pro Jahr (nach Steuern) bis 1997(46) versucht, das Investment 'Landesbank' zu stärken und dadurch ihre Dividendeneinnahmen zu erhöhen. Weiter wurde seitens Deutschlands erklärt, dass eine rentable Nutzung des an sich ertragslosen WK-Vermögens nur durch die Einbringung von Anteilen in die HLB möglich war. Erträge seien teils als Dividenden an die FHH ausgeschüttet worden, teils als Gewinnrücklagen in die Kapitalausstattung der HLB geflossen, was deren Wert erhöht habe und der damaligen alleinigen Gesellschafterin FHH zugute gekommen sei. Nach den übermittelten Informationen handelt es sich um einen jährlichen durchschnittlichen Wertzuwachs von rund [...](47) % im Zeitraum 1986 bis 1992 und rund [...](48) % im Zeitraum 1993-1998. Ferner wurde von den deutschen Behörden ausgeführt, dass die FHH die gesamte Werterhöhung durch den Verkauf von 49,5 % am stimmberechtigten Kapital der HLB an die LSH 1997 anteilig realisieren konnte. Weitere Angaben, beispielsweise zu den auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführenden Dividendensteigerungen oder zu dem Verkaufswert der 49,5%igen Anteile im Jahr 1997, wurden nicht gemacht.

Da weitere Informationen fehlen, ist es der Kommission derzeit nicht möglich, eine diesbezügliche Beurteilung vorzunehmen. Im Übrigen kann in der Festlegung einer fixen Vergütung - [...](49) Mio. DEM ab 1993 an die HGV, die Deutschland als Verzinsung für den Gesamtbetrag der Einbringungen verstanden haben will - an sich ein Indikator dafür gesehen werden, dass sich der Kapitalgeber mit dieser Regelung zufrieden gibt und eine angemessene Höhe der Vergütung nicht in Erwägung zieht. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kommission wichtige Informationen für die angemessene und hinreichend detaillierte Beurteilung der Mittelzuführung und ihrer Vergütung fehlen, dass sie aber auf der Grundlage der verfügbaren Tatsachen ernsthafte Bedenken hat, dass die FHH für die Übertragungen von Anteilen mit einem Gesamtwert von 1171,522 Mio. DEM, die der HLB als haftende Kapitalbasis zur Verfügung stand, und sie gegenüber ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, bis heute eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der Grundlage des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles, die Methodik anzuwenden, die in der Entscheidung 'WestLB'(50) vom 8.7.1999 erläutert wurde. Entsprechend dieser Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für risikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemessenen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investorensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden nicht liquiden Kapitaleinlage zu berücksichtigen, werden überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern, insbesondere Körperschaftssteuer) hiervon in Abzug gebracht.

Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte HLB ist in ihren wichtigsten Sparten auf regionaler, aber auch auf nationaler und internationaler Ebene tätig. Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zunehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht starker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mitgliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen Währung weiter verstärkt. Nach dem derzeitigen Informationsstand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird - bzw. droht, verfälscht zu werden - und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Infolgedessen ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grundsatz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ein. Jedoch ist keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehenden Maßnahmen haben keinen sozialen Charakter und werden nicht einzelnen Verbrauchern gewährt und sollen auch nicht zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 3 Buchstaben a), b), d) und e) EG-Vertrag anwendbar. Die potenziellen Beihilfen dienen nicht zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht. Sie dienen auch nicht der Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die potentiellen Beihilfen dienen nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes. Sie stellen auch keine sonstige Art von Beihilfen dar, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Ausnahmeregelungen von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-Vertrags scheinen nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, genehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche Personen vorgetragen haben, dass die HLB Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung der in Frage stehenden Maßnahmen nicht relevant sind.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es wahrscheinlich, dass die in Frage stehenden Maßnahmen Beihilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt geben.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei den Maßnahmen, sofern sie Beihilfen sind, um neue und nicht um bestehende Beihilfen handelt. In diesem Zusammenhang weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Verjährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen unterbrochen wurde.

Da die potenziellen Beihilfen nicht angemeldet wurden und seit ihrer Umsetzung wirksam sind, stellt die Kommission fest, dass diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahmen bis zum Erlass einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommission Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgenden bisher fehlenden Informationen:

- Bestätigung des bisherigen Informationsstands, aufgrund dessen der gesamte Wert der eingebrachten WK-Anteile der HLB - 1171,522 Mio. DEM - als aufsichtsrechtlich anerkanntes haftendes Eigenkapital dauerhaft zur Verfügung stand; gegebenenfalls Erklärung, in welchem Umfang eine Zweckbindung oder sonstige Nutzungseinschränkung zu irgendeinem Zeitpunkt seit 1986 vorlag und Mitteilung über etwaige sonstige Veränderungen des durch Einlage der WK-Anteile zur Verfügung stehenden haftenden Kapitals;

- Angaben zu den auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführenden Dividenden bzw. deren Steigerungen und zu dem Verkaufswert der 49,5%igen Anteile an die LSH im Jahr 1997;

- Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung des Vermögens verlangt werden kann;

- sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung relevant sind;

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates, dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Empfänger zurückgefordert werden kann."

(1) GU C 140 del 5.5.1998, pag. 9.

(2) GU L 150 del 23.6.2000, pag. 1; sono stati presentati ricorsi dalla Germania (Corte di giustizia delle Comunità europee; C 376/99), dal Land Renania del Nord-Vestfalia (Tribunale di primo grado; T 233/99) e da WestLB (Tribunale di primo grado; T 228/99); la Commissione ha avviato una procedura di infrazione per non conformità (Corte di giustizia delle Comunità europee; C 209/00).

(3) GU C 307 del 13.11.1993, pag. 3, punto 11.

(4) Causa C-39/94, SFEI, Raccolta 1996, pag. I-3547, punto 60.

(5) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.

(6) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt durch Deutschland (EuGH; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen (EuGEI; T 233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T 228/99); durch die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (EuGH; C 209/2000).

(7) Die LSH ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit einer Bilanzsumme von rund 100 Mrd. EUR und ca. 2000 Mitarbeitern im Jahr 1998. Eigentümer der LSH sind seit 1994 die WestLB (39,9 %), das Land Schleswig-Holstein (25,05 %), der Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), sowie die Landesbank Baden-Württemberg (10 %).

(8) Vertrauliche Informationen.

(9) Vertrauliche Informationen.

(10) Vertrauliche Informationen.

(11) Vertrauliche Informationen.

(12) Vertrauliche Informationen.

(13) Vertrauliche Informationen.

(14) Vertrauliche Informationen.

(15) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 3 %).

(16) Das seit 1997 geltende, neu gefasste Gesetz über die HLB sieht keine Höchstdividende mehr vor; den übermittelten Angaben zufolge hat sich die Ausschüttung seitdem mehr als verdoppelt und betrug 1999 rund 21 %.

(17) Vertrauliche Informationen.

(18) Vertrauliche Informationen.

(19) Vertrauliche Informationen.

(20) Vertrauliche Informationen.

(21) Vertrauliche Informationen.

(22) Vertrauliche Informationen.

(23) Vertrauliche Informationen.

(24) Vertrauliche Informationen.

(25) Vertrauliche Informationen.

(26) ABl. L 386 vom 30.12.1989.

(27) ABl. L 124 vom 5.5.1989.

(28) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besitzen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von 5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigenmitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigenmittelrichtlinie geltende.

(29) Vertrauliche Informationen.

(30) Vertrauliche Informationen.

(31) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 3 %).

(32) Weitere Angaben zu den Steuern fehlen.

(33) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, Ziffer 11.

(34) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(35) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(36) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(37) Vertrauliche Informationen.

(38) Vertrauliche Informationen.

(39) Vertrauliche Informationen.

(40) Vertrauliche Informationen.

(41) Vertrauliche Informationen.

(42) Vertrauliche Informationen.

(43) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 3 %).

(44) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30).

(45) Vertrauliche Informationen.

(46) Da es danach keine Bestimmung bezüglich einer Höchstdividende mehr gab, ist den übermittelten Informationen zufolge die Ausschüttung gestiegen und betrug im Jahr 1999 beispielsweise 21 %.

(47) Vertrauliche Informationen.

(48) Vertrauliche Informationen.

(49) Vertrauliche Informationen.

(50) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1.