Comunicazione sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione

(2021/C 91/01)

Indice

1. INTRODUZIONE 3

1.1. La questione in esame 3

1.2. Le difficoltà nell’affrontare la questione 4

1.3. Gli sforzi compiuti finora per affrontare il problema della collusione 5

2. STRUMENTI A LIVELLO DI UE PER COMBATTERE LA COLLUSIONE 5

2.1. L’impegno politico ad agire 5

2.2. I principi guida per rispettare tale impegno 6

2.3. Scopo della presente comunicazione 7

3. SOSTEGNO AGLI STATI MEMBRI E ALLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI 7

4. MIGLIORARE LA COOPERAZIONE TRA LE AUTORITÀ CENTRALI NAZIONALI RESPONSABILI DEGLI APPALTI E QUELLE GARANTI DELLA CONCORRENZA 8

5. ORIENTAMENTI PER LE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI RIGUARDANTI LE MODALITÀ DI APPLICAZIONE DEL MOTIVO DI ESCLUSIONE PER COLLUSIONE A NORMA DELL’ARTICOLO 38, PARAGRAFO 7, LETTERA E), DELLA DIRETTIVA 2014/23/UE, DELL’ARTICOLO 57, PARAGRAFO 4, LETTERA D), DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE E DELL’ARTICOLO 80, PARAGRAFO 1, DELLA DIRETTIVA 2014/25/UE 10

5.1. Disposizioni giuridiche applicabili e relativa attuazione fino ad oggi 10

5.2. Ambito di applicazione del motivo di esclusione per collusione: copertura delle pratiche concordate e interazione con il motivo di esclusione a causa di gravi illeciti professionali 12

5.3. La competenza delle amministrazioni aggiudicatrici nell’applicazione del motivo di esclusione: ampio margine di discrezionalità e limiti al loro potere discrezionale 13

5.4. Nozione di «indicazioni sufficientemente plausibili»: fatti che possono essere considerati indicazioni, che cosa costituisce un’«indicazione» rispetto a una «prova» e come gestire coloro che richiedono un trattamento favorevole 14

5.5. Imprese collegate che partecipano alla stessa procedura di aggiudicazione: il diritto degli operatori sospettati di collusione di dimostrare la propria indipendenza nella presentazione delle offerte 17

5.6. Offerta congiunta e subappalto: una valutazione attenta e bilanciata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice 18

5.7. Misure di autodisciplina adottate dagli operatori economici ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva: il diritto degli operatori di dimostrare la loro affidabilità e la necessità per le amministrazioni aggiudicatrici di effettuare una valutazione proporzionata delle argomentazioni addotte 19

5.8. mportanza della trasmissione di informazioni da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e/o della loro richiesta di assistenza all’autorità garante della concorrenza o ad altre autorità centrali interessate 20

5.9. Definizione delle condizioni per l’esclusione di un operatore economico a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 21

ALLEGATO 23

Strumenti e indicazioni per contrastare efficacemente la collusione negli appalti pubblici 23

1. INTRODUZIONE

1.1. La questione in esame

Gli appalti pubblici sono una delle forme più tangibili di spesa pubblica, in quanto hanno lo scopo di fornire lavori, beni o servizi che sono utilizzati direttamente dai cittadini (come una strada o un aeroporto, i materiali utilizzati in un ospedale e i servizi di trasporto pubblico mediante autobus). Gli appalti pubblici rappresentano una quota sostanziale del PIL degli Stati membri dell’UE (1) e svolgono un ruolo fondamentale nella crescita economica, nel progresso sociale e nel conseguimento di un obiettivo fondamentale di ogni Stato, ossia fornire servizi di qualità ai propri cittadini. I cittadini hanno il diritto di vedere che il denaro pubblico è speso nel modo più efficiente, trasparente, responsabile ed equo, di poter utilizzare servizi pubblici di qualità e, in ultima analisi, di continuare a riporre la loro fiducia nelle istituzioni pubbliche.

Il termine collusione negli appalti pubblici (per il quale si utilizza spesso anche la locuzione «turbativa d’asta») si riferisce ad accordi illegali tra operatori economici volti a falsare la concorrenza nelle procedure di aggiudicazione degli appalti. Tali accordi di collusione tra operatori economici possono assumere varie forme, come la definizione anticipata del contenuto delle loro offerte (in particolare il prezzo) al fine di influenzare l’esito della procedura, la rinuncia alla presentazione di un’offerta, la ripartizione del mercato su base geografica o sulla base dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’oggetto dell’appalto, o l’istituzione di sistemi di rotazione per una serie di procedure. L’obiettivo di tutte queste pratiche è quello di consentire a un offerente predeterminato di ottenere l’aggiudicazione di un appalto creando nel contempo l’impressione che la procedura sia realmente competitiva.

La collusione compromette sostanzialmente i vantaggi derivanti da un mercato degli appalti equo, trasparente, competitivo e orientato agli investimenti in quanto restringe l’accesso delle imprese a tale mercato e limita la scelta per gli acquirenti pubblici. Nei mercati degli appalti pubblici colpiti dalla collusione gli operatori economici rispettosi della legge sono solitamente scoraggiati dal partecipare alle relative procedure di aggiudicazione o dall’investire in progetti del settore pubblico. Ciò ha un effetto particolarmente negativo per le imprese che cercano o hanno bisogno di sviluppare la propria attività, segnatamente le piccole e medie imprese. Ne deriva un danno anche per le imprese che sono in grado e desiderose di sviluppare soluzioni innovative per soddisfare le esigenze del settore pubblico. Da tempo la collusione è considerata e trattata come uno dei fattori di rischio principali per una spesa pubblica efficiente. Si stima che aumenti fino al 60 % (2) i costi che gli acquirenti pubblici sostengono rispetto a quanto pagherebbero in condizioni di mercato normali. Anche un singolo caso di collusione nell’ambito di una procedura di aggiudicazione del valore di svariati milioni di euro costerà ai contribuenti europei milioni di euro in più, a scapito di una spesa pubblica efficiente e responsabile.

La collusione è un fenomeno ricorrente nei mercati degli appalti pubblici (anche in settori economici fondamentali, come i settori dell’edilizia, delle tecnologie dell’informazione o della sanità). Casi di collusione vengono regolarmente individuati, indagati e perseguiti (amministrativamente e, in molti casi, penalmente) in ogni parte del mondo, compresi gli Stati membri dell’Unione europea (3). In situazioni di emergenza, come la pandemia di COVID-19, l’urgente necessità delle autorità pubbliche di acquistare, in tempi molto brevi, grandi quantità di forniture e servizi per i rispettivi sistemi sanitari può accrescere il rischio di comportamenti collusivi tra alcuni operatori economici, i quali potrebbero tentare di sfruttare l’emergenza e limitare artificialmente la concorrenza per massimizzare i loro guadagni a discapito delle finanze pubbliche. Gli effetti negativi della collusione sulle finanze pubbliche possono rivelarsi ancora maggiori nel periodo successivo a tali emergenze, quando la ripresa economica dipende in larga misura dal miglior utilizzo possibile dei fondi pubblici disponibili e dalla realizzazione di investimenti consistenti in settori economici critici. Pagamenti indebiti di importi eccessivi per lavori, forniture e servizi si traducono in una riduzione dei fondi pubblici disponibili per lo svolgimento delle attività essenziali degli Stati, in disavanzi di bilancio più elevati e in una maggiore necessità per gli Stati di ricorrere al prestito, mettendo in tal modo a repentaglio la loro stabilità finanziaria e minando gli sforzi per la ripresa. Inoltre l’esitazione delle imprese a partecipare a progetti del settore pubblico nei mercati colpiti da collusione compromette gli sforzi volti ad attrarre investimenti privati nelle infrastrutture (ad esempio nel caso di concessioni che richiedono la partecipazione di capitali privati).

Nel diritto dell’Unione europea (4) la collusione tra operatori economici è contemplata dall’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), che vieta esplicitamente gli accordi e le pratiche concordate che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno e che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri. Inoltre, a partire dall’adozione delle più recenti direttive dell’UE in materia di appalti pubblici nel 2014, le indicazioni sufficientemente plausibili di collusione sono esplicitamente diventate motivo facoltativo di esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione (5).

1.2. Le difficoltà nell’affrontare la questione

Individuare e affrontare i casi di collusione negli appalti pubblici pone sfide particolari per le autorità nazionali. Gli accordi illegali stretti tra operatori economici a fini collusivi sono, per definizione, segreti e, nella maggior parte dei casi, vengono predisposti e realizzati in modo molto accurato e sofisticato. Vi sono indicazioni del fatto che in molti casi (se non nella maggior parte di essi) la collusione non viene rilevata durante la procedura di aggiudicazione e viene infine (eventualmente) scoperta e perseguita dalle autorità competenti in genere molto tempo dopo la completa esecuzione dell’appalto. I sistemi collusivi di lungo termine possono persino diventare parte integrante delle pratiche commerciali in alcuni settori economici, essendo gli operatori economici spinti o inclini a aderirvi per «assicurarsi» l’accesso al mercato e la loro quota dello stesso.

I mercati degli appalti pubblici presentano caratteristiche specifiche che li rendono più vulnerabili alla collusione rispetto ad altri mercati. Le amministrazioni aggiudicatrici seguono generalmente modalità di acquisto relativamente stabili, con procedure di aggiudicazione spesso ripetute nonché volumi e specifiche standard simili per i prodotti o i servizi, senza apportare modifiche di rilievo rispetto alle procedure precedenti. Tale prevedibilità della domanda facilita la ripartizione illecita del mercato tra gli operatori in quanto garantisce un ritorno «equo» per ciascuno di essi. Inoltre in un determinato settore di mercato può esservi un numero molto ridotto di operatori economici che presentano offerte per gli appalti pubblici, spesso a causa dell’ubicazione remota dell’amministrazione aggiudicatrice o delle dimensioni ridotte del mercato in questione. La scarsità di offerenti può essere ulteriormente aggravata dalle scelte operate o dalle pratiche utilizzate dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse, quali la scelta di non ricorrere a procedure aperte o l’introduzione di requisiti di partecipazione rigorosi o eccessivamente specifici, che possono comportare un’ulteriore riduzione del numero delle offerte presentate in una procedura di aggiudicazione. Più basso è il numero di operatori attivi in un mercato degli appalti, più facilmente si verificano casi di collusione. Infine le amministrazioni aggiudicatrici possono anche essere soggette a una serie di obblighi di divulgazione di informazioni sulle procedure di aggiudicazione che vanno al di là di quanto richiesto dalle direttive dell’UE in materia di appalti pubblici (ad esempio la divulgazione di informazioni su chi ha presentato un’offerta e con quale prezzo). Ciò può facilitare lo scambio di informazioni tra soggetti collusi, permettendo così a questi ultimi di controllare che l’accordo illegale venga rispettato da tutti i partecipanti.

La difficoltà intrinseca di affrontare i casi di sospetta collusione è aggravata dalle situazioni concrete che le amministrazioni aggiudicatrici devono spesso affrontare nello svolgimento delle procedure di appalto. Le amministrazioni aggiudicatrici (soprattutto quelle più piccole) spesso non dispongono di personale adeguatamente formato ed esperto in grado di individuare la collusione in una determinata procedura di aggiudicazione. Generalmente i funzionari responsabili degli appalti pubblici (6) sono intenti a garantire che la procedura sia conforme ai requisiti procedurali e giuridici di base in vigore e che sia conclusa entro i termini stabiliti. Anche quando individuano offerte sospette, spesso tali funzionari non sono pienamente consapevoli degli strumenti disponibili per reagire o dei meccanismi di cui possono eventualmente avvalersi per ottenere l’assistenza di esperti delle autorità centrali responsabili degli appalti pubblici o garanti della concorrenza. Inoltre la prospettiva che si verifichino ritardi nella procedura di aggiudicazione, che spesso comportano conseguenze amministrative, di bilancio o persino politiche, può dissuadere i funzionari responsabili degli appalti dall’affrontare efficacemente i casi di sospetta collusione. Le incertezze circa la capacità o persino la volontà di un’autorità aggiudicatrice di affrontare in modo decisivo la collusione possono ulteriormente favorire gli accordi di tipo collusivo tra gli operatori economici.

Infine la collusione nel settore degli appalti pubblici è ancora più difficile da affrontare se combinata con la corruzione, ad esempio se gli operatori economici collusi corrompono una persona che esercita un’influenza nella procedura di aggiudicazione per garantire che il loro comportamento illegale non venga scoperto. Sebbene ai fini della presente comunicazione siano considerate problemi distinti nell’ambito degli appalti pubblici, collusione e corruzione possono verificarsi contestualmente e compromettere ancora di più l’affidabilità della procedura di aggiudicazione.

1.3. Gli sforzi compiuti finora per affrontare il problema della collusione

Fino all’adozione delle direttive del 2014 in materia di appalti pubblici, le pratiche collusive nel quadro degli appalti pubblici erano trattate a livello dell’UE principalmente sotto il profilo del diritto della concorrenza. Tali pratiche erano considerate un tipico caso di accordo tra due o più operatori di mercato indipendenti che limita la concorrenza e che è vietato a norma dell’articolo 101 TFUE.

Nel corso degli anni sia la Commissione che le autorità nazionali garanti della concorrenza (responsabili dell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE) hanno gestito numerosi casi di collusione nel settore degli appalti pubblici (7). Nella maggior parte degli Stati membri dell’UE, le autorità nazionali garanti della concorrenza hanno pubblicato orientamenti specifici sulla lotta alla collusione. Anche nell’ambito della Rete internazionale della concorrenza (8), alla quale partecipa la Commissione, sono stati elaborati orientamenti sulle sinergie tra le autorità responsabili degli appalti pubblici e le autorità garanti della concorrenza. Queste ultime da tempo sensibilizzano le amministrazioni aggiudicatrici su come adottare misure preventive nella fase di pianificazione delle procedure di appalto pubblico e formano i funzionari responsabili degli appalti pubblici in materia di lotta alla collusione. Negli ultimi anni i metodi di analisi dei dati provenienti dai sistemi di appalti elettronici stanno diventando un ulteriore strumento prezioso per individuare la collusione.

Nel novembre 2017 l’OLAF ha pubblicato un manuale dal titolo Fraud in Public Procurement — A collection of Red Flags and Best Practices (9), realizzato sulla base del contributo fornito degli esperti degli Stati membri in seno al comitato consultivo per il coordinamento nel settore della lotta contro le frodi (COCOLAF). Il manuale contiene una sezione dedicata alla collusione che fornisce un elenco molto esaustivo e dettagliato di indicatori di rischio e suggerimenti per individuare la collusione nella fase antecedente al bando di gara e nella fase di gara.

Anche altri organismi, segnatamente l’OCSE (10) e la Banca mondiale (11)hanno svolto un lavoro importante sul problema della collusione negli appalti pubblici.

2. STRUMENTI A LIVELLO DI UE PER COMBATTERE LA COLLUSIONE

2.1. L’impegno politico ad agire

Come indicato in precedenza, alle autorità europee e nazionali garanti della concorrenza sono stati conferiti poteri di indagine ed esecuzione per punire le pratiche collusive e dissuadere gli operatori economici dal mettere in atto comportamenti collusivi in futuro. Tuttavia l’applicazione della normativa e delle sanzioni in materia di concorrenza avviene quasi sempre dopo il verificarsi del danno, ossia dopo l’aggiudicazione e, nella maggior parte dei casi, dopo la completa esecuzione dell’appalto. Sebbene l’individuazione delle pratiche collusive in questa fase successiva serva a sanzionare i comportamenti collusivi e a dissuadere dal mettere in atto pratiche analoghe in futuro, ciò non giova in modo concreto alle procedure di gara su cui tali pratiche incidono in modo effettivo e può comportare l’aggiudicazione dell’appalto a un operatore colluso, a scapito dell’interesse pubblico. Sebbene le autorità europee e nazionali garanti della concorrenza svolgano un ruolo fondamentale nella lotta alla collusione, è della massima importanza affrontare la questione della collusione anche nella fase più importante, ossia prima dell’aggiudicazione dell’appalto. A tal fine è necessario affrontare il problema anche dal punto di vista degli appalti pubblici, il che significa dotare i funzionari responsabili degli appalti, che gestiscono le procedure di aggiudicazione, della capacità di prevenire e individuare in modo efficace i comportamenti collusivi e reagire altrettanto efficacemente a tali comportamenti durante la procedura. Ciò implica l’utilizzo degli strumenti previsti dalle direttive in materia di appalti pubblici, in particolare la possibilità di escludere da una procedura un offerente se esistono indicazioni sufficientemente plausibili di un suo comportamento collusivo finalizzato a limitare di fatto la concorrenza (12).

Nella comunicazione «Appalti pubblici efficaci in Europa e per l’Europa» [COM(2017)572] (13) del 2017, la Commissione ha individuato sei priorità strategiche in cui un’azione chiara e concreta può trasformare gli appalti pubblici in un potente strumento a disposizione della politica economica di ciascuno Stato membro, con vantaggi notevoli per gli esiti degli appalti. Nell’ambito della priorità strategica «Aumentare la trasparenza, l’integrità e la qualità dei dati» la Commissione ha dichiarato l’intenzione di

«[...] sviluppare strumenti e iniziative per affrontare il problema e sensibilizzare a riguardo, al fine di ridurre al minimo i rischi di comportamenti collusivi sui mercati degli appalti. Tali strumenti e iniziative comprenderanno azioni volte a migliorare la conoscenza del mercato delle autorità aggiudicatrici, a sostenere le autorità aggiudicatrici nell’attenta pianificazione e definizione delle procedure di appalto e a migliorare la cooperazione e la condivisione delle informazioni tra le autorità garanti della concorrenza e le autorità responsabili degli appalti pubblici. La Commissione preparerà anche delle linee guida sull’applicazione delle nuove direttive dell’UE sugli appalti in materia di motivi di esclusione per collusione».

In aggiunta a queste azioni specifiche, nella comunicazione del 2017 figura anche la priorità strategica «Migliorare l’accesso ai mercati degli appalti». A tale scopo

«[...] la Commissione incoraggia i paesi terzi ad aderire all’accordo dell’OMC sugli appalti pubblici e si adopera per concludere ambiziosi capitoli sugli appalti pubblici negli accordi di libero scambio».

L’apertura dei mercati internazionali degli appalti e l’ingresso di nuovi operatori economici nelle procedure di aggiudicazione, soprattutto nei paesi con un mercato degli appalti più ristretto e in settori in cui l’offerta è limitata, sono generalmente riconosciuti come uno strumento fondamentale per aumentare la concorrenza, evitare la concentrazione del mercato o gli oligopoli e, di conseguenza, scoraggiare comportamenti collusivi.

Il 10 marzo 2020 la Commissione ha confermato il proprio impegno specifico a fornire orientamenti in materia di lotta contro la collusione negli appalti pubblici nella sua comunicazione «Piano d’azione a lungo termine per una migliore attuazione e applicazione delle norme del mercato unico» [COM(2020)94 final] (14).

2.2. I principi guida per rispettare tale impegno

Tenendo fede all’impegno politico di affrontare il problema della collusione, la Commissione si sta adoperando per produrre strumenti dedicati principalmente al personale addetto alle procedure di appalto negli Stati membri. L’obiettivo è garantire che il personale disponga di strumenti, formazione e sostegno adeguati per contrastare efficacemente la collusione nelle procedure di aggiudicazione.

La Commissione non intende duplicare il lavoro svolto finora, bensì affrontare gli aspetti del quadro normativo o amministrativo riguardo ai quali il mercato ha avanzato una richiesta chiara e sempre maggiore di orientamenti e di azioni concrete.

La Commissione si ispira alle esperienze e alle buone pratiche già presenti negli Stati membri dell’UE. Ventuno Stati membri hanno fornito risposte molto valide a una serie di dieci domande che la Commissione ha presentato nel febbraio 2019, offrendo in tal modo un contributo pratico per affrontare il problema. La Commissione cercherà di coinvolgere costantemente gli esperti nazionali in materia di appalti e concorrenza nello sviluppo degli strumenti annunciati, al fine di garantire che qualsiasi azione intrapresa apporti un reale valore aggiunto alla lotta contro la collusione e si concentri sulle reali esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici.

2.3. Scopo della presente comunicazione

La presente comunicazione illustra in dettaglio gli strumenti annunciati nella comunicazione del 2017 sopra indicata, strumenti che la Commissione intende mobilitare per aiutare efficacemente gli Stati membri e le loro amministrazioni aggiudicatrici a contrastare il problema della collusione negli appalti pubblici. Tali strumenti mirano a:

— aiutare gli Stati membri e le amministrazioni aggiudicatrici a sviluppare le capacità per affrontare il problema, in particolare mediante l’integrazione di metodi per scoraggiare, rilevare e affrontare la collusione nelle iniziative di professionalizzazione che la Commissione sta realizzando nel settore degli appalti pubblici. Tali metodi comprendono il miglioramento della conoscenza del mercato, l’adeguamento delle procedure per incoraggiare la massima partecipazione degli operatori economici e limitare il rischio di collusione, e la sensibilizzazione (cfr. la sezione 3);

— promuovere la cooperazione tra le autorità centrali nazionali responsabili degli appalti pubblici (15) e quelle garanti della concorrenza al fine di assicurare un sostegno efficace e continuo alle amministrazioni aggiudicatrici (cfr. la sezione 4).

La presente comunicazione contiene inoltre i già annunciati orientamenti per le amministrazioni aggiudicatrici riguardanti le modalità di applicazione del motivo di esclusione per collusione previsto dalle direttive in materia di appalti pubblici. Si tratta di orientamenti concisi, semplici da utilizzare e di facile lettura. Gli orientamenti si trovano nella sezione 5 e sono corredati di un allegato che definisce una serie di strumenti per scoraggiare, individuare e affrontare con maggiore efficacia i casi di sospetta collusione.

3. SOSTEGNO AGLI STATI MEMBRI E ALLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI

Affrontare il problema della collusione prima della conclusione della procedura di aggiudicazione richiede uno sforzo congiunto da parte degli Stati membri e delle amministrazioni aggiudicatrici al fine di sviluppare le capacità amministrative necessarie per garantire il corretto svolgimento della procedura di aggiudicazione. Le misure che gli Stati membri e le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero prendere in considerazione per sviluppare tali capacità comprendono:

— rendere disponibili risorse (in particolare risorse umane) con la capacità di garantire lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione, inclusa la capacità di affrontare in modo appropriato e tempestivo i casi di sospetta collusione;

— sfruttare gli incentivi amministrativi disponibili per premiare il personale che si occupa dello svolgimento delle procedure di aggiudicazione e che rileva, affronta e denuncia attivamente i possibili casi di collusione;

— organizzare eventi di formazione e sensibilizzazione per il personale addetto agli appalti. La formazione del personale mirerebbe principalmente a richiamare l’attenzione sugli effetti negativi della collusione sulle procedure di aggiudicazione, a promuovere in tutta l’amministrazione una cultura del servizio che sottolinei la necessità di affrontare attivamente la corruzione, nonché a dotare il personale addetto agli appalti di competenze pratiche che consentano di affrontare il problema nella pratica. I corsi di formazione potrebbero comprendere modalità per migliorare le conoscenze del mercato, per definire e svolgere le procedure di aggiudicazione in modo da limitare il rischio di collusione e incoraggiare la partecipazione degli operatori, nonché per utilizzare tutti gli strumenti e i metodi disponibili per individuare la collusione durante la procedura di aggiudicazione. È inoltre opportuno fornire ai funzionari responsabili degli appalti corsi di formazione riguardo ai principi di base del diritto della concorrenza in relazione ai cartelli.

Gli Stati membri dell’UE sono consapevoli dell’importanza di professionalizzare il personale addetto agli appalti pubblici a tale riguardo. La maggior parte di essi ha pubblicato orientamenti o altre informazioni sulla prevenzione e l’individuazione della collusione. Alcuni Stati membri hanno inoltre sviluppato (o stanno sviluppando) strumenti pratici per esaminare le informazioni disponibili al fine di riconoscere le offerte sospette in modo più efficace. La maggior parte degli Stati membri sta organizzando campagne di sensibilizzazione e sessioni di formazione sulla lotta alla collusione rivolte alle amministrazioni aggiudicatrici e ai funzionari responsabili degli appalti.

Al fine di richiamare l’attenzione su tale questione e sostenere le azioni intraprese dagli Stati membri, la Commissione sta lavorando a diverse modalità per integrare la lotta alla collusione nelle iniziative di professionalizzazione che sta realizzando nel settore degli appalti pubblici (in linea con la raccomandazione sulla professionalizzazione del 2017). Ciò comprende:

— l’inserimento delle competenze professionali per prevenire e rilevare la collusione nel quadro europeo delle competenze per i professionisti degli appalti pubblici (ProcurCompEU) (16);

— la condivisione con tutti gli Stati membri delle buone pratiche e degli strumenti messi a punto a livello nazionale attraverso i gruppi di esperti della Commissione o gli strumenti di comunicazione digitali disponibili;

— la promozione del coinvolgimento delle autorità nazionali garanti della concorrenza (in particolare dei funzionari che hanno trattato casi di collusione nella pratica) in eventi di sensibilizzazione e nella formazione dei funzionari responsabili degli appalti, tenuto conto delle competenze facilmente accessibili acquisite dalle autorità nazionali garanti della concorrenza in questa materia (cfr. anche la sezione 4);

— la promozione di azioni mirate a sostegno delle amministrazioni aggiudicatrici più piccole negli Stati membri. Ciò potrebbe comprendere modalità per consentire alle autorità centrali nazionali responsabili degli appalti di fornire un sostegno completo alle amministrazioni aggiudicatrici più piccole nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione o per elaborare moduli di formazione specifici adatti alle loro esigenze concrete;

— la condivisione di buone pratiche per incoraggiare i funzionari responsabili degli appalti a perseguire attivamente i casi di sospetta collusione;

— la collaborazione con altre organizzazioni internazionali (quali l’OCSE, l’OMC, la Banca mondiale e la BERS) per promuovere un bagaglio comune di conoscenze ed esperienze a livello internazionale nella lotta alla collusione, comprese le conoscenze e le esperienze in materia di apertura dei mercati globali e di definizione e svolgimento delle procedure in un modo favorevole alla concorrenza, stimolando la massima partecipazione degli operatori economici.

In linea con la comunicazione del 2017 sopra indicata, una particolare attenzione è riservata ai settori economici considerati sensibili in quanto vulnerabili alla collusione (ad esempio a motivo di una concentrazione di offerta o di domanda, come nel caso di piccoli appalti pubblici realizzati a livello decentrato o locale) oppure importanti a causa delle loro dimensioni economiche o del ruolo che svolgono nella società (come i settori dell’edilizia, dell’assistenza sanitaria e delle tecnologie dell’informazione).

4. MIGLIORARE LA COOPERAZIONE TRA LE AUTORITÀ CENTRALI NAZIONALI RESPONSABILI DEGLI APPALTI E QUELLE GARANTI DELLA CONCORRENZA

Per contrastare efficacemente la collusione negli appalti pubblici è necessario che le amministrazioni aggiudicatrici adottino un approccio globale, avvalendosi delle conoscenze e delle competenze in materia sia di appalti che di concorrenza. L’istituzione di un quadro globale, stabile ed efficace per sostenere le amministrazioni aggiudicatrici in questo compito richiede una cooperazione piena tra le autorità centrali nazionali responsabili degli appalti e quelle garanti della concorrenza.

In alcuni Stati membri le suddette autorità hanno stabilito (o stanno stabilendo) le condizioni per una più stretta cooperazione nella lotta alla collusione nell’ambito di un accordo ad hoc. Tali accordi promuovono nella pratica lo scambio di informazioni, esperienze e buone pratiche per combattere i comportamenti anticoncorrenziali nel settore degli appalti pubblici. In alcuni Stati membri, come la Svezia e la Germania, l’autorità garante della concorrenza svolge anche un ruolo di supervisione dell’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici.

Al di là della forma che può assumere questo tipo di cooperazione, la Commissione incoraggia fortemente l’iniziativa delle autorità centrali responsabili degli appalti e di quelle garanti della concorrenza negli Stati membri di unire le forze per combattere la collusione nel settore degli appalti pubblici. In tal modo gli Stati membri e le loro autorità centrali potrebbero elaborare e attuare azioni più efficaci a sostegno delle amministrazioni aggiudicatrici, quali:

— istituire un servizio sicuro (sotto forma di punto di contatto o di assistenza telefonica) che fornisca sostegno alle amministrazioni aggiudicatrici;

— promuovere l’utilizzo degli strumenti disponibili a livello di UE o nazionale che consentono alle persone o alle imprese di manifestarsi e denunciare i casi di collusione e le incoraggiano a farlo, soprattutto sistemi di segnalazione delle irregolarità o programmi di trattamento favorevole (17);

— elaborare disposizioni pratiche suddivise in fasi che consentano alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere l’assistenza degli esperti delle autorità centrali responsabili degli appalti e di quelle garanti della concorrenza;

— facilitare l’accesso delle autorità alle informazioni di cui hanno bisogno per svolgere le loro funzioni nella gestione di casi di sospetta collusione. Nell’ambito dei rispettivi quadri giuridici e nel rispetto delle prescrizioni nazionali e dell’UE (18) in materia di protezione dei dati, gli Stati membri potrebbero considerare le seguenti azioni: — permettere alle loro autorità garanti della concorrenza di accedere alle banche dati elettroniche sugli appalti (quali i registri nazionali degli appalti disponibili) e alle offerte nei casi oggetto di indagine, — consentire lo scambio delle informazioni disponibili tra le autorità responsabili degli appalti e quelle garanti della concorrenza, in modo che tali autorità possano valutare se vi siano modelli di collusione tra operatori economici, — introdurre l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di informare le rispettive autorità centrali responsabili degli appalti e le autorità garanti della concorrenza dei casi in cui hanno escluso un operatore economico per presunta collusione (cfr. anche la sezione 5.8). Ciò consentirebbe alle autorità centrali di seguire e monitorare l’uso a livello nazionale del motivo di esclusione previsto dalle direttive e di dare il necessario seguito a tali casi (ad esempio quando indagano sui casi nel quadro delle norme sulla concorrenza o valutano la possibilità di escludere l’operatore dalle procedure per un certo periodo di tempo);

— creare una banca dati nazionale per i casi di esclusione degli operatori economici per motivi di collusione, nel rispetto del diritto nazionale e delle prescrizioni nazionali e dell’UE (19) in materia di protezione dei dati. Tale banca dati fornirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni facilmente accessibili riguardo agli operatori economici coinvolti in casi di collusione in passato, facilitando il compito di valutarne l’integrità e l’affidabilità. Aiuterebbe inoltre le autorità nazionali centrali a monitorare, da un lato, il modo in cui diverse amministrazioni aggiudicatrici trattano casi analoghi e, dall’altro, l’effettiva attuazione delle decisioni di escludere gli operatori economici dalle procedure di aggiudicazione;

— introdurre nel quadro nazionale sugli appalti pubblici strumenti opzionali a disposizione delle amministrazioni aggiudicatrici per dissuadere efficacemente gli operatori economici dal mettere in atto pratiche collusive. Tali strumenti potrebbero comprendere: — l’obbligo per qualunque offerente di presentare unitamente all’offerta una dichiarazione separata di determinazione indipendente dell’offerta (20) e — l’introduzione nel contratto di clausole esplicite che prevedano il diritto dell’amministrazione aggiudicatrice di risolvere il contratto o di chiedere il risarcimento dei danni nel caso in cui si accerti che il contraente ha messo in atto pratiche collusive;

— la collaborazione nell’analisi dei dati sugli appalti al fine di individuare più facilmente indizi di collusione nelle procedure di aggiudicazione. A tal fine, gli Stati membri sono incoraggiati a mettere a punto a livello nazionale metodi semplici e di facile applicazione per raccogliere e analizzare grandi volumi di dati disponibili nelle banche dati elettroniche sugli appalti (eventualmente utilizzando algoritmi, algoritmi di intelligenza artificiale o l’apprendimento automatico);

— l’organizzazione congiunta di sessioni di formazione sulle procedure di appalto e sulla concorrenza rivolte al personale responsabile degli appalti e della concorrenza, in modo che ogni categoria professionale acquisisca familiarità con il quadro di lavoro e le pratiche dell’altra;

— l’istituzione di un sistema per il riesame congiunto e periodo di procedure di aggiudicazione selezionate al fine di individuare casi di collusione e monitorare gli appalti in settori sensibili;

— l’organizzazione di campagne di sensibilizzazione rivolte alla comunità imprenditoriale attiva nel settore degli appalti pubblici, richiamando l’attenzione sui requisiti giuridici in vigore per la partecipazione alle procedure di appalto pubblico, sulle potenziali conseguenze di comportamenti collusivi nonché sui vantaggi di una concorrenza leale nel mercato degli appalti pubblici sia per gli acquirenti pubblici che per le imprese.

La Commissione prenderà in esame modalità per sostenere gli sforzi compiuti dagli Stati membri al fine di creare le necessarie sinergie a livello nazionale tra le autorità centrali responsabili degli appalti e quelle garanti della concorrenza (in particolare meccanismi efficaci e pratici di cooperazione permanente, scambio di informazioni e assistenza), quali:

— la possibilità di sfruttare le discussioni in seno ai gruppi di esperti della Commissione per condividere buone pratiche riguardanti i meccanismi nazionali di sostegno ai funzionari responsabili degli appalti e le modalità nazionali di cooperazione tra le autorità centrali responsabili degli appalti e quelle garanti della concorrenza. Idealmente saranno previste anche presentazioni da parte degli Stati membri che hanno adottato tali pratiche. A tal fine gli orientamenti elaborati dalla Rete internazionale della concorrenza (cfr. la sezione 1.3) potrebbero costituire una fonte di ispirazione;

— l’organizzazione di una prima riunione congiunta o di un seminario congiunto che riunisca le comunità dei professionisti degli appalti pubblici e degli esperti in materia di concorrenza. La Commissione potrebbe inoltre valutare la possibilità di istituire, se lo si ritiene utile, un forum a livello di UE per incoraggiare la cooperazione transfrontaliera e la condivisione di informazioni, esperienze e conoscenze in questo settore. Il forum potrebbe servire per discutere e condividere esperienze su questioni quali le pratiche condivise a livello di UE per quanto concerne la raccolta dei dati e l’analisi degli indicatori di collusione nell’Unione, il funzionamento della possibilità di adottare misure di autodisciplina (self-cleaning) prevista dal diritto dell’UE (cfr. la sezione 5.7) o il funzionamento della direttiva 2014/104/UE (21) per quanto concerne i danni provocati dalle pratiche collusive.

La Commissione prenderà inoltre in considerazione modalità per promuovere la cooperazione e lo scambio di informazioni a livello di UE tra le autorità centrali nazionali responsabili degli appalti e quelle garanti della concorrenza, in conformità al diritto dell’UE (22) e nazionale in materia di protezione dei dati, nell’ottica di favorire la condivisione di informazioni in tutta l’UE sugli operatori economici esclusi dalle procedure di aggiudicazione per motivi di collusione. Si potrebbe trarre ispirazione dagli strumenti esistenti, quali il sistema di informazione del mercato interno (23), il sistema centrale di informazione della rete europea della concorrenza (sistema della rete europea della concorrenza) o lo strumento per lo scambio di informazioni sviluppato nell’ambito del meccanismo volontario ex ante della Commissione per i grandi progetti infrastrutturali (24).

5. ORIENTAMENTI PER LE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI RIGUARDANTI LE MODALITÀ DI APPLICAZIONE DEL MOTIVO DI ESCLUSIONE PER COLLUSIONE A NORMA DELL’ARTICOLO 38, PARAGRAFO 7, LETTERA E), DELLA DIRETTIVA 2014/23/UE, DELL’ARTICOLO 57, PARAGRAFO 4, LETTERA D), DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE E DELL’ARTICOLO 80, PARAGRAFO 1, DELLA DIRETTIVA 2014/25/UE

La presente sezione della comunicazione espone il parere giuridicamente non vincolante della Commissione sulle modalità di applicazione del motivo di esclusione per collusione previsto dall’articolo 38, paragrafo 7, lettera e), della direttiva 2014/23/UE, dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 80, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE. La presente sezione si concentra sui problemi specifici incontrati dagli Stati membri nell’attuazione delle direttive e dai funzionari responsabili degli appalti nella valutazione delle offerte nell’ambito delle procedure di aggiudicazione. I pareri di seguito espressi lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri in sede di recepimento e applicazione delle direttive e non creano nuove norme o obblighi. Solo la Corte di giustizia dell’Unione europea (di seguito «la Corte») è competente a fornire un’interpretazione giuridicamente vincolante delle disposizioni del diritto dell’UE citate nella presente comunicazione.

Ai fini della completezza e della fruibilità degli orientamenti esposti, la presente comunicazione include nell’allegato anche consigli semplici e concisi destinati principalmente ai funzionari responsabili degli appalti che preparano ed eseguono le procedure di aggiudicazione per le amministrazioni aggiudicatrici. Nell’allegato vengono individuati alcuni strumenti e indicatori di rischio che, a parere della Commissione, i funzionari responsabili degli appalti pubblici possono utilizzare con maggiore facilità per scoraggiare, rilevare e affrontare la collusione nel corso di tutta la procedura di aggiudicazione. Tali consigli rispecchiano il valido lavoro svolto negli anni passati da organizzazioni e servizi quali l’OCSE, l’OLAF e le autorità nazionali garanti della concorrenza, che hanno fornito ai funzionari responsabili degli appalti orientamenti esaustivi e facilmente accessibili, nonché buone pratiche in materia di lotta alla collusione.

5.1. Disposizioni giuridiche applicabili e relativa attuazione fino ad oggi

La collusione tra operatori economici è vietata dal diritto dell’UE a norma dell’articolo 101 TFUE (25), che dispone quanto segue:

«1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno [...]».

Nei casi in cui non pregiudichi (potenzialmente) il commercio tra gli Stati membri, la collusione può comunque essere perseguita in virtù delle norme nazionali in materia di concorrenza.

Prima dell’entrata in vigore delle direttive del 2014 in materia di appalti pubblici, gli offerenti che mettevano in atto pratiche collusive potevano essere esclusi dalle procedure di gara a norma dell’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, a condizione che nei loro confronti fosse stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato per un reato incidente sulla loro moralità professionale (articolo 45, paragrafo 2, lettera c)) o a condizione che, nell’esercizio della loro attività professionale, avessero commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice (articolo 45, paragrafo 2, lettera d)) (26). Nell’applicazione di quest’ultimo motivo facoltativo di esclusione le amministrazioni aggiudicatrici potevano far rientrare una violazione delle norme in materia di concorrenza, quale la collusione, come motivo atto a giustificare l’esclusione, purché fossero soddisfatte le condizioni di cui a detto articolo (27).

Le direttive del 2014 in materia di appalti pubblici hanno modificato le norme sull’esclusione introducendo nuovi motivi di esclusione facoltativi e obbligatori, la possibilità per gli operatori economici di avvalersi di misure di autodisciplina e una durata massima dell’esclusione. Esse hanno esplicitamente riconosciuto, per la prima volta, la collusione come un motivo facoltativo per escludere gli operatori economici dalle procedure di aggiudicazione. Più specificamente, l’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24/UE (di seguito «la direttiva») stabilisce che un’amministrazione aggiudicatrice può escludere, oppure uno Stato membro può chiedere a un’amministrazione aggiudicatrice di escludere, dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico:

«d) se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza».

Questo motivo facoltativo di esclusione trova riscontro anche all’articolo 38, paragrafo 7, lettera e), della direttiva 2014/23/UE sulle concessioni e può essere applicato alle procedure di appalto disciplinate dalla direttiva 2014/25/UE sui servizi di pubblica utilità in virtù dell’articolo 80, paragrafo 1, della stessa (28).

L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva introduce il diritto dell’operatore economico di fare ricorso a quelle che vengono generalmente denominate misure di autodisciplina (ulteriormente analizzate alla sezione 5.7), stabilendo che:

«Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.

Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva».

Infine, l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva prevede quanto segue:

«Gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».

Gli Stati membri hanno segnalato diversi casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano l’autorità nazionale garante della concorrenza su come gestire le offerte sospette. In alcuni Stati membri le amministrazioni aggiudicatrici hanno di fatto deciso di escludere gli operatori economici sospettati di collusione. Tuttavia le informazioni relative a tali esclusioni non sono conclusive, in quanto nella maggior parte degli Stati membri le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a comunicare tali decisioni alle autorità centrali nazionali responsabili degli appalti o garanti della concorrenza.

In alcuni Stati membri sono state inoltre deferite ai tribunali nazionali cause riguardanti l’applicazione del motivo di esclusione.

Le direttive non affrontano specificamente né gli effetti dell’accoglimento di un’eventuale impugnazione in giudizio della decisione di un’amministrazione aggiudicatrice di escludere un operatore economico, né le conseguenze di una decisione discordante in materia da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza dopo l’adozione della decisione di aggiudicazione. Il compito di determinare tali effetti è lasciato agli Stati membri.

5.2. Ambito di applicazione del motivo di esclusione per collusione: copertura delle pratiche concordate e interazione con il motivo di esclusione a causa di gravi illeciti professionali

La possibilità di escludere un operatore economico per presunta collusione non è intesa nella direttiva come una sanzione per il suo comportamento prima o durante la procedura di aggiudicazione. Essa serve piuttosto ad assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento e di condizioni di concorrenza nella procedura di aggiudicazione e a garantire l’integrità e l’affidabilità del futuro contraente nonché la sua l’idoneità a eseguire l’appalto (29).

Per quanto riguarda il tipo di comportamento oggetto del motivo di esclusione, le differenze tra la formulazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva e quella dell’articolo 101 TFUE hanno suscitato dubbi in merito a quali pratiche illegali debbano essere prese in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini dell’applicazione di tale motivo di esclusione.

In effetti l’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva si riferisce soltanto ad «accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza», mentre l’articolo 101 TFUE riguarda «tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno». Interpretando la direttiva in modo coerente con il trattato, gli Stati membri dovrebbero poter considerare, in sede di recepimento della direttiva nel diritto nazionale, che non solo gli accordi, ma anche le pratiche concordate in materia di appalti pubblici volte a falsare la concorrenza possono giustificare l’applicazione di questo motivo di esclusione. In alternativa, gli Stati membri potrebbero considerare tali altre forme di violazione delle norme in materia di concorrenza come gravi illeciti professionali, che giustificano l’eventuale esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera c), della direttiva (30).

Possono altresì sorgere interrogativi sulla differenza tra il motivo di esclusione per collusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva e il motivo di esclusione per gravi illeciti professionali di cui all’articolo 57, paragrafo 4, lettera c), della stessa direttiva. Come indicato in precedenza, fino all’entrata in vigore delle direttive del 2014 quest’ultima disposizione fungeva da base per l’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione nei casi di violazione delle norme in materia di concorrenza (31). Entrambi i motivi di esclusione possono ancora essere applicati per lo stesso fine (come confermato dal considerando 101 della direttiva, che qualifica chiaramente le violazioni delle norme in materia di concorrenza come forme di grave violazione dei doveri professionali), entrambi sono facoltativi per le amministrazioni aggiudicatrici e producono lo stesso effetto, ovvero l’esclusione di un offerente dalla procedura. L’aggiunta del motivo di esclusione per collusione all’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), è stata concepita come uno strumento più specifico che amplia le opzioni a disposizione delle amministrazioni aggiudicatrici per affrontare situazioni di collusione. La differenza fondamentale tra le due disposizioni sembra essere il grado di certezza richiesto all’amministrazione aggiudicatrice per escludere un offerente dalla procedura. Per avvalersi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera c), l’amministrazione aggiudicatrice deve «dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali». Per contro, l’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), consente all’amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione l’esclusione di un offerente anche qualora vi siano «indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza». Spetta all’amministrazione aggiudicatrice valutare, caso per caso, quale dei due motivi possa essere considerato applicabile, fermo restando che nulla nella direttiva osta a che un’amministrazione aggiudicatrice escluda un offerente dalla procedura sulla base di più di un motivo di esclusione.

5.3. La competenza delle amministrazioni aggiudicatrici nell’applicazione del motivo di esclusione: ampio margine di discrezionalità e limiti al loro potere discrezionale

L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva conferisce alle amministrazioni aggiudicatrici un ampio margine di discrezionalità nel decidere se escludere o no un offerente dalla procedura, qualora sussistano indicazioni sufficientemente plausibili di collusione.

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), non specifica ulteriormente né indica in che cosa consista esattamente un’indicazione o in base a quali elementi una simile indicazione possa essere considerata sufficientemente plausibile per escludere l’offerente. Sembra che l’intenzione del legislatore dell’UE sia stata quella di consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare, caso per caso, se siano rispettate le condizioni per l’esclusione di un offerente per tale motivo, evitando di introdurre norme eccessivamente prescrittive (32). La natura facoltativa di questo motivo di esclusione implica che le amministrazioni aggiudicatrici sono autorizzate a permettere a un offerente di continuare a partecipare a una procedura di aggiudicazione anche se vi sono indicazioni sufficientemente plausibili di collusione (a meno che le amministrazioni aggiudicatrici non siano tenute ad escludere l’offerente in conformità al diritto nazionale, come verrà illustrato in seguito).

La Corte ha costantemente confermato che, a norma dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva, spetta all’amministrazione aggiudicatrice (e a nessun altro organo o organismo nazionale) valutare in maniera indipendente se un operatore economico debba essere escluso da una determinata procedura di aggiudicazione (33). Come ha volutamente affermato la Corte, «[t]ale facoltà spettante a qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a permettere all’amministrazione aggiudicatrice interessata di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti», soprattutto al fine di garantire «l’affidabilità del[l’aggiudicatario dell’appalto], sulla quale si fonda la fiducia che in esso ripone [l’amministrazione aggiudicatrice]» (34).

Le amministrazioni aggiudicatrici dispongono di un ampio margine di discrezionalità quando si tratta di escludere un offerente per presunta collusione. Vi sono tuttavia alcuni limiti, stabiliti nella direttiva.

In primo luogo, in sede di recepimento della direttiva nel diritto nazionale, gli Stati membri possono obbligare le loro amministrazioni aggiudicatrici ad applicare i motivi facoltativi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva e, nel caso previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della stessa, ad escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione se sono in possesso di indicazioni sufficientemente plausibili di collusione (35).

Inoltre, a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva, gli Stati membri hanno il diritto di specificare le condizioni di applicazione di tale articolo, in linea con il diritto dell’UE, in particolare per garantire che le amministrazioni aggiudicatrici adottino un approccio coerente alla questione a livello nazionale. Il considerando 102 della direttiva riconosce agli Stati membri la possibilità di determinare tali condizioni nel caso specifico della valutazione delle misure di autodisciplina addotte da un offerente. Tali condizioni non dovrebbero tuttavia alterare, modificare, ampliare o limitare l’ambito di applicazione o la ratio dei motivi di esclusione di cui al paragrafo 4 dell’articolo, limitare il potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici né comprometterne o pregiudicarne le decisioni. Il loro scopo è stabilire, a livello nazionale, le condizioni alle quali le amministrazioni aggiudicatrici esercitano le prerogative loro conferite dalla direttiva (36).

In secondo luogo, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva, un offerente può dimostrare la propria affidabilità fornendo all’amministrazione aggiudicatrice le prove indicate in tale paragrafo volte a dimostrare che detto operatore ha adottato misure correttive sufficienti a porre rimedio alle conseguenze negative dei propri illeciti (o misure di autodisciplina). Il considerando 102 della direttiva recita:

«Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi».

L’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a esaminare tali prove tenendo conto della gravità o delle particolari circostanze del reato e a fornire una motivazione se ritiene che le prove non siano sufficienti per consentire all’offerente di continuare a partecipare alla procedura.

In terzo luogo, il principio di proporzionalità, che riguarda tutte le fasi della procedura di aggiudicazione, si applica anche alla fase di valutazione di un eventuale caso di collusione. Ciò è confermato dal considerando 101 della direttiva, che recita:

«Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità.»

L’amministrazione aggiudicatrice deve agire in modo proporzionato anche nel valutare le misure di autodisciplina addotte dall’offerente. L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva stabilisce quanto segue:

«Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito.»

Ai fini dell’applicazione di tale motivo di esclusione, il principio di proporzionalità generalmente impone all’amministrazione aggiudicatrice di svolgere una valutazione specifica e concreta dell’operatore economico interessato (37), indipendentemente dalle decisioni precedentemente adottate da altre autorità (cfr. la sezione 5.4) e nel rispetto del diritto dell’operatore economico di addurre misure di autodisciplina (cfr. la sezione 5.7).

In quarto luogo, la discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nell’escludere un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione è altresì limitata dalla necessità che la decisione sia accuratamente documentata e adeguatamente motivata. Se vengono addotte misure di autodisciplina, l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva stabilisce quanto segue:

«Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.»

Una decisione adeguatamente motivata ridurrebbe sostanzialmente il rischio che l’operatore economico interessato possa impugnare in giudizio la decisione con successo.

In generale, le amministrazioni aggiudicatrici devono rimanere consapevoli in tutte le fasi della procedura di aggiudicazione che l’esclusione di un operatore economico dalla procedura comporta una limitazione effettiva della concorrenza e della scelta per l’acquirente pubblico. Si tratta di una misura da utilizzare con cautela (in particolare nei settori in cui vi è un numero limitato di operatori economici attivi) e solo se l’integrità e l’affidabilità del futuro contraente non possono essere garantite da altre misure meno drastiche.

5.4. Nozione di «indicazioni sufficientemente plausibili»: fatti che possono essere considerati indicazioni, che cosa costituisce un’«indicazione» rispetto a una «prova» e come gestire coloro che richiedono un trattamento favorevole

Come accennato nella sezione 5.3, le direttive non specificano che cosa si possa considerare un’«indicazione sufficientemente plausibile» atta a consentire a un’amministrazione aggiudicatrice di escludere un operatore economico da una procedura di aggiudicazione sulla base del motivo di esclusione per collusione.

Pertanto si può generalmente ritenere che, nell’esaminare la possibilità di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione in corso per presunta collusione, un’amministrazione aggiudicatrice abbia il diritto, a norma della direttiva, di valutare tutti i fatti di cui è a conoscenza che possano mettere in discussione l’affidabilità di tale offerente quale potenziale futuro contraente. Come potenziale indicazione plausibile, l’amministrazione aggiudicatrice può tenere conto, ad esempio, di essere a conoscenza del fatto che un offerente ha già stipulato un contratto di subappalto con un altro offerente nella stessa procedura o ha preordinato il materiale necessario per eseguire lo specifico appalto in questione ben prima della conclusione della valutazione delle offerte. Altri elementi che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero valutare (attraverso i metodi analitici disponibili o in base a liste di indicatori di rischio) sono:

— il comportamento generale adottato sul mercato dagli offerenti che partecipano alla procedura (ad esempio offerenti che non partecipano mai alla stessa procedura di aggiudicazione o offerenti che partecipano soltanto in alcune regioni oppure che sembrano alternarsi nella partecipazione alle procedure di aggiudicazione);

— i testi delle offerte (ad esempio la presenza di frasi o di refusi identici in offerte diverse o annotazioni rimaste per errore nel testo di un’offerta che indicano un comportamento collusivo degli offerenti);

— i prezzi offerti nella procedura di aggiudicazione (ad esempio offerenti che propongono un prezzo più elevato rispetto a quelli proposti in precedenti procedure analoghe o che propongono prezzi eccessivamente elevati o bassi);

— dettagli di tipo amministrativo (ad esempio offerte presentate dallo stesso rappresentante commerciale) (38).

Le amministrazioni aggiudicatrici devono valutare in modo prudente e proporzionato se le indicazioni di collusione rilevate in una procedura di aggiudicazione in corso siano sufficientemente plausibili da comportare l’esclusione di un offerente, concentrandosi sui fatti ed evitando presunzioni. Sarebbe ad esempio difficile motivare l’esclusione di due offerenti da una procedura di aggiudicazione soltanto per il fatto che hanno presentato per via elettronica le loro offerte a distanza di pochi minuti l’uno dall’altro.

Per quanto riguarda alcune questioni più specifiche in merito a ciò che potrebbe essere interpretato come un’indicazione sufficientemente plausibile ai fini della direttiva, si osserva quanto segue.

In primo luogo, alla luce dell’analisi esposta nella sezione 5.3, si può ritenere che le direttive consentano agli Stati membri di introdurre norme o orientamenti nazionali che definiscano ciò che un’amministrazione aggiudicatrice potrebbe considerare come «indicazioni sufficientemente plausibili» ai fini dell’applicazione del motivo di esclusione. Tuttavia, come già accennato, è opportuno che le norme nazionali rispettino sia la lettera che lo spirito della direttiva, la quale richiede solo la sussistenza di «indicazioni» della partecipazione ad accordi illegali che falsano la concorrenza in una procedura di aggiudicazione e non prove formali, come una sentenza di un organo giurisdizionale che confermi tale partecipazione. Se il legislatore europeo avesse voluto stabilire la necessità di elementi di prova per poter invocare tale motivo di esclusione, ciò avrebbe trovato riscontro nel testo, come nel caso dell’articolo 26, paragrafo 4, lettera b), e dell’articolo 35, paragrafo 5, della direttiva. La Corte ha altresì confermato che la prova di una violazione delle norme dell’UE in materia di appalti pubblici, quale un comportamento anticoncorrenziale, può «essere apportata non solo mediante prove dirette, ma anche attraverso indizi, purché questi ultimi siano oggettivi e concordanti e gli offerenti collegati siano in grado di fornire la prova contraria» (39).

In pratica ciò significa che le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a disporre di prove della collusione in una procedura di aggiudicazione in corso, in quanto ciò sarebbe in contraddizione con la lettera della direttiva. Pertanto una normativa nazionale che richieda una decisione di un’autorità garante della concorrenza o una sentenza di un organo giurisdizionale che confermi il comportamento collusivo dell’operatore economico in questione in una procedura di aggiudicazione in corso prima che l’amministrazione aggiudicatrice possa rifiutare l’offerta a norma dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva solleva dubbi riguardo alla sua conformità alla direttiva, in quanto tale decisione costituisce di fatto una prova del comportamento collusivo (40). Ciò limiterebbe indebitamente il potere conferito alle amministrazioni aggiudicatrici dalla direttiva di escludere un offerente avvalendosi di indicazioni sufficientemente plausibili di collusione anziché di elementi di prova. Potrebbe essere considerata un’indicazione di collusione, ad esempio, l’informazione di cui sia venuta a conoscenza un’amministrazione aggiudicatrice in merito a un’indagine avviata dall’autorità garante della concorrenza o ad accuse penali mosse contro la dirigenza dell’operatore per presunta collusione nella procedura di aggiudicazione in corso o in altre procedure di aggiudicazione.

In secondo luogo, nel valutare l’integrità o l’affidabilità di un offerente ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto di tener conto di qualsiasi fatto che indichi un comportamento anticoncorrenziale da parte dell’offerente, indipendentemente dal fatto che ciò riguardi la procedura di aggiudicazione in corso o un’altra procedura presente o passata. L’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva non specifica se i fatti che danno luogo a indicazioni sufficientemente plausibili di collusione debbano riferirsi alla procedura di aggiudicazione in corso oppure se possano riferirsi ad altre procedure (passate o in corso), a procedure in un settore economico diverso o a procedure di appalto effettuate per il settore privato. L’articolo 57, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva conferma invece esplicitamente che l’amministrazione aggiudicatrice può tener conto di «atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura». Pertanto una decisione precedentemente adottata da un’altra amministrazione aggiudicatrice per escludere l’operatore da una procedura di aggiudicazione, oppure una decisione adottata da un’autorità garante della concorrenza o una sentenza pronunciata da un giudice nazionale, in virtù della quale l’operatore o un membro della sua dirigenza o del suo personale sia stato giudicato colpevole di collusione nell’ambito di procedure di aggiudicazione precedenti, può essere presa in considerazione da un’amministrazione aggiudicatrice nel valutare l’affidabilità di un offerente nel contesto della procedura in corso (41). Tuttavia il coinvolgimento dell’operatore in un precedente caso di collusione non è di per sé un motivo per escludere l’operatore dalla procedura di aggiudicazione in corso, dato che, secondo la giurisprudenza della Corte (42), le decisioni adottate da altre amministrazioni in casi precedenti non pregiudicano il giudizio dell’amministrazione che svolge la procedura di aggiudicazione. Lo stesso vale qualora, in un caso precedente, un offerente sia stato sospettato di collusione ma i sospetti siano stati infine respinti o l’offerente, indipendentemente da ciò, non sia stato escluso dalla procedura. Nello svolgimento della procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice non è vincolata da alcuna decisione di questo tipo adottata in precedenza (43) e mantiene il diritto di valutare l’esclusione di un offerente dalla procedura se il comportamento da questi tenuto in passato solleva dubbi credibili e giustificabili per l’amministrazione aggiudicatrice riguardo all’integrità e all’affidabilità dell’offerente nel contesto della procedura di aggiudicazione in corso.

Come già affermato nella sezione 5.3, l’amministrazione aggiudicatrice deve motivare la propria decisione finale di esclusione dell’operatore economico in questione dalla procedura di aggiudicazione e, in particolare, spiegare per quale motivo taluni fatti specifici siano stati considerati indicazioni sufficientemente plausibili di collusione e mettano in dubbio l’affidabilità dell’offerente ai fini della procedura di aggiudicazione in corso. Per consentire all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione con cognizione di causa, l’operatore economico deve informare, su richiesta, l’amministrazione aggiudicatrice di qualsiasi precedente decisione adottata da un’autorità garante della concorrenza o di qualsiasi sentenza di un organo giurisdizionale che abbia accertato il suo comportamento collusivo. Tale informazione è richiesta nel questionario allegato al documento di gara unico europeo (DGUE) o nei moduli nazionali analoghi, che l’operatore è tenuto di norma a presentare insieme alla propria offerta (44). Se un operatore economico non comunica all’amministrazione aggiudicatrice le informazioni necessarie per verificare l’assenza di motivi di esclusione, l’amministrazione ha il diritto, a norma dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva, di escludere quell’operatore dalla procedura di aggiudicazione.

In terzo luogo, esistono casi di operatori economici che hanno ammesso di aver partecipato in passato a un caso di collusione e hanno cooperato con un’amministrazione garante della concorrenza richiedendo la concessione del trattamento favorevole o dell’immunità e/o nell’ambito di una procedura di transazione. Si pone la questione se il diritto nazionale possa stabilire che tale precedente cooperazione privi automaticamente le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di considerare il precedente coinvolgimento in un sistema di collusione come un’indicazione sufficientemente plausibile del comportamento collusivo ai fini dell’applicazione del motivo di esclusione nelle procedure di aggiudicazione effettuate dopo che l’autorità garante della concorrenza ha reso pubblica la sua decisione.

Prima di affrontare la questione, è utile ricordare che nella maggior parte delle giurisdizioni:

— una decisione di trattamento favorevole o di transazione presuppone che l’operatore in questione ammetta di aver partecipato a un accordo collusivo illegale;

— può accadere che un operatore che è stato oggetto di indagine per collusione e ha infine optato per la transazione si fosse inizialmente rifiutato di collaborare con l’autorità garante della concorrenza e avesse compromesso o ostacolato l’indagine. Ciò è l’opposto di quanto ci si aspetterebbe, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva, da un operatore che desideri ristabilire la sua affidabilità quale futuro contraente;

— infine, la risoluzione di questi casi non richiede l’impegno da parte dell’operatore a evitare pratiche analoghe in futuro o a intraprendere azioni specifiche. L’operatore non si impegna né garantisce l’adozione di misure di autodisciplina specifiche per ristabilire la propria affidabilità e integrità ai sensi della direttiva. Il diritto della concorrenza non prevede in generale l’esclusione di un operatore da future procedure di aggiudicazione di appalti pubblici come sanzione per il suo comportamento anticoncorrenziale.

Alla luce di quanto esposto, occorre distinguere due casi: da un lato, la procedura o le procedure di aggiudicazione che sono state oggetto di un’indagine e di una decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza e nell’ambito delle quali sono stati richiesti il trattamento favorevole o la transazione e, dall’altro, altre procedure di aggiudicazione che si svolgono dopo la pubblicazione della suddetta decisione.

— Nel primo caso, gli Stati membri dovrebbero essere in generale liberi di decidere se esimere del tutto o in parte i soggetti che hanno richiesto il trattamento favorevole, l’immunità o la transazione dall’applicazione di sanzioni in relazione alla procedura o alle procedure di aggiudicazione alle quali si riferisce detta richiesta nei casi in cui la collusione tra gli operatori in questione sia stata accertata e sanzionata da una decisione dell’autorità garante della concorrenza (45). Ciò potrebbe garantire l’efficacia dei regimi di trattamento favorevole o di transazione istituiti dagli Stati membri, dato che sollevare dalle gravi conseguenze previste dalla legislazione nazionale un operatore economico che ammette di aver partecipato a un regime di collusione potrebbe costituire un forte incentivo per gli operatori a manifestarsi e rivelare casi di collusione. Quanto sopra dovrebbe essere possibile anche quando una procedura di aggiudicazione influenzata dall’accordo collusivo che l’autorità nazionale garante della concorrenza ha deciso di sanzionare è ancora in corso nel momento in cui l’autorità garante della concorrenza rende pubblica la sua decisione. Fatte salve le prerogative delle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva, si potrebbe ragionevolmente sostenere che un operatore economico che ha ammesso di aver partecipato al regime di collusione, ha collaborato con l’autorità garante della concorrenza, ha pagato le ammende imposte e ha preso provvedimenti appropriati per ristabilire la propria affidabilità abbia adottato le misure di autodisciplina di cui all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva. Potrebbe pertanto essere considerata sproporzionata l’esclusione di tale operatore ad opera di un’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione in corso in relazione alla quale le misure di autodisciplina adottate dall’operatore siano già in parte riflesse nella pertinente decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza.

— Nel secondo caso, nessun elemento della direttiva può invece essere interpretato nel senso di consentire agli Stati membri di introdurre una presunzione obbligatoria, generale e non qualificata di affidabilità per tali operatori e/o di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici ad accettare automaticamente la loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione svolte o concluse dopo la pubblicazione di una decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza. Ciò sarebbe effettivamente in contrasto con lo specifico potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici (previsto dalla direttiva e costantemente confermato dalla Corte, come analizzato innanzi) di cercare conferme o rassicurazioni sull’affidabilità dell’offerente, possibilmente anche attraverso la richiesta di addurre prove delle misure di autodisciplina ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 6, e valutando se le misure adottate dall’operatore siano sufficienti a consentire a quest’ultimo di continuare a partecipare alla procedura di aggiudicazione (46). Come ha sottolineato anche la Corte (47), una simile garanzia di partecipazione a procedure di aggiudicazione future potrebbe essere considerata persino in diretta contraddizione con la disposizione riguardante le misure di autodisciplina di cui all’articolo 57, paragrafo 6, o potrebbe privare quest’ultima della sua efficacia, in quanto un operatore economico che abbia una garanzia di accesso a procedure di aggiudicazione future non avrebbe alcun incentivo ad adottare misure per ristabilire la propria affidabilità. Il diritto di un’amministrazione aggiudicatrice di valutare il rischio di collusione, nella partecipazione a una procedura di aggiudicazione in corso, di un offerente che in passato ha richiesto il trattamento favorevole o il ricorso a una procedura di transazione in un precedente caso di collusione è adeguatamente bilanciato dall’obbligo di valutare, in modo proporzionato, la prova che l’operatore può addurre a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, in merito alle misure che ha adottato per ristabilire la propria affidabilità. Se decide di escludere l’offerente nonostante le misure di autodisciplina da questi portate alla sua attenzione, l’amministrazione aggiudicatrice deve giustificare il motivo per il quale tali misure sono state considerate insufficienti a consentire all’offerente di continuare a partecipare alla procedura di aggiudicazione.

5.5. Imprese collegate che partecipano alla stessa procedura di aggiudicazione: il diritto degli operatori sospettati di collusione di dimostrare la propria indipendenza nella presentazione delle offerte

Le amministrazioni aggiudicatrici affrontano spesso la questione di come trattare le offerte separate presentate nella stessa procedura di aggiudicazione da operatori economici che sono in qualche modo collegati (ad esempio società appartenenti allo stesso gruppo o di cui una è controllata dall’altra, società che condividono membri del loro consiglio di amministrazione o rappresentanti legali, o società che detengono azioni nella stessa società terza). Un’amministrazione aggiudicatrice potrebbe sospettare che le offerte presentate da offerenti collegati siano coordinate (ovvero che non siano né autonome né indipendenti) e mettano così a repentaglio il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti (48).

Secondo la giurisprudenza della Corte (49), l’amministrazione aggiudicatrice deve evitare di basarsi su presunzioni generiche che possano portare al rifiuto automatico di tali offerte (50). Al contrario, è opportuno che essa consenta agli operatori in questione di dimostrare, con qualsiasi prova ritengano opportuna, che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsano la concorrenza nella procedura di aggiudicazione (51). Tali prove potrebbero includere, ad esempio, fatti che dimostrano che le rispettive offerte sono state redatte in modo indipendente, che persone diverse hanno partecipato alla loro preparazione ecc.

L’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto di stabilire se tali chiarimenti forniscano elementi di prova sufficienti a dimostrare che il collegamento tra gli operatori non ha influenzato la loro condotta nella procedura di aggiudicazione o il contenuto delle rispettive offerte ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva, e di decidere se ammettere gli operatori in questione a partecipare alla procedura.

5.6. Offerta congiunta e subappalto: una valutazione attenta e bilanciata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice

In alcuni casi la presentazione di offerte congiunte fa sorgere dubbi all’amministrazione aggiudicatrice, in particolare se i membri del gruppo di società che presentano offerte congiunte avrebbero potuto facilmente presentare offerte per proprio conto (o ancora di più se ci si attendeva che lo facessero). Diversi Stati membri hanno adottato misure specifiche a questo proposito, consigliando gli operatori economici su come gestire le offerte congiunte senza essere accusati di comportamenti potenzialmente anticoncorrenziali (52).

L’amministrazione aggiudicatrice dispone di un margine di discrezionalità sufficiente a norma della direttiva per valutare se un caso di offerta congiunta presenti rischi per il corretto svolgimento della procedura di aggiudicazione, in particolare se vi siano indicazioni di collusione che potrebbero comportare l’applicazione del motivo di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva. Nell’affrontare tali questioni, l’amministrazione aggiudicatrice deve tuttavia trovare il giusto equilibro tra la prevenzione dei rischi per la concorrenza derivanti dalla presentazione di offerte congiunte (53) e il rispetto del diritto degli operatori di presentare congiuntamente un’offerta [come riconosciuto dall’articolo 2, paragrafo 1, punto 10), dall’articolo 19, paragrafo 2, e dall’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva]. Occorre tener conto del fatto che spesso le imprese considerano i partenariati strategici o la cooperazione un aspetto essenziale della loro strategia di crescita. Gli operatori economici hanno il diritto di compiere scelte imprenditoriali legittime in merito alle attività che svolgeranno e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero limitare di per sé tale diritto, bensì valutare i rischi di collusione caso per caso.

Un approccio analogo è richiesto in caso di subappalto: l’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe valutare attentamente i casi in cui un subappaltatore proposto avrebbe potuto facilmente partecipare per proprio conto alla procedura di aggiudicazione ed eseguire l’appalto in modo indipendente. I casi di subappalto reciproco tra due offerenti possono anch’essi essere considerati dall’amministrazione aggiudicatrice come un’indicazione potenziale di collusione da esaminare a norma dell’articolo 57 della direttiva, dato che tali accordi di subappalto di norma consentono alle parti di venire a conoscenza delle rispettive offerte finanziarie, sollevando così dubbi riguardo all’indipendenza delle parti nel formulare le proprie offerte. Sebbene gli accordi di subappalto quali quelli sopra illustrati possano essere considerati indicatori del rischio di potenziale collusione, è opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici evitino di basarsi sulla presunzione generale secondo cui il subappalto da parte dell’aggiudicatario a un altro offerente nella stessa procedura costituisce un comportamento collusivo tra gli operatori economici in questione senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario (54).

5.7. Misure di autodisciplina adottate dagli operatori economici ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva: il diritto degli operatori di dimostrare la loro affidabilità e la necessità per le amministrazioni aggiudicatrici di effettuare una valutazione proporzionata delle argomentazioni addotte

Come illustrato nella sezione 5.3, l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva riconosce agli operatori economici che si trovino in una situazione che giustifichi la loro esclusione il diritto di dimostrare la loro affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione (55).

L’articolo 57, paragrafo 6, descrive le misure di autodisciplina che gli operatori economici possono portare all’attenzione dell’amministrazione aggiudicatrice a tale proposito. Il considerando 102 della direttiva fornisce esempi di tali misure, in particolare misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, misure adeguate per la riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, la creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità, e l’adozione di norme interne in materia di responsabilità e di risarcimento.

Lo stesso considerando fa riferimento alla facoltà degli Stati membri, a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva, «di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi», il che comprende la possibilità di stabilire, a livello nazionale, criteri o orientamenti dettagliati su come le amministrazioni aggiudicatrici applicheranno nella pratica le disposizioni in materia di misure di autodisciplina. Tuttavia, come analizzato nella sezione 5.3, occorre che le disposizioni nazionali messe in atto a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva siano in linea con l’ambito di applicazione e la ratio delle disposizioni pertinenti della direttiva, senza che siano messi in discussione il diritto dell’operatore di presentare argomentazioni relative alle misure de autodisciplina adottate o il potere discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice di valutare tali argomentazioni (56). Gli Stati membri possono altresì scegliere di affidare il compito di valutare le misure di autodisciplina ad autorità diverse dall’amministrazione aggiudicatrice, a livello centrale o decentrato. Nel fare ciò, gli Stati membri devono tuttavia garantire che siano soddisfatte le condizioni e gli obiettivi del regime di misure di autodisciplina, soprattutto per quanto concerne una valutazione appropriata e tempestiva delle misure di autodisciplina addotte dall’operatore (57).

Le informazioni o le prove concrete che l’operatore economico può fornire ai fini della valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice possono variare a seconda dei casi. Alla luce del principio di proporzionalità, dovrebbe essere possibile considerare che l’operatore debba dimostrare di aver adottato le misure di cui all’articolo 57, paragrafo 6, secondo comma, applicabili al caso specifico. Ad esempio, l’operatore deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire i danni causati dal suo comportamento illegale solo qualora a tale riguardo sia stata presentata una domanda nei suoi confronti. Possono esservi anche casi in cui l’adozione di misure riguardanti unicamente il personale può essere sufficiente a convincere l’amministrazione aggiudicatrice dell’affidabilità dell’operatore, senza la necessità di adottare altre misure tecniche o organizzative.

La direttiva impone alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare le argomentazioni addotte dall’operatore economico interessato prima di decidere se escluderlo o no dalla procedura, anche qualora esse ritengano di disporre di elementi di prova atti a dimostrare che l’operatore ha partecipato a un accordo collusivo. Come confermato dalla Corte (58), la direttiva non specifica se i chiarimenti o le misure di autodisciplina debbano essere presentati dall’offerente di sua iniziativa o su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice. In assenza di una disposizione esplicita e alla luce dell’articolo 57, paragrafo 7, come indicato sopra, spetta agli Stati membri stabilire se le amministrazioni aggiudicatrici debbano chiedere agli operatori di fornire tali chiarimenti prima di prendere una decisione o se tale possibilità debba essere lasciata all’iniziativa dell’operatore. Se il diritto nazionale prevede l’obbligo per l’offerente di presentare spontaneamente le misure di autodisciplina al più tardi al momento della presentazione della propria offerta, l’amministrazione aggiudicatrice deve informare gli offerenti di tale obbligo in modo chiaro e preciso al momento dell’avvio della procedura (59). In ogni caso, alla luce della giurisprudenza della Corte (60), sarebbe opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici indicassero chiaramente nei documenti di gara le informazioni che gli operatori economici sono tenuti ad accludere all’offerta, comprese le informazioni sui loro rapporti o accordi con altri offerenti e sulle misure di autodisciplina adottate a seguito di una precedente violazione delle norme in materia di concorrenza. La richiesta di dichiarare simili accordi, così come di fornire informazioni su eventuali misure di autodisciplina, è già presente nel documento di gara unico europeo (DGUE) o in moduli nazionali analoghi che l’operatore in genere è tenuto a presentare insieme alla sua offerta.

L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva non si limita a riconoscere a un operatore economico il diritto di fornire prove che gli consentano di continuare a partecipare alla procedura di aggiudicazione, ma consente anche all’amministrazione aggiudicatrice di non escludere un operatore che abbia risposto in maniera soddisfacente alle preoccupazioni relative al suo comportamento in precedenti procedure di appalto. La sola limitazione al diritto dell’operatore di presentare le misure di autodisciplina adottate è che tale diritto non è applicabile fintanto che l’operatore è escluso dalle procedure di aggiudicazione per un periodo di tempo stabilito da una sentenza definitiva nello Stato membro in cui tale sentenza è efficace (cfr. la sezione 5.9) (61). Di conseguenza tale disposizione non osta a che un’amministrazione aggiudicatrice consenta di continuare a partecipare alla procedura all’operatore economico che si sia manifestato nel corso della stessa e abbia ammesso accordi illegali con altri offerenti, abbia collaborato attivamente con l’amministrazione aggiudicatrice per chiarire la situazione e abbia adottato tutte le misure necessarie per prevenire ulteriori illeciti.

Nel corso di una procedura di aggiudicazione l’amministrazione aggiudicatrice valuta tutte le misure di autodisciplina presentate dall’operatore giudicato responsabile di comportamento collusivo con altri operatori in passato, tenendo conto di tutte le prove fornite dall’operatore in questione (62). Come si è detto nella sezione 5.3, l’amministrazione aggiudicatrice deve valutare le prove fornite dall’operatore in modo proporzionato, ossia tenendo conto della gravità e delle particolari circostanze del caso di specie (63), così come dell’azione specifica intrapresa dall’operatore per ristabilire la propria affidabilità (64).

Ciò vale anche per gli operatori coinvolti in precedenti casi di collusione che hanno partecipato a un programma di trattamento favorevole o di immunità e/o a una procedura di transazione (cfr. sezione 5.4.). Data l’importanza dei programmi di trattamento favorevole nel contrastare i cartelli e la necessità di garantire ai soggetti che hanno richiesto la concessione del trattamento favorevole certezza giuridica e trasparenza in merito alle condizioni di tale regime, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare le amministrazioni aggiudicatrici ad assicurare un trattamento proporzionato di tali operatori in fase di valutazione delle misure di autodisciplina da essi effettivamente adottate per garantire la loro affidabilità e integrità. La Corte ha già confermato che «in linea di principio, la trasmissione all’amministrazione aggiudicatrice della decisione che accerta la violazione delle norme della concorrenza commessa dall’offerente, ma concedendo a quest’ultimo un trattamento favorevole per aver collaborato con l’autorità garante della concorrenza, dovrebbe essere sufficiente a provare all’amministrazione aggiudicatrice che tale operatore economico ha chiarito in modo globale i fatti e le circostanze cooperando con la suddetta autorità», conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva (65).

Se conclude che le misure addotte dall’operatore economico non sono sufficienti a dimostrare l’integrità di quest’ultimo, l’amministrazione aggiudicatrice deve motivare tale decisione.

La stretta collaborazione tra l’amministrazione aggiudicatrice e altre autorità, quali l’autorità garante della concorrenza, le autorità responsabili dei registri nazionali delle imprese ecc., facilita la valutazione delle misure di autodisciplina. Tali autorità possono fornire, caso per caso, una valida consulenza sull’impatto di tali misure e informazioni (nel rispetto della normativa dell’UE (66) e nazionale in materia di protezione dei dati) utili all’amministrazione aggiudicatrice per valutare, ad esempio, se l’operatore abbia collaborato in modo adeguato ed attivo con l’autorità garante della concorrenza in un caso precedente, se i soggetti coinvolti nel precedente caso di collusione siano stati sostituiti o se siano state correttamente pagate le ammende o siano stati risarciti i danni. Al fine di concludere le procedure di aggiudicazione entro un termine ragionevole, è opportuno che le autorità si adoperino per realizzare tale cooperazione tempestivamente, sfruttando al meglio le risorse disponibili.

5.8. Importanza della trasmissione di informazioni da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e/o della loro richiesta di assistenza all’autorità garante della concorrenza o ad altre autorità centrali interessate

Le direttive non impongono all’amministrazione aggiudicatrice di richiedere la consulenza dell’autorità centrale nazionale responsabile degli appalti o dell’autorità garante della concorrenza prima di decidere se escludere un operatore economico da una procedura di aggiudicazione. È tuttavia generalmente consigliabile che le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano di tutta l’assistenza disponibile non appena individuano un’offerta sospetta. La consulenza di esperti di tali autorità faciliterebbe la valutazione complessiva del caso e aiuterebbe l’amministrazione aggiudicatrice a motivare adeguatamente le scelte operate, riducendo così in modo sostanziale il rischio che un’eventuale impugnazione in giudizio della decisione finale venga accolta. In particolare per le amministrazioni aggiudicatrici più piccole e con risorse limitate, l’assistenza delle autorità centrali responsabili degli appalti e di quelle garanti della concorrenza può rivelarsi essenziale per affrontare un caso di collusione, soprattutto qualora tale assistenza permetta di ottenere consulenze sulle indicazioni individuate dall’amministrazione aggiudicatrice o sostegno nella valutazione delle misure di autodisciplina presentate dall’offerente. Per quanto concerne queste ultime, il considerando 102 della direttiva riconosce esplicitamente agli Stati membri la possibilità di affidare a un’altra autorità il compito di valutare le misure di autodisciplina che un offerente sospettato di collusione abbia presentato per dimostrare la sua affidabilità. Come indicato nelle sezioni 5.3 e 5.4, il coinvolgimento delle autorità centrali nazionali responsabili degli appalti o di quelle garanti della concorrenza nella valutazione di un eventuale caso di collusione non dovrebbe pregiudicare la competenza dell’amministrazione aggiudicatrice di decidere in ultima istanza se escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione.

Una cooperazione agevole ed efficiente tra un’amministrazione aggiudicatrice che svolge una procedura di aggiudicazione e le autorità centrali nazionali responsabili degli appalti o garanti della concorrenza per affrontare un caso di sospetta collusione richiede che entrambe le parti riconoscano l’importanza di affrontare il problema, utilizzino tutte le risorse disponibili e si scambino informazioni in modo tempestivo. Ancor prima di avviare la procedura di aggiudicazione, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero disporre di punti di contatto presso l’autorità centrale nazionale responsabile degli appalti e/o l’autorità garante della concorrenza cui rivolgersi non appena sorgano sospetti nel corso di una procedura. Le autorità centrali responsabili degli appalti o garanti della concorrenza dovrebbero adoperarsi per rispondere quanto prima alle richieste di assistenza e consulenza pervenute da un’amministrazione aggiudicatrice. Le due parti dovrebbero essere disponibili a condividere, ove opportuno, qualsiasi informazione che possa essere cruciale per individuare e valutare i casi di collusione (67). Anche se le amministrazioni aggiudicatrici non consultano le rispettive autorità centrali responsabili degli appalti o garanti della concorrenza, si raccomanda vivamente alle amministrazioni aggiudicatrici di comunicare a tali autorità qualsiasi caso di sospetta collusione affrontato e qualsiasi decisione definitiva adottata per escludere operatori economici dalle procedure di aggiudicazione.

Da ultimo, ma non meno importante, qualsiasi contatto tra l’amministrazione aggiudicatrice e altre autorità, nel periodo che intercorre tra l’individuazione di un caso di sospetta collusione e (se possibile a norma del diritto nazionale) la richiesta di chiarimenti all’operatore economico, dovrebbe avvenire nel rispetto della massima riservatezza e non dovrebbe essere comunicato all’offerente sospettato o ad altri partecipanti alla procedura di aggiudicazione. In caso contrario, è probabile che gli offerenti collusi eliminino illecitamente qualsiasi prova del loro accordo non appena vengano a conoscenza dell’azione intrapresa nei loro confronti, privando in tal modo le autorità di contrasto di prove preziose per una futura indagine.

5.9. Definizione delle condizioni per l’esclusione di un operatore economico a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva

Come già affermato (68), l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva consente agli Stati membri di specificare le condizioni di applicazione di tale articolo. Tali condizioni possono includere la definizione del periodo massimo durante il quale un operatore economico non sarà autorizzato a partecipare ad alcuna procedura di aggiudicazione di appalti pubblici, criteri o esempi di ciò che potrebbe essere considerato una circostanza atta a giustificare tale esclusione e l’organismo nazionale competente a imporla (come confermato nel considerando 102 della direttiva). L’articolo 57, paragrafo 7, prevede che, se il periodo di esclusione dalle procedure di aggiudicazione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non può superare i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui all’articolo 57, paragrafo 4. Nella giurisprudenza recente (69) la Corte ha chiarito che «la data del fatto in questione» che consente di stabilire il punto di partenza per il calcolo del periodo di esclusione corrisponde alla data in cui il comportamento illegale dell’operatore economico è stato oggetto di una decisione da parte di un’autorità competente, senza tenere conto della data dei fatti che hanno dato luogo a tale sentenza di condanna.

La direttiva non osta a che gli Stati membri specifichino che un’esclusione per un determinato periodo di tempo, a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, può essere imposta da un’amministrazione aggiudicatrice per quanto riguarda le sue future procedure di aggiudicazione, o da un altro organismo (come l’autorità nazionale garante della concorrenza, l’autorità centrale responsabile degli appalti o un organismo speciale istituito a tal fine) con un ambito di applicazione più generale.

A norma dell’articolo 57, paragrafo 7, il periodo massimo di esclusione di tre anni si applica solo se il periodo di esclusione non è stato precedentemente fissato con sentenza definitiva. Ciò non osta a che il diritto nazionale consenta alle autorità giudiziarie di prendere in considerazione l’applicazione di un periodo di esclusione più lungo quando viene pronunciata una sentenza definitiva su un caso di collusione, a seconda della relativa gravità.

Se un operatore economico escluso dalle procedure di aggiudicazione per un determinato periodo di tempo a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva presenta un’offerta durante il periodo di esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice, senza necessità di ulteriore valutazione, deve respingere automaticamente tale offerta. Una volta trascorso il periodo di esclusione di un operatore economico, un’amministrazione aggiudicatrice può comunque decidere di escludere tale operatore da una procedura di aggiudicazione, ma solo se sono soddisfatte le condizioni per l’applicazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d).

Infine, le decisioni di esclusione per motivi di collusione riguardano soltanto l’operatore economico che risulti aver partecipato a un accordo collusivo e non altri operatori economici in qualche modo collegati ad esso (come le società madri, altre società appartenenti allo stesso gruppo o le società affiliate delle imprese escluse) che non sono stati coinvolti nelle procedure di aggiudicazione in questione. Ciò lascia ovviamente impregiudicato il diritto di un’amministrazione aggiudicatrice di escludere da una procedura di aggiudicazione qualsiasi operatore economico che si trovi in una delle situazioni che ne giustificano l’esclusione a norma della direttiva.

(1) Stimata pari a oltre il 14 % del PIL totale degli Stati membri dell’UE.

(2) Ad esempio: http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector. In un caso di presunta collusione attualmente oggetto di indagine negli Stati Uniti e che coinvolge una serie di grandi aziende farmaceutiche, le imprese coinvolte nel sistema collusivo sono accusate di aver aumentato artificialmente i prezzi di un certo numero di farmaci generici addirittura del 1000 % rispetto al loro normale prezzo di mercato.

(3) Sulla base delle informazioni ricevute dagli Stati membri (cfr. la sezione 2.2 della presente comunicazione).

(4) Si veda l’analisi alla sezione 5.1 della presente comunicazione.

(5) Cfr. l’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU L 94 del 28.3.2014, pag. 65) e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera e), della direttiva 2014/23/UE