Parere del Comitato economico e sociale in merito al «Libro bianco sulla modernizzazione delle norme per l'applicazione degli articoli 81 et 82 del Trattato CE - Programma della Commissione n. 99/027»



Gazzetta ufficiale n. C 051 del 23/02/2000 pag. 0055 - 0066



Parere del Comitato economico e sociale in merito al "Libro bianco sulla modernizzazione delle norme per l'applicazione degli articoli 81 et 82 del Trattato CE - Programma della Commissione n. 99/027" (2000/C 51/15) La Commissione, in data 10 maggio 1999, ha deciso, conformemente al disposto dell'articolo 262 del Trattato che istituisce la Comunità europea, di consultare il Comitato economico e sociale in merito al libro bianco di cui sopra. La Sezione "Mercato unico, produzione e consumo", incaricata di preparare i lavori del Comitato in materia, ha formulato il parere sulla base del rapporto introduttivo del relatore Bagliano e del correlatore Lustenhouwer in data 25 novembre 1999. Il Comitato economico e sociale ha adottato l'8 dicembre 1999, nel corso della 368a sessione plenaria, con 68 voti favorevoli e 2 astensioni il seguente parere. Premessa 1) Nel campo del diritto della concorrenza applicabile alle imprese, il Trattato che istituisce la Comunità europea stabilisce regole applicabili agli accordi restrittivi e pratiche concordate (art. 81) e allo sfruttamento abusivo di una posizione dominante (art. 82)(1). Inoltre il Trattato conferisce al Consiglio il potere di stabilire gli strumenti utili ai fini dell'applicazione di tali norme (art. 83). 2) Nel 1962 il Consiglio ha adottato il Regolamento 17, primo regolamento di applicazione degli articoli 81 e 82, che ha istituito il sistema di sorveglianza e le procedure d'applicazione, che la Commissione utilizza da più di 35 anni senza variazioni significative. 3) Il Regolamento 17 conferisce alla Commissione la competenza per applicare direttamente i divieti contenuti agli articoli 81 e 83. Le attribuisce, inoltre, in esclusiva il potere di dichiarare - su domanda degli interessati (notifica)- non applicabile il divieto di cui all'art. 81.1, ai sensi del paragrafo 3 dello stesso articolo per la presenza delle condizioni previste in tale paragrafo. 4) In altri termini, usando la terminologia comunitaria, il Regolamento 17 attribuisce alla Commissione il potere di "autorizzare" - concedendo una "esenzione" dal divieto - l'esecuzione di accordi o pratiche "notificati" a tal fine dalle parti interessate perché ritenuti suscettibili di cadere nel divieto ma di poter beneficiare dell'"esenzione" stessa per la presenza delle condizioni previste all'art. 81.3. 5) Alla Commissione è riconosciuta in esclusiva anche la competenza di adottare, su domanda delle imprese interessate, una "attestazione negativa", che attesta appunto la non sussistenza delle condizioni per l'applicazione dei divieti dell'art. 81.1 e dell'art. 82. 1. La "riforma" proposta nel libro bianco 1.1. Motivi 1.1.1. Secondo il Libro Bianco è necessaria una radicale riforma del sistema introdotto con il Regolamento 17. 1.1.2. Il motivo principale della proposta di "riforma" è che nell'attuale fase dell'economia e del processo di unificazione comunitaria, ed in vista delle nuove sfide che dovrà fronteggiare l'Unione europea - con particolare riguardo all'ampliamento della Comunità ai Paesi dell'Europa centrale e orientale, e a Cipro - si deve superare il sistema accentrato di competenze stabilito in tale Regolamento. In particolare per garantire in futuro un'efficace applicazione delle norme della concorrenza comunitarie la Commissione dovrebbe essere liberata dagli oneri derivanti dal suo "monopolio" del potere di concedere l'"esenzione" ai sensi dell'art. 81.3. 1.1.3. Questa scelta dipende anche da molteplici altri motivi. Innanzi tutto, gli oneri a carico della Commissione non sarebbero più giustificati e sarebbero sempre più gravosi in termini di tempo e di risorse richieste. Inoltre, tali oneri non consentirebbero più alla Commissione di esercitare con efficacia il suo potere di "esenzione" e le impedirebbero di concentrare le sue forze contro i grandi monopoli ed i cartelli internazionali. 1.1.3.1. Gli oneri a carico della Commissione non sarebbero più giustificati oggi, perché si è ormai creato un sistema - basato sui precedenti e su norme regolamentari - capace di dare alle imprese quella certezza giuridica che alle origini soltanto le decisioni d'esenzione del Regolamento 17 potevano dare per supplire sia l'incertezza interpretativa sia l'inesperienza. 1.1.3.2. L'inefficacia sarebbe dimostrata dall'abnorme durata dei procedimenti d'esenzione e dall'esiguità del numero dei casi che si concludono con una decisione finale, nonostante tutte le misure a cui è stato fatto ricorso per superare questo problema. 1.1.3.3. Ulteriore motivo della "riforma" sarebbe secondo il Libro Bianco che le Autorità ed i Giudici nazionali si trovano frequentemente nella migliore posizione per interventi più efficaci di quelli della Commissione, avendo anche, in generale, competenza e risorse per effettuarli. 1.2. Obiettivi 1.2.1. La "riforma" proposta dal Libro Bianco è quella di passare ad un sistema decentrato di applicazione degli articoli 81 ed 82 che possa garantire: - un alleggerimento degli oneri della Commissione, ingiustificati e troppo costosi, determinato dal sistema attuale; - la conseguente possibilità della Commissione di dedicare sforzi e capacità adeguati per l'assolvimento dei suoi principali oneri istituzionali in materia di concorrenza; - un effettivo coinvolgimento delle Autorità e dei Giudici nazionali nell'applicazione delle norme della concorrenza applicabili alle imprese; - il mantenimento del ruolo di guida, indirizzo, controllo ed intervento della Commissione per garantire un'efficace e coerente applicazione del diritto comunitario e la sua necessaria evoluzione; - il superamento del rischio di abusi al quale si presterebbe (secondo l'esperienza della Commissione) l'istituto stesso della "notifica" per l'"esenzione" ai sensi dell'art. 81.3(2). 1.2.2. Ulteriore obbiettivo è di pervenire ad un'applicazione della normativa della concorrenza con criteri più economici e meno formali che nel passato, in particolare più focalizzata sulla necessità di colpire eventuali effetti anticompetitivi derivanti dal comportamento, o da accordi, di imprese che hanno un forte potere di mercato dove realmente sussistano. 1.3. Passaggio da un sistema di "autorizzazione" ad un sistema di "eccezione legale" 1.3.1. Secondo la Commissione il raggiungimento degli obbiettivi perseguiti richiede la sostituzione dell'attuale sistema dell'"esenzione" con un sistema di "eccezione legale". In altri termini, con la "riforma" proposta non sarà più necessario un apposito atto autorizzatorio della Commissione perché si possa disapplicare il divieto delle intese e pratiche restrittive, ai sensi ed alle condizioni dell'art. 81.3. La possibilità di far valere la non applicabilità del divieto sorgerà infatti "ipso iure" (se sussistano le condizioni previste dall'art. 81.3) al momento in cui viene posto in essere l'accordo o il comportamento suscettibili di violare l'art. 81.1. Questo nuovo sistema viene appunto qualificato di "eccezione legale" derivando l'"esenzione", in ciascun caso concreto, direttamente dalla legge. 1.3.2. Unica eccezione alla nuova regola dovrebbe essere che la Commissione manterrà il potere di adottare "Regolamenti d'esenzione per categoria" nonché di adottare esenzioni specifiche per gli accordi di "joint venture produttiva". La Commissione ha infatti intenzione di fare frequente ricorso alle esenzioni per categoria con Regolamenti aventi un ambito di applicazione più vasto dei precedenti e fondati sulla considerazione degli aspetti economici piuttosto che di quelli giuridico-formali(3). Gli accordi di "joint venture produttiva", pur essendo attualmente considerati "intese" - e in quanto tali vietati o esentati ai sensi dell'art. 81 - verrebbero invece assoggettati con la "riforma" alla procedura prevista nel Regolamento sul controllo delle concentrazioni. 1.4. Possibili effetti della "riforma" proposta dal Libro Bianco 1.4.1. Gli accordi che soddisfano le condizioni previste dall'art. 81.3 potranno considerarsi validi fin dalla loro stipulazione. Non essendo necessario un atto di autorizzazione della Commissione, non esisterà perciò più nessun ostacolo affinché i Giudici e le Autorità della concorrenza nazionali competenti possano applicare l'articolo 81 nella sua interezza. Anche i giudici e le autorità nazionali potranno, quindi, fare una valutazione compiuta degli atti e fatti sottoposti al loro esame, senza dover sospendere il loro procedimento fino a quando la Commissione si sia pronunciata (così eliminando il rischio dei possibili abusi lamentati). Sotto questo aspetto la proposta del Libro Bianco costituisce, perciò, l'indispensabile completamento di quanto già previsto nelle Comunicazioni sulla cooperazione con i giudici e le autorità nazionali(4) ai fini di un'applicazione capillare e decentrata dell'art. 81. 1.4.2. Secondo la logica della "riforma" proposta, "decentramento" e sistema di "eccezione legale" sono quindi strettamente collegati; l'applicazione dell'uno comporta necessariamente l'esistenza anche dell'altro. Non si potrebbe infatti avere un'effettiva applicazione decentrata dell'art. 81, se i Giudici e le Autorità nazionali non potessero valutare, oltre la sussistenza della violazione, anche quella delle condizioni per l'"esenzione" (art. 81.3). D'altro canto, senza la possibilità - in caso di contestazione da parte di terzi - di far valere l'"eccezione legale" di fronte al Giudice e all'Autorità nazionale (competenti, con il decentramento, per valutare la sussistenza della violazione) verrebbe pregiudicato lo stesso diritto di difesa delle imprese interessate, che con la riforma non potranno più tutelarsi facendo ricorso alla "notifica". 1.5. Le "altre misure" previste dal Libro Bianco 1.5.1. Il Libro Bianco prevede varie altre misure o indica la necessità che vengano studiate. Queste misure mirano sostanzialmente a permettere il funzionamento della riforma e la realizzazione dei diversi obiettivi fra loro complementari (indicati al precedente par. 1.2.1). 1.5.2. Alcune misure sono di competenza degli Stati membri. La prima è senz'altro l'attribuzione alle rispettive Autorità della concorrenza, da parte degli Stati che non lo hanno ancora fatto, del potere di applicare gli artt. 81. e 82. Il riconoscimento di un analogo potere ai Giudici nazionali non è invece necessario perché tale potere è stato già attribuito dal Trattato, secondo l'interpretazione della Corte di Giustizia. 1.5.3. Altre misure mirano a mantenere comunque e, anzi, a garantire il ruolo di guida e controllo della Commissione. A questo riguardo viene riconosciuto che il ruolo di guida verrà svolto sia coll'adozione di misure generali quali "comunicazioni" e "regolamenti" sia con interventi specifici. Fra gli interventi specifici viene indicato il potere della Commissione di adottare "decisioni", con riferimento ai casi più rilevanti o che implichino problematiche concorrenziali nuove. 1.5.4. Le possibilità d'intervento, ed altre misure e principi, avranno anche la funzione importantissima di creare un coordinamento ed un collegamento fra le attività delle Autorità nazionali, sempre nel rispetto del ruolo guida della Commissione. Secondo la Commissione, infatti, (n. 92 del L.B.) "Dopo 35 anni di attuazione delle regole di concorrenza comunitarie, è oggi necessario sfruttare meglio la complementarietà che esiste fra gli organi nazionali e la Commissione, e favorire l'applicazione di tali norme attraverso una rete di Autorità operanti in base a principi comuni ed in stretta collaborazione." 1.5.4.1. La possibilità di coordinamento dipenderà anche da un sistema di informazioni sui casi pendenti e sulle decisioni adottate, che coinvolgerà, oltre alla Commissione, sia i Giudici sia le Autorità della concorrenza di ciascun Stato membro. L'iniziativa del coordinamento sarà principalmente nella responsabilità della Commissione. Il successo dipenderà, però, dalla collaborazione anche degli altri membri della "rete". 1.5.4.2. È inoltre previsto che un coordinamento fra le "decisioni" della Commissione e quelle delle Autorità di concorrenza potrà essere assicurato dal "comitato consultivo" (in cui sono rappresentati gli Stati membri) che verrebbe ad assumere un nuovo e più incisivo ruolo. 1.5.4.3. Gli interventi della Commissione potranno avvenire sia prima che siano adottate decisioni definitive sia anche successivamente, ove la Commissione non sia d'accordo o si debba comunque preservare la coerenza del sistema. Fra l'altro la Commissione potrà avocare a sé una procedura pendente di fronte ad un'altra autorità, o disporre il passaggio di una procedura pendente di fronte ad autorità nazionale ad un'altra autorità nazionale. Quando la Commissione constati che gli effetti di un determinato caso riguardano principalmente uno Stato membro, essa avrà la possibilità di trasmettere la pratica all'Autorità competente dello stato interessato. 1.5.4.4. Analogamente, quando un'Autorità nazionale giunga alla conclusione che un determinato caso è di dimensioni comunitarie, e richiede l'intervento della Commissione, dovrebbe a sua volta poter trasmettere la pratica a quest'ultima. 1.5.4.5. Secondo il Libro Bianco il passaggio di una procedura da un'Autorità ad un'altra dovrà comportare anche il passaggio alla seconda Autorità degli elementi di prova raccolti dalla prima. 1.5.5. Altre misure mirano ad assicurare la prevalenza del diritto comunitario nei confronti dei diritti nazionali della concorrenza e la coerenza delle decisioni adottate dalle varie Autorità e dalle diverse giurisdizioni. (Cfr. 2.3.5). 1.5.5.1. È previsto a questo fine che nel Regolamento di attuazione della "riforma" sarà inserita una disposizione generale secondo cui le decisioni e le norme "nazionali" in materia di concorrenza non possono impedire l'integrale applicazione dei "regolamenti di esenzione per categoria" che la Commissione adotterà. Non è invece esplicitamente menzionato il tema della possibilità di scelta, e degli eventuali limiti di tale scelta, da parte di un'Autorità nazionale, o da parte di un Giudice, circa l'applicazione del diritto comunitario o di quello nazionale, ove siano entrambi applicabili. 1.5.5.2. Circa la "coerenza" il Libro Bianco osserva (n. 103) che "può anche rivelarsi necessario rinforzare il principio in base al quale l'applicazione del diritto nazionale o comunitario della concorrenza da parte dell'autorità o dei giudici nazionali deve essere coerente con l'applicazione del diritto comunitario della concorrenza da parte della Commissione". I Giudici dovranno comunque sottostare ai principi stabiliti dalla Corte europea di Giustizia, e richiamati nella "Comunicazione" (Cfr. nota 4) relativa alla loro attività, per garantire la coerenza delle decisioni. Più volte il Libro Bianco fa riferimento alla possibilità del ricorso alla Corte di Giustizia per superare difficoltà interpretative ed evitare incoerenze. 1.5.5.3. Non va però dimenticato il problema del possibile conflitto fra una decisione con cui venga applicata nei confronti di una fattispecie la "eccezione legale" di cui all'art. 81.3 e un'altra in cui, nei confronti della stessa fattispecie, venga applicata una norma nazionale più rigorosa. Vi è soltanto un auspicio, in termini generali, affinché vengano introdotti meccanismi ad evitare conflitti fra decisioni. La Commissione potrà intervenire, come "amicus curiae" nei procedimenti di fronte ai giudici ordinari. 1.5.6. In ragione dell'obiettivo di dedicare maggiori risorse alla repressione dei cartelli e degli abusi di posizione dominante, il Libro Bianco prevede altre misure volte a facilitare attività istruttoria e di acquisizione di prove a questi fini. Il rafforzamento dei poteri istruttori dovrebbe comportare anche l'obbligo delle imprese di rispondere in maniera completa ai quesiti posti dai funzionari della Commissione durante gli accertamenti ispettivi. Con la "riforma" sarà più compiutamente disciplinata la materia delle segnalazioni e dei claims, per maggiormente invogliare le imprese ad effettuarli, e renderli più efficaci. È previsto anche un inasprimento delle pene pecuniarie. 2. Osservazioni L'adozione del Libro Bianco da parte della Commissione costituisce un'iniziativa coraggiosa e profondamente innovativa e risponde a esigenze largamente sentite. 2.1. L'importanza della "riforma" proposta nel Libro Bianco 2.1.1. Apparentemente, oggetto della proposta è la modifica di un Regolamento procedurale vecchio di più di trentasette anni, di cui ormai da tempo si invocava la riforma. Il contenuto e le implicazioni del documento vanno però più lontano. 2.1.2. La sostituzione del sistema di "autorizzazione" con un sistema di "eccezione legale" non può essere infatti considerata un mero accorgimento procedurale che permette di estendere la competenza "piena" - cioè l'applicazione dell'art. 81 nella sua interezza - non soltanto alle Autorità garanti nazionali ma anche ai Giudici nazionali. La "riforma" proposta trascende ampiamente la questione procedurale. Ed è in questa ottica che deve essere affrontata. 2.1.3. Il passaggio da un sistema di "autorizzazione" ad un sistema di "eccezione legale", pur se non comporta, come sostiene la Commissione, una modifica del Trattato, avrà grande rilevanza anche su un piano più generale. Infatti, una partecipazione realmente attiva degli organi nazionali, non solo alla gestione, ma anche in una qualche misura all'elaborazione della politica comunitaria della concorrenza, sarà un fatto nuovo che non può non avere nel tempo ripercussioni profonde. 2.1.4. L'esercizio di un potere di carattere autorizzatorio comporta sempre - diversamente dalla decisione di un giudice - un ampio margine di valutazione. Il contenuto stesso di una "decisione" di esenzione, e quello di una "sentenza" con cui venga accolta una "eccezione" basata sull'art. 81.3, non possono coincidere. (Ad esempio, nella decisione d'esenzione deve essere prevista la durata dell'esenzione e le eventuali condizioni alle quali è subordinata. Le sentenze, invece, non potrebbero che limitarsi a constatare l'inapplicabilità del divieto.) Ciò potrà determinare una progressiva differenziazione della portata e dell'impatto di questi atti. 2.1.5. L'ampio margine nelle valutazioni fatte fino ad oggi dalla Commissione ai sensi dell'art. 81.3 non può che rientrare nel quadro di una "politica di concorrenza". Non soltanto in sede di redazione di "regolamenti di esenzione per categoria", ma anche nelle "decisioni" di esenzione individuale, la Commissione ha realizzato una certa "modulazione" nell'applicazione della politica della concorrenza in armonia con altre politiche comunitarie. (Cfr. 2.3.6.8) Nella risposta della Commissione al parere del CES in merito alla XXVI Relazione sulla politica di concorrenza (1995)(5) vi è, ad esempio, l'esplicito riconoscimento che: "... nell'analizzare singoli casi, alla luce delle disposizioni dell'art. 85, paragrafo 3 (oggi art. 81.3) e nel rispetto del principio di proporzionalità, essa (Commissione) cerca di ponderare le restrizioni alla concorrenza che un accordo può provocare e gli obiettivi ambientali che è possibile conseguire". Gli esempi possono riguardare anche la materia analoga del controllo delle concentrazioni, in cui sono adottati criteri valutativi diversi, ma nella sostanza necessariamente omogenei. Al "considerando" 13 del Reg. 4064/89 sul controllo delle concentrazioni è esplicitamente previsto che ... la Commissione deve inquadrare la propria valutazione nell'ambito generale della realizzazione degli obiettivi di cui all'art. 2 del Trattato, compreso quello del rafforzamento della coesione economica e sociale della Comunità di cui all'art. 130A del Trattato. 2.2. Vantaggi derivanti dalla "Riforma" La "riforma" può a giudizio del Comitato determinare un sostanziale miglioramento per l'applicazione delle norme comunitarie della concorrenza. Pur appoggiando in linea di massima le proposte, il Comitato ritiene necessario individuare - prima che venga attuata qualsivoglia riforma - soluzioni soddisfacenti alle preoccupazioni indicate al successivo punto 2.3. La proposta di "riforma" risponde a necessità riguardanti sia l'efficacia dell'applicazione delle norme stesse sia gli interessi specifici delle PMI nonché quelli dell'attività imprenditoriale in generale. 2.2.1. Miglioramento dell'efficacia del sistema comunitario di tutela della concorrenza 2.2.1.1. Il Comitato ritiene che, tenuto conto delle motivazioni, degli obiettivi e dei probabili effetti, la riforma - nella misura in cui potrà soddisfare le esigenze di certezza giuridica delle imprese, di cui al successivo 2.3.6 - potrà costituire un sostanziale contributo al consolidamento e all'ulteriore sviluppo del processo di unificazione comunitario. 2.2.1.2. A questo riguardo è infatti molto rilevante l'obiettivo del Libro Bianco: - di incrementare gli sforzi e l'efficacia dell'azione per la repressione dei cartelli anticoncorrenziali e degli abusi di posizione dominante e - di eliminare alla radice il rischio che un atto o comportamento per il solo ricorso alla "notifica" possa di fatto divenire "immune" dall'applicazione delle norme sulla concorrenza. E tutti - piccole, medie, grandi imprese, i consumatori, e chiunque sia direttamente o indirettamente legato all'attività dell'impresa, inclusi "in primis" i lavoratori - potranno beneficiarne. 2.2.1.3. Con la soppressione dell'istituto della "notifica" - e quindi la sostanziale riduzione del numero delle procedure - il sistema proposto determinerà una riduzione degli oneri e dei costi della gestione della tutela della concorrenza a livello comunitario. Con la soppressione del sistema delle notifiche per l'esenzione verrà infatti meno un'attività che potrebbe definirsi prevalentemente "burocratica", che oggi costituisce un pesante ostacolo per l'efficacia dell'azione a tutela della concorrenza. Il "decentramento" non comporterà perciò uno spostamento di oneri dalla Commissione sulle Autorità nazionali e sui Giudici nazionali suscettibile di distrarre le loro risorse dai rispettivi compiti istituzionali. Ciò permetterà invece, a tutte le Autorità ed organi interessati, di concentrarsi sulle problematiche più gravi. 2.2.1.4. Anche l'abbandono dei criteri interpretativi giuridico-formali - che hanno in passato appesantito l'applicazione del diritto comunitario della concorrenza - determinerà una riduzione del numero delle procedure, a vantaggio ulteriore dell'efficacia ed economicità del sistema. Utilizzando criteri interpretativi prevalentemente economici, non dovrebbero infatti essere più possibili interpretazioni basate sulla lettera più che sullo spirito del divieto dell'art. 81.1, che avevano in passato dilatato il suo ambito d'applicazione e di riflesso quello dell'esenzione. I vantaggi derivanti dalla riduzione del numero dei casi sottoposti all'esame di tutte le Autorità interessate saranno tali da compensare ampiamente gli oneri connessi allo scambio di informazioni fra le istituzioni nazionali, e fra queste e la Commissione, "scambio" che costituirà uno degli elementi essenziali per l'operatività del sistema. 2.2.1.5. Il passaggio da un sistema di "autorizzazione" a un sistema di "eccezione legale" comporta necessariamente anche una radicale modifica dell'atteggiamento delle imprese nei confronti delle problematiche concorrenziali. Ammettendo che finora il sistema della "notifica preventiva" abbia in una certa misura deresponsabilizzato le imprese, si può convenire con la Commissione che questo "passaggio" determinerà invece una loro maggiore responsabilizzazione. Spetterà infatti alle imprese valutare fino in fondo se i loro accordi e le loro iniziative sono suscettibili di creare problemi concorrenziali e/o di incorrere in sanzioni. Inoltre, le analisi che le imprese dovranno fare per tali valutazioni potranno a loro volta, col tempo, costituire l'"humus" per il rafforzamento di una cultura della concorrenza, che costituisce di fatto la principale garanzia per l'efficacia di un sistema di tutela della concorrenza. 2.2.1.6. Uno degli aspetti più rilevanti della "riforma": il "decentramento". A questo riguardo si deve convenire che i Giudici ed in particolare le Autorità nazionali dovranno essere le istituzioni in grado di intervenire in maniera più efficace e tempestiva per sopprimere effetti anticoncorrenziali locali, ma non per questo non rilevanti. La maggiore partecipazione di queste istituzioni all'attuazione del diritto comunitario potrà anche costituire un importante contributo all'obiettivo di un armonico sviluppo comunitario e di un effettivo consolidamento del sistema. 2.2.1.7. L'applicazione più frequente dell'art. 81 a livello nazionale, dovrebbe a sua volta costituire uno stimolo per l'applicazione a questo livello anche dell'art. 82 (abuso di posizione dominante) vista la complementarietà degli obiettivi di questi articoli. Tutto ciò dovrebbe perciò tradursi in un'applicazione più capillare e diffusa delle norme sulla concorrenza comunitaria, determinando così un progressivo rafforzamento dell'intero sistema. 2.2.2. Vantaggi per le PMI La "riforma" determinerà specifici benefici alle PMI 2.2.2.1. Con il passaggio all'"eccezione legale" gli accordi saranno legittimi sin dall'inizio, non sarà più necessario affrontare procedure estremamente lunghe, e con rischi imprevedibili. Ciò si tradurrà in un aumento sostanziale della certezza giuridica e della trasparenza delle procedure di cui le PMI hanno in particolare bisogno. Il superamento della necessità dell'esenzione ex art. 81.3 determinerà inoltre il venire meno degli oneri e dei costi comportati dalla notifica richiesta dal Regolamento 17 per l'ottenimento di tale esenzione. 2.2.2.2. La semplificazione determinata dal nuovo sistema potrà facilitare la tutela dei diritti delle imprese che si considerino lese da un atto anticoncorrenziale. Diventerà infatti più facile ottenere il risarcimento dei danni, non essendoci più il rischio di sospensione delle procedure e l'incertezza sulla possibilità che venga concessa dalla Commissione l'"esenzione" con riferimento agli accordi oggetto di contestazione. 2.2.2.3. Il "decentramento" renderà in linea di principio possibile il ricorso da parte delle PMI (così come la loro eventuale difesa) direttamente di fronte alle istanze nazionali (Autorità della concorrenza e Giudici). 2.2.2.4. Ciò a sua volta determinerà numerosi vantaggi, rispetto all'attuale situazione, di cui appunto beneficeranno in particolare le imprese minori: - la lingua della procedura sarà generalmente quella nazionale, - i costi della procedura, inclusi quelli logistici e quelli per l'eventuale assistenza, saranno sensibilmente minori, - la gestione delle pratiche potrà essere più agevole, - più agevole sarà anche l'illustrazione e la comprensione di problematiche locali, spesso indispensabili per una più esatta valutazione concorrenziale degli accordi e comportamenti delle piccole e medie imprese. 2.2.2.5. Anche il ricorso a criteri di valutazione economica ed in particolare alla valutazione del potere di mercato, su cui si dovrebbe accentrare in futuro la valutazione concorrenziale, potrebbe tradursi in un sostanziale beneficio per le PMI. La maggioranza di queste imprese dovrebbe beneficiare dei nuovi "regolamenti di esenzione per categoria" venendo così sollevata dall'onere di autovalutazione della legittimità degli accordi che il sistema di "eccezione legale" comunque comporta. 2.2.3. Vantaggi per l'attività imprenditoriale in generale 2.2.3.1. Tutta l'attività imprenditoriale beneficerà dei vantaggi descritti nei paragrafi precedenti. Ciò perché la riforma viene comunque incontro ad una esigenza avvertita da tutti gli operatori interessati. Per questo motivo negli ultimi anni la Commissione ha posto in essere varie iniziative aventi tutte l'obiettivo di rendere più efficace il sistema. 2.2.3.2. Nonostante questi sforzi i problemi principali permangono. Procedure costose, lunghezze procedurali, incertezza giuridica: le imprese sono il più delle volte costrette a porre in essere i loro accordi prima che la Commissione possa averli esaminati a fondo. Tutto ciò in contraddizione proprio con gli obiettivi che il Legislatore comunitario intendeva ottenere con l'"autorizzazione preventiva" istituita nel 1962. 2.2.3.3. E le "comfort letters", con cui la Commissione ha tentato di porre un rimedio alle disfunzioni lamentate, non hanno rilevanza giuridica, come la stessa Commissione e la Corte di Giustizia hanno più volte riconosciuto. Le "comfort letters" costituiscono di fatto unicamente una prima risposta o, meglio, un orientamento di massima. Possono garantire le imprese contro interventi da parte della Commissione (salvo che emergano nuovi elementi di valutazione). Ma, diversamente dalle decisioni d'esenzione, le comfort letters non possono dare alcuna effettiva garanzia alle imprese contro contestazioni alla validità dei loro accordi da parte di terzi (così come dei loro stessi partners) di fronte ad un Giudice o ad un'Autorità nazionali. Inoltre, nonostante il dispendio di risorse e di tempo che esse comunque comportano, le "comfort letters" non possono dare alcun contributo alla creazione di un sistema che dia la necessaria certezza e tranquillità giuridica alle imprese. Le "comfort letters" sono infatti riservate e il più delle volte non motivate. Per tutte queste ragioni non costituiscono un precedente a cui fare affidamento, o che possa contribuire all'evoluzione del sistema, come invece dall'origine hanno fatto le "decisioni" ai sensi del Reg. 17. 2.3. Misure per superare le difficoltà ed i rischi inerenti all'attuazione della riforma 2.3.1. Necessità dell'adozione di "misure preliminari" e/o di accompagnamento Il Comitato ritiene doveroso sottolineare le difficoltà e i rischi dell'attuazione della "riforma" proposta dal Libro Bianco se non saranno adottate "misure preliminari" adeguate, anche se ciò possa comportare uno spostamento nel tempo della "riforma", di cui pur si riconosce l'urgenza. Il progetto di riforma dovrà essere affiancato da un preciso programma di misure, preliminari, e/o di accompagnamento, che, da un lato, servano a preparare il terreno e, dall'altro, diano una prima risposta alle esigenze più urgenti. 2.3.2. Misure necessarie per il coinvolgimento dei giudici nazionali nell'attuazione della riforma 2.3.2.1. Occorre innanzitutto porsi il quesito se esistono le condizioni perché si possa passare da un sistema centralizzato di autorizzazione, quale l'attuale, a un sistema che coinvolgerà ampiamente i Giudici nazionali. 2.3.2.2. Il progredire della "cultura" concorrenziale comunitaria ha coinvolto certamente imprese e Autorità garanti nazionali, ma soltanto in maniera forse limitata (e comunque diversificata) i Giudici nazionali. Le norme e le prassi decisionali dei Giudici nei vari Stati membri sono molto diverse, ed anche le tempistiche e le procedure. Inoltre i vari Paesi si differenziano anche per l'esistenza o meno di Giudici specializzati in materie civili e commerciali. L'atteggiamento dei Giudici nei confronti delle problematiche comunitarie è perciò maturato in maniera diversa nei Paesi membri dell'UE. Allo stato attuale è quindi difficile, se non impossibile, prevedere una reazione sostanzialmente uniforme, nei confronti della "riforma", da parte dei Giudici nazionali, senza iniziative appropriate. Vi è infatti il rischio che la riforma non possa realizzarsi in maniera uniforme su tutto il territorio comunitario, mettendo così in pericolo l'unità del sistema. 2.3.2.3. Le differenze fra le situazioni dei singoli Paesi possono determinare anche incoerenze e divergenze interpretative, di cui le imprese più mobili (e quelle situate nei paesi in cui sussistono le condizioni più favorevoli) potrebbero approfittare, a scapito delle altre e della coerenza dell'intero sistema. 2.3.2.4. Le norme procedurali in materia civile e commerciale, esistenti nei diversi Stati membri, comportano, fra l'altro, tempistiche spesso incompatibili con la celerità e l'urgenza che i problemi concorrenziali richiedono. Senza radicali modificazioni, una procedura con diversi gradi di appello può infatti comportare tempi più lunghi di quelli - già molto lunghi - delle procedure comunitarie, che appunto giustificano la necessità di una riforma. Inoltre, le normative relative alla competenza e all'attività dei Giudici sono spesso molto rigide e in generale difficilmente compatibili con quella flessibilità, di relazioni e contatti, riconosciuta necessaria per il funzionamento del sistema proposto dal Libro Bianco. 2.3.2.5. I rischi evidenziati, anche se meritano la massima attenzione, devono ritenersi, però, certamente sormontabili se affrontati tempestivamente con misure adeguate. Il Comitato è anche convinto che molte misure per eliminare o ridurre questi rischi dovranno essere adottate direttamente dagli Stati membri. Uno sforzo rilevante per raggiungere questo obiettivo può però essere fatto, e deve essere fatto, dall'Unione europea a tutti i livelli istituzionali. 2.3.2.6. Innanzitutto appare indispensabile che le Autorità competenti, e gli stessi organi giurisdizionali, siano coinvolti direttamente nelle consultazioni che la Commissione sta facendo su questo progetto. Da queste consultazioni potranno infatti emergere risposte importanti su alcuni quesiti pregiudiziali che richiedono risposte concrete, riguardanti ad esempio: - le effettive ragioni della limitata applicazione delle norme comunitarie della concorrenza da parte dei Giudici nazionali, - gli ostacoli particolari che hanno determinato questa situazione, oltre all'impedimento giuridico di applicazione dell'art. 81.3, - la necessità di una preparazione speciale da parte dei Giudici, - le possibilità e l'opportunità di particolari forme di collaborazione e di ripartizioni delle competenze fra Giudici ed Autorità della concorrenza per sfruttare la complementarietà delle rispettive risorse e competenze. 2.3.2.7. In secondo luogo è necessario porre in essere un programma articolato per la sensibilizzazione e l'istruzione dei Giudici sui nuovi compiti e sui nuovi temi che dovranno affrontare. Per intensificare l'azione formativa e informativa dovranno essere coinvolte fin d'ora anche le Università nonché le istituzioni aventi finalità culturali economico-giuridiche. 2.3.2.8. Occorre infine un particolare, ulteriore sforzo per proseguire nella politica di armonizzazione legislativa, da realizzare anche attraverso comunicazioni, raccomandazioni, decisioni, ove opportuno. In particolare il Comitato auspica che si possano armonizzare i vari aspetti dai quali può derivare il rischio di "forum shopping". Ad esempio, in una visione più ampia (in sinfonia con i principi di Helsinki) la durata dei procedimenti ed i gradi di giudizio dovrebbero essere compatibili, per quanto possibile, con le esigenze dell'attività imprenditoriale ed omogenei nell'intera Comunità europea. Analogamente, i mezzi istruttori ed i poteri decisionali dei Giudici dovrebbero essere omogenei. Ad avviso del Comitato anche la creazione in tutti gli ordinamenti di Giudici specializzati (o sezioni speciali) per la trattazione dei temi di diritto della concorrenza contribuirà sensibilmente alla efficacia del nuovo sistema. 2.3.3. Misure che devono essere adottate per un maggiore coinvolgimento delle Autorità nazionali della concorrenza 2.3.3.1. Il coinvolgimento delle Autorità nazionali della concorrenza comporta, anche se in diversa misura, rischi e necessità di interventi analoghi a quelli richiamati con riferimento ai Giudici. I problemi di carattere "culturale", e legati alla mancanza di esperienza, sono però probabilmente minori. Anche l'abitudine, ed i limiti istituzionali, ad una collaborazione con la Commissione sono diversi. 2.3.3.2. Esistono tuttavia, anche con riferimento a queste istituzioni, delle profonde differenze fra Stati membri per quanto concerne l'esperienza, le risorse e le procedure con cui le Autorità operano. In primo luogo profonde differenze circa l'abitudine all'applicazione del diritto comunitario. Come noto, a non tutte le Autorità nazionali è stato attribuito il potere di applicare direttamente il diritto comunitario. Inoltre possono differire anche i poteri di cui dispongono ed il loro livello di indipendenza nei confronti dell'esecutivo. Solo in alcuni ordinamenti sono stati finora adottati principi legislativi o istituti che comportano un'applicazione del diritto nazionale della concorrenza sostanzialmente conforme a quella del diritto comunitario. 2.3.3.3. Tutto quanto sopra detto rende necessario che vengano adottate preliminarmente misure analoghe a quelle previste per i Giudici, senza le quali non potrebbe sussistere la "rete" dalla quale in definitiva dipenderà in gran parte il successo del nuovo sistema. 2.3.4. Presupposti e condizioni per l'adozione, anche nel nuovo sistema, di "comunicazioni" e "regolamenti di esenzione per categoria" 2.3.4.1. Il Comitato può condividere il ruolo attribuito dal Libro bianco alle "comunicazioni interpretative" e ai "regolamenti d'esenzione per categoria", che la Commissione si riserva di adottare. Appare, però, essenziale, che continui a sussistere lo stretto collegamento (che c'è sempre stato in passato) fra l'adozione di questi atti di carattere generale e l'attività decisionale della Commissione. Una delle caratteristiche essenziali del diritto comunitario della concorrenza, che ha contribuito all'efficacia ed al successo dell'azione della Commissione, è stato infatti il suo carattere "casistico". Anche nell'adozione degli atti "generali" la Commissione ha fatto sempre riferimento all'esperienza maturata nella trattazione dei casi singoli e questa caratteristica deve permanere in futuro. 2.3.4.2. Tutte le imprese dovrebbero poter beneficiare in linea di principio dell'esperienza acquisita nell'applicazione del diritto della concorrenza e delle indicazioni delle "comunicazioni" e dei "regolamenti d'esenzione per categoria". Se l'applicazione del diritto della concorrenza deve essere basata su criteri eminentemente economici, questi criteri devono essere gli stessi per qualsiasi tipo di impresa, salvo che sia provato che gli effetti sulla concorrenza siano realmente diversi. 2.3.5. La salvaguardia dell'unità e della coerenza del sistema e della prevalenza del diritto comunitario (Cfr. 1.5.5) 2.3.5.1. Considerata la natura della proposta della Commissione, l'aspetto che comporta i rischi maggiori, e perciò richiede anche la maggiore fantasia giuridica, per individuare le più idonee misure preliminari e di accompagnamento, è la salvaguardia dell'unità e della coerenza del sistema. Il passaggio da un sistema fortemente accentrato ad un sistema decentrato comporta sempre il rischio della perdita dei fattori aggreganti, di quelli cioè che uniscono. Ciò è tanto più vero se questo "passaggio" avviene in un ordinamento fortemente disomogeneo, quale è ancora attualmente quello comunitario. A ciò si aggiunga che gli organi nazionali destinati a porre in essere il sistema decentrato non paiono ancora tutti adatti o pronti ad assumere le responsabilità che il nuovo sistema decentrato imporrebbe a tutti i soggetti istituzionalmente coinvolti. L'ampliamento dell'Unione europea ai Paesi dell'Europa centrale e orientale pone a questo riguardo problemi molto seri e urgenti. 2.3.5.2. Il rischio di disaggregazione è ulteriormente aggravato dal fatto che il "decentramento" deve avvenire in concomitanza con il passaggio da un sistema di "autorizzazione" ad uno di "eccezione legale". Ciò infatti comporterà il venire meno di provvedimenti aventi efficacia "erga omnes" (le decisioni d'esenzione ex art. 81.3), con la conseguenza che cadrà l'attuale impossibilità giuridica che ci siano più valutazioni dello stesso accordo, anche da parte di organi diversi. 2.3.5.3. Il quadro è ulteriormente complicato dalla diversità della natura, dei poteri e degli strumenti d'intervento degli organi Autorità della concorrenza e Giudici - che dovrebbero partecipare all'applicazione del nuovo sistema. 2.3.5.4. Un ulteriore elemento di rischio di disaggregazione ed incoerenza è costituito dal fatto che tutti gli organi coinvolti avranno spesso la possibilità di applicare discipline giuridiche diverse, quella nazionale e quella comunitaria, che non sono sempre omogenee. 2.3.5.5. Un altro fattore di complicazione è infine costituito dalla natura stessa delle fattispecie che dovranno essere oggetto di decisione. Un approccio "economico" in materia di concorrenza comporta infatti che la valutazione si basi sugli effetti di un intesa sul mercato considerato, indipendentemente dal luogo dove sia stata stipulata o sia stata posta in essere o in cui risiedano le parti. Per un approccio "economico" può essere anche irrilevante il momento in cui l'accordo è sorto o il comportamento è stato tenuto. Come possono infatti coesistere effetti diversi dello stesso accordo, o comportamento, su mercati diversi, si possono altresì ipotizzare, e spesso si realizzano, effetti mutevoli nel tempo. Tutto ciò a sua volta si riflette necessariamente sia sulla determinazione della legge applicabile sia su quella degli organi competenti per la valutazione. Se gli effetti dell'atto ricadono contemporaneamente sui mercati di Stati diversi, in teoria sono applicabili le leggi di tutti tali Stati e tutti gli organi nazionali saranno competenti per giudicare in mancanza: - di una normativa sovranazionale applicabile in tutti questi Stati, - di principi legislativi o convenzionali che impongano l'applicazione di questa normativa, o di una determinata legge nazionale, e/o prevedano una competenza esclusiva per l'applicazione della normativa sovranazionale (come fa il Reg. 17 per l'art. 81.3). 2.3.5.6. La Commissione è certamente consapevole della complessità dei problemi e della difficoltà di delineare una volta per tutte delle soluzioni. Per questo il Libro Bianco indica diverse misure per risolvere i numerosi problemi e fa riferimento alla necessità di ulteriori approfondimenti. Il Comitato prende atto e si compiace di questo atteggiamento di grande apertura e di senso di responsabilità da parte della Commissione. Ad esso intende corrispondere con questo primo contributo di "osservazioni" e suggerimenti. Si possono tuttavia comprendere le preoccupazioni che la "proposta" ha destato e proprio in considerazione di alcuni rischi e difficoltà sottolineati in questo "parere". I rischi di "frammentazione del mercato interno" e di "rinazionalizzazione" del diritto della concorrenza sono fra i più temuti. Ad avviso del Comitato queste preoccupazioni possono in una certa misura essere ridimensionate, ma adottando in via preliminare forti misure di preparazione e affiancamento. 2.3.5.7. Per il Comitato l'elasticità e la flessibilità del sistema e della stessa attribuzione di competenze - che sono fra gli obiettivi principali perseguiti - potranno realizzarsi soltanto se saranno adottate alcune essenziali cautele. Dovranno a tal fine essere individuate appropriate misure che: - da un lato, garantiscano la necessaria elasticità e flessibilità e la creazione dello spirito di "rete"; - dall'altro, possano permettere alle imprese di prevedere quale sarà l'autorità competente a porre in essere la procedura di proprio interesse e quale ne sia il possibile sviluppo e, più in generale, possano garantire la più efficace tutela del loro diritto di difesa. Particolari misure dovranno inoltre mirare a garantire una efficace collaborazione fra le Autorità della concorrenza e i Giudici ordinari, sia per sfruttare ogni possibile sinergia sia per assicurare la migliore coerenza. 2.3.5.8. Importante agli stessi fini sarà anche la precisa definizione di "interesse comunitario" - presupposto necessario affinché un "caso" venga trattato direttamente dalla Commissione e non da un'Autorità decentrata - che dovrebbe per quanto possibile basarsi su criteri oggettivi. Analogamente nell'ipotesi inversa, del trasferimento cioè di un "caso" non ritenuto di "rilevanza comunitaria" dalla Commissione ad un'Autorità decentrata, o anche da un'Autorità ad un'altra. Dovrebbe comunque essere previsto, in termini cogenti, il principio generale che l'avocazione ed il trasferimento devono essere fatti in tempi stretti, compatibili con le esigenze dell'attività imprenditoriale. A questo fine dovrebbe essere pure prevista la "decadenza" - dopo un determinato periodo di tempo e/o il compimento di un determinato atto - sia del potere di revisione, da parte della Commissione, di una decisione adottata, sia del potere di trasferimento di un "caso". 2.3.5.9. Il trasferimento di casi da un'Autorità all'altra, e/o la riunione di casi inizialmente separati per garantire l'efficienza e l'economicità del sistema, oltre ad avvenire sulla base di criteri noti non deve comunque pregiudicare il diritto delle imprese alla tutela della confidenzialità e dei loro segreti industriali. Deve essere preservato anche il principio che qualsiasi elemento riservato sia utilizzato esclusivamente per il caso e lo scopo per il quale è stato acquisito, secondo i principi elaborati dalla ampia casistica giurisprudenziale già esistente su questa materia. Il ricorso a presunzioni e ad altre prove legali deve essere ispirato alla necessità di mediare fra tutela dell'efficienza e tutela della difesa e degli interessi legittimi dell'attività d'impresa. 2.3.5.10. Inoltre dovrebbero essere istituiti dei chiari meccanismi per garantire l'unità del sistema e prevenire conflitti fra decisioni. La prevenzione non può però basarsi soltanto su un astratto riconoscimento del potere d'avocazione o d'intervento della Commissione, senza che siano predeterminate le condizioni, le modalità, e la stessa efficacia giuridica, dell'esercizio di questo potere. Devono perciò anche essere previste norme precise che garantiscano l'efficacia giuridica, in qualsiasi ordinamento nazionale, dell'esercizio dei poteri di coordinamento e di controllo della Commissione e ciò nei confronti di qualsiasi decisione o sentenza non corretta o non coerente con altre adottate. Bisognerà altresì evitare il rischio di controllo multiplo (da parte di più Autorità e/o da parte di Autorità e Giudici) dello stesso "caso". 2.3.5.11. Le imprese devono potere reclamare efficacemente nelle sedi più idonee contro il conflitto e l'incoerenza fra "decisioni" e i vizi di qualche sentenza. Considerata l'importanza economica e sociale della regolamentazione della concorrenza, il Comitato, pur rendendosi conto delle difficoltà, auspica che anche le sentenze dei giudici nazionali (eventualmente promuovendo le necessarie modifiche costituzionali) possano essere sottoposte a ricorso nei confronti di un tribunale sovranazionale, con ampi poteri di valutazione anche di merito(6). 2.3.5.12. Il rischio della "rinazionalizzazione" del diritto della concorrenza e la tutela della prevalenza del diritto comunitario richiedono molta attenzione e l'adozione di cautele adeguate. La decisione d'applicare il diritto nazionale o il diritto comunitario non può restare nella sola discrezionalità dei Giudici e delle Autorità competenti. Dovrebbe essere previsto che non si può fare ricorso al diritto nazionale con riferimento ad un "caso" in cui è applicabile il diritto comunitario. Una decisione di condanna in base ad un diritto nazionale non dovrebbe prevalere nei confronti di una decisione, o una sentenza, con la quale sia stata ravvisata l'esistenza delle condizioni previste all'81.3. 2.3.5.13. Affinché il sistema diventi realmente unitario, dovrebbe essere in ogni modo spinto ulteriormente in avanti il processo di armonizzazione, e riconosciuto in tutti gli Stati membri il ricorso ai principi comunitari anche per l'interpretazione del diritto interno. 2.3.6. La certezza giuridica La necessità di salvaguardare l'affidamento delle imprese sulla legittimità dei loro accordi e delle loro pratiche 2.3.6.1. Un'altra problematica che il progetto di "riforma" solleva è quella della tutela dell'affidamento delle imprese sulla validità dei loro contratti. Il Comitato è consapevole che ci può essere un'incompatibilità fra la ricerca della maggiore efficacia del sistema perseguita colla riforma e la tutela di questa esigenza delle imprese. 2.3.6.2. Il Libro Bianco ha dato rilievo alla responsabilizzazione delle imprese per quanto concerne la valutazione dei loro accordi, valutazione che non dovrà perciò più essere in principio delegata ad un organo che decide in merito una volta per tutte. Sono state ritenute quindi ora superate in linea di principio le condizioni di fatto che avevano invece consigliato nel 1962 l'adozione del sistema dell'"esenzione" (con atto autorizzativo) per l'applicazione del par. 3. del art. 81 (allora 85) del Trattato, sistema destinato a soddisfare anche questa esigenza di affidamento (validità "costitutiva", erga omnes, delle "decisioni" di autorizzazione ex art. 81.3). 2.3.6.3. Nel Libro Bianco è tuttavia riconosciuto che una tutela analoga a quella prevista dal Regolamento 17, ma addirittura più efficace, è in alcuni casi non solo giustificata, ma necessaria. Come già detto (Cfr. 1.3.2) ciò è stato riconosciuto per le "imprese comuni di produzione". Queste imprese, pur essendo delle "intese", in futuro ricadranno infatti, secondo la proposta della Commissione, nell'ambito del Regolamento sul controllo delle concentrazioni che prevede un'autorizzazione preventiva, sotto il profilo dell'efficacia giuridica assimilabile all'"esenzione". Le "imprese comuni di produzione" possono infatti comportare investimenti molto elevati ed hanno per loro natura effetti irreversibili come quelli delle concentrazioni. Da ciò deriva che l'esigenza di certezza giuridica non può in questo caso essere adeguatamente soddisfatta dall'"eccezione legale", a causa dell'incertezza che inevitabilmente permarrebbe fino a quando Giudici e Autorità competenti non si siano pronunciati. Senza questa eccezione si correrebbe il rischio di paralizzare l'iniziativa imprenditoriale e impedire iniziative che potrebbero rafforzare, anziché indebolire, la concorrenza. Con l'"eccezione" delle "imprese comuni di produzione" (che ricadrebbero invece nel Regolamento concentrazioni) questa esigenza di certezza giuridica è invece soddisfatta sia dalla breve durata delle procedure del Regolamento sul controllo delle concentrazioni sia dall'opponibilità "erga omnes" (come le esenzioni ex art. 81.3) delle decisioni con cui terminano. 2.3.6.4. Eccezioni dovrebbero però essere previste anche per altri casi, in cui sussistano, almeno in una certa misura, motivi analoghi a quelli che giustificano l'eccezione prevista per le "imprese comuni di produzione". Possono avere questi connotati alcune forme di "intese strategiche", sempre più frequenti in settori innovativi o soggetti a processi di liberalizzazione, o che comportano comunque profondi adeguamenti dell'assetto industriale. Tali operazioni non sono "concentrazioni" in quanto non determinano, almeno formalmente, la sparizione dell'individualità imprenditoriale delle imprese che vi partecipano. Anche queste operazioni coinvolgono, però, spesso con effetti irreversibili, l'intera struttura delle imprese interessate e sono il necessario presupposto per importanti investimenti. 2.3.6.5. Un altro caso potrebbe essere quello della predisposizione da parte di un'impresa di un contratto standard destinato ad essere utilizzato - con rilevanti investimenti ed effetti irreversibili - in un numero indeterminato di accordi, da stipularsi in luoghi ed in tempi diversi. 2.3.6.6. Le eccezioni alla regola generale non dovrebbero limitarsi a casi determinati, esplicitamente menzionati dalla nuova normativa. Il Libro Bianco stesso fa esplicito riferimento a "decisioni" di nuovo tipo in casi di particolare rilevanza o che investano problematiche nuove. Ma non è sufficiente. Dovrebbe essere chiarito quando devono essere adottate, chi può richiederle e a quali condizioni, quali procedure saranno seguite e quale sarà l'efficacia giuridica di tali "decisioni". 2.3.6.7. Il ricorso a queste "decisioni" di nuovo tipo non può essere rimesso unicamente alla valutazione discrezionale della Commissione, ma dovrà essere stabilito da regole precise, invocabili - in casi eccezionali - da tutti i possibili interessati. Pur avendo caratteristiche diverse dalle decisioni di "esenzione" del Regolamento 17, tali "decisioni" dovrebbero avere carattere preventivo, essere opponibili erga omnes ed adottate sulla base di procedure brevi, analoghe a quelle ai sensi del Regolamento sulle concentrazioni. 2.3.6.8. Oltre che per soddisfare le esigenze sopra indicate queste decisioni potrebbero soddisfare altre esigenze collegate alla "riforma". Unitamente ai Regolamenti ed alle "Comunicazioni" queste "decisioni" possono essere infatti lo strumento - o uno degli strumenti - con cui si estrinseca il ruolo guida della Commissione. (Cfr. 2.1.5) Esse possono anche favorire un'applicazione della legge uniforme e coerente da parte dei giudici nazionali: infatti, la possibilità di tenere conto delle "decisioni" della Commissione nel quadro di un procedimento giudiziario consentirà ai giudici di orientarsi nell'ambito del complesso esame previsto dall'art. 81 par. 3. A tale riguardo il Comitato ritiene che l'importanza della riforma e l'influenza che essa avrà su tutto il diritto comunitario della concorrenza non soltanto giustifichino la riforma stessa ma impongano da subito - in parallelo allo studio e all'approfondimento del progetto di "riforma" - la messa in opera di numerose nuove "misure", di preparazione e accompagnamento. 2.3.6.9. In ogni caso bisognerà chiarire e garantire che l'abolizione del sistema di notifica preventiva non deve impedire in alcun modo - ma anzi favorire - che possa instaurarsi un dialogo - preventivo - tra le imprese, la Commissione e le Autorità nazionali, ove le imprese stesse lo richiedano. Questo "dialogo" non potrà ovviamente sostituire la "decisione" né dare certezza giuridica, ma potrà essere una indispensabile verifica preventiva, informale e non vincolante, in casi importanti, e diventare anzi un modo consueto di operare in reciproca fiducia e trasparenza. 2.3.7. Misure da adottarsi "prima" dell'attuazione della Riforma Potrà essere opportuno, ma ad avviso del Comitato anche "necessario", adottare "misure" (legislative, amministrative, organizzative) di modifica dell'attuale sistema nell'attesa che possa essere attuata la "riforma". Queste misure potrebbero preparare il terreno alla riforma e incominciare a ridurre, in alcuni casi anche sostanzialmente, i problemi attuali. 2.3.7.1. Una misura interinale potrebbe essere l'adozione di una "comunicazione", con la quale venga definitivamente stabilito il principio che anche il primo comma dell'art. 81.1 deve essere interpretato sulla base di criteri che tengano conto degli effetti economici più che della lettera degli accordi (analogamente a quanto già previsto in linea generale nel nuovo regime riguardante gli "accordi verticali", di imminente adozione). Ciò potrebbe ridurre il rischio della lamentata "dilatazione" dell'applicazione dell'art. 81.1 sulla base di criteri solo formali (applicazione del divieto se un accordo determina limiti al comportamento sul mercato per le imprese, prescindendo dagli effetti). Una tale misura (nuovo criterio interpretativo dell'art. 81.1) potrebbe tranquillizzare le imprese con riferimento alla validità dei loro accordi, e ridurre perciò sostanzialmente la loro esigenza di "notificare" gli stessi. 2.3.7.2. È anche utile comunque proseguire negli sforzi, già fatti dalla Commissione e ricordati nel Libro Bianco, per abbreviare i tempi e gli oneri delle procedure, sforzi che hanno già determinato qualche deciso miglioramento rispetto al passato. 2.3.7.3. Il Comitato non ritiene invece, che fra queste misure si possa contemplare una attribuzione del potere d'esenzione ex art. 81.3 anche alle Autorità nazionali(7). Ciò comporterebbe il superamento dell'attuale monopolio della Commissione per l'esenzione ex art. 81.3, prevista dal Reg. 17, ma non creerebbe benefici, anzi provocherebbe ulteriori svantaggi. Infatti, da un lato non diminuirebbe il numero complessivo delle notifiche e dall'altro sorgerebbero difficili problemi interpretativi in ragione di una non chiara distribuzione delle competenze. Il moltiplicarsi delle competenze non determinerebbe infatti la semplificazione cui una "riforma" deve mirare, e creerebbe nuovi problemi procedurali che potrebbero costituire un ulteriore difficile intralcio per l'efficacia dell'intero sistema e per l'attività stessa delle imprese. 3. Conclusione 3.1. Il Comitato ritiene giustificata e valida la proposta di "riforma" contenuta nel Libro Bianco. Esistono però difficoltà e rischi che occorre superare con un preciso programma di misure preliminari e di accompagnamento. Il Comitato indica in questo "parere" alcune misure concrete, necessarie, e anche pregiudiziali, nonché una serie di suggerimenti di carattere più generale, ma egualmente importanti per la messa in opera della riforma. 3.2. Tali misure mirano infatti a creare alcuni presupposti essenziali per la "riforma" (2.3.1). In particolare esse drovranno garantire: - l'esistenza delle condizioni per un efficace decentramento (2.3.2 e 2.3.3), - la salvaguardia dell'unità e coerenza del sistema e della prevalenza del diritto comunitario (2.3.5), - la migliore certezza giuridica (2.3.6). 3.3. Il Comitato si riserva ulteriori approfondimenti e contributi. Bruxelles, 8 dicembre 1999. La Presidente del Comitato economico e sociale Beatrice RANGONI MACHIAVELLI (1) Nel testo del "parere" tali articoli sono richiamati con la numerazione adottata nei testi "consolidati" dei Trattati dell'UE entrati in vigore dal 1o maggio 1999. (2) Secondo il Libro Bianco, nella pratica si sarebbe fatto ricorso alla "notifica" anche a scopi dilatori, per superare il rischio delle ammende previste dal Regolamento 17, e per ottenere una sospensione di eventuali procedure di infrazioni a livello nazionale, in attesa della decisione della Commissione. La "notifica" di un accordo permette infatti la sospensione delle ammende per l'esecuzione dell'accordo stesso determinando una sorta di immunità dalle norme antitrust. (3) Questo approccio è già applicato nell'imminente Regolamento generale in materia di "restrizioni verticali" GU C 270 del 24.9.1999. (4) "Comunicazioni" della Commissione del 13.2.1993 e del 15.10.1997. (5) SEC(97) 628. (6) Questa problematica è stata già affrontata con riferimento al marchio europeo ed è allo studio con riferimento al brevetto comunitario. Pur tenendo conto della differenza fra queste materie, non si può però escludere che gli approfondimenti a cui hanno dato luogo queste materie possano essere utilizzati per il tema qui d'interesse. (7) Questa ipotesi è indicata nel Libro Bianco (nn. da 58 a 62) come ipotesi alternativa - poi scartata - alla soluzione proposta, cioè del passaggio al sistema di "eccezione legale".