Parere del Comitato economico e sociale in merito al «Progetto di comunicazione della Commissione: "Libera prestazione di servizi e interesse generale nella seconda direttiva bancaria"»



Gazzetta ufficiale n. C 204 del 15/07/1996 pag. 0066



Parere del Comitato economico e sociale in merito al «Progetto di comunicazione della Commissione: "Libera prestazione di servizi e interesse generale nella seconda direttiva bancaria"» () (96/C 204/18) Il Comitato economico e sociale ha deciso, il 26 marzo 1996, conformemente all'articolo 23, secondo comma del Regolamento interno, di elaborare un parere in merito al progetto di cui sopra. La Sezione «Industria, commercio, artigianato e servizi», incaricata di preparare i lavori in materia ha formulato il parere il 3 aprile 1996 sulla base del rapporto introduttivo del relatore Pelletier. Il Comitato economico e sociale ha adottato il 24 aprile 1996, nel corso della 335a sessione plenaria, con 44 voti favorevoli, 20 voti contrari e 10 astensioni, il seguente parere. 1. Oggetto del progetto di comunicazione della Commissione europea 1.1. La Commissione europea ha adottato un progetto di comunicazione sulla libera prestazione di servizi e la nozione di interesse generale nella seconda direttiva bancaria n. 89/646/CEE. Il progetto si inserisce nell'ambito delle riflessioni e delle interpretazioni della Commissione sui problemi della libertà di prestazione dei servizi (Titolo I) e dell'interesse generale (Titolo II) nel quadro della seconda direttiva bancaria. La Commissione ha avviato una consultazione sulle proprie interpretazioni e, alla luce delle osservazioni trasmessele, trasformerà il progetto di comunicazione in comunicazione interpretativa. 1.2. Le riflessioni della Commissione s'incentrano sull'articolo 20 della direttiva che impone agli enti creditizi di notificare alle autorità competenti del loro Stato membro d'origine l'elenco dei servizi che essi intendono proporre per la prima volta in un altro Stato membro. La Commissione analizza inoltre la nozione d'interesse generale e le condizioni in cui le regole d'interesse generale possono essere opposte alla succursale di un ente creditizio europeo. 2. Osservazioni generali Il Trattato di Roma e la sua messa a punto nelle direttive bancarie relative al programma del mercato unico miravano a creare opportunità commerciali per gli enti creditizi europei ed a ridurre il potere degli Stati membri di impedire la libera circolazione dei capitali e la fornitura di servizi finanziari. Nel caso in cui gli enti creditizi sono stati autorizzati dalle loro autorità nazionali e ottemperano alle direttive riguardanti i fondi propri, il coefficiente di solvibilità e i conti, essi hanno il diritto di fornire i servizi elencati nell'allegato alla seconda direttiva bancaria in tutto il SEE. Tutte le eccezioni a tale regola devono essere giustificate, in base al diritto comunitario. Restrizioni che vadano oltre tale limite hanno chiaramente l'obiettivo di ostacolare il mercato unico e le finalità del Trattato di Roma. Considerazioni analoghe valgono per la direttiva sui servizi d'investimento. Tuttavia, in pratica, esistono diversi ostacoli strutturali e regolamentari alla concorrenza nei servizi finanziari in Europa, nonostante l'idea diffusa che sia stato creato un mercato unico. 2.1. Il Comitato ritiene che il progetto di comunicazione della Commissione fosse necessario, giacché troppe erano le incertezze e le differenze d'interpretazione che pregiudicavano lo sviluppo del mercato unico bancario. I chiarimenti della Commissione consentiranno agli enti creditizi di migliorare l'attività di libera prestazione di servizi e di presentare ai consumatori un'offerta di servizi molto competitiva. 2.1.1. È opportuno tuttavia ricordare che sebbene le ragioni essenziali dello scarso ricorso alla libera prestazione di servizi nell'attività bancaria, rispetto alle attese indotte nei consumatori e nelle società industriali e commerciali dalla seconda direttiva, possano essere principalmente d'ordine economico, spesso intervengono anche ostacoli giuridici o amministrativi. Il servizio bancario, al contrario di altre forme di servizi, specie per quel che riguarda il credito, fa gravare il rischio non sull'acquirente, ma sul venditore, vale a dire l'ente creditizio (rischio di credito). È quindi logico che la gestione di questo rischio richieda che l'ente creditizio sia fisicamente presente presso la sua clientela e anzi le sia molto vicino, cosa che lo stabilimento facilita. Inoltre, in tutti gli Stati membri quello bancario è un settore molto competitivo, sia a causa di un 'offerta sovradimensionata rispetto alla domanda sia per l'apertura internazionale che nella maggioranza dei paesi ha anticipato ampiamente la seconda direttiva. 2.1.1.1. Tutte queste considerazioni spiegano perché la strategia di sviluppo degli enti creditizi nell'ambito europeo abbia privilegiato lo stabilimento tramite succursale e una logica di acquisizione di altri istituti di credito o di alleanze a scapito della libera prestazione di servizi. 2.2. La situazione sarà verosimilmente diversa in futuro se si considera che per le attività delle imprese d'investimento elencate nella direttiva servizi d'investimento dovrebbe essere più facile il ricorso alla libera prestazione di servizi, trattandosi di trasmissione e negoziazione di ordini relativi a strumenti finanziari oppure di gestione di investimenti; se si considera inoltre che i sistemi elettronici protetti di negoziazione e conservazione degli strumenti finanziari avranno un forte sviluppo. 2.2.1. Peraltro, l'Unione economica e monetaria con l'introduzione della moneta unica e la conseguente eliminazione del rischio di cambio (anche se limitata solo alle monete che fanno parte del nocciolo duro), e la necessaria, pur se ancora in embrione, armonizzazione fiscale, renderanno più interessante il regime di libera prestazione di servizi nell'ambito europeo. 2.2.2. Il mercato unico per i servizi finanziari è fondato sul principio del «passaporto unico» in base al quale un ente finanziario può offrire i suoi servizi in tutta l'UE, attraverso succursali locali o servizi transfrontalieri in un quadro di riferimento normativo comune gestito dalle autorità competenti dello Stato membro in cui l'ente finanziario ha sede. Sono i principi fondamentali su cui è basata la seconda direttiva bancaria. 2.2.2.1. Questa consente inoltre alle autorità dello Stato ospitante d'introdurre regolamentazioni per fini di politica monetaria (art. 14.2) e per motivi di «interesse generale» (art. 19.4). Circa la politica monetaria, che costituisce di per sé un esempio specifico di «interesse generale», è essenziale che gli Stati membri non facciano appello all'articolo 14.2 con motivi pretestuosi, allo scopo di proteggere istituti finanziari nazionali dalla concorrenza, ad esempio vietando o rallentando l'introduzione di nuovi servizi finanziari offerti da banche con sede in altri Stati membri. 2.2.2.2. Può risultare necessario far appello al verdetto della Corte di giustizia delle Comunità europee per stabilire se tali regolamentazioni si prefiggano scopi protezionistici, oppure siano ispirate da motivi reali di politica monetaria. 2.2.2.3. Le disposizioni della seconda direttiva bancaria relative al cosiddetto «interesse generale» sollevano un problema perché questo «interesse generale» non è definito nella direttiva e Stati membri diversi possono darne interpretazioni divergenti. Ad esempio, mentre secondo taluni la protezione dei consumatori presuppone controlli molto rigorosi sulla gamma di prodotti e servizi finanziari offerti, altri possono ritenere che il modo migliore per tutelare gli interessi dei consumatori consista nel consentire l'accesso a innovazioni finanziarie e nel permettere la concorrenza fra le banche in modo che i consumatori abbiano maggiori possibilità di scelta. 2.2.2.4. Il Trattato di Roma precisa che le regolamentazioni nazionali non devono creare discriminazioni tra imprese che hanno sede in Stati membri diversi. 2.2.3. Vengono accolte con grande favore le frequenti dichiarazioni della Commissione secondo cui il rispetto dello spirito e della lettera della seconda direttiva bancaria sarà assicurato con il massimo rigore, attraverso un esame della sua applicazione e attuazione pratica. Tuttavia, ai fini di una maggiore efficacia, la Commissione dovrebbe impegnare in tale compito maggiori risorse umane. 2.2.4. Uno Stato membro che intenda introdurre nuove regolamentazioni per motivi di «interesse generale», dovrebbe prima notificarle alla Commissione ed alle autorità competenti degli altri Stati membri; se le argomentazioni basate sull'«interesse generale» sono pretestuose, la Commissione dovrebbe essere pronta ad avviare le opportune azioni. 3. Osservazioni particolari Le due questioni affrontate nel progetto di comunicazione meritano tuttavia alcune osservazioni: - da un lato la portata dei criteri che permettono di distinguere la libera prestazione di servizi dalla libertà di stabilimento, in particolare in riferimento all'utilizzazione di un intermediario oppure di apparecchiature elettroniche; - d'altro lato, la portata delle regole di interesse generale del paese ospitante in relazione al diritto contrattuale applicabile alle operazione bancarie effettuate in detto paese mediante stabilimento, nonché tramite la libera prestazione di servizi con spostamento del prestatore. Si tratta del problema dell'articolazione del diritto comunitario (nella fattispecie la seconda direttiva bancaria) con la Convenzione di Roma. 3.1. La libera prestazione Nel Titolo I, la Commissione precisa la portata dell'articolo 20 della seconda direttiva in conformità del quale gli enti creditizi che vogliano esercitare per la prima volta la propria attività nel territorio di un altro Stato membro nel quadro della libera prestazione di servizi notificano all'autorità competente dello Stato membro d'origine quali servizi intendano offrire. 3.1.1. Servizi che rientrano nella direttiva Natura dei servizi interessati: La Commissione ritiene che la disposizione: - si riferisca solo ai servizi aventi per oggetto attività comprese nell'elenco allegato alla direttiva; - la procedura prevista dall'articolo 20 riguardi unicamente i servizi prestati per la prima volta (notifica all'autorità competente dello Stato membro d'origine). 3.1.1.1. Di conseguenza, un ente creditizio che, prima dell'entrata in vigore della seconda direttiva, abbia già esercitato tramite la libera prestazione di servizi attività incluse nell'allegato non è più soggetto, per quel che concerne tali attività, alla procedura dell'articolo 20. 3.1.1.2. Sorgono allora due interrogativi cui la direttiva non dà risposta: - Si deve considerare sufficiente l'aver esercitato un'attività una sola volta o un numero ridotto di volte? - Fin dove si deve risalire nel tempo per trovare traccia di un precedente esercizio di tale attività? 3.1.1.3. Il Comitato sottolinea che la Commissione ritiene giustamente che sarebbe assurdo fissare un limite quantitativo e una data limite. È sufficiente che l'ente creditizio abbia prestato almeno una volta un servizio, a prescindere dalla data in cui l'abbia fatto. Esso deve semplicemente essere in grado di fornire prove di tale precedente esercizio. 3.1.2. Forme della prestazione 3.1.2.1. Diverse forme della prestazione Quando si deve operare nel territorio di un altro Stato membro, la prestazione di servizi può essere esercitata sotto tre forme: - la prestazione con spostamento del prestatore, la quale comporta l'applicazione dell'articolo 20; - la prestazione con spostamento del destinatario della prestazione: il servizio è fornito nello Stato membro in cui l'ente creditizio è stabilito ed il destinatario della prestazione non è stato oggetto di un'iniziativa commerciale nello Stato di residenza abituale. L'articolo 20 non si applica; - spostamento del servizio stesso.In tal caso il servizio è prestato per posta, telefono, telefax...; se il servizio è fornito su iniziativa del cliente, non si è tenuti all'osservanza dell'articolo 20 che invece si applica nel caso di un'iniziativa commerciale da parte dell'ente creditizio. 3.1.2.2. Pubblicità 3.1.2.2.1. La Commissione determinerà le condizioni alle quali si può assimilare la pubblicità all'intenzione di prestare un servizio nel territorio di un altro Stato membro. 3.1.2.2.2. La pubblicità definita come qualsiasi forma di messaggio diffuso allo scopo di promuovere la fornitura di beni o servizi deve essere considerata come una semplice promozione. In questo caso non deve essere oggetto di una notifica preliminare. 3.1.2.2.3. Invece, quando il messaggio pubblicitario sia un'iniziativa commerciale, assimilabile ad un vero e proprio invito a concludere un contratto a distanza, oppure preceda uno spostamento fisico del prestatore, va rispettata la procedura dell'articolo 20. 3.2. La libera prestazione e l'iniziativa commerciale 3.2.1. La Commissione distingue a seconda che il servizio sia prestato su iniziativa del cliente, nel qual caso l'ente creditizio è dispensato dall'osservanza delle procedure dell'articolo 20, o in seguito ad un'iniziativa commerciale da parte dell'ente, nel territorio del destinatario della prestazione. L'iniziativa denota l'intenzione di prestare un servizio ai sensi dell'articolo 20 ed è perciò soggetta alla notifica preliminare. 3.2.2. La Commissione giustamente (cfr. I B - L'inizio della prestazione dei servizi) ritiene che, a differenza del regime di stabilimento, l'autorità competente del paese ospitante non possa assoggettare l'inizio di un'attività di libera prestazione di servizi al rilascio, da parte sua, dell'avviso di ricevimento della notifica comunicata dall'autorità competente dello Stato membro d'origine. 3.2.3. Sopprimere l'obbligo di notifica in materia di libera prestazione di servizi all'autorità competente del paese d'origine non è tuttavia consigliabile, in quanto si tratta di una procedura, come sottolinea il progetto di comunicazione (cfr. I, A4), che persegue l'obiettivo di reciproca informazione delle autorità di vigilanza. 3.2.3.1. La procedura di notifica permette pertanto alle autorità nazionali di controllare gli enti esteri operanti sul loro territorio, soprattutto in riferimento all'applicazione delle regole d'interesse generale relative alla protezione dei consumatori. 3.2.3.2. Peraltro, la mancata notifica, pur non rappresentando di per sé un motivo di annullamento dei contratti bancari, può nondimeno permetterne la rescissione qualora l'ente in causa violi le regole nazionali d'interesse generale. 3.2.3.3. È dunque opportuno attenersi alle attuali disposizioni, mettendo fine eventualmente a talune pratiche nazionali che potrebbero essere contrarie alla seconda direttiva. Per dare effettiva applicazione al quadro giuridico così definito, sarebbe interessante che la Commissione precisasse le sanzioni da adottare nei confronti dell'ente che non rispetti l'obbligo di notifica, senza che questo infici la validità dei contratti bancari. 3.3. La libera prestazione di servizi attraverso un intermediario Secondo la Commissione, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia «risulta che, per considerare che i legami fra un intermediario indipendente e un ente creditizio sono di natura tale da comportare l'assoggettamento al regime applicabile alle succursali, occorre che l'intermediario soddisfi le seguenti condizioni cumulative: - aver ricevuto mandato esclusivo da un unico ente creditizio, - avere il potere di negoziare a nome dell'ente creditizio e di obbligarlo - agire a titolo permanente». La Commissione conclude quindi: «solo, dunque, nell'ipotesi in cui l'intermediario indipendente agisca come una vera e propria estensione dell'ente creditizio ciò può comportare l'assoggettamento dell'ente creditizio al regime applicabile allo stabilimento di una succursale». L'interpretazione di tali criteri pone parecchi problemi: 3.3.1. Mandato esclusivo 3.3.1.1. In base a tale criterio un intermediario fa rientrare, in virtù di un legame di esclusività, l'ente creditizio nel regime applicabile alle succursali, mentre in assenza di tale legame esclusivo, per esempio nel caso di più mandati dati da enti diversi ad un intermediario indipendente, lo farebbe rientrare nella libera prestazione di servizi. 3.3.1.2. Per quanto concerne gli intermediari, il fatto che essi dispongano di più mandati non sembra essere un criterio sufficiente perché ciascuno degli enti mandanti benefici automaticamente del regime di libera prestazione dei servizi. 3.3.1.3. Dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia citata dalla Commissione (sentenze «De Bloos» del 6 ottobre 1976 e «Blanckaert e Willems» del 18 marzo 1981) non si evince che l'esclusività del mandato sia una condizione necessaria all'applicazione del regime di libero stabilimento. Certo, l'assenza di esclusività dall'attività dell'intermediario nelle cause citate è stato un elemento che, insieme ad altri, ha permesso di ritenere che non si trattasse di stabilimento. Sembra tuttavia esagerato dedurre che pur in presenza degli altri elementi diversi dall'esclusività, mancando il fattore esclusività comunque non si sarebbe potuto parlare di stabilimento. 3.3.1.4. Il Comitato desidera d'altra parte richiamare l'attenzione della Commissione sulle difficoltà che potrebbe sollevare l'applicazione del criterio di esclusività del mandato: - Quale soluzione si dovrebbe applicare nel caso in cui uno stesso mandatario rappresenti enti diversi ma ciascuno di essi per una sola categoria di operazioni o di prodotti, il che rende il mandato «esclusivo», se non de jure per lo meno de facto, per ciascuna di tali categorie? - Occorrerebbe far sì che ciascun mandato sia esercitato realmente, al fine di evitare che l'esistenza di mandati «teorici» o «a riposo» legittimi l'attribuzione della qualità di prestatore ad un ente creditizio che si troverebbe ad essere il solo mandatario effettivo. 3.3.1.5. Secondo il Comitato è quindi preferibile attenersi ai criteri definiti dalla Corte di giustizia nella sentenza «assicurazione» Commissione contro Repubblica federale di Germania del 4 dicembre 1986 dalla quale risulta che occorre considerare come «succursale» qualsiasi presenza permanente nello Stato ospitante «anche se questa presenza non ha assunto la forma della succursale o dell'agenzia bensì si concreta in ... una persona indipendente ma incaricata di agire in permanenza per conto dell'impresa alla stregua di un'agenzia». Secondo il Comitato il criterio di esclusività del mandato andrebbe definito con maggior precisione per tener conto di quanto osservato nei precedenti punti 3.3.1.1- 3.3.1.4. Un intermediario finanziario può tuttavia venir considerato «succursale» solo qualora siano soddisfatti anche tutti gli altri criteri elencati dalla Commissione nel progetto di comunicazione: - presenza permanente dell'intermediario finanziario nello Stato ospitante; - potere di negoziare a nome dell'ente creditizio e possibilità di obbligarlo in modo vincolante. 3.3.2. Potere di negoziare a nome dell'ente creditizio La stessa analisi può esser condotta in relazione al potere di negoziare. Nel senso puramente giuridico del termine, si tratta del potere esplicito dato all'intermediario di concludere atti giuridici per conto dell'ente creditizio. Per quanto riguarda il potere di negoziare è cruciale impostare la questione soprattutto sulla possibilità dell'intermediario di obbligare l'ente creditizio. 3.3.2.1. L'intermediario può non avere il potere di decidere da solo la concessione di credito e pur tuttavia esercitare in permanenza nei confronti del cliente un'attività allo stesso titolo di una succursale, che d'altronde può essa stessa non avere questo potere di decisione. 3.3.3. Nozione di permanenza La Commissione europea ricorda che, ai sensi del Trattato, la libera prestazione di servizi si distingue dalla libertà di stabilimento per il suo carattere temporaneo. Quest'ultimo va poi valutato in funzione della frequenza delle attività, mentre la libertà di stabilimento presuppone un'installazione duratura (permanente e continua) nel paese ospitante: non sono presentati esempi concreti che precisino i concetti di temporaneo, frequente e duraturo. 3.3.3.1. Tale nozione di permanenza pone anche problemi per quanto riguarda l'utilizzazione degli sportelli automatici. 3.4. La libera prestazione di servizi tramite l'uso di apparecchiature elettroniche 3.4.1. La Commissione considera che nell'ipotesi, a suo parere poco probabile, in cui un'apparecchiatura elettronica sia l'unica presenza operativa di un ente creditizio in uno Stato membro, tale apparecchiatura non possa essere assimilata ad una forma di stabilimento, in particolare perché essa non è dotata di una direzione «umana». La sua installazione deve essere quindi oggetto di una notifica di libera prestazione di servizi. 3.4.2. Il Comitato sottolinea di condividere pienamente la posizione della Commissione europea circa il regime applicabile alle apparecchiature elettroniche, le quali non possono rientrare nel regime relativo agli stabilimenti se non soddisfano tutti i criteri fissati dalla Corte di giustizia per definire lo stabilimento. Dato che uno di tali criteri - l'esistenza di una direzione - non è soddisfatto, l'apparecchiatura elettronica rientra nel regime della libera prestazione di servizi. Si tratta d'una soluzione appropriata: sarebbe sorprendente definire «succursale» un dispositivo elettronico che permette il contatto diretto tra il consumatore ed il prestatore di servizi (comparabile ad un telefono, ecc.). 3.4.3. Il Comitato approva l'impostazione della Commissione, vale a dire verificare anzitutto se all'apparecchiatura elettronica si applichi il regime della libertà di stabilimento per concludere quindi che, non essendo questo il caso, essa rientra nel regime della libera prestazione dei servizi. Si tratta di un'impostazione conforme all'articolo 60 del Trattato CE, il quale prevede che «sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone». Sarebbe forse opportuno che la Commissione lo ricordasse nel testo della comunicazione. 3.5. Problemi concreti di applicazione sollevati dalle banche in riferimento alla libera prestazione di servizi e non chiariti dalla Commissione 3.5.1. Il Comitato desidera richiamare l'attenzione della Commissione su una serie di problemi pratici. Per quanto riguarda il problema della prestazione di servizi effettuata da una succursale, sarebbe opportuno precisare che nulla si oppone a che la libera prestazione di servizi venga effettuata a partire da una succursale, se l'accordo per la libera prestazione di servizi è stato ottenuto dalla società madre. In tali condizioni, sarebbe logico che il beneficio della notifica venisse esteso automaticamente a tutte le succursali di una stessa società nell'Unione europea. 3.5.2. Inoltre, le molteplici possibilità d'intervenire telematicamente, sia per iniziativa delle banche sia della loro clientela, rendono necessario uno studio approfondito delle disposizioni ad hoc dei singoli Stati membri in materia di stipula dei contratti, in modo da riuscire a distinguere i servizi forniti su iniziativa del cliente da quelli prestati in regime di libera prestazione di servizi da una banca residente in un altro Stato membro. 3.5.2.1. La Commissione dovrebbe anche poter comparare tali elementi e potrebbe fornire alcuni chiarimenti, per esempio nell'ipotesi di un'offerta di credito al consumo (nozione di offerta perfetta al consumatore in base alle giurisprudenze nazionali, condizioni d'inserimento nell'offerta d'informazioni finanziarie precise). 3.5.3. In alcuni Stati membri, l'autorità di vigilanza chiede alle banche che forniscono servizi sul loro territorio di comunicarle, a fini statistici, informazioni di vario genere (es. volume e tipo di attività svolte ...). Ciò comporta una gestione molto onerosa e complessa a livello amministrativo, tanto più che le esigenze variano a seconda dei paesi. Un tale obbligo non sembra conforme alla seconda direttiva per i seguenti motivi: - La seconda direttiva prevede, all'articolo 21, primo paragrafo, che gli «Stati membri ospitanti possono esigere, a fini statistici, che tutti gli enti creditizi che dispongono di una succursale nel loro territorio presentino alle loro autorità competenti una relazione periodica sulle operazioni effettuate nel loro territorio»; una tale possibilità non è prevista in materia di prestazione di servizi. - È dubbio che un tale obbligo si giustifichi con un obiettivo d'interesse generale. 3.5.4. In taluni Stati membri, per fornire un servizio nel campo della gestione di titoli, le banche estere, alla stregua di quelle nazionali, sono obbligate ad essere registrate presso un organismo nazionale di vigilanza e pagare le spese di registrazione. Quest'obbligo rappresenta un ostacolo alla libera prestazione dei servizi in quanto le banche sono già adeguatamente controllate nel loro paese di origine per questo tipo di attività. 3.5.5. È inoltre preoccupante constatare che alcuni Stati membri impongono alle banche che svolgono determinate attività di garantire una presenza fisica permanente sul loro territorio. La Corte di giustizia ha sempre considerato esagerata questa esigenza, in quanto costituisce la negazione stessa del principio della libera prestazione dei servizi, tranne in un caso ben specifico: quando si tratta di impedire che la libertà garantita dall'articolo 59 (libera prestazione dei servizi) venga usata da un prestatore la cui attività sarebbe rivolta, esclusivamente o principalmente, verso il territorio di uno Stato membro diverso da quello in cui è stabilito, al fine di eludere regole professionali che sarebbero applicabili se effettivamente fosse stabilito nel territorio di quello Stato. Il Comitato chiede alla Commissione di sottolineare questo aspetto nella comunicazione. 3.5.6. Inizio della prestazione Si tratta di sapere a partire da quale momento un ente creditizio che ha effettuato una notifica di libera prestazione di servizi presso l'autorità competente del suo paese d'origine, possa cominciare ad esercitare la sua attività, e in particolare se possa farlo dal momento del deposito di detta notifica o se debba attendere il ricevimento di una comunicazione dell'autorità del paese ospitante. 3.5.7. L'articolo 20, 2° paragrafo della seconda direttiva prevede che l'autorità competente dello Stato membro d'origine comunichi all'autorità competente dello Stato membro ospitante la notifica prevista al paragrafo 1, entro il termine di un mese a decorrere dal ricevimento di detta notifica. 3.5.7.1. La Commissione considera giustamente che a differenza della disciplina riguardante il regime di stabilimento delle succursali, l'autorità competente del paese ospitante non potrebbe subordinare l'inizio di una attività di libera prestazione di servizi all'invio da parte sua dell'avviso di ricevimento della notifica corrispondente. 4. Interesse generale 4.1. Comunicazione delle regole d'interesse generale Prima di discutere la nozione di interesse generale contenuta nella seconda direttiva bancaria, la Commissione introduce la questione della comunicazione delle regole di interesse generale da parte dell'autorità competente dello Stato ospitante e sviluppa la tesi che si tratti di una facoltà e non di un obbligo. 4.1.1. La Commissione ritiene che, poiché nel testo dell'articolo 19, 4° paragrafo della seconda direttiva bancaria, non vi è alcuna precisazione sulla forma e il contenuto che dovrebbe rivestire una tale comunicazione e nessun riferimento ad una sanzione, non si possa arrivare alla conclusione che esista un obbligo vincolante per gli Stati membri. Ad ogni modo non sarebbe auspicabile far pesare sullo Stato membro ospitante un dovere di informazione dell'ente creditizio dal profilo così mal definito. Spetta quindi all'ente stesso l'onere dell'informazione. 4.1.2. Più avanti, proseguendo la sua riflessione, la Commissione considera che un ente creditizio che abbia l'intenzione di stabilire una succursale in un altro Stato membro dovrebbe poter senza difficoltà ottenere da quest'ultimo le informazioni che chiede, ma aggiunge due precisazioni: - in primo luogo il non soddisfacimento di una tale richiesta non costituirebbe un'infrazione del diritto comunitario e quindi il pregiudizio subito riguarderebbe soltanto il diritto nazionale, - in secondo luogo, si tratta di un obbligo riguardante i mezzi e non il risultato, cosa che implica che lo Stato membro ospitante non è tenuto a comunicare tutta la sua legislazione. Al contrario, un testo non comunicato resterebbe comunque perfettamente opponibile all'ente creditizio. 4.1.3. È da lamentare, secondo il Comitato, che gli Stati membri non siano tenuti a comunicare un elenco delle regolamentazioni che essi giudicano di interesse generale (fatto che faciliterebbe per gli enti creditizi intenzionati ad operare in uno Stato membro le ricerche sull'ambiente giuridico e consentirebbe loro di non dover ricorrere sistematicamente a studi legali specializzati), anche se occorre ammettere che questo elenco non può essere del tutto esaustivo. 4.1.3.1. Secondo la Commissione, le autorità di vigilanza possono procedere alla comunicazione prevista all'articolo 19, quarto paragrafo, ma non sono tenute a farlo. Si tratterebbe quindi di una facoltà e non di un obbligo. Il Comitato non condivide questa impostazione per i seguenti motivi: - se le autorità intendevano unicamente offrire la possibilità di comunicare le regole d'interesse generale, ci si chiede perché sia stata prevista allora una disposizione specifica in materia; - per convalidare la sua interpretazione, la Commissione usa l'argomento del dubbio sollevato dall'espressione «se del caso». Eppure, il senso è chiaro: la comunicazione delle regole è obbligatoria solo se nel paese ospitante esistono prescrizioni d'interesse generale che si applicano alla succursale; - per giustificare il fatto che l'onere dell'informazione incombe all'ente creditizio, la Commissione cita la massima secondo cui «ignorantia legis non excusat». Questa massima dovrebbe valere, a maggior ragione, per le autorità di vigilanza del paese interessato; - secondo la Commissione, l'articolo 19, quarto paragrafo, non può essere interpretato come un obbligo, in quanto non contiene alcuna disposizione relativa alla forma e al contenuto della comunicazione. Il Comitato ritiene che la mancanza di elementi precisi non pregiudichi il carattere obbligatorio della comunicazione pur ammettendo che essa ne attenua la portata. Per tale motivo, lo stesso Comitato auspicherebbe una proposta di modifica dell'articolo in questione da parte della Commissione volta a definire gli elementi dell'obbligo di comunicazione dal punto di vista sia della forma (pubblicazione o comunicazione su richiesta, mediante invio o consultazione presso la sede dell'autorità di vigilanza) sia del contenuto (comunicazione dei riferimenti dei testi o del loro contenuto). Il Comitato ribadisce che è di particolare importanza che la Commissione determini quali siano i settori d'interesse generale le cui regole debbono venir comunicate all'ente creditizio. Sarebbe infatti difficile imporre all'autorità di vigilanza la notifica di tutte le regole d'interesse generale vigenti sul suo territorio. Taluni settori dovrebbero quindi venir esclusi (ad esempio diritto penale, molti campi del diritto civile, ecc.). Il Comitato chiede alla Commissione d'esaminare attentamente la questione. 4.1.3.2. Il Comitato auspicherebbe inoltre la modifica dell'articolo 19, quarto paragrafo, per obbligare le autorità di vigilanza a comunicare le regole d'interesse generale agli enti creditizi quando questi operano in regime di prestazione di servizi. In effetti, per un ente creditizio che offre occasionalmente un servizio sul territorio di un altro Stato membro è più difficile, rispetto ad un ente che vi è stabilito, tenersi informato delle regole d'interesse generale in vigore in detto Stato. 4.1.3.3. In linea di massima, il Comitato ritiene che l'obbligo di comunicare le regole d'interesse generale agli enti creditizi possa soltanto facilitare l'esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi. 4.1.3.4. La Commissione dovrebbe considerare il caso in cui il rifiuto di uno Stato membro di fornire informazioni ragionevolmente richieste da un'impresa induce quest'ultima a ritenere di non poter avviare l'attività nel territorio di quello Stato: in un caso del genere il Comitato ritiene che lo Stato sarebbe colpevole per aver preso misure aventi un effetto discriminatorio nei confronti di imprese di un altro Stato membro; 4.2. Applicabilità delle regole di interesse generale Si tratta di sapere se lo Stato membro ospitante possa imporre ad un ente creditizio che desideri operare sul suo territorio il rispetto delle stesse disposizioni di interesse generale, che esso operi tramite succursale o in regime di libera prestazione di servizi. 4.2.1. Per quanto riguarda il rispetto dell'interesse generale del prestatore di servizi, la Corte di giustizia delle Comunità ha enunciato una serie di criteri perché una disposizione possa essere applicabile; essa deve: - riguardare un settore non armonizzato, - essere di interesse generale, - essere non discriminatoria, - essere obiettivamente necessaria, - essere proporzionata all'obiettivo perseguito, - e non deve sovrapporsi ad una disposizione già applicata al prestatore di servizi nello Stato in cui è stabilito. 4.2.1.1. Lo Stato membro ospitante non può imporre il rispetto delle sue regole di interesse generale al prestatore di servizi che nelle condizioni sopra elencate. 4.2.1.2. A tale proposito, la Commissione considera che la seconda direttiva bancaria non apporti alcun elemento innovativo rispetto alla giurisprudenza consolidata. 4.2.2. Per quanto riguarda la giurisprudenza relativa al rispetto dell'interesse generale da parte di una succursale, la Corte di giustizia ha inserito due elementi di flessibilità nel principio dell'assoggettamento completo dell'operatore economico alle disposizioni giuridiche del paese in cui è stabilito, a meno che non si dimostri che tali disposizioni sono discriminatorie. Essa ha ritenuto che le regole di parità di trattamento proibiscano anche ogni forma dissimulata di discriminazione che, in seguito all'applicazione di altri criteri di distinzione, produca in pratica lo stesso risultato. Poi, più recentemente, ha enunciato un postulato che stabilisce che ogni restrizione è in linea di principio contraria all'articolo 52 del Trattato, salvo se essa è di interesse generale, necessaria e proporzionata. Ciò equivale a sancire in modo pieno e totale il principio di mutuo riconoscimento. 4.2.2.1. In materia bancaria, la seconda direttiva prevede il riconoscimento reciproco delle attività elencate nell'allegato, svolte sia tramite succursale sia in regime di libera prestazione di servizi, fatte salve le regole di interesse generale del paese ospitante, e non fa distinzione per le condizioni di esercizio di dette attività, tra le due forme. 4.2.2.2. La Commissione ritiene dunque che sia opportuno applicare lo stesso ragionamento giuridico per valutare la conformità di una disposizione d'interesse generale al diritto comunitario sia che l'ente al quale essa è imposta agisca tramite succursale sia che operi in regime di libera prestazione di servizi. 4.2.3. Dallo studio combinato della seconda direttiva e della giurisprudenza della Corte relativa all'interesse generale, la Commissione deduce che ogni misura nazionale non discriminatoria, che limiti un'attività bancaria che goda del riconoscimento reciproco, esercitata sia tramite succursale sia in regime di libera prestazione di servizi, deve, per essere legittimamente opposta all'ente creditizio, essere giustificata dall'interesse generale, essere necessaria e proporzionata, e non costituire un doppione delle regole del paese d'origine. 4.2.4. La Corte di giustizia ha riconosciuto finora che le seguenti aree del settore finanziario sono d'interesse generale: le regole professionali destinate a tutelare il destinatario dei servizi, la tutela dei consumatori e dei lavoratori, la salvaguardia della buona reputazione del settore finanziario nazionale, la prevenzione delle frodi, l'ordine sociale, la tutela della proprietà intellettuale e la coerenza fiscale. 4.2.5. Tale elenco aperto è stato definito in applicazione dei principi enunciati dalla Corte di giustizia delle Comunità europee nella sua giurisprudenza sull'interesse generale. Spetta allo Stato membro che impone la restrizione fornire eventualmente la prova che la disposizione in questione soddisfa le condizioni richieste. 4.2.5.1. Tuttavia, le risposte possono variare per quanto riguarda la proporzionalità di una restrizione a seconda che l'ente operi tramite succursale o in LPS. La Corte ha riconosciuto tale differenza, giudicando che il prestatore dei servizi deve muoversi in un quadro giuridico meno restrittivo e più «leggero» della stabile organizzazione. La stessa restrizione imposta dall'interesse generale potrebbe dunque, secondo i casi, essere giudicata proporzionata nei riguardi di una succursale, ma sproporzionata nei confronti di un prestatore di servizi. 4.2.6. Va osservato che la Commissione è consapevole del fatto che la questione dell'applicabilità delle regole di interesse generale è strettamente collegata a quella della normativa applicabile ai contratti bancari. Il mercato unico bancario però non ha armonizzato i diritti materiali dei differenti Stati membri applicabili ai contratti bancari. Perciò la Commissione raccomanda di far riferimento alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 che unifica le regole di conflitto di leggi e permette di determinare la normativa applicabile a un'obbligazione contrattuale. 4.2.7. La Commissione ritiene tuttavia che l'applicazione dei principi di determinazione della legge applicabile sulla base della Convenzione di Roma possa eventualmente entrare in conflitto con il principio di riconoscimento reciproco delle attività bancarie, colonna portante della seconda direttiva bancaria, che tende all'applicazione del diritto del prestatore del servizio, fermo restando il rispetto delle disposizioni di interesse generale del paese ospitante, purché queste regole soddisfino i criteri enunciati dalla Corte di giustizia delle Comunità europee. Ci si chiede quindi se le soluzioni date mediante l'applicazione della Convenzione di Roma non potrebbero essere messe da parte nel momento in cui esse pregiudicassero il principio comunitario di reciproco riconoscimento. 5. Principio di riconoscimento reciproco 5.1. La Commissione propone, per dare pieno effetto al principio di riconoscimento reciproco, un ragionamento in tre tappe. 5.1.1. Determinare la legge applicabile sulla base della Convenzione di Roma Nel progetto di comunicazione, la Commissione si concentra essenzialmente sui conflitti tra le regole fissate dalla Convenzione di Roma riguardo alla normativa applicabile ai contratti stipulati con un consumatore e le regole comunitarie. Sarebbe opportuno verificare che non ci siano altri conflitti possibili tra la Convenzione di Roma e le regole comunitarie in materia di stabilimento e di prestazione di servizi: ad esempio, un ente creditizio fornisce un servizio ad cliente che non è un consumatore (per es. un altro ente creditizio). In questo caso, non è escluso che lo Stato membro ospitante imponga, ai sensi dell'articolo 7 della Convenzione di Roma, il rispetto delle sue norme di legge di applicazione immediata. Questa ipotesi dovrebbe esser presa in esame nella comunicazione della Commissione. 5.1.2. La Commissione desume giustamente dalla giurisprudenza della Corte che la realizzazione dei principi della convenzione di Roma può determinare un conflitto con il principio di riconoscimento reciproco, stando al quale contro al prestatore di servizi possono essere opposte soltanto le regole d'interesse generale del paese ospitante che corrispondono alla giurisprudenza della Corte, e che qualora dovesse presentarsi un tale conflitto prevarrebbe il diritto comunitario. 5.2. Il Comitato approva l'iniziativa della Commissione di creare un mercato unico concorrenziale senza ostacoli amministrativi. 5.2.1. È opportuno tuttavia sottolineare che la grande maggioranza delle regole d'interesse generale è finalizzata a proteggere il consumatore in ciascuno Stato membro. 5.2.2. Il fatto che non vengono prese in considerazione le regole d'interesse generale indispensabile alla protezione dei consumatori può avere effetti contrari a quelli auspicati. Una liberalizzazione del mercato, specie per quanto riguarda il risparmio, non deve essere attuata a spese dei piccoli risparmiatori. 5.2.3. Il Comitato propone pertanto che la Commissione segua una impostazione diversa a seconda che la libera prestazione di servizi concerna o meno una persona informata. 5.2.4. L'esigenza di protezione di quest'ultima categoria di clienti e la sua ignoranza delle normative estere dovrebbero infatti giustificare l'applicazione delle leggi nazionali tendenti a salvaguardare l'interesse generale. 5.2.5. La distribuzione tra persona informata e quella che non lo è può trovare due precedenti nella regolamentazione comunitaria: l'articolo 11 della direttiva servizi d'investimento secondo il quale le norme di comportamento che le imprese d'investimento sono tenute ad osservare devono essere applicate «in modo da tenere conto della natura professionale della persona a cui il servizio è fornito» in modo da tenere conto della natura professionale della persona a cui il servizio è fornito, da un lato, e, dall'altro, l'articolo 4 della proposta di direttiva relativa ai sistemi d'indennizzo degli investitori che autorizza gli Stati membri a prevedere che per taluni investitori la copertura del sistema sia esclusa o ridotta. Bruxelles, 24 aprile 1996. Il Presidente del Comitato economico e sociale Carlos FERRER () GU n. C 291 del 4. 11. 1995, pag. 7. ALLEGATO al parere del Comitato economico e sociale Le seguenti proposte di emendamento, che hanno ricevuto almeno un quarto dei voti espressi, sono state respinte nel corso del dibattito: Punto 2.2 Depennare il testo. Motivazione Sarà tra poco pubblicata una direttiva della Commissione sulla direttiva sui servizi di investimento; il Comitato non può quindi pronunciarsi in proposito in questa sede. Esito della votazione Voti favorevoli: 3, voti contrari: 34, astensioni: 3. Punto 2.2.3 Inserire un nuovo punto 2.2.3: «In teoria, un ente finanziario che ritenga di poter essere discriminato può presentare una denuncia alle sue autorità nazionali o alla Commissione; alla fine la questione può approdare alla Corte di giustizia stessa, che ha precedenti piuttosto positivi per quanto riguarda la condanna di abusi connessi alle disposizioni di "interesse generale". Gli enti finanziari sono però in genere riluttanti a portare in tribunale la loro autorità di vigilanza, nazionale o estera. Inoltre ciò potrebbe comportare per gli enti finanziari costose ed annose controversie legali e l'autorità di vigilanza è in grado di compromettere in molti modi i loro affari.» Motivazione A differenza degli altri settori, l'attività bancaria è allo stesso tempo pesantemente regolamentata e dipendente dalla buona volontà delle autorità di vigilanza, sicché raramente vengono presentate denunce per discriminazione. Riconoscere tale situazione rafforzerebbe ulteriormente il parere. Esito della votazione Voti favorevoli: 26, voti contrari: 38, astensioni: 4. Punto 3.2.3.2 Depennare. Motivazione La rescissione dei contratti bancari sarebbe estremamente nociva per le istituzioni finanziarie in questione, per il principio che sta alla base della seconda direttiva bancaria e, in termini più generali, per il mercato unico dei servizi bancari. Esito della votazione Voti favorevoli: 23, voti contrari: 35, astensioni: 5. Punto 3.2.3.2 Riformulare come segue: «La mancata notifica non rappresenta di per sé un motivo di annullamento dei contratti bancari, e, per ragioni di certezza del diritto, non ne permette la rescissione qualora vengano violate contemporaneamente le regole nazionali d'interesse generale.» Motivazione Anche secondo la Commissione, la procedura di notifica persegue esclusivamente lo scopo dell'informazione reciproca delle autorità di vigilanza e non è di per sé una misura di protezione dei consumatori. Essa non costituisce un presupposto formale per la validità giuridica di un contratto bancario e pertanto la mancata notifica non può in nessun caso permettere l'annullamento dei contratti. Esito della votazione Voti favorevoli: 19, voti contrari: 31, astensioni: 10. Punto 4.2.1.2 Aggiungere quanto segue al punto 4.2.1.2: «Tuttavia, si deve ammettere che gli enti finanziari possono non essere disposti a avviare o minacciare una causa o persino a contestare la legittimità delle restrizioni delle loro attività basate sull'"interesse generale", perché sono consapevoli che la bilancia del potere pende nettamente a favore delle autorità di vigilanza del paese ospitante.» Motivazione Evidente. Esito della votazione Voti favorevoli: 18, voti contrari: 51, astensioni: 4.