IT Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 95/1

Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese

(2008/C 95/01)

SOMMARIO

A. INTRODUZIONE

B. LA NOZIONE DI CONCENTRAZIONE

I. Fusioni di imprese precedentemente indipendenti

II. Acquisizione del controllo

1. Nozione di controllo

1.1 Persona o impresa che acquisisce il controllo

1.2 Mezzi di controllo

1.3 Oggetto del controllo

1.4 Modifica duratura del controllo

1.5 Operazioni interconnesse

1.5.1 Relazione tra l'articolo 3 e l'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma

1.5.2 Operazioni interdipendenti ai sensi dell'articolo 3

1.5.3 Serie di operazioni su valori mobiliari

1.5.4 Articolo 5, paragrafo 2, secondo comma

1.6 Ristrutturazione interna

1.7 Concentrazioni di cui sono parte imprese pubbliche

2. Controllo esclusivo

3. Controllo congiunto

3.1 Parità dei diritti di voto o di nomina dei membri degli organi decisionali

3.2 Diritti di veto

3.3 Esercizio congiunto dei diritti di voto

3.4 Altre considerazioni relative al controllo congiunto

III. Modifiche della qualità del controllo

1. Ingresso di azionisti di controllo

2. Riduzione del numero degli azionisti

IV. Imprese comuni — la nozione di impresa a pieno titolo

1. Risorse sufficienti per operare in maniera indipendente sul mercato

2. Attività svolte al di là di una funzione specifica per le imprese madri

3. Relazioni di vendita/acquisto con le imprese madri

4. Carattere duraturo dell'attività dell'impresa

5. Cambiamenti delle attività dell'impresa comune

V. Eccezioni

VI. Abbandono di una concentrazione

VII. Modifiche delle operazioni dopo una decisione di autorizzazione della Commissione

C. DIMENSIONE COMUNITARIA

I. Soglie

II. Concetto di impresa interessata

1. Considerazioni di ordine generale

2. Fusioni

3. Acquisizione del controllo

III. Data rilevante per stabilire la competenza

IV. Fatturato

1. La nozione di fatturato

2. Le attività ordinarie

3. Il fatturato «netto»

3.1 Detrazione di sconti, imposte e tasse

3.2 Il trattamento del fatturato «interno»

4. Calcolo del fatturato e conti finanziari

4.1 Il metodo generale

4.2 Correzioni effettuate dopo la data degli ultimi conti certificati

5. Imputazione del fatturato ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 4

5.1 Individuazione delle imprese il cui fatturato è preso in considerazione

5.2 Imputazione del fatturato delle imprese individuate

5.3 Imputazione del fatturato nel caso dei fondi di investimento

5.4 Imputazione del fatturato delle imprese pubbliche

V. Ripartizione geografica del fatturato

VI. Conversione del fatturato in euro

VII. Disposizioni relative agli enti creditizi e altri istituti finanziari e alle imprese di assicurazione

1. Campo di applicazione

2. Calcolo del fatturato

2.1 Calcolo del fatturato di enti creditizi ed istituti finanziari (diversi dalle società di partecipazione finanziaria)

2.1.1 Considerazioni di ordine generale

2.1.2 Fatturato delle società di leasing

2.2 Imprese di assicurazione

2.3 Società di partecipazione finanziaria





A. INTRODUZIONE

(1) Scopo della presente comunicazione è fornire indicazioni in merito a questioni relative all'attribuzione della competenza giurisdizionale in applicazione del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, GU L 24 del 29.1.2004, pag. 1 (in appresso «regolamento sulle concentrazioni») (1). Grazie alla presente comunicazione, le imprese dovrebbero essere in grado di stabilire più rapidamente, prima di qualsiasi contatto con la Commissione, se e in quale misura le operazioni che intendono compiere potrebbero essere soggette al controllo delle concentrazioni da parte della Comunità.

(2) La presente comunicazione sostituisce la comunicazione sulla nozione di concentrazione (2), la comunicazione relativa alla nozione di imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma (3), la comunicazione sulla nozione di imprese interessate (4) e la comunicazione sul calcolo del fatturato (5).

(3) La presente comunicazione tratta la nozione di concentrazione, la nozione di impresa comune a pieno titolo, la nozione di imprese interessate e il calcolo del fatturato quali illustrati negli articoli 1, 3 e 5 del regolamento sulle concentrazioni. Le questioni relative ai rinvii sono trattate nella comunicazione sul rinvio in materia di concentrazioni (6). L'interpretazione data dalla Commissione agli articoli 1, 3 e 5, esposta nella presente comunicazione, non pregiudica l'interpretazione che può esserne data dalla Corte di giustizia delle Comunità europee o dal Tribunale di primo grado delle Comunità europee.

(4) Le indicazioni contenute nella presente comunicazione riflettono l'esperienza acquisita dalla Commissione in sede di applicazione del regolamento rifuso e del precedente regolamento sulle concentrazioni dal momento dell'entrata in vigore di quest'ultimo, il 21 settembre 1990. I principi generali che regolano le questioni trattate nella presente comunicazione non sono stati modificati dall'entrata in vigore del regolamento (CE) n. 139/2004; le eventuali modifiche sono esplicitamente indicate nella comunicazione. I principi formulati nella presente comunicazione saranno applicati ed ulteriormente sviluppati dalla Commissione nell'esame dei singoli casi.

(5) Ai termini dell'articolo 1, il regolamento sulle concentrazioni si applica soltanto alle operazioni che soddisfano due condizioni. In primo luogo, vi deve essere una concentrazione di due o più imprese ai sensi dell'articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni. In secondo luogo, il fatturato delle imprese interessate, calcolato ai sensi dell'articolo 5, deve soddisfare le soglie stabilite nell'articolo 1 del regolamento. La nozione di concentrazione (compresi i requisiti particolari per le imprese comuni), che corrisponde alla prima condizione, è trattata nella parte B; la nozione di imprese interessate ed il calcolo del loro fatturato, pertinenti alla seconda condizione, sono trattati nella parte C.

(6) La Commissione affronta la questione della propria competenza in merito ad una concentrazione in decisioni a norma dell'articolo 6 del regolamento sulle concentrazioni (7).

B. LA NOZIONE DI CONCENTRAZIONE

(7) Ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1 del regolamento sulle concentrazioni, si ha una concentrazione soltanto in caso di modifica duratura del controllo delle imprese interessate. Il considerando 20 del regolamento chiarisce inoltre che la nozione di concentrazione è intesa a coprire le operazioni che producono una modifica duratura nella struttura del mercato. Poiché la condizione prevista dall'articolo 3 si impernia sulla nozione di controllo, i criteri per determinare se vi sia o meno concentrazione sono soprattutto di natura qualitativa piuttosto che quantitativa.

(8) L'articolo 3, paragrafo 1, del regolamento definisce due tipi di concentrazioni: — quelle risultanti dalla fusione di imprese precedentemente indipendenti [lettera a)], — quelle derivanti dall'acquisizione del controllo di un'impresa [lettera b)]. Le due fattispecie sono trattate rispettivamente nelle successive sezioni I e II.

I. FUSIONI DI IMPRESE PRECEDENTEMENTE INDIPENDENTI

(9) Si ha concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera a), del regolamento quando due o più imprese indipendenti si fondono in una nuova impresa e cessano di esistere in quanto persone giuridiche distinte. Si può avere concentrazione anche quando un'impresa viene assorbita da un'altra impresa la quale conserva la propria personalità giuridica, mentre la prima cessa di esistere in quanto soggetto giuridico (8).

(10) Si può avere concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera a), anche quando, senza che avvenga una fusione sotto il profilo giuridico, le attività di due imprese precedentemente indipendenti vengono combinate in modo tale da dar luogo ad un'unica entità economica (9). Ciò può verificarsi, in particolare, quando due o più imprese, pur mantenendo la loro autonomia in quanto persone giuridiche, adottano contrattualmente una gestione economica comune (10) o la struttura di una «dual listed company» (11). Se si ha un'unione di fatto delle imprese in un'unica entità economica, l'operazione è considerata una concentrazione. Una condizione imprescindibile per il riconoscimento di una tale concentrazione di fatto è rappresentata dall'esistenza di una gestione economica unitaria permanente. Altri fattori rilevanti possono comprendere la compensazione interna di profitti e perdite o una distribuzione delle entrate tra i diversi soggetti del gruppo e l'assunzione di obbligazioni solidali o la condivisione dei rischi esterni. L'unione di fatto può essere basata soltanto su accordi contrattuali (12), ma può essere anche rafforzata da partecipazioni incrociate tra le imprese che costituiscono l'entità economica.

II. ACQUISIZIONE DEL CONTROLLO

1. Nozione di controllo

1.1 Persona o impresa che acquisisce il controllo

(11) Si ha concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera b), quando si ha acquisizione del controllo di un'impresa. Il controllo può essere acquisito da una singola impresa o congiuntamente da più imprese.

(12) Si può avere acquisizione del controllo anche da parte di una persona che controlli (da sola o congiuntamente) almeno un'altra impresa, oppure da parte di un insieme composto di persone (che controllano un'altra impresa) e di imprese. In tale contesto il termine «persona» ricomprende anche gli enti pubblici (13) e quelli privati, come pure le persone fisiche. Si ritiene che le acquisizioni del controllo da parte di persone fisiche producano una modifica duratura nella struttura delle imprese interessate soltanto se tali persone svolgono un'attività economica autonoma o se controllano almeno un'altra impresa (14).

(13) Il controllo viene normalmente acquisito da persone o imprese che sono detentori di diritti atti a conferire il controllo o che comunque hanno il potere di esercitare tali diritti a norma dei contratti pertinenti [cfr. articolo 3, paragrafo 3, lettera a)]. Tuttavia, in determinate situazioni il detentore formale di una partecipazione di controllo può essere diverso dalla persona o dall'impresa che detiene di fatto il potere effettivo di esercitare i diritti risultanti dalla partecipazione stessa. Questo può avvenire, per esempio, quando un'impresa si avvale di un'altra persona o impresa per l'acquisizione di una partecipazione di controllo ed esercita i diritti di controllo tramite detta persona o impresa, laddove quest'ultima è il titolare formale dei diritti stessi ma funge soltanto da veicolo. In tale situazione il controllo è acquisito dall'impresa che ha di fatto compiuto, in modo indiretto, l'operazione e dispone del potere di fatto di controllare l'impresa oggetto dell'operazione [articolo 3, paragrafo 3, lettera b)]. Il Tribunale di primo grado ha concluso in base a tale disposizione che il controllo detenuto dalle società commerciali può essere attribuito al loro unico azionista, ai loro azionisti maggioritari, o a quelli che esercitano il controllo congiunto, dato che le società commerciali si conformano in ogni caso alle decisioni di tali azionisti (15). Una partecipazione azionaria di controllo detenuta da diversi soggetti appartenenti ad un gruppo è solitamente attribuita all'impresa che esercita il controllo sui diversi titolari formali dei diritti. In altri casi, gli elementi che giustificano la presunzione di esistenza di questo tipo di controllo indiretto possono consistere — sia da soli che congiuntamente e da secondo una valutazione caso per caso — in fattori quali le partecipazioni azionarie, le relazioni contrattuali, le fonti di finanziamento o i vincoli familiari (16).

(14) Questioni specifiche possono insorgere in caso di acquisizione del controllo da parte di fondi di investimento. La Commissione analizzerà caso per caso le strutture nelle quali intervengono fondi di investimento; alcune caratteristiche generali di tali strutture possono essere precisate sulla base delle precedenti esperienze della Commissione.

(15) I fondi di investimento sono spesso costituiti nella forma giuridica di società a responsabilità limitata, nelle quali gli investitori sono soci a responsabilità limitata e solitamente non esercitano il controllo, né individualmente né collettivamente. I fondi di investimento di solito acquisiscono le quote ed i diritti di voto che conferiscono il controllo sulle società in portafoglio. A seconda delle circostanze, il controllo è normalmente esercitato dall'impresa di investimento che ha costituito il fondo poiché il fondo stesso è in genere un mero veicolo di investimento; in circostanze più eccezionali, il controllo può essere esercitato dal fondo stesso. L'impresa di investimento di solito esercita il controllo attraverso la struttura organizzativa, ad esempio controllando il socio illimitatamente responsabile di una società d'investimento, o mediante disposizioni contrattuali, come gli accordi di consulenza, o mediante una combinazione di entrambi. Questo può avvenire anche se l'impresa di investimento stessa non possiede l'impresa che funge da socio illimitatamente responsabile, ma le relative quote sono detenute da persone fisiche (che possono essere collegate all'impresa di investimento) o da un fondo fiduciario (trust). Gli accordi contrattuali con l'impresa di investimento, in particolare gli accordi di consulenza, diventeranno ancor più importanti se il socio illimitatamente responsabile non dispone di risorse e personale propri per la gestione delle società in portafoglio, ma costituisce soltanto una struttura societaria i cui atti sono eseguiti da persone collegate all'impresa di investimento. In tali circostanze, l'impresa di investimento solitamente acquista il controllo indiretto ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera b) e dell'articolo 3, paragrafo 3, lettera b) del regolamento sulle concentrazioni, ed ha il potere di esercitare i diritti che sono direttamente detenuti dal fondo di investimento (17).

1.2 Mezzi di controllo

(16) Il controllo è definito dall'articolo 3, paragrafo 2 del regolamento sulle concentrazioni come la possibilità di esercitare un'influenza determinante su un'impresa. Non è dunque necessario dimostrare che l'influenza determinante viene o verrà effettivamente esercitata. Tuttavia, la possibilità di esercitare tale influenza deve essere effettiva (18). L'articolo 3, paragrafo 2 prevede inoltre che la possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'attività di un'impresa può esistere sulla base di diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, tale possibilità e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto. Una concentrazione può quindi aver luogo sia di diritto, sia di fatto, può determinare un controllo esclusivo o un controllo congiunto ed estendersi alla totalità o a parti di una o più imprese [cfr. articolo 3, paragrafo 1, lettera b)].

(17) Che l'operazione comporti o meno l'acquisizione del controllo dipende pertanto da una serie di elementi di diritto e di fatto. Il mezzo più comune per l'acquisizione del controllo è l'acquisizione di quote, eventualmente combinata con un accordo tra azionisti nei casi di controllo congiunto, o l'acquisizione di attivi.

(18) Il controllo può essere acquisito anche su base contrattuale. Onde conferire il controllo, il contratto deve determinare un controllo della gestione e delle risorse dell'altra impresa analogo a quello derivante dall'acquisizione di quote o di attivi. Oltre che dal trasferimento del controllo sulla gestione e sulle risorse, tali contratti devono essere caratterizzati da una durata molto lunga (normalmente senza possibilità di recesso anticipato per la parte che concede i diritti contrattuali); soltanto contratti di tale tipo possono determinare un mutamento strutturale nel mercato (19). Esempi di tali contratti sono i contratti organizzativi regolamentati dal diritto societario nazionale (20) o altri tipi di contratti, ad esempio gli accordi per l'affitto delle attività, che conferiscono all'acquirente il controllo della gestione e delle risorse malgrado il fatto che non vengano trasferiti i diritti o le quote di proprietà. A tale riguardo, l'articolo 3, paragrafo 2, lettera a) precisa che il controllo può anche essere costituito da un diritto di godimento degli attivi di un'impresa (21). Anche contratti di questo tipo possono condurre ad una situazione di controllo congiunto qualora sia il proprietario degli attivi sia l'impresa che controlla la gestione godano di diritti di veto sulle decisioni economiche strategiche (22).

(19) In linea con le considerazioni sopra esposte, gli accordi di franchising in quanto tali non conferiscono di norma all'affiliante il controllo sulle attività dell'affiliato. L'affiliato di solito utilizza per proprio conto le risorse dell'impresa anche se parti essenziali degli attivi possono appartenere all'affiliante (23). Inoltre, gli accordi puramente finanziari, come le operazioni di vendita con leasing di ritorno («sale and lease back») che prevedono accordi per il riacquisto degli attivi alla scadenza del contratto, solitamente non costituiscono una concentrazione poiché non modificano il controllo sulla gestione e sulle risorse.

(20) Il controllo può inoltre essere determinato da fattori di altro tipo. Per l'acquisizione del controllo possono essere determinanti relazioni puramente economiche. In circostanze eccezionali, una situazione di dipendenza economica può implicare un controllo di fatto, per esempio quando accordi di fornitura a lungo termine di fondamentale importanza o crediti concessi dai fornitori o dai clienti, combinati con legami strutturali, conferiscono a questi ultimi un'influenza determinante (24). In una situazione di questo tipo, la Commissione analizzerà attentamente se tali legami economici, combinati con altri legami, sono sufficienti per determinare una modifica duratura del controllo (25).

(21) Vi può essere acquisizione del controllo anche se essa non risulta da un'intenzione dichiarata delle parti o se l'acquirente ha un ruolo soltanto passivo e l'acquisizione del controllo è determinata dall'azione di terzi. Ad esempio vi sono situazioni in cui la modifica del controllo è dovuta ad una successione ereditaria o all'uscita di un azionista dalla società, in particolare in caso di passaggio dal controllo congiunto a quello esclusivo (26). L'articolo 3, paragrafo 1, lettera b), prevede circostanze di questo tipo quando specifica che il controllo può essere acquisito anche tramite «qualsiasi altro mezzo».

(22) La legislazione di uno Stato membro può comportare disposizioni specifiche sulla struttura degli organi decisionali delle imprese. Se è vero che le leggi in materia possono conferire un certo potere di controllo a persone diverse dagli azionisti, in particolare ai rappresentanti del personale negli organi sociali, la possibilità di concorrere per questa via alla formazione delle decisioni non rientra nella nozione di controllo ai sensi del regolamento, in quanto il regolamento sulle concentrazioni si impernia sull'influenza determinante esercitata grazie a diritti, contratti o altri mezzi di fatto equivalenti. Le restrizioni previste negli statuti societari o in altre disposizioni di legge riguardo alle persone che possono divenire membri del consiglio di amministrazione — quali le disposizioni che prevedono la nomina di membri indipendenti o che escludono la nomina di persone che svolgono funzioni per le società madri o ne sono dipendenti — non escludono l'esistenza del controllo fintantoché gli azionisti decidono la composizione degli organi decisionali (27). Analogamente, anche se le disposizioni della legislazione nazionale prevedono che le decisioni di un'impresa devono essere adottate nell'interesse della stessa, sono le persone che detengono i diritti di voto che hanno il potere di adottare tali decisioni e che hanno pertanto la possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'impresa (28).

(23) La nozione di controllo ai sensi del regolamento sulle concentrazioni può non coincidere con quella applicata in altri settori specifici del diritto comunitario e nazionale, ad esempio in materia di vigilanza prudenziale, di regime fiscale, trasporti aerei e mezzi di comunicazione. L'interpretazione della nozione di «controllo» in altri ambiti non è pertanto necessariamente decisiva per la nozione di controllo ai sensi del regolamento sulle concentrazioni.

1.3 Oggetto del controllo

(24) A norma dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera b), e dell'articolo 3, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni, oggetto del controllo possono essere una o più imprese — o parti di imprese — che costituiscono soggetti giuridici, o gli attivi patrimoniali di tali soggetti, o solo una parte di detto patrimonio. L'acquisizione del controllo sugli attivi può essere considerata una concentrazione soltanto se detti attivi costituiscono la totalità o una parte di un'impresa, ossia un'attività con una presenza sul mercato, alla quale può essere chiaramente attribuito un fatturato di mercato (29). La cessione della clientela di un'attività può soddisfare questi criteri se questo è sufficiente per trasferire un'attività con un fatturato di mercato (30). Anche una transazione limitata agli attivi immateriali quali i marchi, i brevetti o i diritti d'autore può essere considerata come una concentrazione se tali attivi costituiscono un'attività con un fatturato di mercato. In ogni modo, il trasferimento di licenze per marchi, brevetti o diritti d'autore, senza attivi supplementari, può soddisfare detti criteri soltanto se le licenze sono esclusive almeno su un determinato territorio ed il trasferimento delle licenze comporterà il trasferimento dell'attività che genera il fatturato (31). Se le licenze non sono esclusive, si può escludere che possano costituire di per sé un'attività alla quale sia collegato un fatturato di mercato.

(25) Questioni specifiche insorgono nei casi in cui un'impresa esternalizza attività interne, quali la prestazione di servizi o la fabbricazione di prodotti, ad un fornitore di servizi («outsourcing»). Casi tipici sono l'outsourcing di servizi IT alle imprese specializzate in materia. I contratti di outsourcing possono assumere diverse forme; la loro caratteristica comune è che il fornitore dei servizi esternalizzati fornirà al cliente servizi che in precedenza erano assicurati all'interno della struttura aziendale del cliente stesso. I casi di outsourcing semplice non comprendono alcun trasferimento ai fornitori di servizi di attivi o di dipendenti, che restano solitamente al cliente. Un contratto di outsourcing di questo tipo è analogo ad un normale contratto di prestazione di servizi e, anche se il fornitore di servizi esternalizzati acquisisce il diritto di disporre di attivi e dipendenti del cliente, non vi è concentrazione se attivi e dipendenti vengono utilizzati esclusivamente per fornire un servizio al cliente.

(26) La situazione può essere diversa se al fornitore di servizi esternalizzati, oltre ad una determinata attività svolta in precedenza internamente, vengono trasferiti gli attivi ed il personale relativi. In queste circostanze vi è una concentrazione soltanto se gli attivi costituiscono la totalità o parte di un'impresa, ossia un'attività con accesso al mercato. Questo richiede che gli attivi precedentemente destinati ad attività interne del cedente permettano al fornitore di prestare servizi non solo al cliente in questione ma anche a terzi, immediatamente o a breve termine dopo il trasferimento. Questo avverrà se il trasferimento riguarda un'unità aziendale interna o una controllata le quali già forniscono servizi a terzi. Se non vengono ancora fornite prestazioni a terzi, gli attivi trasferiti, nel caso di un'attività produttiva, dovrebbero comprendere gli impianti di produzione, il know-how dei prodotti (è sufficiente se gli attivi trasferiti permettano la costituzione di tali capacità nell'immediato futuro) e, qualora non vi sia già un accesso al mercato, i mezzi che permettano all'acquirente di sviluppare tale accesso in breve tempo (ad esempio contratti o marchi esistenti) (32). Per quanto riguarda la prestazione di servizi, gli attivi trasferiti dovrebbero comprendere il know-how necessario (ad esempio il personale e i diritti di proprietà intellettuale relativi) e gli impianti che consentono l'accesso al mercato (come, ad esempio, le strutture per la commercializzazione) (33). Gli attivi trasferiti devono dunque comprendere almeno gli elementi centrali che permetterebbero ad un acquirente di sviluppare una presenza di mercato entro un periodo di tempo simile al periodo d'avviamento necessario alle imprese comuni, come illustrato ai punti 97, 100. Come nel caso delle imprese comuni, per valutare tali circostanze la Commissione terrà conto dei piani aziendali documentati e delle caratteristiche generali del mercato.

(27) Se gli attivi trasferiti non permettono all'acquirente almeno di sviluppare una presenza sul mercato, è probabile che siano utilizzati soltanto per la fornitura di servizi esternalizzati al cliente in questione. In tali circostanze, l'operazione non determina una modifica duratura nella struttura del mercato ed il contratto di outsourcing è simile ad un contratto di prestazione di servizi. L'operazione non costituirà una concentrazione. Le condizioni specifiche perché un'impresa comune per la fornitura di servizi esternalizzati possa essere considerata una concentrazione sono illustrate nella sezione della presente comunicazione relativa alle imprese comuni a pieno titolo.

1.4 Modifica duratura del controllo

(28) L'articolo 3, paragrafo 1 del regolamento sulle concentrazioni definisce la nozione di concentrazione in modo da coprire soltanto le operazioni che producono una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e, come specificato nel considerando 20, nella struttura del mercato. Il regolamento sulle concentrazioni non si applica dunque alle operazioni che determinano soltanto una modifica temporanea del controllo. Tuttavia, non si può escludere una modifica duratura del controllo in base al fatto che i relativi accordi sono conclusi per un periodo di tempo determinato, qualora detti accordi siano rinnovabili. Vi può essere una concentrazione anche nei casi in cui gli accordi prevedono una precisa data di scadenza, qualora il periodo previsto sia sufficientemente lungo da determinare una modifica duratura del controllo delle imprese interessate (34).

(29) Il fatto che un'operazione determini una modifica duratura nella struttura di mercato è rilevante anche per valutare una serie di operazioni che avvengono in successione, in cui la prima operazione ha carattere soltanto transitorio. In questo contesto è possibile distinguere tra varie ipotesi.

(30) In una prima ipotesi, diverse imprese si uniscono esclusivamente allo scopo di acquisire un'altra società sulla base di un accordo per suddividersi gli attivi acquisiti, secondo un progetto preesistente, immediatamente dopo il completamento dell'operazione. In tali circostanze, in una prima fase, l'acquisizione dell'intera società oggetto dell'operazione è effettuata da una o più imprese. In una seconda fase, gli attivi acquisiti sono suddivisi fra più imprese. La questione che si pone è stabilire se la prima operazione deve essere considerata come una concentrazione distinta, che comporta l'acquisizione del controllo esclusivo (in caso di acquirente unico) o del controllo congiunto (in caso di acquisizione congiunta) dell'intera impresa oggetto dell'operazione, o se soltanto le acquisizioni della seconda fase sono concentrazioni con le quali ciascuna delle imprese acquirenti acquisisce la propria parte dell'impresa in questione.

(31) La Commissione ritiene che la prima operazione non costituisca una concentrazione e esamina le acquisizioni del controllo da parte degli acquirenti finali se è soddisfatta una serie di condizioni. In primo luogo, il successivo smembramento deve essere concordato tra i diversi acquirenti in modo giuridicamente vincolante. In secondo luogo, non vi deve essere incertezza sul fatto che la seconda fase, ossia la suddivisione degli attivi acquisiti, avrà luogo entro un breve lasso di tempo dopo la prima acquisizione. La Commissione ritiene che il periodo massimo di tempo per la suddivisione degli attivi debba essere di norma pari ad un anno (35).

(32) Se entrambe le condizioni sono soddisfatte, la prima acquisizione non determina una modifica strutturale duratura. Non vi è un'effettiva concentrazione di potere economico nelle mani dell'acquirente (o degli acquirenti) e dell'impresa oggetto dell'operazione nel suo insieme poiché gli attivi acquisiti non sono mantenuti indivisi su base duratura, ma soltanto per il tempo necessario ad effettuare l'immediata suddivisione degli attivi acquisiti. In tali circostanze, soltanto le acquisizioni delle diverse parti dell'impresa nella seconda fase saranno concentrazioni; ciascuna delle acquisizioni da parte dei diversi acquirenti costituirà una concentrazione distinta, indipendentemente dal fatto che la prima acquisizione venga effettuata da una sola impresa (36) o congiuntamente dalle imprese che intervengono anche nella seconda fase (37). In ogni caso, va notato che la decisione di autorizzazione consentirà l'acquisizione dell'intera impresa in quanto prima fase di un'operazione più ampia soltanto se la successiva suddivisione può essere realizzata entro breve tempo e se le diverse parti dell'impresa oggetto dell'operazione sono direttamente vendute ai rispettivi acquirenti finali.

(33) Tuttavia, se queste condizioni non sono soddisfatte, in particolare se non è certo che la seconda fase sarà realizzata a breve distanza dalla prima acquisizione, la Commissione considererà la prima operazione una concentrazione distinta, che interessa l'intera impresa oggetto dell'operazione. Questo avviene, ad esempio, se la prima operazione può essere realizzata anche indipendentemente dalla seconda operazione (38) o se è necessario un periodo transitorio più lungo per suddividere l'impresa oggetto dell'operazione (39).

(34) Una seconda ipotesi è che un'operazione dia luogo per un periodo iniziale ad un controllo congiunto che, in base ad accordi giuridicamente vincolanti, verrà successivamente trasformato in controllo esclusivo da parte di uno degli azionisti. Poiché una situazione di controllo congiunto può non costituire una modifica duratura del controllo, l'intera operazione può essere considerata come un'acquisizione del controllo esclusivo. In passato, la Commissione ha accettato che un periodo d'avviamento di questo genere potesse durare fino a tre anni (40). Un periodo di tale durata sembra essere troppo lungo per escludere che il controllo congiunto abbia un effetto sulla struttura del mercato. Il periodo non dovrebbe dunque, in generale, essere superiore ad un anno ed il periodo di controllo congiunto dovrebbe avere soltanto natura transitoria (41). Soltanto una simile durata, relativamente breve, renderà improbabile che il periodo di controllo congiunto abbia un effetto distinto sulla struttura del mercato e si potrà dunque considerare che esso non determini una modifica duratura del controllo.

(35) In una terza ipotesi, un'impresa viene «parcheggiata» presso un acquirente provvisorio, spesso una banca, sulla base di un accordo sulla futura cessione dell'attività ad un acquirente finale. L'acquirente provvisorio generalmente acquisisce le quote «per conto» dell'acquirente finale, che spesso sostiene la maggior parte dei rischi economici e che può anche farsi attribuire diritti specifici. In tali circostanze, la prima operazione viene effettuata soltanto per facilitare la seconda e il primo acquirente è direttamente collegato all'acquirente finale. Contrariamente alla situazione descritta nella prima ipotesi ai punti 30-33, non interviene alcun altro acquirente finale, l'attività oggetto dell'acquisizione rimane invariata e la sequenza delle operazioni è avviata unicamente dall'acquirente finale esclusivo. A partire dalla data di adozione della presente comunicazione, la Commissione esaminerà l'acquisizione del controllo da parte dell'acquirente finale, come previsto negli accordi conclusi dalle parti. La Commissione considererà l'operazione mediante la quale l'acquirente provvisorio acquisisce il controllo in simili circostanze come la prima fase di una concentrazione unica che comprende l'acquisizione duratura del controllo da parte dell'acquirente finale.

1.5 Operazioni interconnesse

1.5.1 Relazione tra l'articolo 3 e l'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma

(36) Diverse transazioni possono essere trattate come una concentrazione unica ai sensi del regolamento sulle concentrazioni secondo la regola generale di cui all'articolo 3 — in quanto le operazioni sono interdipendenti — o in base alla disposizione specifica di cui all'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma.

(37) L'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma disciplina una questione diversa da quella regolamentata dall'articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni. L'articolo 3 definisce l'esistenza di una «concentrazione» in termini generali e materiali, ma non disciplina direttamente la questione della competenza della Commissione per quanto riguarda le concentrazioni. L'articolo 5 intende precisare il campo d'applicazione del regolamento sulle concentrazioni, in particolare definendo il fatturato da prendere in considerazione per stabilire se una concentrazione ha dimensione comunitaria; l'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma consente alla Commissione, in questo contesto, di considerare che due o più operazioni costituiscono una concentrazione unica ai fini del calcolo del fatturato delle imprese interessate. La valutazione, ai sensi dell'articolo 3, se una serie di operazioni determini una concentrazione unica o se si debba considerare che tali operazioni determinino una serie di concentrazioni, è quindi, da un punto di vista logico, precedente alla questione affrontata nell'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma (42).

1.5.2 Operazioni interdipendenti ai sensi dell'articolo 3

(38) La definizione generale e teleologica di concentrazione sancita dall'articolo 3, paragrafo 1 — operazione il cui risultato è il controllo di una o più imprese — implica che non importa se il controllo sia stato acquisito attraverso uno o più atti giuridici successivi, a condizione che il risultato finale costituisca una concentrazione unica. Due o più operazioni costituiscono una concentrazione unica agli scopi dell'articolo 3 se hanno natura unitaria. Va pertanto stabilito se il risultato determina il conferimento, ad una o più imprese, del controllo economico diretto o indiretto sulle attività di una o più altre imprese. Ai fini della valutazione deve essere individuata la realtà economica alla base delle operazioni, e di conseguenza lo scopo economico perseguito dalle parti. In altri termini, per determinare il carattere unitario delle operazioni in questione, si tratta, in ciascuna fattispecie, di valutare se tali operazioni siano interdipendenti, per cui l'una non sarebbe stata realizzata senza l'altra (43).

(39) A questo riguardo, il considerando 20 del regolamento sulle concentrazioni chiarisce che è opportuno trattare come un'unica concentrazione le operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale. La condizione, stabilita dal Tribunale di primo grado nella sentenza Cementbouw (44), che le operazioni devono essere interdipendenti corrisponde alla precisazione del considerando 20, che specifica che le operazioni devono essere collegate con vincolo condizionale.

(40) Questo approccio generale riflette, da un lato, il fatto che, ai sensi del regolamento sulle concentrazioni, le operazioni che costituiscono o vengono a costituire un tutto unico in base agli obiettivi economici perseguiti dalle parti dovrebbero anche essere oggetto di un unico procedimento. In queste circostanze, il cambiamento della struttura del mercato è determinato da queste operazioni nel loro insieme. D'altro canto, se più operazioni diverse non sono interdipendenti e se le parti realizzerebbero una di dette operazioni anche se le altre non andassero in porto, sembra opportuno valutare tali transazioni individualmente in sede di applicazione del regolamento sulle concentrazioni.

(41) Tuttavia, più operazioni, anche se reciprocamente collegate con vincolo condizionale, possono essere trattate come una concentrazione unica soltanto se il controllo è acquisito, alla fine, dalla o dalle stesse imprese. Soltanto in queste circostanze è possibile ritenere che due o più operazioni abbiano carattere unitario e costituiscano dunque una concentrazione unica ai fini dell'articolo 3 (45). Questo esclude lo smembramento di imprese comuni mediante il quale le diverse parti di un'impresa vengono suddivise tra le sue precedenti imprese madri. La Commissione considererà tali operazioni come concentrazioni distinte (46). Lo stesso vale per le operazioni in cui due (o più) imprese si scambiano attivi mediante operazioni che comportano lo smembramento di imprese comuni o scambi di attivi. Anche se le parti considerano solitamente tali operazioni interdipendenti, ai fini del regolamento sulle concentrazioni è necessaria una valutazione distinta dei risultati di ciascuna delle operazioni: diverse imprese acquistano il controllo di attivi diversi; per ciascuna delle imprese acquirenti ha luogo una diversa combinazione di risorse; è necessario che l'effetto sul mercato di ciascuna delle acquisizioni del controllo venga analizzato separatamente ai sensi del regolamento sulle concentrazioni.

(42) L'acquisizione di diversi gradi di controllo (ad esempio controllo congiunto di un'attività e controllo esclusivo di un'altra) solleva questioni specifiche. Un'operazione che comporti l'acquisizione del controllo congiunto di una parte di un'impresa e del controllo esclusivo di un'altra parte della stessa impresa è in linea di principio considerata come costituente due concentrazioni distinte ai fini del regolamento (47). Tali operazioni costituiscono un'unica concentrazione soltanto se sono interdipendenti e se l'impresa che acquisisce il controllo esclusivo acquisisce anche il controllo congiunto. Ad ogni modo, si ritiene che in una tale situazione si abbia un'unica concentrazione qualora venga acquisito un soggetto al quale appartengono sia l'impresa controllata in via esclusiva che l'impresa controllata congiuntamente. Secondo l'interpretazione data nel considerando 20, la situazione in cui la medesima impresa acquisisce il controllo esclusivo e congiunto di altre imprese in base ad accordi interdipendenti non deve essere trattata in modo diverso. Tali operazioni, se sono interdipendenti, costituiscono dunque una concentrazione unica.

(43) Si ha un vincolo condizionale se nessuna delle operazioni avrebbe luogo senza le altre ed esse costituiscono perciò un'operazione unica (48). L'esistenza di un vincolo condizionale è di norma dimostrata se le operazioni sono connesse sotto il profilo giuridico, ossia se gli accordi stessi sono collegati tra loro da un legame di condizionalità reciproca. Anche la condizionalità di fatto, qualora possa essere dimostrata in modo soddisfacente, può essere sufficiente per trattare le varie operazioni come una concentrazione unica. Ciò richiede una valutazione economica del fatto che ciascuna delle operazioni dipenda necessariamente o meno dalla conclusione delle altre (49). Ulteriori indicazioni dell'interdipendenza di diverse operazioni possono essere le dichiarazioni delle parti stesse o la conclusione simultanea dei relativi accordi. È difficile concludere che esista un vincolo condizionale di fatto tra diverse operazioni che non siano simultanee. Analogamente, una netta mancanza di simultaneità tra operazioni tra cui vi è un vincolo condizionale sotto il profilo giuridico può metterne in dubbio la reale interdipendenza.

(44) Il principio che diverse operazioni possono essere trattate come una concentrazione unica se sono soddisfatte le condizioni citate si applica soltanto se il loro risultato è che il controllo di una o più imprese viene acquisito dalla stessa o dalle stesse persone o imprese. In primo luogo, questo può avvenire se una singola attività o impresa viene acquisita attraverso una serie di atti giuridici. In secondo luogo, anche l'acquisizione del controllo di più imprese — che potrebbero costituire concentrazioni distinte — può essere collegata in modo da costituire una concentrazione unica. Non è tuttavia possibile, in applicazione del regolamento sulle concentrazioni, considerare come collegati una serie di atti giuridici che abbiano come oggetto in parte l'acquisizione del controllo di imprese, ma in parte anche l'acquisizione di altri attivi, quali quote di partecipazione di minoranza, ovvero non di controllo in altre imprese. La concezione generale e lo scopo del regolamento sulle concentrazioni non verrebbero rispettati qualora più operazioni, collegate tra loro da vincoli condizionali, venissero valutate nel loro insieme ai sensi del regolamento sulle concentrazioni quando soltanto una parte di dette operazioni determinano una modifica del controllo di qualcuna delle imprese che ne sono oggetto.

(45) Può pertanto esservi un'unica concentrazione se il medesimo o i medesimi acquirenti acquisiscono il controllo di una singola attività, ossia di un singolo soggetto economico, attraverso una serie di atti giuridici, qualora questi siano collegati da un vincolo condizionale. Questo avviene indipendentemente dal fatto che l'attività venga acquisita nella forma di una struttura societaria, consistente di una o più imprese, o che vengano acquisiti diversi attivi che formano un'attività unica, ossia un unico soggetto economico gestito per uno scopo economico comune al quale contribuiscono tutti gli attivi. Un'attività di questo tipo può comprendere quote di maggioranza e di minoranza in imprese nonché attivi materiali ed immateriali. Se sono richieste diverse operazioni giuridiche interdipendenti per trasferire tale attività, dette operazioni costituiscono una sola concentrazione (50).

(46) Nella pratica decisionale passata della Commissione si sono presentati diversi scenari che giustificavano il trattamento di più acquisizioni di controllo come una concentrazione unica. Uno di questi scenari è l'acquisizione parallela del controllo: l'impresa A acquisisce il controllo delle imprese B e C in parallelo da cedenti distinti, fermo restando che A non è obbligata ad acquistare nessuna delle due imprese e che nessuno dei due cedenti è obbligato a vendere se non vanno in porto entrambe le operazioni (51). Un altro scenario è l'acquisizione del controllo in successione: l'impresa A acquisisce il controllo dell'impresa B a condizione che B acquisisca in precedenza o simultaneamente l'impresa C, come illustrato dal caso Kingfisher (52).

(47) La Commissione affronta in modo analogo al caso Kingfisher i casi in cui, in una operazione di acquisizione in successione, un'impresa acquisisce in un primo momento il controllo esclusivo di un'impresa, in vista della successiva vendita ad un'altra impresa di parti della partecipazione acquisita nella prima impresa, determinando alla fine il controllo congiunto di entrambi gli acquirenti sull'impresa oggetto dell'operazione. Se entrambe le acquisizioni sono collegate da un vincolo condizionale, le due operazioni costituiscono una concentrazione unica e la Commissione prenderà in considerazione soltanto l'acquisizione del controllo congiunto quale risultato finale delle operazioni (53).

1.5.3 Serie di operazioni su valori mobiliari

(48) Il considerando 20 del regolamento chiarisce inoltre che si è in presenza di un'unica concentrazione quando il controllo su un'impresa viene acquisito da uno o più cedenti mediante una serie di operazioni su valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve. In questi contesti la concentrazione non è limitata all'acquisizione della quota «decisiva», ma coprirà tutte le acquisizioni di valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve.

1.5.4 Articolo 5, paragrafo 2, secondo comma

(49) L'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma enuncia una norma specifica che consente alla Commissione di considerare operazioni successive realizzate entro un determinato periodo come una concentrazione unica ai fini del calcolo del fatturato delle imprese interessate. Lo scopo di tale disposizione è garantire che le medesime persone non frammentino un'operazione in una serie di cessioni di attivi, scaglionate nel tempo, allo scopo di eludere la competenza della Commissione prevista dal regolamento sulle concentrazioni (54).

(50) Se due o più operazioni (ciascuna delle quali determina un'acquisizione di controllo) hanno luogo tra le medesime persone o imprese nell'arco di un periodo di due anni, saranno considerate come una concentrazione unica (55), indipendentemente dal fatto che riguardino lo stesso settore o parti della stessa attività. Questa disposizione non si applica quando alle medesime persone o imprese si uniscono altre persone o imprese soltanto per alcune delle operazioni in questione. È sufficiente che le operazioni, anche se non effettuate tra le medesime imprese, vengano realizzate tra imprese che appartengono ai rispettivi medesimi gruppi. La disposizione si applica inoltre a due o più operazioni concluse tra le medesime persone o imprese se effettuate simultaneamente. Ogni qualvolta determinino acquisizioni del controllo da parte della stessa impresa, tali operazioni simultanee tra le medesime parti formano una concentrazione unica anche se non sono collegate da un vincolo di condizionalità reciproca (56). Non sembra tuttavia che l'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma si applichi a operazioni distinte di cui almeno una riguardi un'impresa interessata distinta dal cedente/dai cedenti e dall'acquirente/dagli acquirenti comuni. Nelle situazioni che comportano due operazioni, di cui l'una determina un controllo esclusivo e l'altra un controllo congiunto, non si applica dunque l'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma, a meno che l'altra o le altre imprese madri che detengono il controllo congiunto nella seconda operazione non siano l'impresa o le imprese che cedono la quota di controllo esclusivo nella prima operazione.

1.6 Ristrutturazione interna

(51) Ai sensi del regolamento, vi può essere concentrazione solo quando si verifica un cambiamento del controllo. Una ristrutturazione interna nell'ambito di un gruppo di imprese non costituisce una concentrazione. Questo principio si applica, ad esempio, agli aumenti di partecipazioni azionarie non accompagnati da cambiamenti del controllo o ad operazioni di ristrutturazione come la fusione di una «dual listed company» in un singolo soggetto giuridico o la fusione di controllate. Si sarebbe in presenza di una concentrazione soltanto se l'operazione determinasse un cambiamento della qualità del controllo di un'impresa e dunque non avesse più carattere puramente interno.

1.7 Concentrazioni di cui sono parte imprese pubbliche

(52) Una situazione particolare si verifica quando tanto l'impresa acquirente quanto l'impresa acquisita sono imprese di proprietà del medesimo Stato (o del medesimo ente pubblico o ente locale). In tal caso, per decidere se l'operazione vada considerata o no come una ristrutturazione interna occorre determinare se prima dell'operazione stessa le due imprese facessero già parte di uno stesso insieme economico. Se le imprese facevano parte di diverse unità economiche, dotate di potere decisionale autonomo, l'operazione è da considerare una concentrazione e non una ristrutturazione interna (57). Qualora tuttavia le diverse unità economiche continuino ad avere un potere decisionale autonomo anche dopo l'operazione, essa deve essere considerata soltanto una ristrutturazione interna, anche se le quote delle imprese, che costituiscono le diverse unità economiche, dovessero essere detenute da un soggetto unico, come una società di partecipazione finanziaria pura (58).

(53) Tuttavia, le prerogative di cui gode lo Stato nella sua veste di amministrazione pubblica e non in quella di azionista, nella misura in cui sono limitate alle esigenze di tutela dell'interesse pubblico, non si configurano come controllo ai fini del regolamento, purché non abbiano né per oggetto né per effetto di consentire allo Stato di esercitare un'influenza determinante sull'attività dell'impresa (59).

2. Controllo esclusivo

(54) Si ha acquisizione del controllo esclusivo se un'impresa può esercitare da sola un'influenza determinante su un'impresa. È possibile distinguere tra due situazioni generali nelle quali un'impresa detiene il controllo esclusivo. Nel primo caso, l'impresa che detiene il controllo esclusivo gode del potere di stabilire le decisioni aziendali strategiche dell'altra impresa. Questo potere è in genere ottenuto attraverso l'acquisizione della maggioranza dei diritti di voto in una società. In secondo luogo, si ha una situazione che conferisce il controllo esclusivo quando un solo azionista è in grado di impedire con il suo veto decisioni strategiche dell'impresa, ma non ha il potere, da solo, di imporre una determinata decisione (il cosiddetto controllo esclusivo negativo). In tali circostanze un solo azionista ha lo stesso grado di influenza solitamente detenuto da un singolo azionista che esercita un controllo congiunto, ossia il potere di impedire l'adozione di decisioni strategiche. Contrariamente a quanto avviene nel caso di un'impresa controllata congiuntamente, non vi sono altri azionisti che hanno lo stesso grado di influenza e l'azionista che detiene il controllo esclusivo negativo non deve necessariamente cooperare con determinati altri azionisti nel determinare il comportamento strategico dell'impresa controllata. Poiché tale azionista può indurre una situazione di stallo, egli acquista un'influenza determinante ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2, e quindi il controllo ai fini del regolamento sulle concentrazioni (60).

(55) Il controllo esclusivo può essere acquisito di diritto e/o di fatto.

(56) Di norma, si ha acquisizione del controllo esclusivo di diritto quando un'impresa acquisisce la maggioranza del capitale sociale e dei diritti di voto di una società. In mancanza di altri elementi un'acquisizione che non ricomprenda la maggioranza dei diritti di voto non conferisce, di norma, il controllo anche se viene acquisita la maggioranza delle quote del capitale sociale. Qualora lo statuto della società richieda una maggioranza qualificata per le decisioni strategiche, l'acquisizione della maggioranza semplice dei diritti di voto può non conferire il potere di stabilire le decisioni strategiche, ma può essere sufficiente per attribuire all'acquirente un diritto di veto e dunque un controllo negativo.

(57) Anche nel caso di una partecipazione di minoranza, il controllo esclusivo può risultare da una situazione di diritto, quando a tale partecipazione sono attribuiti diritti specifici. Può trattarsi di azioni preferenziali con diritti speciali che consentono all'azionista di minoranza di determinare il corso strategico degli affari dell'impresa oggetto dell'acquisizione, come il potere di designare più della metà dei componenti del consiglio di vigilanza o del consiglio di amministrazione. Il controllo esclusivo può essere esercitato anche da un azionista di minoranza che ha il diritto di gestire gli affari della società e di determinare la politica aziendale sulla base della struttura sociale (ad esempio come socio illimitatamente responsabile di una società a responsabilità limitata, che spesso neppure detiene una quota).

(58) Una tipica situazione di controllo esclusivo negativo si verifica quando un azionista detiene il 50 % di un'impresa e il rimanente 50 % fa capo a due o più altri azionisti (supponendo che questo non determini un controllo esclusivo positivo di fatto), oppure quando per le decisioni strategiche è richiesta una maggioranza qualificata che di fatto conferisce un diritto di veto ad un solo azionista, indipendentemente dal fatto che si tratti di un azionista di minoranza o di maggioranza (61).

(59) Si può presumere che un azionista di minoranza detenga il controllo esclusivo anche sulla base di elementi fattuali. Questo avviene in particolare quando è estremamente probabile che l'azionista si assicuri la maggioranza nell'assemblea degli azionisti, dato il livello della sua partecipazione azionaria e considerando quanti e quali azionisti erano presenti alle assemblee degli azionisti negli anni precedenti (62). In base ai comportamenti di voto osservati in passato, la Commissione effettuerà un'analisi delle prospettive e terrà conto dei prevedibili cambiamenti della presenza degli azionisti che potrebbero verificarsi in futuro dopo l'operazione (63). La Commissione analizzerà ulteriormente la posizione degli altri azionisti e ne valuterà il ruolo. I criteri per una tale valutazione sono, in particolare, se le azioni rimanenti sono notevolmente diffuse, se altri azionisti importanti hanno collegamenti strutturali, economici o familiari con l'azionista di minoranza con una partecipazione di rilievo o se gli altri azionisti hanno un interesse strategico o puramente finanziario nell'impresa oggetto dell'operazione; questi criteri saranno valutati caso per caso (64). Qualora, sulla base della sua partecipazione azionaria, dei comportamenti di voto osservati in passato nell'assemblea degli azionisti e della posizione di altri azionisti, è probabile che l'azionista di minoranza abbia una maggioranza stabile dei voti all'assemblea degli azionisti, si presume che detto azionista detenga il controllo esclusivo (65).

(60) Un'opzione di acquisto o di conversione di azioni non è da sola sufficiente a conferire il controllo esclusivo, a meno che patti giuridicamente vincolanti stabiliscano che il diritto di opzione verrà esercitato a breve termine (66). Tuttavia, in circostanze eccezionali, l'opzione, assieme ad altri elementi, può permettere di concludere che esiste un controllo esclusivo di fatto (67).

(61) Oltre all'acquisizione del controllo esclusivo sulla base dei diritti di voto, sono valide anche le considerazioni illustrate nella sezione 1.2 in merito all'acquisizione del controllo esclusivo mediante l'acquisto di attivi, tramite contratto o con qualsiasi altro mezzo.

3. Controllo congiunto

(62) Si ha controllo congiunto quando due o più imprese o persone hanno la possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'attività di un'altra impresa. In questo contesto per influenza determinante si intende normalmente il potere di impedire decisioni che determinano l'indirizzo strategico degli affari dell'impresa. A differenza del controllo esclusivo, che conferisce ad un determinato azionista il potere di determinare le decisioni strategiche dell'impresa, il controllo congiunto è caratterizzato dalla possibilità che si verifichi una situazione di stallo per effetto del potere di due o più soggetti di respingere le decisioni strategiche proposte. Ne consegue che gli azionisti interessati devono concordare una linea d'azione comune per determinare l'indirizzo dell'attività dell'impresa comune e che sono costretti a cooperare (68).

(63) Come l'acquisizione del controllo esclusivo, anche l'acquisizione del controllo congiunto può essere accertata sulla base di elementi di diritto o di fatto. Si ha controllo congiunto quando gli azionisti (le imprese madri) devono mettersi d'accordo sulle principali decisioni riguardanti l'impresa controllata (l'impresa comune).

3.1 Parità dei diritti di voto o di nomina dei membri degli organi decisionali

(64) Il caso più chiaro di controllo congiunto è quello in cui vi sono due sole imprese madri tra le quali sono suddivisi in parti uguali i diritti di voto nell'impresa comune. In tal caso non è necessario che esistano tra loro accordi formali. Tuttavia, se un accordo formale esiste, esso non deve contraddire il principio della parità di entrambe le parti; deve per esempio disporre che ciascuna ha diritto allo stesso numero di rappresentanti in seno agli organi di gestione e che nessuno di essi dispone di un voto preponderante (69). La parità può essere assicurata anche quando entrambe le imprese madri hanno il diritto di designare lo stesso numero di membri degli organi decisionali dell'impresa comune.

3.2 Diritti di veto

(65) Vi può essere controllo congiunto anche quando non vi è una posizione paritetica delle due imprese madri per quanto riguarda i diritti di voto o la rappresentanza negli organi decisionali o quando vi sono più di due imprese madri. È questo il caso quando gli azionisti di minoranza godono di diritti aggiuntivi che consentono loro di porre il veto sulle decisioni che sono essenziali per determinare gli indirizzi strategici dell'attività dell'impresa comune (70). Il diritto di veto può essere previsto dallo statuto dell'impresa comune o conferito da un accordo tra le imprese madri. Il diritto di veto può essere reso operante attraverso l'imposizione di un quorum specifico per le decisioni da prendere in sede di assemblea o di consiglio d'amministrazione, nella misura in cui le imprese madri sono rappresentate nel consiglio stesso. È anche possibile che le decisioni strategiche debbano essere approvate da un organo, per esempio il consiglio di vigilanza, nel quale gli azionisti di minoranza sono rappresentati e la loro partecipazione è indispensabile per raggiungere il quorum necessario per la validità delle decisioni.

(66) I diritti di veto devono riferirsi alle decisioni strategiche sulla condotta degli affari dell'impresa comune ed andare al di là dei diritti di veto normalmente conferiti agli azionisti di minoranza al fine di tutelare i loro interessi finanziari di investitori nell'impresa comune. La normale tutela dei diritti degli azionisti di minoranza è limitata alle decisioni sugli elementi costitutivi dell'impresa comune, quali modifiche dello statuto, aumenti o riduzioni di capitale o la liquidazione della società. Un diritto di veto che, per esempio, può impedire la vendita o la liquidazione dell'impresa comune non conferisce il controllo congiunto all'azionista di minoranza che ne gode (71).

(67) I diritti di veto che conferiscono il controllo congiunto sono invece, per citare i casi più tipici, quelli relativi a decisioni su questioni quali il bilancio, il programma di attività, gli investimenti di grande entità e la nomina dei più alti dirigenti. Per acquisire il controllo congiunto, tuttavia, non è necessario che l'acquirente abbia il potere di esercitare un'influenza determinante sulla gestione corrente dell'impresa. L'elemento cruciale è che i diritti di veto siano sufficienti a consentire alle imprese madri di esercitare un'influenza determinante in relazione alla determinazione degli indirizzi strategici dell'attività dell'impresa comune. Inoltre non è affatto necessario accertare che un acquirente del controllo congiunto farà effettivamente valere la sua influenza determinante. È sufficiente la possibilità di esercitare tale influenza e, dunque, la semplice esistenza dei diritti di veto.

(68) Per detenere il controllo congiunto l'azionista di minoranza non deve necessariamente fruire di tutti i diritti di veto citati sopra. Può anche essere sufficiente che egli goda solo di alcuni o di uno solo di tali diritti. Come stiano esattamente le cose in ciascun caso dipende dall'esatto contenuto del diritto di veto stesso e anche dall'importanza di tale diritto nell'ambito della specifica attività dell'impresa comune.

(69) Diritti di veto molto importanti sono quelli che riguardano le decisioni relative alla nomina e alla rimozione dei dirigenti di alto livello e all'approvazione del bilancio preventivo. Il potere di codeterminare la struttura della dirigenza di alto livello, quali i membri del consiglio di amministrazione, conferisce solitamente a chi ne è titolare il potere di esercitare un'influenza determinante sull'indirizzo dell'attività di un'impresa. Lo stesso vale per le decisioni relative al bilancio preventivo in quanto questo determina esattamente il quadro delle attività dell'impresa e, in particolare, gli investimenti che può compiere.

(70) Il piano aziendale contiene normalmente una dettagliata descrizione degli obiettivi dell'impresa e dei provvedimenti da prendere per conseguire detti obiettivi. Un diritto di veto su questo tipo di piano può essere sufficiente a conferire il controllo congiunto anche in assenza di qualsiasi altro genere di diritto di veto. In altri casi, quando il piano aziendale contiene solo dichiarazioni di carattere generale sugli obiettivi dell'impresa, l'esistenza di un diritto di veto al riguardo costituisce solo uno degli elementi da prendere in considerazione ai fini dell'accertamento dell'esistenza o meno di un controllo congiunto, ma non è sufficiente a concludere che si è in presenza di un caso di controllo congiunto.

(71) Quando vi è un diritto di veto sugli investimenti, l'importanza di tale diritto dipende in primo luogo dall'entità degli investimenti che sono subordinati all'approvazione delle imprese madri e in secondo luogo dalla misura in cui gli investimenti costituiscono un fattore determinante nel mercato in cui opera l'impresa comune. Per quanto riguarda il primo aspetto, se l'autorizzazione delle imprese madri è richiesta solo per investimenti estremamente elevati, il diritto di veto può essere assimilato più alla normale tutela degli interessi degli azionisti di minoranza che ad un diritto che conferisce un potere di codeterminazione dell'indirizzo delle attività dell'impresa comune. Per quanto riguarda il secondo aspetto, la politica degli investimenti di un'impresa costituisce normalmente un elemento importante nell'accertamento dell'esistenza o meno di un controllo congiunto. Tuttavia possono esservi mercati nei quali gli investimenti non rappresentano un fattore importante nel determinare l'indirizzo degli affari di un'impresa.

(72) Oltre ai tipici diritti di veto summenzionati, esistono vari altri eventuali diritti di veto relativi a decisioni specifiche che sono importanti nel contesto del particolare mercato dell'impresa comune. Un esempio di questo genere è la decisione sulla tecnologia che l'impresa comune dovrà utilizzare, qualora tale tecnologia sia una caratteristica fondamentale delle attività dell'impresa comune. Un altro esempio è offerto dai mercati caratterizzati dalla differenziazione dei prodotti e da un grado significativo di innovazione. In tali mercati il diritto di veto sulle decisioni relative allo sviluppo di nuove linee di prodotti da parte dell'impresa comune può essere anch'esso un elemento importante per stabilire l'esistenza di un controllo congiunto.

(73) Per stabilire l'importanza relativa dei diritti di veto, laddove ne esistano un certo numero, non si deve procedere ad una valutazione isolata. La determinazione dell'esistenza o meno di un controllo congiunto si basa invece su una valutazione di tali diritti nel loro insieme. Tuttavia non si può considerare che un diritto di veto che non riguardi né l'indirizzo strategico degli affari, né la nomina della dirigenza di alto livello, né il bilancio preventivo, né il piano d'attività fornisca al suo detentore un controllo congiunto (72).

3.3 Esercizio congiunto dei diritti di voto

(74) Anche in assenza di diritti specifici di veto, due o più imprese che acquisiscono partecipazioni di minoranza in un'altra impresa possono ottenerne il controllo congiunto qualora le partecipazioni di minoranza costituiscano congiuntamente il mezzo per controllare l'impresa in oggetto. Ciò significa che gli azionisti di minoranza detengono congiuntamente la maggioranza dei diritti di voto e che agiscono di comune accordo nell'esercizio di tali diritti di voto. Tale azione comune può derivare da un accordo giuridicamente vincolante o avvenire di fatto.

(75) Lo strumento giuridico per garantire l'esercizio comune dei diritti di voto può essere una società di partecipazione finanziaria (controllata congiuntamente) alla quale gli azionisti di minoranza trasferiscono i loro diritti o un accordo con il quale si impegnano ad agire in modo uniforme («pooling agreement»).

(76) Eccezionalmente una condotta comune può verificarsi di fatto, laddove tra gli azionisti di minoranza esistano interessi comuni talmente forti da impedire uno scontro nell'esercizio dei diritti di voto nel contesto dell'impresa comune. Quanto più elevato è il numero delle imprese madri dell'impresa comune, tanto più diminuisce la probabilità che tale situazione si verifichi.

(77) Indicativo per una comunanza di interessi di questo tipo è un elevato grado di dipendenza reciproca tra le società madri per raggiungere gli obiettivi strategici dell'impresa comune. Ciò avviene in particolare quando ciascuna impresa madre fornisce all'impresa comune un contributo indispensabile al suo funzionamento (tecnologie specifiche, know-how specializzato o accordi di fornitura) (73). In tali circostanze, anche qualora non siano esplicitamente previsti diritti di veto, le imprese madri sono in grado di bloccare le decisioni strategiche dell'impresa comune e, pertanto, possono gestirla in spirito di piena cooperazione solo a condizione di essere d'accordo su tali decisioni strategiche. Le società madri dovranno pertanto cooperare (74). Ulteriori fattori sono i processi decisionali strutturati in modo da permettere alle società madri di esercitare il controllo congiunto anche in assenza di accordi espliciti che conferiscano diritti di veto o di altri collegamenti tra gli azionisti di minoranza relativi all'impresa comune (75).

(78) Una situazione di questo tipo può verificarsi non solo quando due o più azionisti di minoranza controllano di fatto congiuntamente un'impresa, ma anche quando vi è un elevato grado di dipendenza di un azionista di maggioranza da un azionista di minoranza. Questo può avvenire quando l'impresa comune dipende economicamente e finanziariamente dall'azionista di minoranza o quando soltanto l'azionista di minoranza ha il know-how necessario — e svolgerà un ruolo importante — per il funzionamento dell'impresa comune, mentre l'azionista di maggioranza è un puro investitore finanziario (76). In tali circostanze, l'azionista di maggioranza non potrà imporre la propria posizione, ma il socio dell'impresa comune potrà essere in grado di bloccare decisioni strategiche e di conseguenza le due imprese madri dovranno cooperare in modo permanente. Questo determina una situazione di controllo congiunto di fatto che prevale su una pura valutazione sotto il profilo del diritto in base alla quale si sarebbe potuto ritenere che l'azionista di maggioranza abbia il controllo esclusivo.

(79) Questi criteri si applicano alla costituzione di una nuova impresa comune nonché alle acquisizioni di partecipazioni azionarie di minoranza, che conferiscono assieme il controllo congiunto. Nel caso di acquisizioni di partecipazioni, vi è una maggiore probabilità di una comunanza di interessi se le partecipazioni azionarie vengono acquisite mediante un'azione concordata. Tuttavia, un'acquisizione mediante un'azione concordata non è di per sé sufficiente per instaurare un controllo congiunto di fatto. In generale, un interesse comune al rendimento dell'investimento in quanto investitori finanziari in (o creditori di) un'impresa non costituisce una comunanza di interessi che determina un controllo congiunto di fatto.

(80) In assenza di forti interessi comuni quali quelli delineati in precedenza, la variabilità delle alleanze tra azionisti di minoranza fa normalmente escludere l'esistenza di un controllo congiunto. Qualora nel processo decisionale la maggioranza non sia stabile, bensì possa essere rappresentata di volta in volta da una qualsiasi delle varie combinazioni di voto possibili tra azionisti di minoranza, non si può presumere che tali azionisti (o un determinato gruppo di azionisti) controllino congiuntamente l'impresa (77). In tale contesto non è sufficiente l'esistenza di accordi tra due o più parti aventi partecipazioni di uguale entità nel capitale di un'impresa, che assegnino loro diritti e poteri identici, qualora non diano luogo a diritti di veto strategici. Ad esempio, nel caso di un'impresa con tre azionisti che detengono ciascuno un terzo del capitale azionario e ciascuno dei quali elegge un terzo dei membri del consiglio di amministrazione, gli azionisti non detengono un controllo congiunto poiché le decisioni vengono prese a maggioranza semplice.

3.4 Altre considerazioni relative al controllo congiunto

(81) Il controllo congiunto non è incompatibile con il fatto che una delle imprese madri disponga di conoscenze e di esperienze specifiche nel settore di attività dell'impresa comune. In tale caso l'altra impresa madre può svolgere solo un ruolo modesto o addirittura inesistente nella gestione corrente dell'impresa comune e la sua presenza è motivata da considerazioni finanziarie, di strategia a lungo termine, di immagine del marchio o di politica generale. Essa deve tuttavia sempre conservare la reale possibilità di contestare le decisioni prese dall'altra società madre su una base di parità nei diritti di voto o di nomina degli organismi decisionali ovvero nei diritti di veto relativi alle questioni strategiche. In caso contrario, vi sarebbe un controllo esclusivo.

(82) Affinché esista controllo congiunto, una sola delle imprese madri non dovrebbe poter esprimere un voto preponderante in quanto questo determinerebbe il controllo esclusivo da parte dell'impresa che dispone del voto preponderante. Vi può essere tuttavia un controllo congiunto quando il voto preponderante ha in pratica un'importanza e un'efficacia limitate. Questo può avvenire quando tale voto può essere esercitato soltanto dopo una serie di fasi arbitrali e di tentativi di accordo o in un ambito molto limitato o qualora il suo esercizio dia luogo ad un'opzione put che implica un grave onere finanziario o se l'interdipendenza reciproca tra le imprese madri rende improbabile l'esercizio del voto preponderante (78).

III. MODIFICHE DELLA QUALITÀ DEL CONTROLLO

(83) Il regolamento sulle concentrazioni riguarda le operazioni che determinano l'acquisizione di un controllo esclusivo o congiunto, comprese le operazioni che conducono a modifiche della qualità del controllo. Innanzitutto, si ha un cambiamento della qualità del controllo, e di conseguenza una concentrazione, se vi è passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto. In secondo luogo, si ha un cambiamento della qualità del controllo, in una situazione di controllo congiunto prima e dopo l'operazione, se l'operazione stessa determina un aumento del numero degli azionisti di controllo o un cambiamento della loro identità. Tuttavia, non c'è alcun cambiamento della qualità del controllo se si verifica un passaggio dal controllo esclusivo negativo a quello positivo. Un tale cambiamento non ha effetti sugli incentivi per l'azionista che ha il controllo negativo né sulla natura della struttura del controllo, in quanto l'azionista di controllo non doveva necessariamente cooperare con determinati azionisti quando deteneva il controllo negativo. Le semplici variazioni dell'entità delle partecipazioni azionarie dei medesimi azionisti di controllo, senza modifiche dei poteri che essi detengono in un'impresa e della composizione della struttura di controllo dell'impresa, non costituiscono comunque una modifica della qualità del controllo e non rappresentano dunque una concentrazione notificabile.

(84) Tali modifiche della qualità del controllo vengono trattate suddividendole in due categorie: nella prima si considera l'ingresso di uno o più nuovi azionisti di controllo, indipendentemente dal fatto che sostituiscano o meno azionisti di controllo esistenti, mentre nella seconda viene trattata la riduzione del numero degli azionisti di controllo.

1. Ingresso di azionisti di controllo

(85) L'ingresso di nuovi azionisti di controllo, che determina una situazione di controllo congiunto, può derivare da un passaggio dal controllo esclusivo a quello congiunto o dall'ingresso di un ulteriore azionista o dalla sostituzione di un azionista esistente in un'impresa già controllata in comune.

(86) Il passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto è considerato un'operazione soggetta a notifica poiché modifica la qualità del controllo dell'impresa comune. In primo luogo, si verifica una nuova acquisizione del controllo per l'azionista che entra nell'impresa controllata. In secondo luogo, soltanto la nuova acquisizione di controllo rende l'impresa controllata un'impresa comune, il che cambia in modo decisivo la situazione anche per l'altra impresa che rimane detentrice del controllo ai sensi del regolamento sulle concentrazioni: in futuro essa dovrà tenere conto degli interessi di uno o più altri azionisti di controllo e dovrà collaborare in modo permanente con il o i nuovi azionisti. Prima poteva determinare da sola il comportamento strategico dell'impresa controllata (in caso di controllo esclusivo) o non era costretta a tener conto degli interessi di determinati altri azionisti e non doveva collaborare con tali azionisti in modo permanente.

(87) Anche l'ingresso di un nuovo azionista in un'impresa controllata congiuntamente — in aggiunta ad azionisti di controllo già esistenti o in sostituzione di uno di loro — costituisce una concentrazione da notificare, anche se l'impresa è controllata in comune sia prima che dopo l'operazione (79). In primo luogo, anche in questa ipotesi vi è un azionista che acquisisce il controllo dell'impresa comune. In secondo luogo, la qualità del controllo dell'impresa comune è determinata dall'identità di tutti gli azionisti di controllo. Dalla natura stessa del controllo congiunto discende che, poiché ogni azionista ha da solo un diritto di veto sulle decisioni strategiche, gli azionisti che esercitano il controllo congiunto devono tener conto degli interessi reciproci e devono collaborare per stabilire il comportamento strategico dell'impresa comune (80). Il carattere del controllo congiunto non è dunque definito unicamente in base alla semplice somma matematica dei diritti di veto esercitati dai diversi azionisti, ma è determinato dalla composizione degli azionisti che esercitano il controllo in comune. Una delle situazioni più ovvie che determinano una modifica decisiva della struttura di controllo di un'impresa controllata congiuntamente è quella in cui in una impresa comune, controllata congiuntamente da un suo concorrente e da un investitore finanziario, l'investitore finanziario viene sostituito da un altro concorrente. In queste circostanze, la struttura del controllo e gli incentivi dell'impresa comune possono cambiare completamente, non solo a causa dell'ingresso del nuovo azionista di controllo, ma anche a causa della modifica del comportamento dell'azionista rimanente. La sostituzione di un azionista di controllo o l'ingresso di un nuovo azionista in un'impresa controllata congiuntamente dà luogo pertanto ad una modifica della qualità del controllo (81).

(88) L'ingresso di nuovi azionisti determina tuttavia una concentrazione soggetta a notifica soltanto se uno o più azionisti acquisiscono il controllo esclusivo o congiunto mediante l'operazione. L'ingresso di nuovi azionisti può dar luogo ad una situazione in cui il controllo congiunto non può essere accertato né su una base di diritto né su una base di fatto in quanto l'ingresso del nuovo azionista fa sì che siano possibili coalizioni variabili tra gli azionisti di minoranza (82).

2. Riduzione del numero degli azionisti

(89) Una riduzione del numero degli azionisti di controllo rappresenta una modifica della qualità del controllo e deve pertanto essere considerata una concentrazione se l'uscita di uno o più azionisti di controllo determina un passaggio dal controllo congiunto a quello esclusivo. L'influenza determinante esercitata da soli è sostanzialmente diversa dall'influenza determinante esercitata congiuntamente, poiché nel secondo caso gli azionisti che detengono il controllo in comune devono tener conto degli interessi potenzialmente diversi dell'altra o delle altre parti interessate (83).

(90) Qualora l'operazione comporti una riduzione del numero di azionisti che hanno il controllo congiunto senza dar luogo ad un passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo, di norma l'operazione non determinerà una concentrazione soggetta a notifica.

IV. IMPRESE COMUNI — LA NOZIONE DI IMPRESA A PIENO TITOLO

(91) Ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera b) del regolamento sulle concentrazioni si ritiene che si abbia una concentrazione in caso di acquisizione, da parte di una o più imprese, dell'insieme o di parti di un'altra impresa. La nuova acquisizione di un'altra impresa da parte di più imprese che ne ottengono il controllo congiunto costituisce dunque una concentrazione ai sensi del regolamento. Come nel caso dell'acquisizione del controllo esclusivo, l'acquisizione del controllo congiunto darà luogo ad una modifica strutturale nel mercato anche se, secondo quanto previsto dalle imprese acquirenti, dopo la operazione l'impresa acquisita non verrà più considerata un'impresa a pieno titolo (ad esempio perché in futuro effettuerà vendite esclusivamente alle imprese madri). Di conseguenza, un'operazione realizzata da più imprese che acquisiscono da terzi il controllo congiunto di un'altra impresa o di parti di un'altra impresa, soddisfacendo i criteri di cui al punto 24, costituirà una concentrazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1 senza che sia necessario considerare il criterio dell'impresa a pieno titolo (84).

(92) L'articolo 3, paragrafo 4 stabilisce inoltre che la costituzione di un'impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma (la cosiddetta impresa comune a pieno titolo) è considerata come una concentrazione ai sensi del regolamento sulle concentrazioni. Il criterio di impresa a pieno titolo delimita dunque l'applicazione del regolamento sulle concentrazioni alla costituzione di imprese comuni, indipendentemente dal fatto che tale impresa comune venga costituita a partire da zero o le parti conferiscano all'impresa comune attivi che in precedenza detenevano individualmente. In queste circostanze, l'impresa comune deve soddisfare il criterio dell'impresa a pieno titolo per costituire una concentrazione.

(93) Il fatto che un'impresa comune possa essere un'impresa a pieno titolo e dunque economicamente autonoma da un punto di vista operativo non significa che essa goda di autonomia per quanto riguarda l'adozione delle sue decisioni strategiche. In caso contrario, un'impresa controllata congiuntamente non potrebbe mai essere considerata come un'impresa comune a pieno titolo e dunque la condizione prevista all'articolo 3, paragrafo 4 non sarebbe mai soddisfatta (85). Per rispettare il criterio dell'impresa a pieno titolo è dunque sufficiente che l'impresa comune sia autonoma sotto il profilo operativo.

1. Risorse sufficienti per operare in maniera indipendente sul mercato

(94) Avere carattere di impresa a pieno titolo significa essenzialmente che l'impresa comune deve operare su un mercato, esercitando le funzioni normalmente svolte dalle altre imprese attive sul medesimo mercato. A tal fine l'impresa comune deve disporre di una direzione che si occupi della gestione corrente degli affari e di risorse sufficienti, in termini, tra l'altro, di mezzi finanziari, di personale e di attività (materiali e immateriali) al fine di esercitare durevolmente la sua attività economica nell'ambito operativo definito negli accordi costitutivi (86). Il personale non deve necessariamente essere alle dipendenze dell'impresa comune stessa. Se tale è la prassi normale nel settore in cui opera l'impresa comune, può essere sufficiente che terzi mettano a disposizione il personale in virtù di un accordo operativo o che il personale venga fornito da un'agenzia di lavoro interinale. Il trasferimento di personale delle imprese madri può anche essere sufficiente, se viene fatto soltanto per un periodo iniziale o se l'impresa comune intrattiene rapporti di tipo analogo con le società madri e con i terzi. Nel secondo caso è necessario che l'impresa comune abbia con le imprese madri rapporti di mercato, alle normali condizioni commerciali, e che l'impresa comune sia inoltre libera di assumere i propri dipendenti o di ottenere personale tramite terzi.

2. Attività svolte al di là di una funzione specifica per le imprese madri

(95) Un'impresa comune non è un'impresa a pieno titolo se assume soltanto una delle funzioni specifiche facenti parte delle attività delle imprese madri, senza operare sul mercato. È questo il caso, per esempio, delle imprese comuni che si limitano a svolgere attività di R&S o di produzione. Queste imprese comuni sono soltanto unità ausiliarie al servizio delle imprese madri. Lo stesso vale per le imprese comuni la cui attività è essenzialmente limitata alla distribuzione o alla vendita dei prodotti delle imprese madri e che fungono quindi principalmente da agenti di vendita. Tuttavia, il fatto che un'impresa comune si avvalga della rete o dei punti di distribuzione di una o più delle sue imprese madri non impedisce di norma di considerarla come una «impresa a pieno titolo», purché le imprese madri operino solo in quanto agenti dell'impresa comune (87).

(96) Una situazione frequente in cui si pone questa questione, ad esempio, sono le imprese comuni che detengono la proprietà di beni immobili, che sono in genere costituite per ragioni fiscali e altre ragioni finanziarie. Fintantoché lo scopo dell'impresa comune è limitato all'acquisizione e/o alla detenzione di determinati beni immobiliari per le imprese madri, con risorse finanziarie fornite da queste, essa non sarà di solito considerata come impresa a pieno titolo, poiché non svolge sul mercato un'attività economica autonoma a lungo termine ed in genere non avrà neppure le risorse necessarie per operare in maniera indipendente. Questa situazione deve essere distinta da quella delle imprese comuni che gestiscono attivamente un portafoglio di beni immobiliari e che agiscono in nome proprio sul mercato, il che è in genere indice di un'impresa comune a pieno titolo (88).

3. Relazioni di vendita/acquisto con le imprese madri

(97) La forte presenza delle imprese madri sui mercati a monte o a valle è un fattore da prendere in considerazione per decidere se un'impresa comune sia o no un'impresa a pieno titolo, qualora detta presenza si traduca in rilevanti operazioni di compravendita tra le imprese madri e l'impresa comune. Il fatto che, solo durante il periodo di avviamento iniziale, l'impresa comune dipenda quasi interamente dalle vendite alle imprese madri o dagli acquisti di queste ultime non pregiudica normalmente il suo carattere di impresa a pieno titolo. Un periodo di avviamento può infatti essere necessario perché l'impresa comune riesca ad acquisire una posizione stabile sul mercato: di norma, la sua durata non sarà tuttavia superiore a tre anni, secondo le caratteristiche specifiche del mercato in questione (89).

(98) Quando invece le vendite dell'impresa comune alle imprese madri sono previste in via duratura, è fondamentale stabilire se l'impresa comune è destinata ad avere un ruolo attivo sul mercato indipendentemente da tali vendite e può essere considerata economicamente autonoma da un punto di vista operativo. Un elemento importante a tale proposito è dato dalla quota relativa delle vendite alle imprese madri rispetto alla produzione totale dell'impresa comune. Viste le particolarità di ogni singolo caso, è impossibile definire un coefficiente specifico di fatturato che distingua l'impresa comune a pieno titolo dalle altre imprese comuni. Se l'impresa comune realizza più del 50 % del suo fatturato con terzi, ciò sarà in genere sufficiente ad indicare che si tratta di un'impresa a pieno titolo. Sotto questa soglia indicativa, occorre un'analisi caso per caso, nell'ambito della quale, per constatare l'esistenza dell'autonomia operativa, è necessario che la relazione tra l'impresa comune e le sue imprese madri abbia un carattere realmente commerciale. A questo fine, va dimostrato che l'impresa comune fornirà i suoi beni o i suoi servizi all'acquirente che li valuta e li paga di più e che l'impresa comune intratterrà anche con le sue imprese madri rapporti di mercato, alle normali condizioni commerciali (90). In queste circostanze, ossia se l'impresa comune tratterà con le sue società madri alle stesse condizioni di mercato che con terzi, può essere sufficiente che almeno il 20 % delle vendite previste dell'impresa comune vada a terzi. Tuttavia, quanto maggiore è la probabile percentuale delle vendite alle imprese madri, tanto maggiore sarà la necessità di prove chiare del carattere commerciale dei rapporti che intercorrono tra le imprese.

(99) Per determinare la percentuale delle vendite destinate alle imprese madri e ai terzi, la Commissione prenderà in considerazioni la contabilità precedente e piani aziendali circostanziati. Tuttavia, in particolare quando non possono essere facilmente previste vendite sostanziali a terzi, la Commissione baserà le proprie conclusioni anche sulla struttura generale del mercato. Questo può essere un fattore rilevante anche per valutare se l'impresa comune tratterà con le imprese madri a condizioni di mercato.

(100) Tali questioni insorgono spesso in relazione ad accordi di outsourcing, quando un'impresa costituisce un'impresa comune con un fornitore di servizi (91) che espleterà funzioni che sono state precedentemente svolte all'interno dell'impresa. Non si può in genere ritenere che l'impresa comune sia un'impresa pieno titolo nelle circostanze seguenti: essa presta i propri servizi esclusivamente all'impresa cliente e dipende, per detti servizi, dal contributo del fornitore di servizi. Il fatto che spesso il piano aziendale dell'impresa comune almeno non escluda che l'impresa comune possa fornire i suoi servizi a terzi non cambia questa valutazione, poiché in una tipica situazione di outsourcing è probabile che qualsiasi entrata proveniente da terzi resti accessoria rispetto alle attività principali dell'impresa comune svolte per l'impresa cliente. Tuttavia, questa regola generale non esclude che vi siano situazioni di outsourcing in cui i soci dell'impresa comune, ad esempio per ragioni di economie di scala, creano un'impresa comune con la prospettiva di un significativo accesso al mercato. Questo potrebbe permettere di qualificare l'impresa comune come impresa a pieno titolo se sono previste vendite significative a terzi e se la relazione tra l'impresa comune e l'impresa madre avrà carattere realmente commerciale e se l'impresa comune tratta con le imprese madri a condizioni commerciali normali.

(101) Per quanto riguarda invece gli acquisti dell'impresa comune dalle sue imprese madri, la completezza delle funzioni dell'impresa comune è dubbia specie nei casi in cui il valore che essa aggiunge ai prodotti o ai servizi così acquistati è modesto. In una simile situazione l'impresa comune può configurarsi più come un agente di vendita comune.

(102) Tuttavia, diversamente da quanto illustrato in precedenza, quando un'impresa comune opera su un mercato commerciale e svolge le funzioni che sono normalmente proprie di un'impresa commerciale su tale mercato, essa non sarà da considerare, di norma, come un agente di vendita ausiliario, ma come un'impresa comune a pieno titolo. Un mercato commerciale è normalmente caratterizzato dalla presenza di società che sono specializzate nella vendita e nella distribuzione di prodotti senza essere integrate verticalmente, accanto a società che lo sono, e dalla disponibilità di diverse fonti di approvvigionamento per i prodotti di cui trattasi. Inoltre, in molti mercati commerciali gli operatori devono investire in infrastrutture specifiche quali punti vendita, scorte di prodotti, magazzini, depositi, autoparchi e personale di servizio e di vendita. Per essere un'impresa a pieno titolo su un mercato commerciale, un'impresa comune deve possedere le necessarie infrastrutture e verosimilmente procurarsi una quota sostanziale dei suoi rifornimenti non solo dalle sue imprese madri ma anche da altre fonti in concorrenza con queste ultime (92).

4. Carattere duraturo dell'attività dell'impresa

(103) Inoltre l'impresa comune deve essere stata costituita con l'intenzione di mantenerla durevolmente in attività. Il fatto che le imprese madri conferiscano all'impresa comune le risorse di cui sopra basta di norma a dimostrarlo. Inoltre, gli accordi costitutivi di un'impresa comune prevedono spesso determinate eventualità, per esempio l'insuccesso dell'impresa comune o un disaccordo fondamentale tra le imprese madri (93). Talvolta vi si provvede con disposizioni che prevedono l'eventuale scioglimento dell'impresa comune o la possibilità che una o più delle imprese madri si ritirino da quest'ultima. Questo genere di disposizioni non osta a che l'impresa comune venga considerata un'impresa destinata ad operare durevolmente. Lo stesso vale normalmente nei casi in cui l'accordo costitutivo prevede che l'impresa comune avrà una durata determinata, purché tale durata sia sufficientemente protratta da comportare una modifica sostanziale della struttura delle imprese interessate (94), oppure quando tale accordo prevede la possibilità che l'impresa comune continui la propria attività anche dopo il termine indicato.

(104) Al contrario si considera che l'impresa comune non sia destinata ad operare durevolmente quando viene costituita per una durata determinata assai breve. Questa fattispecie si configura, per esempio, quando l'impresa comune è costituita per portare a termine un progetto specifico, quale la costruzione di una centrale elettrica, ma non è destinata a partecipare all'esercizio della centrale una volta terminata la costruzione.

(105) Un'impresa comune non opera inoltre su base sufficientemente duratura in una fase in cui sono in sospeso decisioni di terzi di importanza essenziale per avviare l'attività economica dell'impresa comune. Deve trattarsi di decisioni che vanno al di là delle semplici formalità e il cui tenore è in genere incerto. Esempi di questo tipo sono l'aggiudicazione di un contratto (ad esempio in gare pubbliche d'appalto), licenze (ad esempio nel settore delle telecomunicazioni) o diritti di accesso alla proprietà (ad esempio diritti di prospezione per petrolio e gas). In attesa della decisione su tali fattori, è poco chiaro se l'impresa comune diventerà o meno operativa. In tale fase non si può pertanto ritenere che essa svolga funzioni economiche su base duratura e di conseguenza essa non si qualifica come impresa comune a pieno titolo. Tuttavia, una volta presa una decisione a favore dell'impresa comune in questione, questo criterio è soddisfatto e ha luogo una concentrazione (95).

5. Cambiamenti delle attività dell'impresa comune

(106) Le imprese madri possono decidere di ampliare la portata delle attività dell'impresa comune nel corso della sua esistenza. Questo fatto sarà considerato come una nuova concentrazione che può essere soggetta a obbligo di notifica se l'ampliamento comporta l'acquisizione dalle imprese madri della totalità o di parte di un'altra impresa che, considerata di per sé, verrebbe considerata una concentrazione come illustrato al punto 24 della presente comunicazione (96).

(107) Una concentrazione può avere luogo anche se le imprese madri trasferiscono considerevoli attivi aggiuntivi, contratti, know-how o altri diritti all'impresa comune e tali attivi e diritti costituiscono la base o il nucleo per un'espansione delle attività dell'impresa comune ad altri mercati geografici o del prodotto che non erano l'oggetto dell'impresa comune originaria e se l'impresa comune svolge tali attività come impresa a pieno titolo. Poiché il trasferimento degli attivi o dei diritti indica che le imprese madri sono i reali soggetti dell'estensione della portata dell'impresa comune, l'ampliamento delle attività dell'impresa comune può essere considerato come la costituzione di una nuova impresa comune ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 4 (97).

(108) Se la portata di un'impresa comune viene ampliata senza che vengano trasferiti attivi aggiuntivi, contratti, know-how o diritti si riterrà che non vi sia concentrazione.

(109) Una concentrazione ha luogo qualora si verifichi, nell'attività di un'impresa comune esistente che non è un'impresa a pieno titolo, un cambiamento tale da far nascere un'impresa comune a pieno titolo ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 4. Esempi in questo senso sono le imprese comuni che cambiano la propria struttura organizzativa in modo da soddisfare il criterio dell'impresa comune a pieno titolo (98), le imprese comuni che in precedenza rifornivano soltanto le società madri e che iniziano successivamente un'attività significativa sul mercato o le situazioni — come illustrato al punto 105 — in cui un'impresa comune può iniziare la propria attività sul mercato soltanto una volta ricevuto un contributo essenziale (quale una licenza per un'impresa comune operante nel settore delle telecomunicazioni). Un tale cambiamento nell'attività dell'impresa comune richiederà spesso una decisione da parte dei suoi azionisti o dirigenti. Una volta presa la decisione che fa sì che l'impresa comune soddisfi il criterio dell'impresa a pieno titolo, ha luogo una concentrazione.

V. ECCEZIONI

(110) L'articolo 3, paragrafo 5, prevede tre situazioni eccezionali nelle quali l'acquisizione di una partecipazione di controllo non costituisce una concentrazione ai sensi del regolamento.

(111) In primo luogo, l'acquisizione di partecipazioni da parte di società la cui normale attività comprende la compravendita o la mediazione di titoli per conto proprio o per conto terzi non viene considerata come una concentrazione se l'acquisizione è realizzata nel contesto di tale attività e a condizione che i titoli siano detenuti solo su base temporanea [articolo 3, paragrafo 5, lettera a)]. Per rientrare in questa eccezione, devono sussistere i seguenti requisiti: — l'impresa acquirente deve essere un ente creditizio, un altro istituto finanziario o una società di assicurazioni la cui normale attività corrisponde a quella sopra descritta, — i titoli devono essere acquistati ai fini di una loro rivendita, — l'impresa acquirente non deve esercitare i diritti di voto al fine di determinare gli indirizzi strategici delle attività dell'impresa acquisita o quanto meno esercitare tali diritti solo per preparare una cessione totale o parziale dell'impresa, delle relative attività o della partecipazione, — l'impresa acquirente deve cedere la sua partecipazione di controllo entro un anno dalla data dell'acquisizione, in modo da ridurre, entro tale periodo, la partecipazione quantomeno ad un livello che non le conferisca più il controllo. Detto termine può tuttavia essere prorogato dalla Commissione, qualora l'impresa acquirente dimostri che la cessione non è ragionevolmente possibile entro il termine di un anno.

(112) In secondo luogo, non si ha cambiamento nella struttura di controllo e non si ha quindi concentrazione ai sensi del regolamento quando il controllo viene acquisito da una persona che abbia ricevuto mandato dalla pubblica autorità in virtù della legislazione di uno Stato membro relativa alla liquidazione, al fallimento, all'insolvenza, alla cessazione dei pagamenti, al concordato o ad altre procedure analoghe [articolo 3, paragrafo 5, lettera b)].

(113) In terzo luogo non si verifica una concentrazione quando il controllo sia acquisito da una società di partecipazione finanziaria ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 3 della direttiva 78/660/CEE del Consiglio (99). Il concetto di «società di partecipazione finanziaria» è pertanto limitato alle società il cui unico oggetto è la partecipazione in altre imprese, senza interferenze dirette o indirette nella gestione di tali imprese, fatti salvi i diritti che la società di partecipazione finanziaria possiede in qualità di azionista o socio. Tali società di investimento devono inoltre essere strutturate in modo che il rispetto dei limiti imposti alle loro attività possa essere controllato da un'autorità giudiziaria o amministrativa. Il regolamento sulle concentrazioni prevede un'ulteriore condizione per applicare tale eccezione: tali imprese possono esercitare i diritti di voto nelle altre imprese soltanto per salvaguardare il pieno valore di tali investimenti e non per determinare direttamente o indirettamente il comportamento concorrenziale dell'impresa controllata.

(114) Le eccezioni a norma dell'articolo 3, paragrafo 5 del regolamento sulle concentrazioni si applicano solo in un ambito molto limitato. In primo luogo, si applicano soltanto se l'operazione avrebbe potuto altrimenti essere una concentrazione di per sé, ma non se l'operazione è parte di una singola concentrazione più ampia, in circostanze nelle quali l'acquirente ultimo del controllo non risponda alle condizioni stabilite all'articolo 3, paragrafo 5 (cfr. ad esempio il punto 35). In secondo luogo, le eccezioni di cui all'articolo 3, paragrafo 5, lettere a) e c), si applicano soltanto alle acquisizioni di controllo tramite acquisto di partecipazioni nel capitale, e non alle acquisizioni di elementi del patrimonio.

(115) Le eccezioni non si applicano alle strutture tipiche dei fondi di investimento. In base ai loro obiettivi, tali fondi non si limitano solitamente all'esercizio formale dei diritti di voto, ma adottano decisioni di nomina dei dirigenti e dei membri degli organi di controllo delle imprese o addirittura di ristrutturazione di dette imprese. Ciò non sarebbe compatibile con quanto previsto all'articolo 3, paragrafo 5, lettere a) e c), ossia che le imprese acquirenti non esercitano i diritti di voto per determinare il comportamento concorrenziale dell'altra impresa (100).

(116) È possibile che si ponga la questione se un'operazione di salvataggio di un'impresa prima o a seguito di un procedimento di insolvenza costituisca una concentrazione ai sensi del regolamento sulle concentrazioni. Un'operazione di salvataggio di questo tipo implica normalmente la conversione del debito esistente ed il suo trasferimento ad una nuova società, operazione attraverso la quale un consorzio di banche può acquisire il controllo congiunto della società in oggetto. Se tale operazione soddisfa i criteri del controllo congiunto indicati in precedenza, verrà normalmente considerata come una concentrazione (101). Sebbene l'obiettivo principale delle banche sia la ristrutturazione finanziaria dell'impresa in oggetto ai fini di una sua successiva cessione, l'eccezione di cui all'articolo 3, paragrafo 5, lettera a), non è di norma applicabile a tale operazione. In modo simile a quanto esposto per i fondi di investimento, il programma di ristrutturazione richiede in linea di massima che le banche controllanti determinino gli indirizzi strategici dell'attività dell'impresa oggetto del salvataggio. Inoltre di norma è illusorio pensare di poter trasformare una società oggetto di salvataggio in un'impresa sana e cederla entro il periodo consentito di un anno. Per di più la durata del periodo di tempo necessario per raggiungere tale obiettivo può essere così incerta da rendere difficile la concessione di una proroga del termine per la cessione.

VI. ABBANDONO DI UNA