Comunicazione della Commissione

Linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di trasferimento di tecnologia

(2004/C 101/02)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

I. INTRODUZIONE

1. Le presenti linee direttrici enunciano i principi per la valutazione degli accordi di trasferimento di tecnologia sulla base dell'articolo 81 del trattato CE. Gli accordi di trasferimento di tecnologia hanno per oggetto la licenza di tecnologia; con tali accordi il licenziante consente al licenziatario di sfruttare la tecnologia sotto licenza per la produzione di beni o di servizi, conformemente all'articolo 1, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia (di seguito RECTT)(1).

2. Le linee direttrici mirano a fornire orientamenti per l'applicazione del RECTT, nonché per l'applicazione dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di trasferimento di tecnologia che non rientrano nel campo di applicazione del RECTT. Il RECTT e le presenti linee direttrici non pregiudicano l'eventuale applicazione parallela agli accordi di licenza dell'articolo 82 del trattato CE(2).

3. I criteri enunciati nelle presenti linee direttrici devono essere applicati tenendo conto delle circostanze specifiche di ogni caso; è pertanto esclusa ogni applicazione meccanica. Ogni caso deve essere valutato in funzione delle sue caratteristiche specifiche e le linee direttrici devono essere applicate in maniera ragionevole e flessibile. Gli esempi menzionati sono forniti solo a titolo illustrativo e non devono essere considerati esaustivi. La Commissione verificherà costantemente l'applicazione del RECTT e delle linee direttrici nell'ambito del nuovo sistema di applicazione delle regole di concorrenza istituito dal regolamento n. 1/2003(3) e valuterà la necessità di apportarvi eventuali modifiche.

4. Le presenti linee direttrici si applicano fatta salva l'interpretazione dell'articolo 81 e del RECTT che potrà essere data dalla Corte di giustizia e dal Tribunale di primo grado.

II. PRINCIPI GENERALI

1. L'articolo 81 e i diritti di proprietà di beni immateriali

5. Obiettivo generale dell'articolo 81 è quello di tutelare la concorrenza sul mercato in modo da accrescere il benessere dei consumatori e favorire l'allocazione efficiente delle risorse. L'articolo 81, paragrafo 1, vieta tutti gli accordi e pratiche concordate tra imprese, nonché tutte le decisioni di associazioni di imprese(4) che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri(5) e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza(6). In deroga a tale disposizione, l'articolo 81, paragrafo 3, prevede che i divieti di cui all'articolo 81, paragrafo 1, possano essere dichiarati inapplicabili ad accordi tra imprese che contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, riservando al contempo agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, che non impongono alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi e che evitano di dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti interessati.

6. La legislazione in materia di proprietà di beni immateriali conferisce diritti esclusivi ai titolari di brevetti, di diritti d'autore, di diritti su disegni e modelli, di marchi e di altri diritti tutelati dalla legge. Ai sensi della legislazione in materia di proprietà di beni immateriali, il proprietario di un bene immateriale ha il diritto di impedirne l'uso non autorizzato e di sfruttarlo, tra l'altro concedendolo in licenza a terzi. Una volta che un prodotto che incorpora un diritto di proprietà di beni immateriali è stato immesso in commercio nel SEE dal titolare del diritto, ovvero con il suo consenso, il diritto di proprietà di beni immateriali si esaurisce, nel senso che il titolare non può più invocarlo per controllare le vendite del prodotto(7) (principio dell'esaurimento del diritto nella Comunità). La legislazione in materia di proprietà di beni immateriali non autorizza il titolare del diritto ad impedire le vendite da parte dei licenziatari o degli acquirenti dei prodotti in questione che incorporano la tecnologia sotto licenza(8). Il principio dell'esaurimento del diritto nella Comunità è conforme alla funzione essenziale dei diritti di proprietà di beni immateriali, che è quella di concedere al titolare il diritto di impedire che altri possano sfruttare la sua proprietà di beni immateriali senza il suo consenso.

7. Il fatto che la legislazione in materia di proprietà di beni immateriali conceda diritti esclusivi di sfruttamento non significa che i diritti di proprietà di beni immateriali siano esclusi dall'applicazione delle regole di concorrenza. In particolare gli articoli 81 e 82 del trattato CE si applicano agli accordi con i quali il titolare concede in licenza ad un'altra impresa lo sfruttamento dei suoi diritti di proprietà di beni immateriali(9). Ciò non significa neanche che vi sia un conflitto intrinseco tra diritti di proprietà di beni immateriali e regole di concorrenza comunitarie. In effetti, sia la legislazione in materia di proprietà di beni immateriali sia le regole di concorrenza perseguono un'analoga finalità, ossia accrescere il benessere dei consumatori e favorire l'allocazione efficiente delle risorse. L'innovazione costituisce una componente dinamica ed essenziale di un'economia di mercato aperta e competitiva. I diritti di proprietà di beni immateriali favoriscono la concorrenza dinamica, in quanto incoraggiano le imprese a investire nello sviluppo o nel miglioramento di nuovi prodotti e processi. La concorrenza ha lo stesso effetto, in quanto spinge le imprese a innovare. Pertanto, i diritti di proprietà di beni immateriali e la concorrenza sono entrambi necessari per favorire le innovazioni e per assicurarne lo sfruttamento competitivo.

8. Ai fini della valutazione degli accordi di licenza sulla base dell'articolo 81, si deve tenere presente che spesso l'ottenimento di diritti di proprietà di beni immateriali richiede investimenti ingenti e comporta dei rischi. Per non ridurre il livello di concorrenza sul mercato e preservare la spinta all'innovazione, occorre evitare di imporre agli innovatori limitazioni indebite nello sfruttamento di diritti di proprietà di beni immateriali che risultano avere un valore commerciale. Per tali ragioni, gli innovatori dovrebbero di norma essere liberi di richiedere, per i progetti che hanno avuto successo, una compensazione sufficiente per mantenere gli incentivi all'investimento, tenendo conto anche dei progetti falliti. La concessione di licenze di tecnologia può anche costringere il licenziatario ad effettuare ingenti investimenti irrecuperabili nella tecnologia sotto licenza e nei mezzi di produzione necessari per il suo sfruttamento. Nell'applicare l'articolo 81 non si può fare astrazione dall'investimento già realizzato e dai rischi ad esso collegati. In considerazione del rischio cui si espongono le parti e dell'investimento irrecuperabile necessario per dare attuazione all'accordo, è quindi possibile che l'accordo, a seconda dei casi, non rientri nel campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, o soddisfi le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, per il periodo richiesto per recuperare l'investimento.

9. Il quadro di analisi esistente per la valutazione degli accordi di licenza sulla base dell'articolo 81 è sufficientemente flessibile per tenere in debito conto gli aspetti dinamici della concessione di licenze di tecnologia. Non si può presumere che i diritti di proprietà di beni immateriali e gli accordi di licenza in quanto tali pongano problemi sotto il profilo della concorrenza. La maggior parte degli accordi di licenza non determinano restrizioni della concorrenza e/o consentono incrementi di efficienza favorevoli alla concorrenza. Di fatto, la concessione di licenze è di per sé favorevole alla concorrenza, in quanto promuove la diffusione delle tecnologie e l'innovazione. Inoltre, anche gli accordi di licenza che determinano effettivamente restrizioni della concorrenza possono spesso determinare incrementi di efficienza favorevoli alla concorrenza, i quali andranno analizzati sulla base dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE e soppesati in rapporto agli effetti negativi sulla concorrenza(10). La stragrande maggioranza degli accordi di licenza sono pertanto compatibili con l'articolo 81.

2. Il quadro generale per l'applicazione dell'articolo 81

10. L'articolo 81, paragrafo 1, vieta gli accordi aventi per oggetto o per effetto la restrizione della concorrenza. L'articolo 81, paragrafo 1, si applica sia alle restrizioni di concorrenza tra le parti di un accordo che alle restrizioni di concorrenza tra una delle parti e i terzi.

11. Nel valutare se un accordo di licenza determina restrizioni della concorrenza sul mercato occorre tener conto del contesto reale in cui la concorrenza verrebbe esercitata se l'accordo in oggetto e le sue presunte restrizioni non esistessero(11). È necessario tener conto del probabile impatto dell'accordo sulla concorrenza tra le tecnologie (ossia sulla concorrenza tra imprese che utilizzano tecnologie concorrenti) e sulla concorrenza nell'ambito della stessa tecnologia (ossia sulla concorrenza tra imprese che utilizzano la stessa tecnologia)(12). L'articolo 81, paragrafo 1, vieta le restrizioni per quanto riguarda sia la concorrenza tra le tecnologie, sia la concorrenza nell'ambito della stessa tecnologia. È pertanto necessario stabilire in che misura l'accordo incida o possa incidere su questi due aspetti della concorrenza sul mercato.

12. Le due domande seguenti rappresentano un utile quadro di analisi ai fini di tale valutazione. La prima domanda riguarda l'impatto dell'accordo sulla concorrenza tra le tecnologie, mentre la seconda domanda riguarda l'impatto dell'accordo sulla concorrenza nell'ambito della stessa tecnologia. Poiché le restrizioni possono riguardare al tempo stesso la concorrenza tra le tecnologie e la concorrenza nell'ambito della stessa tecnologia, può essere necessario, nell'analizzare una restrizione, rispondere ad entrambe le domande prima di concludere se si hanno o no restrizioni della concorrenza ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1:

a) l'accordo di licenza determina una restrizione della concorrenza effettiva o potenziale che sarebbe esistita in assenza dell'accordo di cui trattasi? In caso di risposta affermativa, l'accordo può rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Nell'effettuare questa valutazione è necessario prendere in considerazione la concorrenza tra le parti e la concorrenza esercitata dai terzi. Ad esempio, si ha restrizione della concorrenza (potenziale) esistente prima dell'accordo, se due imprese aventi la loro sede in Stati membri diversi si concedono reciprocamente una licenza di tecnologia e si impegnano a non vendere i propri prodotti nei rispettivi mercati domestici. Analogamente, si ha restrizione della concorrenza effettiva o potenziale che sarebbe esistita se l'accordo non fosse stato concluso se un licenziante impone ai suoi licenziatari di non utilizzare tecnologie concorrenti e determina in tal modo una preclusione delle tecnologie dei terzi;

b) l'accordo determina una restrizione della concorrenza effettiva o potenziale che sarebbe esistita in assenza delle restrizioni previste dal contratto? In caso di risposta affermativa, l'accordo può rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Ad esempio, si ha restrizione della concorrenza (potenziale) che avrebbe potuto esistere tra i licenziatari in assenza delle restrizioni se un licenziante impone restrizioni che limitano la facoltà dei suoi licenziatari di entrare in concorrenza tra loro. Simili restrizioni includono la fissazione verticale dei prezzi e restrizioni delle vendite tra licenziatari in termini di territorio o di clienti. Tuttavia, talune restrizioni possono, in certi casi, non rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, quando la restrizione è oggettivamente necessaria per l'esistenza di un accordo di quel tipo o di quella natura(13). Tale esclusione dal campo d'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, può essere motivata solo sulla base di fattori oggettivi, esterni alle parti stesse, e non sulla base delle opinioni soggettive e delle caratteristiche delle parti. Ciò che occorre accertare non è se le parti, nella loro specifica situazione, non avrebbero accettato di concludere un accordo meno restrittivo, ma se, data la natura dell'accordo e le caratteristiche del mercato, imprese in condizioni analoghe non avrebbero concluso un accordo meno restrittivo. Ad esempio, le restrizioni territoriali previste da un accordo tra imprese non concorrenti possono non ricadere nell'ambito di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, per un certo periodo, qualora esse siano oggettivamente necessarie per permettere ad un licenziatario di entrare in un nuovo mercato. Analogamente, un divieto imposto a tutti i licenziatari di non vendere a determinate categorie di utilizzatori finali può non essere restrittivo della concorrenza se una simile restrizione è oggettivamente necessaria per ragioni di sicurezza o sanitarie legate alla pericolosità del prodotto in questione. Non è sufficiente sostenere che in assenza di restrizioni il fornitore sarebbe ricorso all'integrazione verticale. La decisione se procedere o no ad un'integrazione verticale dipende da numerosi e complessi fattori economici, alcuni dei quali sono interni all'impresa interessata.

13. Nell'applicare il quadro di analisi di cui al punto precedente, si deve tenere conto che l'articolo 81, paragrafo 1, fa una distinzione tra accordi aventi per oggetto restrizioni della concorrenza e accordi aventi per effetto restrizioni della concorrenza. Un accordo o una restrizione contrattuale sono vietati ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, solo se il loro oggetto o il loro effetto è quello di limitare la concorrenza tra le tecnologie o la concorrenza nell'ambito della stessa tecnologia.

14. Restrizioni della concorrenza per oggetto sono restrizioni che per loro stessa natura restringono la concorrenza. Si tratta di restrizioni che, considerati gli obiettivi delle regole di concorrenza comunitarie, presentano una tale probabilità di determinare effetti negativi sulla concorrenza che non è necessario, ai fini dell'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, dimostrare l'esistenza di effetti reali sul mercato(14). È improbabile inoltre che le restrizioni per oggetto soddisfino le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3. La valutazione volta a determinare se un accordo abbia o no come oggetto una restrizione della concorrenza è basata su una serie di fattori. Questi fattori includono, in particolare, il contenuto dell'accordo e le finalità oggettive da esso perseguite. Può inoltre essere necessario esaminare il contesto nel quale viene (verrà) messo in atto o il comportamento effettivo delle parti sul mercato(15). In altri termini, prima di concludere che una determinata restrizione costituisce una restrizione fondamentale della concorrenza, può essere necessario un esame dei fatti alla base dell'accordo e delle circostanze specifiche nelle quali esso opera. Le modalità in base alle quali un accordo viene messo in atto possono rivelare una restrizione per oggetto, anche se l'accordo formale non contiene alcuna clausola espressa in tal senso. La prova dell'intenzione soggettiva delle parti di restringere la concorrenza, pur rappresentando un fattore importante, non costituisce una condizione necessaria. In materia di accordi di licenza, le restrizioni che figurano nell'elenco delle restrizioni fondamentali della concorrenza di cui all'articolo 4 del RECTT sono considerate dalla Commissione come restrizioni per oggetto.

15. Se un accordo non è restrittivo per oggetto, è necessario esaminare se esso produce effetti restrittivi sulla concorrenza. Sia gli effetti reali, sia quelli potenziali devono essere presi in considerazione(16). In altre parole, l'accordo deve produrre probabili effetti anticoncorrenziali. Perché gli accordi di licenza siano restrittivi per effetto occorre che pregiudichino la concorrenza effettiva o potenziale in misura tale che, con ragionevole probabilità, si possano prevedere effetti negativi sui prezzi, sulla produzione, sull'innovazione o sulla varietà o sulla qualità dei beni e dei servizi offerti sul mercato rilevante. I probabili effetti negativi sul mercato devono essere sensibili(17). Effetti anticoncorrenziali sensibili sono possibili quando almeno una delle parti detenga o acquisisca un certo potere di mercato e l'accordo contribuisca a creare, mantenere o rafforzare tale potere di mercato, ovvero consenta alle parti di valersene. Il potere di mercato è la capacità di mantenere i prezzi ad un livello superiore al livello competitivo o di mantenere la produzione, in termini di quantità, di qualità e di varietà dei prodotti o di innovazione, ad un livello inferiore al livello competitivo per un periodo di tempo non trascurabile. Il potere di mercato richiesto di norma per constatare una violazione ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, è inferiore al grado di potere di mercato richiesto per constatare una posizione dominante ai sensi dell'articolo 82.

16. Ai fini dell'analisi delle restrizioni della concorrenza per effetto, occorre di norma definire il mercato rilevante ed esaminare e valutare, tra l'altro, la natura dei prodotti e delle tecnologie interessati, la posizione di mercato delle parti, dei concorrenti, degli acquirenti, l'esistenza di concorrenti potenziali e l'importanza delle barriere all'ingresso. In taluni casi, tuttavia, può essere possibile dimostrare la presenza di effetti anticoncorrenziali analizzando il comportamento delle parti dell'accordo sul mercato. Può essere possibile, ad esempio, accertare che un accordo ha determinato aumenti dei prezzi.

17. Gli accordi di licenza, tuttavia, presentano anche un notevole potenziale di stimolo della concorrenza. In effetti, la stragrande maggioranza degli accordi di licenza stimolano la concorrenza. Essi possono promuovere l'innovazione, in quanto consentono agli innovatori di trarre ricavi sufficienti per coprire almeno una parte dei costi di ricerca e sviluppo; essi consentono inoltre la diffusione delle tecnologie, diffusione che può creare valore, in quanto consente ai licenziatari di ridurre i costi di produzione o di produrre prodotti nuovi o migliori. Spesso gli incrementi di efficienza realizzati a livello del licenziatario derivano da una combinazione della tecnologia del licenziante e delle risorse e delle tecnologie del licenziatario. Una tale integrazione di risorse e di tecnologie complementari può consentire una configurazione costi/produzione che altrimenti non sarebbe possibile. Ad esempio, la combinazione della tecnologia superiore del licenziante e dei mezzi di produzione o di distribuzione più efficienti del licenziatario consente di ridurre i costi di produzione ovvero di produrre un prodotto di qualità superiore. La concessione di licenze può anche contribuire a promuovere la concorrenza eliminando gli ostacoli allo sviluppo e allo sfruttamento della tecnologia del licenziatario. In particolare nei settori caratterizzati dall'esistenza di numerosi brevetti, la concessione di licenze è spesso destinata a permettere la libertà di progettazione, eliminando il rischio di richieste di risarcimento per violazione dei brevetti da parte del licenziante. Quando il licenziante acconsente a non far valere i suoi diritti di proprietà di beni immateriali per impedire la vendita dei prodotti del licenziatario, l'accordo elimina un ostacolo alla vendita dei prodotti del licenziatario e, in linea generale, promuove la concorrenza.

18. Nei casi in cui un accordo di licenza rientra nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, gli effetti dell'accordo favorevoli alla concorrenza devono essere soppesati in rapporto ai suoi effetti negativi sulla base dell'articolo 81, paragrafo 3. Se soddisfa tutte e quattro le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, l'accordo di licenza restrittivo è valido e applicabile senza che occorra una previa decisione in tal senso(18). Solo in casi eccezionali gli accordi contenenti restrizioni fondamentali della concorrenza soddisfano le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3. In genere tali accordi non soddisfano (almeno) una delle prime due condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3. In genere, essi non apportano benefici economici oggettivi né benefici per i consumatori. Inoltre, in genere, questi tipi di accordi non soddisfano la terza condizione relativa al carattere indispensabile delle restrizioni. Se, ad esempio, le parti fissano il prezzo di vendita dei prodotti realizzati sotto licenza, si ha in genere un calo della produzione, una cattiva allocazione delle risorse e un aumento dei prezzi pagati dai consumatori. La restrizione in materia di prezzi non è neanche indispensabile per realizzare i possibili incrementi di efficienza risultanti dal fatto che entrambi i concorrenti possono disporre di due tecnologie.

3. Definizione del mercato

19. La prassi seguita dalla Commissione in materia di definizione del mercato rilevante è illustrata nella sua comunicazione sulla definizione del mercato rilevante(19). Le presenti linee direttrici affrontano soltanto taluni aspetti della definizione del mercato che assumono particolare rilievo in materia di concessione di licenze di tecnologia.

20. La tecnologia è un fattore di produzione integrato nel prodotto o nel processo di produzione. La concessione di licenze di tecnologia può pertanto incidere sulla concorrenza sia sui mercati dei fattori di produzione che sui mercati del prodotto. Ad esempio, un accordo concluso tra due parti che vendono prodotti concorrenti e che si concedono reciprocamente in licenza tecnologie riguardanti la produzione di tali prodotti può restringere la concorrenza sul mercato del prodotto interessato. Esso può altresì restringere la concorrenza sul mercato delle tecnologie, nonché eventualmente sui mercati di altri fattori di produzione. Ai fini della valutazione degli effetti sulla concorrenza degli accordi di licenza potrebbe pertanto essere necessario definire i mercati rilevanti dei beni e dei servizi (mercati del prodotto), nonché i mercati delle tecnologie(20). Con l'espressione "mercato del prodotto", utilizzata nell'articolo 3 del RECTT, si intendono i mercati rilevanti dei beni e dei servizi considerati sotto entrambi i profili: geografico e del prodotto. Come emerge dall'articolo 1, paragrafo 1, lettera j), del RECTT, l'espressione viene utilizzata esclusivamente per distinguere i mercati rilevanti dei beni e dei servizi dai mercati rilevanti delle tecnologie.

21. Il RECTT e le presenti linee direttrici riguardano gli effetti determinati sia sui mercati del prodotto dei prodotti finali, sia sui mercati del prodotto dei prodotti intermedi. Il mercato rilevante del prodotto include i prodotti considerati dall'acquirente intercambiabili o sostituibili con i prodotti contrattuali che incorporano la tecnologia sotto licenza, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati.

22. Il mercato rilevante delle tecnologie include le tecnologie considerate dal licenziatario intercambiabili o sostituibili con la tecnologia sotto licenza, in ragione delle loro caratteristiche, delle royalties cui sono soggette e dell'uso al quale sono destinate. La metodologia per la definizione dei mercati delle tecnologie si rifà agli stessi principi enunciati per la definizione dei mercati del prodotto. Partendo dalla tecnologia commercializzata dal licenziante, occorrerà identificare le tecnologie sostitutive alle quali i licenziatari potrebbero passare in risposta ad un incremento modesto ma permanente dei prezzi relativi, ossia delle royalties. Un'alternativa è quella di esaminare il mercato dei prodotti che incorporano la tecnologia oggetto di licenza (cfr. infra, punto 23).

23. Una volta definiti i mercati rilevanti, si possono attribuire ai vari concorrenti le quote di mercato, le quali possono essere utilizzate come indice della forza relativa dei vari operatori. Nel caso dei mercati delle tecnologie, un modo di procedere consiste nel calcolare le quote di mercato sulla base della quota di ogni tecnologia sul totale dei ricavi delle licenze derivanti dalle royalties, quota che rappresenta la quota di detta tecnologia sul mercato in cui vengono concesse in licenza tecnologie concorrenti. Tuttavia, questo modo di procedere si rivela spesso puramente teorico e non pratico a causa della mancanza di informazioni chiare sulle royalties, ecc. Un'impostazione alternativa, utilizzata dall'articolo 3, paragrafo 3, del RECTT, è quella di calcolare le quote detenute sul mercato delle tecnologie sulla base delle vendite dei prodotti che incorporano la tecnologia oggetto di licenza sui mercati a valle del prodotto (cfr. infra, punto 70). Questa impostazione prende in considerazione tutte le vendite sul mercato rilevante del prodotto, a prescindere dal fatto che il prodotto incorpori o no una tecnologia concessa in licenza. Nel caso dei mercati delle tecnologie, l'impostazione di cui all'articolo 3, paragrafo 3, che tiene conto delle tecnologie utilizzate (esclusivamente) nell'ambito dell'impresa, è giustificata. In effetti essa è in genere un buon indicatore della forza della tecnologia. Innanzitutto, registra ogni concorrenza potenziale da parte di imprese che producono utilizzando la propria tecnologia e che potrebbero iniziare a concederla in licenza qualora si registrasse un aumento modesto ma permanente del prezzo delle licenze. In secondo luogo, anche se è poco probabile che altri titolari inizino a concedere in licenza le loro tecnologie, non è detto che il licenziante detenga necessariamente una posizione di forza sul mercato delle tecnologie, anche detenendo una quota elevata dei ricavi derivanti dalle licenze. Se il mercato a valle del prodotto è un mercato competitivo, la concorrenza a questo livello può in effetti condizionare il licenziante. Un incremento a monte delle royalties incide sui costi del licenziatario, rendendolo meno competitivo e riducendone le vendite. La quota che la tecnologia detiene sul mercato del prodotto consente di evidenziare anche questo aspetto ed è pertanto di norma un buon indicatore del potere di mercato del licenziante. Tuttavia, in casi specifici, esulanti dal campo di applicazione del RECTT, potrebbe essere necessario, qualora possibile nella pratica, applicare entrambi gli approcci descritti per effettuare una valutazione più accurata del potere di mercato del licenziante.

24. Inoltre, nei casi che non rientrano nel campo d'applicazione del RECTT, si deve anche tenere conto del fatto che non sempre la quota di mercato costituisce una buona indicazione della forza relativa delle tecnologie disponibili. Oltre alle tecnologie controllate dalle parti dell'accordo, la Commissione terrà pertanto conto, tra l'altro, del numero di tecnologie disponibili controllate da terzi indipendenti che possano sostituire la tecnologia sotto licenza ad un costo comparabile per l'utilizzatore (cfr. infra, punto 131).

25. Alcuni accordi di licenza possono pregiudicare i mercati dell'innovazione. Tuttavia, nell'analizzare tali effetti, di norma la Commissione prende in esame solo l'impatto dell'accordo sulla concorrenza sui mercati esistenti del prodotto e delle tecnologie(21). La concorrenza su tali mercati può essere pregiudicata da accordi che ritardino l'introduzione di nuovi prodotti o di prodotti migliori che sostituiranno nel tempo i prodotti esistenti. In tal caso, l'innovazione costituisce una fonte di concorrenza potenziale di cui occorre tener conto nel valutare l'impatto dell'accordo sui mercati del prodotto e sui mercati delle tecnologie. In alcuni casi limitati, tuttavia, potrebbe essere utile e necessario anche definire i mercati dell'innovazione, in particolare quando l'accordo pregiudica l'innovazione mirante a creare nuovi prodotti e quando è possibile già nella fase iniziale individuare i poli dell'attività di ricerca e sviluppo(22). In questo caso occorre analizzare se dopo l'accordo il numero di poli di attività di ricerca e sviluppo concorrenti sarà sufficiente per preservare una concorrenza effettiva nel settore dell'innovazione.

4. Distinzione tra concorrenti e non concorrenti

26. In genere, gli accordi tra concorrenti presentano maggiori rischi per la concorrenza rispetto agli accordi tra non concorrenti. Tuttavia, la concorrenza tra imprese che utilizzano la stessa tecnologia (concorrenza tra licenziatari nell'ambito della stessa tecnologia) costituisce un importante complemento della concorrenza tra imprese che utilizzano tecnologie concorrenti (concorrenza tra le tecnologie). Ad esempio, la concorrenza nell'ambito della stessa tecnologia può determinare una riduzione dei prezzi dei prodotti che incorporano la tecnologia in oggetto, il che, oltre che apportare benefici diretti e immediati ai consumatori di tali prodotti, può stimolare ulteriormente la concorrenza tra le imprese che utilizzano tecnologie concorrenti. In materia di concessione di licenze, occorre altresì tener conto del fatto che i licenziatari vendono i propri prodotti. Essi non rivendono i prodotti forniti da un'altra impresa. Le possibilità di concorrenza tra i licenziatari sulla base della differenziazione dei prodotti e della qualità possono pertanto essere maggiori che nel caso degli accordi verticali di rivendita di prodotti.

27. Per determinare il rapporto concorrenziale esistente tra le parti, è necessario esaminare se, in assenza dell'accordo, le parti sarebbero state concorrenti effettivi o potenziali. Le parti sono considerate non concorrenti se, in assenza dell'accordo, non sarebbero state concorrenti effettivi o potenziali in nessuno dei mercati rilevanti interessati dall'accordo.

28. Se il licenziante e il licenziatario operano entrambi sullo stesso mercato del prodotto o delle tecnologie, senza che le parti, una o entrambe, violino i diritti di proprietà di beni immateriali dell'altra parte, essi sono concorrenti effettivi sul mercato interessato. Le parti sono considerate concorrenti effettivi sul mercato delle tecnologie se il licenziatario concede già in licenza la sua tecnologia ed il licenziante entra sul mercato delle tecnologie concedendo al licenziatario una licenza per una tecnologia concorrente.

29. Le parti sono considerate concorrenti potenziali sul mercato del prodotto se è probabile che, in assenza dell'accordo e senza violare i diritti di proprietà di beni immateriali dell'altra parte, avrebbero effettuato i necessari investimenti addizionali per entrare sul mercato rilevante in risposta ad un aumento modesto ma permanente del prezzo del prodotto. Per costituire un'effettiva pressione concorrenziale, l'ingresso sul mercato deve poter avvenire entro un breve periodo di tempo. Un periodo di uno o due anni è di norma considerato adeguato. In casi particolari, tuttavia, possono essere presi in considerazione periodi più lunghi. Il valore di riferimento per determinare tale periodo può essere il periodo necessario alle imprese già presenti sul mercato per adeguare le loro capacità. Ad esempio, le parti possono essere considerate concorrenti potenziali sul mercato del prodotto nel caso in cui il licenziatario produca utilizzando la propria tecnologia su un determinato mercato geografico e inizi a produrre su un altro mercato geografico utilizzando una tecnologia concorrente ottenuta in licenza. In tal caso, è probabile che il licenziatario sarebbe potuto entrare sull'altro mercato geografico grazie alla propria tecnologia, a meno che l'ingresso non sia precluso da fattori oggettivi, compresa l'esistenza di brevetti di sbarramento (cfr. infra, punto 32).

30. Le parti sono considerate concorrenti potenziali sul mercato delle tecnologie quando possiedono tecnologie sostitutive qualora, nel caso specifico, il licenziatario non conceda in licenza la propria tecnologia, a condizione che sia probabile che lo faccia nel caso di un aumento modesto ma permanente del prezzo del prodotto. Ai fini dell'applicazione del RECTT, tuttavia, la concorrenza potenziale sul mercato delle tecnologie non viene presa in considerazione (cfr. infra, punto 66).

31. In taluni casi le parti possono diventare concorrenti a seguito della conclusione dell'accordo, in quanto il licenziatario sviluppa e comincia a sfruttare una tecnologia concorrente. In simili casi, si deve tener conto del fatto che le parti erano imprese non concorrenti al momento della conclusione dell'accordo e che l'accordo è stato concluso in quel determinato contesto. La Commissione si concentrerà pertanto principalmente sull'impatto dell'accordo sulla capacità del licenziatario di sfruttare la propria tecnologia (concorrente). In particolare, l'elenco delle restrizioni fondamentali che si applicano agli accordi tra concorrenti non si applicherà a tali accordi salvo qualora l'accordo sia successivamente modificato nei suoi elementi fondamentali dopo che le parti sono diventate concorrenti (cfr. articolo 4, paragrafo 3, del RECTT). Le imprese parti dell'accordo possono anche diventare concorrenti a seguito della conclusione dell'accordo, qualora il licenziatario fosse già presente sul mercato del prodotto prima della concessione della licenza e qualora il licenziante entri successivamente sul mercato del prodotto utilizzando la tecnologia concessa in licenza o una nuova tecnologia. Anche in questo caso all'accordo continuerà ad applicarsi l'elenco delle restrizioni fondamentali applicabile agli accordi tra non concorrenti, salvo qualora l'accordo sia successivamente modificato nei suoi elementi fondamentali (cfr. articolo 4, paragrafo 3, del RECTT).

32. Se sono titolari di tecnologie in posizione di blocco unidirezionale o bidirezionale, le parti sono considerate non concorrenti sul mercato delle tecnologie. Si ha posizione di blocco unidirezionale quando una tecnologia non può essere sfruttata senza incidere su un'altra tecnologia. È quanto avviene, ad esempio, quando un brevetto copre i perfezionamenti di una tecnologia tutelata da un altro brevetto. In tal caso lo sfruttamento del brevetto relativo ai perfezionamenti presuppone che il titolare ottenga la licenza del brevetto di base. Si ha posizione di blocco bidirezionale quando nessuna delle due tecnologie può essere sfruttata senza incidere sull'altra e quando pertanto i titolari hanno ciascuno bisogno di ottenere dall'altro la relativa licenza o la rinuncia alla rivendicazione. Per determinare l'esistenza di una posizione di blocco, la Commissione si baserà su fattori oggettivi e non sulle opinioni soggettive delle parti. Prove particolarmente convincenti dell'esistenza di una posizione di blocco sono necessarie quando le parti possono avere un comune interesse a sostenere l'esistenza di una posizione di blocco al fine di essere considerate come non concorrenti, ad esempio quando la posizione di blocco bidirezionale addotta dalle parti riguarda tecnologie sostitutive. Tra le prove pertinenti rientrano la giurisprudenza in materia, incluse le ingiunzioni e i pareri di esperti indipendenti. In quest'ultimo caso la Commissione esaminerà con particolare attenzione le modalità di selezione degli esperti. Per comprovare l'esistenza di una posizione di blocco, possono tuttavia essere considerate pertinenti anche altre prove convincenti, incluse perizie di esperti fornite dalle parti, che indicano che esse hanno o avevano valide ragioni per supporre l'esistenza di una posizione di blocco.

33. In alcuni casi si potrebbe altresì concludere che, pur fabbricando prodotti concorrenti, il licenziante e il licenziatario non sono concorrenti sul mercato rilevante del prodotto e sul mercato rilevante delle tecnologie, perché la tecnologia sotto licenza costituisce un'innovazione talmente avanzata che la tecnologia del licenziatario è diventata obsoleta o non competitiva. In casi simili, la tecnologia del licenziante determina la nascita di un nuovo mercato o l'eliminazione della tecnologia del licenziatario dal mercato esistente. Tuttavia, spesso non è possibile giungere ad una tale conclusione al momento in cui l'accordo viene stipulato. Solitamente la tecnologia più vecchia appare obsoleta o non competitiva solo quando la nuova tecnologia o i prodotti che la incorporano sono accessibili ai consumatori da un certo periodo di tempo. Ad esempio, quando venne sviluppata la tecnologia dei CD e sul mercato fecero la loro comparsa i lettori e i dischi CD, non era del tutto ovvio che tale nuova tecnologia avrebbe sostituito la tecnologia dei dischi in vinile. Ciò divenne chiaro solo alcuni anni dopo. Le parti saranno pertanto considerate concorrenti se al momento della conclusione dell'accordo non è ovvio che la tecnologia del licenziatario è obsoleta o non competitiva. Tuttavia, dato che sia l'articolo 81, paragrafo 1, che l'articolo 81, paragrafo 3 devono essere applicati in funzione del contesto effettivo in cui l'accordo viene concluso, la valutazione deve tener conto di eventuali cambiamenti rilevanti della situazione. La definizione dei rapporti intercorrenti tra le parti è destinata pertanto a trasformarsi in una relazione tra non concorrenti nel caso in cui la tecnologia del licenziatario diventi successivamente obsoleta o non competitiva sul mercato.

III. APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO DI ESENZIONE PER CATEGORIA

1. Gli effetti del regolamento di esenzione per categoria

34. Gli accordi di trasferimento di tecnologia che soddisfano le condizioni enunciate dal RECTT beneficiano dell'esenzione per categoria dal divieto di cui all'articolo 81, paragrafo 1. Gli accordi che beneficiano dell'esenzione per categoria sono giuridicamente validi e applicabili. Tali accordi possono essere vietati solo per il futuro e solo a seguito di una revoca dell'esenzione per categoria da parte della Commissione o dell'autorità competente di uno Stato membro. Gli accordi che beneficiano dell'esenzione per categoria non possono essere vietati dai giudici nazionali in virtù dell'articolo 81, paragrafo 1, nel quadro di controversie private.

35. L'esenzione per categoria degli accordi di trasferimento di tecnologia si fonda sul presupposto che tali accordi - nella misura in cui rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1 - soddisfano le quattro condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3. Si presuppone pertanto che gli accordi determinino incrementi di efficienza, che le restrizioni previste dagli accordi siano indispensabili per il conseguimento di tali incrementi, che i consumatori presenti sui mercati interessati ne ricevano una congrua parte e che gli accordi non diano alle imprese interessate la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in questione. Le soglie relative alla quota di mercato (articolo 3), l'elenco delle restrizioni fondamentali (articolo 4) e le restrizioni escluse (articolo 5) che figurano nel RECTT mirano ad assicurare che il beneficio dell'esenzione per categoria venga concesso solo agli accordi restrittivi della concorrenza per i quali si possa ragionevolmente ritenere che soddisfino le quattro condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3.

36. Come illustrato nella successiva parte IV, molti accordi di licenza non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, perché non determinano alcuna restrizione della concorrenza o perché non determinano restrizioni sensibili(23). Considerato che tali accordi rientrerebbero comunque nel campo di applicazione del RECTT, non è necessario stabilire se essi incorrano nel divieto di cui all'articolo 81, paragrafo 1(24).

37. Al di fuori del campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria, è importante esaminare se nel caso in esame l'accordo considerato rientra nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, ed in tal caso se le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, sono soddisfatte. Non vi è alcuna presunzione del fatto che gli accordi di trasferimento di tecnologia che non beneficiano dell'esenzione per categoria rientrino nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, o non soddisfino le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3. In particolare, il semplice fatto che le quote di mercato delle parti superano le soglie di cui all'articolo 3 del RECTT non è motivo sufficiente per stabilire che l'accordo rientra nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. È necessaria a tal fine una valutazione individuale dei probabili effetti dell'accordo. Solo gli accordi che prevedono restrizioni fondamentali della concorrenza sono da ritenere vietati dall'articolo 81.

2. Campo di applicazione e durata del regolamento di esenzione per categoria

2.1. Accordi tra due parti

38. Ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 1, del RECTT, il regolamento ha per oggetto gli accordi di trasferimento di tecnologia conclusi "tra due imprese". Gli accordi di trasferimento di tecnologia conclusi tra più di due imprese non rientrano nel campo di applicazione del RECTT(25). Elemento determinante ai fini della distinzione tra accordi conclusi tra due imprese e accordi multilaterali è il fatto che l'accordo in oggetto sia stato concluso tra più di due imprese.

39. Gli accordi conclusi tra due imprese rientrano nel campo di applicazione del RECTT anche qualora l'accordo contenga disposizioni relative a vari livelli della catena commerciale. Ad esempio, il RECTT si applica ad un accordo di licenza relativo non solo alla fase della produzione ma anche a quella della distribuzione, il quale fissi gli obblighi che il licenziatario deve o può imporre ai rivenditori dei prodotti realizzati sotto licenza(26).

40. Gli accordi di licenza conclusi tra più di due imprese sollevano spesso questioni analoghe a quelle sollevate dagli accordi di licenza di uguale natura conclusi tra due imprese. Nel valutare individualmente gli accordi di licenza aventi uguale natura degli accordi che beneficiano dell'esenzione per categoria ma che sono stati conclusi tra più di due imprese, la Commissione applicherà per analogia i principi enunciati nel RECTT.

2.2. Accordi per la produzione dei prodotti contrattuali

41. Discende dall'articolo 2 del RECTT che, per rientrare nel campo di applicazione del RECTT, gli accordi di licenza devono riguardare "la produzione dei prodotti contrattuali", ossia di prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza o che sono realizzati utilizzando tale tecnologia. In altre parole, per rientrare nel campo di applicazione del RECTT, la licenza deve consentire al licenziatario di sfruttare la tecnologia sotto licenza per la produzione di beni o di servizi (cfr. considerando sette del RECTT). Non rientrano nel RECTT i pool tecnologici. La nozione di pool tecnologico include gli accordi in base ai quali due o più parti decidono di mettere in comune le rispettive tecnologie e di concederle in licenza come pacchetto unico. La nozione di pool tecnologico include anche gli accordi in base ai quali due o più imprese concedono in licenza ad un terzo un pacchetto di tecnologie, autorizzandolo a concedere a sua volta in licenza il pacchetto. I pool tecnologici sono analizzati nella successiva sezione IV.4.

42. Il RECTT si applica inoltre agli accordi di licenza per la produzione dei prodotti contrattuali, laddove al licenziatario è permesso anche di concedere in sublicenza a terzi la tecnologia sotto licenza, a condizione tuttavia che la produzione dei prodotti contrattuali costituisca l'oggetto principale dell'accordo. Per contro, il RECTT non si applica agli accordi il cui oggetto principale sia la sublicenza. La Commissione applicherà tuttavia, per analogia, i principi contenuti nel RECTT e nelle presenti linee direttrici a tali "accordi di licenza originali" tra licenziante e licenziatario. Gli accordi tra licenziatario e sublicenziatari rientrano nel campo di applicazione del RECTT.

43. L'espressione "prodotti contrattuali" indica i beni ed i servizi prodotti utilizzando la tecnologia sotto licenza, sia nel caso in cui la tecnologia venga utilizzata nel processo di produzione sia qualora essa sia incorporata nel prodotto stesso. Nelle presenti linee direttrici l'espressione "prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza" copre entrambi i casi. Il RECTT si applica a tutti i casi in cui la tecnologia viene concessa in licenza ai fini della produzione di beni e servizi. A questo proposito è sufficiente che il licenziante si impegni a non esercitare i suoi diritti di proprietà di beni immateriali nei confronti del licenziatario. Infatti, l'essenza di un accordo di licenza di brevetto puro è il diritto di operare all'interno del campo di applicazione del diritto esclusivo conferito dal brevetto. Ne consegue che il RECTT riguarda anche i cosiddetti accordi di non rivendicazione e accordi di composizione transattiva, mediante i quali il licenziante autorizza il licenziatario a produrre nell'ambito di applicazione del brevetto.

44. Il RECTT si applica alla "subfornitura", mediante la quale il licenziante concede in licenza una tecnologia al licenziatario, il quale si impegna a produrre per mezzo di detta tecnologia determinati prodotti esclusivamente per conto del licenziante. La subfornitura può anche comportare la messa a disposizione da parte del licenziante delle attrezzature da utilizzare nella produzione dei beni e nella fornitura dei servizi oggetto dell'accordo. Quest'ultimo tipo di subfornitura rientra nel campo di applicazione del RECTT solo quando l'oggetto principale dell'accordo è la tecnologia sotto licenza e non le attrezzature fornite. La subfornitura è anche l'oggetto della comunicazione della Commissione relativa alla valutazione dei contratti di subfornitura alla luce dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità economica europea(27). Sulla base di questa comunicazione, che rimane applicabile, gli accordi di subfornitura mediante i quali il subfornitore si impegna a produrre determinati prodotti esclusivamente per conto del committente non rientrano di norma nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1. Tuttavia, altre restrizioni imposte al subfornitore, come l'obbligo di non effettuare o sfruttare la propria attività di ricerca e sviluppo possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81(28).

45. Il RECTT si applica anche agli accordi mediante i quali il licenziatario deve realizzare un'attività di sviluppo prima di ottenere un prodotto o un processo sfruttabile commercialmente, a condizione che sia stato individuato un prodotto contrattuale. Anche se è richiesto il proseguimento di tale attività e degli investimenti, l'oggetto dell'accordo è la produzione di un prodotto contrattuale individuato. D'altro canto, il RECTT e le presenti linee direttrici non coprono gli accordi in base ai quali una tecnologia viene concessa in licenza al fine di consentire al licenziatario di effettuare ulteriori attività di ricerca e sviluppo in vari campi. Ad esempio, il RECTT e le presenti linee direttrici non si applicano alla concessione in licenza di uno strumento di ricerca tecnologica utilizzato nell'ambito di ulteriori attività di ricerca. Il quadro delineato dal RECTT e dalle linee direttrici si basa sul presupposto che vi sia un legame diretto tra la tecnologia sotto licenza ed un prodotto contrattuale individuato. Nei casi in cui non esistono simili legami, l'oggetto principale dell'accordo è la ricerca e sviluppo e non il tentativo di immettere un determinato prodotto sul mercato; in tal caso, il quadro di analisi del RECTT e delle linee direttrici può non essere adeguato. Per le stesse ragioni, il RECTT e le linee direttrici non riguardano gli accordi finalizzati a subappaltare attività di ricerca e sviluppo, mediante i quali il licenziatario si impegna ad effettuare attività di ricerca e sviluppo nel settore della tecnologia sotto licenza e a ritrasferire al licenziante il pacchetto di tecnologie e i perfezionamenti realizzati. Oggetto principale di tali accordi è la prestazione di servizi di ricerca e sviluppo finalizzati al perfezionamento della tecnologia e non la produzione di beni e servizi utilizzando la tecnologia sotto licenza.

2.3. La nozione di accordo di trasferimento di tecnologia

46. Il RECTT e le presenti linee direttrici hanno per oggetto gli accordi di trasferimento di tecnologia. Ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 1, lettere b) e h), del RECTT la nozione di "tecnologia" copre i brevetti e le domande di brevetto, i modelli di utilità, le domande di registrazione di modelli di utilità, i diritti su disegni e modelli, i diritti sulle nuove varietà vegetali, le topografie di prodotti a semiconduttori, i certificati complementari di protezione per i medicinali o per tutti gli altri prodotti per i quali tali certificati possono essere ottenuti, i diritti d'autore sul software e il know-how. La tecnologia sotto licenza dovrebbe permettere al licenziatario di produrre i prodotti contrattuali con o senza l'apporto di altri fattori di produzione.

47. All'articolo 1, paragrafo 1, lettera i), del RECTT, il know-how viene definito come un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate, derivanti da esperienze e da prove, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato. Per "segreto" si intende che il know-how non è generalmente noto, né facilmente accessibile. Per "sostanziale" si intende che il know-how comprende conoscenze significative e utili per la produzione dei prodotti contrattuali o per l'utilizzazione del processo contemplato dall'accordo di licenza. In altre parole, le conoscenze devono offrire un contributo significativo alla produzione dei prodotti contrattuali o devono agevolarle. Nei casi in cui il know-how sotto licenza riguarda un prodotto anziché un processo, questa condizione implica che il know-how sia utile alla produzione del prodotto contrattuale. La condizione in oggetto non è soddisfatta qualora il prodotto contrattuale possa essere realizzato sulla base di tecnologie liberamente disponibili. Non è tuttavia necessario che il valore del prodotto contrattuale sia superiore rispetto a quello dei prodotti realizzati con le tecnologie liberamente disponibili. Nel caso delle tecnologie relative ad un processo, questa condizione implica che il know-how è utile nel senso che, alla data della conclusione dell'accordo, è ragionevole presumere che sia in grado di migliorare significativamente la posizione competitiva del licenziatario, ad esempio riducendone i costi di produzione. Per "individuato" si intende che è possibile verificare se il know-how sotto licenza risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità. Questa condizione è soddisfatta se il know-how sotto licenza è descritto in manuali o in altri testi scritti. In certi casi, tuttavia, ciò può non essere ragionevolmente possibile. Il know-how sotto licenza può consistere nelle conoscenze pratiche di cui dispongono i dipendenti del licenziante. Questi possono ad esempio detenere conoscenze segrete e sostanziali in relazione ad un determinato processo produttivo che viene trasferito al licenziatario attraverso la formazione dei suoi dipendenti. In simili casi, è sufficiente descrivere nell'accordo la natura generale del know-how ed elencare i dipendenti che sono, o sono stati, coinvolti nel suo trasferimento al licenziatario.

48. La nozione di "trasferimento" implica che la tecnologia deve passare da un'impresa all'altra. Tali trasferimenti assumono di norma la forma di una licenza, grazie alla quale il licenziante concede al licenziatario il diritto di sfruttamento della sua tecnologia dietro pagamento di royalties. I trasferimenti possono avvenire altresì tramite sublicenze, in base alle quali il licenziatario, su autorizzazione del licenziante, concede in licenza a terzi (sublicenziatari) i diritti di sfruttamento della tecnologia.

49. Il RECTT si applica esclusivamente agli accordi il cui principale obiettivo è il trasferimento di tecnologia quale definito nel regolamento stesso e non l'acquisto di beni e servizi o la concessione in licenza di altri tipi di diritti di proprietà di beni immateriali. Gli accordi contenenti disposizioni relative all'acquisto e alla vendita di prodotti sono coperti dal RECTT solo quando tali disposizioni non costituiscono l'oggetto principale dell'accordo e sono direttamente collegate all'utilizzazione della tecnologia sotto licenza. Ciò può avvenire in particolare quando i prodotti abbinati sono fattori di produzione quali attrezzature o processi specificamente pensati per un' utilizzazione efficiente della tecnologia sotto licenza. Se invece il prodotto abbinato costituisce semplicemente un ulteriore fattore di produzione del prodotto finale, occorre esaminare attentamente se la tecnologia sotto licenza costituisca l'oggetto principale dell'accordo. Ad esempio, qualora il licenziatario fabbrichi già un prodotto finale utilizzando un'altra tecnologia, la licenza deve consentire un significativo miglioramento del processo di produzione impiegato dal licenziatario, tale da superare il valore del prodotto acquistato presso il licenziante. La condizione che i prodotti abbinati debbano essere collegati con la concessione della licenza di tecnologia implica che il RECTT non si applica all'acquisto di prodotti che non hanno alcun rapporto con i prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza. Ciò avviene, ad esempio, quando il prodotto abbinato non è destinato ad essere utilizzato con il prodotto realizzato sotto licenza, ma è connesso ad un'attività su un mercato del prodotto distinto.

50. Il RECTT copre la concessione in licenza di altri tipi di diritti di proprietà di beni immateriali, come ad esempio i marchi e i diritti d'autore, diversi dai diritti d'autore sul software, solo quando questi siano direttamente connessi con lo sfruttamento della tecnologia sotto licenza e non costituiscano l'oggetto principale dell'accordo. Questa condizione garantisce che gli accordi che coprono altri tipi di diritti di proprietà di beni immateriali beneficino dell'esenzione per categoria solo quando consentano al licenziatario di sfruttare meglio la tecnologia sotto licenza. Il licenziante può ad esempio autorizzare il licenziatario ad applicare il suo marchio sui prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza. La licenza di marchio può permettere al licenziatario di sfruttare meglio la tecnologia sotto licenza facendo in modo che il consumatore colleghi immediatamente il prodotto alle caratteristiche conferitegli dalla tecnologia sotto licenza. L'obbligo imposto al licenziatario di utilizzare il marchio del licenziante può anche favorire la diffusione della tecnologia, in quanto consente al licenziante di essere riconosciuto come la fonte della tecnologia alla base del prodotto. Tuttavia il RECTT non si applica quando la tecnologia sotto licenza abbia per il licenziatario un valore limitato, in quanto già utilizza una tecnologica identica o molto simile, e quando il principale oggetto dell'accordo sia il marchio(29).

51. La licenza di diritti d'autore concessa ai fini della riproduzione e della distribuzione di un'opera protetta, vale a dire la produzione di copie per la rivendita, viene assimilata alla licenza di tecnologia. Dato che tali accordi di licenza si riferiscono alla produzione e alla vendita di prodotti sulla base di un diritto di proprietà di beni immateriali, essi sono considerati come aventi carattere analogo agli accordi di trasferimento di tecnologia e di norma danno adito a problemi comparabili. Sebbene il RECTT non riguardi diritti d'autore diversi da quelli sul software, nel valutare tali licenze di diritti d'autore sulla base dell'articolo 81, la Commissione applicherà in linea generale i principi fissati nel RECTT e nelle presenti linee direttrici.

52. D'altra parte, si ritiene che la concessione in licenza di diritti di esecuzione e di altri diritti relativi al diritto d'autore sollevi questioni specifiche e si reputa inopportuno valutare tale concessione sulla base dei principi enunciati nelle presenti linee direttrici. Nel caso dei vari diritti relativi all'esecuzione, il valore è prodotto, non dalla riproduzione e dalla vendita di copie del prodotto, ma da ogni singola esecuzione dell'opera protetta. Lo sfruttamento di tale diritto può assumere varie forme, ivi compresi l'esecuzione, la proiezione o il noleggio di materiale protetto, come i film, la musica o gli eventi sportivi. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 81 si deve tener conto delle specificità dell'opera e del modo in cui viene utilizzata(30). Le restrizioni riguardanti la rivendita, ad esempio, possono dare adito a meno problemi sotto il profilo della concorrenza, mentre problemi particolari possono emergere nei casi in cui i licenzianti impongono ai loro licenziatari di estendere a ciascuno dei licenzianti le condizioni più favorevoli ottenute da uno di essi. Pertanto, la Commissione non applicherà per analogia il RECTT e le presenti linee direttrici alla concessione in licenza di questi altri diritti.

53. La Commissione inoltre non applicherà i principi illustrati nel RECTT e nelle presenti linee direttrici alla concessione in licenza di marchi. La concessione in licenza di marchi avviene spesso nel quadro della distribuzione e della rivendita di beni e servizi e presenta più elementi in comune con gli accordi di distribuzione che con la concessione di licenze di tecnologia. Quando una licenza di marchio è direttamente collegata con l'utilizzazione, la vendita o la rivendita di beni e servizi e non costituisce l'oggetto principale di un accordo, l'accordo di licenza è coperto dal regolamento (CE) n. 2790/1999 della Commissione relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate(31).

2.4. Durata

54. Per tutto il periodo di applicazione del RECTT, l'esenzione per categoria si applica fintantoché il diritto di proprietà di beni immateriali oggetto della licenza non si sia estinto, non sia caduto in prescrizione o non sia stato dichiarato nullo. Per quanto riguarda il know-how, l'esenzione per categoria si applica fintantoché il know-how oggetto della licenza rimanga segreto, ad eccezione del caso in cui il know-how venga reso pubblico a seguito di un intervento del licenziatario, nel qual caso l'esenzione si applica per la durata dell'accordo (cfr. articolo 2 del RECTT).

55. L'esenzione per categoria si applica ad ogni diritto di proprietà di beni immateriali concesso in licenza nell'ambito dell'accordo e cessa di essere applicata alla data in cui l'ultimo diritto di proprietà di beni immateriali rientrante nella definizione di "tecnologia" di cui al RECTT (cfr. supra, punto 46) si estingue, è dichiarato nullo o diventa di dominio pubblico.

2.5. Relazione con altri regolamenti di esenzione per categoria

56. Il RECTT copre gli accordi tra due imprese aventi per oggetto la concessione di una licenza di tecnologia per la produzione dei prodotti contrattuali. La tecnologia può tuttavia essere anche un elemento di altri tipi di accordi. Inoltre, i prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza vengono successivamente venduti sul mercato. Occorre pertanto analizzare i collegamenti tra il RECTT e il regolamento (CE) n. 2658/2000 della Commissione relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi di specializzazione(32), il regolamento (CE) n. 2659/2000 della Commissione relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi in materia di ricerca e sviluppo(33) e il regolamento (CE) n. 2790/1999 della Commissione relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate(34).

2.5.1. Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi in materia di R& S e il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

57. Il regolamento (CE) n. 2658/2000 relativo agli accordi di specializzazione copre tra l'altro, ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 1, lettera c), dello stesso regolamento, gli accordi di produzione in comune, in forza dei quali due o più parti convengono di produrre in comune determinati prodotti. Il regolamento estende l'esenzione alle disposizioni relative alla cessione o allo sfruttamento di diritti di proprietà di beni immateriali, a condizione che esse non costituiscano l'oggetto principale dell'accordo e che siano direttamente collegate e necessarie alla sua realizzazione.

58. Quando le imprese costituiscono un'impresa comune di produzione e concedono all'impresa comune una licenza di sfruttamento di una tecnologia utilizzata per la produzione dei prodotti dell'impresa comune, tale concessione di licenza rientra nel campo di applicazione del regolamento (CE) n. 2658/2000 e non in quello del RECTT. Di conseguenza, si considera che la concessione di licenza nel quadro di un'impresa comune di produzione rientri di norma nel campo di applicazione del regolamento (CE) n. 2658/2000. Tuttavia, qualora l'impresa comune conceda in licenza a terzi la tecnologia, tale attività, non essendo legata alla produzione dell'impresa comune, non rientra nel campo di applicazione del regolamento (CE) n. 2658/2000. Tali accordi di licenza miranti a mettere in comune le tecnologie delle parti, costituiscono pool tecnologici. I pool tecnologici sono illustrati nella successiva sezione IV.4.

59. Il regolamento (CE) n. 2659/2000 relativo agli accordi in materia di ricerca e sviluppo copre gli accordi in base ai quali due o più imprese convengono di effettuare congiuntamente attività di ricerca e sviluppo e di sfruttare insieme i risultati di tali attività. Ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 11, le attività di ricerca e sviluppo e lo sfruttamento dei risultati sono effettuati "in comune" quando i relativi lavori sono eseguiti da un gruppo di lavoro o da un ente comune o da un'impresa controllata in comune; affidati in comune dalle parti ad un terzo; ripartiti tra le parti in base alla specializzazione nella ricerca, nello sviluppo, nella produzione o nella distribuzione, ivi compresa la concessione di licenze.

60. Ne consegue che il regolamento (CE) n. 2659/2000 copre la concessione di licenze tra le parti e a opera delle parti ad un soggetto comune nel quadro di un accordo in materia di ricerca e sviluppo. Nel quadro di tali accordi le parti possono anche determinare le condizioni per la concessione in licenza a terzi dei risultati conseguiti tramite l'accordo di ricerca e sviluppo. Tuttavia, dato che i terzi licenziatari non sono parti nell'accordo di ricerca e sviluppo, il singolo accordo di licenza concluso con i terzi non rientra nel campo di applicazione del regolamento (CE) n. 2659/2000. Tali accordi di licenza beneficiano dell'esenzione per categoria prevista dal RECTT se soddisfano le condizioni di detto regolamento.

2.5.2. Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi verticali

61. Il regolamento (CE) n. 2790/1999 relativo agli accordi verticali copre gli accordi conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell'accordo, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi. Tale regolamento copre pertanto gli accordi di fornitura e di distribuzione(35).

62. Dato che il RECTT copre solo gli accordi tra due parti e considerato che, ai sensi del regolamento (CE) n. 2790/1999, il licenziatario che vende prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza è un fornitore, i due regolamenti di esenzione per categoria sono strettamente connessi. L'accordo tra licenziante e licenziatario rientra nel campo di applicazione del RECTT, mentre gli accordi conclusi tra il licenziatario e gli acquirenti sono assoggettati al regolamento (CE) n. 2790/1999 e alle linee direttrici sulle restrizioni verticali(36).

63. Il RECTT concede il beneficio dell'esenzione per categoria agli accordi tra il licenziante e il licenziatario anche nel caso in cui l'accordo imponga obblighi al licenziatario in merito alla modalità di vendita dei prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza. In particolare, il licenziatario può essere obbligato a creare un determinato tipo di sistema di distribuzione, ad esempio un sistema di distribuzione esclusivo o un sistema selettivo. Tuttavia, per poter beneficiare dell'esenzione per categoria, gli accordi di distribuzione conclusi allo scopo di dare attuazione a tali obblighi devono attenersi alle disposizioni del regolamento (CE) n. 2790/1999. Ad esempio, il licenziante può obbligare il licenziatario ad istituire un sistema basato sulla distribuzione esclusiva conformemente a determinate regole; tuttavia, secondo quanto discende dall'articolo 4, lettera b), del regolamento (CE) n. 2790/1999, i distributori devono essere liberi di effettuare vendite passive nei territori di altri distributori esclusivi.

64. Inoltre, in linea di principio i distributori devono essere liberi di effettuare sia vendite attive che vendite passive nei territori coperti dai sistemi di distribuzione degli altri licenziatari che fabbricano prodotti utilizzando la tecnologia sotto licenza. Ciò è dovuto al fatto che ai fini dell'applicazione del regolamento (CE) n. 2790/1999 ogni licenziatario costituisce un fornitore distinto. Tuttavia, le ragioni che giustificano l'esenzione per categoria prevista da detto regolamento valgono anche quando i prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza sono venduti dai licenziatari con un marchio comune di proprietà del licenziante. Quando i prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza vengono venduti con uno marchio comune possono esservi le stesse ragioni di efficienza per applicare tra i sistemi di distribuzione dei licenziatari gli stessi tipi di restrizioni applicati nel quadro di un singolo sistema di distribuzione verticale. In tal caso, è improbabile che la Commissione contesti le restrizioni se vengono soddisfatte condizioni analoghe a quelle previste dal regolamento (CE) n. 2790/1999. Perché si abbia identità di marchio, i prodotti devono essere venduti e commercializzati con il marchio comune che più di ogni altro consenta di trasmettere ai consumatori informazioni relative alla qualità nonché ad ogni altro elemento pertinente. Non è quindi sufficiente che oltre al marchio dei licenziatari i prodotti rechino anche il marchio del licenziante, marchio che individua il licenziante come la fonte della tecnologia sotto licenza.

3. La deroga prevista dal regolamento di esenzione per categoria

65. Ai sensi dell'articolo 3 del RECTT, l'esenzione per categoria di accordi restrittivi si basa su soglie relative alla quota di mercato, il che limita il campo di applicazione dell'esenzione per categoria agli accordi per i quali si possa in genere ritenere che, seppure potenzialmente restrittivi della concorrenza, soddisfino le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE. Al di fuori del campo di applicazione della deroga basata sulle soglie relative alla quota di mercato, è necessaria una valutazione caso per caso. Il fatto che le quote di mercato superano le soglie fissate non induce automaticamente a presumere che l'accordo rientri nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, o che non soddisfi le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3. In assenza di restrizioni fondamentali, è necessaria un'analisi del mercato.

66. La soglia relativa alla quota di mercato da applicare ai fini della deroga prevista dal RECTT dipende dal fatto che si tratti di un accordo tra concorrenti o non concorrenti. Ai fini dell'applicazione del RECTT, le imprese sono concorrenti sul mercato rilevante delle tecnologie quando concedono in licenza tecnologie concorrenti. Per l'applicazione delle soglie relative alla quota di mercato e dell'elenco delle restrizioni fondamentali, non si tiene conto della concorrenza potenziale sul mercato delle tecnologie. Al di fuori del campo d'applicazione della deroga prevista dal RECTT, la concorrenza potenziale sul mercato delle tecnologie viene presa in considerazione, ma non comporta l'applicazione dell'elenco delle restrizioni fondamentali relativa agli accordi tra concorrenti (cfr. inoltre supra, punto 31).

67. Le imprese sono concorrenti sul mercato rilevante del prodotto quando operano entrambe sugli stessi mercati del prodotto e geografici in cui sono venduti i prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza (concorrenti effettivi). Le imprese sono altresì considerate concorrenti quando è probabile che siano disposte, sulla base di considerazioni realistiche, a effettuare gli investimenti supplementari o a sostenere gli ulteriori costi di conversione necessari al fine di penetrare sui mercati rilevanti del prodotto e sui mercati geografici rilevanti entro un periodo di tempo ragionevolmente breve(37), nell'ipotesi di un incremento modesto ma permanente dei prezzi relativi ("concorrenti potenziali");

68. Dai punti 66 e 67 deriva che, ai fini del RECTT, due imprese non sono concorrenti nel caso in cui il licenziante non sia né un fornitore effettivo né un fornitore potenziale di prodotti sul mercato rilevante e il licenziatario, già presente sul mercato del prodotto, non conceda in licenza una tecnologia concorrente anche se ne è titolare e la utilizza per la sua produzione. Tuttavia, le parti diventano concorrenti se in un momento successivo il licenziatario inizia a concedere in licenza la sua tecnologia o il licenziante diventa fornitore effettivo o potenziale di prodotti sul mercato rilevante. In questo caso l'elenco delle restrizioni fondamentali applicabile agli accordi tra non concorrenti continuerà ad applicarsi all'accordo, salvo qualora l'accordo sia successivamente modificato nei suoi elementi fondamentali (cfr. articolo 4, paragrafo 3, del RECTT e supra, punto 31).

69. Nel caso di accordi tra concorrenti si applica una soglia relativa alla quota di mercato pari al 20 %; nel caso di accordi tra non concorrenti la soglia è del 30 % (cfr. articolo 3, paragrafi 1 e 2, del RECTT). Quando le imprese parti dell'accordo di licenza non sono imprese concorrenti, l'accordo beneficia dell'esenzione se nessuna delle parti detiene una quota di mercato superiore al 30 % dei mercati rilevanti interessati delle tecnologie e del prodotto. Quando le imprese parti dell'accordo di licenza sono imprese concorrenti, l'accordo beneficia dell'esenzione se le quote di mercato detenute congiuntamente dalle parti non superano il 20 % dei mercati rilevanti delle tecnologie e del prodotto. Le soglie relative alle quote di mercato si applicano sia ai mercati delle tecnologie che ai mercati dei prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza. Se su uno dei mercati rilevanti interessati viene superata la soglia applicabile, su detto mercato l'accordo non beneficia dell'esenzione per categoria. Se, ad esempio, l'accordo di licenza riguarda due mercati del prodotto distinti o due mercati geografici distinti, è possibile che l'esenzione per categoria si applichi ad uno dei mercati e non all'altro.

70. Per quanto riguarda i mercati delle tecnologie, dall'articolo 3, paragrafo 3, del RECTT discende che la quota di mercato del licenziante deve essere calcolata sulla base delle vendite del licenziante e di tutti i suoi licenziatari di prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza, calcolo che va effettuato separatamente per ogni singolo mercato rilevante(38). Quando le parti sono concorrenti sul mercato delle tecnologie, le vendite dei prodotti che incorporano la tecnologia del licenziatario vanno combinate con le vendite dei prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza. Per le nuove tecnologie che non hanno ancora generato vendite, viene attribuita una quota di mercato pari a zero. Una volta avviate le vendite, la tecnologia inizierà a conquistare quote di mercato.

71. Nel caso dei mercati del prodotto, la quota di mercato del licenziatario deve essere calcolata sulla base delle vendite effettuate dal licenziatario di prodotti che incorporano la tecnologia del licenziante e di prodotti concorrenti, ossia il totale delle vendite del licenziatario sul mercato del prodotto in questione. Nel caso in cui il licenziante sia anche un fornitore di prodotti sul mercato rilevante, occorre altresì tener conto delle vendite del licenziante sul mercato del prodotto in questione. Tuttavia, nel calcolo delle quote di mercato relative ai mercati del prodotto, le vendite effettuate da altri licenziatari non sono prese in considerazione per il calcolo della quota di mercato del licenziatario e/o del licenziante.

72. Le quote di mercato devono essere calcolate sulla base dei dati relativi al valore delle vendite, se disponibili. Rispetto ai dati sul volume, i dati sul valore delle vendite forniscono in genere un'indicazione più accurata della forza della tecnologia. Tuttavia, qualora i dati sul valore non siano disponibili, possono essere utilizzate stime basate su altre informazioni di mercato attendibili, ivi compresi i dati sul volume delle vendite sul mercato.

73. Gli esempi seguenti permettono di illustrare i principi di cui sopra:

Accordi di licenza tra imprese non concorrenti

Esempio n. 1

L'impresa A è specializzata nella messa a punto di prodotti e tecniche nel campo della biotecnologia e ha realizzato un nuovo prodotto, lo Xeran. Non disponendo delle necessarie strutture di produzione e di distribuzione, l'impresa non opera come produttore dello Xeran. L'impresa B è uno dei produttori di prodotti concorrenti, realizzati utilizzando tecnologie non protette e liberamente disponibili. Nell'anno 1, B ha venduto prodotti realizzati sulla base di tecnologie liberamente disponibili per un valore di 25 milioni di EUR. Nell'anno 2, A concede a B una licenza per la produzione dello Xeran. In quell'anno, B realizza un fatturato di 15 milioni di EUR per i prodotti realizzati sulla base di tecnologie liberamente disponibili e di 15 milioni di EUR per lo Xeran. Nell'anno 3 e negli anni seguenti, B produce e vende esclusivamente lo Xeran, realizzando un fatturato annuo di 40 milioni di EUR. Inoltre, nell'anno 2, A ha concesso una licenza anche a C. In precedenza C non era presente su quel mercato del prodotto. C produce e vende esclusivamente lo Xeran, realizzando un fatturato di 10 milioni di EUR nell'anno 2 e di 15 milioni di EUR nell'anno 3 e negli anni successivi. Il valore complessivo del mercato dello Xeran e dei prodotti sostitutivi in cui operano B e C è pari a 200 milioni di EUR l'anno.

Nell'anno 2, l'anno in cui viene concluso l'accordo di licenza, la quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie è pari allo 0 %, in quanto la sua quota di mercato deve essere calcolata sulla base delle vendite complessive dello Xeran nell'anno precedente. Nell'anno 3, la quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie è pari al 12,5 %, corrispondente al valore dello Xeran prodotto da B e C nel precedente anno 2. Nell'anno 4 e negli anni successivi, la quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie è pari al 27,5 %, corrispondente al valore dello Xeran prodotto da B e C nell'anno precedente.

Nell'anno 2, la quota di mercato di B sul mercato del prodotto è pari al 12,5 %, corrispondente alle vendite per 25 milioni di EUR realizzate da B nell'anno 1. Nell'anno 3, la quota di mercato di B è pari al 15 %, in quanto nell'anno 2 le sue vendite sono salite a 30 milioni di EUR. Nell'anno 4 e negli anni successivi, la quota di mercato di B è pari al 20 %, in quanto le sue vendite ammontano a 40 milioni di EUR l'anno. La quota di mercato di C sul mercato del prodotto è pari allo 0 % nell'anno 1 e 2, al 5 % nell'anno 3 ed al 7, 5 % negli anni successivi.

Poiché si tratta di accordi di licenza tra imprese non concorrenti e le quote di mercato individuali di A, B e C sono ogni anno inferiori al 30 %, gli accordi rientrano nella deroga prevista dal RECTT.

Esempio n. 2

La situazione è la stessa dell'esempio n. 1, ma in questo caso B e C operano su mercati geografici diversi. Il valore complessivo del mercato dello Xeran e dei prodotti sostitutivi in cui operano B e C è pari a 100 milioni di EUR l'anno per ciascun mercato geografico.

In questo caso, la quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie deve essere calcolata per ciascuno dei due mercati geografici. Sul mercato in cui opera B, la quota di mercato di A dipende dalle vendite dello Xeran realizzate da B. Poiché in questo esempio, il valore complessivo del mercato si presume pari a 100 milioni di EUR, vale a dire la metà del mercato dell'esempio n. 1, la quota di mercato di A è pari allo 0 % nell'anno 2, al 15 % nell'anno 3 ed al 40 % negli anni successivi. La quota di mercato di B è pari al 25 % nell'anno 2, al 30 % nell'anno 3 e al 40 % negli anni successivi. Negli anni 2 e 3, né la quota di mercato di A, né quella di B superano la soglia del 30 %. La soglia viene tuttavia superata a partire dall'anno 4 e ciò significa che, conformemente all'articolo 8, paragrafo 2, del RECTT, dopo l'anno 6 l'accordo di licenza tra A e B non può più beneficiare della deroga, ma deve essere valutato su base individuale.

Sul mercato in cui opera C, la quota di mercato di A dipende dalle vendite dello Xeran realizzate da C. La quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie, sulla base delle vendite di C nell'anno precedente, è pertanto pari allo 0 % nell'anno 2, al 10 % nell'anno 3 e al 15 % negli anni successivi. La quota di mercato di C sul mercato del prodotto è la stessa: 0 % nell'anno 2, 10 % nell'anno 3 e 15 % negli anni successivi. L'accordo di licenza tra A e C beneficia pertanto della deroga per l'intero periodo.

Accordi di licenza tra imprese concorrenti

Esempio n. 3

Le imprese A e B operano sullo stesso mercato rilevante del prodotto e sullo stesso mercato geografico rilevante per un determinato prodotto chimico. Ciascuna di esse detiene inoltre un brevetto relativo ad una tecnologia utilizzata per produrre il prodotto in questione. Nell'anno 1, A e B concludono un accordo di licenza reciproca mediante il quale si autorizzano reciprocamente ad utilizzare in licenza le rispettive tecnologie. Nell'anno 1, A e B producono solo utilizzando la rispettiva tecnologia, realizzando rispettivamente un fatturato di 15 milioni di EUR e di 20 milioni di EUR per il loro prodotto. A partire dall'anno 2, utilizzano entrambe la propria tecnologia e quella dell'altra parte. Da quell'anno in poi, A realizza un fatturato di 10 milioni di EUR per il prodotto realizzato con la propria tecnologia e di 10 milioni di EUR per il prodotto realizzato con la tecnologia di B. A partire dall'anno 2, B realizza un fatturato di 15 milioni di EUR per il prodotto realizzato con la propria tecnologia e di 10 milioni di EUR per il prodotto realizzato con la tecnologia di A. Il mercato complessivo del prodotto in oggetto e dei prodotti sostitutivi è pari a 100 milioni di EUR l'anno.

Ai fini della valutazione dell'accordo di licenza nell'ambito del RECTT, è necessario calcolare le quote di mercato di A e B sia sul mercato delle tecnologie, sia sul mercato del prodotto. La quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie dipende dal valore delle vendite realizzate nell'anno precedente per quanto riguarda i prodotti realizzati, sia da A che da B, con la tecnologia di A. Nell'anno 2, la quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie è pertanto pari al 15 %, corrispondente al valore di 15 milioni di EUR della propria produzione e delle proprie vendite nell'anno 1. A partire dall'anno 3, la quota di mercato di A sul mercato delle tecnologie è pari al 20 %, corrispondente al valore di 20 milioni di EUR delle vendite di prodotti realizzati con la tecnologia di A, realizzati e venduti da A e B (10 milioni di EUR ciascuna). Analogamente, la quota di mercato di B sul mercato delle tecnologie è pari al 20 % nell'anno 2 e al 25 % negli anni successivi.

Le quote di mercato di A e B sul mercato del prodotto dipendono dalle vendite rispettive del prodotto nell'anno precedente, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata. La quota di mercato di A sul mercato del prodotto è pari al 15 % nell'anno 2 e al 20 % negli anni successivi. La quota di mercato di B sul mercato del prodotto è pari al 20 % nell'anno 2 e al 25 % negli anni successivi.

Poiché si tratta di un accordo tra imprese concorrenti, perché l'accordo benefici della deroga la quota di mercato detenuta congiuntamente deve essere inferiore alla soglia del 20 %, sia sul mercato delle tecnologie, sia sul mercato del prodotto. È chiaro che nel caso in esame, ciò non si verifica. La quota di mercato detenuta congiuntamente sul mercato delle tecnologie e sul mercato del prodotto è pari al 35 % nell'anno 2 e al 45 % negli anni successivi. Questo accordo tra imprese concorrenti dovrà pertanto essere valutato su base individuale.

4. Restrizioni fondamentali della concorrenza di cui al regolamento di esenzione per categoria

4.1. Principi generali

74. L'articolo 4 del RECTT elenca le restrizioni fondamentali della concorrenza. La classificazione di una restrizione come restrizione fondamentale della concorrenza si basa sul carattere della restrizione e sull'esperienza che quasi sempre ne ha dimostrato il carattere anticoncorrenziale. Conformemente alla giurisprudenza degli organi giurisdizionali comunitari(39), una simile restrizione può risultare dall'obiettivo manifesto dell'accordo o dalle circostanze relative al caso specifico (cfr. supra, punto 14).

75. Dall'articolo 4, paragrafi 1 e 2, del RECTT discende che, la presenza di una restrizione fondamentale della concorrenza in un accordo di trasferimento di tecnologia determina l'esclusione dell'intero accordo dal beneficio dell'esenzione per categoria. Ai fini del RECTT, le restrizioni fondamentali non possono essere separate dal resto dell'accordo. Inoltre, la Commissione ritiene che, nel quadro di una valutazione individuale, solo in circostanze eccezionali le restrizioni fondamentali della concorrenza possono soddisfare le quattro condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE (cfr. supra, punto 18).

76. L'articolo 4 del RECTT distingue tra accordi tra imprese concorrenti e accordi tra imprese non concorrenti.

4.2. Gli accordi tra imprese concorrenti

77. L'articolo 4, paragrafo 1, del RECTT elenca le restrizioni fondamentali nel caso di concessione di licenza tra imprese concorrenti. Ai sensi del predetto articolo, il RECTT non si applica agli accordi che, direttamente o indirettamente, isolatamente o congiuntamente con altri fattori soggetti al controllo delle parti, hanno per oggetto quanto segue:

a) la restrizione della facoltà di una parte di determinare i prezzi praticati per la vendita dei prodotti a terzi;

b) la limitazione della produzione, ad eccezione delle limitazioni della produzione dei prodotti contrattuali imposte al licenziatario in un accordo non reciproco o imposte ad uno solo dei licenziatari in un accordo reciproco.

c) la ripartizione dei mercati o della clientela, eccetto:

i) l'obbligo imposto ai licenziatari di produrre utilizzando la tecnologia sotto licenza solo in uno o più campi tecnici di utilizzazione o in uno o più mercati del prodotto;

ii) l'obbligo imposto al licenziante e/o al licenziatario, in un accordo non reciproco, di non produrre utilizzando la tecnologia sotto licenza in uno o più campi tecnici di utilizzazione o in uno o più mercati del prodotto o in uno o più territori esclusivi riservati all'altra parte;

iii) l'obbligo imposto al licenziante di non concedere in licenza la tecnologia ad un altro licenziatario in un determinato territorio;

iv) la restrizione, in un accordo non reciproco, delle vendite attive e/o passive del licenziatario e/o del licenziante nel territorio esclusivo o al gruppo di clienti esclusivo riservati all'altra parte;

v) la restrizione, in un accordo non reciproco, delle vendite attive del licenziatario nel territorio esclusivo o al gruppo di clienti esclusivo assegnati dal licenziante ad un altro licenziatario, a condizione che quest'ultimo non fosse un'impresa concorrente del licenziante al momento della conclusione del proprio accordo di licenza;

vi) l'obbligo imposto al licenziatario di produrre i prodotti contrattuali esclusivamente per il proprio uso, a condizione che il licenziatario non sia soggetto a restrizioni per quanto riguarda la vendita attiva e passiva dei prodotti contrattuali come pezzi di ricambio per i propri prodotti;

vii) l'obbligo imposto al licenziatario, in un accordo non reciproco, di produrre i prodotti contrattuali solo per un determinato cliente, quando la licenza era stata concessa per creare una fonte di approvvigionamento alternativa per quel cliente.

d) la restrizione della facoltà del licenziatario di sfruttare la propria tecnologia o la restrizione della facoltà delle parti dell'accordo di svolgere attività di ricerca e sviluppo, fatto salvo quando quest'ultima restrizione sia indispensabile per evitare la divulgazione a terzi del know-how sotto licenza.

78. Per una serie di restrizioni fondamentali, il RECTT fa una distinzione tra accordi reciproci e accordi non reciproci. L'elenco delle restrizioni fondamentali è più rigoroso per gli accordi reciproci che non per gli accordi non reciproci tra concorrenti. Gli accordi reciproci sono accordi per la concessione reciproca di licenze, laddove le tecnologie sotto licenza sono tecnologie concorrenti o possono essere utilizzate per la produzione di prodotti concorrenti. Un accordo non reciproco è un accordo mediante il quale solo una delle parti concede in licenza la propria tecnologia all'altra parte, ovvero un accordo per la concessione reciproca di licenze, laddove le tecnologie sotto licenza non sono tecnologie concorrenti e non possono essere utilizzate per la produzione di prodotti concorrenti. Un accordo non si considera reciproco per il semplice fatto che contiene un obbligo di retrocessione o che il licenziatario si impegna a concedere al licenziante una licenza per i perfezionamento da lui realizzati alla tecnologia sotto licenza. Qualora, successivamente, un accordo non reciproco diventi un accordo reciproco a seguito della conclusione di un secondo accordo di licenza tra le stesse parti, queste possono essere costrette a rivedere il primo accordo di licenza al fine di evitare che l'accordo contenga una restrizione fondamentale. Nella valutazione del caso individuale, la Commissione terrà conto del tempo trascorso tra la conclusione del primo e del secondo accordo di licenza.

79. La restrizione fondamentale della concorrenza di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettera a), riguarda gli accordi tra imprese concorrenti aventi per oggetto la fissazione dei prezzi dei prodotti venduti ai terzi, inclusi i prodotti che incorporano la tecnologia sotto licenza. La fissazione dei prezzi tra imprese concorrenti costituisce una restrizione della concorrenza per oggetto. La fissazione dei prezzi può assumere ad esempio la forma di un accordo diretto sul prezzo esatto da applicare o su un listino con alcuni sconti massimi autorizzati. Il fatto che l'accordo riguardi prezzi fissi, minimi, massimi o raccomandati non è rilevante. La fissazione dei prezzi può altresì essere realizzata indirettamente, applicando disincentivi ad allontanarsi da un livello di prezzo concordato, ad esempio, prevedendo un aumento della percentuale delle royalties in caso di riduzione dei prezzi dei prodotti al di sotto di un certo livello. Tuttavia, un obbligo imposto al licenziatario di versare royalties minime non equivale di per sé alla fissazione dei prezzi.

80. Quando le royalties sono calcolate sulla base delle vendite dei singoli prodotti, l'importo delle royalties ha un impatto diretto sui costi marginali del prodotto e quindi sul suo prezzo(40). Pertanto, imprese concorrenti possono utilizzare la concessione reciproca di licenze con pagamento reciproco di royalties come uno strumento di coordinamento dei prezzi sui mercati del prodotto a valle(41). Tuttavia, la Commissione considererà le licenze reciproche con pagamento reciproco delle royalties come equivalenti alla fissazione dei prezzi solo quando l'accordo è privo di ogni finalità favorevole alla concorrenza e non costituisce pertanto un autentico accordo di licenza. In simili casi, quando l'accordo non determina alcun valore aggiunto ed è quindi privo di valide giustificazioni commerciali, si tratta di un falso accordo che equivale di fatto ad un cartello.

81. La restrizione fondamentale di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettera a), riguarda anche gli accordi che prevedono che le royalties vengano calcolate sulla base delle vendite di tutti i prodotti, a prescindere dall'utilizzazione della tecnologia sotto licenza. Tali accordi rientrano anche nel campo di applicazione dell'articolo 4, paragrafo 1, lettera d), ai sensi del quale non deve essere limitata la capacità del licenziatario di utilizzare la propria tecnologia (cfr. infra, punto 95). In genere, tali accordi determinano restrizioni della concorrenza, dato che provocano un aumento dei costi sostenuti dal licenziatario per l'utilizzazione della propria tecnologia e che restringono la concorrenza che sarebbe esistita se l'accordo non fosse stato concluso(42). Ciò vale sia per gli accordi reciproci che per gli accordi non reciproci. Tuttavia, un accordo secondo il quale le royalties vengano calcolate sulla base delle vendite di tutti i prodotti potrebbe eccezionalmente, in un caso determinato, soddisfare le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, quando sulla base di fattori oggettivi si possa concludere che la restrizione è indispensabile perché la concessione di licenza possa essere favorevole alla concorrenza. Ciò può verificarsi quando, in assenza della restrizione, sarebbe impossibile o eccessivamente difficile calcolare e controllare le royalties che devono essere pagate dal licenziatario, ad esempio perché la tecnologia del licenziante non lascia alcuna traccia visibile nel prodotto finale e perché non sono disponibili efficaci metodi di controllo alternativi.

82. La restrizione fondamentale della concorrenza di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettera b), riguarda le restrizioni reciproche della produzione tra le parti. Una restrizione della produzione è una limitazione dei quantitativi che una parte è autorizzata a produrre e vendere. L'articolo 4, paragrafo 1, lettera b), non riguarda le limitazioni della produzione imposte al licenziatario nell'ambito di un accordo non reciproco o le limitazioni della produzione imposte ad uno dei licenziatari nell'ambito di un accordo reciproco a condizione che le limitazioni della produzione riguardino soltanto prodotti realizzati utilizzando la tecnologia sotto licenza. L'articolo 4, paragrafo 1, lettera b), individua quindi come restrizioni fondamentali le restrizioni reciproche della produzione imposte alle parti e le restrizioni della produzione imposte al licenziante per quanto riguarda la sua stessa tecnologia. Quando imprese concorrenti acconsentono ad imporsi reciprocamente restrizioni della produzione, l'accordo ha per oggetto e per probabile effetto la riduzione della produzione sul mercato. Lo stesso può dirsi degli accordi che scoraggiano le parti dall'espandere la produzione, ad esempio mediante un obbligo reciproco di corrispondere un determinato importo all'altra parte qualora venga superato un determinato livello di produzione.

83. Il trattamento più favorevole riservato alle restrizioni quantitative non reciproche si basa sulla considerazione per cui una restrizione unilaterale non determina necessariamente una riduzione della produzione sul mercato e che il rischio che l'accordo non costituisca un autentico accordo di licenza è minore in caso di restrizioni non reciproche. Quando un licenziatario è disposto ad accettare una restrizione unilaterale, è probabile che l'accordo consenta una reale integrazione di tecnologie complementari o un'integrazione tra la tecnologia superiore del licenziante e i mezzi di produzione del licenziatario, la quale consenta incrementi di efficienza. In un accordo reciproco, una restrizione della produzione a carico di uno dei licenziatari può riflettere il maggior valore della tecnologia concessa in licenza da una delle parti e può contribuire a promuovere la concessione di licenze favorevoli alla concorrenza.

84. La restrizione fondamentale della concorrenza di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), riguarda la ripartizione dei mercati e dei clienti. Gli accordi in base ai quali imprese concorrenti si ripartiscono mercati e clienti hanno per oggetto la restrizione della concorrenza. Il fatto che in un accordo reciproco imprese concorrenti acconsentano a non produrre in taluni territori o a non effettuare vendite attive e/o passive in taluni territori o a taluni gruppi di clienti riservati all'altra parte costituisce una restrizione fondamentale.

85. L'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), si applica a prescindere dal fatto che il licenziatario rimanga o no libero di utilizzare la propria tecnologia. Una volta che il licenziatario si è attrezzato per utilizzare la tecnologia del licenziante per produrre un determinato prodotto, può essere costoso mantenere una linea di produzione separata, che utilizzi un'altra tecnologia, al fine di rifornire i clienti cui si applicano le restrizioni. Inoltre, dato il potenziale anticoncorrenziale della restrizione, il licenziatario potrebbe avere pochi incentivi a produrre utilizzando la propria tecnologia. È inoltre altamente improbabile che simili restrizioni siano indispensabili affinché la concessione di licenza possa essere favorevole alla concorrenza.

86. Ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), punto ii), non costituisce una restrizione fondamentale il fatto che in un accordo non reciproco il licenziante conceda al licenziatario una licenza esclusiva per produrre utilizzando la tecnologia sotto licenza in un determinato territorio ed acconsenta quindi a non produrre i prodotti contrattuali in quel territorio o a non fornire i prodotti contrattuali da quel territorio. Simili licenze esclusive beneficiano dell'esenzione per categoria indipendentemente dall'estensione del territorio. Se la licenza ha portata mondiale, l'esclusiva implica che il licenziante si astiene dall'entrare o dal restare sul mercato. L'esenzione per categoria si applica anche quando la licenza è limitata ad uno o più campi tecnici di utilizzazione o ad uno o più mercati del prodotto. L'obiettivo degli accordi che rientrano nell'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), punto ii), può essere quello di offrire al licenziatario un incentivo ad investire nella tecnologia sotto licenza e a svilupparla. Pertanto l'oggetto dell'accordo non è necessariamente la ripartizione dei mercati.

87. Ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), punto iv), e per la stessa ragione, l'esenzione per categoria si applica anche agli accordi non reciproci mediante i quali le parti acconsentono a non effettuare vendite attive o passive(43) nel territorio esclusivo o al gruppo di clienti esclusivo riservati all'altra parte.

88. Ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), punto iii), inoltre, non si ha una restrizione fondamentale nel caso in cui il licenziante designa il licenziatario come il suo unico licenziatario in un particolare territorio, con la conseguenza implicita che nel territorio in questione non verranno concesse licenze a terzi per produrre prodotti utilizzando la tecnologia del licenziante. Nel caso di simili licenze uniche, l'esenzione per categoria si applica indipendentemente dal fatto che l'accordo sia o no reciproco, considerato che esso non incide sulla facoltà delle parti di sfruttare pienamente la propria tecnologia nei rispettivi territori.

89. L'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), punto v), esclude dall'elenco delle restrizioni fondamentali, ed ammette quindi al beneficio dell'esenzione per categoria entro la soglia relativa alla quota di mercato, le restrizioni, in un accordo non reciproco, delle vendite attive di un licenziatario nel territorio o al gruppo di clienti assegnati dal licenziante ad un altro licenziatario. Tuttavia, al momento della conclusione dell'accordo di licenza, il licenziatario protetto non doveva essere un concorrente del licenziante. Non è giustificato inserire tali restrizioni nell'elenco delle restrizioni fondamentali. Consentendo al licenziante di concedere ad un licenziatario che non era già presente sul mercato una protezione nei confronti delle vendite attive di licenziatari che sono concorrenti del licenziante e dunque già affermati sul mercato, simili restrizioni possono indurre il licenziatario a sfruttare in maniera più efficiente la tecnologia sotto licenza. Se, d'altro canto, i licenziatari si accordano tra loro per non effettuare vendite attive o passive in taluni territori o a taluni gruppi di clienti, l'accordo equivale ad un cartello tra i licenziatari. Dato che simili accordi non implicano alcun trasferimento di tecnologia, essi non rientrano nel campo d'applicazione del RECTT.

90. Ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, lettera c), punto i), le restrizioni negli accordi tra concorrenti che limitano la licenza ad uno o più mercati del prodotto o ad uno o più campi tecnici di utilizzazione(44) non costituiscono restrizioni fondamentali. Entro la soglia del 20 % relativa alla quota di mercato, simili restrizioni beneficiano dell'esenzione per categoria indipendentemente dal fatto che l'accordo sia o no reciproco. L'applicazione dell'esenzione per categoria è tuttavia soggetta alla condizione che le restrizioni del campo di utilizzazione non vadano al di là del campo di utilizzazione delle tecnologie sotto licenza. I licenziatari non devono inoltre essere soggetti a limitazioni per quanto concerne l'utilizzazione della propria tecnologia (cfr. articolo 4, paragrafo 1, lettera d)). Quando i licenziatari sono soggetti a limitazioni quanto all'utilizzazione della propria tecnologia, l'accordo equivale ad una ripartizione del mercato.

91. L'esenzione per categoria si applica indipendentemente dal fatto che la restrizione del campo di utilizzazione sia simmetrica o asimmetrica. Una restrizione asimmetrica del campo di utilizzazione in un accordo reciproco implica che ad entrambe le parti è consentito utilizzare le rispettive tecnologie ottenute in licenza solo nell'ambito di campi di utilizzazione diversi. Nella misura in cui le parti non sono soggette a restrizioni riguardanti l'utilizzazione delle proprie tecnologie, non si presume che l'accordo le induca ad abbandonare il campo di utilizzazione oggetto della licenza concessa all'altra parte o ad astenersi dal penetrarvi. Anche se i licenziatari si attrezzano per utilizzare la tecnologia sotto licenza nell'ambito del campo di utilizzazione oggetto della licenza, può non esservi alcun impatto sulle risorse utilizzate per la produzione al di fuori dell'ambito della licenza. A questo proposito è importante che la restrizione riguardi mercati del prodotto o campi di utilizzazione distinti e non i clienti, assegnati per territorio o per gruppo, che acquistano prodotti rientranti nello stesso mercato del prodotto o c