Parere del Comitato economico e sociale in merito alla "Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria"



Gazzetta ufficiale n. C 048 del 21/02/2002 pag. 0001 - 0003



Parere del Comitato economico e sociale in merito alla "Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria" (2002/C 48/01) Il Consiglio, in data 26 aprile 2001, ha deciso, conformemente al disposto dell'articolo 95 del Trattato che istituisce la Comunità europea, di consultare il Comitato economico e sociale in merito alla proposta di cui sopra. La Sezione "Mercato unico, produzione e consumo", incaricata di preparare i lavori del Comitato in materia, ha formulato il parere sulla base del rapporto introduttivo del Relatore Barros Vale, in data 21 novembre 2001. Il Comitato economico e sociale ha adottato il 28 novembre 2001, nel corso della 386a sessione plenaria, con 104 voti favorevoli, 2 voti contrari e 2 astensioni, il seguente parere. 1. Introduzione 1.1. La necessità di elaborare la direttiva attualmente all'esame deriva dall'incertezza giuridica in cui versano i sistemi di pagamento e di regolamento titoli, le banche centrali e gli operatori dei mercati finanziari. 1.2. Al fine di ridurre tale incertezza e apportare elementi a protezione dei diversi agenti, taluni Stati membri hanno proceduto alla definizione di una normativa sulla compensazione o, in alcuni casi, alla revisione delle disposizioni esistenti in materia. 1.3. Una tappa importante per l'istituzione di un quadro giuridico coerente per i sistemi di pagamento e di regolamento titoli è stata l'adozione della direttiva sul carattere definitivo dei regolamenti. 1.4. Essa è attualmente l'unico testo legislativo comunitario che disciplina le garanzie transfrontaliere costituite nel quadro di operazioni finanziarie. Per tale motivo, il "Piano dazione per i servizi finanziari" della Commissione ha attribuito la massima importanza all'adozione di una direttiva sull'uso transfrontaliero delle garanzie. 1.5. La direttiva all'esame si applica alle garanzie in titoli e contanti e ad ai contratti pronti contro termine. 1.6. Gli operatori interessati sono solo le autorità pubbliche o le banche centrali, le istituzioni finanziarie soggette a vigilanza prudenziale e le persone giuridiche le cui basi patrimoniali superino i 100 milioni di EUR o le cui attività lorde superino 1 miliardo di EUR all'atto della consegna effettiva della garanzia finanziaria (conformemente al bilancio più recente, purché non sia stato pubblicato più di due anni prima). 1.7. Stando alla Commissione, la proposta si prefigge i seguenti obiettivi: - Garantire l'esistenza di sistemi efficaci e ragionevolmente semplici per la costituzione di garanzie sia con trasferimento di titolo di proprietà, che sotto forma di pegno. - Escludere, entro certi termini, i contratti di garanzia dal campo di applicazione di alcune disposizioni delle leggi sull'insolvenza, in particolare quelle che vietino il realizzo effettivo delle garanzie o che creino dubbi sulla validità di tecniche quali la compensazione per close-out, l'integrazione della garanzia e la sostituzione della garanzia. - Creare certezza giuridica relativamente al conflitto di leggi in materia di strumenti finanziari in forma scritturale utilizzati come garanzie in un'operazione transfrontaliera, estendendo il campo di applicazione del principio di cui all'articolo 9, paragrafo 2 della direttiva sul carattere definitivo dei regolamenti. - Limitare gli oneri amministrativi relativi all'uso delle garanzie, riducendo gli atti richiesti per la stipula dei contratti di garanzia o per l'escussione delle garanzie. - Riconoscere ai contratti di garanzia, nel contesto di meccanismi di pegno, la stessa efficacia dei contratti pronti contro termine. 2. Osservazioni generali 2.1. Il Comitato accetta e sostiene la creazione di meccanismi atti a semplificare e facilitare la procedura di prestazione di garanzie. Ritiene nondimeno che taluni aspetti vadano riesaminati con maggiore attenzione onde evitare il non rispetto dei principi di equilibrio del mercato e di pari trattamento dinanzi alla legge. 2.2. La proposta di direttiva all'esame prevede che l'oggetto della garanzia, che attualmente funziona come pegno in deposito, diventi effettivamente di proprietà del beneficiario della garanzia nella misura in cui ciò sia stato concordato dalle parti. Questa importante modifica solleva naturalmente alcune questioni. 2.2.1. In sede di recepimento negli ordinamenti giuridici nazionali, possono rivelarsi incompatibilità tra la direttiva e le disposizioni di ciascuno Stato membro. Molti Stati hanno manifestato le proprie perplessità al Consiglio e non è scontato che la trasposizione avvenga senza intoppi. 2.2.2. Risulta inoltre importante creare un sistema di divulgazione in tempo reale ai diversi operatori e creditori delle garanzie prestate da un determinato soggetto, in modo da assicurare trasparenza relativamente all'effettivo patrimonio disponibile in ogni momento. Trattandosi di un meccanismo nuovo e senza precedenti, la sua credibilità non può prescindere dalla massima trasparenza. 2.2.3. Occorre inoltre chiarire quali siano le situazioni che determinano l'inadempimento e che implicano l'escussione della garanzia; è fondamentale tipizzare a priori tutte le situazioni in cui si può procedere all'escussione della garanzia per evitare situazioni gravi e discreditanti per il sistema proposto. 3. Osservazioni specifiche 3.1. È necessario specificare cosa si intende per "causa reale" di escussione della garanzia onde evitare situazioni di abuso del diritto; anche in questo caso occorrerà verificare la liceità della causa che comporta tale escussione. 3.2. È fondamentale precisare se gli averi eventualmente consegnati in garanzia nel quadro della direttiva siano limitati a quelli di proprietà effettiva del prestatore della garanzia o se includano anche altri averi che questi detenga in deposito per conto terzi. 3.3. Data la complessità tenico-giuridica della materia, occorre circoscrivere l'applicabilità della direttiva alle attività di organismi composti da professionisti/specialisti in modo da non pregiudicarne gli obiettivi. 3.4. È fondamentale tenere conto della creazione di questo precedente, che potrebbe essere invocato in vista di una sua estensione ad altre categorie di creditori; ciò sarebbe contrario ai principi del diritto fallimentare ed alla corrispondente protezione dei creditori. Occorre tenere conto del principio dell'universalità dei diritti creditori ed esaminare le eventuali ripercussioni che possono conseguire dalle disposizioni proposte. 3.5. Bisogna assicurare misure di protezione a favore dei prestatori della garanzia in caso di insolvenza del beneficiario. 3.6. Vanno inoltre chiarite le condizioni di applicazione del dispositivo in caso di ristrutturazione finanziaria e non di fallimento del debitore, situazioni ben distinte e con fini divergenti, cui deve adattarsi l'applicazione dei principi proposti. 4. Proposte di meccanismi di trasparenza e protezione generale dei creditori 4.1. Il Comitato non ritiene accettabile che questo meccanismo innovatore venga applicato senza che si definisca contestualmente un meccanismo di informazione gratuito ed accessibile a tutti, che consenta di conoscere in tempo reale tutte le garanzie di uno stesso tipo prestate dai diversi operatori interessati. 4.2. La base di dati con obbligo di iscrizione in un registro potrebbe essere fissata presso la Banca centrale europea o altra istituzione/altro ente indipendente e affidabile, ed essere gestita da questi in base alle disposizioni di una regolamentazione fondata sui principi generali della vigilanza prudenziale. 4.3. Solo un sistema che preveda la registrazione di tutte le garanzie di questo tipo per tutta la durata delle garanzie, liberamente accessibile e consultabile, potrà introdurre la trasparenza e la sicurezza necessarie perché tutti i creditori, i fornitori, gli azionisti ecc., possano avere in qualsiasi momento una visione chiara dell'effettiva situazione patrimoniale del prestatore della garanzia. 5. Conclusione 5.1. Considerate l'importanza, la singolarità e le future conseguenze sull'ordinamento giuridico attuale della proposta in esame, occorre approfondirla ed apportare modifiche che consentano maggiore sicurezza e trasparenza nell'applicazione ed evitino distorsioni dei principi di protezione generale dei creditori e dell'universalità dei loro diritti. Il Comitato gradirebbe pronunciarsi su una nuova proposta della Commissione che tenga conto delle preoccupazioni espresse nel presente parere. Bruxelles, 28 novembre 2001. Il Presidente del Comitato economico e sociale Göke Frerichs