Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia
finanziaria
(2001/C 180 E/32)
COM(2001) 168 def.  2001/0086(COD)
(Presentata dalla Commissione il 27 marzo 2001)
IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EURO-
PEA,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in partico-
lare l’articolo 95,
vista la proposta della Commissione,visto il parere della Banca centrale europea,
visto il parere del Comitato economico e sociale,
visto il parere del Comitato delle regioni,deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251 del
trattato,
considerando quanto segue:
(1) La direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Con-
siglio del 19 maggio 1998 concernente il carattere defini-tivo del regolamento nei sistemi di pagamento e di rego-lamento titoli (
1) ha rappresentato una tappa fondamentale
del processo di istituzione di un quadro giuridico efficaceper i sistemi di pagamento ed i sistemi di regolamentotitoli. La sua attuazione ha dimostrato l’importanza di
limitare il rischio sistemico che tali sistemi comportano,
essendo soggetti a regimi giuridici diversi, e ha indicato ivantaggi che potrebbero derivare dall’emanazione di unaregolamentazione comune riguardante le garanzie costi-tuite nell’ambito di tali sistemi.
(2) Nella sua comunicazione dell’11 maggio 1999 al Parla-
mento europeo e al Consiglio intitolata «Messa in atto
del quadro di azione per i servizi finanziari: pianod’azione» (
2) la Commissione si Ł impegnata ad elaborare,
in stretta consultazione con gli esperti del settore e leautorità nazionali, altre proposte di misure legislative inmateria di garanzie, atte a realizzare in questo settoreprogressi che vadano oltre quelli compiuti dalla direttiva98/26/CE.
(3) ¨ necessario creare un regime comunitario per le garanzie
fornite, sotto forma di titoli e contanti, con costituzione dipegno o tramite trasferimento del titolo di proprietà, com-presi i contratti di pronti contro termine. Un siffatto re-gime favorirà l’integrazione e l’efficienza del mercato fi-nanziario in termini di costi, nonchØ la stabilità del si-stema finanziario dell’Unione europea e pertanto la liberaprestazione dei servizi e la libera circolazione dei capitalinel mercato unico dei servizi finanziari. La presente diret-tiva ha per oggetto la costituzione di garanzie finanziarietra due parti che stipulano un contratto di garanzia.(4) Per migliorare la certezza giuridica dei contratti di garan-
zia, gli Stati membri devono garantire che talune disposi-
zioni delle legislazioni nazionali sull’insolvenza non si ap-
plichino ai predetti contratti, in particolare quelle cheostacolerebbero il realizzo delle garanzie o porrebberoin dubbio la validità di tecniche attuali come la compen-sazione per close-out, l’integrazione della garanzia e lasostituzione della garanzia.
(5) Il principio stabilito dalla direttiva 98/26/CE, secondo il
quale la legge applicabile in caso di garanzia consistente instrumenti in forma scritturale Ł quella del paese dove Łubicato il registro, il conto o il sistema di deposito cen-tralizzato di pertinenza, dovrebbe essere esteso per garan-tire la certezza giuridica per quanto concerne l’uso tran-sfrontaliero di tali strumenti come garanzie nell’ambito diapplicazione della presente direttiva.
(6) Per limitare le formalità amministrative gravanti sugli ope-
ratori che utilizzano strumenti finanziari in forma scrittu-rale come garanzie, l’unica condizione di validità da ri-spettare dovrebbe consistere nel notificare il diritto all’isti-tuto presso il quale Ł aperto il conto e nel far registraretale diritto dal predetto istituto; per i titoli al portatore lacondizione di validità dovrebbe essere la consegna della
garanzia.
(7) La semplificazione dell’uso delle garanzie consentita dalla
riduzione degli oneri amministrativi promuoverà l’efficacia
delle operazioni transfrontaliere che la Banca centrale eu-
ropea e le Banche centrali degli Stati membri aderentiall’Unione economica e monetaria realizzano ai fini del-l’attuazione della politica monetaria comune. Inoltre, an-che l’esclusione dei contratti di garanzia dal campo diapplicazione di alcune norme delle legislazioni sull’insol-venza favorirà, in senso ampio, il funzionamento dellapolitica monetaria comune, in quanto gli operatori delmercato monetario riequilibrano tra loro la liquidità glo-bale del mercato tramite operazioni transfrontaliere assi-stite da garanzie.
(8) La regola della lex rei sitae, secondo la quale l’esecuzione
corretta e pertanto l’opponibilità ai terzi di un contratto digaranzia vengono valutate in base alla legge del paese nelquale Ł situata la garanzia, anche se si tratta di paeseterzo, viene riconosciuta attualmente da tutti gli Statimembri. Occorre pertanto determinare l’ubicazione diuna garanzia costituita da strumenti finanziari in forma
scritturale. Se il beneficiario della garanzia dispone di un
contratto di garanzia valido ed applicabile in virtø deldiritto del paese nel quale Ł tenuto il conto di pertinenza,che si tratti o meno di uno Stato membro, l’opponibilità aqualunque titolo o diritto concorrente e l’escutibilità dellagaranzia sono disciplinate unicamente dalla legge di talepaese; si evita in questo modo l’incertezza giuridica deri-vante dalla possibile applicazione di qualunque altra legi-slazione non considerata.IT C 180 E/312 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 26.6.2001
(1) GU L 166 dell’11.6.1998, pag. 45.
(2) COM(1999) 232 def.
(9) L’obbligo degli Stati membri di garantire che talune dispo-
sizioni delle legislazioni nazionali sull’insolvenza non siapplichino ai contratti di garanzia stipulati tra operatoricomunitari e controparti di paesi terzi dovrebbe aumen-tare le possibilità di concludere tali accordi. Queste ecce-zioni dovrebbero pertanto applicarsi anche tra un datoredi garanzia comunitario ed un beneficiario di un paeseterzo.
(10) L’applicabilità della compensazione per close-out dovrebbe
essere protetta non soltanto come meccanismo di appli-cazione dei contratti di garanzia con trasferimento deltitolo di proprietà, compresi i contratti di pronti controtermine, ma anche, piø in generale, ogniqualvolta la com-pensazione per close-out fa parte di un contratto di ga-ranzia. Dovrebbero essere tutelate le sane pratiche di ge-stione del rischio utilizzate comunemente nei mercati fi-nanziari, consentendo agli operatori di gestire e limitaresu base netta le esposizioni derivanti da tutti i tipi ditransazioni finanziarie, esposizione calcolata tramite lasomma di tutte le esposizioni correnti stimate derivantidalle transazioni pendenti con una data controparte, se-guita dalla compensazione delle posizioni reciproche, in
modo tale da ottenere un importo totale unico che sarà
raffrontato al valore corrente della garanzia.
(11) ¨ necessario proteggere la sana pratica dei mercati finan-
ziari, apprezzata dalle autorità di regolamentazione, inbase alla quale gli operatori gestiscono e limitano il reci-proco rischio di credito con sistemi di garanzia integrativa(«top-up»); in base a questi sistemi l’esposizione e la ga-ranzia sono misurate al loro valore di mercato corrente(mark-to-market) e gli operatori possono esigere successi-vamente un’integrazione della garanzia o restituire l’even-tuale eccedenza della garanzia. Per contro, non va protettala fornitura di garanzie integrative in caso di deteriora-mento della valutazione dell’affidabilità creditizia (rating)del datore della garanzia, per non contraddire l’imposta-
zione di base delle legislazioni degli Stati membri in ma-
teria di insolvenza, che tende a scoraggiare le disposizioniche hanno l’effetto di migliorare la posizione di un credi-tore a seguito di un evento associato ad una situazione diinsolvenza.
(12) Per contenere il rischio sistemico sui mercati finanziari
della Comunità, devono essere limitate le formalità chepossono essere richieste per l’esecuzione di un contrattodi garanzia. Le pene per la violazione di tali formalità nondovrebbero includere l’invalidazione del contratto di ga-ranzia.
(13) Dovrebbe essere possibile fornire garanzie in contante sia
tramite il trasferimento del titolo di proprietà, sia tramite
la costituzione di una garanzia reale, rispettivamente inforza del riconoscimento dei meccanismi di compensa-zione o grazie al pegno dell’importo in contante. Il datoredella garanzia dovrebbe pertanto avere la facoltà di man-tenere la proprietà del pegno in contante ed essere pro-tetto in caso di fallimento del beneficiario della garanzia.Ciò Ł di particolare importanza nelle situazioni frequentiin cui il contante viene utilizzato al posto dei titoli.(14) GiacchØ le misure necessarie per l’attuazione della pre-
sente direttiva sono misure di portata generale ai sensidell’articolo 2 della decisione 1999/468/CE del Consigliodel 28 giugno 1999 recante modalità per l’esercizio dellecompetenze di esecuzione conferite alla Commissione (
1),
esse devono essere adottate secondo la procedura di rego-lamentazione prevista dall’articolo 5 della predetta deci-sione.
(15) Il presente atto rispetta i diritti fondamentali e osserva i
principi riconosciuti, segnatamente nella Carta dei dirittifondamentali dell’Unione europea, come principi generalidel diritto comunitario (
2).
(16) In conformità con i principi di sussidiarietà e proporzio-
nalità, l’obiettivo dell’azione proposta, ossia creare un re-gime minimo riguardante l’uso delle garanzie finanziarie,non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Statimembri e può per contro essere perseguito meglio a li-vello comunitario in considerazione della portata e dell’ef-fetto dell’azione stessa. La presente direttiva non va al di làdi quanto Ł strettamente necessario per raggiungere taleobiettivo,
HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:
Articolo 1
Oggetto
La presente direttiva stabilisce un regime comunitario relativo
ai contratti di garanzia finanziaria conclusi tra il datore della
garanzia ed il beneficiario di quest’ultima.
Articolo 2
Campo di applicazione
1. La presente direttiva si applica ai contratti di garanzia
finanziaria che soddisfano i requisiti di cui ai paragrafi 2, 3 e 4.
2. Il contratto deve essere stipulato o provato per iscritto e
firmato dal datore della garanzia o per suo conto.
3. Il contratto deve contemplare quanto segue:a) deve identificare la garanzia finanziaria alla quale si applica;
a tal fine Ł sufficiente che il contratto identifichi il conto sulquale la garanzia finanziaria può essere accreditata di voltain volta;
b) deve descrivere le obbligazioni finanziarie per le quali viene
fornita la garanzia. Se queste ultime consistono in una ca-tegoria o tipo specifico di obbligazioni, l’accordo deve de-scrivere detta categoria o detto tipo;IT 26.6.2001 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee C 180 E/313
(1) GU L 184 del 17.7.1999, pag. 23.
(2) GU C 364 del 18.12.2000, pag. 1.
c) se si tratta di un contratto di garanzia finanziaria con co-
stituzione di garanzia reale e la garanzia finanziaria consistetotalmente o parzialmente in contante, deve stabilire chetale contante deve essere depositato presso il beneficiariodella garanzia o trasferito a quest’ultimo, oppure che essodeve essere depositato presso un terzo che agisce per contodel beneficiario della garanzia o trasferito a detto terzo,oppure che esso deve essere depositato in un conto presso
un terzo designato come conto soggetto al predetto con-
tratto;
d) se si tratta di un contratto di garanzia finanziaria con tra-
sferimento del titolo di proprietà e la garanzia finanziariaconsiste totalmente o parzialmente in contante, deve stabi-lire che tale contante deve essere depositato presso il bene-ficiario della garanzia o trasferito a quest’ultimo o deposi-tato presso un terzo che agisce per conto del beneficiariodella garanzia o trasferito a detto terzo;
e) se la garanzia finanziaria consiste totalmente o parzialmente
in titoli al portatore, deve stabilire che tali titoli devonoessere consegnati al beneficiario della garanzia o ad altrapersona che funge da agente o depositario per conto delbeneficiario della garanzia;
f) se si tratta di un contratto di garanzia finanziaria con co-
stituzione di garanzia reale e la garanzia consiste totalmenteo parzialmente in strumenti finanziari in forma scritturale,deve stabilire che tali strumenti finanziari:
i) devono essere trasferiti su un conto titoli in garanzia; o
ii) devono essere tenuti e individuati in modo da indicare
che sono tenuti per conto del datore della garanzia, masoggetti al predetto contratto;
g) se si tratta di un contratto di garanzia finanziaria con tra-
sferimento del titolo di proprietà e la garanzia finanziariaconsiste totalmente o parzialmente in strumenti finanziariin forma scritturale, deve stabilire che questi ultimi devonoessere trasferiti su un conto intestato al beneficiario dellagaranzia o ad un’altra persona designata dal beneficiario
della garanzia.
4. Sia il datore della garanzia che il beneficiario della garan-
zia devono essere:
a) un’autorità pubblica o una banca centrale; ob) un’istituzione finanziaria soggetta a vigilanza prudenziale; oc) una persona diversa da una persona fisica, la cui base pa-
trimoniale supera i 100 milioni di euro o le cui attivitàlorde superano 1 miliardo di euro al momento in cui lagaranzia finanziaria viene effettivamente consegnata; fafede a tal fine il bilancio piø recente elaborato da tale per-sona, purchØ non sia stato pubblicato piø di 2 anni prima ditale momento.
5. Ad eccezione di quanto previsto dall’articolo 9, la pre-
sente direttiva non si applica ad una garanzia finanziaria se e
finchØ essa non Ł effettivamente consegnata, trasferita, detenutao designata conformemente al disposto del contratto di garan-zia.
6. Le obbligazioni finanziarie assistite da un contratto di
garanzia finanziaria possono consistere totalmente o parzial-mente:a) in obbligazioni future o condizionate (comprese quelle de-
rivanti da un accordo quadro o da un accordo analogo);
b) in obbligazioni nei confronti del beneficiario della garanzia
assunte da una persona diversa dal datore della garanzia;
c) in obbligazioni di categoria o tipo specificato, che possono
sorgere di volta in volta.
Articolo 3
Definizioni
1. Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) «contratto di garanzia finanziaria»: un contratto di garanzia
finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà o uncontratto di garanzia finanziaria con costituzione di garan-zia reale;
b) «contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del ti-
tolo di proprietà»: un contratto di pronti contro termine oun contratto con il quale il datore della garanzia finanziariatrasferisce la proprietà di tale garanzia al beneficiario diquest’ultima, a garanzia dell’adempimento delle obbligazionifinanziarie assistite;
c) «contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garan-
zia reale»: un contratto con il quale il datore della garanziacede una garanzia finanziaria a titolo di garanzia reale afavore del beneficiario della garanzia o gliela consegna, alfine di garantire l’adempimento delle obbligazioni finanzia-rie assistite, ed in base al quale il datore della garanziaconserva la proprietà di quest’ultima, a meno che e fino aquando la garanzia finanziaria venga trasferita o attribuita albeneficiario della garanzia o trasferita ad un terzo a seguito:
i) dell’esercizio dei diritti del beneficiario della garanzia in
esito ad un evento determinante l’escussione della garan-zia; o
ii) dell’esercizio del diritto di uso;
d) «contratto di pronti contro termine»: un contratto con il
quale il datore della garanzia vende strumenti finanziari odiritti relativi a strumenti finanziari al beneficiario della
garanzia, in base ad un accordo con il quale il datore e il
beneficiario della garanzia si impegnano rispettivamente adacquistare e a vendere strumenti finanziari equivalenti aduna data futura (la «data di riacquisto») o su richiesta e adun prezzo (il «prezzo di riacquisto») fissato nel contratto oconformemente alle prescrizioni di quest’ultimo; il contrattodi pronti contro termine include una clausola in virtø dellaquale:
i) una parte Ł tenuta a trasferire integralmente all’altra la
proprietà di una garanzia finanziaria, per mantenere unrapporto o margine determinato tra il valore corrente dimercato degli strumenti finanziari equivalenti che de-vono essere acquistati alla data di riacquisto e il prezzodi riacquisto; o
ii) il datore della garanzia ha il diritto di esigere, prima della
data di riacquisto, che il beneficiario gli trasferisca inte-gralmente la proprietà di strumenti finanziari equivalentiad alcuni o a tutti gli strumenti venduti, in cambio deltrasferimento integrale al beneficiario della garanzia dellaproprietà di altri strumenti finanziari a titolo di sostitu-zione;IT C 180 E/314 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 26.6.2001
e) «datore della garanzia»: la parte che fornisce una garanzia
finanziaria nell’ambito di un contratto di garanzia finanzia-ria, indipendentemente dal fatto che provenga o meno dauno Stato membro;
f) «beneficiario della garanzia»: la parte che riceve una garan-
zia finanziaria nell’ambito di un contratto di garanzia finan-ziaria, indipendentemente dal fatto che provenga o meno dauno Stato membro;
g) «garanzia finanziaria»: contante in qualunque valuta («garan-
zia in contante») e strumenti finanziari;
h) «strumenti finanziari»: azioni ed altri titoli assimilabili ad
azioni, obbligazioni ed altri titoli di credito negoziabili sul
mercato dei capitali nonchØ qualsiasi altro titolo normal-
mente negoziato che permetta di acquisire valori mobiliarimediante sottoscrizione o scambio o che comporti un pa-gamento in contanti, quote di organismi di investimentocollettivo, strumenti del mercato monetario e diritti relativiad uno degli elementi precedenti;
i) «obbligazioni finanziarie assistite»: in relazione ad un con-
tratto di garanzia finanziaria, le obbligazioni per il cuiadempimento viene fornita la garanzia finanziaria ed il cuiadempimento conferisce al datore della garanzia il diritto direcuperare detta garanzia o di vedersi trasferire una garanziaequivalente;
j) «garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale»: ga-
ranzia finanziaria che consiste in strumenti finanziari, la cuiproprietà risulta da un’iscrizione in un registro o in unconto;
k) «intermediario di pertinenza»: quando una garanzia viene
fornita sotto forma di strumenti finanziari in forma scrittu-rale nel quadro di un contratto di garanzia finanziaria, lapersona presso la quale Ł tenuto il conto di pertinenza;
questa persona può essere sia il datore della garanzia che
il suo beneficiario;
l) «conto di pertinenza»:
i) in caso di garanzia in contante, il conto nel quale tale
garanzia viene accreditata;
ii) in caso di garanzia fornita sotto forma di strumenti fi-
nanziari in forma scritturale nel quadro di un contrattodi garanzia finanziaria, il registro o il conto nel qualevengono iscritte le registrazioni con le quali la garanziafornita sotto forma di strumenti finanziari in forma scrit-turale viene trasferita al beneficiario della garanzia oceduta a suo favore;
m) «conto titoli in garanzia»: quando una garanzia viene fornita
sotto forma di strumenti finanziari in forma scritturale nelquadro di un contratto di garanzia finanziaria con costitu-zione di garanzia reale:
i) un conto aperto presso l’intermediario di pertinenza a
nome del beneficiario della garanzia finanziaria o di unterzo che agisce per conto del beneficiario della garanzia,designato come conto destinato a ricevere strumenti fi-nanziari in forma scritturale dati in garanzia; oii) un conto o sotto-conto aperto presso l’intermediario di
pertinenza a nome del datore della garanzia o di unterzo che agisce per conto del datore della garanzia,sul quale Ł stato registrato il diritto conferito al benefi-ciario della garanzia da detto contratto;
n) «garanzia equivalente»:
i) quando la garanzia Ł costituita da un importo in con-
tante, un pagamento dello stesso importo e nella stessavaluta;
ii) quando la garanzia Ł costituita da strumenti finanziari,
strumenti finanziari del medesimo emittente o debitore,appartenenti alla medesima emissione e con stesso im-porto nominale, stessa valuta e stessa descrizione o,quando il contratto di garanzia finanziaria prevede iltrasferimento di altre attività in caso di un evento cheriguardi o influenzi strumenti finanziari forniti comegaranzia finanziaria, queste altre attività;
o) «procedure di liquidazione»: procedure che implicano il rea-
lizzo delle attività e la distribuzione dei relativi proventi trai creditori, gli azionisti o i soci secondo modalità appro-priate e che comportano necessariamente l’intervento delleautorità amministrative o giudiziarie, compresi i casi in cuidette procedure si chiudano con un concordato o un prov-vedimento analogo di risanamento, siano esse basate omeno su un’insolvenza ed indipendentemente dal loro ca-
rattere facoltativo o obbligatorio;
p) «provvedimenti di risanamento»: provvedimenti che impli-
cano un intervento di organismi amministrativi o autoritàgiudiziarie e sono destinati a salvaguardare o risanare lasituazione finanziaria e che incidono sui diritti preesistenti
dei terzi, compresi i provvedimenti che comportano la pos-
sibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospen-sione delle procedure di esecuzione o di una riduzione deicrediti;
q) «evento determinante l’escussione della garanzia»: evento il
cui verificarsi dà diritto, in base al contratto di garanziafinanziaria, al beneficiario di una garanzia di realizzare odi far propria la garanzia finanziaria o di attivare una clau-sola di compensazione per close-out;
r) «diritto di uso»: il diritto del beneficiario della garanzia di
usare ed alienare la garanzia finanziaria che detiene nell’am-bito di un contratto di garanzia finanziaria con costituzionedi garanzia reale, come se ne avesse la piena proprietàconformemente a tale contratto;
s) «clausola di compensazione per close-out»: clausola di un
contratto di garanzia finanziaria o di un contratto compren-dente un contratto di garanzia finanziaria, in base alla quale,in caso di un evento determinante l’escussione della garan-zia,
i) la scadenza delle obbligazioni finanziarie assistite viene
anticipata, cosicchØ tali obbligazioni diventano immedia-tamente esigibili e vengono tradotte nell’obbligazione diversare un importo pari al loro valore corrente stimato,oppure esse sono estinte e sostituite dall’obbligazione diversare un importo identico; in entrambi i casi si appli-cano le modalità previste ai punti iii) e iv);IT 26.6.2001 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee C 180 E/315
ii) la scadenza dell’eventuale obbligazione del beneficiario
della garanzia di consegnare una garanzia equivalente odi far sì che una garanzia equivalente venga accreditatasu un conto titoli in garanzia viene anticipata, cosicchØla predetta obbligazione diventa immediatamente esigi-bile e viene tradotta nell’obbligazione di versare un im-porto pari al valore corrente o di sostituzione dellagaranzia equivalente o pari al suo valore corrente o di
sostituzione stimato, oppure la predetta obbligazione Ł
sostituita dall’obbligo di versare un importo identico; inentrambi i casi si applicano le modalità previste ai puntiiii) e iv);
iii) eventuali obbligazioni di cui al punto i) o ii) espresse in
valute diverse sono convertite in un’unica valuta; e
iv) si calcola ciò che ciascuna parte deve all’altra con rife-
rimento alle obbligazioni di cui ai punti da i) a iii) e ledette obbligazioni sono estinte con il pagamento di unasomma netta globale pari al saldo dovuto dalla parte ilcui debito Ł piø elevato.
2. Ogni riferimento al termine «scritto» si applica anche alla
forma elettronica e ogni riferimento al termine «firma» includele firme elettroniche autenticate.
Articolo 4
Requisiti formali dei contratti di garanzia finanziaria
1. Gli Stati membri garantiscono che la costituzione, la va-
lidità, il perfezionamento, l’efficacia o l’ammissibilità comeprova di un contratto di garanzia finanziaria non possonoessere subordinati all’osservanza, da parte del datore della ga-ranzia o del suo beneficiario o da parte di un terzo, di forma-lità diverse da quelle precisate all’articolo 2, paragrafo 1.
2. Tra le «formalità» di cui al paragrafo 1 rientrano tra l’al-
tro:
a) la redazione di un documento in una forma particolare o in
un modo particolare;
b) la registrazione presso un organismo ufficiale o pubblico o
l’iscrizione in un registro pubblico o privato;
c) la pubblicità in un giornale, in una rivista o in un registro
ufficiale o qualunque altra forma di pubblicazione;
d) la comunicazione ad un pubblico ufficiale, ad un deposita-
rio, ad un agente o a qualunque altra persona;
e) la presentazione, in una forma particolare, di prove riguar-
danti la data della redazione di un documento o di un atto,l’importo delle obbligazioni finanziarie assistite o qualunquealtra questione.
Articolo 5
Escussione della garanzia
1. In caso di evento determinante l’escussione della garanzia
finanziaria, il beneficiario della garanzia deve poter realizzare leseguenti garanzie finanziarie fornite nel quadro e conforme-
mente ai termini di un contratto di garanzia finanziaria concostituzione di garanzia reale:
a) qualunque strumento finanziario, tramite vendita, senza che
sia obbligatorio:
i) che l’intenzione di vendere sia stata comunicata;
ii) che le condizioni della vendita siano approvate da un
tribunale, un pubblico ufficiale o qualunque altra per-sona;
iii) che la vendita avvenga per asta pubblica o in qualunque
altra forma prescritta; o
iv) che un periodo supplementare sia trascorso;
b) qualunque garanzia in contante, tramite compensazione con
le obbligazioni finanziarie assistite o a loro estinzione, senzadover comunicare in precedenza la sua intenzione di realiz-
zare la garanzia in contante.
2. In caso di evento determinante l’escussione della garanzia
finanziaria, l’eventuale clausola di compensazione per close-outdeve poter risultare efficace conformemente ai termini in essa
previsti, senza alcun obbligo di avviso preliminare. Il para-
grafo 1, lettera a) si applica quando il valore di un elementopreso in considerazione nella clausola di compensazione perclose-out Ł o può essere determinato in rapporto alla vendita dititoli equivalenti o di qualunque altra attività.
3. Gli Stati membri garantiscono che una garanzia finanzia-
ria può essere escussa in caso di procedure di liquidazione o diprovvedimenti di risanamento. Ciascuna delle seguenti catego-rie di eventi può determinare l’escussione della garanzia se itermini del contratto di garanzia finanziaria lo prevedono:
a) l’apertura di una procedura di liquidazione o l’adozione di
provvedimenti di risanamento nei confronti del datore dellagaranzia o del suo beneficiario;
b) qualunque evento che possa portare all’apertura di una pro-
cedura di liquidazione o all’adozione di provvedimenti dirisanamento nei confronti del datore della garanzia o delsuo beneficiario;
c) qualunque evento di cui alla lettera a) o alla lettera b) se-
guito da un determinato periodo di tempo al termine delquale l’insolvenza in oggetto non Ł nØ superata nØ cancel-lata; o
d) qualunque evento di cui alle lettere a), b) o c) seguito dal-
l’invio da parte del beneficiario della garanzia, quandol’evento in oggetto riguarda il datore della garanzia, o daldatore della garanzia, quando l’evento in oggetto riguarda ilbeneficiario della garanzia, di un avviso con il quale vieneindicato che il predetto evento Ł considerato tale da deter-minare l’escussione della garanzia.
4. Il presente articolo non pregiudica l’obbligo eventual-
mente imposto dalla legge applicabile che il realizzo o la va-lutazione della garanzia finanziaria abbia luogo in condizioniragionevoli sotto il profilo commerciale.IT C 180 E/316 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 26.6.2001
Articolo 6
Diritto di uso della garanzia finanziaria nei contratti di
garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale
1. Quando il beneficiario della garanzia finanziaria esercita il
diritto di uso, egli assume l’obbligo di fare in modo che unagaranzia equivalente sia trasferita per essere tenuta in confor-mità del contratto di garanzia finanziaria con costituzione digaranzia reale, secondo le modalità previste all’articolo 2, para-grafo 3 oppure che una garanzia equivalente sia trasferita al
datore della garanzia in caso di adempimento delle obbligazioni
finanziarie assistite.
2. Quando il beneficiario della garanzia, per adempiere al-
l’obbligazione di cui al paragrafo 1, fa in modo che una garan-zia equivalente sia trasferita per essere tenuta secondo le mo-dalità previste all’articolo 2, paragrafo 3, la predetta garanzia Ł
soggetta al contratto di garanzia finanziaria con costituzione di
garanzia reale di cui era oggetto la garanzia originaria.
3. Ai fini di qualunque previsione di legge in virtø della
quale una disposizione Ł considerata nulla, annullabile o inva-lidabile per via o tenuto conto del momento in cui Ł stata
effettuata, la garanzia equivalente di cui sopra viene reputata
fornita o alienata in virtø del predetto contratto di garanziafinanziaria con costituzione di garanzia reale al momento incui la garanzia originaria Ł stata trasferita per la prima voltaper essere tenuta secondo le modalità dell’articolo 2, para-grafo 3.
4. Se un evento determinante l’escussione della garanzia si
verifica mentre l’obbligo di cui al paragrafo 1 deve ancoraessere onorato, il predetto obbligo può essere oggetto di unacompensazione per close-out.
Articolo 7
Riconoscimento dei contratti di garanzia finanziaria con
trasferimento del titolo di proprietà
Se un contratto di garanzia finanziaria stabilisce che la pro-
prietà della garanzia finanziaria deve essere trasferita al bene-ficiario di tale garanzia al momento della consegna o del pa-gamento, fermo restando l’obbligo di consegnare una garanziaequivalente, gli Stati membri riconoscono che la proprietà dellagaranzia finanziaria Ł trasferita al beneficiario della garanzia inapplicazione del contratto.
Articolo 8
Riconoscimento delle clausole di compensazione per
close-out
1. Una clausola di compensazione per close-out produce i
suoi effetti nonostante l’avvio o il proseguimento di una pro-cedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento neiconfronti del datore della garanzia e/o del beneficiario dellagaranzia.
2. Una clausola di compensazione per close-out produce i
suoi effetti, secondo le modalità da essa previste, nonostantequalunque presunta cessione, sequestro conservativo giudizia-rio o altra alienazione dei predetti diritti o concernente i pre-detti diritti.
Articolo 9
Disapplicazione di talune disposizioni in materia di insol-
venza
1. Le procedure di liquidazione o i provvedimenti di risana-
mento non hanno alcun effetto retroattivo sui diritti e sugliobblighi derivanti da un contratto di garanzia finanziaria.2. Quando in virtø di un contratto di garanzia finanziaria, il
datore della garanzia
a) ha l’obbligo di fornire una garanzia finanziaria o una ga-
ranzia finanziaria integrativa per tenere conto delle varia-zioni del valore della garanzia finanziaria o dell’importodelle obbligazioni finanziarie assistite, o
b) ha il diritto di ritirare la sua garanzia finanziaria in cambio
dell’apporto, nel quadro di una sostituzione o di uno scam-bio, di una garanzia finanziaria che abbia sostanzialmente il
medesimo valore,
la fornitura della garanzia finanziaria, della garanzia finanziaria
integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione odi scambio non Ł considerata nulla, annullabile o inefficace invirtø delle previsioni di legge di cui al paragrafo 3, a meno che,e unicamente nella misura in cui, il contratto di garanzia fi-nanziaria sia considerato esso stesso nullo, annullabile o inef-ficace.
3. I paragrafi 1 e 2 si applicano a qualunque previsione di
legge in virtø della quale l’alienazione o il trasferimento di unagaranzia finanziaria sono o possono essere considerati nulli,annullabili o inefficaci se si verificano nel corso di un periodoprevisto, definito in rapporto all’apertura di una procedura diliquidazione o all’adozione di provvedimenti di risanamento oin rapporto all’emanazione di un’ordinanza o di un decreto oall’adozione di qualunque altro provvedimento o a qualunquealtro evento concomitante a detta procedura o a detti provve-dimenti. Quanto precede si applica anche a qualunque regola
in virtø della quale un’ordinanza o un decreto concomitante a
detta procedura o a detti provvedimenti acquisisce efficacia adecorrere da una data anteriore al momento della sua ado-zione.
Articolo 10
Conflitto di leggi
1. Qualunque questione riguardante uno dei punti di cui al
paragrafo 3 derivante dall’applicazione di un contratto di ga-ranzia finanziaria consistente in strumenti finanziari in formascritturale o in contante sarà regolata conformemente al diritto
del paese o, se del caso, della parte del paese in cui Ł situato il
conto di pertinenza, indipendentemente dal fatto che tale paesesia o meno uno Stato membro. Con il riferimento al diritto diun paese o di una parte di un paese si intende il diritto internodi detto paese, a prescindere da qualunque regola in virtø dellaquale la questione di cui trattasi dovrebbe essere regolata daldiritto di un altro paese.
2. Ai fini del presente articolo si considera che, in qualun-
que momento, il conto di pertinenza Ł situato:
a) presso la sede o la succursale dell’intermediario di perti-
nenza identificata nel contratto riguardante il conto di per-tinenza, purchØ l’intermediario di pertinenza domicilii ilconto di pertinenza presso tale sede o succursale ai finidella corrispondenza con i titolari dei suoi conti o dell’os-servanza della normativa o ancora a fini contabili;
b) in qualunque altro caso, nel luogo in cui l’intermediario di
pertinenza ha sede legale o, qualora l’intermediario di per-tinenza amministri il conto di pertinenza tramite una suc-cursale, nel luogo in cui tale succursale ha sede legale.IT 26.6.2001 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee C 180 E/317
3. Le questioni cui si fa riferimento al paragrafo 1 sono le
seguenti:
a) la creazione di qualunque diritto o interesse sugli strumenti
finanziari in forma scritturale dati in garanzia, quale risultadal contratto di garanzia finanziaria, e l’ordine o la prioritàdi un siffatto diritto o interesse rispetto al diritto o interesserivendicato da qualunque altra persona;
b) qualunque atto o formalità necessari affinchØ un diritto o
interesse sugli strumenti finanziari in forma scritturale datiin garanzia, quale risulta dal contratto di garanzia finanzia-ria, possa essere opponibile ai terzi in generale;
c) le modalità con le quali la garanzia deve essere realizzata
dopo un evento determinante la sua escussione, in partico-lare qualunque atto o elemento necessario affinchØ l’aliena-zione della garanzia sia opponibile ai terzi estranei al con-tratto di garanzia finanziaria.
Articolo 11
Aggiornamento delle soglie
La Commissione aggiorna le soglie riguardanti la base patrimo-
niale e le attività lorde di cui all’articolo 2, paragrafo 4, let-tera c), per tenere conto dei nuovi sviluppi della prassi dimercato. A tal fine la Commissione delibera conformementealla procedura di cui all’articolo 12, paragrafo 2.
Articolo 12
Comitato
1. La Commissione Ł assistita dal [Comitato per i valori
mobiliari], istituito da . . .2. Nei casi in cui si fa riferimento al presente paragrafo, si
applica la procedura di regolamentazione di cui all’articolo 5della decisione 1999/468/CE, in conformità dell’articolo 7 [edell’articolo 8] della stessa.
3. Il termine previsto dall’articolo 5, paragrafo 6 della deci-
sione 1999/468/CE Ł fissato a [tre mesi].
Articolo 13
Attuazione
Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative,
regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsialla presente direttiva entro il [31 dicembre 2004]. Essi neinformano immediatamente la Commissione.
Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste
contengono un riferimento alla presente direttiva o sono cor-redate da un siffatto riferimento all’atto della pubblicazioneufficiale. Le modalità del riferimento sono decise dagli Statimembri.
Articolo 14
Entrata in vigore
La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno suc-
cessivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità
europee .
Articolo 15
Destinatari
Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.IT C 180 E/318 Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 26.6.2001