La sentenza Achmea è rilevante anche per il meccanismo di arbitrato tra investitori e Stato previsto dall’articolo 26 del trattato sulla Carta dell’energia, per ciò che concerne i rapporti intra-UE. Tale disposizione, se interpretata correttamente, non prevede una clausola compromissoria tra investitori e Stato applicabile tra gli investitori di due diversi Stati membri dell’UE. Dato il primato del diritto dell’UE, tale clausola, se interpretata come applicabile a livello intra-UE, risulta incompatibile con il diritto primario dell’UE e pertanto inapplicabile. Il ragionamento della Corte per la causa Achmea si applica in egual modo all’applicazione intra-UE di tale clausola, che, proprio come le clausole dei TBI intra-UE, contempla la possibilità di sottoporre tali controversie a un organo esterno al sistema giudiziario dell’UE. Il fatto che l’UE abbia anche sottoscritto il trattato sulla Carta dell’energia non influisce su tale conclusione: la partecipazione dell’UE a tale trattato ha soltanto creato diritti e obblighi tra l’UE e i paesi terzi e non ha influito sui rapporti tra gli Stati membri dell’UE.

Nella sentenza Achmea la Corte di giustizia ha stabilito che le clausole compromissorie tra investitori e Stato previste dai TBI intra-UE compromettono il sistema di rimedi giurisdizionali previsto dai trattati dell’UE e pertanto minacciano l’autonomia, l’efficacia, il primato e l’effetto diretto del diritto dell’UE, nonché il principio di fiducia reciproca tra gli Stati membri. Il ricorso a tali clausole compromette il procedimento pregiudiziale previsto dall’articolo 267 del TFUE e non è compatibile con il principio di leale cooperazione. Questo implica che tutte le clausole compromissorie tra investitori e Stato contenute nei TBI intra-UE sono inapplicabili e che qualsiasi collegio arbitrale istituito sulla base delle suddette clausole è incompetente a causa dell’assenza di un valido patto compromissorio. Di conseguenza gli organi giurisdizionali nazionali sono tenuti ad annullare qualsiasi lodo arbitrale reso su tali basi e a rifiutare l’applicazione dello stesso. Gli Stati membri che siano parti in un procedimento ancora aperto, a qualsiasi titolo, devono inoltre trarre le necessarie conseguenze dalla sentenza Achmea. In base al principio di certezza del diritto gli Stati membri sono inoltre vincolati a sciogliere formalmente i rispettivi TBI intra-UE.

Pur non essendo esaustiva, la presente comunicazione richiama le principali norme sostanziali e procedurali del diritto dell’UE per il trattamento degli investimenti transfrontalieri nell’UE. Essa mostra come il diritto dell’UE tuteli qualsiasi forma di investimento transfrontaliero dell’UE lungo l’intero ciclo di vita, ribadisce l’obbligo per gli Stati membri di assicurare che i provvedimenti nazionali che potrebbero adottare a tutela degli interessi pubblici legittimi non limitino indebitamente gli investimenti e richiama l’attenzione degli investitori sui diritti dell’UE di cui potrebbero avvalersi dinanzi alle amministrazioni e ai tribunali.

A seguito della sentenza Achmea, l’illegittimità degli arbitrati intra-UE tra investitori e Stati può dar luogo alla percezione che il diritto dell’UE non fornisca obblighi sostanziali e procedurali adeguati per gli investitori intra-UE. L’ordinamento giuridico dell’UE, al contrario, tutela gli investitori transfrontalieri nel mercato unico, assicurando al contempo che gli altri interessi legittimi siano debitamente presi in considerazione. Quando gli investitori esercitano una delle libertà fondamentali, beneficiano della tutela concessa da: i) le regole del trattato che stabiliscono tali libertà; ii) la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (“Carta”); iii) i principi generali del diritto dell’Unione; e iv) l’ampia legislazione settoriale specifica che copre aree come i servizi finanziari, i trasporti, l’energia, le telecomunicazioni, gli appalti pubblici, le qualifiche professionali, la proprietà intellettuale o il diritto societario.

I TBI intra-UE conferiscono diritti soltanto agli investitori di uno dei due Stati membri interessati, in conflitto con il principio di non discriminazione tra gli investitori dell’UE all’interno del mercato unico sancito dal diritto dell’UE. Inoltre, tramite l’istituzione di un sistema alternativo di risoluzione delle controversie, i TBI intra-UE sottraggono alla giurisdizione nazionale le controversie che riguardano misure nazionali e fanno riferimento al diritto dell’UE. Essi affidano tali controversie ad arbitri privati, i quali non possono applicare adeguatamente il diritto dell’UE, in assenza del dialogo giurisdizionale indispensabile con la Corte di giustizia.

Alcuni paesi con cui gli Stati membri dell’UE avevano precedentemente concluso TBI hanno successivamente aderito all’UE. A seguito dell’adesione, le norme sostanziali dei TBI applicati tra gli Stati membri (“TBI intra-UE”) hanno creato un sistema parallelo di trattati che si sovrappone alle norme del mercato unico, ostacolando quindi la piena applicazione del diritto dell’UE. Questo avviene ad esempio quando i TBI intra-UE vengono interpretati in modo da costituire la base per la concessione di aiuti di stato illegali in violazione delle condizioni di parità nel mercato unico.

Gli investitori transfrontalieri all’interno dell’UE possono far valere i diritti dell’UE direttamente applicabili, i quali prevalgono sulle leggi nazionali. I giudici nazionali hanno un ruolo e una responsabilità speciali nella tutela degli investimenti. Insieme alla Corte di giustizia dell’UE (“CGUE” o “Corte di giustizia”) attraverso il procedimento di rinvio pregiudiziale, i giudici nazionali devono assicurare in assoluta indipendenza la piena applicazione del diritto dell’UE e la tutela giurisdizionale dei diritti delle persone in tutti gli Stati membri. I diritti degli investitori transfrontalieri inoltre sono tutelati nell’UE anche attraverso una serie di meccanismi pubblici volti a prevenire le violazioni e a risolvere le difficoltà che gli investitori potrebbero dover affrontare con le autorità nazionali.

Al contempo, il diritto dell’UE permette ai mercati da sottoporre a regolamentazione di perseguire interessi pubblici legittimi quali la sicurezza pubblica, la salute pubblica, i diritti sociali, la tutela dei consumatori o dell’ambiente, che possono avere conseguenze anche sugli investimenti. Le autorità pubbliche dell’UE e degli Stati membri hanno il diritto e la responsabilità di tutelare gli investimenti e al contempo di regolamentare i mercati. L’UE e gli Stati membri, pertanto, possono legittimamente adottare misure al fine di tutelare quegli interessi che potrebbero avere un impatto negativo sugli investimenti; possono farlo tuttavia soltanto in alcune circostanze e a determinate condizioni, nonché in conformità con il diritto dell’UE.

Il diritto dell’UE, sviluppato gradualmente nel corso dei decenni, fornisce agli investitori un alto livello di protezione, sebbene non risolva tutte le problematiche che gli investitori possono trovarsi ad affrontare nelle loro attività. Il diritto dell’UE ha rappresentato la base per lo sviluppo del mercato unico quale area in cui gli investitori godono della libertà di creare un’impresa, investire in società, importare ed esportare beni e fornire servizi a livello transfrontaliero traendo beneficio da un trattamento equo e non discriminatorio a livello transfrontaliero. La libera circolazione dei capitali è alla base di qualsiasi investimento e il trattato vieta i provvedimenti che indebitamente impediscono o scoraggiano la circolazione dei capitali e i pagamenti transfrontalieri.

Il mercato unico dell’Unione europea è un’area unica nel suo genere per opportunità di investimento. Uno dei principali obiettivi del Piano di investimenti per l’Europa è quello di creare un contesto normativo più prevedibile, stabile e chiaro al fine di promuovere gli investimenti. Nell’ambito di questa attività, il Piano di azione per la creazione dell’Unione dei mercati dei capitali e la revisione intermedia hanno sottolineato che un clima imprenditoriale stabile è essenziale per promuovere maggiori investimenti all’interno dell’Unione europea. La Commissione si impegna a preservare e migliorare sia un contesto normativo prevedibile, stabile e chiaro sia l’efficace applicazione dei diritti degli investitori. La presente Comunicazione mira a fornire una guida sulle norme unionali vigenti in materia di trattamento degli investimenti transfrontalieri dell’UE.

Per gli investitori che vogliono investire a livello transfrontaliero nell’UE, l’accesso agli appalti pubblici è un elemento importante dell’ecosistema degli investimenti europeo laddove vengono garantite opportunità eque di accesso al mercato. Alcune tipologie di offerte sono soggette a norme armonizzate per gli appalti pubblici. Il diritto dell’UE prevede inoltre che le concessioni pubbliche e gli appalti pubblici che presentano un interesse transfrontaliero vengano aggiudicati attraverso una procedura aperta e non discriminatoria basata su criteri oggettivi, non discriminatori e proporzionati.

La creazione di una nuova attività economica è principalmente tutelata dalle libertà del mercato UE. Queste prevedono: il diritto degli investitori di trasferire capitale in altri Stati membri (articolo 63 del TFUE), incluso il capitale finanziario e fisico (come macchinari, fabbriche o altri fattori di produzione), e il diritto di stabilirsi in altri Stati membri, nonché di creare agenzie, succursali o filiali (articolo 49 del TFUE). La legislazione secondaria stabilisce dei limiti ai regimi di autorizzazione che possono essere imposti dagli Stati membrie vieta alcuni tipi di requisiti.

Diversamente dal diritto internazionale in materia di investimenti, il diritto dell’UE tende a non utilizzare i termini “investimento” e “investitore” nel contesto del mercato unico ed è solito riferirsi agli operatori economici con il termine “cittadini” (persone fisiche o società) , o con i termini “residente” o “non residente”.

Le libertà fondamentali e la maggior parte del diritto secondario derivato dell’UE si applicano in sostanza anche in Islanda, Liechtenstein e Norvegia, tramite l’accordo sullo Spazio economico europeo (“accordo SEE”), che costituisce parte del diritto dell’Unione. Di conseguenza, il mercato unico include sostanzialmente anche questi tre paesi.

La presente comunicazione si concentra sugli investimenti intra-UE e pertanto non riguarda gli investimenti effettuati dagli investitori dell’UE in paesi terzi o gli investimenti effettuati da paesi terzi investitori nell’UE. Le norme del trattato in materia di libera circolazione si applicano alle situazioni che presentano un elemento transfrontaliero o quando la circolazione transfrontaliera è quantomeno possibile. Alcune direttive e regolamenti UE che specificano e sviluppano ulteriormente le libertà fondamentali potrebbero tuttavia applicarsi anche alle situazioni puramente interne, avvantaggiando quindi tutti gli investitori, compresi gli investitori nazionali. La presente comunicazione si concentra sulla tutela degli investitori dalle misure nazionali e non dalle misure adottate dalle istituzioni e dagli organi dell’UE.

Esempio 1 – Modalità di esercizio di una concorrenza effettiva per i nuovi operatori provenienti da altri Stati membri C-442/02 - Caixa Bank La Francia ha vietato alle banche la remunerazione dei conti correnti. La Corte di giustizia ha osservato che tale divieto ha costituito, per le società degli Stati membri esclusa la Francia, un serio ostacolo che ha condizionato l’accesso effettivo al mercato francese. Tale divieto ha reso ancora più difficile la raccolta di capitale dal pubblico per quegli istituti di credito che sono filiali di società estere, privandoli della possibilità di competere più efficacemente con gli istituti di credito tradizionalmente stabiliti nel mercato nazionale. Il divieto di remunerazione dei conti correnti, sebbene fosse finalizzato a tutelare un interesse pubblico legittimo come quello di incentivare il risparmio a medio e a lungo termine, è andato oltre quanto necessario per conseguire tale obiettivo. La Corte di giustizia ha ritenuto pertanto che tale divieto violasse la libertà di stabilimento.

ii) Operare nel mercato

Quando gli investitori dell’UE iniziano a gestire un’impresa in un altro Stato membro o realizzano un altro tipo di investimento, il diritto dell’UE, secondo l’interpretazione della Corte di giustizia dell’Unione europea, continua ad applicarsi. In generale, il diritto dell’UE tutela gli investitori, dai provvedimenti pubblici che li priverebbero dell’utilizzo della loro proprietà o che limiterebbero l’attività d’impresa alla quale hanno partecipato, anche laddove tali misure si applichino ugualmente agli operatori nazionali.

Gli investitori hanno la libertà di costituire una società in uno Stato membro di loro scelta e di dotarsi di uno stabilimento secondario in un altro Stato membro, a prescindere da dove venga condotta l’intera o la principale attività d’impresa . Gli Stati membri devono riconoscere le società validamente costituite secondo il diritto di un altro Stato membro, in particolare per quanto riguarda la capacità giuridica della società di stare in giudizio/avviare un procedimento in caso di controversia .

Una società europea, se intende trasferirsi e trasformarsi in una società soggetta al diritto di un altro Stato membro, beneficia della libertà di stabilimento. A questo proposito lo Stato membro di origine non può imporre alcuna restrizione al trasferimento e alla trasformazione salvo per ragioni imperative di interesse pubblico e in modo proporzionato . Ad esempio, l’obbligo di liquidazione della società di origine come condizione preliminare per il trasferimento in un altro Stato membro risulta sproporzionato e quindi contrario al diritto dell’UE . Gli Stati membri possono prevenire o sanzionare le frodi in conformità con il diritto dell’UE. Tuttavia, lo stabilimento della sede legale o effettiva di una società in un altro Stato membro allo scopo di usufruire di una legislazione più favorevole non costituisce di per sé un abuso .

La Commissione ha recentemente proposto un quadro che permette alle società di operare agevolmente nel mercato unico, anche quando crescono o si ristrutturano a livello transfrontaliero per adattarsi alle diverse condizioni di mercato. L’iniziativa include le procedure comuni UE per le trasformazioni e scissioni transfrontaliere e aggiorna le norme esistenti sulle fusioni transfrontaliere, stabilendo potenti garanzie per tutelare i diritti e gli interessi legittimi dei dipendenti, dei soci e dei creditori e per prevenire l’utilizzo di tali procedure volto a creare costruzioni artificiose finalizzate in particolare all’ottenimento di indebiti vantaggi fiscali, in conformità con la giurisprudenza.

Una società dell’UE che desidera fornire servizi a titolo temporaneo invece di stabilirsi in un altro Stato membro è autorizzata a dotarsi delle necessarie infrastrutture nello Stato membro ospitante . Gli Stati membri non possono subordinare l’esecuzione della prestazione di servizi sul loro territorio all’osservanza di tutte le condizioni prescritte per lo stabilimento, che renderebbero inefficace la libertà di fornire servizi . Ciò si applica ad esempio alle qualifiche professionali, ai benefici sociali per i dipendenti, alle licenze di esercizio, agli obblighi generali di dichiarazione per i prestatori di servizi , o agli obblighi generali relativi alla traduzione della documentazione di supporto .

Gli investitori impegnati nella produzione sono inoltre ulteriormente tutelati in quanto i beni legalmente presenti nel mercato in uno Stato membro possono, in linea di principio, essere commercializzati liberamente nel mercato unico grazie alla libera circolazione dei beni. Diverse norme dell’UE hanno armonizzato questioni rilevanti e istituito meccanismi per rendere attuabile nella pratica il principio di reciproco riconoscimento tra gli Stati membri per la libera circolazione dei beni.

Gli investitori, durante gli investimenti transfrontalieri, possono assumere personale nello Stato ospitante. I lavoratori dell’Unione godono del diritto di spostarsi liberamente (articolo 45 del TFUE). Per coloro che prestano temporaneamente servizi in un altro Stato membro, lo Stato membro ospitante non può sottoporre lo spostamento del personale, compresi i lavoratori provenienti da paesi terzi, a condizioni restrittive ingiustificate o sproporzionate come l’obbligo di ottenere un permesso di lavoro. In un’ottica di riconciliazione della libera circolazione nel mercato unico con la tutela dei lavoratori, il diritto del lavoro del paese ospitante si applica ai lavoratori distaccati per quanto riguarda le questioni contemplate nella direttiva 97/71/CE sui lavoratori distaccati.

Il diritto dell’UE sul mercato unico si estende inoltre alle norme fiscali, di fondamentale importanza per gli investitori. Ad esempio l’IVA, le accise e la tassazione dell’energia sono regolate dalle direttive UE. Inoltre, sebbene allo stato attuale del diritto dell’UE la tassazione diretta sia di competenza degli Stati membri, questi ultimi devono comunque esercitare tale competenza in conformità al diritto dell’UE, incluse le libertà fondamentali. Il diritto secondario dell’UE pone inoltre alcuni limiti a tale competenza nazionale. Ad esempio, per garantire la neutralità fiscale la direttiva sulle società madri e figlie prevede l’esenzione della ritenuta alla fonte degli utili conferiti da una società figlia alla propria società madre. Gli Stati membri pertanto non possono istituire unilateralmente misure restrittive e subordinare a varie condizioni il diritto di beneficiare dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte previsto dall’articolo 5, paragrafo 1, di tale direttiva.

Esempio 2 – I fondi pensione residenti in altri Stati membri godono dello stesso trattamento dei fondi pensione nazionali C-493/09 - Commissione/Portogallo Ai sensi del diritto portoghese, i dividendi ricevuti dai fondi pensione portoghesi erano esenti da tasse a condizione che le azioni fossero detenute per almeno un anno; per contro, la ritenuta alla fonte (in principio del 20%) era stata estesa ai dividendi corrisposti a fondi pensione stabiliti in altri Stati membri a fronte del reddito ottenuto in territorio portoghese. La Corte di giustizia ha confermato che la legislazione portoghese era contraria alla libera circolazione dei capitali prevista dal trattato. La Corte di giustizia ha considerato che il Portogallo non ha fornito giustificazioni sufficienti in merito al trattamento discriminatorio dei dividendi corrisposti a fondi pensione stabiliti in altri Stati membri. Inoltre, l’impossibilità dei fondi pensione non residenti di fruire in qualsiasi circostanza dell’esenzione concessa ai fondi pensione residenti in Portogallo non era proporzionata alle difficoltà riguardanti la raccolta delle informazioni e la riscossione dei debiti fiscali fatti valere dal Portogallo.

iii) Uscita dal mercato

I diritti degli investitori in conformità al diritto dell’UE includono la libertà di determinare la natura e la portata della propria attività economica. La Corte di giustizia ha pertanto riconosciuto agli operatori economici anche il diritto di decidere le dimensioni del loro investimento e la libertà di ridurre, successivamente, il volume della loro attività o persino di rinunciare a quest’ultima. Tale libertà può essere ostacolata soltanto per ragioni debitamente giustificate e in modo proporzionato.

III.Il diritto dell’Unione tutela gli investitori dalle restrizioni ingiustificate