Relazione finale del consigliere-auditore (1)

Caso AT.40049 — MasterCard II

(2019/C 300/03)

Introduzione

(1) La presente relazione è stata redatta con riferimento a un progetto di decisione relativa agli impegni a norma dell’articolo 9 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio ( 2 ) (il «progetto di decisione») indirizzata a Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated e Mastercard Europe SA (denominate collettivamente «Mastercard»).

(2) Il progetto di decisione riguarda uno dei due aspetti del sistema di carte di pagamento Mastercard ( 3 ) considerati nel caso AT.40049: le norme di Mastercard in materia di commissioni interbancarie multilaterali «interregionali» («MIF» ( 4 ) ) applicabili alle operazioni interregionali concluse presso esercenti situati nello Spazio economico europeo («SEE») con carte di debito e credito ad uso dei consumatori emesse da una banca emittente ubicata al di fuori del SEE ( 5 )

(3) L’altro aspetto del caso AT.40049 è stato affrontato dalla decisione C(2019) 241 final della Commissione del 22 gennaio 2019, concernente le regole precedentemente applicabili relative al «convenzionamento transfrontaliero» all’interno del sistema di Mastercard ( 6 )

Procedimento relativo alle MIF interregionali

Fase di indagine

(4) Il 9 aprile 2013 la Commissione ha avviato il procedimento nel caso AT.40049.

(5) Tra aprile 2013 e dicembre 2014, la Commissione ha inviato diverse richieste di informazioni a Mastercard.

(6) Nei mesi di aprile e maggio 2014, la Commissione ha inviato richieste di informazioni a oltre 40 banche convenzionatrici in merito alle loro attività in 10 paesi SEE. ( 7 ) Nel caso AT-40049, i questionari utilizzati e le relative risposte sono collettivamente denominati «indagine sul convenzionamento». Nel maggio 2014, la Commissione ha inviato questionari a 33 banche convenzionatrici per raccogliere dati sul margine della banca convenzionatrice che non erano stati ottenuti nel contesto dello «studio sul costo dei pagamenti» della DG Concorrenza (AT.40194 ( 8 ) ). Nel caso AT-40049, i questionari e le relative risposte sono denominati «indagine sullo studio dei costi».

(7) Il 9 luglio 2015 la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti riguardante entrambi gli aspetti del caso AT.40049, che è stata notificata a Mastercard il 13 luglio 2015.

Accesso al fascicolo (9)

(8) Rispettivamente il 24 luglio e il 3 agosto 2015, Mastercard ha ottenuto l’accesso alla parte non riservata del fascicolo istruttorio nel caso AT.40049 mediante due CD-ROM separati.

(9) Con lettere del 7 e del 17 agosto 2015, Mastercard ha richiesto un ulteriore accesso, in particolare all’indagine sul convenzionamento e all’indagine sullo studio dei costi. Mastercard ha anche chiesto di accedere a determinati documenti preparati da una società di consulenza che aveva assistito la DG Concorrenza nello studio sul costo dei pagamenti (i «documenti della società di consulenza»). Nel settembre 2015, Mastercard ha sollevato questioni concernenti la portata delle informazioni omesse dai materiali contenuti nei primi due CD-ROM e l’organizzazione e catalogazione della parte del fascicolo istruttorio accessibile tramite i CD-ROM.

(10) La DG Concorrenza ha considerato tali richieste di Mastercard. In particolare, la DG Concorrenza ha organizzato una procedura di sala dati (data room) tramite la quale determinati consulenti esterni di Mastercard hanno potuto accedere, in una sala dati, a informazioni ottenute nel contesto dell’indagine sul convenzionamento, dell’indagine sullo studio dei costi e dello studio sui costi dei pagamenti, seppure in forma anonimizzata laddove pertinente (la «procedura di sala dati»). La DG Concorrenza inoltre ha chiarito alcune questioni di catalogazione, in relazione al materiale contenuto nei primi due CD-ROM e il 28 settembre 2015 ha fornito un terzo CD-ROM contenente un foglio elettronico originale con alcuni dati dello studio sul costo dei pagamenti che nei precedenti CD-ROM erano stati forniti in forma scansionata. Dopo aver inizialmente rifiutato l’accesso ai documenti della società di consulenza, in seguito la DG Concorrenza ha convenuto di includerli nella procedura di sala dati.

(11) I consulenti esterni di Mastercard hanno avuto accesso alla sala dati per 15 giorni lavorativi in febbraio e marzo 2016 e hanno preparato, come previsto dalla procedura di sala dati, una relazione destinata all’attenzione di Mastercard (la «relazione di sala dati»). Dopo aver esaminato il progetto di relazione, il 18 marzo 2016 la DG Concorrenza ha pubblicato una versione provvisoria, con omissioni, della relazione di sala dati. Nella relativa lettera di accompagnamento, la DG Concorrenza ha spiegato i motivi delle ampie omissioni di dettagli di una particolare sezione della relazione di sala dati (i «dettagli omessi»). La DG Concorrenza ha spiegato inoltre che avrebbe dovuto ottenere il consenso dei fornitori delle informazioni per l’inserimento di determinate citazioni e altre informazioni incluse nella versione finale della relazione di sala dati (i «brani in sospeso»).

(12) Il 23 marzo 2016, Mastercard ha contestato presso il consigliere-auditore il rifiuto della DG Concorrenza di inserire i dettagli omessi nella versione pubblicata della relazione di sala dati, mentre non ha sollevato la questione dei brani in sospeso.

(13) Nella sua decisione del 6 aprile 2016, il consigliere-auditore si è dichiarato in disaccordo con la DG Concorrenza in merito alla valutazione dei dettagli omessi come segreti aziendali o informazioni riservate, in quanto non sembrava plausibile che Mastercard potesse identificare, sulla base della sezione pertinente della relazione di sala dati, informazioni riservate soggiacenti. Il consigliere-auditore ha inoltre espresso il suo disaccordo con la posizione assunta dalla DG Concorrenza nella lettera del 18 marzo 2016 sul fatto che i dettagli omessi fossero assimilabili ad «altre informazioni riservate» poiché, una volta concluso il procedimento nel caso AT.40049, Mastercard potrebbe utilizzare tali dettagli omessi nell’ambito di azioni nazionali per il risarcimento del danno e quindi eventualmente in maniera contraria agli interessi di esercenti che hanno fornito dati per lo studio sul costo dei pagamenti che potrebbero essere coinvolti in tali azioni per il risarcimento del danno. Il consigliere auditore ha ritenuto che, una volta conclusi i procedimenti antitrust della Commissione, né il regolamento (CE) n. 773/2004 ( 10 ) né la «direttiva sul risarcimento del danno» ( 11 ) precludano l’utilizzo di informazioni come i dettagli omessi, ottenute in virtù dell’accesso al fascicolo di tali procedimenti, a fini difensivi nell’ambito di contenziosi nazionali sull’applicazione dell’articolo 101 TFUE.

(14) Il 7 aprile 2016, la DG Concorrenza ha messo a disposizione di Mastercard il testo integrale della sezione della relazione di sala dati contenente i dettagli omessi. La DG Concorrenza ha divulgato i brani in sospeso in momenti successivi, cosicché entro il 22 aprile 2016 Mastercard aveva ottenuto l’accesso alla relazione di sala dati nella sua interezza.

Termine per rispondere alla comunicazione degli addebiti (12)

(15) La lettera di accompagnamento della comunicazione degli addebiti concedeva a Mastercard otto settimane per rispondere per iscritto. Nella sua lettera del 7 agosto 2015, in cui chiedeva l’ulteriore accesso al fascicolo, Mastercard ha dichiarato che a suo parere tale termine non aveva ancora cominciato a decorrere. In una lettera del 10 settembre 2015, che proponeva la procedura di sala dati, la DG Concorrenza ha stabilito un termine per la risposta scritta di Mastercard alla comunicazione degli addebiti (la «risposta alla comunicazione degli addebiti») che sarebbe scaduto entro 20 giorni lavorativi dal primo accesso alla sala dati. A seguito delle osservazioni di Mastercard sulla procedura di sala dati, la DG Concorrenza ha modificato questo termine, prorogandolo a 25 giorni lavorativi «dall’inizio della data di avvio della procedura di sala dati». Nel pubblicare la versione provvisoria con omissioni della relazione di sala dati il 18 marzo 2016, la DG Concorrenza ha spostato il termine per la risposta alla comunicazione degli addebiti all’8 aprile 2016.

(16) Con lettera del 23 marzo 2016 al consigliere-auditore, Mastercard ha chiesto una proroga di questo termine, sostenendo che non era possibile separare i dettagli omessi, allora non accessibili, dalla risposta complessiva alla comunicazione degli addebiti.

(17) Con decisione del 6 aprile 2016, il consigliere-auditore ha prorogato il termine per la presentazione della risposta alla comunicazione degli addebiti, in modo tale che scadesse due settimane dopo il giorno in cui la DG Concorrenza aveva reso disponibili a Mastercard i dettagli omessi. Il consigliere-auditore ha spiegato che sarebbe stato inopportuno assoggettare il termine alla disponibilità dei brani in sospeso, data l’incertezza sulla possibilità che fossero forniti e, in tal caso, quando.

(18) Mastercard ha trasmesso la sua risposta scritta alla comunicazione degli addebiti il 21 aprile 2016, rispettando il termine fissato dal consigliere-auditore. Dopo che la DG Concorrenza ha divulgato, il 22 aprile 2016, l’ultima parte dei brani in sospeso, Mastercard ha integrato la risposta alla comunicazione degli addebiti, presentandone una versione aggiornata il 6 maggio 2016.

Terzi interessati

(19) Il 4 agosto 2015, il consigliere-auditore ha ammesso Visa Europe come terzo interessato nel caso AT.40049.

(20) Il 29 gennaio 2016, il consigliere-auditore ha ammesso come terzo interessato Visa Inc. e Visa International Service Association, che avevano presentato domanda in coppia ed erano rappresentati come tali.

(21) Il 19 maggio 2016, il consigliere-auditore ha ammesso come terzo interessato un’istituzione finanziaria, spiegando nella decisione di ammissione che la richiesta dell’istituzione di partecipare a un’audizione era pervenuta troppo tardi per consentire al consigliere-auditore di aderirvi.

Audizione

(22) Mastercard ha esposto le sue argomentazioni durante un’audizione che si è tenuta il 31 maggio 2016, alla quale hanno partecipato i due terzi interessati rappresentanti del sistema di pagamento tramite carta Visa ( 13 )

Procedura relativa agli impegni

(23) Il 26 novembre 2018, Mastercard ha presentato una serie di impegni (gli «impegni») alla Commissione in conformità all’articolo 9 del regolamento (CE) n. 1/2003.

(24) Gazzetta ufficiale dell’Unione europea a norma dell’articolo 27, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003, contenente una sintesi del caso in esame e degli impegni, invitando gli interessati a presentare osservazioni sugli impegni entro un mese Il 5 dicembre 2018, la Commissione ha pubblicato una comunicazione nellaa norma dell’articolo 27, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003, contenente una sintesi del caso in esame e degli impegni, invitando gli interessati a presentare osservazioni sugli impegni entro un mese ( 14 ) . Il 29 gennaio 2019, la Commissione ha informato Mastercard in merito alle osservazioni pervenute da terzi interessati a seguito di tale comunicazione.

Osservazioni conclusive

(25) Il progetto di decisione dichiara che alla luce degli impegni, «la Commissione ritiene che il suo intervento non sia più giustificato e, fatto salvo l’articolo 9, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003, il procedimento nella fattispecie dovrebbe pertanto essere chiuso».

(26) In linea generale, il consigliere-auditore conclude che l’esercizio effettivo dei diritti procedurali è stato rispettato.

Bruxelles, 11 aprile 2019 Wouter WILS

(1) Redatta ai sensi degli articoli 16 e 17 della decisione 2011/695/UE del presidente della Commissione europea, del 13 ottobre 2011, relativa alla funzione e al mandato del consigliere-auditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza (GU L 275 del 20.10.2011, pag. 29) («decisione 2011/695/UE»).

(2) Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1) («regolamento n. 1/2003»).

(3) In un sistema di pagamento «a quattro parti» come quello di Mastercard, le parti coinvolte in ciascun acquisto effettuato tramite carta di pagamento sono, oltre al proprietario/licenziante del sistema: 1) il titolare della carta; 2) l’istituto finanziario che ha emesso tale carta (denominato «banca emittente»); 3) l’«esercente»; e 4) l’istituto finanziario che fornisce all’esercente servizi che gli consentono di accettare la carta come mezzo per saldare l’operazione in questione (denominata «banca convenzionatrice»).

(4) Le MIF sono importi che, in relazione a operazioni saldate con un pagamento tramite carta in un sistema come quello di Mastercard, sono in genere pagabili alla banca emittente dalla banca convenzionatrice in mancanza di un accordo alternativo di «interscambio» stipulato bilateralmente tra tali due soggetti in relazione al tipo di carta e all’operazione in questione. Le MIF in genere sono espresse in termini di percentuale del valore nominale del pagamento tramite carta associato.

(5) Cfr. le note 3 e 4 per una breve spiegazione dei termini «MIF», «esercente» e «banca emittente».

(6) In merito al procedimento che ha portato a tale decisione, cfr. relazione finale del consigliere-auditore del 18 gennaio 2019, nel caso AT.40049 MasterCard II (GU C 185 del 29.5.2019, pag. 8).

(7) Austria, Belgio, Francia, Germania, Italia, Paesi Bassi, Polonia, Regno Unito, Spagna e Svezia.

(8) Indagine sui costi a carico degli esercenti per il trattamento di pagamenti in contanti e tramite carta, i cui risultati finali sono stati pubblicati dalla DG Concorrenza il 18 marzo 2015

(http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/dgcomp_final_report_en.pdf).

(9) I punti da (8) a (18) della presente relazione forniscono maggiori dettagli rispetto ai corrispondenti punti da 6 a 10 della relazione finale citata nella nota 6. Questo perché le informazioni oggetto delle pertinenti richieste di Mastercard al consigliere-auditore relative all’ulteriore accesso e alla proroga del termine si riferiscono maggiormente alle MIF che alle precedenti regole sul convenzionamento transfrontaliero di Mastercard.

(10) Regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE (GU L 123 del 27.4.2004, pag. 18) e successive modifiche.

(11) Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea (GU L 349 del 5.12.2014, pag. 1).

(12) Cfr. nota 9.

(13) Cfr. i punti (19) e (20).

(14) Comunicazione della Commissione pubblicata ai sensi dell’articolo 27, paragrafo 4 del regolamento (CE) del Consiglio n. 1/2003 in relazione al caso AT.40049 — MasterCard II (GU C 438 del 5.12.2018, pag. 11).