LINEE DIRETTRICI SULL'APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI CONCORRENZA DELLA CEE NEL SETTORE DELLE TELECOMUNICAZIONI (91/C 233/02)

PREFAZIONE

Con le presenti linee direttrici si intende chiarire l'applicazione delle regole di concorrenza della Comunità agli operatori economici del settore delle telecomunicazioni. Esse vanno collocate nel contesto delle condizioni specifiche del settore in questione e nella loro applicazione si dovrà prendere in considerazione la politica globale delle telecomunicazioni nella Comunità. In particolare vanno prese in considerazione le iniziative che la Commissione proporrà per l'insieme dell'industria delle telecomunicazioni e dalla valutazione della situazione e della posta in gioco per l'industria, come già avvenuto nel caso della comunicazione della Commissione del 3 aprile 1991 sull'industria europea dell'elettronica e dell'informatica (1).

Un obiettivo politico di grande rilievo, come hanno sottolineato la Commissione, il Consiglio ed il Parlamento europeo, è lo sviluppo di reti e servizi efficienti su scala europea, realizzati col minor spreco di risorse e aventi una qualità ottimale per offrire all'utente europeo nel mercato unico del 1993 una infrastruttura di base atta a garantire l'efficienza delle telecomunicazioni.

In passato la Commissione ha già chiarito a questo proposito che la liberalizzazione e l'armonizzazione del settore sono iniziative da condurre parallelamente.

Dato il contesto concorrenziale del settore delle telecomunicazioni gli operatori delle telecomunicazioni dovrebbero essere autorizzati, nonché incoraggiati, a porre in essere i necessari meccanismi di cooperazione al fine di realizzare - o di garantire - una interoperatività estesa a tutta la Comunità delle reti pubbliche e, ove necessario, dei servizi, cosicché gli utenti europei possano beneficiare di una più ampia gamma di servizi di telecomunicazione di qualità migliore e di costo inferiore.

Ciò può e deve essere fatto in conformità e nel rispetto delle regole di concorrenza della CEE al fine di evitare le diseconomie che altrimenti potrebbero risultarne. Per i medesimi motivi è necessario richiamare l'attenzione degli operatori e delle altre imprese che detengono eventualmente una posizione dominante sul mercato, sul divieto di abuso di detta posizione dominante.

Le presenti linee direttrici vanno lette in funzione di questo obiettivo. Esse mirano a chiarire, tra l'altro, quali forme di cooperazione costituiscono collusioni indesiderabili e, a tal fine, spiegano ciò che non è ammesso. Le linee direttrici vanno pertanto considerate come un aspetto della politica globale della Comunità in materia di telecomunicazioni e soprattutto delle politiche specifiche ed azioni volte a stimolare ed a incoraggiare quelle forme di cooperazione che promuovono lo sviluppo e la disponibilità per l'Europa di comunicazioni avanzate. L'integrale applicazione delle regole di concorrenza è un elemento sostanziale della strategia comunitaria nel campo delle telecomunicazioni. I principi qui presentati dovrebbero costituire un ausilio per gli operatori del settore e configurare fin dall'inizio le loro strategie ed accordi per organizzare reti e servizi su scala europea in modo da conformarsi pienamente alle regole predette. In caso di cambiamenti significativi del contesto esistente al momento dell'adozione delle linee direttrici, la Commissione può ritenere indicato adattare queste ultime all'evoluzione della situazione nel settore delle telecomunicazioni.

I. SINTESI

1. La Commissione delle Comunità europee nel suo libro verde sullo sviluppo di un mercato comune dei servizi ed apparati di telecomunicazioni [COM(87) 290] del 30 giugno 1987 ha proposto una serie di posizioni comunitarie tra le quali citeremo quelle di cui alle lettere H) e I):

«H) Sorveglianza stretta e permanente delle attività economiche (commerciali) delle amministrazioni delle telecomunicazioni conformemente agli articoli 85, 86 e 90 del trattato CEE. Ciò si applica in particolare alle prassi di sovvenzioni incrociate delle attività nel settore dei servizi concorrenziali e delle attività di produzione.

I)Sorveglianza stretta e permanente di tutti i fornitori privati nei settori recentemente apertisi alla concorrenza in conformità agli articoli 85 e 86 per evitare abusi di posizione dominante.».

2. Le posizioni citate sono state riconfermate nel documento della Commissione del 9 febbraio 1988 «Attuazione del libro verde sullo sviluppo di un mercato comune dei servizi ed apparati di telecomunicazioni (Stato delle discussioni e delle proposte della Commissione)» [COM(88) 48]. Tra i settori nei quali lo sviluppo di azioni concrete è attualmente possibile la Commissione ha indicato i seguenti:

«La garanzia di eque condizioni di concorrenza.

L'esistenza di un mercato concorrenziale aperto che comporta un continuo riesame del settore delle telecomunicazioni.

La Commissione intende emanare linee direttrici in materia di applicazione delle regole di concorrenza al settore delle telecomunicazioni e di modalità da seguire per procedere a tale riesame».

Questo è appunto lo scopo della presente comunicazione.

Il settore delle telecomunicazioni da un lato esige spesso la stipulazione di accordi di cooperazione tra l'altro tra organizzazioni di telecomunicazioni (TO) al fine di assicurarne la possibilità di interconnessione di un punto unico di vendita (il cosidetto «one-stop shopping») e di fatturazione (il cosidetto «one-stop billing») che sono necessari per fornire servizi su scala europea e massimizzare la qualità dei servizi agli utenti. Questi obiettivi possono essere realizzati tra l'altro da TO che cooperino, per esempio in settori in cui diritti speciali o esclusivi di fornitura possono permanere a norma del diritto comunitario, comprese le regole di concorrenza, come pure in settori in cui un servizio ottimale richiede certe forme di cooperazione. D'altro lato, l'obiettivo di primaria importanza di sviluppare le condizioni affinché il mercato possa fornire agli utenti europei una gamma più ampia di servizi di telecomunicazioni, un miglioramento della loro qualità e una riduzione dei loro costi impone l'introduzione e il mantenimento di una struttura assolutamente competitiva. La concorrenza ha un ruolo centrale per la Comunità, soprattutto per il completamento del mercato unico entro il 1992. Il libro verde ne ha già posto in evidenza l'importanza.

Il mercato unico rappresenterà una nuova dimensione per gli operatori e gli utenti delle telecomunicazioni. La concorrenza darà loro la possibilità di avvalersi compiutamente dello sviluppo tecnologico e di accelerarlo, spingendoli a ristrutturare e a realizzare le necessarie economie di scala per divenire competitivi non soltanto sul mercato comunitario, ma su scala mondiale.

Tenendo presente questi elementi, le linee direttrici ribadiscono i principi fondamentali che la Commissione, conformemente al suo mandato nel contesto delle regole di concorrenza del trattato, ha applicato ed applicherà nel settore senza pregiudicare l'esito di casi specifici che dovranno essere esaminati in relazione alle circostanze di fatto.

Essi intendono così contribuire tra l'altro alla certezza delle condizioni degli investimenti nel settore e allo sviluppo di servizi su scala europea.

I meccanismi per creare certezza nelle singole fattispecie (a prescindere da denunce e da accertamenti d'ufficio) sono predisposti dalle procedure di notificazione e di attestazione negativa previste dal regolamento n. 17 che indicano l'iter formale per autorizzare gli accordi di cooperazione in tale settore, ogniqualvolta sia richiesto un accertamento formale. La presente comunicazione esporrà tali procedure in modo analitico.

II. INTRODUZIONE

3. I profondi sviluppi tecnologici intervenuti a livello mondiale nel settore delle telecomunicazioni (2) hanno comportato rilevanti mutamenti nelle condizioni di concorrenza. Le amministrazioni tradizionali operanti in regime di monopolio non possono da sole rilevare la sfida della rivoluzione tecnologica. Sulla scena delle telecomunicazioni sono emerse nuove forze economiche che sono in grado di offrire agli utenti i numerosi servizi generati dalle nuove tecnologie. È stato avviato e stimolato un largo processo di deregolamentazione che si è esteso a tutta la Comunità con vari gradi di intensità.

Il fenomeno sta progressivamente mutando l'aspetto della struttura del mercato europeo. Nuovi operatori privati sono penetrati sul mercato con un numero sempre maggiore di servizi transnazionali a valore aggiunto. Le amministrazioni delle telecomunicazioni, pur mantenendo un ruolo centrale in qualità di prestatori di servizi pubblici, hanno assunto una mentalità maggiormente improntata a criteri economici. All'inizio sono entrate dinamicamente in concorrenza con gli operatori privati sui mercati dei servizi e delle apparecchiature. Mediante le fusioni e la costituzione d'imprese comuni è in corso una profonda ristrutturazione per raggiungere, grazie ad economie di scala e a interventi di razionalizzazione, una maggiore competitività su un mercato liberalizzato. Tutti questi fenomeni hanno un effetto moltiplicatore sul progresso tecnologico.

4. Alla luce delle considerazioni esposte risulta chiaro il ruolo centrale della concorrenza per la Comunità, soprattutto tenuto conto del completamento del mercato unico per il 1992. Tale ruolo è già stato sottolineato nel libro verde.

5. Nell'applicazione delle regole di concorrenza la Commissione cerca di evitare che gli Stati o le imprese adottino misure volte ad erigere e conservare barriere artificiali incompatibili con il mercato unico, pur favorendo tutte le forme di cooperazione che promuovono l'innovazione e il progresso economico, come prevede la normativa in materia di concorrenza. Il fatto di perseguire un'efficace concorrenza nel campo delle telecomunicazioni non è un'opzione di carattere politico. La scelta di un mercato libero e di un'economia fondata sulla concorrenza è già stata presa in considerazione dal trattato CEE tant'è vero che le regole di concorrenza del trattato sono direttamente applicabili nella Comunità. I profondi mutamenti sopramenzionati rendono necessaria la piena applicazione della normativa in materia di concorrenza.

6. È sentita la necessità di una maggiore certezza per quanto riguarda l'applicazione delle regole di concorrenza. Le amministrazioni delle telecomunicazioni nell'adempiere i loro compiti di pubblico interesse sono ora confrontate con l'applicazione di tali regole praticamente senza una fase di transizione dopo una lunga tradizione di attività protetta dalla legge. Il relativo campo d'applicazione e le loro effettive implicazioni non sono sempre facilmente percettibili. Essendo la tecnologia in rapida evoluzione e risultando necessari investimenti di grande rilievo per sfruttare le nuove possibilità sui mercati, tutti gli operatori, pubblici o privati, debbono prendere decisioni rapide tenendo conto del quadro normativo della concorrenza.

7. L'esigenza di una maggiore certezza per quanto riguarda l'applicazione delle regole di concorrenza risulta già soddisfatta dalle valutazioni cui si è proceduto in numerosi casi individuali. Tuttavia le valutazioni formulate in casi individuali hanno già consentito di rispondere solo ad alcuni dei numerosi interrogativi in materia di concorrenza che si aprono nel campo delle telecomunicazioni. I casi futuri sono destinati a sviluppare ulteriormente la prassi della Commissione nel settore.

Scopo delle linee direttrici

8. Le presenti linee direttrici mirano a rendere noto agli operatori pubblici delle telecomunicazioni, ai produttori e utenti, ai giuristi e al pubblico interessato i principi generali giuridici ed economici che sono stati e sono tuttora seguiti dalla Commissione nell'applicazione delle regole di concorrenza alle imprese del settore delle telecomunicazioni; tali principi sono basati sull'esperienza accumulata nei casi individuali in ottemperanza alle pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee.

9. La Commissione intende applicare in modo flessibile tali principi anche ai futuri casi individuali, tenendo altresì conto del particolare contesto di ciascun caso. Le presenti linee direttrici non riguardano tutti i principi generali che governano l'applicazione delle regole di concorrenza, ma soltanto quelli che sono specificamente pertinenti ai problemi delle telecomunicazioni. I principi generali cui sono informate le regole di concorrenza non specificamente connessi con le telecomunicazioni, ma integralmente applicabili alle medesime, sono contenuti, tra l'altro, nei testi regolamentari, nelle sentenze della Corte e nelle decisioni della Commissione che esaminano i casi individuali, nelle relazioni annuali della Commissione sulla politica di concorrenza, nei comunicati stampa e in altre informazioni pubbliche emananti dalla Commissione.

10. Le presenti linee direttrici non sono costitutive di diritti. Inoltre lasciano impregiudicata l'applicazione delle regole di concorrenza della CEE ad opera della Corte di giustizia delle Comunità europee e ad opera delle autorità nazionali (poiché tali regole possono essere direttamente applicate in ciascuno Stato membro, dalle autorità nazionali, amministrative o giudiziarie).

11. Un mutamento della situazione economica e giuridica non comporterà automaticamente un emendamento simultaneo delle linee direttrici. La Commissione tuttavia si riserva la facoltà di procedere ad emendamenti qualora non le ritenga più conformi alle loro finalità a causa di mutamenti fondamentali e/o ripetuti nei precedenti giuridici, nei metodi di applicazione delle regole di concorrenza e nel contesto normativo, economico e tecnico.

12. Le linee direttrici riguardano sostanzialmente l'applicazione diretta delle regole di concorrenza alle imprese, vale a dire degli articoli 85 e 86 del trattato CEE, mentre non concerne le disposizioni applicabili agli Stati, e in particolare l'articolo 5 e l'articolo 90, paragrafo 1 e paragrafo 3. I principi che disciplinano l'applicazione dell'articolo 20 nel settore delle telecomunicazioni sono formulati nelle direttive della Commissione (3), adottate a norma dell'articolo 90, paragrafo 3 per l'attuazione del libro verde.

Rapporto tra regole di concorrenza applicabili alle imprese e disposizioni applicabili agli Stati membri

13. La Corte di giustizia delle Comunità europee (4), pur riconoscendo che gli articoli 85 e 86 del trattato riguardano il comportamento delle imprese e non le leggi o i regolamenti degli Stati membri, ha dichiarato che in forza dell'articolo 5, paragrafo 2 del trattato CEE gli Stati membri debbono astenersi dal prendere o mantenere in vigore provvedimenti in grado di rendere inefficaci tali disposizioni. Secondo la Corte ciò avviene in particolare se uno Stato membro impone o favorisce intese vietate o ne accentua gli effetti o incoraggia abusi di imprese dominanti.

Qualora provvedimenti di questo tipo fossero adottati o mantenuti in vigore nei confronti di imprese pubbliche o di imprese alle quali uno Stato membro conferisce diritti speciali od esclusivi, si può applicare anche l'articolo 90.

14. Se il comportamento di un'impresa pubblica o di un'impresa alla quale uno Stato membro conferisce diritti speciali od esclusivi è dovuto integralmente all'esercizio dell'autonomia dell'impresa, trovano esclusiva applicazione gli articoli 85 e 86.

Se tale comportamento è imposto da un provvedimento imperativo dello Stato (di tipo normativo od amministrativo) che non lascia facoltà di scelta alle imprese interessate, si può applicare allo Stato in questione il combinato disposto dell'articolo 90 e degli articoli 85 e 86. In tal caso gli articoli 85 e 86 si applicano al comportamento delle imprese prendendo in considerazione i vincoli ad esse imposti dal provvedimento statale imperativo.

Da ultimo, quando il comportamento deriva dalla libera scelta delle imprese interessate, ma lo Stato ha preso un provvedimento che incoraggia detto comportamento o ne accentua gli effetti, l'articolo 85 e/o l'articolo 86 si applicano al comportamento dell'impresa e l'articolo 90 può applicarsi al provvedimento dello Stato. Tale situazione ricorre tra l'altro quando lo Stato ha approvato e/o ha avallato giuridicamente il risultato del comportamento dell'impresa (ad esempio, in materia di tariffe).

Le presenti linee direttrici e le direttive ex articolo 90 sono in parte complementari in quanto trattano i principi che disciplinano l'applicazione delle regole di concorrenza: gli articoli 85 e 86 da un lato, l'articolo 90 dall'altro.

Applicazione delle regole di concorrenza e di altre norme comunitarie, comprese quelle sulla fornitura di una rete aperta (ONP)

15. Gli articoli 85 e 86 e i relativi regolamenti d'attuazione emanati in forza dell'articolo 87 del trattato CEE, sono diritto vigente applicabile in tutta la Comunità. Conflitti con altre disposizioni comunitarie non dovrebbero sorgere poichè il diritto comunitario forma un sistema regolamentare coerente. Altre norme comunitarie, in particolare quelle relative al settore delle telecomunicazioni, non possono essere considerate disposizioni d'attuazione degli articoli 85 e 86 in tale settore. Tuttavia, è evidente che atti comunitari adottati nel settore delle telecomunicazioni vanno interpretati in conformità delle norme di concorrenza, al fine di assicurare la migliore realizzazione possibile di tutti gli aspetti della politica comunitaria delle telecomunicazioni.

16. Ciò si applica, tra l'altro, al rapporto tra le regole di concorrenza applicabili alle imprese e la normativa ONP. Secondo la resoluzione del Consiglio del 30 giugno 1988 sullo sviluppo del mercato comune per i servizi e le apparecchiature di telecomunicazioni (5), i'ONP comprende una rapida definizione, mediante direttive del Consiglio, di condizioni tecniche e di utilizzazione e di principi tariffari per la creazione di reti aperte, iniziando con condizioni armonizzate per l'uso di linee in leasing. Le modalità delle procedure ONP sono state fissate dalla direttiva 90/387/CEE (6) sull'istituzione del mercato interno per i servizi delle telecomunicazioni mediante la realizzazione delle forniture di una rete aperta di telecomunicazioni adottata dal Consiglio il 28 giugno 1990, sulla base dell'articolo 100A del trattato CEE.

17. L'ONP ha il ruolo fondamentale di dare accesso su scala comunitaria ad una rete pubblica intercollegata. Una volta realizzata l'armonizzazione ONP, un utente della rete beneficerà di condizioni di accesso armonizzate in tutta la CEE, a prescindere dal paese al quale si rivolge. Un accesso armonizzato sarà assicurato in conformità delle regole di concorrenza, come prima indicato e come specificamente previsto dalle norme ONP.

Queste non vanno considerate regole di concorrenza che si applichino allo Stato o al comportamento di imprese. Le norme ONP e le regole di concorrenza sono due complessi normativi diversi, ma coerenti. Ne risulta che le regole di concorrenza trovano piena applicazione anche quando tutte le norme ONP siano state adottate.

18. Le regole di concorrenza sono e saranno applicate in conformità alle vigenti regole comunitarie di politica commerciale. Tuttavia le regole di concorrenza si applicano in maniera non discriminatoria alle imprese stabilite nella Comunità e a quelle stabilite al di fuori di essa che abbiano accesso al mercato comune.

III. PRINCIPI COMUNI DI APPLICAZIONE DEGLI ARTICOLI 85 E 86

Parità di applicazione degli articoli 85 e 86

19. Gli articoli 85 e 86 si applicano direttamente e su tutto il territorio comunitario a ogni impresa, sia essa pubblica o privata, a condizioni di parità e nella medesima misura, fatte salve le deroghe di cui all'articolo 90, paragrafo 2 (7). La Commissione e le autorità ammini strative e giudiziarie nazionali sono competenti per l'applicazione di queste secondo le norme fissate nel regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962 (8).

20. Di conseguenza l'articolo 85 e l'articolo 86 si applicano sia alle imprese private che agli operatori pubblici di telecomunicazioni che comprendono le amministrazioni delle telecomunicazioni e gli operatori privati riconosciuti, in appresso denominati «Organismi di telecomunicazioni» (OT).

Gli OT sono imprese ai sensi degli articoli 85 e 86 in quanto esercitano un'attività economica di produzione e/o di vendita di apparecchiature di telecomunicazioni o di fornitura di servizi di telecomunicazioni, a prescindere da altre circostanze, ad esempio se abbiano natura economica o meno e se siano entità giuridicamente distinte dalla pubblica amministrazione o facciano parte di essa (9). Le associazioni di OT sono associazioni di imprese ai sensi dell'articolo 85, anche se gli OT fanno parte, in qualità di imprese, di organismi in cui sono rappresentate anche autorità governative.

Gli articoli 85 e 86 si applicano anche alle imprese insediate al di fuori della CEE quando le predette imprese attuano o intendono attuare accordi restrittivi, o commettono abusi all'interno del mercato comune nella misura in cui tali accordi restrittivi o abusi incidono sugli scambi tra Stati membri (10).

Restrizioni della concorrenza motivate ai sensi dell'articolo 90, paragrafo 2 o da esigenze fondamentali

21. L'eccezione prevista nell'articolo 90, paragrafo 2 è applicabile tanto alle misure statali quanto a comportamenti d'imprese. La direttiva 90/388/CEE in materia di servizi sopramenzionata, in particolare l'articolo 3, prevede la possibilità per uno Stato membro di imporre determinate restrizioni nelle licenze che esso può rilasciare per la fornitura di taluni servizi di telecomunicazioni. Dette restrizioni possono essere imposte in applicazione dell'articolo 90, paragrafo 2 o al fine di garantire l'adempimento di esigenze fondamentali dello Stato indicate nella direttiva.

22. Per quanto riguarda l'articolo 90, paragrafo 2, il beneficio della deroga di cui alla disposizione citata può essere nondimeno invocato per il comportamento degli OT qualora esso provochi restrizioni della concorrenza che il relativo Stato membro non ha prescritto in applicazione della direttiva in materia di servizi. Tuttavia, occorre tener conto della circostanza che in tale caso lo Stato, cui spetta la funzione di tutelare l'interesse pubblico e l'interesse economico generale, non aveva ritenuto necessario imporre le restrizioni predette. Tale fatto rende particolarmente difficile l'onere di provare che la deroga di cui all'articolo 90, paragrafo 2 si applica nondimeno al comportamento di un'impresa che provoca tali restrizioni.

23. La Commissione deduce dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (11) di avere competenza esclusiva, sotto il controllo della Corte, per l'applicazione della deroga di cui all'articolo 90, paragrafo 2. Le autorità nazionali, comprese le autorità giudiziarie, hanno competenza per decidere che la deroga non si applica qualora accertino che le regole di concorrenza non ostano manifestamente all'adempimento della funzione di interesse economico generale assegnata alle imprese. Qualora tali autorità non possano pronunciarsi chiaramente in questo senso, esse debbono sospendere la loro decisione per consentire alla Commissione di stabilire se le condizioni di applicazione della predetta disposizione sono soddisfatte.

24. Le misure per conformarsi alle «esigenze fondamentali» ai sensi dell'articolo 1 della direttiva in materia di servizi (12) possono essere emanate soltanto dagli Stati membri e non dalle imprese.

Il mercato «di cui trattasi»

25. Per valutare gli effetti di un accordo sulla concorrenza ai fini dell'articolo 85 e per stabilire se esista una posizione dominante sul mercato ai fini dell'articolo 86, è necessario definire il mercato (o i mercati) di cui trattasi, in particolare il mercato del prodotto o del servizio e il mercato geografico, nel settore delle telecomunicazioni. In un contesto di tecnologia in rapido sviluppo la definizione del mercato di cui trattasi deve rispondere a criteri dinamici e variabili.

a) Il mercato del prodotto

26. Il mercato del prodotto comprende tutti i prodotti che, per le loro caratteristiche, sono particolarmente idonei a soddisfare esigenze costanti e sono solo in misura limitata intercambiabili con altri prodotti in termini di prezzo, uso e preferenze dei consumatori. Non basta limitare l'esame alle caratteristiche obiettive dei prodotti di cui trattasi, ma bisogna anche prendere in considerazione le condizioni di concorrenza e la struttura della domanda e dell'offerta sul mercato (13).

La Commissione può definire adeguatamente tali mercati soltanto nei casi concreti.

27. Ai fini delle presenti linee direttrici è possibile solo indicare che possono esistere mercati distinti dei servizi quantomeno per l'apprestamento della rete terrestre, per la comunicazione vocale, per la comunicazione di dati e per i satelliti. Per quanto riguarda le apparecchiature, ai fini della definizione del relativo mercato possono essere presi in considerazione i seguenti settori: apparecchiature pubbliche di commutazione, apparecchiature private di commutazione, sistemi di trasmissione, e, più particolarmente nel settore dei terminali, apparecchi telefonici, modem, terminali telex, terminali per la trasmissione di dati, telefoni mobili. Le indicazioni sopramenzionate lasciano impregiudicata la definizione di mercati più limitati. Per quanto concerne altri servizi, ad esempio i servizi a valore aggiunto, nonché le apparecchiature per terminali e le apparecchiature di reti, non è possibile precisare in questa sede se esista un mercato per ciascuno di essi o per un insieme dei medesimi o per entrambi. La definizione di un tale mercato dipende della intercambiabilità dei prodotti esistenti in mercati geografici diversi. I fattori determinanti, a questo proposito, sono l'offerta e i bisogni presenti su questi mercati.

28. Poiché le varie reti nazionali pubbliche sono in concorrenza per l'installazione dei centri di telecomunicazioni di grandi utenti, la definizione del mercato può variare di conseguenza. I grandi utenti di telecomunicazioni, indipendentemente dal fatto che siano o meno fornitori di servizi, scelgono l'ubicazione delle loro sedi in particolare, secondo, tra l'altro, le caratteristiche dei servizi di telecomunicazioni forniti da ciascun OT. Pertanto essi mettono a confronto le reti pubbliche nazionali, nonché gli altri servizi forniti dagli OT, in termini di caratteristiche e prezzi.

29. Per quanto riguarda le comunicazioni via satellite si tratta di stabilire se esse siano sostanzialmente intercambiabili con una rete terrestre.

a) Le comunicazioni via satellite possono essere di vario tipo: servizio fisso (comunicazione da punto a punto), servizio multipunto (punto-multipunto e multipunto-multipunto), monodirezionale o bidirezionale.

b)Le caratteristiche principali dei satelliti sono: copertura di un'ampia area geografica non limitata da confini nazionali, indipendenza dei costi dalla distanza, flessibilità e facilità di ampliamento della rete, in particolare nei sistemi Very Small Aperture Terminals (VSAT) (stazione terrestre per ricezione da satellite con antenna molto piccola).

c)Le utilizzazioni del satellite possono essere suddivise nelle seguenti categorie: trasmissione della voce e dei dati su rete pubblica commutata, servizi commerciali a valore aggiunto ed emissioni radiotelevisive.

d)Un satellite presenta un'ampia intercambiabilità con i collegamenti via terra per la trasmissione di base della voce e dei dati a lunga distanza. Inversamente, a causa delle sue caratteristiche, il satellite sostanzialmente non è intercambiabile, ma complementare ai collegamenti terrestri per numerose applicazioni specifiche della trasmissione della voce e dei dati. Tali applicazioni sono: servizi a regioni periferiche o meno sviluppate, collegamento tra paesi non contigui, riconfigurazione di capacità e fornitura di itinerari per ristabilire il traffico. Inoltre i satelliti non sono sostanzialmente intercambiabili per le emissioni dirette radiotelevisive e le reti private multipunto per servizi commerciali a valore aggiunto. Di conseguenza, per tutti questi usi, i satelliti dovrebbero costituire mercati del prodotto distinti. Nell'ambito dei satelliti, vi possono essere mercati distinti.

30. Nelle comunicazioni radiomobili apparentemente esistono servizi distinti quali i sistemi di telefono cellulare, il radioavviso, il telepoint, la comunicazione senza filo della voce e dei dati. Lo sviluppo tecnico consente di dotare ciascuno di questi sistemi di caratteristiche sempre più perfezionate. Ne consegue che le differenze tra tutti questi sistemi stanno progressivamente attenuandosi e sta crescendo la loro intercambiabilità. Non può quindi essere escluso che in futuro, per taluni usi, parecchi di questi sistemi rientrino in un unico mercato del prodotto. Al tempo stesso, è probabile che, per alcuni usi, i sistemi radiomobili e certi servizi offerti sulla rete pubblica commutata appartengano allo stesso mercato.

b) Il mercato geografico

31. Il mercato geografico è una zona

- nella quale le imprese sono reciprocamente in concorrenza, e

-nella quale le condizioni obiettive di concorrenza relativamente al prodotto o al servizio in questione sono simili per tutti gli operatori (14).

32. Fatta salva la definizione di mercato geografico nei singoli casi, ciascun territorio nazionale nella CEE sembra costituire ancora un mercato geografico distinto per quanto riguarda i servizi o prodotti di cui trattasi qualora:

- i bisogni del consumatore non possano essere soddisfatti dall'uso di un servizio non nazionale;

-vigano condizioni normative diverse per la prestazione dei servizi, in particolare diritti speciali od esclusivi in materia di servizi tali da isolare il territorio nazionale;

-per quanto riguarda le apparecchiature e la rete, non esistano norme comuni su scala comunitaria, obbligatorie o facoltative, la cui mancanza è anch'essa atta ad isolare i mercati nazionali. La mancanza di norme facoltative a livello comunitario indica la presenza di bisogni differenti del consumatore a livello nazionale.

Tuttavia, si può prevedere che il mercato geografico si estenderà progressivamente al territorio della CEE in concomitanza con la progressiva realizzazione del mercato unico.

33. Va altresì accertato se ciascun mercato nazionale o una sua parte sia una parte sostanziale del mercato comune. Ciò ricorre qualora i servizi o il prodotto in questione rappresentino una percentuale sostanziale dell'insieme di tali prodotti all'interno della CEE. Vanno presi in considerazione tutti i servizi e i prodotti in questione.

34. Per quanto riguarda i collegamenti ascendenti con il satellite, per le comunicazioni transfrontaliere via satellite il collegamento potrebbe essere fornito da uno qualsiasi di vari paesi. In tal caso il mercato geografico è più ampio del territorio nazionale e può interessare l'intera CEE.

Per quanto riguarda il segmento spaziale, l'estensione del mercato geografico dipenderà dalla potenza del satellite e dalla sua attitudine a fare concorrenza ad altri satelliti per la trasmissione in una zona determinata, in altri termini dalla sua impronta. Tale elemento va valutato caso per caso.

35. Per quanto riguarda i servizi in generale come pure le apparecchiature terminali e di rete, la Commissione valuta il potere di mercato delle imprese interessate e gli effetti sulla concorrenza comunitaria del comportamento delle imprese, tenendo conto della correlazione delle attività svolte nella CEE e nel mercato mondiale nonché della loro influenza reciproca. Ciò è tanto più necessario in quanto il mercato CEE è in via di progressiva apertura. Ciò può avere considerevoli effetti sulla struttura dei mercati della CEE, sulla competitività in generale delle imprese che operano su tali mercati e, a lunga scadenza, sulla loro capacità di mantenere la propria indipendenza.

IV. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 85

36. La Commissione ricorda che uno degli obiettivi principali in materia di politica fissato nella risoluzione del Consiglio, del 30 giugno 1988, sullo sviluppo del mercato comune per i servizi e le apparecchiature di telecomunicazioni era quello di:

«. . . incentivare la cooperazione europea a tutti i livelli, per quanto compatibile con le regole di concorrenza comunitarie e, soprattutto nel settore della ricerca e dello sviluppo, al fine di garantire una solida presenza dell'Europa sui mercati delle telecomunicazioni e la piena partecipazione di tutti gli Stati membri;»

In molti casi i servizi a livello europeo possono essere realizzati da OT che cooperano, ad esempio, assicurando la possibilità di intercollegamento e l'interfunzionalità i) nei settori in cui i diritti speciali o esclusivi per la prestazione di determinati servizi possono essere mantenuti in vigore in conformità con la normativa comunitaria e in particolare con la direttiva della Commissione relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, e ii) nei settori in cui un servizio ottimale richiede determinate forme di cooperazione, ad esempio i cosiddetti accordi di «one-stop shopping», vale a dire la possibilità di acquistare servizi a livello europeo in un punto unico di vendita.

Mediante direttive, decisioni, raccomandazioni e risoluzioni, il Consiglio sta definendo una disciplina per i settori in cui sono richiesti con la massima urgenza servizi a livello europeo, ad esempio nella raccomandazione 86/659/CEE (15) relativa all'introduzione coordinata della rete digitale di servizi integrati (ISDN) nella Comunità europea e nella raccomandazione 87/371/CEE del Consiglio (16) relativa all'introduzione coordinata del servizio pubblico digitale cellulare paneuropeo di radiotelefonia mobile terrestre nella Comunità.

La Commissione è favorevole e sostiene pienamente la necessità di una cooperazione, in particolare per promuovere lo sviluppo dei servizi transeuropei e potenziare la competitività dell'industria comunitaria nella Comunità e sul mercato mondiale. Tuttavia, tale cooperazione può raggiungere l'obiettivo soltanto se essa è conforme alle regole di concorrenza della Comunità. Il regolamento n. 17 definisce una procedura ben precisa per il riconoscimento della compatibilità degli accordi di cooperazione con le regole di concorrenza. Le procedure previste dal regolamento n. 17 consistono i) nella domanda di una attestazione negativa in cui la Commissione certifica che gli accordi non ricadono nella sfera d'applicazione dell'articolo 85 in quanto non restringono la concorrenza o non pregiudicano il commercio tra Stati membri e, ii) nella notificazione di accordi a cui si applica l'articolo 85, al fine di ottenere dalla Commissione un esenzione da detta applicazione ai sensi del paragrafo 3 dello stesso articolo 85. L'esenzione di un accordo contemplato dall'articolo 85 è possibile soltanto quando i vantaggi economici della cooperazione - valutati sulla base dei criteri enunciati nel predetto paragrafo 3 - sono superiori alle restrizioni che essa determina sulla concorrenza. Comunque, la concorrenza non può essere eliminata per una parte sostanziale del prodotto di cui trattasi. La notificazione non costituisce un obbligo ma se, per motivi di certezza giuridica, le parti agli accordi decidono di richiedere un'esenzione a norma dell'articolo 4 del regolamento n. 17 del Consiglio, gli accordi non possono essere esentati fino a quando non siano stati notificati.

37. Gli accordi di cooperazione possono essere contemplati da uno dei regolamenti della Commissione di esenzione per categorie di accordi o da una delle comunicazioni della Commissione (17). Nel primo caso l'accordo è automaticamente esentato ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3. Nel secondo caso, a parere della Commissione, l'accordo non restringe la concorrenza e il commercio tra Stati membri in modo sensibile e pertanto non richiede un intervento della Commissione. In ambo i casi gli accordi non devono essere notificati ma lo possono essere in caso di dubbio. Se la Commissione dovesse ricevere un numero elevato di notificazioni di accordi simili di cooperazione nel settore delle telecomunicazioni, essa potrebbe considerare l'opportunità di adottare uno specifico regolamento di esenzione per categoria in relazione a tali accordi.

38. Le categorie di accordi (18) che sembrano tipiche nel settore delle telecomunicazioni e possono ricadere nel campo di applicazione dell'articolo 85 sono elencate più avanti. L'elenco è esemplificativo, non tassativo. La Commissione vuole così indicare le restrizioni della concorrenza che possono rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 85 e i casi nei quali un'esenzione è possibile.

39. Tali accordi seguenti possono avere un'incidenza sugli scambi comunitari per i seguenti motivi:

i) I servizi diversi da quelli riservati agli OT, le apparecchiature e le installazioni del segmento spaziale sono oggetto di scambio in tutta la CEE. Gli accordi su tali servizi e apparecchiature sono quindi atti ad avere un'incidenza sugli scambi. Ancorché per ora gli scambi transfrontalieri siano limitati, non vi è ragione di supporre che i fornitori di tali impianti circoscrivano in futuro la loro attività al rispettivo mercato nazionale.

ii)Per quanto riguarda i servizi riservati si può ritenere che anch'essi siano oggetto di scambi in tutta la Comunità. Tali servizi potrebbero essere forniti da un operatore con sede in uno Stato membro a utenti con sede in altri Stati membri che decidano di trasferire il loro centro di telecomunicazioni nel primo, in quanto tale operazione risulta qualitativamente o economicamente vantaggiosa. Inoltre gli accordi in materia possono incidere sugli scambi comunitari almeno nella misura in cui influenzano le condizioni alle quali gli altri servizi ed apparecchiature sono forniti nella CEE. 40. Infine, nella misura in cui gli OT detengono una posizione dominante sui mercati degli impianti, dei servizi e delle apparecchiature, il loro comportamento che conduce agli accordi in questione - compresa la loro conclusione - potrebbe anche dar luogo ad una violazione dell'articolo 86, se il loro effetto probabile fosse quello di impedire il mantenimento del livello di concorrenza ancora esistente sul mercato oppure lo sviluppo di tale concorrenza, o quello di procurare agli OT vantaggi commerciali che non avrebbero potuto ottenere in una situazione di concorrenza normale e sufficientemente efficace.

A. Accordi relativi alla fornitura di impianti terrestri e servizi riservati

41. Gli accordi riguardanti gli impianti terrestri (reti pubbliche commutate o circuiti dedicati) o i servizi (ad esempio telefonia vocale per il pubblico) possono attualmente essere conclusi soltanto tra OT, a causa del loro regime giuridico che prevede diritti speciali o esclusivi. Il fatto che la direttiva della Commissione sui servizi riconosca la facoltà da parte di uno Stato membro di riservare a certi operatori la possibilità di fornire questi impianti o servizi non esime tali operatori dal rispetto delle regole di concorrenza nell'effettuare questa fornitura. Gli accordi possono restringere la concorrenza all'interno di un solo Stato membro solo qualora tali diritti esclusivi siano concessi a più di un fornitore.

42. Gli accordi possono restringere la concorrenza tra gli OT per conservare o attirare i centri di telecomunicazioni dei grandi utenti di telecomunicazioni. Tale concorrenza relativa è in sostanza basata su prezzi o altre condizioni favorevoli, nonché sulla qualità dei servizi. Agli Stati membri non è consentito impedire tale concorrenza, poichè la predetta direttiva permette la concessione, da parte di ciascun Stato membro, di diritti speciali o esclusivi unicamente sul suo territorio.

43. Infine gli accordi possono restringere la concorrenza dei servizi non riservati da parte di imprese terze che sono forniti sugli impianti in questione, ad esempio quando impongono condizioni commerciali discriminatorie o non eque a taluni utilizzatori.

44. aa) Accordi in materia di prezzo: ogni accordo tra OT in materia di prezzi, di sconti o di tasse di riscossione per i servizi internazionali è atto a restringere in misura sensibile la concorrenza per i centri di telecomunicazioni. Il coordinamento in materia di sconti o il divieto di sconti potrebbe causare restrizioni particolarmente gravi. Quando le tariffe siano di pubblico dominio, la pratica degli sconti può rimanere l'unica possibilità di un'effettiva concorrenza in materia di prezzi.

45. In numerosi casi la Corte di giustizia e la Commissione hanno considerato gli accordi in materia di prezzi tra le infrazioni più gravi dell'articolo 85 (19). Benché possa essere importante per la fornitura di servizi a livello comunitario, l'obiettivo dell'armonizzazione delle strutture tariffarie dovrebbe essere perseguito solo nella misura in cui esso è compatibile con le regole di concorrenza della Comunità e dovrebbe comprendere la definizione di principi efficaci in materia di calcolo dei prezzi validi in tutta la Comunità. La concorrenza in materia di prezzi è fondamentale, se non l'elemento principale, della scelta del cliente ed è atta a incentivare il progresso tecnico. Senza pregiudizio dell'esame delle eventuali domande di esenzione individuale, i motivi addotti ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3 a sostegno di un accordo in materia di prezzi sarebbero soggetti ad un esame estremamente rigoroso da parte della Commissione.

46. Viceversa, qualora gli accordi siano volti soltanto a stabilire strutture o principi tariffari comuni, la Commissione può esaminare se ciò non costituisca uno dei vantaggi economici indicati all'articolo 85, paragrafo 3 che prevalgono sulle restrizioni della concorrenza. Invero, ciò potrebbe creare la necessaria trasparenza sul calcolo delle tariffe e agevolare le decisioni degli utilizzatori per quanto riguarda il flusso del loro traffico o la localizzazione della loro sede centrale o di altri uffici. Tali accordi potrebbero anche contribuire a realizzare uno degli obiettivi economici del libro verde, cioè l'applicazione di tariffe maggiormente basate sui costi.

In tale contesto, in seguito all'intervento della Commissione, la CEPT (Conferenza europea delle amministrazioni delle poste e delle telecomunicazioni) ha deciso di abolire la raccomandazione PGT/10 sui principi generali in materia di affitto di circuiti internazionali di telecomunicazioni e di installazione di reti private internazionali. Tale raccomandazione prevedeva, tra l'altro, l'imposizione di una sovrattassa del 30 % o di un diritto di accesso su un circuito affittato di telecomunicazioni internazionali destinato al traffico di terzi ove tale circuito fosse stato collegato alla rete pubblica di telecomunicazioni. La raccomandazione prevedeva altresì l'applicazione di coefficienti tariffari uniformi per la determinazione del prezzo dei circuiti affittati di telecomunicazioni internazionali. Grazie alla cooperazione tra CEPT e Commissione che ha portato all'abolizione della raccomandazione, la concorrenza tra operatori di telecomunicazioni per la fornitura di circuiti affittati internazionali è stata ristabilita a vantaggio degli utenti, in particolar modo i fornitori di servizi non riservati. La Commissione ha ritenuto che la raccomandazione equivalesse ad un accordo tra imprese in materia di prezzi vietato dall'articolo 85 del trattato, che era atto a restringere in misura sostanziale la concorrenza nell'ambito della Comunità europea (20).

47. ab) Accordi su altre condizioni per la fornitura di impianti. Tali accordi possono limitare la concorrenza tra le parti per l'ubicazione dei centri di telecomunicazioni. Inoltre essi possono limitare l'accesso degli utenti alla rete e quindi restringere la concorrenza delle imprese terze per quanto riguarda i servizi non riservati. Ciò vale specialmente per l'uso di circuiti affittati. Nella soppressa raccomandazione della CEPT PGT/10 in materia di tariffe erano raccomandate, anche per le condizioni di vendita, restrizioni al cui riguardo la Commissione aveva formulato obiezioni. Trattavasi principalmente delle seguenti restrizioni:

- per la comunicazione del cliente con i terzi, tramite circuiti affittati, imposizione della condizione che la comunicazione riguardi esclusivamente l'attività per la quale il circuito è concesso;

-divieto di sublocazione;

-autorizzazione di reti private soltanto per i clienti che siano reciprocamente vincolati da legami economici e che esercitino la stessa attività;

-consultazione preliminare tra OT per l'autorizzazione di una rete privata, di un'eventuale modifica dell'uso della rete e dell'intercollegamento di reti private.

Al fine di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3, potrebbe essere presa in considerazione, tra altri elementi, la concessione di condizioni speciali per un impianto particolare allo scopo di promuoverne lo sviluppo. Ciò potrebbe stimolare la tecnologia, che riduce i costi dei servizi, e contribuire ad accrescere la competitività delle strutture dell'industria europea. È evidente che dovranno essere soddisfatti anche gli altri requisiti dell'articolo 85, paragrafo 3.

48. ac) Accordi sulla scelta del percorso di telecomunicazione. Essi possono avere i seguenti effetti restrittivi:

i) Nella misura in cui coordinano la scelta degli OT per quanto riguarda i percorsi da predisporre nei servizi internazionali, essi possono limitare la concorrenza tra OT in quanto fornitori di centri di comunicazioni degli utenti, in materia di investimenti e di produzione, con un effetto possibile sulle tariffe. Occorrerebbe stabilire se tale restrizione della loro autonomia commerciale è sufficientemente sensibile per rientrare nell'ambito d'applicazione dell'articolo 85. Comunque un'eventuale esenzione in forza dell'articolo 85, paragrafo 3 sarebbe maggiormente sostenibile se la scelta in comune di percorsi fosse necessaria per rendere possibili gli intercollegamenti e quindi l'uso di una rete su scala europea.

ii)Nella misura in cui tali accordi riservano agli OT la scelta dei percorsi già predisposti e questa scelta riguarda un impianto determinato, essi possono limitare l'uso di altri impianti e quindi la prestazione di servizi, eventualmente a danno del progresso tecnologico. Viceversa, la scelta dei percorsi non pare restrittiva, in linea di principio, nella misura in cui essa costituisce un requisito tecnico.

49. ad) Accordi sull'imposizione di norme tecniche e qualitative ai servizi forniti sulla rete pubblica. La normalizzazione comporta sostanziali vantaggi economici che possono essere rilevanti nel quadro dell'articolo 85, paragrafo 3. Essa facilita, tra l'altro, la prestazione di servizi di telecomunicazioni su scala europea. Come indicato nel contesto della politica seguita dalla Comunità in materia di normalizzazione, i prodotti e i servizi che sono conformi alle norme possono essere utilizzati in tutta la Comunità. Nell'ambito di tale politica si sono sviluppati, in questo campo, alcuni organismi di normalizzazione europei (ETSI e CENCENELEC). Di conseguenza, i mercati nazionali della CEE si aprirebbero e formerebbero un mercato comunitario. I mercati dei servizi e delle apparecchiature ne risulterebbero ampliati favorendo così le economie di scala e offrendo in tal modo agli utenti prodotti e servizi a prezzi più bassi. La normalizzazione può anche costituire un'alternativa alle specifiche appartenenti ad imprese dominanti nell'architettura della rete e nei servizi a valore aggiunto. Gli accordi in materia possono quindi ridurre il rischio di abusi da parte di queste imprese, che sono in grado di chiudere l'accesso ai mercati per i servizi a valore aggiunto e per le apparecchiature. Tuttavia, certi accordi di normalizzazione possono avere effetti restrittivi sulla concorrenza, impedendo l'innovazione, congelando una particolare fase dello sviluppo tecnico, o chiudendo l'accesso alla rete di taluni utenti/prestatori di servizi. La restrizione potrebbe essere sensibile, ad esempio, al momento di decidere in quale misura l'intelligenza sarà in futuro ubicata nella rete o continuerà ad essere consentita nelle apparecchiature del cliente. L'imposizione di specifiche diverse da quelle previste dalla normativa comunitaria potrebbe avere effetti restrittivi sulla concorrenza. Gli accordi che provocano tali effetti ricadono di conseguenza sotto il disposto dell'articolo 85.

L'equilibrio tra vantaggi economici e restrizioni della concorrenza è complesso. In linea di massima, potrebbe essere concessa un'esenzione ad un accordo che comporti una maggiore apertura del mercato e ne agevoli l'accesso se questi vantaggi superano le restrizioni da esso causate.

50. Le norme elaborate congiuntamente e/o pubblicate in conformità con le procedure ONP danno adito alla presunzione che un OT che vi si conformi ottemperi all'esigenza di accesso aperto ed efficace (vedi direttiva ONP menzionata nel paragrafo 16). Tale presunzione può essere rivista, tra l'altro, se l'accordo contiene restrizioni non ammesse dal diritto comunitario e non indispensabili per la normalizzazione perseguita.

51. Un importante requisito dell'articolo 85, paragrafo 3 prevede anche che gli utilizzatori debbono poter conseguire una congrua parte dell'utile che ne deriva. Tale eventualità può realizzarsi quando gli utilizzatori partecipano direttamente al processo di normalizzazione per contribuire a determinare quali prodotti e servizi soddisfano i loro bisogni. Anche la partecipazione di produttori e di prestatori di servizi diversi dagli OT sembra un elemento positivo ai fini dell'articolo 85, paragrafo 3. Tuttavia la partecipazione a detti accordi deve essere aperta e ampiamente rappresentativa onde evitare le restrizioni di concorrenza a danno dei produttori o prestatori di servizi esclusi. Può apparire necessario prevedere la concessione di licenze ad altri produttori per poter esentare tali accordi in forza dell'articolo 85, paragrafo 3.

52. ae) Accordi che prevedono un regime speciale per apparecchiature terminali di OT o per apparecchiature di altre imprese per l'intercollegamento o l'interattività di apparecchiature terminali con servizi riservati o impianti.

53. af) Accordi sullo scambio di informazioni. Uno scambio generale di informazioni potrebbe essere necessario per il buon funzionamento dei servizi internazionali di telecomunicazioni e per la cooperazione volta ad assicurare l'intercollegamento e la creazione di punti unici di vendita e di fatturazione. Tale scambio non dovrebbe essere esteso alle informazioni delicate sotto il profilo della concorrenza, ad esempio a talune informazioni in materia di tariffe che costituiscono segreto commerciale, di sconti, di strategia nei confronti dei clienti e del mercato, compresa quella riguardante nuovi prodotti. Lo scambio di queste informazioni inciderebbe sull'autonomia commerciale di ciascun OT e non è necessario per il raggiungimento dell'obiettivo summenzionato.

B. Accordi riguardanti la prestazione di servizi non riservati e la fornitura di apparecchiature terminali

54. A differenza dei mercati degli impianti, sui quali l'offerta proviene totalmente dagli OT, sui mercati dei servizi i concorrenti effettivi o potenziali in gioco sono numerosi e comprendono, oltre agli OT, le imprese internazionali private, le imprese sul settore dei computer, dell'editoria ed altri. Gli accordi in materia di servizi e apparecchiature terminali potrebbero di conseguenza essere conclusi tra OT, OT e imprese private e tra imprese private.

55. Il processo di liberalizzazione ha portato sostanzialmente ad alleanze strategiche tra i) OT e ii) OT e altre imprese. Tali accordi si configurano di norma come imprese comuni.

56. ba) Accordi tra OT. Il loro scopo è, generalmente, la fornitura da parte di ciascun partecipante di un servizio a valore aggiunto che comprende la gestione del servizio medesimo. Detti accordi sono per lo più basati sul sistema «one-stop shopping» in forza del quale ciascuna parte offre al cliente l'intero pacchetto dei servizi di cui egli abbisogna. Questi servizi di gestione delle reti di dati sono chiamati Managed Data Network Services (MDNS). Un MDNS sostanzialmente consiste in un ampio pacchetto di servizi che comprende quelli relativi agli impianti, i servizi a valore aggiunto e la gestione. Gli accordi possono anche riguardare servizi di base quali il collegamento ascendente verso il satellite.

57. Tali accordi potrebbero restringere la concorrenza sul mercato dei MDNS, nonché sui mercati di un servizio o di un gruppo di servizi compresi nei MDNS i) tra gli OT partecipanti e ii) da parte di altri fornitori terzi, effettivi o potenziali.

58. i) Restrizioni di concorrenza tra OT. La cooperazione tra OT potrebbe limitare il numero di MDNS potenziali offerti da ciascun OT partecipante.

Gli accordi possono incidere sulla concorrenza, quantomeno sotto taluni aspetti che sono contemplati quali esempi specifici di pratiche vietate dall'articolo 85, paragrafo 1, lettere da a), b) e c), qualora:

- stabiliscano o raccomandino o quantomeno portino al coordinamento dei prezzi (attraverso lo scambio di informazioni sui prezzi) praticati da ciascun partecipante alla clientela;

- stabiliscano specifiche comuni dei prodotti MDNS, la ripartizione di quote, la consegna in comune, la ripartizione della clientela; tutto ciò risulterebbe in un controllo della produzione, dei mercati, dello sviluppo tecnico e degli investimenti;

- prevedano l'acquisto in comune di hardware o di software relativo al MDNS con l'effetto di ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento.

59. ii) Effetti restrittivi sulle imprese terze. L'ingresso sul mercato di imprese terze è precluso od ostacolato se gli OT partecipanti:

- rifiutano di fornire gli impianti ai terzi fornitori di servizi;

- applicano restrizioni all'uso soltanto ai terzi e non a se stessi (ad esempio quando vietino ad un fornitore privato di porre vari clienti su un impianto a linea affittata per ridurre i costi unitari);

- favoriscono le loro offerte di MDNS rispetto a quelle di fornitori privati per quanto riguarda l'accesso ai servizi riservati, la disponibilità, la qualità e il prezzo dei circuiti affittati, la manutenzione e altri servizi;

- applicano prezzi particolarmente bassi alle loro offerte di MDNS, compensandoli con prezzi più elevati praticati sui servizi in regime di monopolio.

Esempi di questo tipo potrebbero essere le restrizioni imposte dagli OT agli operatori di reti private per quanto riguarda le qualificazioni degli utenti, la natura dei messaggi da scambiare attraverso la rete o l'uso di circuiti affittati internazionali.

60. Infine, poiché gli OT partecipanti detengono individualmente o collettivamente una posizione dominante per l'installazione e la gestione della rete su ciascun mercato nazionale, ognuno dei comportamenti restrittivi descritti nel paragrafo 59 potrebbe costituire un abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 86 (vedi V infra).

61. D'altro lato gli accordi tra gli OT possono arrecare vantaggi economici che possono essere presi in considerazione per l'eventuale concessione di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Detti vantaggi potrebbero essere, tra l'altro, i seguenti:

- Un servizio a livello europeo e il sistema «one-stop shopping» potrebbero favorire l'attività economica in Europa. Le grandi imprese multinazionali sarebbero così dotate di un servizio di comunicazioni europeo che utilizza esclusivamente un unico punto di contatto.

- La cooperazione potrebbe condurre a una certa normalizzazione su scala europea prima dell'adozione di una normativa CEE a tal fine.

- La cooperazione potrebbe portare a una riduzione dei costi e, di conseguenza, ad offerte a minor prezzo a vantaggio dei consumatori.

- Dalla fornitura in comune di servizi potrebbe risultare un miglioramento generale dell'infrastruttura pubblica.

62. Soltanto con la notificazione dei casi in questione, in conformità delle idonee procedure previste dal regolamento n. 17, la Commissione sarà in grado di accertare nel merito se tali vantaggi siano superiori alle restrizioni della concorrenza. Tuttavia, è probabile che le restrizioni all'accesso di terzi siano comunque da considerarsi non indispensabili ed atte a portare all'eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti e dei servizi di cui trattasi ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, escludendo quindi la possibilità di un'esenzione. Inoltre, se un accordo sui MDNS rafforza in misura sensibile una posizione dominante che un OT partecipante detiene sul mercato per un servizio compreso nei MDNS, è parimenti probabile che venga respinta la domanda di esenzione.

63. La Commissione ha descritto le condizioni di esenzione per tali tipi di cooperazione in un caso riguardante il progetto di un'impresa comune tra 22 OT per la fornitura di MDNS su scala europea a cui da ultimo si è rinunciato per ragioni commerciali (21). La Commissione riteneva che il progetto MDNS presentasse rischi di restrizione della concorrenza tra gli operatori e i prestatori privati di servizi, ma riconosceva che il progetto offriva anche vantaggi economici agli utenti di telecomunicazioni, quali un accesso a servizi su scala europea, tramite un unico operatore. Tale cooperazione avrebbe anche potuto accelerare la normalizzazione europea, ridurre i costi e migliorare la qualità dei servizi. La Commissione aveva informato i partecipanti che l'approvazione del progetto sarebbe stata subordinata al rilascio di garanzie volte ad impedire un'indebita restrizione della concorrenza sui mercati dei servizi di telecomunicazioni, sotto forma ad esempio di discriminazioni nei confronti dei fornitori privati di servizi e sovvenzioni interne dei costi. Tali garanzie sono condizioni essenziali per la concessione di un'esenzione in forza delle regole di concorrenza a favore di accordi di cooperazione tra gli OT. La richiesta di adeguate garanzie di astensione da discriminazioni e sovvenzioni interne dei costi sarà precisata nei singoli casi e in concordanza con gli esempi di discriminazione indicati al capitolo V infra, che concernono l'applicazione dell'articolo 86.

64. bb) Accordi tra OT e altri prestatori di servizi. La cooperazione tra OT ed altri operatori sta intensificandosi nei servizi di telecomunicazioni. Essa si configura frequentemente come un'impresa comune. La Commissione riconosce che i suoi effetti possono essere benefici. Tuttavia tale cooperazione può anche pregiudicare la concorrenza e l'apertura dei mercati dei servizi. Gli effetti favorevoli e gli effetti nocivi devono essere pertanto soppesati attentamente.

65. Detti accordi possono restringere la concorrenza nel settore della prestazione di servizi di telecomunicazioni i) tra i partecipanti e ii) da parte di terzi.

66. i) La concorrenza tra i partecipanti può essere ristretta se essi sono concorrenti effettivi o potenziali per il servizio di telecomunicazioni di cui trattasi. Ciò si verifica nella maggior parte dei casi e anche quando solo gli altri partecipanti e non gli OT sono già prestatori del servizio. Difatti gli OT potrebbero avere l'adeguata capacità finanziaria, le qualifiche tecniche e commerciali per entrare nel mercato dei servizi non riservati e potrebbero ragionevolmente sostenere il rischio finanziario e tecnico di tale accesso. Inoltre questa situazione si presenta ogni qualvolta siano interessati operatori privati che non forniscono ancora il servizio sul mercato geografico che è oggetto della cooperazione, bensì altrove. Essi sono, di conseguenza, concorrenti potenziali su detto mercato geografico.

67. ii) La cooperazione può restringere la concorrenza di terzi in quanto:

- esiste un notevole rischio che l'OT partecipante, che è dominante per la fornitura della rete, dia un accesso più favorevole alla rete ai suoi partner nella cooperazione rispetto ad altri prestatori di servizi in concorrenza con i suoi partner;

-i concorrenti potenziali potrebbero astenersi dall'accedere al mercato a causa del rischio obiettivo o comunque a causa della presenza sul mercato di una cooperazione alla quale partecipa il fornitore in monopolio della rete. Tale effetto negativo è ancora più sensibile quando le barriere all'entrata sul mercato sono elevate, specialmente quando la struttura del mercato consente soltanto l'esistenza di un numero ristretto di fornitori e le dimensioni e il potere di mercato dei partner sono considerevoli.

68. D'altro lato la cooperazione può comportare vantaggi economici che superano i suoi effetti nocivi e quindi giustificare la concessione di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. I vantaggi economici possono consistere, tra l'altro, nella razionalizzazione della produzione e della distribuzione di servizi di telecomunicazioni in miglioramenti dei servizi esistenti o nello sviluppo dei nuovi servizi oppure nel trasferimento di tecnologia che migliora l'efficienza e la competitività delle strutture industriali europee.

69. In mancanza di tali vantaggi economici la complementarità tra le parti, cioè tra la prestazione di un'attività riservata e quella di un servizio in regime di concorrenza, non è in sé un vantaggio. Considerarla tale equivarrebbe a giustificare la partecipazione degli OT, mediante accordi restrittivi, alla fornitura di qualsiasi servizio non riservato. Ciò ostacolerebbe una stuttura concorrenziale su detto mercato.

In alcuni casi la cooperazione potrebbe consolidare od estendere la posizione dominante degli OT interessati, ad un mercato di servizi non riservati, in infrazione dell'articolo 86.

70. L'imposizione o la proposta della cooperazione col prestatore del servizio quale condizione di fornitura della rete può essere considerata un abuso [vedi infra paragrafo 98, punto vi)].

71. bc) Accordi tra prestatori di servizi diversi dagli OT. La Commissione applicherà i principi esposti ai precedenti punti ba) e bb) anche agli accordi tra prestatori privati di servizi, tra l'altro agli accordi che prevendono una fissazione di quote, una fissazione dei prezzi, un'assegnazione di mercati o di clientela. In linea di massima essi non potranno ottenere un'esenzione. La Commissione sarà particolarmente vigilante, per evitare che la cooperazione in materia di servizi conduca al rafforzamento di posizioni dominanti delle parti o restringa la concorrenza da parte di terzi. Vi è il pericolo che tale situazione si presenti ad esempio quando un'impresa è dominante per quanto riguarda l'architettura della rete, e le specifiche tecniche ad essa appartenenti vengano adottate per il servizio cui si riferisce la cooperazione. L'architettura che permette il collegamento tra sistemi di computer delle parti potrebbe costituire un elemento di attrazione di talune parti verso la parte dominante dell'accordo. La posizione dominante per l'architettura della rete ne risulterebbe rafforzata. Di conseguenza non potrebbe essere concessa un'esenzione e potrebbe applicarsi l'articolo 86.

72. In ogni esenzione di accordi tra OT ed altri fornitori di servizio o di apparecchiature, o solo tra questi fornitori, la Commissione richiederà alle parti adeguate garanzie di astensione da sovvenzioni interne e da discriminazioni. Il rischio di dette sovvenzioni interne e discriminazioni è maggiore quando gli OT o le altre parti sono fornitori al tempo stesso di servizi e di apparecchiature, sia all'interno che al di fuori della Comunità.

C. Accordi in materia di ricerca e sviluppo (R& S)

73. Come in altri settori ad alta tecnologia, la R& S nelle telecomunicazioni è essenziale per mantenersi al passo del progresso tecnologico e restare competitivi sul mercato, il che è a vantaggio degli utilizzatori. La R& S esige una quantità sempre maggiore di risorse finanziarie, tecniche ed umane di cui solo poche imprese possono disporre singolarmente. La cooperazione è quindi fondamentale per raggiungere gli obiettivi sopra menzionati.

74. La Commissione ha adottato un regolamento di esenzione per categorie, a norma dell'articolo 85, paragafo 3, concernente gli accordi di R& S in tutti i settori, comprese le telecomunicazioni (22).

75. Gli accordi che non rientrano nel campo di applicazione di tale regolamento (o di altri regolamenti di esenzione per categorie della Commissione) possono ancora ottenere un'esenzione a titolo individuale da parte della Commissione se sono soddisfatti a livello individuale i requisiti dell'articolo 85, paragrafo 3. Tuttavia non sempre i vantaggi economici di un accordo di R& S sono superiori alle restrizioni della concorrenza che esso provoca. Nelle telecomunicazioni un fattore di rilievo che consente l'accesso ai nuovi mercati è il lancio di nuovi prodotti o servizi. La concorrenza è basata non soltanto sui prezzi, ma anche sulla tecnologia. Gli accordi di R& S potrebbero costituire il mezzo per imprese potenti, che detengono elevate quote di mercato, di evitare o di limitare la concorrenza di rivali più innovativi. Il rischio di restrizioni eccessive della concorrenza si intensifica quando la cooperazione si estende dalla R& S alla produzione e ancora più alla distribuzione.

76. L'importanza che la Commissione riconosce alla R& S e all'innovazione è dimostrata dal fatto che essa ha lanciato numerosi programmi a tale scopo. Le attività delle imprese comuni che possono essere create nell'ambito di questi programmi non sono automaticamente dichiarate ammissibili o esentate in quanto tali in tutti i loro aspetti, dall'applicazione delle regole di concorrenza. Tuttavia la maggior parte di tali attività in comune possono beneficiare dei regolamenti di esenzione per categorie della Commissione.

Nel caso contrario le predette attività in comune possono essere esentate, se necessario, in conformità dei criteri e alle procedure del caso.

77. Secondo l'esperienza della Commissione, la distribuzione in comune connessa con la R& S in comune, e non ammessa dal regolamento relativo alla R& S, non svolge un ruolo fondamentale nello sfruttamento dei risultati della R& S. Nondimeno nei singoli casi, sempreché sia salvaguardato un ambito concorrenziale, la Commissione è disposta a prendere in esame una cooperazione a tutti i livelli, anche tra grandi imprese. Tale cooperazione potrebbe condurre al miglioramento delle strutture dell'industria europea e darle così la possibilità di far fronte ad un'intensa concorrenza sul mercato mondiale.

V. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 86

78. L'articolo 86 si applica quando i) l'impresa interessata detiene una posizione dominante individualmente o congiuntamente con altre; ii) essa commette un abuso di tale posizione dominante; e iii) l'abuso può incidere sul commercio tra Stati membri.

La posizione dominante

79. Su ciascun mercato nazionale gli OT detengono individualmente o congiuntamente una posizione dominante per l'installazione e la gestione della rete in quanto sono protetti da diritti esclusivi o speciali concessi dallo Stato. Inoltre gli OT detengono una posizione dominante per alcuni servizi di telecomunicazioni nella misura in cui sono titolari di diritti esclusivi o speciali per quanto riguarda detti servizi (23).

80. Gli OT possono anche detenere posizioni dominanti sui mercati di alcune apparecchiature o servizi, ancorché essi non siano più titolari di diritti esclusivi su tali mercati. Dopo la soppressione dei diritti esclusivi, essi possono aver mantenuto quote di mercato estremamente rilevanti in tale settore. Una quota di mercato che in sé non sia sufficiente a conferire agli OT una posizione dominante, può divenirlo in combinazione con altri fattori quali la titolarità del monopolio della rete o di altri servizi connessi e il possesso di una rete di distribuzione efficace ed estesa.

Per quanto riguarda le apparecchiature, ad esempio i terminali, anche se gli OT non partecipano alla produzione dell'apparecchiatura o alla prestazione dei servizi, possono detenere una posizione dominante sul mercato in veste di distributori.

81. Anche altre imprese diverse dagli OT possono detenere posizioni dominanti individuali o collettive su mercati per i quali non esistono diritti esclusivi. Trattasi sopratutto di taluni servizi non riservati per i quali la posizione dominante é dovuta o alle sole quote di mercato di queste imprese o ad una combinazione di vari fattori. Tra questi fattori, oltre alle quote di mercato, due appaiono di particolare rilievo: il vantaggio tecnologico e il possesso di informazioni riguardanti i protocolli di accesso o le interfacce necessarie a garantire l'interfunzionalità del software e dell'hardware. Se tali informazioni sono protette da diritti di proprietà immateriale si aggiunge un ulteriore fattore di dominio.

82. Infine gli OT detengono, individualmente o congiuntamente, posizioni dominanti dal lato della domanda per talune apparecchiature di telecomunicazioni, lavori o servizi di software. Occupando una posizione dominante per la rete e altri servizi essi possono avere una quota di mercato, in veste di acquirenti, sufficientemente grande da conferire loro il dominio della domanda, rendendo quindi i fornitori dipendenti da loro. Vi può essere dipendenza quando il fornitore non può vendere ad altri clienti una parte sostanziale della sua produzione o mutare la produzione. Su alcuni mercati nazionali, ad esempio in quelli delle grandi apparecchiature di commutazione, le imprese che si fronteggiano dal lato della domanda e dal lato dell'offerta hanno entrambe dimensioni ragguardevoli. In tale situazione, va valutato nei casi concreti se prevale la posizione del fornitore o quella dell'utente, in misura tale da essere considerata dominante ai sensi dell'articolo 86.

Con la liberalizzazione dei servizi e l'espansione di nuove forze sui mercati dei servizi, per l'acquisto di apparecchiature possono emergere posizioni dominanti di imprese diverse dagli OT.

L'abuso

83. L'attività della Commissione può riguardare principalmente i seguenti tipi di abuso:

A. Abusi degli OT. Essi possono, in particolare, avvantaggiarsi del loro monopolio o quantomeno della loro posizione dominante per acquistare una solida base o estendere il loro potere su mercati contigui non riservati, a scapito di concorrenti e consumatori.

B.Abusi delle imprese diverse dagli OT. Possono trarre vantaggio dalle informazioni fondamentali che detengono, siano esse oggetto o meno da diritti di proprietà immateriale, allo scopo o con l'effetto di restringere la concorrenza.

C.Abusi di posizione dominante dal lato della domanda. Attualmente tale situazione interessa principalmente gli OT, soprattutto nella misura in cui detengono una posizione dominante per attività riservate nel mercato nazionale. Tuttavia può riguardare in misura crescente anche altre imprese che sono entrate nel mercato.

A.Abusi di OT

84. La Commissione ha riconosciuto nel libro verde il ruolo centrale degli OT, ruolo che giustifica il mantenimento di taluni monopoli atti a consentire loro di adempiere alla loro funzione d'interesse pubblico. Tale funzione consiste nell'installazione e nella gestione di una rete universale o, in certi casi, di un servizio universale, vale a dire con estensione geografica generale e disponibile per tutti gli utenti (compresi i prestatori di servizi e gli stessi OT), rete fornita su richiesta ed entro un limite di tempo ragionevole, a condizioni non discriminatorie.

Tale obbligo fondamentale può giustificare, in determinate circostanze, la concessione della deroga di cui all'articolo 90, paragrafo 2, come stabilito nella soprammenzionata direttiva della Commissione in materia di servizi.

85. Tuttavia, nella maggior parte dei casi, le regole di concorrenza, lungi dall'impedire l'adempimento di tale obbligo, contribuiscono ad assicurarlo. In particolare, l'articolo 86 è applicabile al comportamento di imprese dominanti consistente nel rifiuto di prestazioni, nella discriminazione, nell'imposizione di clausole vincolanti e restrittive, nell'applicazione di prezzi sleali o altre condizioni inique.

Se uno di questi tipi di comportamento viene tenuto nella prestazione di un servizio in regime di monopolio, l'obbligo fondamentale sopra menzionato resta inadempiuto. Valga l'esempio di un OT che cerca di trarre vantaggio dal suo monopolio su alcuni servizi (ad esempio la fornitura di rete) per limitare la concorrenza che deve affrontare per i servizi non riservati che, a loro volta, si basano sui servizi prestati in regime di monopolio.

Non è tuttavia necessario, ai fini dell'applicazione dell'articolo 86, che la concorrenza risulti limitata per quanto riguarda un servizio che si basa sulla fornitura del servizio di monopolio in questione. Basta che il comportamento dia comunque luogo ad una sensibile restrizione della concorrenza. Ciò significa che può esservi abuso anche quando l'impresa vittima del comportamento non sia un prestatore di servizio, ma un utente finale che potrebbe essere svantaggiato dal punto di vista della concorrenza nell'esercizio della propria attività.

86. In una delle sue sentenze (24) la Corte di giustizia ha definito tale principio fondamentale della concorrenza nelle telecomunicazioni. Costituisce abuso ai sensi dell'articolo 86 il fatto che un'impresa in posizione dominante su un determinato mercato si riservi o riservi ad un'impresa appartenente allo stesso gruppo, senza necessità obiettive, un'attività ausiliaria che potrebbe essere svolta da un'impresa terza, nell'ambito delle proprie attività su un mercato vicino, ma distinto, con il rischio di eliminare qualsiasi concorrenza da parte di tale impresa.

La Commissione ritiene il principio applicabile non soltanto quando un'impresa dominante monopolizza altri mercati, ma anche quando mediante mezzi anticoncorrenziali essa estende la propria attività ad altri mercati.

Il fatto di ostacolare la prestazione di servizi non riservati potrebbe limitare la produzione, gli sbocchi e soprattutto il progresso tecnico che è un fattore capitale delle telecomunicazioni. Con la sua decisione nel caso «British Telecom» (25), la Commissione ha già posto in evidenza gli effetti sfavorevoli delle restrizioni dell'uso nel caso di prestazioni in regime di monopolio. Nella decisione citata è stato constatato che le restrizioni imposte da British Telecom per l'uso delle reti telex e telefonica, e cioè sulla trasmissione di messaggi internazionali per conto di terzi, i) limitavano l'attività di operatori economici a scapito del progresso tecnologico, ii) erano discriminatorie nei confronti di tali operatori ponendoli in una situazione di svantaggio concorrenziale nei confronti degli OT che non erano vincolati dalle stesse restrizioni e iii) subordinavano la conclusione dei contratti di fornitura di circuiti telex all'accettazione delle altre parti di obblighi supplementari senza alcun nesso con tali contratti. Tali comportamenti sono stati considerati abusi di posizione dominante corrispondenti rispettivamente agli esempi elencati nell'articolo 86 alle lettere b), c) e d).

Questi abusi possono essere commessi a) negando o restringendo l'uso del servizio fornito in regime di monopolio in modo da limitare la prestazione di servizi non riservati da parte di terzi o b) con un comportamento predatorio derivante da una sovvenzione interna.

87. La separazione della funzione amministrativa degli OT dalla loro attività economica è un tema fondamen

tale nel contesto dell'applicazione dell'articolo 86. Tale separazione è stabilita nelle direttive ai sensi dell'articolo 90 sui terminali e sui servizi [vedi nota (26)].

a) Restrizioni dell'uso

88. Le restrizioni dell'uso dei servizi riservati possono corrispondere agli esempi di abuso di cui all'articolo 86. In particolare:

- possono limitare la prestazione di servizi di telecomunicazioni in libera concorrenza, gli investimenti e il progresso tecnico, a scapito degli utenti di telecomunicazioni [articolo 86, lettera b)];

-nella misura in cui tali restrizioni dell'uso non sono applicate a tutti gli utenti, compresi gli OT medesimi in veste di utenti, possono dar luogo a discriminazioni verso alcuni utenti ponendoli in una posizione di svantaggio concorrenziale [articolo 86, lettera c)];

-possono subordinare l'uso dei servizi riservati all'accettazione di obblighi che non hanno alcun nesso con tale uso [articolo 86, lettera d)].

89. Le restrizioni dell'uso in questione riguardano principalmente le reti pubbliche, cioè la rete telefonica pubblica commutata, (PSTN), la rete pubblica per la trasmissione di dati a commutazione di pacchetto (PSDN) e, in particolar modo, i circuiti affittati. Possono anche riguardare altri collegamenti, ad esempio il collegamento ascendente con il satellite e le reti di comunicazione mobile. I tipi più frequenti di comportamento di questo tipo sono i seguenti:

i) Divieto imposto dagli OT ai terzi a) di collegare alla rete pubblica commutata i circuiti affittati privati mediante concentratori, multiplatori o altra apparecchiatura o b) di utilizzare circuiti affittati privati per la prestazione di servizi, nella misura in cui tali servizi non sono riservati ma in libera concorrenza.

90. Nella misura in cui l'utilizzatore ha ottenuto, dalla pubblica autorità investita del potere amministrativo, una licenza ai sensi della legge nazionale conforme alle leggi comunitarie, tali divieti limitano la libertà di accesso dell'utente ai circuiti affittati la cui fornitura costituisce un servizio pubblico. Inoltre essi discriminano tra utenti secondo l'uso [articolo 86, lettera c)]. Trattasi di una delle restrizioni più gravi, che potrebbe impedire sostanzialmente lo sviluppo dei servizi internazionali di telecomunicazioni [articolo 86, lettera b)].

91. Se la restrizione dell'uso limita la prestazione di servizi non riservati in concorrenza con quelli prestati dall'OT medesimo, l'abuso è ancora più grave e sono applicabili i principi enunciati nella sopra menzionata sentenza «Télémarketing» [vedi nota (27)].

92. La Commissione valuterà nei singoli casi se il servizio prestato sul circuito affittato è un servizio riservato o meno, sulla base della normativa comunitaria interpretata nel contesto tecnico ed economico delle fattispecie. Anche nel caso in cui un servizio sia considerato riservato secondo la legge, il fatto che un OT vieti l'uso del circuito affittato soltanto a taluni utenti e non ad altri potrebbe costituire una discriminazione ai sensi dell'articolo 86, lettera c).

93. La Commissione è intervenuta nei confronti dell'OT belga, la Régie des télégraphes et téléphones (RTT), dopo aver ricevuto una denuncia per abuso di posizione dominante da parte di un prestatore privato di servizi di telecomunicazioni a valore aggiunto per quanto riguardava le condizioni applicate ai circuiti affittati. In seguito a discussioni con la Commissione, la RTT ha autorizzato il fornitore privato interessato ad utilizzare i circuiti affittati di telecomunicazioni senza restrizioni, salvo il divieto del loro uso per il semplice trasporto di dati.

Inoltre, in vista della possibile adozione di una nuova normativa in Belgio e senza pregiudizio di tale normativa, la RTT si è impegnata a praticare a tutti i suoi clienti effettivi e potenziali per i circuiti affittati di telecomunicazioni ai quali possono accedere i terzi le medesime condizioni concordate con il predetto prestatore privato di servizi (28).

ii) Rifiuto degli OT di prestare a terzi certi servizi riservati (in particolare il collegamento alla rete e i circuiti affittati)

94. Il rifiuto è stato considerato un abuso da parte della Commissione e della Corte di giustizia (29). Tale comportamento renderebbe impossibile o almeno molto difficile per i terzi prestare servizi non riservati. A sua volta ciò porterebbe ad una limitazione dei servizi e dello sviluppo tecnico [articolo 86, lettera b)] e, in caso di applicazione circoscritta a taluni utenti, darebbe luogo ad una discriminazione [articolo 86, lettera c)].

iii) Imposizione di oneri supplementari o altre condizioni speciali per alcuni usi dei servizi riservati.

95. Trattasi ad esempio dell'imposizione di diritti di accesso ai circuiti affittati quando sono collegati alla rete pubblica commutata o di altri prezzi e tasse speciali per la fornitura di servizi a terzi. Tali diritti di accesso possono discriminare tra utenti del medesimo servizio (circuiti affittati) secondo l'uso e dare luogo a condizioni commerciali non eque. Ciò limiterebbe l'uso dei circuiti affittati e in definitiva la prestazione di servizi non riservati. Viceversa non vi è abuso qualora venga comprovato, in ciascun caso concreto, che i diritti di accesso corrispondono ai costi che gli OT hanno dovuto sostenere direttamente per fornire l'accesso in questione. In tal caso i diritti di accesso possono essere imposti soltanto su base identica per tutti gli utenti, compresi gli OT.

96. A parte tali eventuali costi aggiuntivi che dovrebbero essere coperti mediante prezzi supplementari, il collegamento di un circuito affittato alla rete pubblica commutata è già remunerato dal prezzo applicato per l'uso della predetta rete. Vero è che un circuito affittato può rappresentare un valore soggettivo per un utente in funzione della redditività del servizio a valore aggiunto da prestare su tale circuito affittato. Tuttavia ciò non può costituire un criterio sul quale un'impresa dominante, e soprattutto il prestatore di un servizio pubblico, può basare il prezzo di questo servizio.

97. La Commissione è consapevole del fatto che la differenza sostanziale tra i circuiti affittati e la rete pubblica commutata rende difficile ottenere una remunerazione idonea a coprire i costi della rete commutata. Tuttavia il rimedio prescelto non può essere contrario alla legge, qui vale a dire il trattato CEE, come nel caso di un'applicazione di prezzi discriminatori ai clienti.

iv) Discriminazione nel prezzo e nella qualità del servizio prestato

98. Trattasi di pratiche che possono riguardare, tra l'altro, le tariffe o restrizioni o ritardi nel collegamento alla rete pubblica commutata o nella fornitura di circuiti affittati, nella manutenzione e riparazione, negli intercollegamenti di sistemi, o nella fornitura di informazioni riguardanti i piani relativi alla rete, i protocolli di segnalazione, le specifiche tecniche e tutte le altre informazioni necessarie per l'intercollegamento e un'interfunzionalità del servizio riservato e che possono influire sul funzionamento del servizio o sull'offerta del terminale.

v) Subordinazione della prestazione di servizi riservati alla fornitura da parte degli OT o di altri di apparecchiature terminali destinate ad essere intercollegate o a funzionare in collegamento con detti servizi riservati, in particolare mediante imposizioni, pressioni, offerte di prezzi speciali ad oltre condizioni commerciali per i servizi riservati connessi con l'apparecchiatura

vi)Subordinazione della prestazione di servizi riservati alla disponibilità dell'utente a concludere accordi di cooperazione con l'organismo che presta i servizi riservati per quanto riguarda i servizi non riservati da effettuare sulla rete

vii)Il riservarsi, per la prestazione di servizi non riservati, o il riservare ad altri prestatori di servizi, informazioni ottenute nella prestazione di un servizio riservato, in particolare informazioni riguardanti utenti di un servizio riservato e i loro bisogni; il riservare a sè stesso o ad altri prestatori di servizi condizioni più favorevoli nella fornitura di tali informazioni

Queste informazioni possono essere importanti per la prestazione di servizi in libera concorrenza nella misura in cui esse consentono di accedere a clienti di tali servizi e permettono la definizione di una strategia commerciale. Il comportamento sopra descritto potrebbe dar luogo ad una discriminazione nei confronti delle imprese alle quali non è consentito l'uso di dette informazioni, in violazione dell'articolo 86, lettera c). Le informazioni in questione possono essere rese note soltanto con il benestare degli utenti interessati e in conformità con la legislazione pertinente di protezione dei dati (vedi proposta di direttiva del Consiglio in materia di protezione dei dati personali e delle sfera privata nel contesto delle reti pubbliche digitali di telecomunicazioni, in particolare la rete digitale di servizi integrati (ISDN) e le reti pubbliche digitali su mezzi mobili) (30).

viii) Imposizione di servizi riservati non richiesti, tramite la fornitura di un pacchetto di servizi riservati e non riservati, se i servizi riservati sono obiettivamente separabili dagli altri

99. Le pratiche menzionate ai punti v), vi), vii) e viii) danno luogo all'applicazione di condizioni che non hanno alcun nesso con la prestazione di servizi riservati e ciò in violazione dell'articolo 86, lettera d).

100. La maggior parte di tali pratiche sono state qualificate, nella direttiva in materia di servizi, come restrizioni alla prestazione di servizi ai sensi dell'articolo 59 e dell'articolo 86 del trattato che sono causate da misure dello Stato. Esse rientrano di conseguenza nel concetto, più ampio, di «restrizioni» che, a norma dell'articolo 6 della direttiva, debbono essere eliminate dagli Stati membri.

101. La Commissione ritiene che le direttive sui terminali e sui servizi precisino anche taluni principi di applicazione degli articoli 85 e 86 nel settore.

La direttiva sui servizi non si applica ad importanti settori quali le comunicazioni su mezzi mobili e i satelliti; tuttavia le regole di concorrenza sono pienamente applicabili ai settori citati. Inoltre per quanto riguarda i servizi contemplati dalla direttiva, si valuterà, secondo il grado di precisione delle licenze rilasciate dagli organi normativi, se gli OT hanno ancora un margine discrezionale per imporre condizioni che dovrebbero essere esaminate alla luce delle regole di concorrenza. Non tutte le condizioni possono essere precisate nelle licenze. Di conseguenza, non è escluso che esista un certo margine di discrezionalità. L'applicazione delle regole di concorrenza alle imprese dipenderà quindi sostanzialmente da un esame delle singole licenze. Per i terminali non possono essere imposte licenze, salvo licenze per categorie.

b) Sovvenzione interna

102. Col termine sovvenzione interna si indica la situazione in cui un'impresa imputa tutti o parte dei costi della sua attività, sul mercato di un prodotto o su un mercato geografico, alle attività svolte sul mercato di un altro prodotto o su un altro mercato geografico. In talune circostanze detta sovvenzione interna può provocare distorsioni della concorrenza nel settore delle telecomunicazioni, vale a dire permette di sconfiggere altri concorrenti, con l'offerta di condizioni rese possibili non da una maggiore efficienza e migliori risultati, ma da mezzi artificiali quali le sovvenzioni. L'eliminazione della sovvenzione interna, che porta ad una concorrenza sleale, è indispensabile per lo sviluppo dei servizi e dell'offerta dell'apparecchiatura.

103. La sovvenzione interna non sfocia su una strategia di prezzi predatori, e quindi non restringe la concorrenza quando i costi delle attività riservate sono sovvenzionati mediante i proventi generati da altre attività riservate, non essendo possibile la concorrenza per quanto riguarda tali attività. Questa forma di sovvenzione è persino necessaria in quanto dà modo agli OT titolari di diritti esclusivi di adempiere al loro obbligo di fornire un servizio pubblico a estensione universale alle stesse condizioni per tutti. Ad esempio i collegamenti telefonici in zone rurali non remunerative sono sovvenzionati dai proventi dei collegamenti telefonici in zone urbane remunerative o dalle comunicazioni a lunga distanza. Le stesse considerazioni valgono per la sovvenzione della fornitura di servizi riservati mediante proventi generati da attività in regime di concorrenza. Il principio generale di prezzi basati sui costi dovrebbe essere l'obiettivo finale per garantire tra l'altro che non siano praticati prezzi non equi nei confronti di singoli utenti.

104. Tuttavia, il fatto di sovvenzionare le attività aperte alla concorrenza, e concernenti servizi o prodotti, attribuendone i costi alle attività svolte in regime di monopolio, può provocare distorsioni della concorrenza in violazione dell'articolo 86, e quindi costituire un abuso di posizione dominante all'interno della Comunità. Inoltre gli utenti delle attività svolte in regime di monopolio debbono sostenere costi non connessi con l'esercizio di tali attività. La sovvenzione interna può anche essere praticata tra i servizi prestati in regime di monopolio e la produzione e la vendita di apparecchiature. La sovvenzione interna può essere posta in essere tramite:

- il finanziamento delle attività in questione con una remunerazione del capitale sostanzialmente inferiore al tasso del mercato;

-assegnazione alle predette attività, di impianti, attrezzature, esperti e servizi con una remunerazione ad un livello sostanzialmente inferiore a quello del prezzo del mercato.

105. Il finanziare l'avviamento di nuove attività aperte alla concorrenza mediante proventi tratti dai servizi svolti in regime di monopolio o porre a loro disposizione materiale e mezzi intellettuali relativi alle attività svolte in monopolio significa effettuare un investimento i cui costi dovrebbero essere imputati alle nuove attività. Nell'offrire il nuovo prodotto o servizio si dovrebbe in linea di principio tener conto di una remunerazione adeguata di detti investimenti sul lungo periodo. In caso contrario, la Commissione valuterà il caso basandosi sui programmi di remunerazione dell'impresa interessata e sul contesto economico.

106. La trasparenza della contabilità degli OT dovrebbe dar modo alla Commissione di accertare la pratica di una eventuale sovvenzione interna nei casi pertinenti. La direttiva ONP prevede la definizione di principi tariffari armonizzati, il che dovrebbe diminuire il numero di tali pratiche.

La trasparenza può essere garantita da un sistema contabile che assicuri un'imputazione totalmente proporzionata di tutti i costi alle attività riservate e alle attività non riservate. Un'imputazione corretta dei costi è assicurata maggiormente dalla separazione strutturale, che consiste nella costituzione di enti distinti per svolgere ciascuno di questi due tipi di attività.

Un adeguato sistema contabile dovrebbe consentire l'identificazione e l'imputazione di tutti i costi alle relative attività. In tale sistema tutti i prodotti e i servizi dovrebbero sostenere proporzionalmente tutti i costi pertinenti, compresi i costi di ricerca e sviluppo, quelli relativi agli impianti e le spese generali. Esso dovrebbe consentire la registrazione di dati verificabili sul piano contabile.

107. Come sopra indicato (paragrafo 59) nei casi di accordi di cooperazione a cui partecipano OT, la loro assicurazione che non sarà praticata la sovvenzione interna rientra tra le condizioni richieste dalla Commissione per concedere un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Per verificare adeguatamente l'osservanza di tale obbligo, la Commissione prevede attualmente di chiedere alle parti la predisposizione di un adeguato sistema contabile con le caratteristiche sopra descritte, i cui conti dovranno essere regolarmente presentati alla Commissione. Una volta scelto il sistema contabile, la Commissione intende riservarsi la possibilità di sottoporre la contabilità in questione a revisori dei conti indipendenti, soprattutto se esistono dubbi circa l'idoneità del sistema a garantire l'adeguata trasparenza o a individuare un'eventuale sovvenzione interna dei costi. Qualora non risulti possibile verificare adeguatamente l'obbligo descritto, la Commissione puô revocare l'esenzione.

108. In tutti gli altri casi la Commissione non prevede di richiedere tale trasparenza degli OT. Tuttavia, se in un caso specifico esistono elementi convergenti che indicano l'esistenza di una sovvenzione interna abusiva o di prezzi predatori, la Commissione potrebbe stabilire una presunzione di dette pratiche di sovvenzione o di prezzi predatori. L'esistenza di un sistema contabile appropriato potrebbe essere un elemento importante al fine di confutare tale presunzione.

109. La sovvenzione interna dei costi di un'attività riservata mediante un'attività non riservata in linea di massima non provoca restrizioni della concorrenza. Tuttavia l'applicazione della deroga di cui all'articolo 90, paragrafo 2 a tale attività non riservata in linea di principio non potrebbe essere giustificata grazie al fatto che la stabilità economico-finanziaria dell'OT in questione è basata sull'attività non riservata. La sua stabilità economico-finanziaria e l'adempimento dei suoi compiti di interesse economico generale può essere garantita, ove necessario, soltanto dallo Stato grazie alla concessione di un diritto esclusivo o speciale e all'imposizione di restrizioni sulle attività in concorrenza con le attività riservate.

110. Anche la sovvenzione interna da parte di operatori pubblici o privati al di fuori della Comunità può essere considerata abusiva ai sensi dell'articolo 86 se tali operati detengono una posizione dominante per le apparecchiature o i servizi non riservati nella Comunità. La presenza o meno di tale posizione dominante, che permette al detentore di agire in modo largamente indipendente dai concorrenti e dai clienti e, in sostanza, dai consumatori sarà valutata alla luce di ogni elemento esistente nella Comunità o al di fuori di essa.

B. Abusi di imprese diverse dagli OT

111. Una volta liberalizzati i servizi, le imprese diverse dagli OT possono estendere in misura crescente il loro potere fino a raggiungere posizioni dominanti sui mercati dei servizi non riservati. Esse possono già detenere una posizione di questo tipo su alcuni mercati dei servizi che non erano stati riservati. Qualora esse, facendosi forti della loro posizione dominante, riescano a restringere la concorrenza e ad estendere il loro potere, l'articolo 86 può essere applicato anche nei loro confronti. Gli abusi che esse possono commettere sono generalmente simili a quelli sopra descritti in relazione agli OT.

112. Possono essere commesse violazioni dell'articolo 86 tramite l'esercizio abusivo di diritti di proprietà industriale in relazione con le norme tecniche che sono di importanza fondamentale per le telecomunicazioni. Tali norme possono essere o il risultato di una normalizzazione internazionale o specifiche de facto, appartenenti a determinate imprese.

113. I fabbricanti di apparecchiature o i prestatori di servizi sono dipendenti da specifiche tecniche private di un'impresa per il collegamento delle proprie risorse informatiche. Un'impresa che è proprietaria di un'architettura di rete dominante può abusare della sua posizione dominante rifiutando di fornire le informazioni necessarie al collegamento di altre risorse di architettura ai propri prodotti d'architettura. Altri possibili abusi - analoghi a quelli indicati per gli OT - possono configurarsi, tra l'altro, come ritardi nella trasmissione delle informazioni, discriminazioni per quanto riguarda la qualità delle informazioni, applicazione di prezzi discriminatori o altre condizioni commerciali discriminatorie, subordinazione delle forniture di informazioni all'accettazione da parte del produttore, del fornitore o dell'utente di condizioni commerciali non eque.

114. Il 1° agosto 1984 la Commissione ha accettato un impegno unilaterale di IBM in forza del quale quest'ultima è tenuta a trasmettere agli altri produttori tutte le informazioni tecniche, relative alle interfacce, che consentono l'uso dei prodotti in concorrenza sulla serie dei computer di IBM più potenti in quell'epoca, il sistema 370. La Commissione, in seguito a tale impegno, ha sospeso la procedura ai sensi dell'articolo 86 avviata avverso IBM nel dicembre 1980. L'impegno IBM (31) contiene altresì clausole relative alla presentazione e ai protocolli SNA.

115. La compatibilità dei diritti di autore sulle norme tecniche con le esigenze della politica di concorrenza è un problema di particolare difficoltà. Comunque, il diritto di autore non può essere utilizzato indebitamente per restringere la concorrenza.

C. Abusi di posizione dominante per l'acquisto

116. L'articolo 86 si applica anche al comportamento di imprese in posizione dominante dal lato della domanda. Gli esempi di abusi indicati in detto articolo possono pertanto riguardare anche tale comportamento.

117. La direttiva 90/531/CEE del Consiglio, del 17 settembre 1990, in materia di procedure di appalto degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (32), adottata in base agli articoli 57, paragrafo 2, 66, 100A e 113 del trattato CEE, disciplina sostanzialmente: le procedure di appalto per escludere in condizioni di reciprocità le discriminazioni: i) sulla base della nazionalità e ii) per prodotti o servizi da utilizzare sui mercati riservati, e non sui mercati aperti alla concorrenza. La direttiva, che è destinata agli Stati, non esclude l'applicazione dell'articolo 86 all'acquisto di prodotti da essa contemplati. La Commissione deciderà nelle singole fattispecie come assicurare che questi due diversi sistemi di norme siano applicati in modo corrente.

118. Inoltre, sia sui mercati riservati che su quelli aperti alla concorrenza, anche pratiche diverse da quelle cui si riferisce la direttiva possono risultare contrarie all'articolo 86. Un esempio di tali pratiche è il fatto di avvalersi di una posizione dominante per l'acquisto per imporre prezzi o altre condizioni commerciali eccessivamente favorevoli rispetto ad altri acquirenti e fornitori [articolo 86, lettera a)]. Questo può anche dar luogo ad una discriminazione che ricade nel campo d'applicazione dell'articolo 86, lettera c). Anche il fatto di ottenere, con o senza pressioni, il diritto esclusivo di distribuzione per un prodotto acquistato da un acquirente in posizione dominante può costituire un ampliamento abusivo del potere economico di questo acquirente ad altri mercati [vedi «Télémarketing», sentenza della Corte citata sopra alla nota (23)].

119. Un'altra pratica abusiva potrebbe essere quella di subordinare l'acquisto alla concessione di licenze, da parte del fornitore, di specifiche appartenenti a quest'ultimo per il prodotto che deve essere acquistato o per altri prodotti, a favore dell'acquirente medesimo o di altri fornitori [articolo 86, lettera d)].

120. Inoltre, persino sui mercati aperti alla concorrenza possono esistere procedure discriminatorie in base alla nazionalità, per effetto di pressioni nazionali e di vincoli tradizionali di natura non economica che non sempre scompaiono rapidamente dopo la liberalizzazione dei mercati. In tal caso, un'eventuale esclusione sistematica o l'applicazione di condizioni nettamente sfavorevoli ad un fornitore, senza necessità economica, possono essere esaminate alla luce dell'articolo 86, in particolare della lettera b) (limitazione degli sbocchi) e della lettera c) (discriminazione). In sede di valutazione del caso concreto, la Commissione accerterà essenzialmente se l'impresa dominante ha applicato gli stessi criteri per la conclusione del contratto nei confronti di tutti i fornitori. La Commissione, in linea di principio, terrà conto di criteri analoghi a quelli di cui all'articolo 27, paragrafo 1 della direttiva (33). Poiché gli acquisti di cui trattasi esulano dal campo di applicazione della direttiva, la Commissione non imporrà procedure trasparenti di acquisto.

D. Effetto sul commercio tra Stati membri

121. Anche in questo caso si applica il principio posto in evidenza per quanto riguarda l'articolo 85.