Aiuti di Stato — Francia — Invito a presentare osservazioni a norma dell'articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE, in merito alla misura di aiuto in favore di Electricité de France sotto forma di garanzia illimitata dello Stato accordata in virtù dello stato giuridico di ente pubblico industriale e commerciale (EPIC) (aiuto E 3/02 — Misura di aiuto in favore di Electricité de France) (Testo rilevante ai fini del SEE)



Gazzetta ufficiale n. C 164 del 15/07/2003 pag. 0007 - 0013



Aiuti di Stato - Francia Invito a presentare osservazioni a norma dell'articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE, in merito alla misura di aiuto in favore di Electricité de France sotto forma di garanzia illimitata dello Stato accordata in virtù dello stato giuridico di ente pubblico industriale e commerciale (EPIC) (aiuto E 3/02 - Misura di aiuto in favore di Electricité de France) (2003/C 164/03) (Testo rilevante ai fini del SEE) Con la lettera del 4 aprile 2003 - riprodotta nella lingua facente fede dopo la presente sintesi - la Commissione ha notificato alla Repubblica francese la sua decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE in relazione alla misura di aiuto succitata. La Commissione invita gli interessati a presentare osservazioni in merito alle misure di aiuto riguardo alle quali avvia il procedimento entro un mese dalla data di pubblicazione della presente sintesi e della lettera che segue, inviandole al seguente indirizzo: Commissione europea Direzione generale della Concorrenza Direzione H (unità 3) B - 1049 Bruxelles Fax (32-2) 296 95 80. Dette osservazioni saranno comunicate alla Repubblica francese. Su richiesta scritta e motivata degli autori delle osservazioni, la loro identità non sarà rivelata. SINTESI Con lettera del 16 ottobre 2002(1), la Commissione ha proposto alle autorità francesi, ai sensi dell'articolo 88, paragrafo 1, del trattato CE la soppressione, a titolo di opportuna misura, della garanzia illimitata di cui beneficia EDF su tutti gli impegni assunti in virtù del suo stato giuridico di ente pubblico industriale e commerciale (EPIC) che rende inapplicabile la legislazione in materia di fallimento e di insolvenza. Le autorità francesi hanno trasmesso alla Commissione le loro osservazioni con lettera dell'11 dicembre 2002. Esse ritengono che lo stato giuridico di EPIC non comprende elementi di aiuto di Stato ed hanno contestato l'opportuna misura proposta dalla Commissione. EDF è un'impresa dotata dello stato giuridico di EPIC fin dalla sua creazione nel 1946. In Francia, le persone giuridiche di diritto pubblico, tra cui rientrano gli EPIC, non sono assoggettate al diritto comune relativo alle procedure fallimentari o concorsuali. Le condizioni di credito più favorevoli ottenute da dette imprese, il cui stato giuridico esclude la possibilità di una procedura fallimentare o concorsuale, costituiscono un aiuto di Stato concesso sotto forma di garanzia. Le osservazioni delle autorità francesi non possono mutare la valutazione della Commissione sull'incompatibilità della misura di aiuto esistente. Ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 659/1999, la Commissione avvia il procedimento formale d'indagine qualora lo Stato membro non accetti le opportune misure proposte. Di conseguenza, la Commissione decide di avviare il procedimento formale d'indagine in relazione alla garanzia illimitata dello Stato connessa allo stato giuridico di EPIC. TESTO DELLA LETTERA "Par la présente, la Commission a l'honneur d'informer la République française qu'après avoir examiné les informations fournies par vos autorités sur la mesure d'aide citée en objet, elle a décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE. I. LA PROCÉDURE 1. Par lettre en date du 10 juillet 2001, la Commission a invité les autorités françaises à lui fournir des informations concernant certaines mesures en faveur d'Électricité de France (EDF) qui pouvaient contenir des éléments d'aide d'État. 2. Entre juillet 2001 et juin 2002, de nombreux échanges de correspondance ont eu lieu entre les services de la Commission et les autorités françaises. Une réunion technique a été organisée le 3 septembre 2002. 3. Par lettre en date du 16 octobre 2002, publiée au Journal officiel des Communautés européennes du 16 novembre 2002(2), la Commission a proposé aux autorités françaises, conformément à l'article 88, paragraphe 1, du traité CE, la suppression, au titre de mesure utile, de la garantie illimitée dont bénéficie EDF sur tous ses engagements en vertu de son statut d'établissement public industriel et commercial (EPIC), qui rend inapplicable la législation sur la faillite et l'insolvabilité. II. LA RÉPONSE DES AUTORITÉS FRANÇAISES 4. Par lettre en date du 11 décembre 2002, les autorités françaises ont transmis à la Commission leurs observations. Elles contestent à la fois la qualification d'aide et la mesure utile proposée. 5. En préambule, les autorités françaises rappellent l'intention du gouvernement français de transformer EDF en société commerciale de droit commun. Cette intention a été confirmée à la Commission par le ministre français de l'économie, des finances et de l'industrie dans une lettre en date du 27 mars 2003. Les autorités françaises jugent donc sans objet la proposition de la Commission d'abolir la garantie illimitée dont bénéficie EDF en vertu de son statut d'EPIC. Pour autant, elles n'ont fourni aucune indication quant au calendrier et aux modalités de mise en oeuvre de cette réforme. 6. Les autorités françaises contestent ensuite longuement la qualification d'aide en s'appuyant sur les arguments suivants: a) aux termes de la loi du 16 juillet 1980 relative à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public, un EPIC est responsable de ses dettes sur son propre patrimoine. En cas d'insuffisance de crédits, il incombe à l'EPIC de créer les ressources nécessaires, soit en réduisant les crédits affectés à d'autres dépenses, soit en augmentant ses ressources. En cas de carence, l'autorité de tutelle adresse à l'EPIC une mise en demeure d'agir. Si celle-ci reste sans effet, l'autorité de tutelle procède au mandatement d'office de la dépense après avoir, le cas échéant, dégagé les ressources nécessaires. Selon les autorités françaises, l'État ne se substitue donc pas à l'EPIC pour rembourser ses dettes; il ne fait qu'ordonner la dépense en cas de carence; b) ce n'est pas le statut d'EPIC qui constitue une aide, mais les conditions de crédit plus favorables qu'il permettrait d'obtenir. Or la Commission n'a pas démontré en quoi le régime dérogatoire du statut d'EPIC a effectivement permis à EDF d'obtenir des avantages effectifs liés à un prêt déterminé ou à une autre obligation financière contractée par l'entreprise. L'affirmation de la Commission selon laquelle 'en l'absence de la garantie [...] la notation d'EDF baisserait fortement [...] et le coût de ses emprunts augmenterait [...]' constitue une simple pétition de principe sans fondement au regard de la pratique des agences de notation; c) la Commission aurait dû procéder à une appréciation globale des prérogatives et des sujétions des EPIC, et non se contenter de mettre en valeur certains privilèges. Les EPIC sont en effet soumis à certaines contraintes statutaires, telles que le principe de spécialité et l'interdiction des clauses compromissoires, qui les désavantagent par rapport aux sociétés commerciales. En outre, la Commission ne tient pas compte des obligations de service public qui pèsent sur EDF; d) si une garantie implicite de l'État devait être constatée, elle serait en tout état de cause nécessaire afin d'assurer la continuité du service public. Il appartient en effet à l'État de veiller à ce que le concessionnaire du service public ait les moyens de remplir sa mission, quelles que soient les circonstances; e) la décision de la Commission retire à l'article 295 du traité CE son effet utile et contredit le principe d'égalité de traitement, dans la mesure où elle assimile entreprises publiques et entreprises commerciales, alors même qu'elles ne se trouvent pas dans des situations comparables. 7. Au terme de leur démonstration, les autorités françaises indiquent que, dans ces conditions, elles contestent la mesure utile proposée par la Commission. III. QUALIFICATION DE LA GARANTIE ILLIMITÉE LIÉE AU STATUT D'EPIC COMME MESURE D'AIDE D'ÉTAT EXISTANTE AU TITRE DE L'ARTICLE 87 DU TRAITÉ CE 8. Aux termes de l'article 19, paragraphe 2, du règlement de procédure (CE) n° 659/1999, la Commission examine les arguments présentés par les autorités françaises. 9. Dans leurs observations, les autorités françaises rappellent la décision du gouvernement français de transformer EDF en une société commerciale de droit commun. Pour autant, elles n'ont communiqué à la Commission aucune date ni aucun élément concret quant à cette réforme. La proposition de la Commission d'abolir la garantie illimitée dont bénéficie EDF a donc un objet tant que les autorités françaises n'auront pas mis en oeuvre leur décision. 10. L'article 87, paragraphe 1, du traité CE dispose que 'sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions'. Pour déterminer si une mesure constitue une aide d'État aux termes de l'article 87, la Commission doit procéder à l'évaluation des critères suivants: origine étatique de la mesure et ponction des ressources publiques, octroi d'un avantage à certains bénéficiaires, distorsion de la concurrence et affectation des échanges entre les États membres. 11. La Commission rappelle ici des éléments déjà exposés dans sa décision adressée aux autorités françaises par lettre en date du 16 octobre 2002. 12. La présente décision ne préjuge pas de l'application et du respect des règles du traité Euratom. 1. Ressources étatiques 13. EDF est une entreprise entièrement détenue par l'État et dotée du statut d'EPIC depuis la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 relative à la nationalisation de l'électricité et du gaz. La garantie illimitée de l'État liée au statut d'EPIC résulte donc d'un acte parlementaire. En France, les personnes morales de droit public, dont les EPIC font partie, ne sont pas soumises au droit commun relatif aux procédures d'insolvabilité et de faillite. 14. La communication de la Commission sur les aides d'État sous forme de garanties(3) dispose au point 2.1.3 que 'constituent [...] une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises:' a) dont le statut légal exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité; b) ou prévoit explicitement une garantie de l'État; d) ou une couverture des pertes par l'État. 15. La Commission fonde son analyse sur le fait que le statut légal de l'entreprise exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité. Les autorités françaises ne contestent pas ce point mais uniquement l'argument de la Commission selon lequel la loi du 16 juillet 1980 créant la procédure de remboursement de dettes ferait de l'État le garant en dernier ressort des obligations d'EDF. 16. Aux termes de la communication sur les aides d'État sous forme de garanties, l'existence d'une aide d'État est établie, dès lors qu'on est en présence de l'une des hypothèses précitées. Le statut d'EPIC excluant la possibilité d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, la situation d'EDF correspond clairement à la première hypothèse. 17. L'inapplicabilité de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires aux personnes morales de droit public découle de l'article 2 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises(4), tel qu'interprété par la jurisprudence(5). Cette procédure est en revanche applicable aux entreprises publiques ayant un statut de société commerciale. 18. L'inapplicabilité de la procédure de faillite ou d'insolvabilité aux personnes morales de droit public a été formalisée par la loi du 25 janvier 1985, mais elle découle en fait du principe général d'insaisissabilité des biens des personnes publiques reconnu par la jurisprudence depuis la fin du XIXe siècle(6). 19. La procédure spéciale de recouvrement des créances prévue par la loi du 16 juillet 1980 ne saurait être considérée comme une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires tant du point de vue de son déclenchement, de ses modalités que de ses effets. Lorsqu'une société commerciale n'est plus en mesure d'honorer ses dettes et qu'elle ne peut pas faire l'objet d'une mesure de redressement, elle doit être placée en liquidation judiciaire. Ses actifs sont alors saisis et vendus, le produit de leur vente servant à désintéresser les créanciers. En revanche, les actifs des EPIC sont insaisissables et ne peuvent pas être vendus pour désintéresser les créanciers. Le remboursement des dettes des personnes publiques obéit donc à une procédure spéciale. 20. La Commission estime que l'inapplicabilité à EDF de la procédure de faillite ou d'insolvabilité a pour effet de créer un avantage constitutif d'une aide d'État. Le Conseil d'État français considère d'ailleurs dans son rapport public de 2002 'que cette immunité des personnes publiques paraît susceptible d'être contestée' notamment 'au regard de la jurisprudence sur les aides d'État illégales'(7). 21. L'inapplicabilité de la procédure de redressement et de liquidation judiciaires implique en effet une garantie de l'État. Si tel n'était pas le cas, les autres opérateurs économiques n'assumeraient pas le risque de conclure des transactions avec un établissement qui, d'une part, ne peut pas être soumis à une procédure de faillite ou d'insolvabilité et dont les biens ne sont pas saisissables et, d'autre part, dont personne n'assumerait la garantie des obligations non respectées. C'est justement pour cette raison que la communication de la Commission considère que l'exclusion de la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité implique une garantie d'État. 22. À cet égard, il convient de remarquer que la loi du 16 juillet 1980 et son décret d'application(8) n'excluent pas une telle garantie en dernier ressort, puisque le décret d'application dispose que l'autorité de tutelle 'dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires, soit en réduisant des crédits affectés à d'autres dépenses et encore libres d'emploi, soit en augmentant les ressources'(9). Ce texte n'exclut pas que cette augmentation des ressources, suite à l'intervention de l'État, puisse provenir de ressources externes à l'entreprise, au moins s'il n'y a pas d'autre solution envisageable à partir des ressources propres de l'entreprise. 23. La doctrine juridique française considère que les personnes publiques bénéficient bien d'une garantie en dernier ressort de l'État. En effet, dès lors que ces personnes publiques gèrent une activité stratégique, essentielle à l'économie ou à la solidarité nationale, l'État ne pourrait se désintéresser de leur sort si elles devaient être confrontées à une situation financière difficile. L'engagement de l'État serait d'autant plus certain qu'il aurait exercé un contrôle déterminant sur l'activité de l'entreprise, en fixant par exemple les tarifs de sa production(10). 24. En d'autres termes, si l'inapplicabilité de la procédure de faillite ou d'insolvabilité aux personnes publiques est un corollaire du principe d'insaisissabilité de leurs biens, l'obligation de l'État de répondre de leurs dettes en cas de défaillance découle du même principe. 25. Les autorités françaises reconnaissent d'ailleurs explicitement ce fait dans leurs observations, puisqu'elles indiquent: 'en tout état de cause, compte tenu de la logique qui guiderait alors l'action de l'État, le fait que l'entreprise ait le statut d'établissement public ou de société commerciale n'aurait aucune incidence sur le principe ou les modalités de son concours: l'essentiel serait d'éviter la faillite de l'opérateur'. 2. Avantage sélectif 26. Une mesure constitue une aide d'État, si elle procure un avantage à certains bénéficiaires spécifiques. Toutes les mesures susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises ou des produits sont comprises dans la notion d'avantage économique. En effet, la notion d'aide recouvre non seulement des prestations positives telles que les subventions, mais également toutes les interventions des autorités publiques qui allègent les charges qui grèvent normalement le budget d'une entreprise et qui ont des effets identiques aux subventions(11). 27. Les interventions de l'État en faveur des entreprises publiques peuvent comprendre un élément d'aide d'État, si elles sont opérées dans des circonstances anormales et procurent un avantage à l'entreprise concernée. 28. La garantie illimitée de l'État constitue un avantage pour EDF, dans la mesure où elle lui permet d'obtenir des conditions de crédit favorables. Dès lors qu'en raison de son statut, EDF ne peut pas faire faillite, ses engagements ne présentent aucun risque d'insolvabilité. EDF peut donc emprunter à un taux inférieur à celui qui est normalement proposé à une société commerciale de droit commun soumise à la procédure de redressement et de liquidation judiciaires. 29. Cet avantage a un caractère sélectif. EDF est en effet la seule entreprise active sur le marché de l'électricité qui bénéficie d'une garantie illimitée de l'État en raison de son statut. Ses coûts de fonctionnement sont donc réduits d'autant par rapport à ceux de ses concurrents. 30. Les conditions de crédit obtenues par une entreprise varient en fonction de son risque d'insolvabilité. Plus celui-ci est fort, plus les conditions de crédit offertes à cette entreprise seront onéreuses. Les entreprises qui, comme EDF, ont recours au financement obligataire, demandent à des agences de notation indépendantes d'évaluer régulièrement leur risque d'insolvabilité. Ce risque est quantifié sur une échelle de notes. Les notes attribuées à une entreprise déterminent ainsi le montant de la rémunération exigée par un investisseur pour souscrire à ses emprunts obligataires. Si la notation d'une entreprise baisse en raison d'un risque d'insolvabilité accru, les investisseurs exigeront une rémunération plus importante et le coût de l'émission obligataire augmentera pour l'entreprise. A contrario, une entreprise qui bénéficie d'une garantie illimitée de l'État a un risque d'insolvabilité quasiment nul, ce qui lui permet d'emprunter dans des conditions plus favorables. 31. Les principales agences de notation considèrent toutes la garantie illimitée de l'État comme un élément déterminant de l'appréciation du risque d'insolvabilité d'EDF. Depuis juin 2001, l'agence Fitch Ratings attribue ainsi à EDF la note à long terme AAA et la note à court terme F1+. Dans un communiqué, elle a souligné que ces notes reflétaient la garantie implicite de l'État sur la dette d'EDF ainsi que son statut juridique actuel et a ajouté que, en l'absence de cette garantie, la note à long terme d'EDF serait de AA+(12). En mai 2002, l'agence Fitch a confirmé ces notes à long terme et à court terme; en revanche, elle a attribué à la qualité de crédit intrinsèque du groupe la note AA(13). La garantie illimitée de l'État permet ainsi à EDF d'obtenir une meilleure évaluation de son risque d'insolvabilité que celle qui découlerait d'une simple analyse de sa qualité de crédit intrinsèque. De son côté, en janvier 2002, l'agence Moody's a abaissé la perspective attachée à la note à long terme AAA d'EDF de 'stable' à 'négative'. Dans un communiqué, l'agence a expliqué cette révision de la note par la probabilité de plus en plus forte que le statut et la structure de contrôle d'EDF soient appelés à changer à moyen terme et a indiqué que si EDF perdait son statut actuel, qui la fait échapper au droit commun de la faillite, sa note à long terme pourrait être abaissée d'un ou deux crans(14). Le statut d'EPIC permet bien à EDF d'obtenir des conditions de crédit plus favorables que celles auxquelles aurait accès une société commerciale sans garantie de l'État. 32. EDF est en concurrence avec d'autres opérateurs communautaires sur les marchés de la production et de la distribution d'électricité ainsi que sur les marchés des services énergétiques. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice(15), toute aide d'État qui renforce la position d'une entreprise par rapport à d'autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires génère une distorsion de concurrence. 33. La garantie illimitée de l'État crée ainsi en faveur d'EDF un avantage qui renforce nécessairement sa position par rapport à celle de ses concurrents. Elle génère donc une distorsion de concurrence au sens de l'article 87 du traité CE. 3. Affectation des échanges entre les États membres 34. En décembre 1996, le Conseil a adopté la directive 96/92/CE, relative au marché intérieur de l'électricité, qui est entrée en vigueur le 19 février 1999. La directive prévoit une ouverture progressive du marché: elle fixe des seuils minimaux, mais laisse les États membres déterminer le degré exact d'ouverture et le nombre de consommateurs éligibles autorisés à acheter librement leur électricité auprès des différents producteurs européens. 35. Le marché de l'électricité en France est à présent ouvert à hauteur de 34,5 %, avec un seuil d'éligibilité des consommateurs fixé à 7 GWh. Ce marché ouvert à la concurrence est constitué d'environ 3100 sites représentant une demande de plus de 150 TWh. Selon les dernières estimations, la part de marché des concurrents d'EDF est de 18,5 % du marché ouvert à la concurrence. Le volume total du marché perdu par EDF s'élève à près de 25 %, si l'on inclut les contrats conclus par réseau de transport d'électricité pour l'achat des pertes par effet Joule sur le réseau de transport (11 TWh). Le développement de la concurrence sur le marché français a été accentué depuis septembre 2001 par la mise en oeuvre des enchères de capacité, au cours desquelles EDF cède progressivement des droits de tirage sur ses centrales de production situées en France pour une capacité totale de 6000 MWh jusqu'à novembre 2003. De plus, le marché de gros de l'électricité, Powernext, créé en novembre 2001, permet des échanges hebdomadaires qui dépassent désormais 10000 MWh. Au total, 31 fournisseurs européens sont présents sur le marché français. En 2001, les importations d'électricité en France ont représenté environ 26 TWh. En outre, en ce qui concerne la production d'électricité en France, EDF est désormais en concurrence avec la Compagnie nationale du Rhône et la Société nationale d'électricité et de thermique, dont le capital est détenu à hauteur de 30 % par la société espagnole Endesa. EDF est donc désormais en concurrence avec d'autres opérateurs sur le marché français. 36. EDF est aussi active sur les autres marchés européens. Tout d'abord, EDF exporte de l'électricité vers les autres États membres. EDF a ainsi exporté 83,9 TWh en 2001. En outre, EDF s'implante sur les autres marchés en prenant des participations dans d'autres sociétés. Entre 2000 et 2002, EDF a acquis un tiers du capital de l'entreprise allemande EnBW, a accru les capacités de production et de distribution de sa filiale britannique London Electricity, a pris le contrôle direct de l'entreprise italienne Fenice et a mis en place un partenariat avec Fiat pour l'achat de Montedison (devenu Edison). Ces investissements en Europe devraient se poursuivre. Dans le rapport 'L'État actionnaire(16)' de 2002, il est indiqué que 'le groupe (EDF) a décidé d'axer prioritairement son développement international sur l'Europe, et en particulier sur cinq pays: France, Allemagne, Italie, Grande-Bretagne et Espagne' et que, à l'horizon 2005, 'l'ambition du groupe est de réaliser 50 % de son chiffre d'affaires hors du marché de l'électricité en France'. En outre, EDF a créé, avec une autre société, une filiale de négoce, dénommée 'EDF Trading'. Son activité principale consiste à acheter, vendre et commercialiser des produits énergétiques (tels que l'électricité, le gaz naturel, le charbon et le pétrole) en Europe hormis la France, et à couvrir les risques liés à ces opérations par des activités de négoce physique et sur papier. EDF occupe ainsi une place importante dans les échanges d'électricité entre les États membres. 37. EDF développe également ses activités sur d'autres marchés d'énergie. Le groupe est le premier producteur européen d'énergies renouvelables. En 2000, il a pris une participation dans SIIF Énergies, entreprise spécialisée dans l'énergie renouvelable. Son objectif est de détenir 20 à 30 % des parts de marché de la production éolienne en France, mais il investit aussi dans l'énergie renouvelable dans les autres États membres: sa filiale London Electricity est ainsi membre d'un consortium chargé de la construction d'une ferme éolienne offshore au large de la côte du Norfolk. Les efforts de recherche et de développement (R & D) d'EDF portent également sur la biomasse, le photovoltaïque et l'électrification rurale décentralisée. Le groupe EDF est enfin actif sur des marchés connexes à la production et à la distribution d'électricité. Aux termes de l'article 44 de la loi du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, EDF, via des filiales, peut proposer aux clients éligibles établis en France une offre globale de prestations techniques ou commerciales accompagnant la fourniture d'électricité. Hors de France, EDF peut proposer ces prestations à tous les types de clients, éligibles ou non. En outre, toujours via des filiales, EDF peut fournir aux collectivités locales des prestations liées à la production, à la distribution ou à l'utilisation de l'énergie pour l'éclairage public, le traitement des déchets et les réseaux de chaleur. Pour tous ces services, EDF a mis au point un partenariat avec Vivendi Environnement à travers la société Dalkia à laquelle EDF a apporté ses anciennes participations dans les services énergétiques. Vivendi Environnement et EDF détiennent respectivement 66 % et 34 % de Dalkia, EDF détenant par ailleurs à parts égales avec Dalkia deux filiales de celle-ci (Edenkia et Dalkia Investissement). À l'issue d'une période dite 'transitoire', EDF devrait monter à hauteur de 50 % dans le capital de Dalkia. La durée de cette période transitoire n'est pas définie et dépendra de l'évolution des dispositions législatives et réglementaires qui encadrent les activités d'EDF(17). La société Dalkia est le leader européen des services énergétiques aux entreprises et aux collectivités. Elle propose des services d'ingénierie et de maintenance énergétiques, gère des installations thermiques et des services techniques liés au fonctionnement des bâtiments et assure l'exploitation des réseaux de chaleur, de cogénération, d'ensembles de production d'énergie et de fluides industriels. 38. La garantie illimitée de l'État crée donc en faveur d'EDF un avantage qui renforce nécessairement sa position par rapport à celle de ses concurrents. À la lumière des observations précédentes, elle génère nécessairement une distorsion de concurrence et affecte les échanges entre États membres au sens de l'article 87 du traité CE. 4. Compatibilité 39. L'article 87, paragraphe 1, du traité CE dispose que les aides correspondant aux critères qu'il définit sont en principe incompatibles avec le marché commun. Les exceptions à cette incompatibilité prévues à l'article 87, paragraphe 2, du traité ne sont pas applicables en l'espèce en raison de la nature de l'aide qui n'est pas destinée à atteindre les objectifs énumérés dans ce paragraphe. 40. La mesure d'aide concernée ne remplit pas non plus les conditions prévues à l'article 87, paragraphe 3, points a) et c), pour les aides destinées à favoriser le développement économique de certaines régions, d'autant plus qu'elle correspond à une aide au fonctionnement. En effet, elle n'est pas subordonnée à des investissements ou à la création d'emplois comme le prévoient les lignes directrices de la Communauté européenne concernant les aides d'État à finalité régionale. 41. L'article 87, paragraphe 3, point c), du traité prévoit également une exception pour les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun. En l'espèce, à ce stade, la mesure d'aide examinée ne semble pas entrer dans le cadre de cette exception. D'ailleurs, les autorités françaises n'ont pas invoqué cet argument. 42. En ce qui concerne les exceptions prévues à l'article 87, paragraphe 3, points b) et d), du traité, la mesure d'aide concernée en l'espèce n'est pas destinée à promouvoir la réalisation d'un projet d'intérêt commun ni à remédier à une perturbation grave de l'économie française ni à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine. 43. Ainsi, il ne semble pas, à ce stade, que les critères de compatibilité énoncés à l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité soient remplis. 44. Les autorités françaises considèrent que la Commission n'a pas tenu compte dans son appréciation du statut d'EDF des contraintes qui lui sont liées, telles que le principe de spécialité et l'interdiction des clauses compromissoires. Il s'agit de dispositions du droit administratif français qui sont totalement indépendantes de la question des aides d'État. Ce sont les autorités françaises qui ont décidé d'accorder à EDF le statut d'EPIC. Ce statut résulte d'une loi adoptée par le Parlement; il peut donc être modifié à tout moment par la même voie. La Commission constate néanmoins que ce principe de spécialité n'a pas fait obstacle à une certaine diversification des activités d'EDF. 45. Aux termes de l'article 86, paragraphe 2, du traité, les entreprises chargées de la gestion d'un service d'intérêt économique général sont soumises aux règles du traité CE, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. 46. La Commission reconnaît que des obligations de service public incombent à EDF. À ce titre et en vertu de l'article 86 du traité, EDF peut recevoir une compensation financière ou jouir de certaines prérogatives exorbitantes du droit commun. Cependant, ces mesures financières ou ces prérogatives doivent être proportionnées à ce qui est nécessaire pour la compensation des coûts supplémentaires que ces missions de services publics font peser sur EDF. Or, la garantie de l'État liée au statut d'EPIC, dans la mesure où elle est générale, quant aux activités d'EDF qu'elle couvre, et illimitée dans le temps, paraît à ce stade disproportionnée. La Commission considère donc qu'elle génère une distorsion de concurrence indue. 47. Jusqu'à présent, les autorités françaises n'ont pas invoqué l'application de l'article 86, paragraphe 2, du traité, mais elles ont souligné le fait qu'EDF exerce des missions de service public. Les autorités françaises n'ont cependant pas indiqué de manière détaillée les obligations spécifiques de service public d'EDF ni leur coût. Il est donc impossible de vérifier si l'étendue de l'engagement de l'État envers EDF correspond ou non au coût de ses missions de service public. À cet égard, la Commission rappelle la difficulté d'estimer correctement la valeur d'une garantie générale, qui est indéterminée dans son montant et illimitée dans le temps. 48. Compte tenu des informations dont elle dispose, la Commission considère à ce stade que les critères d'application de l'article 86, paragraphe 2, ne sont pas remplis. 5. Sur l'application de l'article 295 du traité instituant la Communauté européenne 49. Les autorités françaises considèrent que l'action de la Commission retire à l'article 295 du traité CE son effet utile. À l'appui de leur démonstration, elles citent les conclusions de l'avocat général dans les affaires C-367/98, C-483/99 et C-503/99(18) relatives aux 'actions spécifiques' (golden shares). Néanmoins, la Cour de justice n'a pas suivi dans ses arrêts cette interprétation de l'article 295 du traité(19). Aux termes de cet article, la Communauté européenne est neutre quant au régime de la propriété dans les États membres. Aucune disposition du traité ne fait obstacle à ce que l'État détienne entièrement ou partiellement des entreprises. Mais, parallèlement, les règles de concurrence doivent s'appliquer de la même manière aux entreprises privées et aux entreprises publiques. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, l'article 295 n'a pas pour effet de faire échapper les régimes de propriété existant dans les États membres aux règles fondamentales du traité(20). 50. Cette jurisprudence a été confirmée par l'arrêt West LB du Tribunal de première instance du 6 mars 2003(21). Aux termes de cet arrêt, il ne saurait être considéré que l'article 295 du traité limite la portée de la notion d'aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité. L'application des règles de concurrence aux entreprises, indépendamment du régime de propriété auquel elles sont soumises, n'a pas pour effet de restreindre le domaine de protection de l'article 295 du traité et de faire que les États membres ne disposent pratiquement plus d'aucune latitude dans leur gestion des entreprises publiques, dans la conservation des participations qu'ils possèdent dans ces dernières, ou encore dans la prise en compte de considérations autres que des critères purement lucratifs. En effet, à supposer que les intérêts visés par cette argumentation puissent s'opposer à l'application des règles de concurrence, ils sont pris en compte par l'article 86, paragraphe 2, du traité dans la mesure où cette disposition prévoit que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général peuvent échapper à l'application des règles de la concurrence, si ces dernières font échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui a été impartie à ces entreprises. 51. Dans le cas présent, la détention du capital d'EDF par l'État n'est absolument pas mise en cause: en effet, la garantie illimitée de l'État n'est pas liée au régime de propriété d'EDF, mais à son statut juridique. Si à ce statut sont intrinsèquement associés des éléments générant une distorsion de concurrence, ce statut lui-même doit être soumis à l'examen des règles d'aides d'État. Les États membres sont libres de choisir le statut juridique des entreprises, mais doivent, dans leur choix, respecter les règles du traité. En ce sens, l'action de la Commission est conforme au principe d'égalité de traitement. 52. La Commission ne remet en aucune façon en cause le caractère public du capital d'EDF ni ne conteste le statut d'EPIC en tant que tel. La Commission examine seulement l'effet de la spécificité du statut d'EPIC que constitue la dérogation à la procédure de redressement et de liquidation judiciaires, ainsi que le rôle de l'État en qualité de garant en dernier ressort de toutes les dettes d'EDF, y compris celles qui sont liées aux activités ne relevant pas de ses obligations de service public. 6. Aide existante 53. En vertu de l'article 1er du règlement de procédure (CE) n° 659/1999, constitue une aide existante toute aide antérieure à l'entrée en vigueur du traité CE dans l'État membre concerné. 54. L'inapplicabilité de la procédure de redressement et de liquidation judiciaires aux personnes morales de droit public découle du principe selon lequel les voies d'exécution de droit commun ne peuvent être exercées contre les personnes publiques. Il s'agit d'un principe général du droit administratif français antérieur au traité de Rome. En outre, EDF est dotée du statut d'EPIC depuis sa création en 1946. 55. La garantie illimitée de l'État liée au statut d'EPIC constitue donc une mesure d'aide existante au sens de l'article 88, paragraphe 1, du traité. IV. DÉCISION 56. Dans sa lettre en date du 16 octobre 2002, la Commission avait proposé aux autorités françaises, conformément à l'article 88, paragraphe 1, du traité CE, la suppression, au titre de mesure utile, de la garantie illimitée dont bénéficie EDF sur tous ses engagements en vertu de son statut d'EPIC. 57. Par lettre en date du 11 décembre 2002, les autorités françaises ont adressé leurs observations à la Commission. Elles estiment que le statut d'EPIC ne comprend aucun élément d'aide d'État et contestent la mesure utile proposée par la Commission. 58. Les observations des autorités françaises ne sont pas de nature à changer l'appréciation de la Commission sur l'incompatibilité de cette mesure d'aide existante. Dans ces conditions, aux termes de l'article 19, paragraphe 2, du règlement de procédure (CE) n° 659/1999, si l'État membre concerné n'accepte pas les mesures proposées et que la Commission, après examen des arguments qu'il présente, continue de penser que ces mesures sont nécessaires, elle ouvre la procédure formelle d'examen. 59. Par conséquent, la Commission décide d'ouvrir la procédure formelle d'examen sur la garantie illimitée de l'État liée au statut d'EPIC d'EDF. 60. La présente décision ne préjuge pas de l'application et du respect des règles du traité Euratom. 61. À la lumière des considérations qui précédent, la Commission invite les autorités françaises, dans le cadre de la procédure de l'article 88, paragraphe 2, du traité CE, à lui présenter leurs observations et à fournir toute information utile pour l'évaluation de l'aide susmentionnée, notamment au regard des obligations spécifiques de service public imposées à EDF et de leur coût, si les autorités françaises souhaitent invoquer l'application de l'article 86, paragraphe 2, du traité, dans un délai d'un mois à compter de la réception de la présente. La Commission invite les autorités françaises à transmettre immédiatement une copie de cette lettre à EDF. 62. La Commission informe les autorités françaises qu'elle avisera les parties intéressées par la publication de la présente lettre et d'un résumé de celle-ci au Journal officiel de l'Union européenne. Elle avisera également les parties intéressées dans les pays de l'AELE, signataires de l'accord EEE, par la publication d'une communication dans le supplément EEE du Journal officiel de l'Union européenne, ainsi que l'autorité de surveillance de l'EEE, en leur envoyant une copie de la présente. Toutes les parties intéressées susmentionnées seront invitées à présenter leurs observations dans un délai d'un mois à compter de la date de cette publication." (1) GU C 280 del 16.11.2002, pag. 8. (2) JO C 280 du 16.11.2002, p. 8. (3) JO C 71 du 11.3.2000, p. 14. (4) Journal officiel de la République française du 26 janvier 1985. (5) Cour d'appel de Paris, Sté PDG et B., 15 février 1991, n° 9021744, DA 1991, n° 184. (6) Tribunal des conflits, Association syndicale du canal de Gignac, 9 décembre 1899, Rec. p. 731. (7) Rapport public 2002 du Conseil d'État, Collectivités publiques et concurrence, p. 271. (8) Loi du 16 juillet 1980, article 1.II; décret d'application n° 81-501 du 12 mai 1981, article 3-1. (9) Décret d'application n° 81-501 du 12 mai 1981, article 3-1, quatrième alinéa. (10) Voir par exemple J. Rivero, Encyclopédie Juridique Dalloz, Droit administratif, Régime des entreprises nationalisées, 1959: '§ 78. [...] Dernière particularité, qui n'est pas inscrite dans les textes, mais découle de la pratique: en cas de nécessité, l'entreprise peut compter, comme ressource ultime, sur les avances de l'État, qui ne peut se désintéresser d'éléments essentiels de l'économie nationale et du patrimoine collectif, ces avances étant, en principe, remboursables. [...] § 81. Les textes n'ont pas prévu l'éventualité du déficit. Mais il paraît certain, a priori, qu'il ne saurait aboutir à la mise en faillite de l'entreprise: sur ce point la dérogation au droit commun est inévitable; en pratique, l'État, souvent responsable du déficit dans la mesure où il demeure maître des prix et des salaires, est amené, on l'a vu, à le couvrir par des avances.' (11) Voir arrêts de la Cour de justice dans les affaires suivantes: affaire C-30/59, Gezamenlijke Steenkolenmijnen contre Haute Autorité du 23 février 1961; affaire C-387/92, Banco de Crédito Industrial du 15 mars 1994; affaire C-39/94, SFEI du 11 juillet 1996; affaire C-241/94, France contre Commission du 26 septembre 1996 et l'arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-106/95 FFSA contre Commission du 27 février 1997. (12) Source: Reuters News Service, Reuters French Language News 22.6.2001. (13) Source: Reuters News Service, Reuters French Language News 27.5.2002. (14) Sources: Moody's Investors Service Press Release 30.1.2002; Reuters News Service, Reuters French Language News 30.1.2002. (15) Voir arrêts de la Cour de justice dans les affaires C-730/79, Philip Morris du 17 septembre 1980, et C-259/85, République française contre Commission du 11 novembre 1987. (16) Rapport du ministère français de l'économie, des finances et de l'industrie. (17) Source: Lettre du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 12 décembre 2000, publiée au 'Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes' du 23 février 2001. (18) Conclusions présentées le 3 juillet 2001. (19) Arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2002. (20) Voir arrêts de la Cour de justice dans les affaires suivantes: affaire C-483/99, Commission contre République française, du 4 juin 2002, point 44; affaire C-182/83, Fearon, du 6 novembre 1984; affaire C-305/89, République italienne contre Commission, du 21 mars 1991; affaire C-302/97, Konle, du 1er juin 1999. (21) Voir l'arrêt du Tribunal de première instance dans les affaires T-228/99 et 233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen contre Commission, du 6 mars 2003.