POSIZIONE COMUNE (CE) N. 43/97 definita dal Consiglio il 13 ottobre 1997 in vista dell'adozione della direttiva 97/.../CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del ..., concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli



Gazzetta ufficiale n. C 375 del 10/12/1997 pag. 0034



POSIZIONE COMUNE (CE) N. 43/97 definita dal Consiglio il 13 ottobre 1997 in vista dell'adozione della direttiva 97/. . ./CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del . . ., concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli (97/C 375/03) IL PARLAMENTO EUROPEO ED IL CONSIGLIO DELL'UNIONE EUROPEA, visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 100 A, vista la proposta della Commissione (1), visto il parere dell'Istituto monetario europeo, visto il parere del Comitato economico e sociale (2), deliberando secondo la procedura di cui all'articolo 189 B del trattato (3), (1) considerando, da una parte, che il rapporto Lamfalussy del 1990 ai governatori delle banche centrali dei paesi del Gruppo dei Dieci ha messo in evidenza i rilevanti rischi sistemici insiti nei sistemi di pagamento che operano sulla base di una pluralità di forme giuridiche in materia di netting dei pagamenti, in particolare di netting multilaterale; che la riduzione dei rischi giuridici connessi con la partecipazione a sistemi con regolamento lordo in tempo reale è di importanza capitale, dato il crescente sviluppo di tali sistemi; (2) considerando che è altresì della massima importanza ridurre il rischio connesso con la partecipazione ai sistemi di regolamento titoli, in specie se vi è una relazione stretta tra questi e i sistemi di pagamento; (3) considerando che la presente direttiva mira a contribuire al funzionamento efficiente ed economico degli accordi di pagamento transfrontaliero e degli accordi di regolamento titoli nella Comunità, ciò che rafforza la libertà di movimento dei capitali nel mercato interno; che essa si inserisce pertanto nella scia dei progressi compiuti verso il completamento del mercato interno, con particolare riguardo alla libertà di prestare servizi e alla liberalizzazione dei movimenti di capitali, in vista della realizzazione dell'Unione economica e monetaria; (4) considerando che conviene che la normativa degli Stati membri sia tesa a ridurre il più possibile turbative al sistema derivanti dalla procedura d'insolvenza nei confronti di uno dei partecipanti a tale sistema; (5) considerando che una proposta di direttiva in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, presentata nel 1985 e modificata l'8 febbraio 1988, è ancora all'esame del Consiglio; che la convenzione relativa alle procedure d'insolvenza redatta il 23 novembre 1995 dagli Stati membri riuniti in sede di Consiglio esclude espressamente le imprese assicuratrici, gli enti creditizi e le imprese d'investimento; (6) considerando che la presente direttiva intende abbracciare i sistemi di pagamento e i sistemi di regolamento titoli sia transfrontalieri sia nazionali; che essa è applicabile ai sistemi comunitari e alla garanzia in titoli costituita in relazione alla partecipazione a tali sistemi dai partecipanti stessi, stabiliti nella Comunità o in paesi terzi; (7) considerando che gli Stati membri possono applicare le disposizioni della presente direttiva ai rispettivi enti nazionali che partecipano direttamente ai sistemi di paesi terzi e alla garanzia in titoli fornita in relazione alla partecipazione a detti sistemi; (8) considerando che gli Stati membri dovrebbero poter designare come sistema che rientra nel campo d'applicazione della direttiva quello la cui attività principale è il regolamento titoli, anche se esso tratta, entro certi limiti, strumenti derivati su merci; (9) considerando che la riduzione del rischio sistemico richiede in particolar modo la definitività del regolamento e l'esigibilità della garanzia in titoli; che la garanzia in titoli comprende tutti gli elementi forniti da un partecipante al sistema di pagamento e/o sistema di regolamento titoli agli altri partecipanti, a garanzia dei diritti e degli obblighi relativi al sistema in questione, compresi le operazioni pronti contro termine, i privilegi legali e i trasferimenti fiduciari; che la definizione di «garanzia in titoli» della presente direttiva non incide sulle disposizioni della legislazione nazionale circa il tipo di garanzia in titoli che può essere usato; (10) considerando che la presente direttiva, applicandosi alla garanzia in titoli fornita in relazione alle operazioni delle banche centrali degli Stati membri connesse alle loro funzioni di banca centrale, incluse le operazioni di politica monetaria, è di ausilio per l'Istituto monetario europeo (IME) nel suo compito di promuovere l'efficienza dei pagamenti transfrontalieri al fine di preparare la terza fase dell'Unione economica e monetaria e contribuisce pertanto allo sviluppo del necessario quadro normativo nel quale la futura Banca centrale europea potrà condurre la propria attività; (11) considerando che gli ordini di trasferimento e il netting dovrebbero essere giuridicamente vincolanti nelle giurisdizioni di tutti gli Stati membri e opponibili ai terzi; (12) considerando che le regole sul carattere definitivo del netting non dovrebbero impedire che i sistemi, prima del netting, verifichino se gli ordini immessi nel sistema ottemperano alle regole del sistema stesso, permettendo che si effettui il regolamento di detto sistema; (13) considerando che la presente direttiva non dovrebbe impedire in alcun modo a un partecipante o a un terzo di far valere qualsiasi diritto o credito risultante dall'operazione sottostante che la legge possa riconoscergli ai fini di ricupero o di restituzione in relazione a un ordine di trasferimento immesso in un sistema, ad esempio nel caso di frode o di errore tecnico, purché ciò non porti al ricalcolo del netting o alla revoca dell'ordine di trasferimento immesso nel sistema; (14) considerando che è necessario garantire che gli ordini di trasferimento non possano venire revocati dal momento definito dalle regole del sistema; (15) considerando che è necessario che uno Stato membro notifichi immediatamente agli altri Stati membri l'apertura di procedure di insolvenza nei confronti di uno dei partecipanti al sistema; (16) considerando che una procedura d'insolvenza non dovrebbe avere effetto retroattivo sui diritti e gli obblighi dei partecipanti a un sistema; (17) considerando che la presente direttiva mira inoltre a determinare, nel caso di una procedura d'insolvenza relativa a un partecipante a un sistema, quale legge fallimentare sia applicabile in merito ai diritti e agli obblighi di detto partecipante in relazione alla sua partecipazione a un sistema; (18) considerando che la garanzia in titoli deve essere isolata dagli effetti dell'applicazione della legge fallimentare al partecipante insolvente; (19) considerando che le disposizioni dell'articolo 9, paragrafo 2 devono applicarsi soltanto a un libro contabile, conto o sistema di deposito accentrato che provino l'esistenza di diritti di proprietà su tali titoli o del diritto di consegnarli o trasferirli; (20) considerando che le disposizioni dell'articolo 9, paragrafo 2 sono dirette ad assicurare che qualora il partecipante, la banca centrale di uno Stato membro o la futura Banca centrale europea abbiano una garanzia in titoli valida ed effettiva, come stabilito dalla legge dello Stato membro nel quale è situato il corrispondente libro contabile, conto o sistema di deposito accentrato, la validità ed opponibilità di tale garanzia nei confronti del sistema (e del relativo operatore) e di qualsiasi altra persona che rivendichi diritti direttamente o indirettamente tramite il sistema dovrebbero essere determinate unicamente in base alla legge di detto Stato membro; (21) considerando che le disposizioni dell'articolo 9, paragrafo 2 non sono dirette a pregiudicare l'applicazione e gli effetti della legge dello Stato membro a norma della quale i titoli sono costituiti in garanzia o della legge dello Stato dove i titoli possono essere altrimenti situati (compresa, senza limitazioni, la normativa riguardante la creazione, la proprietà o il trasferimento di tali titoli o dei diritti su di essi), né devono essere interpretate nel senso che tale garanzia sia direttamente opponibile o possa essere riconosciuta in qualunque Stato membro a prescindere da quanto prescrive la legge di detto Stato membro; (22) considerando che è opportuno che gli Stati membri si adoperino per stabilire sufficienti collegamenti tra tutti i sistemi di regolamento titoli contemplati dalla presente direttiva allo scopo di promuovere la massima trasparenza e la certezza giuridica delle operazioni relative a titoli trasferibili; (23) considerando che l'adozione della presente direttiva costituisce la modalità più appropriata per la realizzazione degli obiettivi summenzionati e non va al di là di quanto è necessario per la loro realizzazione, HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA: SEZIONE I CAMPO D'APPLICAZIONE E DEFINIZIONI Articolo 1 Le disposizioni della presente direttiva si applicano: a) ad ogni sistema definito all'articolo 2, lettera a), disciplinato dalla legge di uno Stato membro e che opera in una valuta qualsiasi, in ecu o nelle diverse valute che il sistema converte l'una nell'altra; b) ad ogni partecipante a tale sistema; c) alla garanzia in titoli fornita in relazione - alla partecipazione a un sistema ovvero - a operazioni delle banche centrali degli Stati membri, connesse con le loro funzioni di banca centrale. Articolo 2 Ai fini della presente direttiva si intende per: a) «sistema»: un accordo formale - fra tre o più partecipanti, senza contare un eventuale agente di regolamento, un'eventuale controparte centrale, un'eventuale stanza di compensazione o un eventuale partecipante indiretto, con regole comuni e accordi standardizzati per l'esecuzione di ordini di trasferimento tra i partecipanti, - disciplinato dalla legge di uno Stato membro scelta dai partecipanti; i partecipanti, comunque, possono solo optare per la legge dello Stato membro nel quale almeno uno di essi ha la propria sede sociale, e - designato, fatti salvi altri requisiti più rigorosi di applicazione generale imposti dalla legislazione nazionale, come sistema e notificato alla Commissione dallo Stato membro di cui si applica la legge, dopo che lo Stato membro stesso ne abbia accertato la conformità alle regole dello stesso. Fatti salvi i requisiti di cui al primo comma, uno Stato membro può designare come sistema un accordo formale consistente nell'esecuzione di ordini di trasferimento come definiti nel secondo trattino della lettera i) nonché nell'esecuzione, entro certi limiti, di ordini relativi ad altri strumenti finanziari, qualora esso ritenga giustificata sotto il profilo del rischio sistemico tale designazione. Inoltre, uno Stato membro, vagliando caso per caso, può designare come sistema un accordo formale tra due partecipanti, senza contare un eventuale agente di regolamento, un'eventuale stanza di compensazione o un eventuale partecipante indiretto, qualora ritenga giustificata sotto il profilo del rischio sistemico tale designazione; b) «ente»: - un ente creditizio come definito all'articolo 1, primo trattino della direttiva 77/780/CEE (4), inclusi gli enti elencati all'articolo 2, paragrafo 2 di tale direttiva, o - un'impresa d'investimento come definita all'articolo 1, punto 2 della direttiva 93/22/CEE (5), esclusi gli enti elencati all'articolo 2, paragrafo 2, lettere a)-k) di tale direttiva, o - le autorità pubbliche e le imprese assistite da garanzia pubblica, o - qualsiasi impresa la cui sede sociale sia situata al di fuori della Comunità e che eserciti funzioni analoghe a quelle degli enti creditizi o delle imprese d'investimento comunitari di cui al primo e secondo trattino, che partecipi a un sistema assumendo la responsabilità di adempiere gli obblighi finanziari derivanti da ordini di trasferimento nell'ambito di tale sistema. Allorché un sistema è vigilato secondo la legislazione nazionale e il sistema esegue soltanto ordini di trasferimento come definiti nel secondo trattino della lettera i), nonché i pagamenti derivanti da tali ordini, uno Stato membro può decidere di considerare ente le imprese che partecipino a tale sistema, assumendo la responsabilità di adempiere gli obblighi finanziari derivanti da ordini di trasferimento nell'ambito di tale sistema, quando almeno tre dei partecipanti rientrino nelle categorie di cui al precedente comma e la decisione sia giustificata sotto il profilo del rischio sistemico; c) «controparte centrale»: il soggetto interposto tra gli enti di un sistema che funge da controparte esclusiva di detti enti riguardo ai loro ordini di trasferimento; d) «agente di regolamento»: il soggetto che fornisce conti di regolamento agli enti e/o alle controparti centrali che partecipano ai sistemi attraverso i quali sono regolati gli ordini di trasferimento all'interno di tali sistemi e che, all'occorrenza, concede credito a tali enti e/o controparti centrali a fini di regolamento; e) «stanza di compensazione»: il centro responsabile del calcolo delle posizioni nette degli enti, di un'eventuale controparte centrale e/o di un eventuale agente di regolamento; f) «partecipante»: un ente, una controparte centrale, una stanza di compensazione o un agente di regolamento. Secondo le regole del sistema, lo stesso partecipante può fungere da controparte centrale, stanza di compensazione o agente di regolamento o assolvere tutti o in parte questi compiti. Uno Stato membro può decidere, ai fini della presente direttiva, che un partecipante indiretto sia considerato partecipante qualora ritengano giustificata sotto il profilo del rischio sistemico tale decisoone e a condizione che il partecipante indiretto sia conosciuto dal sistema; g) «partecipante indiretto»: l'ente creditizio di cui al primo trattino dell'articolo 1 della lettera b), avente un rapporto contrattuale con un ente partecipante al sistema, il quale esegua ordini di trasferimento come definiti al primo trattino della lettera i), così da consentire al suddetto ente creditizio di trasmettere ordini di trasferimento attraverso il sistema; h) «titoli»: tutti gli strumenti di cui alla sezione B dell'allegato della direttiva 93/22/CEE; i) «ordine di trasferimento»: - ogni istruzione da parte di un partecipante di mettere a disposizione di un beneficiario una somma di denaro attraverso una scrittura sui conti di un ente creditizio, di una banca centrale o di un agente di regolamento, ovvero ogni istruzione che determini l'assunzione o l'adempimento di un obbligo di pagamento, in base alle regole di tale sistema, ovvero - ogni istruzione da parte di un partecipante di trasferire la titolarità o i diritti su uno o più titoli attraverso una scrittura in un libro contabile o altro; j) «procedura d'insolvenza»: una procedura concorsuale prevista dalla legge di uno Stato membro o di un paese terzo per liquidare un partecipante o riorganizzarlo, tale da comportare la sospensione dei trasferimenti o dei pagamenti o l'imposizione di limiti all'attività; k) «netting»: la conversione in un'unica posizione a debito o a credito dei crediti o dei debiti risultanti da ordini di trasferimento che uno o più partecipanti hanno nei confronti di uno o più altri partecipanti per effetto della quale può essere richiesto o dovuto soltanto il saldo netto; l) «conto di regolamento»: conto presso una banca centrale, un agente di regolamento o una controparte centrale usato per detenere fondi e titoli o per regolare operazioni tra i partecipanti a un sistema; m) «garanzia in titoli»: tutte le attività realizzabili, fornite sotto forma di pegno (compreso il contante sotto forma di pegno), di operazioni pronti contro termine o contratti simili ovvero al fine di garantire diritti e obblighi che potrebbero sorgere in relazione a un sistema, ovvero fornite alla banche centrali degli Stati membri o alla futura Banca centrale europea. SEZIONE II NETTING E ORDINI DI TRASFERIMENTO Articolo 3 1. Gli ordini di trasferimento e il netting sono legalmente vincolanti e, in caso di apertura di una procedura d'insolvenza nei confronti di un partecipante, sono opponibili ai terzi, purché gli ordini di trasferimento siano stati immessi in un sistema prima del momento di apertura della procedura d'insolvenza a norma dell'articolo 6, paragrafo 1, ovvero eseguiti nel giorno di apertura della procedura d'insolvenza, a meno che il sistema fosse o dovesse essere a conoscenza di detta apertura. 2. Le leggi, i regolamenti, le regole o le prassi sull'inefficacia dei contratti e delle operazioni conclusi anteriormente al momento di apertura della procedura d'insolvenza a norma dell'articolo 6, paragrafo 1, non comportano il ricalcolo del netting. 3. Il momento in cui un ordine di trasferimento è immesso in un sistema è stabilito dalle regole di tale sistema. Qualora la legge nazionale che disciplina il sistema stabilisca le condizioni relative al momento di immissione, le regole del sistema devono essere conformi a tali condizioni. Articolo 4 Gli Stati membri possono disporre che l'apertura di una procedura d'insolvenza nei confronti di un partecipante non impedisca che i fondi o i titoli disponibili sul conto di regolamento di detto partecipante siano adoperati per adempiere gli obblighi di tale partecipante nel sistema nel giorno di apertura della procedura. Inoltre gli Stati membri possono disporre che una facilitazione di credito del partecipante riguardante il sistema possa essere utilizzata a fronte di una garanzia in titoli in essere e disponibile per soddisfare gli obblighi di tale partecipante verso il sistema. Articolo 5 Un ordine di trasferimento non può essere revocato da un partecipante a un sistema né da un terzo dopo lo scadere del termine stabilito dalle regole di tale sistema. SEZIONE III DISPOSIZIONI RELATIVE ALLA PROCEDURA D'INSOLVENZA Articolo 6 1. Ai fini della presente direttiva per momento di apertura della procedura d'insolvenza si intende il momento in cui l'autorità giudiziaria o amministrativa ha emesso tale decisione. 2. Quando prende una decisione a norma del paragrafo 1, la competente autorità giudiziaria o amministrativa notifica immediatamente la decisione alle autorità competenti designate dal suo Stato membro. 3. Lo Stato membro di cui al paragrafo 2 notifica immediatamente agli altri Stati membri. Articolo 7 Una procedura d'insolvenza non ha effetto retroattivo sui diritti e sugli obblighi di un partecipante inseriti da o connessi con la sua partecipazione ad un sistema prima del momento di apertura della procedura stessa a norma dell'articolo 6, paragrafo 1. Articolo 8 Nel caso in cui sia aperta una procedura d'insolvenza nei confronti di un partecipante a un sistema, i diritti e gli obblighi derivanti dalla partecipazione stessa a tale sistema, o ad essa connessi, sono stabiliti in base alle regole che disciplinano detto sistema. SEZIONE IV ISOLAMENTO DEI DIRITTI DEL DETENTORE DI UNA GARANZIA IN TITOLI DAGLI EFFETTI DELL'INSOLVENZA DEL DATORE Articolo 9 1. I diritti - di un partecipante alla garanzia in titoli fornitagli in relazione ad un sistema e - delle banche centrali degli Stati membri o della futura Banca centrale europea ad una garanzia in titoli loro fornita, non sono pregiudicati dall'apertura di una procedura d'insolvenza nei confronti del partecipante o della controparte di banche centrali degli Stati membri o della futura Banca centrale europea che hanno fornito la garanzia in titoli. La garanzia può essere realizzata al fine di soddisfare tali diritti. 2. Nei casi in cui i titoli (compresi i diritti sui titoli) sono forniti come garanzia a partecipanti e/o alle banche centrali degli Stati membri o alla futura Banca centrale europea di cui al paragrafo 1 e il loro diritto (o il diritto di un intestatario, agente o terzo che agiscono per conto di costoro) sui titoli è legalmente registrato in un libro contabile, conto o sistema di deposito accentrato situato in uno Stato membro, la determinazione dei diritti di tali enti come detentori dei titoli costituiti in garanzia è disciplinata dalla legge di detto Stato membro. SEZIONE V DISPOSIZIONI FINALI Articolo 10 Gli Stati membri designano i sistemi da includere nel campo d'applicazione della presente derittiva e li notificano alla Commissione; essi informano la Commissione circa le autorità designate a norma dell'articolo 6, paragrafo 2. Il sistema comunica allo Stato membro la cui legge è applicabile i partecipanti al sistema, compresi eventuali partecipanti indiretti, nonché qualsiasi cambiamento successivo. Articolo 11 Al fine di proteggerli, ciascuno Stato membro può imporre ai sistemi condizioni più rigorose di quelle previste dalla presente direttiva. Articolo 12 1. Gli Stati membri fanno entrare in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro . . . (6*). Essi ne informano immediatamente la Commissione. Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di siffatto riferimento all'atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità di tale riferimento sono decise dagli Stati membri. 2. Gli Stati membri comunicano alla Commissione il testo delle disposizioni legislative nazionali, che adottano nel settore disciplinato dalla presente direttiva. In tale comunicazione essi presentano una tabella indicante le disposizioni nazionali già in vigore o appositamente emanate, in corrispondenza di ciascun articolo della presente direttiva. Articolo 13 Entro tre anni dalla data di cui all'articolo 12, paragrafo 1 la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione in merito all'applicazione della presente direttiva, corredandola, se del caso, delle opportune proposte per la sua modifica. Articolo 14 La presente direttiva entra in vigore il giorno della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Articolo 15 Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva. Fatto a . . . Per il Parlamento europeo il Presidente Per il Consiglio il Presidente (1) GU C 207 del 18. 7. 1996, pag. 13. (2) GU C 56 del 24. 2. 1997, pag. 1. (3) Parere del Parlamento europeo del 9 aprile 1997 (GU C 132 del 28. 4. 1997, pag. 79), posizione comune del Consiglio del 13 ottobre 1997 e decisione del Parlamento europeo del . . . (non ancora pubblicate nella Gazzetta ufficiale). (4) Prima direttiva 77/780/CEE del Consiglio, del 12 dicembre 1977, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio (GU L 322 del 17. 12. 1977, pag. 30). Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 96/13/CE (GU L 66 del 16. 3. 1996, pag. 15). (5) Direttiva 93/22/CEE del Consiglio, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari (GU L 141 dell'11. 6. 1993, pag. 27). Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 97/9/CE (GU L 84 del 26. 3. 1997, pag. 22). (6*) 18 mesi dopo la pubblicazione della presente direttiva nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. MOTIVAZIONE DEL CONSIGLIO I. INTRODUZIONE 1. Il 30 maggio 1996 la Commissione ha trasmesso al Consiglio la proposta di direttiva concernente il carattere definitivo dei regolamenti e la garanzia collaterale, fondata sull'articolo 100 A del trattato CE. Il Comitato economico e sociale e il Parlamento europeo hanno formulato i loro pareri rispettivamente il 31 ottobre 1996 e il 9 aprile 1997. L'Istituto monetario europeo ha formulato il suo parere il 21 novembre 1996. Sulla base di tali pareri la Commissione ha presentato una proposta modificata il 4 luglio 1997. 2. Il 13 ottobre 1997 il Consiglio ha adottato la sua posizione comune conformemente all'articolo 189 B del trattato. II. OBIETTIVI La direttiva è volta a ridurre il rischio sistemico nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli ed a minimizzare la perturbazione del sistema provocata dalla procedura di insolvenza nei confronti di uno dei partecipanti al sistema stesso, prevedendo che: - gli ordini di trasferimento e il netting sono legalmente vincolanti e opponibili ai terzi in caso di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante al sistema, - la garanzia in titoli fornita in relazione alla partecipazione a un sistema non è pregiudicata dall'apertura di una procedura di insolvenza nei confronti del partecipante che ha fornito la garanzia in titoli. La direttiva riguarda inoltre la garanzia in titoli fornita in relazione a operazioni delle banche centrali degli Stati membri e della futura Banca centrale europea. Essa contribuisce pertanto a migliorare l'efficienza dei sistemi di pagamento e dei sistemi di regolamento titoli nell'Unione europea ed a sviluppare il quadro giuridico necessario per la terza fase dell'Unione economica e monetaria. III. ANALISI DELLA POSIZIONE COMUNE A. Titolo della direttiva Il titolo della direttiva è stato modificato in «direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli». Il nuovo titolo combina elementi della proposta originaria della Commissione («carattere definitivo del regolamento») con elementi della proposta del Parlamento europeo (riferimento ai «sistemi di pagamento e sistemi di regolamento su valori mobiliari»). La posizione comune fa quindi parzialmente propria l'intenzione contenuta nell'emendamento n. 1 proposto dal Parlamento europeo. B. Sezione I - Campo d'applicazione e definizioni (articoli 1 e 2) a) Campo d'applicazione (articolo 1) Conformemente alla proposta modificata della Commissione la posizione comune: - ha aggiunto al campo d'applicazione della direttiva i sistemi di regolamento titoli, stabilendo che un sistema può essere un sistema di pagamento e/o un sistema di regolamento titoli. Al riguardo la posizione comune include i principi contenuti negli emendamenti 1, 4 (parzialmente), 7, 8, 9, 11 (parzialmente), 14, 15, 16, 17 (parzialmente) e 20 (parzialmente) proposti dal Parlamento europeo; - specifica che la direttiva comprende anche i sistemi che operano nelle diverse valute che il sistema converte l'una nell'altra. Non è stato inserito un esplicito riferimento all'euro per gli stessi motivi che hanno indotto la Commissione ad escludere tale riferimento dalla sua proposta modificata, cioè in quanto esso è superfluo e la menzione dell'ecu e dell'euro nello stesso testo potrebbe indurre a pensare che i due possano coesistere. Al riguardo la posizione comune ha fatto parzialmente proprio l'emendamento n. 4 proposto dal Parlamento europeo. Rispetto alla proposta della Commissione la posizione comune: - non contempla la partecipazione di enti comunitari a sistemi di paesi terzi, ma limita il campo d'applicazione a sistemi disciplinati dalla legislazione di uno Stato membro. Tuttavia, nel settimo considerando è specificato che gli Stati membri possono applicare le disposizioni della direttiva ai rispettivi enti nazionali che partecipano ai sistemi di paesi terzi e alla garanzia in titoli fornita in relazione alle partecipazione a detti sistemi. Per tale motivo la posizione comune non ha fatto proprio l'emendamento n. 5 proposto dal Parlamento europeo; - non fa esplicito riferimento a operazioni di politica monetaria nel definire il campo di applicazione della garanzia in titoli, ma contempla le operazioni delle banche centrali connesse alle loro funzioni di banca centrale. b) Definizioni (articolo 2) 1. Le definizioni della direttiva delimitano in modo più preciso il campo di applicazione della medesima. La posizione comune si differenzia su vari punti dalla proposta della Commissione. Le differenze, spiegate in appresso, riguardano principalmente: - l'estensione delle definizioni per tener conto dell'inclusione dei sistemi di regolamento titoli nel campo di applicazione della direttiva. Poiché le disposizioni della direttiva si applicano in modo essenzialmente analogo sia ai sistemi di regolamento titoli che ai sistemi di pagamento, nelle definizioni non viene operata alcuna distinzione fra i due tipi di sistema; - il fatto che i sistemi di pagamento dei paesi terzi non sono compresi nel campo di applicazione; - le condizioni relative alla costituzione di un sistema e ai suoi partecipanti; 2. Le condizioni che devono essere soddisfatte affinché un accordo possa essere considerato un sistema ai fini della direttiva sono esposte nella definizione di «sistema», nell'articolo 2, lettera a). La posizione comune si basa sulle definizioni di «sistema di pagamento» e «sistema di pagamento comunitario» contenute nella proposta della Commissione, ma le modifica ed aggiunge ad esse alcune salvaguardie giuridiche. In particolare: - un sistema deve essere un accordo formale con regole comuni ed accordi standardizzati per l'esecuzione di ordini di trasferimento fra i partecipanti. La posizione comune tiene quindi parzialmente conto dell'intento dell'emendamento n. 10 proposto dal Parlamento europeo, che richiede norme per l'esecuzione degli ordini di pagamento; - è stato stabilito un numero minimo di tre enti partecipanti anziché due come proposto dalla Commissione. In taluni casi gli Stati membri possono tuttavia designare un sistema cui partecipano solo due enti; - la legislazione che disciplina il sistema è quella scelta dai partecipanti, come nella proposta della Commissione. Quest'ultima stabilisce inoltre che, in assenza di tale scelta, il sistema di pagamento debba essere considerato situato nello Stato membro in cui avviene il regolamento. In molti casi può essere difficile determinare con esattezza dove avvenga un regolamento o una scrittura e per evitare un'incertezza giuridica la posizione comune non contempla una siffatta disposizione. Nella posizione comune non è pertanto stata incorporata la parte dell'emendamento n. 11 del Parlamento europeo che fa riferimento al luogo in cui avviene il regolamento o la scrittura; - è necessaria la designazione come sistema da parte dello Stato membro di cui si applica la legislazione; - lo Stato membro che designa un sistema deve accertarsi della conformità delle regole dello stesso; - sono disciplinati soltanto sistemi che eseguono ordini riguardanti denaro o titoli secondo la definizione della direttiva. In alcuni casi gli Stati membri possono tuttavia designare come sistemi accordi di esecuzione di ordini relativi ad altri strumenti finanziari, in particolare merci. L'emendamento n. 6 proposto dal Parlamento europeo non è stato incorporato, in quanto l'impostazione della posizione comune per quanto concerne i requisiti di un «sistema» differisce sia da quella definita nella proposta della Commissione che da quella proposta dal Parlamento europeo. Introducendo requisiti specifici quanto agli elementi di un sistema, la posizione comune tiene tuttavia conto delle preoccupazioni soggiacenti del Parlamento europeo. 3. Per migliorare la stabilità dei sistemi contemplati dalla direttiva la posizione comune introduce taluni criteri per stabilire quali imprese possano partecipare ad un sistema. All'articolo 2, lettera f), è introdotto il nuovo termine «partecipante», al fine di comprendere tutte le entità che partecipano ad un sistema, rendendo nel contempo possibile operare, se necessario, una distinzione fra le medesime. Le entità contemplate sono: l'ente, definito all'articolo 2, lettera b), la controparte centrale, definita all'articolo 2, lettera c), l'agente di regolamento definito all'articolo 2, lettera d), e/o la stanza di compensazione, definita all'articolo 2, lettera e). Gli Stati membri possono anche, in alcuni casi, considerare partecipante un partecipante indiretto, quale definito all'articolo 2, lettera g) (cfr. punto 4). Nella definizione del termine «ente» [articolo 2, lettera b)] sono stabilite le condizioni da soddisfare affinché un'impresa sia considerata ente ai fini della direttiva. Tale definizione, basata sulla definizione dei termini «ente» e «partecipazione diretta» [articolo 2, lettere a) e b) della proposta della Commissione], prevede che, per rientrare nel campo di applicazione, un'impresa debba: - appartenere ad una delle quattro categorie fondamentali di imprese: enti creditizi, imprese di investimento, autorità pubbliche e imprese assistite da garanzia pubblica, imprese di paesi terzi che esercitino funzioni analoghe, e - partecipare ad un sistema cui competa la responsabilità di adempiere gli obblighi finanziari derivanti da ordini di trasferimento nell'ambito di tale sistema. Gli Stati membri possono tuttavia decidere che imprese che non sono enti ai sensi della direttiva possono essere considerate enti se partecipano ad un sistema di regolamenti titoli e se almeno tre degli altri partecipanti rientrano nelle categorie fondamentali di enti suindicate. Per garantire un certo livello di controllo da parte delle autorità, i sistemi con partecipanti che non rientrano nelle categorie fondamentali devono essere autorizzati in conformità della legislazione nazionale. La posizione comune tiene conto della situazione di taluni Stati membri nei quali i pagamenti relativi ai trasferimenti di titoli sono effettuati separatamente, stabilendo che siffatti sistemi sono contemplati. I termini «controparte centrale», articolo 2, lettera c), «agente di regolamento», articolo 2, lettera d) e «stanza di compensazione», articolo 2, lettera e), sono definiti in relazione alle specifiche funzioni da essi esercitate nell'ambito del sistema. 4. Rispetto alla proposta della Commissione la posizione comune aggiunge un nuovo elemento, concedendo agli Stati membri la possibilità di comprendere nei loro sistemi partecipanti indiretti, purché siano soddisfatte le seguenti condizioni: i) il partecipante indiretto è un ente creditizio, ii) solo i sistemi di pagamento possono avere partecipanti indiretti, iii) il partecipante indiretto deve avere un rapporto contrattuale con un ente partecipante [queste 3 condizioni sono stabilite nella nuova definizione di «partecipante indiretto» all'articolo 2, lettera g)], iv) un partecipante indiretto può essere considerato partecipante soltanto se ciò è giustificato sotto il profilo del rischio sistemico, v) il partecipante indiretto deve essere conosciuto dal sistema a cui partecipa indirettamente, [tali condizioni sono stabilite all'articolo 2, lettera f), nella definizione di «partecipante»] vi) anche il partecipante indiretto deve essere notificato, insieme agli altri partecipanti, allo Stato membro di cui si applica la legislazione [tale condizione è stabilita all'articolo 10, secondo comma]. 5. In seguito all'introduzione dei sistemi di regolamento titoli, come proposto dalla Commissione nella sua proposta modificata, la definizione di «ordine di pagamento» contenuta nella proposta della Commissione è stata modificata e il termine è stato sostituito da «ordine di trasferimento» [articolo 2, lettera i)], che comprende ora i trasferimenti di denaro e di titoli. La posizione comune ha quindi fatto proprio, benché con una formulazione leggermente diversa, l'emendamento n. 9 proposto dal Parlamento europeo. Il termine «titoli» è stato definito separatamente nell'articolo 2, lettera h), con un riferimento alla direttiva 93/22/CEE relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari. La parte della definizione di «ordine di trasferimento» che si riferisce al trasferimento di una somma di denaro è stata ampliata per comprendere tutti i possibili meccanismi di esecuzione di un ordine di trasferimento attraverso un sistema. 6. Le definizioni di «procedura di insolvenza», «netting» e «garanzia in titoli» sono state modificate rispetto alla proposta della Commissione: - la definizione di «procedura di insolvenza» [articolo 2, lettera j)] è stata resa più flessibile ed è ora incentrata sull'aspetto che costituisce l'essenza della direttiva, ossia la sospensione o limitazione di pagamenti o trasferimenti di titoli; - la definizione di «netting», articolo 2, lettera k), è basata sulla definizione di «netting dei pagamenti», ma tiene conto della inclusione dei titoli nel campo di applicazione; - la definizione di «garanzia in titoli», articolo 2, lettera m), è stata modificata rispetto alla proposta della Commissione e formulata in modo più preciso. Nel nono considerando è specificato che la definizione non incide tuttavia sulle disposizioni della legislazione nazionale circa il tipo di garanzia in titoli che può essere usato. Per effetto della soppressione del riferimento alle operazioni di politica monetaria nel campo di applicazione della direttiva, la definizione di garanzia in titoli fa ora riferimento a tutte le attività fornite alle banche centrali degli Stati membri o alla futura Banca centrale europea. In seguito all'inserimento del nuovo articolo 4 è stata aggiunta la nuova definizione di «conto di regolamento», articolo 2, lettera l). 7. In seguito alle modifiche del campo di applicazione della direttiva rispetto alla proposta della Commissione, le definizioni di «ente comunitario», «ente di un paese terzo», «sistema di pagamento di un paese terzo» e «operazione di politica monetaria» sono state soppresse in quanto superflue; la posizione comune non comprende pertanto gli emendamenti nn. 12 e 13 proposti dal Parlamento europeo. C. Sezione II - Netting e ordini di trasferimento (articoli 3, 4 e 5) 1. Nell'articolo 3 della posizione comune (articolo 3 della proposta della Commissione) è esposto l'elemento chiave della direttiva, cioè che il netting e gli ordini di trasferimento sono legalmente vincolanti e opponibili ai terzi anche in caso di apertura di una procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante. Senza modificare gli elementi fondamentali delle disposizioni, la formulazione dell'articolo 3, paragrafi 1 e 2 è stata modificata rispetto alla proposta della Commissione e tiene ora conto del fatto che il termine «partecipante» è stato definito nell'articolo 2 e che il momento di apertura della procedura di insolvenza è stato definito nell'articolo 6 (cfr. infra). Per evitare dubbi in merito alle transazioni effettuate in buona fede dall'ente insolvente o da un altro partecipante dopo l'apertura della procedura fallimentare, la posizione comune introduce una nuova disposizione nell'articolo 3, paragrafo 1. Essa prevede che gli ordini di trasferimento esseguiti dopo l'apertura della procedura di insolvenza siano trattati come ordini di trasferimento immessi prima dell'apertura delle procedure fallimentari se il sistema non è a conoscenza dell'apertura di tali procedure. Le modalità di informazione del sistema in merito a detta apertura sono stabilite nella legislazione nazionale. Nel dodicesimo considerando è specificato che le regole sul carattere definitivo del netting non devono impedire che i sistemi verifichino se gli ordini immessi nel sistema ottemperino alle regole del sistema stesso, permettendo che si effettui il regolamento di detto sistema. Nel tredicesimo considerando si precisa inoltre che la direttiva non deve impedire a un partecipante o a un terzo di far valere qualsiasi diritto o credito risultante dall'operazione sottostante che la legge possa riconoscergli ai fini del recupero o della restituzione in relazione a un ordine di trasferimento immesso in un sistema, ad esempio nel caso di frode o di errore tecnico, purché ciò non porti al ricalcolo del netting o alla revoca dell'ordine di trasferimento immesso nel sistema. 2. Nell'articolo 3, paragrafo 3, che è basato sull'ultima frase dell'articolo 3, paragrafo 1, della proposta della Commissione, la posizione comune stabilisce norme specifiche per quanto concerne la definizione del momento di immissione di un ordine di trasferimento nel sistema. 3. Per non ostare alla prassi corrente in alcuni Stati membri, l'articolo 4 della posizione comune prevede che gli Stati membri possano permettere che fondi o titoli detenuti per conto del partecipante insolvente presso un agente di regolamento oppure una facilitazione di credito esistente possano essere impiegati per compensare un eventuale saldo negativo del partecipante insolvente nei confronti del sistema il giorno di apertura della procedura di insolvenza. 4. L'articolo 5 della posizione comune mantiene la flessibilità dell'articolo 4 della proposta della Commissione, che permette al sistema di definire le norme relative alla revoca di un ordine di trasferimento. Il divieto di revoca si applica ad altri partecipanti al sistema nonché ai terzi. La parte dell'emendamento n. 17 proposto dal Parlamento europeo concernente la revoca di un ordine di trasferimento non è pertanto stata incorporata nella posizione comune. D. Sezione III - Disposizioni relative alla procedura di insolvenza (articoli 6, 7 e 8) 1. Come proposto dal Parlamento europeo nell'emendamento n. 21, la posizione comune introduce una disposizione, l'articolo 6, paragrafo 1, che definisce il momento di apertura della procedura di insolvenza. Per evitare il crearsi di una «zona grigia» fra il momento in cui la decisione di apertura della procedura di insolvenza è stata effettivamente presa e il momento in cui si suppone che tale decisione sia stata presa, la posizione comune definisce il momento di apertura della procedura di insolvenza come il momento in cui l'autorità giudiziaria o amministrativa ha emesso tale decisione. Il mercato dovrebbe essere presumibilmente a conoscenza della decisione, attraverso mezzi di comunicazione elettronica o in altro modo, o quasi contemporaneamente alla sua emissione; la posizione comune non contiene pertanto prescrizioni in materia di notifica al pubblico. Per garantire tuttavia che le autorità siano sempre informate immediatamente di una siffatta decisione, l'articolo 6, paragrafo 2, della posizione comune stabilisce che ciascuno Stato membro debba designare un'autorità che deve essere informata della decisione da parte dell'autorità giudiziaria o amministrativa che ha preso tale decisione. Spetta agli Stati membri decidere quale autorità debba ricevere l'informazione e quali eventuali procedure di informazione debbano essere introdotte a livello nazionale. Nel momento in cui l'autorità nazionale riceve tali informazioni, essa raramente saprà se l'ente insolvente è membro di uno o più sistemi e, in caso affermativo, in quali paesi. L'articolo 6, paragrafo 3 della posizione comune stabilisce pertanto che gli Stati membri nei quali sono state aperte le procedure di insolvenza debbano notificare tale apertura a tutti gli altri Stati membri. Per consentire agli Stati membri una certa flessibilità, la posizione comune non stabilisce quali enti debbano effettuare o ricevere la notifica. La Commissione si è impegnata a comporre un elenco, basato sulle informazioni fornite dagli Stati membri, al fine di facilitare la notifica. Per ottenere chiarezza giuridica, la posizione comune affronta quindi la questione della definizione del momento di apertura della procedura di insolvenza in modo diverso da quello proposto dal Parlamento europeo nell'emendamento n. 21, che non è stato incorporato nella posizione comune. 2. Per proteggere il sistema dalle ripercussioni di disposizioni che consentono che l'apertura della procedura di insolvenza abbia effetto dalla mezzanotte precedente l'effettiva apertura della medesima, l'articolo 7 della posizione comune segue l'impostazione prevista nell'articolo 5 della proposta della Commissione e stabilisce che la procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante ad un sistema non abbia effetto retroattivo sui diritti e sugli obblighi di un partecipante connessi con la sua partecipazione ad un sistema. La formulazione è stata modificata rispetto alla proposta della Commissione per garantire una maggiore precisione e la posizione comune tiene quindi conto dello spirito dell'emendamento n. 18 proposto dal Parlamento europeo. 3. L'articolo 8 della posizione comune, che si conforma all'ariticolo 6 della proposta della Commissione, è considerato importante per evitare incertezze quanto alla legislazione applicabile nel caso in cui una procedura di insolvenza sia aperta nei confronti del partecipante ad un sistema. La proposta della Commissione fa riferimento alla legislazione dello Stato nel quale il sistema è situato, ma poiché la posizione comune non definisce dove un sistema è fisicamente situato, la legislazione applicabile è la legislazione che disciplina il sistema, cioè, conformemente all'articolo 2, lettera a) della posizione comune, la legislazione scelta dai partecipanti. Pertanto nella posizione comune non è stato incorporato l'emendamento n. 19 proposto dal Parlamento europeo. E. Sezione IV - Garanzia in titoli (articolo 9) L'articolo 9, paragrafo 1 della posizione comune (articolo 7 della proposta della Commissione) riguardante i diritti alla garanzia in titoli riprende essenzialmente l'emendamento n. 20 proposto dal Parlamento europeo, apportando soltanto alcune modifiche alla formulazione dovute all'introduzione della definizione di «partecipante» e alla modifica del campo di applicazione della direttiva dal quale è escluso il riferimento alla «politica monetaria». L'articolo 7, paragrafo 2 della proposta della Commissione è stato soppresso, come proposto dal Parlamento europeo. In sostituzione, nella posizione comune è stata introdotta, all'articolo 9, paragrafo 2, una nuova disposizione che definisce la legislazione applicabile nei casi in cui i titoli sono forniti come garanzia e il diritto del detentore della garanzia è registrato in un libro contabile, conto o sistema di deposito accentrato dai quali si evinca l'esistenza di diritti di proprietà nella o sulla consegna o trasferimento dei titoli in questione. F. Sezione V - Disposizioni finali (articoli da 10 a 15) L'articolo 10 della posizione comune riguarda alcune procedure di notifica che devono essere considerate un complemento necessario della definizione dei termini «sistema» e «partecipante indiretto» contenute nell'articolo 2 e delle prescrizioni in materia di notifica di cui all'articolo 6, paragrafo 3. L'articolo 11 della posizione comune precisa che la direttiva contiene prescrizioni minime e che, per proteggere i sistemi, gli Stati membri possono imporre condizioni più rigorose di quelle previste nella medesima. Rispetto alla proposta della Commissione l'articolo 12 della posizione comune stabilisce la data di attuazione in relazione alla data di pubblicazione della direttiva, tenuto conto dell'incertezza riguardo alla data precisa di adozione definitiva della direttiva. Per garantire il controllo dell'applicazione della direttiva, l'articolo 13 della posizione comune fa proprio l'articolo 9 della proposta della Commissione, che impone alla Commissione di presentare al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione in merito all'applicazione della direttiva, corredandola se del caso delle opportune proposte di modifica. G. Considerando I considerando sono stati adeguati in base alle modifiche apportate alla proposta della Commissione. La posizione comune riprende ampiamente l'emendamento n. 2 proposto dal Parlamento europeo come considerando n. 5, con una formulazione leggermente diversa. La convenzione relativa alle procedure di insolvenza nonché la proposta di direttiva in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi si fondano sul principio del reciproco riconoscimento, e non dell'armonizzazione, della legge fallimentare. Pertanto, la prima frase dell'emendamento n. 2 non è stata inserita nella posizione comune, per non anticipare la futura normativa comunitaria. La posizione comune non comprende l'emendamento n. 3 proposto dal Parlamento europeo, in quanto la Comunità europea non è obbligata a tener conto delle raccomandazioni della Banca dei regolamenti internazionali. H. Conclusione Il Consiglio ritiene che tutte le modifiche della proposta della Commissione siano conformi agli obiettivi della direttiva, cioè la limitazione del rischio sistemico nei sistemi di pagamento e di regolamento titoli e la riduzione al minimo della perturbazione del sistema provocata dalla procedura di insolvenza nei confronti di uno dei partecipanti. Le modifiche del testo della proposta della Commissione sono volte a creare un equilibrio fra l'esigenza di introdurre talune salvaguardie giuridiche per garantire i diritti di tutti i partecipanti e dei terzi e l'esigenza di consentire un funzionamento sufficientemente flessibile dei sistemi contemplati dalla direttiva.