COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE

Orientamenti sull’interpretazione e sull’applicazione della direttiva 93/13/CEE del Consiglio concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2019/C 323/04)

INDICE

INTRODUZIONE 5

1. OBIETTIVI E AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA 7

1.1. Gli obiettivi perseguiti dalla direttiva 8

1.2. L’ambito di applicazione della direttiva 10

1.2.1. Le nozioni di «professionista», «consumatore» e «contratti stipulati tra un professionista e un consumatore» 10

1.2.2. Clausole contrattuali che non sono state oggetto di negoziato individuale (articolo 3, paragrafi 1 e 2, della direttiva) 13

1.2.3. Esclusione delle clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative (articolo 1, paragrafo 2, della direttiva) 14

1.2.4. Interazione con la legislazione dell’UE esistente 15

1.2.5. Applicazione della direttiva ai professionisti stabiliti nei paesi terzi 17

2. RAPPORTO CON IL DIRITTO NAZIONALE, INCLUSA L’ARMONIZZAZIONE MINIMA 17

2.1. Armonizzazione minima ed estensione dell’ambito di applicazione (articoli 8 e 8 bis della direttiva), incluso il ruolo dei massimi organi giurisdizionali nazionali 18

2.2. Altre disposizioni del diritto nazionale 19

3. IL TEST GENERALE DI ABUSIVITÀ E GLI OBBLIGHI DI TRASPARENZA 20

3.1. Abusività e trasparenza in generale 20

3.2. Particolarità delle clausole contrattuali relative all’oggetto principale del contratto o al prezzo e alla remunerazione (articolo 4, paragrafo 2, della direttiva) 23

3.2.1. Clausole contrattuali relative alla definizione dell’oggetto principale del contratto 23

3.2.2. Clausole contrattuali relative al prezzo e alla remunerazione 24

3.3. Obblighi di trasparenza 25

3.3.1. Obblighi di trasparenza previsti dalla direttiva 25

3.3.2. Obblighi di trasparenza derivanti da altri atti dell’UE 28

3.4. Valutazione del carattere abusivo ai sensi degli articoli 3 e 4, paragrafo 1, della direttiva 29

3.4.1. Il quadro della valutazione di cui all’articolo 3, paragrafo 1, e all’articolo 4, paragrafo 29

3.4.2. La rilevanza delle disposizioni legislative e l’importanza dello squilibrio 31

3.4.3. Sanzioni o conseguenze del mancato adempimento degli obblighi contrattuali da parte del consumatore 32

3.4.4. Eventuale carattere abusivo del prezzo o della remunerazione 33

3.4.5. Circostanze al momento della conclusione del contratto 33

3.4.6. Rilevanza della mancanza di trasparenza per il carattere abusivo delle clausole contrattuali 34

3.4.7. Ruolo dell’allegato cui si rinvia nell’articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 35

4. CARATTERE NON VINCOLANTE DELLE CLAUSOLE ABUSIVE NEI CONTRATTI (ARTICOLO 6, PARAGRAFO 1, DELLA DIRETTIVA) 37

4.1. La natura e il ruolo dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva nella protezione dalle clausole abusive nei contratti 37

4.2. L’effetto giuridico del «carattere non vincolante per il consumatore» 38

4.3. Conseguenze del carattere abusivo delle clausole contrattuali per i diritti e gli obblighi delle parti 39

4.3.1. Il principio: rimozione delle clausole contrattuali abusive e divieto di revisione delle stesse 39

4.3.2. L’eccezione: colmare le lacune create dalle clausole abusive per evitare la nullità del contratto 41

4.3.3. L’applicazione delle disposizioni di natura suppletiva in altri casi 43

4.3.4. Possibile applicazione delle clausole contrattuali abusive nonostante il carattere abusivo 43

4.4. Restituzione dei vantaggi ottenuti tramite clausole abusive nei contratti 43

5. RICORSI E GARANZIE PROCEDURALI PREVISTI DALL’ARTICOLO 6, PARAGRAFO 1, E DALL’ARTICOLO 7, PARAGRAFO 1, DELLA DIRETTIVA 44

5.1. L’importanza dell’articolo 6, paragrafo 1, dell’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva nonché dei principi di equivalenza ed effettività in generale 44

5.2. Il principio del controllo d’ufficio delle clausole abusive nei contratti 48

5.2.1. Collegamento con l’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 48

5.2.2. Rapporto con i principi di procedura civile 48

5.2.3. Il controllo d’ufficio e la passività totale da parte del consumatore 49

5.3. Obblighi derivanti dal principio di equivalenza 49

5.3.1. Il controllo d’ufficio delle clausole abusive nei contratti 49

5.3.2. Altri obblighi basati sul principio di equivalenza 50

5.4. Valutazione d’ufficio ed effettività dei ricorsi 50

5.4.1. Il test applicabile 50

5.4.2. Fattori rilevanti per l’effettività dei ricorsi 52

5.5. Le implicazioni del controllo d’ufficio 58

5.5.1. Obblighi fondamentali 58

5.5.2. Aspetti da esaminare 58

5.5.3. Disponibilità dei necessari elementi di diritto e di fatto 59

5.5.4. Conclusioni da trarre dalla valutazione del carattere abusivo 61

5.6. Implicazioni del controllo d’ufficio, dell’ effettività e dell’ equivalenza per le norme di procedura nazionali 61

5.7. Controllo d’ufficio delle clausole abusive nei contratti e procedure stragiudiziali 62

6. PROVVEDIMENTI INIBITORI NELL’INTERESSE COLLETTIVO DEI CONSUMATORI (ARTICOLO 7, PARAGRAFI 2 E 3, DELLA DIRETTIVA) 63

ALLEGATO I — Elenco delle cause della Corte citate nella presente comunicazione 65

ALLEGATO II — Tabella riassuntiva delle notifiche previste all’articolo 8 bis della direttiva 90

INTRODUZIONE

La direttiva 93/13/CEE del Consiglio (1) è un atto legislativo basato su principi. Tutela i consumatori dalle clausole abusive in tutti i tipi di contratti stipulati tra imprese e consumatori e, in tal senso, costituisce uno strumento fondamentale per garantire l’equità nel mercato interno.

Sin dalla sua adozione 26 anni fa, la direttiva è stata interpretata mediante numerose decisioni della Corte di giustizia dell’Unione europea («Corte»), in particolare pronunce pregiudiziali, attraverso le quali la Corte ha ulteriormente sviluppato molti dei principi generali stabiliti nella direttiva. L’interpretazione della Corte non si limita ai criteri per la valutazione sostanziale delle clausole contrattuali e alle conseguenze da trarre dal loro carattere abusivo, ma ha anche implicazioni per le norme nazionali di procedura nella misura in cui queste siano rilevanti per l’efficace protezione dalle clausole abusive nei contratti.

Il controllo dell’adeguatezza del 2017 (2) nell’ambito della normativa in materia di consumatori e di marketing ha comportato una valutazione esauriente della direttiva, da cui è emerso che l’approccio della direttiva basato sui principi è efficace e contribuisce a un elevato livello di protezione dei consumatori. Ciononostante, la valutazione ha anche identificato una certa mancanza di chiarezza riguardo all’interpretazione della direttiva e alla sua applicazione per quanto riguarda ad esempio: i) l’ambito di applicazione delle esenzioni per le clausole riguardanti il prezzo e l’oggetto principale; ii) le conseguenze giuridiche della natura non vincolante delle clausole abusive nei contratti; e iii) l’obbligo dei giudici nazionali di svolgere un ruolo attivo nell’applicare la direttiva nei singoli casi. Pertanto, la relazione sul controllo dell’adeguatezza ha raccomandato di affrontare tali problematiche seguendo gli specifici orientamenti della Commissione.

In questo contesto, la proposta della Commissione dell’11 aprile 2018 (3) che modifica diverse direttive sulla protezione dei consumatori si limita, per quanto riguarda la direttiva, alla proposta di inserire una disposizione sulle sanzioni. Allo stesso tempo la Commissione, nella sua comunicazione Un «new deal» per i consumatori dell’11 aprile 2018 (4), ha annunciato che avrebbe adottato degli orientamenti sulla direttiva nel 2019 per chiarire le domande sorte nell’applicazione della direttiva.

La principale finalità della presente comunicazione orientativa (in appresso, la «presente comunicazione») è presentare, in modo strutturato, l’interpretazione fornita dalla Corte in merito ai concetti e alle disposizioni principali della direttiva, alla luce dei casi specifici trattati dai tribunali degli Stati membri. In tal modo, la Commissione vorrebbe sensibilizzare maggiormente su tale giurisprudenza tutte le parti interessate, quali i consumatori, le imprese, le autorità degli Stati membri, inclusi i giudici nazionali e gli operatori del diritto nell’UE, facilitando così la sua applicazione pratica.

Sebbene la direttiva abbia raggiunto un elevato livello di tutela dei consumatori e armonizzazione dei concetti chiave per la protezione dalle clausole abusive nei contratti nel mercato interno, negli Stati membri esistono specificità che i soggetti attivi sul mercato e gli operatori del diritto dovranno inoltre tenere in considerazione. Tali specificità potrebbero riguardare un ambito di applicazione più ampio delle norme nazionali che recepiscono la direttiva oppure potrebbero consistere in norme più dettagliate o più severe rispetto al carattere abusivo delle clausole contrattuali. Gli esempi includono una lista nera di clausole contrattuali che sono sempre considerate abusive, elenchi di clausole contrattuali che si presumono abusive, la valutazione anche di clausole contrattuali che sono state oggetto di negoziato individuale, nonché la valutazione del carattere abusivo delle clausole contrattuali che definiscono l’oggetto principale o dell’adeguatezza del prezzo o della remunerazione anche laddove tali clausole siano trasparenti. Potrebbero inoltre esserci requisiti meno stringenti per considerare abusiva una clausola contrattuale secondo la disposizione generale relativa al carattere abusivo, ad esempio quando le norme nazionali di recepimento non richiedono che lo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti sia significativo oppure che tale squilibrio sia contrario al requisito di buona fede. In linea di principio, tali norme sono possibili secondo la disposizione sull’armonizzazione minima contenuta nell’articolo 8 della direttiva (5). L’allegato II della presente comunicazione contiene una tabella riassuntiva delle informazioni trasmesse dagli Stati membri ai sensi dell’articolo 8 bis della direttiva (6), che riflettono le deviazioni dalla direttiva.

La presente comunicazione si basa sullo standard minimo previsto dalla direttiva e non è in grado di fornire un quadro completo dell’applicazione della direttiva nei singoli Stati membri dell’UE, incluse le decisioni dei giudici nazionali e degli altri organi competenti sulla valutazione di clausole contrattuali specifiche. Oltre alle diverse fonti informative messe a disposizione negli Stati membri, nella banca dati sul diritto dei consumatori, accessibile attraverso il portale della giustizia elettronica (7), sono disponibili anche informazioni sulle disposizioni nazionali di recepimento della direttiva, sulla giurisprudenza e sulla letteratura giuridica.

Laddove non diversamente specificato, gli articoli citati nella presente comunicazione sono quelli della direttiva. Qualora venga utilizzata la nozione di «clausola contrattuale» o «clausola», essa si riferisce a una «clausola [che] non è stata oggetto di negoziato individuale» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva. Nei casi in cui le citazioni dal testo della direttiva o dalle sentenze della Corte contengano parti evidenziate, tale modifica grafica è stata introdotta dalla Commissione.

La sezione 1 della presente comunicazione ha come oggetto gli obiettivi e l’ambito di applicazione della direttiva, mentre la sezione 2 si riferisce in particolare al principio dell’armonizzazione minima e al rapporto con il diritto nazionale in generale. La sezione 3 presenta la valutazione della trasparenza e della equità o del carattere abusivo delle clausole contrattuali di cui agli articoli 3, 4 e 5. La sezione 4 spiega le implicazioni del carattere abusivo delle clausole contrattuali per i diritti e gli obblighi delle parti di cui all’articolo 6, paragrafo 1. La sezione 5 esamina nel dettaglio i requisiti procedurali per la valutazione delle clausole contrattuali, incluso l’obbligo per i giudici nazionali di svolgere un ruolo attivo nella valutazione delle clausole contrattuali. Infine, la sezione 6 presenta alcune particolarità delle azioni inibitorie.

I principi elaborati dalla Corte in relazione alle garanzie procedurali previste dalla direttiva, incluso quello del controllo d’ufficio, si applicano mutatis mutandis ad altri atti legislativi dell’UE in materia di consumatori (8). Analogamente, la presente comunicazione tiene conto di alcune sentenze riguardanti altre direttive sulla protezione dei consumatori laddove rilevanti anche per la direttiva.

Sebbene le pronunce pregiudiziali siano rivolte al giudice del rinvio e ai giudici nazionali in generale, che sono obbligati ad applicarle direttamente, esse riguardano tutte le autorità nazionali che si occupano di clausole abusive nei contratti, incluse quelle amministrative che danno attuazione alla direttiva e i ministri responsabili di proporre atti legislativi. Spetta agli Stati membri esaminare in che misura le loro norme e pratiche siano conformi alla direttiva così come interpretata dalla Corte e, ove opportuno, vedere in che modo sia possibile migliorare la conformità al fine di tutelare efficacemente i consumatori dalle clausole abusive che figurano nei contratti.

La presente comunicazione è rivolta agli Stati membri dell’UE e all’Islanda, al Liechtenstein e alla Norvegia, in qualità di firmatari dell’accordo sullo Spazio economico europeo (9) (SEE). I riferimenti all’UE, all’Unione o al mercato unico sono quindi da intendersi come riferimenti al SEE o al mercato SEE. La presente comunicazione è un mero documento di orientamento: soltanto gli atti legislativi dell’UE hanno efficacia giuridica. L’interpretazione autentica della normativa deve discendere dal testo dalla direttiva 93/13/CEE e direttamente dalle decisioni della Corte (10) emanate finora e in futuro. La presente comunicazione tiene conto delle sentenze della Corte pubblicate fino al 31 maggio 2019 e non è tale da pregiudicare ulteriori sviluppi della giurisprudenza della Corte. I pareri espressi nella presente comunicazione non sono tali da pregiudicare la posizione che la Commissione europea può assumere dinanzi alla Corte. Le informazioni contenute nella presente comunicazione sono di carattere generale e non riguardano specificamente particolari persone o entità. Né la Commissione europea né qualsiasi persona che agisce per conto della Commissione è responsabile dell’uso che può essere fatto delle seguenti informazioni.

1. OBIETTIVI E AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA

Articolo 1 1. La presente direttiva è volta a ravvicinare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti le clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore. 2. Le clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative e disposizioni o principi di convenzioni internazionali, in particolare nel settore dei trasporti, delle quali gli Stati membri o la Comunità sono parte, non sono soggette alle disposizioni della presente direttiva. Articolo 2 Ai fini della presente direttiva si intende per: a) «clausole abusive»: le clausole di un contratto quali sono definite all’articolo 3; b) «consumatore»: qualsiasi persona fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale; c) «professionista»: qualsiasi persona fisica o giuridica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce nel quadro della sua attività professionale, sia essa pubblica o privata. Articolo 3, paragrafi 1 e 2 1. Una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se, in contrasto con il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto. 2. Si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando è stata redatta preventivamente in particolare nell’ambito di un contratto di adesione e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto. Il fatto che taluni elementi di una clausola o che una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale non esclude l’applicazione del presente articolo alla parte restante di un contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratta comunque di un contratto di adesione. Qualora il professionista affermi che una clausola standardizzata è stata oggetto di negoziato individuale, gli incombe l’onere della prova. Considerando 6 Considerando che, per facilitare la creazione del mercato interno e per tutelare il cittadino che acquisisce, in qualità di consumatore, beni o servizi mediante contratti disciplinati dalla legislazione di Stati membri diversi dal proprio, è indispensabile eliminare le clausole abusive da tali contratti; Considerando 9 Considerando che secondo il principio stabilito nel capitolo «Protezione degli interessi economici dei consumatori» dei due programmi, «gli acquirenti di beni o di servizi devono essere protetti dagli abusi di potere del venditore o del prestatario, in particolare dai contratti di adesione e dall’esclusione abusiva di diritti essenziali nei contratti»; Considerando 10 Considerando che si può realizzare una più efficace protezione del consumatore adottando regole uniformi in merito alle clausole abusive; che tali regole devono applicarsi a qualsiasi contratto stipulato fra un professionista ed un consumatore; che sono segnatamente esclusi dalla presente direttiva i contratti di lavoro, i contratti relativi ai diritti di successione, i contratti relativi allo statuto familiare, i contratti relativi alla costituzione ed allo statuto delle società; Considerando 11 Considerando che il consumatore deve godere della medesima protezione nell’ambito di un contratto orale o di un contratto scritto e, in quest’ultimo caso, indipendentemente dal fatto che i termini del contratto siano contenuti in uno o più documenti; Considerando 13 Considerando […] che a questo riguardo l’espressione «disposizioni legislative o regolamentari imperative» che figura all’articolo 1, paragrafo 2 comprende anche le regole che per legge si applicano tra le parti contraenti allorché non è stato convenuto nessun altro accordo;

1.1. Gli obiettivi perseguiti dalla direttiva

La direttiva mira a ravvicinare le legislazioni nazionali al fine di innalzare il livello di protezione dei consumatori dalle clausole abusive che non siano state oggetto di negoziato individuale nei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore.

Pertanto, essa ha un duplice obiettivo:

— l’efficace protezione dei consumatori, in quanto parte solitamente più debole, dalle clausole contrattuali abusive che vengono utilizzate dai professionisti e che non siano state oggetto di negoziato individuale; e

— contribuire alla creazione del mercato interno attraverso l’armonizzazione minima delle norme nazionali che mirano a fornire tale protezione.

La Corte (11) ha sottolineato il ruolo della direttiva in relazione agli obiettivi generali dell’UE quando ha affermato che:

«[…] si deve, inoltre, rilevare che, secondo la giurisprudenza della Corte, tale direttiva, nella sua integralità, ai sensi dell’articolo 3, n. 1, lett. t), CE, costituisce un provvedimento indispensabile per l’adempimento dei compiti affidati alla Comunità europea e, in particolare, per l’innalzamento del livello e della qualità della vita al suo interno […]» (12).

A tal riguardo, la Corte ha ripetutamente definito la protezione fornita dalla direttiva come una questione di «interesse pubblico» (13). Come espresso all’articolo 114 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) (14), base giuridica della direttiva, nonché all’articolo 169 del TFUE e all’articolo 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (15), la direttiva offre un elevato livello di protezione dei consumatori.

Secondo la giurisprudenza costante della Corte (16), il sistema di protezione introdotto dalla direttiva 93/13/CEE si basa su:

«l’idea […] che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere di trattativa sia il livello di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse […]».

La direttiva mira quindi ad occuparsi delle situazioni di disuguaglianza delle parti in relazione alle clausole contrattuali, che può essere dovuta a una asimmetria dell’informazione e delle competenze tecniche (17) o del potere di trattativa (18) in relazione alle clausole contrattuali.

In particolare, attraverso il carattere non vincolante delle clausole abusive nei contratti di cui all’articolo 6, paragrafo 1, la direttiva mira a creare un equilibrio reale (19) tra le parti del contratto, eliminando lo squilibrio creato dalle clausole abusive nei contratti (20), al fine di compensare la posizione di inferiorità dei consumatori (21).

Inoltre, la direttiva mira a dissuadere i professionisti dall’utilizzare clausole abusive in futuro (22). La Commissione ricorda che, nella sua relazione del 2000 (23) sull’applicazione della direttiva, ha evidenziato gli effetti dannosi dell’utilizzo delle clausole abusive nei contratti per l’ordine giuridico ed economico dell’UE nel suo insieme e ha sottolineato l’importanza della direttiva al di là della protezione dei singoli consumatori direttamente interessati da clausole abusive nei contratti.

1.2. L’ambito di applicazione della direttiva

1.2.1. Le nozioni di «professionista», «consumatore» e «contratti stipulati tra un professionista e un consumatore»

Come stabilito nell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva, quest’ultima si applica ai «contratti stipulati tra un professionista e un consumatore».

Affinché un contratto sia oggetto della direttiva, è necessario che una parte del contratto sia un professionista, quale definito all’articolo 2, lettera c), e l’altra sia un consumatore (24), ai sensi dell’articolo 2, lettera b). Ciò non pregiudica il fatto che, a priori, agli Stati membri non venga impedito di estendere l’ambito di applicazione delle norme nazionali che recepiscono la direttiva anche ad altri contratti, includendo ad esempio anche quelli stipulati tra due professionisti o tra due consumatori.

1.2.1.1. Le definizioni di «professionista» e di «consumatore»

Mentre ai sensi dell’articolo 2, lettera b), i consumatori devono essere persone fisiche, secondo l’articolo 2, lettera c), un professionista può essere una persona fisica o giuridica.

Al fine di stabilire se una determinata persona sia un professionista o un consumatore, è importante esaminare l’equilibrio dei poteri tra le parti in relazione al contratto in questione. I fattori tipici sono costituiti dell’asimmetria dell’informazione, delle conoscenze, delle competenze tecniche o del potere di trattativa. Le nozioni di «professionista» e di «consumatore» sono nozioni funzionali basate sul ruolo delle parti in relazione al contratto in questione. Allo stesso tempo, la nozione di «consumatore» è oggettiva e riflette la tipica posizione di inferiorità della controparte del professionista, indicando che le conoscenze e le esperienze superiori di uno specifico consumatore non escludono che tale persona sia un «consumatore» ai fini della direttiva (25).

La Corte ha spiegato tale approccio funzionale nel seguente modo (26):

«53 Pertanto, è con riferimento alla qualità dei contraenti, a seconda che essi agiscano o meno nell’ambito della loro attività professionale, che detta direttiva definisce i contratti ai quali essa si applica […]» ( 27 ) «55 [Ne consegue che] la nozione di «professionista», ai sensi dell’articolo 2, lettera c), della direttiva 93/13, è una nozione funzionale che comporta la necessità di valutare se il rapporto contrattuale si inserisca nell’ambito delle attività che una persona svolge a titolo professionale […]» ( 28 )

Al fine di stabilire se una persona fisica che svolge un’attività professionale sia un professionista o un consumatore, è importante determinare se il contratto in questione si riferisca a una di queste attività o meno.

Nonostante talune varianti del termine «professionista» nelle diverse versioni linguistiche (29) dell’articolo 2, lettera c), della direttiva, tale nozione deve essere interpretata uniformemente (30) e alla luce degli obiettivi della direttiva (31). Ciò significa che la terminologia più restrittiva utilizzata in alcune versioni linguistiche della direttiva e nelle norme nazionali di recepimento non può limitare i tipi di contratti oggetto della direttiva e, pertanto, l’ambito cui si applica la sua protezione (32). Di fatto, la nozione di «professionista» di cui all’articolo 2, lettera c), dovrà essere interpretata analogamente al termine «professionista» che figura in altre direttive in materia di protezione dei consumatori e, in linea di principio, la giurisprudenza relativa ai termini «professionista» e «consumatore» in altre direttive è pertinente anche per la direttiva (33).

La Corte (34) ha affermato che la definizione di «professionista» di cui all’articolo 2, lettera c), deve essere interpretata in senso ampio:

«47 Ai sensi dell’articolo 2, lettera c), della direttiva 93/13, la nozione di “professionista” è definita come riguardante qualsiasi persona fisica o giuridica che, nei contratti oggetto della suddetta direttiva, agisce nel quadro della sua attività professionale, sia essa pubblica o privata. 48 Dalla formulazione stessa di tale disposizione emerge che il legislatore dell’Unione ha inteso sancire un concetto ampio della nozione di “professionista” […]» ( 35 )

Pertanto, qualsiasi persona fisica o giuridica è da considerarsi un professionista quando il contratto si riferisce alla sua attività professionale, incluso il caso in cui l’attività sia di carattere pubblico o di interesse generale (36) o abbia uno status di diritto pubblico (37). Le organizzazioni o gli organismi che perseguano una missione di interesse pubblico ovvero obiettivi caritatevoli o etici saranno considerati professionisti in relazione ai contratti sulla vendita di prodotti o servizi di qualunque tipo ai consumatori. A tal riguardo, è irrilevante che un’attività venga svolta «senza scopo di lucro». Secondo la Corte (38):

«[n]e consegue che l’articolo 2, lettera c), della direttiva 93/13 non esclude dal suo ambito di applicazione né gli enti incaricati di una missione di interesse generale né quelli che abbiano uno status di diritto pubblico […] (39). Inoltre, […], poiché i compiti di natura e interesse pubblici sono spesso svolti senza fini di lucro, il fatto che un organismo abbia o meno scopo di lucro è irrilevante ai fini della definizione della nozione di “professionista”, ai sensi di tale disposizione».

Ciò significa che, ad esempio, in linea di principio, sono interessati anche i contratti relativi ai servizi sanitari e assistenziali, indipendentemente dalla natura giuridica del fornitore.

La Corte ha altresì specificato che, al fine di essere considerati un «professionista», non è necessario che un contratto riguardi l’attività principale di una persona, bensì esso può riferirsi anche a un’attività complementare o accessoria (40). Pertanto, ad esempio, può rientrarvi anche un prestito offerto da una società ai propri dipendenti (41) o un contratto di mutuo fornito a uno studente da un istituto di insegnamento (42).

In breve, è necessario valutare caso per caso se una persona sia un «professionista» o un «consumatore»in relazione allo specifico contratto in questione, tenendo conto della natura e della finalità del contratto stesso e del fatto che la direttiva mira a proteggere i consumatori in quanto parti che si trovano solitamente in una situazione di inferiorità.

Ciò significa anche che una determinata persona fisica può essere un «professionista» in relazione ad alcuni contratti, ad esempio un avvocato nel caso di un contratto di prestazione di servizi di assistenza legale (43), e un «consumatore» in relazione ad altri contratti, ad esempio un contratto di credito stipulato per scopi privati (44). A tal riguardo, la Corte (45) ha affermato:

«In un caso siffatto, anche a voler affermare che un avvocato dispone di un elevato livello di competenze tecniche [… (46)], tale circostanza non consentirebbe di presumere che egli non sia una parte debole rispetto a un professionista. […] [L]a situazione di inferiorità del consumatore rispetto al professionista, alla quale il sistema di tutela istituito dalla direttiva 93/13 è diretto a porre rimedio, riguarda infatti tanto il livello di informazione del consumatore quanto il suo potere di trattativa in presenza di condizioni predisposte dal professionista, e sul cui contenuto tale consumatore non può incidere».

Inoltre, una persona fisica che, nell’ambito di un contratto accessorio, agisce in qualità di garante per un contratto stipulato tra due società commerciali deve essere considerata un consumatore laddove essa abbia agito per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale e non abbia un collegamento di natura funzionale con la società mutuataria. Un collegamento di natura funzionale, ad esempio, può consistere nel fatto di essere amministratore di tale società oppure di detenere una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale (47).

1.2.1.2. Contratti stipulati tra un professionista e un consumatore

Laddove vi sia un professionista da un lato e un consumatore dall’altro, il contratto deve considerarsi oggetto della direttiva come espresso nella seconda clausola del considerando 10. Il considerando 10 chiarisce che la direttiva si applica a tutti i contratti stipulati fra un professionista ed un consumatore.

Ciò implica che essa si applica a tutti i contratti riguardanti l’acquisto di beni e la fornitura di servizi e la Corte ha chiarito che la direttiva deve essere infatti considerata applicabile «in tutti i settori di attività economica» (48).

Il considerando 10 spiega inoltre che, tra l’altro, […] «sono […] esclusi» dal suo ambito di applicazione i contratti di lavoro, i contratti relativi ai diritti di successione, i contratti relativi allo statuto familiare e i contratti relativi alla costituzione ed allo statuto delle società (49). Tali esempi (50), in quanto limitazioni dell’ambito di applicazione della direttiva, dovranno essere interpretati restrittivamente (51).

La direttiva non richiede che il consumatore fornisca un corrispettivo in denaro per un bene o servizio. La Corte non ha ritenuto necessario che vi sia un corrispettivo in denaro. Ha sostenuto, ad esempio (52), che i privati che forniscono una fideiussione per un contratto di prestito stipulato da un altro soggetto possono essere protetti dalla direttiva anche laddove il contratto di fideiussione non preveda un corrispettivo in denaro per uno specifico servizio. Pertanto, anche i contratti tra i consumatori e i fornitori di servizi di social media devono essere considerati oggetto della direttiva, indipendentemente dal fatto che i consumatori debbano pagare determinati importi o dal fatto che il corrispettivo per i servizi consista nei contenuti generati dai consumatori e nella loro profilazione (53).

Quando un contratto accessorio, ad esempio un contratto di fideiussione, viene stipulato tra un professionista e un consumatore, tale contratto è oggetto della direttiva, anche qualora il contratto principale, ad esempio un contratto di mutuo, venga concluso tra due società commerciali ed esuli pertanto dall’ambito di applicazione della stessa (54).

La Corte si è pronunciata su un numero limitato di casi specifici in cui i giudici nazionali avevano dubbi circa la classificazione di un determinato contratto e ha chiarito che la direttiva si applica ai seguenti tipi di contratti:

— contratti di locazione di abitazione stipulati tra un soggetto privato, da una parte, e un professionista del settore immobiliare, dall’altra (55);

— contratti di prestazione di servizi di assistenza legale (56);

— un contratto di credito con concessione di ipoteca stipulato da un avvocato per scopi privati (57);

— un contratto stipulato da un istituto di libero insegnamento con il quale esso concede a una sua studentessa agevolazioni di pagamento di importi dovuti da quest’ultima a titolo di tasse di iscrizione e di spese relative a un viaggio di studio (58);

— un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di tale ente in base a un contratto di credito, quando tale garante abbia agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non abbia alcun collegamento di natura funzionale con tale società (59);

— un mutuo immobiliare concesso da un datore di lavoro al suo dipendente e al coniuge di quest’ultimo per fini privati (60).

1.2.2. Clausole contrattuali che non sono state oggetto di negoziato individuale (articolo 3, paragrafi 1 e 2, della direttiva) (61)

Secondo l’articolo 2, lettera a), in combinato disposto con l’articolo 3, paragrafo 1, soltanto le clausole contrattuali che non sono state oggetto di negoziato individuale sono soggette alla direttiva. L’articolo 3, paragrafo 2, contiene alcune presunzioni e disposizioni sull’onere della prova nel caso in cui si debba determinare se una clausola contrattuale sia stata oggetto o meno di negoziato individuale. Oltre ai considerando 9 e 11, anche l’articolo 3, paragrafo 2, fornisce esempi dei tipi di clausole contrattuali cui si applica la direttiva, che includono in genere, ma non in via esclusiva, le clausole contrattuali «standardizzate» (62), «di adesione» (63) o redatte preventivamente (64), che si trovano spesso nei cosiddetti «termini e condizioni».

Non risultano determinanti la forma in cui le clausole sono redatte, ad esempio in formato stampato, online o offline, scritte a mano o persino orali (65), il modo in cui è stato stipulato il contratto, ad esempio privatamente o nella forma di un atto notarile, la parte del contratto in cui sono inserite le clausole o se esse siano contenute in uno o più documenti. Ciò che conta è che esse contribuiscono a definire i diritti e gli obblighi delle parti e che non si sono svolti negoziati individuali sulla o sulle clausole specifiche in questione.

Valutare se vi siano stati negoziati individuali su una particolare clausola contrattuale è una questione che compete ai giudici nazionali. Secondo il primo comma dell’articolo 3, paragrafo 2, quando una clausola contrattuale è stata redatta «preventivamente», ad esempio nel caso di un «contratto di adesione», si considera che essa «non sia stata oggetto di negoziato individuale». Il terzo comma dell’articolo 3, paragrafo 2, stabilisce che, qualora il professionista affermi che una «clausola standardizzata» è stata oggetto di negoziato individuale, gli incombe l’onere della prova. Ai sensi del secondo comma dell’articolo 3, paragrafo 2, qualora taluni elementi di una clausola o una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale, ciò non significa che le altre clausole contrattuali siano state oggetto di negoziato individuale. La firma del consumatore in calce al contratto o a conferma delle singole clausole non indica certamente che le clausole contrattuali siano state oggetto di negoziato individuale.

La Corte potrebbe fornire ulteriori orientamenti su tale criterio e sul concetto di «negoziato» (66).

Nella presente comunicazione i riferimenti a «clausole abusive nei contratti» o «clausole contrattuali» si intendono fatti a «clausole contrattuali che non siano state oggetto di negoziato individuale» anche qualora non vengano ripetute le parole «che non siano state oggetto di negoziato individuale». Tale assunto non pregiudica il fatto che in alcuni Stati membri la protezione fornita dalla direttiva si applichi anche alle clausole contrattuali che siano state oggetto di negoziato individuale (67).

1.2.3. Esclusione delle clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative (articolo 1, paragrafo 2, della direttiva)

Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, non sono soggette alle disposizioni della direttiva le clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative e disposizioni o principi di convenzioni internazionali delle quali gli Stati membri o l’Unione sono parte. La Corte (68) ha evidenziato che, in quanto eccezione alla prevista protezione dei consumatori dalle clausole abusive nei contratti, l’articolo 1, paragrafo 2, deve essere interpretato restrittivamente:

«[…] il giudice nazionale deve tener conto del fatto che, considerato in particolare l’obiettivo della suddetta direttiva, cioè la protezione dei consumatori dalle clausole abusive inserite nei contratti conclusi da questi ultimi con professionisti, l’eccezione introdotta dall’articolo 1, paragrafo 2, della medesima direttiva deve essere interpretata restrittivamente […]» (69).

Al fine di escludere la valutazione prevista nella direttiva, è necessario determinare che la clausola contrattuale riproduce una disposizione legislativa o regolamentare imperativa.

Ai fini dell’articolo 1, paragrafo 2, e in linea con il considerando 13, una disposizione è imperativa se:

— si applica alle parti del contratto indipendentemente dalla loro scelta;

— ma anche laddove sia di natura supplementare e quindi sia applicabile in via suppletiva, vale a dire in assenza di un diverso accordo tra le parti del contratto (70).

In tali casi, l’esclusione dall’ambito di applicazione della direttiva è giustificata dal fatto che:

«[…] in linea di principio, è legittimo presumere che il legislatore nazionale abbia stabilito un equilibrio tra l’insieme dei diritti e degli obblighi delle parti di determinati contratti» (71).

Tale norma si applica, in linea di principio, anche quando una disposizione imperativa viene adottata dopo la conclusione del contratto e impone un accordo che sostituisce una clausola abusiva nel contratto (72).

Allo stesso tempo, l’eccezione di cui all’articolo 1, paragrafo 2, deve essere limitata strettamente alla questione disciplinata da tali disposizioni imperative (73). Inoltre, le disposizioni imperative del diritto nazionale che si applicano a particolari gruppi di consumatori non sono tali ai fini dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva nella misura in cui una clausola contrattuale le renda applicabili ad altri clienti (74).

La Corte (75) ha chiarito che l’eccezione di cui all’articolo 1, paragrafo 2, non si applica laddove le norme nazionali offrano alle parti diverse opzioni, ad esempio, per determinare il foro competente.

La Corte potrebbe fornire ulteriori orientamenti sull’articolo 1, paragrafo 2, sulla base delle tre richieste di pronunce pregiudiziali pendenti al momento dell’adozione della presente comunicazione (76).

L’articolo 1, paragrafo 2, inoltre, esclude dall’ambito di applicazione della direttiva le disposizioni o i principi di convenzioni internazionali delle quali gli Stati membri dell’Unione sono parte, con specifico riferimento alle convenzioni internazionali nel settore dei trasporti (77).

1.2.4. Interazione con la legislazione dell’UE esistente

La direttiva si applica ai contratti stipulati fra un professionista ed un consumatore in tutti i settori di attività economica (78). Pertanto, a un determinato contratto, a seconda del tipo di contratto in questione, possono applicarsi anche altre disposizioni del diritto dell’Unione, incluse altre norme in materia di protezione dei consumatori. Altre norme rilevanti, che potrebbero applicarsi in parallelo, potrebbero essere le norme orizzontali sull’informazione precontrattuale e sul diritto di recesso di cui alla direttiva 2011/83/UE (79) sui diritti dei consumatori oppure sulle pratiche commerciali sleali di cui alla direttiva 2005/29/CE (80). Analogamente, oltre alla direttiva, possono applicarsi norme relative a particolari tipi di contratti, come ad esempio, la direttiva 2008/48/CE (81) relativa ai contratti di credito ai consumatori, la direttiva 2008/122/CE (82) sulla tutela dei consumatori per quanto riguarda taluni aspetti dei contratti di multiproprietà, dei contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine e dei contratti di rivendita e di scambio, la direttiva 2014/17/UE (83) in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali, la direttiva (UE) 2015/2302 (84) relativa ai pacchetti turistici e ai servizi turistici collegati, la direttiva (UE) 2018/1972 (85) che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche, il regolamento (CE) n. 1008/2008 (86) sui servizi aerei, la direttiva 2009/72/CE (87) relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE, oppure la direttiva 2009/73/CE (88) relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE (89). Inoltre, ai casi riguardanti clausole abusive nei contratti possono applicarsi le norme nell’ambito della cooperazione giudiziaria in materia civile, ad esempio sul diritto applicabile (90) e sulla giurisdizione (91) nonché sulle modalità procedurali, quali quelle sulle controversie di modesta entità (92) o sul procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento (93).

Alcuni atti settoriali specifici chiariscono esplicitamente che essi non sono tesi a pregiudicare la direttiva. Tra gli esempi figurano la direttiva 2009/72/CE (94), la direttiva 2009/73/CE (95), la direttiva 2014/17/UE (96) e la direttiva (UE) 2018/1972 (97).

A causa dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva, di cui si tratta nella sezione 1.2.3, sono escluse dall’ambito di applicazione della presente direttiva le clausole contrattuali che riproducono disposizioni imperative, incluse quelle stabilite nella legislazione settoriale specifica, o i principi di convenzioni internazionali.

Diversamente, laddove la legislazione settoriale specifica sia stata adottata dopo l’adozione della direttiva, si dovrà considerare se tale legislazione possa escludere l’applicazione della direttiva soltanto nella misura in cui ciò sia previsto esplicitamente (98). Poiché tale circostanza non si verifica normalmente (99), la direttiva si applicherà generalmente in aggiunta alle norme settoriali specifiche.

Laddove, in aggiunta alla direttiva, si applichino altre disposizioni dell’UE, si dovrà, in generale, favorire un’interpretazione che preservi il più possibile l’effet utile della stessa e di una disposizione potenzialmente conflittuale. Ad esempio, le norme di procedura non dovrebbero mettere a rischio l’effettività della tutela dalle clausole abusive nei contratti prevista dalla direttiva.

Nel valutare la trasparenza e il carattere abusivo delle clausole contrattuali ai sensi della direttiva, potrebbero dover essere prese in considerazione altre disposizioni dell’UE. Ad esempio, il fatto che un professionista ricorra a pratiche commerciali sleali secondo il significato di cui alla direttiva 2005/29/CE (100) potrebbe costituire un elemento per la valutazione del carattere abusivo delle singole clausole contrattuali (101). Tale accertamento non ha però diretta incidenza sulla valutazione, sotto il profilo dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva, della validità del contratto (102).

Il rapporto tra le norme settoriali specifiche e la direttiva, con particolare riguardo agli obblighi di trasparenza e informazione pre-contrattuale (103) ovvero ai contenuti obbligatori dei contratti (104), viene trattato di seguito, nella sezione 3.3.2.

1.2.5. Applicazione della direttiva ai professionisti stabiliti nei paesi terzi

In linea di principio, l’applicabilità della direttiva a un contratto stipulato tra un consumatore residente in uno Stato membro e un professionista non residente nell’UE e nel SEE (105) è determinata dal regolamento (CE) n. 593/2008 (106) (Roma I).

L’articolo 6, paragrafi 1 e 2, del regolamento Roma I dispone quanto segue:

1. Fatti salvi gli articoli 5 e 7, un contratto concluso da una persona fisica per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività commerciale o professionale («il consumatore») con un’altra persona che agisce nell’esercizio della sua attività commerciale o professionale («il professionista») è disciplinato dalla legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale, a condizione che il professionista: a) svolga le sue attività commerciali o professionali nel paese in cui il consumatore ha la residenza abituale; o b) diriga tali attività, con qualsiasi mezzo, verso tale paese o vari paesi tra cui quest’ultimo; e il contratto rientri nell’ambito di dette attività. 2. In deroga al paragrafo 1, le parti possono scegliere la legge applicabile a un contratto che soddisfa i requisiti del paragrafo 1 in conformità dell’articolo 3. Tuttavia, tale scelta non vale a privare il consumatore della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente ai sensi della legge che, in mancanza di scelta, sarebbe stata applicabile a norma del paragrafo 1.

Pertanto, ogni volta che un professionista di un paese terzo svolge un’attività in uno Stato membro o dirige le proprie attività verso consumatori che hanno la loro residenza abituale in uno Stato membro, tali consumatori beneficeranno della protezione prevista dalla direttiva e delle norme in materia di protezione dei consumatori del loro Stato membro. Tale principio si applica anche quando le parti scelgono come legislazione applicabile quella del paese terzo. Tuttavia, l’articolo 5 del regolamento Roma I contiene norme particolari per i contratti di trasporto.

Inoltre l’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva, prevede:

Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché il consumatore non sia privato della protezione assicurata dalla presente direttiva a motivo della scelta della legislazione di un paese terzo come legislazione applicabile al contratto, laddove il contratto presenti un legame stretto con il territorio di uno Stato membro.

Tale disposizione può concedere un’ulteriore protezione al consumatore, dal momento che si applica in ogni caso in cui venga scelta la legislazione di un paese terzo, ma in cui vi sia un legame stretto con uno Stato membro. Le condizioni poste per la sua applicazione sono pertanto più ampie di quelle dell’articolo 6 del regolamento Roma I.

Inoltre, la Corte ha stabilito (107) che, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva, una clausola contrattuale che prevede che un contratto stipulato con un consumatore dev’essere disciplinato dalla legislazione dello Stato membro in cui è stabilito il professionista sia abusiva laddove non specifichi chiaramente che il consumatore possa comunque fare affidamento sulle norme imperative in materia di protezione dei consumatori del paese in cui ha la sua residenza abituale ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento Roma I. Senza tale specifica, esso potrebbe fuorviare il consumatore dandogli l’impressione errata che soltanto la legislazione scelta si applichi al contratto. La stessa logica deve applicarsi quando, mediante una clausola contrattuale ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva, venga scelta la legislazione di un paese che non è uno Stato membro dell’UE (108).

2. RAPPORTO CON IL DIRITTO NAZIONALE, INCLUSA L’ARMONIZZAZIONE MINIMA

Articolo 8 della direttiva Gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore disciplinato dalla presente direttiva, disposizioni più severe, compatibili con il trattato, per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore. Articolo 8 bis della direttiva (109) 1. Quando uno Stato membro adotta disposizioni conformemente all’articolo 8, ne informa la Commissione, così come di qualsiasi successiva modifica, in particolare qualora tali disposizioni: — estendano la valutazione di abusività a clausole contrattuali negoziate individualmente o all’adeguatezza del prezzo o della remunerazione, oppure — contengano liste di clausole contrattuali che devono essere considerate abusive. 2. La Commissione garantisce che le informazioni di cui al paragrafo 1 siano facilmente accessibili ai consumatori e ai professionisti, tra l’altro su un apposito sito web. 3. La Commissione trasmette le informazioni di cui al paragrafo 1 agli altri Stati membri e al Parlamento europeo. La Commissione consulta le parti interessate in merito a dette informazioni. Considerando 17 Considerando che, ai fini della presente direttiva, l’elenco delle clausole figuranti nell’allegato ha solamente carattere indicativo e che, visto il suo carattere minimo, gli Stati membri possono integrarlo o formularlo in modo più restrittivo, nell’ambito della loro legislazione nazionale, in particolare per quanto riguarda la portata di dette clausole;

La direttiva e il diritto nazionale interagiscono in diversi modi. Esistono infatti:

— disposizioni che recepiscono la direttiva nel diritto nazionale, incluse quelle che ne estendono l’ambito di applicazione o che stabiliscono requisiti più severi; e

— disposizioni del diritto nazionale, di natura sostanziale o procedurale, che riguardano aspetti aggiuntivi, ma che devono essere prese in considerazione quando i tribunali sono chiamati a pronunciarsi su casi in materia di clausole abusive nei contratti.

2.1. Armonizzazione minima ed estensione dell’ambito di applicazione (articoli 8 e 8 bis della direttiva), incluso il ruolo dei massimi organi giurisdizionali nazionali

Ai sensi dell’articolo 8, gli Stati membri possono garantire un più elevato livello di protezione per i consumatori rispetto a quello della direttiva (110). L’articolo 8 bis della direttiva (111) obbliga gli Stati membri a notificare le norme nazionali che contengono standard più severi o che estendono l’ambito di applicazione delle norme nazionali di recepimento della direttiva (112).

Ad esempio, gli Stati membri possono applicare le norme nazionali di recepimento della direttiva anche alle clausole contrattuali che sono state oggetto di negoziato individuale (113), alle relazioni tra le imprese o alle transazioni tra consumatori (114).

Essi possono inoltre renderle più severe, in particolare applicando una soglia meno impegnativa per considerare abusiva una clausola contrattuale. Ad esempio, possono adottare una «lista nera» delle clausole contrattuali che sono sempre considerate abusive senza necessità di una valutazione caso per caso condotta secondo il test di abusività di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva (115) e/o diversi tipi di «liste grigie». Ulteriori informazioni riguardo all’allegato della direttiva sono disponibili nella sezione 3.4.7.

La legislazione nazionale, ad esempio, può anche prevedere che la mancanza di trasparenza possa condurre direttamente all’invalidità delle clausole contrattuali, senza dover applicare il test di abusività di cui all’articolo 3, paragrafo 1 (116).

La Corte (117) ha altresì chiarito che, in virtù dell’articolo 8, non sussiste l’obbligo per gli Stati membri di richiedere, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2 (118), che la definizione dell’oggetto principale o la perequazione tra il prezzo e la remunerazione possa essere valutata unicamente laddove le relative clausole non siano formulate in modo chiaro e comprensibile.

La Corte (119) ha confermato che la giurisprudenza dei massimi organi giurisdizionali nazionali non rientra tra le disposizioni nazionali più severe ai sensi dell’articolo 8. Ciò non toglie che, laddove i massimi organi giurisdizionali nazionali elaborino determinati criteri per la valutazione del carattere abusivo delle clausole contrattuali che i tribunali di grado inferiore dovranno di fatto rispettare se non vogliono che le loro decisioni vengano annullate ovvero a cui tali tribunali di grado inferiore devono formalmente attenersi, tale fatto, in linea di principio, è compatibile con la direttiva. Tuttavia, i criteri utilizzati dai massimi organi giurisdizionali nazionali devono essere conformi alla giurisprudenza della Corte e non devono impedire al tribunale competente di offrire ai consumatori un ricorso effettivo per la tutela dei loro diritti o di presentare alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale (120).

2.2. Altre disposizioni del diritto nazionale

Tra le altre norme nazionali che potrebbero applicarsi ai casi che riguardano clausole abusive nei contratti figurano le disposizioni generali del diritto contrattuale, in particolare sulla formazione e sulla validità dei contratti, nonché le norme di procedura per i procedimenti dinanzi ai giudici nazionali. Tali questioni non sono specificamente disciplinate nella direttiva, ma potrebbero avere un impatto significativo sulla sua applicazione.

Ad esempio, la direttiva, pur applicandosi alla valutazione delle singole clausole contrattuali contenute in un contratto tra un’impresa e un consumatore, non per questo disciplina la validità dei contratti nel loro complesso. È comunque possibile che, ai sensi del diritto contrattuale nazionale, il carattere abusivo di una o più clausole contrattuali conduca all’invalidità del contratto nella sua interezza, ad esempio quando tale contratto non può essere adempiuto senza accordi rispetto agli obblighi fondamentali delle parti. Tale possibilità è contemplata nell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva e trattata nella sezione 4.

Inoltre, esistono norme del diritto nazionale che potrebbero prevedere l’invalidità del contratto nel suo complesso, ad esempio quando esso viola divieti giuridici, è usurario ovvero è altrimenti contrario ai principi del buon costume. Inoltre, ai sensi del diritto nazionale i consumatori potrebbero essere in grado di invalidare un contratto laddove la sua conclusione si basi su un comportamento fraudolento o aggressivo da parte del professionista, che possa corrispondere a pratiche ingannevoli o aggressive ovvero a pratiche commerciali altrimenti sleali in virtù della direttiva 2005/29/CE (121).

Qualora tali circostanze coincidano con la presenza di clausole abusive nei contratti, la direttiva non pregiudicherà normalmente tali norme nazionali, purché esse non mettano in discussione l’efficacia della direttiva e, in particolare, del suo articolo 6, paragrafo 1 (122). La Corte (123) ha indicato che, in linea di principio, le norme sull’invalidità dei contratti devono essere considerate secondo la loro stessa logica (124) e che, qualora coincidano con quelle sulle clausole abusive nei contratti, tali norme sono accettabili ai sensi dell’articolo 8 della direttiva purché conducano a risultati più convenienti per i consumatori rispetto alla protezione minima prevista dalla direttiva (125).

È opportuno rilevare che, nel suo ambito di applicazione, il diritto dell’Unione prevale su quello nazionale e che le autorità nazionali, inclusi i tribunali, sono tenute a interpretare il diritto nazionale il più possibile in conformità al diritto dell’UE al fine di garantirne l’effettività. Secondo quanto affermato dalla Corte (126),

«[…] [o]ccorre ricordare […] che un giudice nazionale cui venga sottoposta una controversia intercorrente esclusivamente tra privati deve, quando applica le norme del diritto interno, prendere in considerazione l’insieme delle norme del diritto nazionale ed interpretarle, per quanto possibile, alla luce del testo e della finalità di tale direttiva per giungere ad una soluzione conforme all’obiettivo perseguito da quest’ultima […]» (127).

Laddove il diritto nazionale, incluse le norme di procedura, non possa essere interpretato in conformità al diritto dell’Unione, i tribunali nazionali hanno l’obbligo di rimuoverle e basarsi direttamente sul diritto dell’Unione (128). La Corte (129) ha confermato che i giudici nazionali hanno l’obbligo di garantire la piena efficacia della direttiva, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi contraria disposizione della legislazione nazionale, anche posteriore. I giudici non sono pertanto tenuti a chiedere o attendere la previa rimozione di tale disposizione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale. Vi rientrano i casi in cui il diritto nazionale non preveda la valutazione d’ufficio delle clausole abusive nei contratti oppure addirittura la impedisca, atteso che tale controllo è previsto dalla direttiva (130), ovvero i casi in cui il diritto nazionale violi altrimenti la direttiva o i principi di equivalenza o di effettività (131).

Allo stesso tempo, gli Stati membri hanno l’obbligo di modificare le norme che non rispettano la direttiva, anche nei casi in cui vi sia incertezza sulla loro interpretazione (132).

3. IL TEST GENERALE DI ABUSIVITÀ E GLI OBBLIGHI DI TRASPARENZA

3.1. Abusività e trasparenza in generale

Articolo 3, paragrafi 1 e 3 1. Una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto. […] 3. L’allegato contiene un elenco indicativo e non esauriente di clausole che possono essere dichiarate abusive. Articolo 4 1. Fatto salvo l’articolo 7, il carattere abusivo di una clausola contrattuale è valutato tenendo conto della natura dei beni o servizi oggetto del contratto e facendo riferimento, al momento della conclusione del contratto, a tutte le circostanze che accompagnano detta conclusione e a tutte le altre clausole del contratto o di un altro contratto da cui esso dipende. 2. La valutazione del carattere abusivo delle clausole non verte né sulla definizione dell’oggetto principale del contratto, né sulla perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall’altro, purché tali clausole siano formulate in modo chiaro e comprensibile. Articolo 5 Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore. Questa regola di interpretazione non è applicabile nell’ambito delle procedure previste all’articolo 7, paragrafo 2. Considerando 16 Considerando […] che nel valutare la buona fede occorre rivolgere particolare attenzione alla forza delle rispettive posizioni delle parti, al quesito se il consumatore sia stato in qualche modo incoraggiato a dare il suo accordo alla clausola e se i beni o servizi siano stati venduti o forniti su ordine speciale del consumatore; che il professionista può soddisfare il requisito di buona fede trattando in modo leale ed equo con la controparte, di cui deve tenere presenti i legittimi interessi; Considerando 20 Considerando che i contratti devono essere redatti in termini chiari e comprensibili, che il consumatore deve avere la possibilità effettiva di prendere conoscenza di tutte le clausole e che, in caso di dubbio, deve prevalere l’interpretazione più favorevole al consumatore; Punto 1, lettera i), dell’allegato della direttiva citato all’articolo 3, paragrafo 3 1. Clausole che hanno per oggetto o per effetto di: […] i) constatare in modo irrefragabile l’adesione del consumatore a clausole di cui egli non ha avuto di fatto possibilità di prendere conoscenza prima della conclusione del contratto; j) autorizzare il professionista a modificare unilateralmente le condizioni del contratto senza valido motivo specificato nel contratto stesso;

L’articolo 3, paragrafo 1, contiene il test generale con il quale occorre valutare il carattere abusivo delle clausole contrattuali utilizzate dai professionisti. Tale test generale deve essere riprodotto nelle norme degli Stati membri e deve essere applicato dalle autorità caso per caso nel valutare le singole clausole.

Oltre al test generale di cui all’articolo 3, paragrafo 1, l’articolo 3, paragrafo 3, fa riferimento a un allegato che contiene un elenco indicativo e non esauriente di clausole contrattuali che possono essere dichiarate abusive (133).

Inoltre, la direttiva contiene obblighi di trasparenza per i professionisti che utilizzano clausole contrattuali che non siano state oggetto di negoziato individuale. Essi sono espressi nelle norme che prevedono che le clausole contrattuali devono essere (formulate) in modo chiaro e comprensibile (articolo 4, paragrafo 2, e articolo 5 della direttiva) e nell’obbligo di fornire di fatto ai consumatori la possibilità di prendere conoscenza delle clausole contrattuali prima della conclusione del contratto (punto 1, lettera i), dell’allegato e considerando 20).

In base alla direttiva, gli obblighi di trasparenza hanno tre funzioni:

— Ai sensi dell’articolo 5, seconda frase, le clausole contrattuali che non sono redatte in modo chiaro e comprensibile devono essere interpretate a favore del consumatore (134). — Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, l’oggetto principale o la perequazione tra il prezzo e la remunerazione stabiliti nel contratto sono soggetti a una valutazione conformemente all’articolo 3, paragrafo 1, soltanto nella misura in cui tali clausole non siano redatte in modo chiaro e comprensibile (135). — Il mancato rispetto degli obblighi di trasparenza può costituire un elemento nella valutazione del carattere abusivo di una determinata clausola contrattuale (136) e può persino essere indice di abusività (137).

La Corte ha fornito orientamenti sia sugli obblighi di trasparenza che i professionisti devono rispettare, sia sui criteri per il test generale di abusività. Ulteriori dettagli sulla trasparenza sono riportati nella sezione 3.3, mentre la sezione 3.4 fornisce maggiori informazioni sul test generale di abusività.

Allo stesso tempo, la Corte ha ripetutamente ribadito (138) che, sebbene il suo ruolo sia fornire orientamenti sull’interpretazione della trasparenza e del carattere abusivo, spetta alle autorità nazionali, in particolari ai giudici nazionali, valutare la trasparenza e il carattere abusivo delle specifiche clausole contrattuali alla luce delle specifiche circostanze di ciascun caso. La Corte (139) si è espressa sull’argomento nei termini seguenti:

«42 Se è vero che la Corte, nell’ambito dell’esercizio della competenza ad essa conferita all’articolo 234 CE ( 140 ) , al punto 22 della citata sentenza Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, ha interpretato i criteri generali utilizzati dal legislatore comunitario per definire la nozione di clausola abusiva, è pur vero che essa non può pronunciarsi sull’applicazione di tali criteri generali ad una clausola particolare che dev’essere esaminata in relazione alle circostanze proprie al caso di specie (v. sentenza Freiburger Kommunalbauten, cit., punto 22). 43 Alla luce di quanto suesposto spetta al giudice del rinvio stabilire se una clausola contrattuale possa essere qualificata abusiva ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva».

Spetta al giudice nazionale stabilire se, date le circostanze proprie del caso di specie, una clausola soddisfi i requisiti di buona fede, equilibrio e trasparenza.

Lo stesso dicasi per quanto riguarda l’esame per verificare se una clausola contrattuale rientri nel concetto di «oggetto principale del contratto» o se la sua valutazione si riferisca alla perequazione tra il prezzo e la remunerazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva (141).

Alla luce di quanto sopra, la Corte (142) si è generalmente astenuta dal fornire una valutazione definitiva del carattere abusivo di una specifica clausola contrattuale, lasciando tale valutazione al giudice nazionale del rinvio. Tuttavia, in alcuni casi, la Corte ha comunque fornito indicazioni abbastanza chiare circa il carattere abusivo di una determinata clausola contrattuale (143).

I giudici nazionali potrebbero elaborare criteri più specifici per la valutazione del carattere abusivo delle clausole contrattuali, purché conformi alla metodologia stabilita dalla Corte (144). Laddove i massimi organi giurisdizionali nazionali, nell’interesse di garantire un’interpretazione uniforme del diritto, adottino decisioni in merito alle modalità di attuazione della direttiva, tali decisioni non possono impedire ai singoli giudici di garantire la piena efficacia di tale direttiva e di offrire ai consumatori la possibilità di un ricorso effettivo, né di richiedere alla Corte di pronunciarsi in via pregiudiziale (145).

La presente comunicazione non può contenere tutta la ricca giurisprudenza in materia di valutazione dei tipi particolari di clausole contrattuali esistenti negli Stati membri.

3.2. Particolarità delle clausole contrattuali relative all’oggetto principale del contratto o al prezzo e alla remunerazione (articolo 4, paragrafo 2, della direttiva)

Rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva le clausole contrattuali relative all’oggetto principale del contratto o al prezzo e alla remunerazione (146). La particolarità di tali clausole contrattuali risiede nel fatto che, secondo la norma minima prevista all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva (147), la valutazione del loro carattere abusivo di cui all’articolo 3, paragrafo 1, è esclusa (148) o limitata (149), laddove esse siano redatte in modo chiaro e comprensibile o, in altre parole, laddove tali clausole soddisfino gli obblighi di trasparenza della direttiva.

Poiché l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva stabilisce un’eccezione all’applicazione del test di abusività di cui all’articolo 3, paragrafo 1, tale disposizione deve essere interpretata restrittivamente (150). Inoltre, l’articolo 4, paragrafo 2, deve essere interpretato uniformemente all’interno dell’Unione europea, tenendo conto della finalità della direttiva (151). È competenza dei giudici nazionali determinare nei singoli casi se una determinata clausola contrattuale (a) sia relativa alla definizione dell’oggetto principale del contratto o se l’esame del suo carattere abusivo implicherebbe una valutazione della perequazione tra il prezzo e la remunerazione (152) e (b) se sia redatta in modo chiaro e comprensibile. (153).

3.2.1. Clausole contrattuali relative alla definizione dell’oggetto principale del contratto

La Corte ha affermato che le clausole contrattuali rientranti nella nozione di «oggetto principale del contratto», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva, devono intendersi come quelle che fissano le prestazioni essenziali dello stesso contratto e che, come tali, lo caratterizzano (154). Al contrario, le clausole che sono meramente accessorie non possono rientrare nella nozione di «oggetto principale del contratto» (155). Al fine di determinare se una clausola rientri nella nozione di «oggetto principale del contratto», è necessario considerare la natura, l’impianto sistematico e le disposizioni del contratto, nonché il contesto giuridico e fattuale nel quale lo stesso si colloca (156).

La Corte (157) si è espressa sull’argomento nei termini seguenti in relazione ai prestiti in valuta:

«37 Nel caso di specie, da numerosi elementi del fascicolo sottoposto alla Corte si deduce che una clausola, […], inserita in un contratto di credito stipulato in una valuta estera concluso tra un professionista e un consumatore, e che non è stata oggetto di un negoziato individuale, in forza della quale il credito deve essere restituito nella medesima valuta, rientra nella nozione di “oggetto principale del contratto”, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13. 38 […] il fatto che un credito debba essere rimborsato in una certa valuta riguarda, in linea di principio, non già una modalità accessoria di pagamento, bensì la natura stessa dell’obbligazione del debitore, costituendo così un elemento essenziale del contratto di mutuo».

A tal riguardo, la Corte (158) ha sottolineato la differenza tra le clausole contrattuali che prevedono che il credito debba essere rimborsato nella stessa valuta estera in cui è stato concesso e quelle in base alle quali un prestito espresso in valuta estera doveva essere rimborsato in valuta nazionale in funzione del corso di vendita della valuta estera applicato dall’istituto bancario (159). La Corte ha ritenuto (160) che una clausola contrattuale, inserita in un contratto di mutuo espresso in una valuta estera, in forza della quale il prestito deve essere restituito nella stessa valuta estera nella quale è stato contratto, fissa una prestazione essenziale che caratterizza tale contratto. Pertanto, essa si riferisce all’«oggetto principale del contratto» ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2. A tal riguardo, è irrilevante se l’importo del credito sia erogato al consumatore in valuta locale e non in quella prevista nel contratto (161). Di contro, la Corte ha ritenuto che una clausola che definisce il meccanismo di conversione della valuta debba essere considerata di carattere accessorio (162).

3.2.2. Clausole contrattuali relative al prezzo e alla remunerazione

Le clausole relative al prezzo e alla remunerazione, vale a dire agli obblighi finanziari del consumatore, sono, in linea di principio, soggette al test di abusività di cui all’articolo 3, paragrafo 1. Tuttavia, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2 (163), il test di abusività potrebbe includere una valutazione della perequazione tra il prezzo e la remunerazione, ovvero, come espresso nel considerando 19, del «rapporto qualità/prezzo della fornitura o della prestazione» soltanto laddove le relative clausole non fossero trasparenti. Viceversa, il carattere abusivo di altri aspetti relativi al prezzo o alla remunerazione, come la possibilità di modifiche unilaterali del prezzo o il meccanismo che le regola, deve essere valutata anche nel caso in cui le relative clausole siano pienamente trasparenti.

La Corte (164), in relazione a un contratto di mutuo, ha descritto come segue la limitazione relativa alla valutazione di tali clausole contrattuali:

«Le clausole relative alla contropartita dovuta dal consumatore al mutuante o che incidono sul prezzo effettivo da pagare a quest’ultimo da parte del consumatore non rientrano dunque, in linea di principio, in tale seconda categoria di clausole, salvo per quanto riguarda la questione se l’importo della contropartita o del prezzo quale stabilito nel contratto sia commisurato al servizio fornito in cambio dal mutuante».

La Corte (165) ha altresì chiarito che le clausole contrattuali sulle modifiche delle spese sono pienamente soggette al test di abusività di cui all’articolo 3, paragrafo 1.

«[…] Tale esclusione non può, tuttavia, applicarsi ad una clausola che verte su un meccanismo di modifica delle spese dei servizi da prestare al consumatore».

Tale posizione è coerente con il fatto che l’allegato della direttiva stabilisce condizioni che le clausole sulle modifiche del prezzo devono normalmente rispettare al fine di non essere considerate abusive (166).

Inoltre, la Corte ritiene che il fatto che una determinata commissione avrebbe dovuto essere inclusa nel calcolo del costo totale di un credito al consumo ai sensi della direttiva 2008/48/CE, non indica che l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva si applichi alla clausola contrattuale che fissa tale commissione (167).

Infine, la Corte ha chiarito che l’adeguatezza del prezzo o della remunerazione è esclusa dalla valutazione del carattere abusivo soltanto laddove le relative clausole stabiliscano una remunerazione effettiva per un prodotto o servizio fornito (168). Su tali basi, la Corte (169) ha stabilito:

«[…] un’esclusione siffatta non può essere applicata a clausole che […] si limitano a determinare, in vista del calcolo dei rimborsi, il corso di conversione della valuta estera in cui è redatto il contratto di mutuo, senza però che alcun servizio di cambio fosse fornito dal mutuante in occasione del suddetto calcolo e non implicano pertanto alcuna “remunerazione” la cui congruità, quale contropartita di una prestazione effettuata dal medesimo, non può essere oggetto di una valutazione del suo carattere abusivo a norma dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13».

3.3. Obblighi di trasparenza

3.3.1. Obblighi di trasparenza previsti dalla direttiva

Gli obblighi di trasparenza della direttiva si applicano a tutti i tipi di clausole contrattuali (non oggetto di negoziato individuale (170)) che rientrino nell’ambito di applicazione della direttiva (171).

La Corte ha interpretato in senso ampio l’obbligo di cui all’articolo 4, paragrafo 2, e all’articolo 5, secondo cui le clausole contrattuali devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile. A tal riguardo, la Corte ha altresì considerato che, in base al punto 1, lettera e), dell’allegato della direttiva, il fatto che i consumatori non abbiano avuto di fatto possibilità di prendere conoscenza di una clausola contrattuale (172), costituisce indice del loro carattere abusivo.

Sebbene la Corte non si sia specificamente occupata di molti dei fattori di seguito citati, a parere della Commissione, i seguenti fattori saranno rilevanti per valutare se una determinata clausola contrattuale sia chiara e comprensibile ai sensi della direttiva:

— se il consumatore ha avuto di fatto la possibilità di prendere conoscenza di una clausola contrattuale prima della conclusione del contratto; ciò include la questione se il consumatore abbia avuto accesso alla o alle clausole contrattuali e se abbia avuto l’opportunità di leggerle; laddove una clausola contrattuale si riferisca a un allegato o a un altro documento, il consumatore deve avere accesso anche a tali documenti;

— la comprensibilità delle singole clausole, alla luce della chiarezza della formulazione e della specificità della terminologia utilizzata, nonché, ove opportuno, in combinato disposto con altre clausole contrattuali (173). A tale proposito, deve essere presa in considerazione la posizione o la prospettiva dei consumatori cui sono rivolte le relative clausole (174), che includerà anche la questione se tali consumatori cui le relative clausole sono rivolte conoscano sufficientemente la lingua in cui esse sono redatte;

— il modo in cui vengono presentate le clausole contrattuali, che può includere aspetti quali: — la chiarezza della presentazione visiva, incluse le dimensioni del carattere; — se un contratto è strutturato in modo logico e se le condizioni importanti sono messe in evidenza nel modo che meritano e non nascoste tra le altre disposizioni; o — se le clausole sono contenute in un contratto o contesto in cui è ragionevolmente prevedibile trovarle, incluso unitamente ad altre relative clausole contrattuali ecc.

Ad esempio, le clausole contrattuali il cui impatto può essere compreso soltanto leggendole congiuntamente, non dovrebbero essere presentate in modo tale da celare il loro impatto congiunto, ad esempio collocandole in parti diverse del contratto (175).

La Corte ha derivato dall’articolo 4, paragrafo 2, e dall’articolo 5, talvolta facendo riferimento anche al considerando 20 e all’allegato della direttiva, in particolare i punti 1, lettere i) e j), standard di trasparenza, inclusi gli obblighi di informazione, che vanno oltre gli aspetti sopra richiamati. A tal riguardo, la Corte ha anche utilizzato il termine requisiti di «trasparenza sostanziale» (176). Secondo la Corte «l’obbligo di trasparenza delle clausole contrattuali […] non potrebbe essere limitato unicamente al carattere comprensibile sui piani formale e grammaticale di queste ultime» ma richiede che il «consumatore sia posto in grado di valutare […] le conseguenze economiche» di una clausola contrattuale o di un contratto (177):

«44 l’obbligo di trasparenza delle clausole contrattuali , quale risulta dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13, la Corte ha sottolineato che tale obbligo, richiamato ugualmente all’articolo 5 di tale direttiva, non potrebbe essere limitato unicamente al carattere comprensibile sui piani formale e grammaticale di queste ultime , ma, al contrario, poiché il sistema di tutela istituito dalla suddetta direttiva si fonda sull’idea che il consumatore si trova in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda, in particolare, il grado di informazione, tale obbligo di redazione chiara e comprensibile delle clausole contrattuali e, dunque, di trasparenza, introdotto dalla medesima direttiva, deve essere interpretato in modo estensivo […]» Per quanto riguarda, quale risulta dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13, la Corte ha sottolineato che tale obbligo, richiamato ugualmente all’articolo 5 di tale direttiva,, ma, al contrario, poiché il sistema di tutela istituito dalla suddetta direttiva si fonda sull’idea che il consumatore si trova in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda, in particolare, il grado di informazione,di redazione chiara e comprensibile delle clausole contrattuali e, dunque,[…]» ( 178 ) «45 di modo che tale consumatore sia posto in grado di valutare , sul fondamento di criteri precisi e intelligibili, le conseguenze economiche che gliene derivano[…]» Pertanto, il requisito secondo cui una clausola contrattuale deve essere redatta in modo chiaro e comprensibile deve essere inteso nel senso che impone anche che il contratto esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo al quale si riferisce la clausola in parola nonché, se del caso, il rapporto fra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole,, sul fondamento di criteri precisi e intelligibili,che gliene derivano[…]» ( 179 )

Tale modo generale di intendere la trasparenza comporta che i professionisti devono fornire informazioni chiare ai consumatori sulle clausole contrattuali e sulle loro implicazioni/conseguenze prima della conclusione del contratto. La Corte ha ripetutamente evidenziato l’importanza di tali informazioni affinché i consumatori possano comprendere la portata dei loro diritti e obblighi previsti dal contratto prima di essere vincolati dallo stesso. La Corte (180) ha affermato che:

«[…] secondo una giurisprudenza costante della Corte, le informazioni, prima della conclusione di un contratto, in merito alle condizioni contrattuali ed alle conseguenze di detta conclusione, sono, per un consumatore, di fondamentale importanza. È segnatamente in base a tali informazioni che quest’ultimo decide se desidera vincolarsi alle condizioni preventivamente redatte dal professionista […]» (181).

La Corte ha specificato ulteriormente i requisiti, in particolare per quanto concerne le clausole contrattuali che sono essenziali per la portata degli obblighi che i consumatori accettano di assumere, ad esempio in merito alle clausole contrattuali rilevanti per la definizione dei pagamenti che i consumatori devono effettuare in conformità a un contratto di mutuo. Alcune di queste sentenze riguardano in particolare i contratti di credito con concessione di ipoteca (espressi) in una valuta estera o indicizzati in una valuta estera. La Corte ha sintetizzato come segue lo standard che i professionisti sono tenuti a rispettare (182):

«[…] spetta al giudice nazionale, quando valuta le circostanze ricorrenti al momento della conclusione del contratto, verificare che, nella causa in discussione, sia stato comunicato al consumatore il complesso degli elementi idonei a incidere sulla portata del suo impegno e che gli consentono di valutare, segnatamente, il costo totale del suo mutuo. Svolgono un ruolo determinante in siffatta valutazione, da un lato, la questione di accertare se le clausole siano formulate in modo chiaro e comprensibile tale da consentire a un consumatore medio, ossia un consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, di valutare un costo del genere e, d’altro lato, la circostanza collegata alla mancata menzione nel contratto di credito delle informazioni considerate come essenziali alla luce della natura dei beni o dei servizi che costituiscono l’oggetto del suddetto contratto.[…]» (183).

La Corte ha applicato tali standard, ad esempio, al funzionamento dei meccanismi di conversione della valuta che si applicano ai contratti di mutuo indicizzati in una valuta estera (184) nonché agli interessi e alle commissioni dovuti, incluso il loro adattamento, conformemente a un contratto di credito al consumo (185). Inoltre, la Corte ha applicato tali standard di trasparenza al fatto che, in relazione ai prestiti contratti in valute estere, i consumatori si espongono al rischio di svalutazione della moneta nella quale percepiscono il proprio reddito (186). Tale svalutazione potrebbe infatti incidere sulla loro capacità di rimborsare il prestito. In tali casi, la Corte impone ai professionisti di esporre le possibili variazioni dei tassi di cambio e i rischi inerenti alla sottoscrizione di un mutuo in valuta estera e chiede al giudice nazionale di verificare che il professionista abbia comunicato al consumatore interessato tutte le informazioni pertinenti che gli permettano di valutare i suoi obblighi finanziari (187). Sarà altresì rilevante che il professionista conferisca la opportuna preminenza a tali importanti informazioni.

La Corte ha inoltre affermato che i giudici nazionali, nel valutare la conformità con gli obblighi di trasparenza, devono verificare se i consumatori abbiano ricevuto le informazioni richieste (188) e devono anche tenere conto della pubblicità e delle informazioni fornite dal mutuante nell’ambito della negoziazione del contratto di mutuo (189).

Laddove la natura della clausola contrattuale imponga ai professionisti di fornire alcune informazioni o spiegazioni prima della conclusione del contratto, essi dovranno altresì assumersi l’onere della prova di aver fornito ai consumatori le informazioni necessarie per poter sostenere che le relative clausole sono chiare e comprensibili (190).

Sebbene le sentenze sulla trasparenza siano spesso relative a clausole contrattuali che definiscono l’oggetto principale del contratto o la remunerazione ovvero a clausole contrattuali strettamente connesse a tali aspetti fondamentali del contratto, gli obblighi di trasparenza di cui all’articolo 5 non sono limitati al tipo di clausole indicato nell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva. La trasparenza, inclusa la prevedibilità, costituisce un aspetto importante, anche in relazione alle modifiche unilaterali del contratto, in particolare le variazioni delle spese, ad esempio, nei contratti di mutuo o nei contratti di fornitura a lungo termine (191).

Sebbene tutte le clausole contrattuali debbano essere redatte in modo chiaro e comprensibile, è probabile che la portata degli obblighi di informazione pre-contrattuale dei professionisti derivanti dalla direttiva dipenda anche dall’importanza della clausola contrattuale ai fini della transazione e dal suo impatto economico.

La Corte (192) è stata chiamata a fornire indicazioni sui criteri di trasparenza per l’inclusione in un contratto di mutuo ipotecario di un indice di riferimento per il tasso di interesse applicabile stabilito da una banca nazionale.

3.3.2. Obblighi di trasparenza derivanti da altri atti dell’UE

Vari atti dell’UE disciplinano in modo dettagliato le informazioni pre-contrattuali che i professionisti devono fornire ai consumatori in generale o rispetto a specifici tipi di contratti. Tra gli esempi si annoverano la direttiva sulle pratiche commerciali sleali (193), la direttiva sui diritti dei consumatori (194), la direttiva sul credito al consumo (195), la direttiva sui crediti ipotecari (196), la direttiva relativa ai pacchetti turistici (197), il codice europeo delle comunicazioni elettroniche (198), il regolamento (CE) n. 1008/2008 sui servizi aerei (199) e le direttive 2009/72/CE (200) e 2009/73/CE (201) relative a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e del gas naturale. Tali atti potrebbero anche disciplinare i contenuti obbligatori dei relativi contratti (202) e contenere norme sull’ammissibilità delle modifiche contrattuali e la loro trasparenza (203).

La direttiva non pregiudica tali disposizioni e le conseguenze del mancato rispetto delle stesse indicate in tali specifici strumenti (204).

Nella misura in cui si applichino gli obblighi specifici di informazione pre-contrattuale e contrattuale, essi dovranno essere tenuti presenti, caso per caso, anche per gli obblighi di trasparenza previsti dalla direttiva e alla luce della finalità e dell’ambito di applicazione di tali strumenti.

Pertanto, ad esempio, in relazione alla normativa dell’UE in materia di credito al consumo (205), la Corte ha sottolineato l’importanza che i consumatori dispongano di tutti gli elementi idonei a incidere sulla portata del loro impegno (206) e, pertanto, di presentare il costo globale del credito sotto forma di una formula matematica unica (207). Ne consegue, che l’omessa indicazione del tasso annuo effettivo globale (TAEG) come previsto dalle norme dell’UE sul credito al consumo (208) costituisca una «prova decisiva» per determinare se la clausola del contratto relativa al costo globale del credito sia redatta in modo chiaro e comprensibile. Ciò è vero anche quando non vengono fornite le necessarie informazioni sul calcolo del TAEG (209). Lo stesso principio deve applicarsi nel caso in cui il TAEG indicato sia errato o fuorviante. Laddove non vengano fornite le informazioni sul costo globale del prestito previste dalle norme dell’UE sul credito al consumo ovvero laddove l’indicazione sia ingannevole, le relative clausole saranno, di conseguenza, considerate non redatte in modo chiaro e comprensibile.

Per quanto riguarda i contratti di credito ipotecario con i consumatori, tutte le sentenze emanate finora dalla Corte si riferivano ai contratti conclusi prima dell’entrata in vigore della direttiva 2014/17/UE (210) in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali. Per tale ragione, la Corte non si è ancora pronunciata sul rapporto tra gli specifici obblighi di informazione previsti dalla direttiva 2014/17/UE e gli obblighi di trasparenza di cui alla direttiva. La direttiva 2014/17/UE impone elevati standard di trasparenza, richiedendo che vengano rese disponibili ai consumatori informazioni generali chiare e comprensibili relative ai contratti di credito, attraverso il Prospetto informativo europeo standardizzato (PIES) e il calcolo del tasso annuo effettivo globale (TAEG). In relazione ai prestiti in valuta estera, l’articolo 23, paragrafo 6, della direttiva 2014/17/UE richiede che creditori e intermediari comunichino al consumatore, nel PIES e nel contratto di credito, le disposizioni che gli consentono di limitare il rischio di cambio a cui è esposto nel corso della durata del credito. Se nel contratto di credito non esiste alcuna disposizione volta a limitare il rischio di cambio a cui il consumatore è esposto nel caso di una fluttuazione inferiore al 20 %, il PIES include un esempio illustrativo dell’impatto di una fluttuazione del 20 % sul tasso di cambio.

La Corte ha applicato in modo complementare (211) gli obblighi di trasparenza derivanti dalla direttiva 2003/55/CE (212) relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e dalla direttiva.

Il fatto che un professionista abbia rispettato i requisiti di settore specifici costituisce un elemento importante per valutare la conformità con gli obblighi di trasparenza di cui alla direttiva. Tuttavia, data l’applicabilità parallela della direttiva e della normativa settoriale, la conformità rispetto a tali strumenti non indica automaticamente il rispetto di tutti gli obblighi di trasparenza previsti dalla direttiva. Inoltre, il fatto che un determinato atto non contenga requisiti di informazione specifici non esclude gli obblighi di informazione previsti nella direttiva rispetto alle clausole contrattuali che i professionisti aggiungono di loro iniziativa.

3.4. Valutazione del carattere abusivo ai sensi degli articoli 3 e 4, paragrafo 1, della direttiva

3.4.1. Il quadro della valutazione di cui all’articolo 3, paragrafo 1, e all’articolo 4, paragrafo 1

Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, le clausole contrattuali devono essere considerate abusive se:

— in contrasto con il requisito della buona fede;

— determinano, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto.

Sebbene la Corte non sia finora stata chiamata a spiegare il rapporto tra tali due criteri, la formulazione dell’articolo 3, paragrafo 1, e del considerando 16 suggerisce che l’assenza di buona fede è collegata al significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi creato da una clausola contrattuale. Il considerando 16 si riferisce al potere di trattativa delle parti e spiega che il requisito della «buona fede» riguarda il fatto che un professionista tratti in modo leale ed equo con il consumatore, di cui deve tenere presenti i legittimi interessi. A tal riguardo, la Corte (213) ritiene che sia particolarmente rilevante considerare se il professionista avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi che il consumatore aderisse alla clausola nell’ambito di un negoziato individuale:

«Per chiarire quali siano le circostanze in cui un tale squilibrio sia creato “malgrado il requisito della buona fede”, occorre constatare che, alla luce del considerando 16 della direttiva 93/13, a tal fine il giudice nazionale deve verificare se il professionista, qualora avesse trattato in modo leale ed equo con il consumatore, avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi che quest’ultimo aderisse ad una siffatta clausola nell’ambito di un negoziato individuale […]» (214).

Ciò conferma che, ai fini dell’articolo 3, paragrafo 1, il concetto di buona fede è un fattore oggettivo legato al fatto che la clausola contrattuale in questione, alla luce del suo contenuto, sia compatibile con pratiche di mercato leali ed eque che tengano sufficientemente conto dei legittimi interessi del consumatore. Pertanto, esso è strettamente legato (215) all’equilibrio/squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti.

La valutazione del significativo squilibrio richiede un esame del modo in cui la clausola contrattuale può influenzare i diritti e gli obblighi delle parti. Qualora vi siano disposizioni complementari da cui il contratto si discosta, esse costituiranno il criterio principale per valutare il significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti (216). Laddove non vi siano disposizioni legislative rilevanti, il significativo squilibrio dovrà essere valutato alla luce degli altri punti di riferimento, quali pratiche di mercato leali ed eque o un confronto dei diritti e degli obblighi delle parti sulla base di una particolare clausola, tenendo conto della natura del contratto e delle altre relative clausole contrattuali.

Conformemente all’articolo 4, paragrafo 1 (217), il carattere abusivo di una clausola contrattuale dev’essere valutato tenendo conto:

— della natura dei beni o servizi oggetto del contratto;

— di tutte le altre clausole del contratto o di un altro contratto da cui esso dipende; e

— di tutte le circostanze che accompagnano la conclusione del contratto.

Gli Stati membri possono discostarsi dal test di abusività generale unicamente a beneficio dei consumatori, vale a dire soltanto laddove le norme nazionali di recepimento consentano più facilmente di concludere che una clausola contrattuale è abusiva (218).

L’elenco indicativo delle clausole contrattuali contenuto nell’allegato (219) della direttiva costituisce un elemento essenziale su cui fondare la valutazione relativa all’eventuale carattere abusivo di una determinata clausola ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1 (220). Al contrario, quando una determinata clausola contrattuale figura in una «lista nera» nazionale, non è necessario effettuare una valutazione caso per caso basata sui criteri di cui all’articolo 3, paragrafo 1. Una logica simile si applicherà laddove uno Stato membro abbia adottato un elenco di clausole contrattuali che si considerano abusive.

3.4.2. La rilevanza delle disposizioni legislative e l’importanza dello squilibrio

Quando valutano se una clausola contrattuale «determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti», i giudici nazionali devono, in primo luogo, raffrontare la clausola contrattuale in questione con le eventuali disposizioni che si applicherebbero nel diritto nazionale in mancanza di tale clausola contrattuale (221), vale a dire le disposizioni complementari. Tali modelli legislativi si ritrovano in particolare nel diritto contrattuale nazionale, ad esempio nelle norme che determinano le conseguenze del mancato adempimento di determinati obblighi contrattuali di una parte, che possono includere le condizioni in base alle quali è possibile richiedere sanzioni, come gli interessi di mora, o le disposizioni sul tasso d’interesse legale (222)

Sarà proprio una siffatta analisi comparatistica a consentire al giudice nazionale di valutare se e in che misura la clausola contrattuale collochi il consumatore in una situazione giuridica meno favorevole rispetto a quella altrimenti prevista dal diritto contrattuale applicabile. La clausola contrattuale potrebbe rendere la situazione giuridica meno favorevole per i consumatori, ad esempio laddove essa limiti i diritti di cui essi godrebbero altrimenti, o potrebbe aggiungere un vincolo al loro esercizio. Essa potrebbe inoltre imporre un ulteriore obbligo in capo al consumatore non previsto dalle relative norme nazionali (223).

Lo squilibrio tra i diritti e gli obblighi a danno del consumatore è significativo laddove vi sia un «pregiudizio sufficientemente grave alla situazione giuridica in cui il consumatore […] viene collocato in forza delle disposizioni nazionali applicabili» (224). Ciò non richiede necessariamente che la clausola debba avere un impatto economico significativo rispetto al valore della transazione (225). Pertanto, ad esempio, una clausola contrattuale che impone al consumatore il pagamento di un’imposta che, ai sensi della legislazione nazionale applicabile, dovrebbe gravare sul professionista, può creare un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti, indipendentemente dagli importi che il consumatore dovrà alla fine pagare in conformità a tale clausola contrattuale (226).

L’effetto di una clausola contrattuale dipenderà anche dalle sue conseguenze nell’ambito del sistema giuridico nazionale applicabile al contratto, il che significa che potrebbero dover essere prese in considerazione anche altre disposizioni di legge, incluse norme di procedura (227). In tale contesto, potrebbe essere rilevante anche la difficoltà per il consumatore di far cessare l’inserzione del tipo di clausola contrattuale in questione (228).

La Corte ha descritto come segue la valutazione del significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti (229):

«21 A tal proposito, la Corte ha dichiarato che, per appurare se una clausola determini, a danno del consumatore, un “significativo squilibrio” dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto, occorre tener conto, in particolare, delle disposizioni applicabili nel diritto nazionale in mancanza di un accordo tra le parti in tal senso. Sarà proprio una siffatta analisi comparatistica a consentire al giudice nazionale di valutare se, ed eventualmente in che misura, il contratto collochi il consumatore in una situazione giuridica meno favorevole rispetto a quella prevista dal vigente diritto nazionale […] ( 230 ) 22 Sembra quindi che la questione se un tale significativo squilibrio esista non possa limitarsi ad una valutazione economica di natura quantitativa che si basi su un confronto tra il valore complessivo dell’operazione oggetto del contratto, da un lato, e i costi posti a carico del consumatore da tale clausola, dall’altro. 23 Al contrario, un significativo squilibrio può risultare dal mero fatto di un pregiudizio sufficientemente grave alla situazione giuridica in cui il consumatore, quale parte del contratto di cui trattasi, viene collocato in forza delle disposizioni nazionali applicabili, sia esso in forma di restrizione al contenuto dei diritti che, ai sensi di tali disposizioni, egli trae da tale contratto o di ostacolo all’esercizio dei medesimi o ancora dell’imposizione di un obbligo ulteriore, non previsto dalla disciplina nazionale. 24 A tal proposito, la Corte ha ricordato che, conformemente all’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva, il carattere abusivo di una clausola contrattuale dev’essere valutato tenendo conto della natura dei beni o servizi oggetto del contratto di cui trattasi e facendo riferimento a tutte le circostanze che hanno accompagnato la sua conclusione e a tutte le altre clausole di tale contratto […] ( 231 ) . Ne discende che, in questo contesto, devono altresì essere valutate le conseguenze che la detta clausola può avere nell’ambito del diritto applicabile a un contratto siffatto, il che implica un esame del sistema giuridico nazionale […]» ( 232 )

Laddove gli accordi contrattuali violino una disposizione legislativa del diritto nazionale o del diritto contrattuale dell’UE da cui le parti non possono discostarsi mediante contratto, tali pattuizioni contrattuali saranno in genere invalide già direttamente in virtù di tali disposizioni. Le clausole contrattuali che non siano state oggetto di negoziato individuale e che si discostano da tali disposizioni violeranno verosimilmente anche l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva.

3.4.3. Sanzioni o conseguenze del mancato adempimento degli obblighi contrattuali da parte del consumatore

Al fine di non causare un significativo squilibrio a danno del consumatore, le sanzioni o conseguenze associate al mancato adempimento degli obblighi contrattuali da parte del consumatore stesso devono essere giustificate alla luce dell’importanza dell’obbligo del consumatore e della gravità dell’inadempimento (233). In altre parole, esse devono essere proporzionate (234). Tale valutazione deve includere la questione se la clausola contrattuale deroghi dalle disposizioni normative che si applicherebbero in assenza di una siffatta clausola contrattuale e, laddove la clausola conduca a una particolare procedura, i mezzi processuali a disposizione del consumatore (235).

La Corte (236) ha presentato i relativi criteri per quanto concerne le cosiddette clausole di «risoluzione anticipata» nei contratti di mutuo ipotecario che consentono al creditore di avviare procedimenti di esecuzione su un bene ipotecato descrivendoli nel seguente modo:

«[…] L’articolo 3, paragrafi 1 e 3, della direttiva 93/13, nonché i punti 1, lettere e) e g), e 2, lettera a), del suo allegato devono essere interpretati nel senso che, al fine di valutare il carattere abusivo di una clausola di scadenza anticipata di un mutuo ipotecario, […], rivestono segnatamente un’importanza essenziale: — se la facoltà riconosciuta al professionista di risolvere unilateralmente il contratto dipenda dall’inadempimento da parte del consumatore di un’obbligazione che presenta un carattere essenziale nel contesto del rapporto contrattuale in esame; — se tale facoltà sia prevista per le ipotesi in cui siffatto inadempimento riveste un carattere sufficientemente grave rispetto alla durata e all’importo del mutuo; — se detta facoltà deroghi alle norme applicabili in mancanza di accordo tra le parti, rendendo più arduo per il consumatore, visti gli strumenti processuali di cui dispone, l’accesso alla giustizi