COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE in merito alle promozioni commerciali nel mercato interno

1. Relazione

2. Campo d'applicazione ed obiettivo

3 Necessità di un intervento comunitario

4. Questioni da risolvere

4.1. Restrizioni da armonizzare

4.2. Restrizioni da sostituire con provvedimenti meno restrittivi

4.3. Restrizioni da assoggettare al riconoscimento reciproco

1. Relazione

L'attività promozionale costituisce uno strumento d'importanza fondamentale per la commercializzazione di merci e servizi. Tale attività copre ogni tipo di sconti, offerte speciali, omaggi, concorsi e giochi promozionali, ed è uno strumento essenziale e versatile che si presta agli impieghi più svariati, come aprire nuovi mercati a prodotti innovativi, incoraggiare la fedeltà dei consumatori, stimolare attività concorrenziali a breve termine, rispondere rapidamente a cali delle vendite e gestire in modo efficiente le giacenze.

L'anno scorso nell'Unione europea le attività di elaborazione, realizzazione e comunicazione delle promozioni commerciali hanno dato lavoro a più di un milione di persone. Si stima che il capitale complessivamente investito in questo settore in nove Stati membri superi i 40 miliardi di euro.

Le promozioni commerciali rivestono un'importanza fondamentale nello sviluppo del commercio transfrontaliero di prodotti e servizi nell'ambito del mercato interno, in particolare per le PMI innovative che intendano sviluppare nicchie di mercato sufficientemente redditizie. Le imprese di questo tipo svolgono una funzione essenziale ai fini dell'innovazione dei servizi e della crescita sostenibile, che il Consiglio di Lisbona ha chiaramente definito come l'obiettivo strategico per poter diventare l'economia basata sulle competenze più concorrenziale e dinamica del mondo. All'Unione occorre pertanto urgentemente un quadro normativo per impiegare e pubblicizzare in modo efficace le attività promozionali a livello transfrontaliero.

I risultati di un'indagine ad ampio raggio compiuta nel 1996 hanno chiaramente dimostrato che le promozioni commerciali transfrontaliere erano rare a causa dell'incertezza giuridica e delle notevoli differenze tra le varie norme nazionali in questo settore. È inoltre emersa l'esigenza di aggiornare tali norme, spesso sorpassate. Le aziende che intendevano servirsi di questi strumenti di marketing particolarmente efficaci al di là dei confini nazionali subivano le conseguenze fortemente negative dell'incertezza a livello giuridico e dei rischi che essa comporta.

Nella sua comunicazione sul seguito dato al Libro verde del 1998 la Commissione ha identificato le promozioni commerciali come un settore prioritario nell'ambito della sua politica delle comunicazioni commerciali. Le differenze tra le norme nazionali relative alle promozioni commerciali sono state individuate con un'analisi, durata due anni e mezzo, svolta da un gruppo di esperti provenienti dagli Stati membri. In base a questo studio e rifacendosi al principio di proporzionalità la Commissione ha potuto distinguere i settori nei quali poteva essere applicato il riconoscimento reciproco da quelli in cui s'imponeva un'armonizzazione mirata.

Come annunciato nell'ambito della strategia sui servizi recentemente adottata, la Commissione sta preparando una proposta, sotto forma di regolamento, mirante ad eliminare gli ostacoli rilevati nel mercato interno. Il regolamento stabilisce un ambito normativo chiaro, moderno e tale da garantire la certezza del diritto, che faciliterà le attività promozionali e le comunicazioni commerciali transfrontaliere. Esso individua con precisione i settori da armonizzare e specifica al contempo le disposizioni atte ad aggiornare le vigenti norme nazionali mediante garantendo livelli più elevati di protezione dei consumatori, di tutela dei minori e di sanità pubblica.

La presentazione del regolamento è concomitante alla proposta della Commissione di un libro verde sulla protezione dei consumatori. Le due proposte sono complementari giacché il regolamento rappresenta un'azione mirata nel settore delle promozioni commerciali, tale da garantire un livello elevato di tutela per gli obiettivi di pubblico interesse, compresa la protezione dei consumatori. Il regolamento coesisterebbe con le proposte eventualmente derivanti dal processo di consultazione avviato dal Libro verde.

Questa impostazione è in linea con l'obiettivo della Commissione di migliorare la qualità delle normative. Tale proposta mira a stabilire direttamente e in modo uniforme regole applicabili in tutta l'Unione europea e ad eliminare l'incertezza che deriva dalle differenze esistenti a livello nazionale nell'interpretazione e nell'applicazione delle disposizioni.

La proposta risponde all'esigenza di trasparenza negli scambi commerciali e nella comunicazione con i potenziali clienti; essa incoraggerà quindi una maggiore precisione delle informazioni fornite e migliorerà la situazione in fatto di ricorsi transfrontalieri.

2. Campo d'applicazione ed obiettivo

Le promozioni commerciali sono utilizzate nei settori industriali più disparati per commercializzare beni e servizi [1]. Alla pari delle altre forme di comunicazione commerciale [2] le promozioni commerciali rivestono un'importanza fondamentale per lo sviluppo degli scambi transfrontalieri di beni e servizi. L'impossibilità di comunicare in modo efficiente al di là dei confini nazionali e richiamare l'attenzione dei clienti sui suoi prodotti o servizi fa sì che le imprese non siano in grado di beneficiare dei vantaggi del mercato interno. In assenza di comunicazioni commerciali transfrontaliere le alternative negli acquisti si limitano inoltre alle offerte degli operatori nazionali, cosicché neppure i clienti possono beneficiare della maggiore scelta e della accresciuta concorrenza derivanti dal mercato interno.

[1] Il campo d'applicazione della proposta interessa tutte le forme di pubblicizzazione transfrontaliera d'iniziative promozionali. Gli aspetti peculiari che rendono tali comunicazioni relativamente interessanti per pubblicitari e imprese di vendita diretta, rispetto agli altri servizi di comunicazione commerciale, sono stati illustrati nel documento di lavoro, elaborato dai servizi della Commissione, che accompagnava il Libro verde su "La comunicazione commerciale nel mercato interno": COM(96) 192 def. 18.05.96. Questo documento e altri documenti fondamentali sono disponibili sul sito:

[2] Nel novero delle comunicazioni commerciali rientra qualsiasi forma di comunicazione mirante a promuovere, direttamente o indirettamente, i prodotti, i servizi oppure l'immagine di un'impresa, di un'organizzazione o di una persona impegnati in attività di tipo commerciale, industriale o artigianale o che esercitino una professione regolamentata.

Le attività di promozione commerciale sono riconducibili ad otto forme di base, vale a dire: (i) semplici riduzioni di prezzo, (ii) sconti di quantità, (iii) buoni omaggio e buoni sconto, (iv) omaggi (non vincolati all'acquisto), (v) premi, vale a dire offerte diverse dagli sconti di cui il cliente può usufruire una volta che ha ordinato od acquistato il prodotto o servizio in promozione, (vi) concorsi promozionali, nel cui ambito vengono poste ai clienti domande per rispondere alle quali occorrono determinate capacità, (vii) giochi promozionali a partecipazione gratuita nei quali il vincitore è determinato dal caso, ed infine (viii) giochi promozionali a partecipazione gratuita ed esente da obblighi di acquisto nei quali il vincitore è determinato dal caso.

È difficile quantificare la portata delle attività di promozionali a livello comunitario, poiché esse sono impiegate da settori molto diversi e vengono elaborate ed attuate tanto internamente quanto tramite agenzie indipendenti. Una recente ricerca eseguita in nove Stati membri [3] indica tuttavia che nel 2000 in tali paesi lavorava l'elaborazione e la realizzazione delle promozioni commerciali occupava un milione di persone, con una spesa complessiva di poco più di 40 miliardi di euro.

[3] Ricerca, effettuata dalla Federazione europea per le promozioni commerciali, che copre il Belgio, la Danimarca, la Francia, la Germania, l'Irlanda, l'Italia, i Paesi Bassi, la Spagna e il Regno Unito.

In linea con le conclusioni del Consiglio di Lisbona, che hanno dato risalto all'importanza dei servizi per generare crescita e posti di lavoro, la presente proposta mira a facilitare l'impiego di questo tipo fondamentale di comunicazioni commerciali nell'ambito del mercato interno.

Le promozioni commerciali sono disciplinate in modo diverso nei vari Stati membri, in particolare per garantire la protezione dei consumatori e quella contro la concorrenza sleale. Le differenze tra le norme in materia comportano restrizioni all'impiego ed alla pubblicizzazione delle promozioni commerciali oltrefrontiera nel mercato interno. Per valutare l'impatto di tali restrizioni e la necessità d'interventi correttivi la Commissione ha posto in opera una politica quadro per lo sviluppo di un mercato interno per le comunicazioni commerciali. L'attuale proposta deriva dall'applicazione di tale politica nel settore delle promozioni commerciali.

La Commissione ha rilevato per la prima volta la necessità di una politica europea per le comunicazioni commerciali nel suo Libro verde del 1996 [4]; grazie al deciso supporto del Parlamento europeo [5] tale politica è stata attuata mediante la comunicazione della Commissione sul seguito dato al Libro verde [6] del 1998.

[4] Vedere nota (1).

[5] Risoluzione sul Libro verde della Commissione "La comunicazione commerciale nel mercato interno" (COM(96)0192 - C4-0365/96), adottata il 15.07.97; rif. : A4 - 0219/1997.

[6] Seguito dato al Libro verde sulla comunicazione commerciale nel mercato interno - comunicazione della Commissione; COM(1998) 121 def.

Prima di varare tale politica la Commissione ha proceduto ad un sondaggio esauriente delle opinioni delle parti interessate [7], nell'intento d'individuare diversi settori d'importanza prioritaria sui quali concentrarsi. Tali settori sono elencati nella comunicazione sul seguito dato al Libro verde del 1998, la quale ha anche costituito un gruppo di esperti, formato da rappresentanti degli Stati membri, con il compito di studiare queste barriere nel mercato interno e di valutare in quali settori fosse possibile applicare il riconoscimento reciproco. Il problema che gli interpellati hanno indicato più spesso come quello da sottoporre più urgentemente al gruppo di esperti riguarda l'applicazione delle leggi nazionali in tema di concorrenza sleale e di protezione dei consumatori alle comunicazioni transfrontaliere relative alle attività promozionali.

[7] Vedere il Libro verde del 1996.

Quando è stata adottata la posizione comune in merito alla direttiva sul commercio elettronico [8] inoltre Commissione e Consiglio hanno richiesto in una dichiarazione congiunta di proporre rapidamente ulteriori iniziative orizzontali relative ai servizi di comunicazione commerciale, in linea e no, per soddisfare la necessità di tutela contro la concorrenza sleale e di protezione dei consumatori nel campo delle comunicazioni promozionali transfrontaliere [9].

[8] Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000, relativa a alcuni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno ("Direttiva sul commercio elettronico"). La direttiva, disponibile in tutte le lingue, può essere scaricata dal sito: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/eleccomm/index.htm

[9] La dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione in oggetto recita:

La Commissione ha pertanto deciso di sottoporre all'analisi del gruppo di esperti le restrizioni alle comunicazioni promozionali transfrontaliere individuate nell'ambito del mercato interno. Allo stesso tempo essa ha altresì ricevuto diverse denunce d'infrazioni in questo settore, che mettono in evidenza il persistere di ostacoli nel mercato interno e la necessità di un intervento comunitario per eliminarli. La questione delle promozioni commerciali è stata discussa dal parte del gruppo di esperti [10] per oltre due anni e mezzo. La Commissione ha adottato e reso pubblici tre pareri del gruppo di esperti (relazione analitica, sezione 2) [11].

[10] Per l'elenco dei membri del gruppo di esperti vedere la relazione analitica, sezione 5.

[11] La normativa in tema di sconti, definiti come (i) semplici riduzioni di prezzo, (ii) sconti connessi alla quantità acquistata e (iii) tagliandi e buoni sconto, e l'applicazione del principio di riconoscimento reciproco è stata trattata nel corso delle prime quattro riunioni del gruppo di esperti, il cui primo parere è stato pubblicato nel giugno 1999. Il parere in tema di regolamentazione delle offerte accompagnate da omaggi regalo ed omaggi premio, rispettivamente definiti come (i) omaggi offerti indipendentemente dall'acquisto e (ii) offerte diverse dagli sconti, di cui il cliente usufruisce quando ha ordinato o comprato il prodotto o il servizio in promozione, è stato pubblicato nell'agosto 2000; il parere definitivo in tema di regolamentazione delle comunicazioni commerciali che comprende i concorsi e i giochi promozionali in vista del raggiungimento di un funzionamento ottimale del mercato interno è stato pubblicato nel gennaio 2001. Per quanto concerne l'ultima pubblicazione, i concorsi e i giochi promozionali erano suddivisi in tre categorie: categoria 1: "Concorsi promozionali nel cui ambito al cliente vengono poste domande, per rispondere alle quali occorrono particolari capacità"; categoria 2: "Giochi promozionali in cui il vincitore è scelto a caso dalla sorte e la partecipazione ai quali è assolutamente gratuita"; e categoria 3: "Giochi promozionali in cui il vincitore è scelto per caso dalla fortuna, la partecipazione ai quali è assolutamente gratuita e non comporta alcun obbligo di acquisto."

L'impostazione adottata dalla Commissione nel 1998 e applicata al settore delle promozioni commerciali intendeva garantire che un intervento comunitario in tale settore si concentrasse su aspetti riconosciuti come problematici, si basasse su informazioni e discussioni [12] dettagliate, fosse trasparente (grazie al ricorso ad una metodologia riconosciuta [13]) e fosse di conseguenza mirato. Il risultato doveva prendere la forma di un'iniziativa agile, mirata, attuabile rapidamente e fondata su una miscela di armonizzazione mirata e riconoscimento reciproco. La presente proposta è il primo risultato di tale politica.

[12] Il coinvolgimento degli Stati membri (spesso rappresentati dalle relative autorità giurisdizionali) è stato realizzato attraverso la loro diretta partecipazione nel gruppo di esperti e le parti interessate sono state opportunamente informate grazie alla pubblicazione dei pareri del gruppo di esperti nel notiziario Commercial Communications (Comunicazioni commerciali). Le informazioni relative alla newsletter possono essere ottenute presso The Editor, Commercial Communications, 111 Whitchurch Road, Tavistock, PL19 9BQ, UK. Tel: 00 44 1822 618628 Fax: 00 44 1822 618629 e-mail: asi@dial.pipex.com

[13] Come adottato nella comunicazione della Commissione nel 1998.

3. Necessità di un intervento comunitario

Oltre ad essere all'origine dell'appello di natura politica che Parlamento europeo e Consiglio hanno rivolto alla Commissione affinché si serva della politica adottata per agire in questo settore, il lavoro del gruppo di esperti ha dimostrato ancor più chiaramente l'assenza di un quadro normativo per le promozioni commerciali a livello di mercato interno, rivelando l'entità delle differenze tra le norme vigenti nei diversi Stati membri [14]. I tre pareri adottati dal gruppo di esperti dimostrano come i vari gruppi di esperti degli Stati membri abbiano preferenze diverse per quanto riguarda non solo il modo, ma anche l'opportunità di eliminare le restrizioni al commercio transfrontaliero derivanti dalle discrepanze nei regolamenti che disciplinano le comunicazioni commerciali a carattere promozionale.

[14] Vedere la relazione analitica, la cui sezione 1 riporta le tabelle regolamentari adottate dal gruppo di esperti.

La compilazione e l'analisi delle tabelle normative adottate dal gruppo di esperti ha rivelato che le differenze fra norme nazionali e le ripercussioni che esse hanno sul mercato interno risultano di entità molto maggiore di quanto la Commissione avesse inizialmente prospettato: un insieme di norme definite in modo relativamente rigoroso dà origine a molteplici ostacoli a livello di mercato interno, tali da interessare una vasta gamma di attività commerciali.

Le ripercussioni interessano una tipologia molto diversificata di servizi

La divergenza delle norme in tema di promozioni commerciali si ripercuote su una vasta gamma di attività commerciali, che non si limita a quelle direttamente riguardanti l'elaborazione e la comunicazione delle promozioni.

Oltre al fatto che le agenzie che progettano campagne promozionali e quelle pubblicitarie non riescono ad esportare i loro servizi nei mercati soggetti a restrizioni, diversi tipi di servizi di informazione (radio e stampa) rischiano di subire tali restrizioni non appena superati i confini. I servizi transfrontalieri di pianificazione e vendita dei mezzi d'informazione risultano altrettanto intralciati. La fornitura o l'esecuzione di attività di marketing diretto a livello nazionale nell'ambito di mercati soggetti a restrizioni finirebbero per dimostrarsi assolutamente antieconomiche. Potrebbero parimenti risultare bloccati nella loro espansione negli Stati membri determinati tipi di servizi di vendita al dettaglio (ad esempio i discounter, che vendono merci a prezzi scontati). Le relazioni commerciali tra dettaglianti e produttori vengono completamente alterate dalle discrepanze nelle normative poiché i contratti dei rivenditori sono spesso incentrati sull'impiego di promozioni commerciali. Le aziende che abbiano sviluppato servizi clienti sofisticati per risultare concorrenziali (programmi basati su tessere fedeltà ecc.) si trovano di fronte alla necessità di cambiare radicalmente il loro modello commerciale nel momento in cui cercano d'inserirsi in un mercato in cui le norme sulle promozioni commerciali proibiscano tali programmi.

Ancora molti ostacoli nel mercato interno

Gli ostacoli identificati nel mercato interno producono svariati effetti, confermati da numerose denunce di terzi interessati che richiedono alla Commissione d'iniziare procedimenti per infrazione contro gli Stati membri.

Per quanto riguarda la libertà di stabilimento, le differenze tipologiche tra le normative in tema di promozione delle vendite limitano l'impiego di alcune forme di modelli aziendali basati sulla possibilità di stabilire un centro operativo in ogni Stato membro. I dettaglianti che recentemente apparsi sul mercato con una strategia commerciale fondata sulle tessere di fedeltà che desiderino stabilirsi in un altro Stato membro vengono ad esempio ostacolati dalle leggi che vietano i premi o ne limitano il valore. Analogamente i produttori di piccole e medie dimensioni operanti da poco sul mercato che offrano premi interessanti per affermarsi con i loro prodotti innovativi vengono bloccati negli Stati membri che vietano questo tipo di promozioni commerciali.

Per quanto riguarda le restrizioni all'importazione di servizi, le autorità nazionali sembrano avere la tendenza ad applicare le proprie leggi a tutte le comunicazioni commerciali a carattere promozionale pervenute sul loro territorio, indipendentemente dal fatto che esse facciano capo ad aziende locali o ad imprese aventi sede all'estero ma pur sempre nell'UE. Per le aziende che si occupano di vendita diretta, la cui attività si fonda sul ricorso alle promozioni commerciali, risulta ad esempio impossibile affermarsi in alcuni mercati europei proprio a causa delle restrizioni in tema di offerte premio.

Per quanto riguarda le restrizioni all'esportazione di servizi, alcune forme di normativa in tema di promozione delle vendite impediscono alle imprese aventi sede in un dato Stato membro di offrire promozioni commerciali che attirino i consumatori di altri Stati membri. Le aziende aventi sede in paesi nei quali sono vietate le offerte del tipo "due al prezzo di uno" non sono ad esempio in grado di competere su un piede di parità in uno Stato membro vicino nel quale questo tipo di sconti è consentito.

Per quanto riguarda le distorsioni della concorrenza, determinati divieti generali relativi ad alcuni tipi di promozione commerciale possono dare origine a cospicui fenomeni di questo tipo. Il fatto che i premi siano vietati in alcuni Stati membri e permessi in altri ostacola ad esempio l'affermazione di determinate aziende su questi mercati, specialmente nel settore delle vendite dirette, con notevoli ripercussioni sull'ambiente concorrenziale per le imprese operanti in questo settore.

Per quanto riguarda la libera circolazione delle merci, le restrizioni all'impiego ed alla pubblicizzazione delle iniziative promozionali possono anch'esse dar luogo nel mercato interno ad ostacoli per le merci per cui si fa ricorso a tali strumenti di marketing. Ciò risulta di particolare importanza per le piccole imprese che cercano di imporsi sul mercato di altri Stati membri, le quali devono avvalersi delle promozioni commerciali per far concorrenza ad operatori e marche nazionali già ben affermati in termini di posizione di mercato e di notorietà.

La complessità di alcune norme comporta incertezze sul piano giuridico, con ripercussioni di rilievo su operatori e consumatori nel momento in cui essi forniscono o ricevono comunicazioni commerciali di natura promozionale provenienti da altri Stati membri. La portata di tali incertezze e le ripercussioni che esse hanno sugli operatori esteri risultano accresciute dal fatto che molte norme nazionali si basano su concetti molto generali che, pur affinati nel tempo dalla giurisprudenza nazionale, sono interpretati in modo diverso da uno Stato membro all'altro. Come può ad esempio un'azienda belga, quando sia soggetta alla legge italiana perché esercita la sua attività commerciale in Italia, valutare se la sua offerta di tagliandi costituisce un "incentivo all'acquisto"- Come può l'azienda francese che offra un omaggio regalo in Germania valutare se il suo metodo di presentazione può esercitare un'attrazione "esagerata" sui potenziali clienti a termini della legge tedesca-

I problemi connessi alle possibilità di ricorso giurisdizionale costituiscono un aspetto delicato della questione giacché nell'ambito del gruppo di esperti la maggioranza ritiene opportuno subordinare l'applicazione del principio del riconoscimento reciproco ad un sufficiente sviluppo del sistema di ricorsi transfrontalieri. Un questionario distribuito dai servizi della Commissione ha rivelato che l'unica forma di ricorso transfrontaliero attualmente esistente nell'UE in questo settore è di natura primariamente autodisciplinare. Secondo quanto riferito da molti esperti, nel registrare le singole cause le Corti nazionali non si preoccupano neppure di stabilire se hanno carattere transfrontaliero o puramente nazionale.

L'attuale frammentazione del quadro normativo in questo settore rende considerevolmente incerto il diritto e rappresenta un notevole disincentivo alla comunicazione e al commercio transfrontalieri nell'ambito dell'economia europea. Ciò spiega perché nell'Unione europea la domanda transfrontaliera dei consumatori rimane marginale.

Si è arrivati a stabilire quali ripercussioni specifiche queste barriere abbiano sulle aziende di piccole e medie dimensioni. Determinate disposizioni recensite, come i divieti di particolari forme di promozione delle vendite, producono effetti cospicui sulle imprese di piccole e medie dimensioni. Questo tipo di divieti comporta il passaggio di tutti i promotori (i) ad altre forme di promozione (se ne esistono di non soggette a limitazioni) e/o (ii) a campagne di comunicazione commerciale di altro tipo. Nel secondo caso gli operatori di maggiori dimensioni risultano avvantaggiati in quanto le campagne pubblicitarie condotte servendosi dei mezzi di comunicazione di massa si basano sulla valorizzazione e sul riconoscimento della marca, meno accessibili per le PMI. Nel primo caso invece il fatto di concentrare i fondi destinati ad attività promozionali su un numero più limitato di strumenti determina il rischio che le aziende di maggiori dimensioni siano in grado di offrire costantemente promozioni commerciali più interessanti di quelle dei concorrenti minori.

Necessità di tre tipi di disposizioni

Questi ostacoli rilevati nel mercato interno sono stati valutati per determinare come sia possibile eliminarli. Nel procedere a questa valutazione si è seguita la metodologia indicata nella comunicazione adottata nel 1998 dalla Commissione [15] e sostenuta con decisione dal Parlamento europeo [16]. Quest'ultimo ha insistito affinché ci si basasse in modo sistematico sulla valutazione di proporzionalità [17]. Il risultato di tale valutazione [18] porta a concludere che, a livello comunitario, occorre stabilire tre tipi di disposizioni.

[15] Vedere nota (6).

[16] Relazione sulla comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo e al Comitato economico e sociale sul seguito dato al Libro verde sulla comunicazione commerciale nel mercato interno (COM(98)0121 - C4-0252/98) Commissione per i problemi economici e monetari e la politica industriale; PE 228.224/def. 15 dicembre 1998, rif. A4-0503/98.

[17] Nella sua risoluzione il Parlamento ha affermato che:

[18] Nel cui ambito si è procede come segue:

Armonizzazione di alcune disposizioni concernenti l'impiego e la pubblicizzazione delle promozioni commerciali. Per le norme nazionali tali da limitare le attività transfrontaliere in misura giudicata adeguata agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti occorre provvedere alla completa armonizzazione, in particolare per garantire una protezione efficace dei consumatori europei. L'armonizzazione delle disposizioni in tema di trasparenza e dei divieti caratterizzati da obiettivi precisi produce provvedimenti alternativi meno restrittivi, che sostituiscono divieti eccessivi e inadeguati. Ciò migliora la trasparenza e le possibilità di scelta da parte dei consumatori rendendo possibili promozioni commerciali transfrontaliere.

Sostituzione di alcune restrizioni. Le norme nazionali che limitano le attività transfrontaliere in modi giudicati inadeguati e controproducenti per i pertinenti obiettivi di pubblico interesse vanno sostituite con provvedimenti meno restrittivi finalizzati all'armonizzazione, come indicato sopra. La mera applicazione del riconoscimento reciproco risulterebbe insufficiente, giacché l'analisi effettuata ha rivelato la necessità di garantire non solo la libertà d'importare servizi, ma anche la libertà di stabilimento, l'esportazione di servizi e l'eliminazione di considerevoli distorsioni della concorrenza. In mancanza di tale armonizzazione mirata risulterebbe impossibile garantire un'effettiva par condicio a tutti gli operatori.

Applicazione del riconoscimento reciproco. Dalla valutazione risulta infine che, stante la giurisprudenza della Corte, le restanti prescrizioni nazionali in tema di promozioni commerciali non possono venir impiegate per limitare l'offerta di servizi proveniente dagli altri Stati membri. Esse non devono inoltre determinare restrizioni alla libera circolazione di merci che si giovino di promozioni commerciali.

4. Questioni da risolvere

4.1. Restrizioni da armonizzare

Disposizioni in tema di trasparenza relative a sconti, omaggi premio e concorsi o giochi promozionali

L'analisi della Commissione ha mostrato che le disposizioni in tema di trasparenza applicabili agli sconti presentano significative differenze di dettaglio, ma mirano tutte allo stesso obiettivo, riconosciuto d'interesse pubblico, di proteggere i consumatori (relazione analitica, sezione 3.1). Tutte queste norme mirano a tutelare il consumatore garantendo che lo sconto sia "genuino" e presentato in modo che il consumatore possa decidere, in base alle informazioni fornite ed all'entità dello sconto in questione, se valga o no la pena di acquistare il servizio o il prodotto in promozione.

Stando all'analisi suddetta le disposizioni in tema di trasparenza sono giudicate adeguate. Occorre tuttavia armonizzarle nei particolari per evitare l'incertezza giuridica derivante dal fare assegnamento su termini generali in tema di trasparenza, che potrebbero essere oggetto di giurisprudenza e interpretazioni nazionali differenti. Proprio per la mancanza di precisione delle disposizioni nazionali esistenti in tema di trasparenza alcuni esperti degli Stati membri non si sono dimostrati disposti ad accettare il riconoscimento reciproco senza armonizzazione.

Le diverse disposizioni nazionali in tema di trasparenza relative agli omaggi premio (relazione analitica, sezione 3.2) giustificano che l'armonizzazione miri anche a garantire che i consumatori siano in grado di decidere in base ad informazioni adeguate. Le disposizioni armonizzate dovrebbero includere riferimenti al valore del premio, alle condizioni per riceverlo ed alla durata dell'offerta.

Analogamente, nel settore dei concorsi e dei giochi promozionali occorre armonizzare le disposizioni in tema di trasparenza concernenti la natura dei premi, i termini e le condizioni di partecipazione al concorso o al gioco, le possibilità di vincita, le regole precise, i criteri di giudizio e la durata dell'offerta così da garantire che tali informazioni siano fornite al consumatore in modo uniforme (relazione analitica, sezione 3.3).

Prescrizioni in tema d'informazioni applicabili alle vendite sottocosto

L'analisi della Commissione ha dimostrato che, quando gli sconti si traducono in vendite sottocosto, occorre disporre condizioni di trasparenza specifiche. È stato dimostrato che il semplice divieto di vendita sottocosto risulta controproducente (relazione analitica, sezione 3.4) e che la tutela contro la concorrenza sleale e la protezione dei consumatori possono essere conseguite in modo più efficace e adeguato imponendo prescrizioni specifiche in tema d'informazioni.

Per proteggere il mercato da pratiche che lo destabilizzano occorre che i fornitori siano informati in anticipo, a norma dei termini contrattuali, della possibilità che le loro merci o i loro servizi siano venduti sottocosto dai rivenditori. In tal modo i fornitori i quali ritengano che tali operazioni possano nuocere al valore della loro marca o dare l'impressione che i loro prodotti o servizi siano di qualità inferiore possono introdurre nei loro contratti iniziali condizioni destinate ad evitare tali conseguenze, o semplicemente rifiutare di concludere contratti con i rivenditori in questione.

Per garantire inoltre che i consumatori possano confrontare in modo corretto il valore economico di prodotti e servizi è indispensabile stabilire l'obbligo d'indicare chiaramente che l'offerta di un prodotto o servizio con un forte sconto costituisce una vendita sottocosto. In tal modo si garantisce che il consumatore possa comprendere come il valore economico del prodotto o del servizio è superiore al prezzo di acquisto scontato al quale viene offerto. Questo tipo di presentazione trasparente delle vendite sottocosto rende inoltre più agevole applicare la disciplina della concorrenza per combattere la pratica dei prezzi selvaggi poiché diventa più facile individuare attività sistematiche di questo tipo che potrebbero corrispondere ad un abuso di posizione dominante da parte del rivenditore.

Tutela dei bambini e dei minori

Molti esperti degli Stati membri hanno chiesto che venissero armonizzate le restrizioni in tema di promozioni commerciali per particolari categorie di prodotti in promozione che sono in grado di nuocere alla salute dei bambini, ed in alcuni casi anche restrizioni d'altro tipo relative all'impiego di alcune forme di promozione delle vendite nei confronti dei bambini.

Disposizioni miranti ad evitare che i bambini comunichino dati personali senza il consenso dei genitori. L'analisi ha rivelato uno specifico rischio contro il quale occorre tutelare i bambini: la possibilità che i bambini possano venir indotti a fornire dati personali per poter partecipare a concorsi e giochi promozionali, senza rendersi conto che si tratta di dati preziosi che verranno utilizzati a fini commerciali. Per evitare abusi del livello di discernimento relativamente modesto dei bambini risulta essenziale garantire che i bambini vengano resi edotti (essendo obbligati a chiedere il consenso dei genitori) del fatto che la partecipazione a tali concorsi non è "gratuita", ma comporta la fornitura ad estranei dei loro dati personali (e talvolta di quelli dei loro genitori) [19]. Occorre dunque armonizzare le disposizioni sulla trasparenza applicabili alle promozioni commerciali destinate ai bambini.

[19] Vedere la sezione relativa alle restrizioni applicabili a giochi e concorsi promozionali nella sezione successiva della presente comunicazione.

Restrizioni relative alle promozioni commerciali dirette ai bambini senza supervisione di un adulto. La valutazione di proporzionalità ha rivelato che i divieti riguardanti la distribuzione diretta a bambini non sorvegliati da un adulto di campioni omaggio potenzialmente tali da nuocere alla loro salute (relazione analitica, sezione 3.11) sono adeguate. Le disposizioni nazionali in materia vanno quindi armonizzate a livello europeo.

Divieti di omaggi regalo costituiti da bevande alcoliche a tutela dei minori. Alcuni esperti degli Stati membri hanno chiesto il divieto totale di comunicazioni commerciali ed offerte promozionali relative a bevande alcoliche, mentre altri hanno richiesto divieti parziali di questo tipo di promozioni quando sia rivolto ai minori. Tutte queste richieste si prefiggono l'obiettivo di tutelare la salute pubblica. Il Consiglio ha recentemente adottato una raccomandazione [20] sul consumo di bevande alcoliche da parte di bambini e adolescenti, che evidenzia come i problemi da affrontare siano il consumo regolare od occasionale di forti quantità di bevande alcoliche, che hanno effetti negativi sulla salute fisica e mentale. I giovani sono considerati particolarmente vulnerabili sotto questo aspetto e si ritiene inoltre che non sempre dispongano di un'esperienza o una guida sufficienti a consentire loro di valutare esattamente i potenziali rischi associati al consumo di alcol. La raccomandazione segnala che attraverso la cooperazione con produttori e dettaglianti gli Stati membri desiderano incoraggiare lo sviluppo di codici di condotta che includano il divieto di offrire ai giovani campioni omaggio di bevande alcoliche. Tale disposizione mira a evitare che i giovani siano spinti a consumare bevande alcoliche. La raccomandazione mira inoltre a garantire che gli adolescenti non siano incitati ad abusare del prodotto (in occasione di eventi sponsorizzati presso locali notturni e così via) nei luoghi in cui le bevande possono essere offerte gratuitamente. L'analisi mostra che questi divieti di offerta di omaggi di bevande alcoliche ai minori sono adeguati e ne suggerisce un'applicazione uniforme nei vari Stati membri.

[20] Raccomandazione del Consiglio "Consumo di bevande alcoliche da parte di bambini e adolescenti" - COM (2000) 736 def. La proposta definitiva in merito a tali raccomandazioni è disponibile sul sito:

Agevolazione del ricorso a rimedi giuridici extragiudiziali

Gli esperti sono stati unanimi nel far notare che il riconoscimento reciproco non potrebbe venir applicato in modo efficace data la mancanza di un sistema consolidato di ricorso transfrontaliero. Questo problema riguarda non soltanto l'importante questione della protezione efficace dei consumatori, ma anche lo sviluppo di attività transfrontaliere con promozioni commerciali, dal momento che la conseguente mancanza di fiducia dei clienti continuerà a ripercuotersi negativamente sulla domanda transfrontaliera. Viste la necessità di garantire la certezza del diritto e la fiducia dei consumatori in questo settore e l'assenza riconosciuta di sistemi di ricorso giuridico transfrontaliero, risulta evidente l'esigenza di agevolare a livello europeo la risoluzione extragiudiziale delle controversie transfrontaliere.

La proposta contiene quindi un certo numero di disposizioni comuni intese a facilitare la tutela extragiudiziale dei diritti. In primo luogo essa stabilisce che l'onere di fornire al tribunale od all'organismo amministrativo competente la prova che una promozione commerciale è conforme alle prescrizioni in tema d'informazioni stabilite nella proposta grava su chi realizza la promozione commerciale in questione. In secondo luogo al consumatore va fornito un indirizzo gratuito al quale rivolgere eventuali reclami; inoltre i primi reclami inviati dal consumatore per iscritto, anche per via elettronica (ad es. e-mail), devono ottenere una risposta scritta nella lingua utilizzata dal consumatore nel suo reclamo entro un periodo di tempo determinato e comunque non superiore alle sei settimane. Ciò garantisce che, qualora sorgano problemi e il consumatore intenda intraprendere un'azione legale nei confronti di chi ha realizzato la promozione commerciale, egli disponga di una prova scritta della posizione del promotore nella fase iniziale di tale azione (compresa l'omissione di risposta). In terzo luogo, per evitare che le linee telefoniche associate a specifiche iniziative promozionali siano fuori servizio o vengano offerte a titolo oneroso (tariffe maggiorate) la proposta impone che tali linee debbano essere operative e gratuite. La proposta impone infine al promotore di rendere noti i meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie ed i codici di condotta da esso sottoscritti, nonché di mettere a disposizione del consumatore che ne faccia richiesta i particolari relativi a tali sistemi e codici.

Le presenti disposizioni in tema di tutela dei diritti mirano ad aumentare la protezione dei consumatori riducendo i costi e le difficoltà che i consumatori possono dover affrontare nel far valere i propri diritti contro promozioni commerciali illegali o ingannevoli.

4.2. Restrizioni da sostituire con provvedimenti meno restrittivi

Nel corso dell'analisi è emerso che questa seconda serie di restrizioni alle attività transfrontaliere si è oggettivamente dimostrata eccessiva rispetto alle necessità del caso e controproducente per gli obiettivi di interesse pubblico in questione. Grazie all'armonizzazione la prima serie di disposizioni sopra elencate renderà possibili una maggiore trasparenza e divieti mirati, e dunque un'impostazione più moderna e migliori livelli di protezione, e sostituirà questa seconda serie di restrizioni così da permettere non soltanto l'importazione di servizi, ma anche la libertà di stabilimento, l'esportazione di servizi e l'eliminazione di cospicue distorsioni della concorrenza.

Divieti relativi alle promozioni commerciali

Divieti relativi agli omaggi premio. Alcuni Stati membri vietano gli omaggi premio. Tale provvedimento viene giustificato principalmente in termini di protezione contro la concorrenza sleale: si presume infatti che tale forma di promozione dia al cliente l'impressione che il prodotto o servizio associato in quanto omaggio premio al prodotto/servizio acquistato abbiano un valore di mercato molto limitato. I clienti sarebbero di conseguenza riluttanti ad acquistare tali prodotti o servizi in un secondo momento, e il mercato dei prodotti o servizi offerti a titolo di omaggio premio risulterebbe pertanto "destabilizzato" al punto da danneggiare le aziende del settore. Il ragionamento non è convincente viste le realtà commerciali su cui si fonda la pratica di tali omaggi. In particolare va rilevato che:

- se i clienti ritenessero i premi privi di valore le imprese non vi farebbero mai ricorso, in quanto non avrebbero alcun potere di "trascinamento" promozionale;

- il promotore acquista i prodotti o i servizi offerti dai fornitori in quanto omaggio premio. Se i fornitori di tali prodotti e servizi ritenessero d'indebolire il loro mercato vendendoli ai promotori plausibilmente non stipulerebbero tali contratti.

Nel 1982 [21] la Corte di giustizia europea ha esaminato una restrizione, consistente in un divieto nazionale dei premi, successivamente abolita dal legislatore nazionale in questione nel 1997. L'esperto dello Stato membro in questione ha spiegato che la decisione di procedere a tale liberalizzazione era stata presa proprio perché era emerso che la restrizione risultava limitativa per la concorrenza e la scelta da parte dei consumatori [22].

[21] Causa 286/81, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV; sentenza della Corte del 15 dicembre 1982.

[22] "Data la tendenza all'accelerazione dell'economia verso la diversificazione e il parallelismo delle attività a partire dagli anni '70, ciononostante, questi requisiti hanno costituito un ostacolo alla concorrenza piuttosto che un elemento di protezione nei confronti degli operatori economici rispetto alle distorsioni della concorrenza. Questa legge sosteneva che in particolare i commercianti specializzati fossero meno in grado degli altri di reagire con rapidità ed efficacia alle campagne di regali promosse, ad esempio, dalle catene commerciali che dispongono di una vasta gamma di prodotti. La protezione intesa da tale legge ha invece prodotto l'effetto opposto. Pur non considerando che i consumatori di oggi possono essere considerati operatori di mercato completi e responsabili, essi hanno accesso attraverso informazioni sui prodotti e sui prezzi, ad esempio attraverso le offerte di altri commercianti, ad una vastità di informazioni che consentono loro di stabilire il valore autentico di un regalo. Inoltre, esistono commercianti che sono competitivi per altri aspetti (prezzi, servizi e garanzia) piuttosto che sui regali, e sembra che i consumatori partecipino alle campagne regalo nella piena consapevolezza di questi fatti."

Divieti relativi alle vendite sottocosto. Un certo numero di esperti nazionali ha richiesto un divieto europeo armonizzato delle vendite sottocosto (definite come vendite a un prezzo inferiore al prezzo netto di fatturazione comprensivo di trasporto, assicurazione e altri costi di spedizione nonché delle imposte) [23] ritenendo che quando non sono connesse alla liquidazione di un impresa tali vendite da parte dei rivenditori "destabilizzino" il mercato. Si sosteneva che gli acquirenti venissero indotti a considerare di scarso valore i prodotti in vendita, rendendo così difficile per i produttori venderli ad un prezzo adeguato. In relazione agli sconti si sosteneva inoltre che i grandi rivenditori, disponendo di linee di prodotti sufficienti a sovvenzionare sistematicamente tali offerte in modo indiretto, abusassero della loro posizione dominante nel mercato delle vendite, servendosi di tali campagne per eliminare la concorrenza dei piccoli rivenditori. L'analisi della rispondenza alle necessità del caso sembra indicare (relazione analitica, sezione 3.4) che il rischio di questo tipo di abusi e destabilizzazioni del mercato potrebbe essere evitato prendendo provvedimenti meno restrittivi. Tra i motivi per cui le vendite in perdita non comportano una destabilizzazione automatica del mercato del prodotto in questione i più significativi sono:

[23] Questa definizione è conforme alle disposizioni nazionali in materia vigenti ad esempio in Francia ed in Irlanda. La giurisprudenza in tema di prezzi di dumping lascia presumere che tale definizione marchi effettivamente una soglia al di sotto della quale potrebbe manifestarsi il rischio di abuso di posizione dominante. Causa C-62/86, AKZO Chemie BV contro Commissione delle Comunità europee, 3 luglio 1991. In questo caso la Corte ha ritenuto che prezzi inferiori alla media dei costi variabili (vale a dire quelli che variano in funzione dei quantitativi prodotti) praticati da un'impresa in posizione dominante rappresentano un abuso di tale posizione. Ogni vendita comporta infatti una perdita per l'impresa dominante, segnatamente pari all'insieme dei costi fissi (vale a dire quelli che restano invariati a prescindere dall'entità dei quantitativi prodotti), cosicché un'operazione di questo genere mira semplicemente ad eliminare un concorrente. D'altra parte prezzi inferiori alla media dei costi totali (nei quali rientrano costi fissi e variabili), ma superiori alla media dei costi variabili (che corrisponde alla definizione precedente per un rivenditore) sono da considerare illeciti quando rientrino in un piano volto ad eliminare un concorrente. Il ricorso sistematico a tali prezzi può infatti estromettere dal mercato imprese le quali potrebbero essere altrettanto efficienti dell'impresa in posizione dominante, ma che a causa delle loro capacità finanziarie più modeste non possono reggere una tale concorrenza. Ne consegue che quando gli sconti hanno il risultato di portare il prezzo al di sotto di tale livello di costo insorge il rischio di comportamenti anticoncorrenziali da parte di un'impresa in posizione dominante.

- l'obiettivo di ogni iniziativa promozionale di questo genere è invogliare potenziali acquirenti a provare un servizio offerto dal rivenditore in un determinano momento. Per conseguire tale obiettivo una vendita sottocosto deve di conseguenza avere durata temporanea. Se questo tipo di vendita è ininterrotto, vale a dire sistematico, il potenziale cliente non avverte l'urgenza di recarsi in un particolare punto di vendita e l'obiettivo dell'operazione non è raggiunto;

- i rivenditori che si servono sconti promozionali per attirare i clienti nel proprio negozio devono praticare detti sconti su prodotti ben identificati, innovativi o di marca. Le grandi case cui fanno capo tali prodotti sono però proprio quelle in grado di fronteggiare meglio il potere dei rivenditori, riuscendo a contrattare termini contrattuali che proibiscono o restringono le vendite in perdita. È inoltre importante osservare a questo proposito che il fatto di vendere in perdita non necessariamente comporta una perdita per il rivenditore;

- le vendite in perdita non riguardano unicamente i grandi operatori commerciali, ma possono anzi essere utilizzate efficacemente da piccoli concorrenti specializzati per lanciare nuovi prodotti e servizi nel mercato dei prodotti acquistati ripetutamente o per liquidare le giacenze; esse costituiscono (alla pari degli sconti) un'iniziativa promozionale meno costosa dell'alternativa di accreditare marche riconoscibili con pubblicità sui mezzi di comunicazione di massa;

- risulta difficile garantire il rispetto dei divieti di vendite sottocosto, che sono facilmente eludibili. Il rivenditore che possa far valere una posizione dominante nei rapporti con il proprio fornitore, grazie ad esempio ad un contratto in esclusiva per la fornitura di grandi partite, può eludere il divieto delle vendite sottocosto imponendo per un breve periodo la fatturazione di un prezzo di acquisto svantaggioso per il fornitore. Tali divieti possono in realtà rivelarsi controproducenti in quanto riducono la trasparenza sul mercato finale e possono di conseguenza provocarne la destabilizzazione.

Se ed in quanto è garantita la trasparenza delle vendite sottocosto quindi occorre far fronte agli eventuali rischi d'abuso di una posizione dominante applicando in modo efficace la disciplina della concorrenza piuttosto che ricorrendo a divieti di portata eccessiva. Sussiste dunque l'esigenza di sostituire gli inefficaci divieti delle vendite sottocosto con disposizioni più rigorose in tema di trasparenza, tali da offrire al fornitore una protezione migliore sotto il profilo qualitativo.

Per evitare effetti dannosi a danno proprio o dei fornitori i produttori stipulano spesso apposite clausole contrattuali. Una prescrizione in tema di trasparenza che imponga ai rivenditori l'impiego di clausole contrattuali di questo tipo, che comportano l'obbligo d'informare i fornitori dell'intenzione di effettuare una vendita sottocosto, risulta così più efficace di un divieto al fine di garantire la lealtà dei rapporti commerciali fra gli operatori di mercato interessati. Analogamente, per evitare di dare ai clienti l'impressione di acquistare un prodotto o un servizio ad un prezzo tale da comportare un profitto (e quindi sostenibile) al momento di una vendita in perdita, il potenziale cliente andrebbe informato circa il valore effettivo della merce o del servizio in questione. Il promotore andrebbe quindi obbligato ad indicare nella relativa comunicazione commerciale il fatto che la vendita sia in perdita o no. Tale obbligo risulterebbe parimenti utile ai fini dell'applicazione della legge antitrust giacché quanto agevolerebbe il rilevamento di vendite sottocosto sistematiche imputabili ad un abuso di posizione dominante. Le prescrizioni di questo tipo in fatto di trasparenza rispondono meglio dei divieti alle necessità del caso e sono meno restrittive; i divieti risultano inoltre di difficile applicazione.

Divieto di subordinare ad un acquisto la partecipazione a giochi promozionali. Gli Stati membri operano una distinzione tra concorsi promozionali e giochi promozionali basati sulla fortuna, e disciplinano questi ultimi in modo più rigoroso. In alcuni Stati membri in particolare la normativa dispone la gratuità dell'accesso a tali concorsi, vietando che la partecipazione sia collegata all'acquisto di determinati prodotti o servizi. Tali restrizioni sono ritenute necessarie per proteggere i consumatori dalla tentazione di acquistare prodotti o servizi superflui al solo fine di partecipare al gioco, e non si applicano ai concorsi promozionali poiché in essi l'attribuzione dei premi nei concorsi promozionali è basata principalmente sull'abilità anziché sulla fortuna.

La tesi secondo la quale i consumatori acquisterebbero svariate unità del prodotto o servizio in promozione al fine di partecipare ad un gioco e vincere un premio sembra insostenibile viste le probabilità di vincere tali premi. [24] Tali giochi promozionali richiedono infatti un misto di abilità e fortuna, cosicché risulta difficile limitare l'accesso gratuito ai soli giochi promozionali di "fortuna" ed escluderlo invece per i concorsi promozionali basati principalmente "sull'abilità" poiché tra le due categorie esiste una zona grigia in cui è difficile distinguerle l'una dall'altra. Le restrizioni sono quindi inefficienti giacché è facile eluderle organizzando concorsi promozionali il cui esito è in realtà determinato in larga misura dalla fortuna.

[24] Nelle conclusioni sul caso Familiapress l'avvocato generale Tesauro ha posto in rilievo, senza esser contraddetto dalla successiva sentenza (vedere nota 27):

Le restrizioni possono inoltre venir considerate eccessive se ed in quanto adeguate disposizioni in tema di trasparenza consentono di calcolare facilmente le probabilità di vincita. Occorre dunque sostituirle con prescrizioni più adatte ed efficaci in tema di trasparenza che mettano il consumatore in grado di decidere in modo informale di partecipare ad un gioco essendo pienamente a conoscenza delle condizioni di partecipazione e delle probabilità di vincita.

Divieti relativi alla pubblicizzazione delle iniziative promozionali. Per giustificare le restrizioni alla pubblicizzazione delle promozioni commerciali con qualsiasi mezzo di comunicazione esterno al punto di vendita una minoranza del Gruppo di esperti si richiama alla necessità di proteggere i consumatori da un'eccessiva pressione all'acquisto. L'analisi della rispondenza di tali provvedimenti alle necessità del caso (relazione analitica, sezione 3.16) ha tuttavia rivelato che, essendo la promozione delle vendite all'interno dei negozi generalmente consentita in tutti gli Stati membri, i divieti alla pubblicizzazione delle iniziative promozionali determinano probabilmente un aumento dell'impulso a compiere acquisti all'interno del punto di vendita. Pubblicizzando un'offerta promozionale all'esterno del negozio si consente al consumatore di confrontare le offerte di più rivenditori prima di scegliere quello presso il quale recarsi per approfittare di un'offerta speciale. Qualora per contro la promozione delle vendite abbia luogo esclusivamente all'interno del punto di vendita il consumatore che abbia già speso tempo e magari anche denaro per recarsi presso un particolare rivenditore sarà meno propenso ad effettuare confronti prima dell'acquisto. Ciò favorisce i rivenditori di più linee di prodotti rispetto a quelli specializzati, in quanto i primi possono attendersi un numero maggiore di visite periodiche da parte dei consumatori a causa del fattore 'convenienza' (riduzione del tempo impiegato per gli acquisti) associato all'offerta di una gamma più ampia di prodotti.

L'effetto di tali restrizioni risulta quindi controproducente sotto il profilo sia della protezione del consumatore, sia della difesa contro la concorrenza sleale. Ovviamente esse costituiscono parimenti un ostacolo di rilievo per nuovi operatori esteri che tentano di fare la loro comparsa su un mercato. La valutazione della rispondenza di tali provvedimenti alle necessità del caso ha quindi indicato che un tale divieto di pubblicizzare le promozioni commerciali all'esterno dei punti di vendita andrebbe sostituito con disposizioni particolareggiate in tema di trasparenza.

Limiti di valore applicati alle promozioni commerciali

Diversi Stati membri pongono un limite al valore degli sconti e degli omaggi regalo, richiamandosi al perseguimento degli obiettivi d'interesse pubblico di proteggere i consumatori e lottare contro la concorrenza sleale.

Limiti all'entità degli sconti. In alcuni Stati membri è stato fissato un limite massimo per il valore degli sconti, soprattutto nell'intento di lottare contro i casi di concorrenza sleale. Gli Stati membri in questione sostengono che soltanto gli operatori commerciali di maggiori dimensioni sono in grado offrire forti sconti poiché godono di un maggior potere contrattuale nei confronti dei fornitori oppure possono, in quanto rivenditori, sovvenzionare una linea di prodotti a spese di un'altra. In alcuni Stati membri tale limite ha un valore preciso, mentre in altri corrisponde alle vendite sottocosto, proibite indipendentemente dalla possibilità di essere riconducibili ad un abuso di posizione dominante. L'analisi della rispondenza di tali provvedimenti alle necessità del caso ha dimostrato (relazione analitica, sezione 3.5) che finché sono rispettate le prescrizioni in tema di trasparenza tali limiti di valore sono eccessivi ed andrebbero sostituiti con prescrizioni mirate in tema d'informazione del pubblico.

Limiti riguardanti il valore degli omaggi regalo. Gli omaggi regalo sono costituiti da merce fornita gratuitamente al consumatore, indipendentemente dall'acquisto. Essi sono pagati dai dettaglianti o da altri promotori per promuovere un particolare bene o servizio, e possono assumere la forma di campioni od articoli omaggio distribuiti in occasione dell'evento promozionale relativo ad un particolare prodotto o servizio. Alcuni Stati membri pongono limiti al valore di detti omaggi, adducendo a giustificazione di tale pratica la necessità di garantire che il mercato dei prodotti in questione non venga "destabilizzato" dal fatto che gli acquirenti li ritengano privi di valore. Per ragioni identiche a quelle sopra riportate in merito alle restrizioni applicabili a sconti e vendite sottocosto, alla luce dei risultati dell'analisi tali restrizioni sono da ritenersi inadeguate e addirittura controproducenti rispetto all'obiettivo di difendere il mercato contro gli abusi di posizione dominante. L'analisi della rispondenza di tali provvedimenti alle necessità del caso ha dimostrato (relazione analitica, sezione 3.5) che finché sono rispettate le prescrizioni in tema di trasparenza tali limiti di valore sono eccessivi ed andrebbero sostituiti con prescrizioni mirate in tema d'informazione del pubblico.

Limiti riguardanti il valore degli omaggi premio. Gli omaggi premio si distinguono dagli sconti per il fatto di essere costituiti da un prodotto o servizio diverso da quello oggetto della promozione. Essi differiscono anche dagli omaggi regalo in quanto sono subordinati all'acquisto (il consumatore cioé non riceve il premio se non acquista o non si impegna ad acquistare il prodotto o servizio in promozione). Alcuni Stati membri fissano un limite per il valore massimo dei premi. Gli obiettivi di interesse pubblico cui ci si richiama per giustificare tali restrizioni sono la protezione del consumatore e la difesa contro la concorrenza sleale. Per quanto riguarda il primo viene talvolta formulata l'ipotesi che l'offerta possa risultare talmente attraente per il consumatore da indurlo ad acquistare il prodotto o il servizio in promozione al solo fine di ottenere l'omaggio premio. Questo modo di ragionare non è valido poiché l'omaggio premio deve necessariamente avere un valore inferiore al prodotto o al servizio in promozione, dato che in caso contrario l'iniziativa promozionale comporta costi insostenibili. Sembra inoltre logico supporre [25] che in assenza di limiti applicabili alle altre forme di promozione delle vendite (ad esempio sconti od omaggi regalo) le restrizioni al valore dei premi non possano conseguire l'obiettivo di tutelare i consumatori da un effetto di "attrazione manifesta". Se le restrizioni riguardano unicamente il valore degli omaggi premio i fondi destinati alla commercializzazione si concentrano sull'offerta di altre forme di attività promozionale che diventano ancora più attraenti (vengono ad esempio offerti livelli di sconto superiori a quelli che sarebbero proposti per una combinazione di sconti ed omaggi premio). Il fatto di limitare il valore dei premi ha dunque un effetto controproducente sotto il profilo della protezione del consumatore (relazione analitica, sezione 3.4).

[25] L'avvocato generale Tesauro ha seguito questa linea d'argomentazione nelle sue conclusioni presentate il 13 marzo 1997, che non sono state contestate dalla successiva sentenza Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH contro Heinrich Bauer Verlag. Riferimento alla pronuncia pregiudiziale: Handelsgericht Wien - Austria. Misure con effetto equivalente - Vendita di periodici - giochi a premi - Disposizioni nazionali che disciplinano le modalità di vendita. Caso C-368/95, Racc. 1997 pag. I-3689.

Per quanto concerne la concorrenza sleale, finché gli omaggi premio sono pubblicizzati in modo trasparente e risulta possibile valutarne correttamente il valore il preteso effetto di "destabilizzazione del mercato" non si verifica. Effettivamente gli omaggi premio sono strumenti di marketing fondamentali per le PMI e i dettaglianti specializzati (vedere la sezione precedente relativa al divieto degli omaggi premio). I provvedimenti volti a limitarne il valore si dimostrano quindi eccessivi in presenza di prescrizioni mirate in tema d'informazione del pubblico.

Limiti riguardanti il valore dei premi in palio in concorsi promozionali e giochi di fortuna. I concorsi promozionali si distinguono dai giochi di fortuna per il fatto che nei primi i risultati e l'attribuzione dei premi si considerano determinati in larga misura dall'abilità dei partecipanti, mentre nei secondi l'esito è determinato dalla fortuna. Alcuni Stati membri limitano per ragioni attinenti alla protezione del consumatore il valore dei premi in palio in tutti questi tipi di concorsi e giochi. Per quanto concerne l'accesso gratuito a tali giochi (vedi sopra) essi sostengono la necessità di limitare il valore dei premi in palio per evitare che il consumatore acquisti il prodotto o il servizio in promozione al solo scopo di partecipare al gioco. Limitando il valore massimo dei premi in palio s'intende non soltanto perseguire l'obiettivo d'interesse pubblico di proteggere i consumatori, ma anche combattere la concorrenza sleale, in base all'ipotesi che gli operatori commerciali di maggiori dimensioni siano in grado di porre in palio i premi di maggior valore. Per giustificare i limiti al valore di tali promozioni si invoca inoltre indirettamente la tutela della cultura e degli sport, al fine di evitare la concorrenza con le lotterie di Stato che costituiscono una tra le fonti principali di entrate per i progetti nazionali in campo culturale e sportivo. L'analisi della rispondenza di tali provvedimenti alle necessità del caso (relazione analitica, sezione 3.14) ha dimostrato che queste restrizioni sono da considerarsi eccessive. A differenza di quanto avviene per gli omaggi premio, il valore intrinseco dei premi messi in palio nell'ambito di un concorso è probabilmente superiore al valore del prodotto o del servizio in promozione. Moltiplicando tuttavia il valore del premio per le probabilità di vincita stimate o annunciate, il valore effettivo dell' "offerta" torna ad essere inferiore al costo del prodotto o servizio in promozione, poiché in caso contrario l'attività promozionale non risulta economicamente sostenibile. La tesi secondo la quale i consumatori acquistano un prodotto unicamente per poter partecipare ad un gioco promozionale si dimostra priva di valide basi per le stesse ragioni già addotte nel caso degli omaggi premio, se ed in quanto le disposizioni in tema di trasparenza garantiscono che il consumatore è in grado di riconoscere il valore della promozione. I limiti di valore vanno quindi sostituiti con prescrizioni dettagliate in tema d'informazione del pubblico, tali da consentire ai clienti di apprezzare il valore effettivo dei premi in palio in funzione delle possibilità di vincere il concorso od il gioco promozionale in questione.

Limiti agli sconti che precedono i periodi di saldi di fine stagione

Alcuni Stati membri vietano gli sconti nel corso di un determinato periodo che precede i saldi di fine stagione, giustificando tali divieti con ragioni connesse alla protezione dei consumatori e la lotta alla concorrenza sleale. L'intento di questi divieti è quello di consentire ai consumatori di distinguere chiaramente il periodo che precedente i saldi (nel quale non vi sono sconti pubblicizzati) dai periodi dei saldi di fine stagione (caratterizzati da sconti considerevoli). L'analisi della rispondenza di tali provvedimenti alle necessità del caso (relazione analitica, sezione 3.9) indica tuttavia che tali divieti incrementano il rischio d'aumenti artificiosi dei prezzi prima del periodo dei saldi ed incoraggiano in tal modo comportamenti anticoncorrenziali da parte dei grandi operatori. Il rischio che i piccoli produttori e rivenditori risultino svantaggiati a causa di tali restrizioni può in particolare determinare per il consumatore una riduzione della scelta e della concorrenzialità dei prezzi, nonché sconti esagerati ad arte durante il periodo dei saldi. Risulta inoltre possibile eludere tali restrizioni invocando eccezioni per fiere commerciali locali e così via. Ne consegue che i provvedimenti di questo tipo sono controproducenti per la tutela degli obiettivi d'interesse pubblico ed andrebbero sostituiti con chiare disposizioni in tema di trasparenza degli sconti.

Autorizzazione preventiva delle iniziative promozionali o prescrizioni d'altro tipo con effetto equivalente

Determinate forme di attività promozionale sono soggette ad autorizzazione preventiva in alcuni Stati membri (relazione analitica, sezione 3.10). L'autorizzazione preventiva costituisce un ostacolo di rilievo alla pubblicizzazione transfrontaliera delle promozioni commerciali. L'obbligo di richiedere l'autorizzazione può far lievitare in modo cospicuo i costi di una campagna promozionale, il che va probabilmente a danno degli operatori nuovi del mercato che devono dimostrarsi in grado di affrontare onerose procedure amministrative al di fuori del paese in cui hanno la sede.

La finalità principale perseguita con l'obbligo dell'autorizzazione preventiva sembra essere, oltre all'esazione delle imposte, la protezione del consumatore contro iniziative fraudolente. Gli esperti nazionali hanno inoltre invocato la protezione dalla concorrenza sleale, prospettando la possibilità di un ricorso all'autorizzazione preventiva che configuri un'esenzione dal divieto generale di alcuni tipi d'iniziative promozionali mirante a consentire alle imprese nazionali di operare in modo concorrenziale sul mercato internazionale, nel quale tali promozioni sono consentite. Tali richieste d'esenzioni saranno tuttavia incompatibili con il trattato CE fino a quando potranno essere presentate solo da imprese nazionali.

Per garantire la riscossione delle entrate tributarie esistono inoltre modi meno drastici, senza contare che prescrizioni dettagliate in tema di trasparenza, corredate di effettive possibilità di rimedio giurisdizionale, risultano più efficienti nel garantire la protezione dei consumatori. I provvedimenti in questione rappresentano dunque inutili ostacoli superflui all'ingresso di nuove imprese sul mercato ed andrebbero quindi sostituiti da disposizioni chiare in tema di trasparenza.

4.3. Restrizioni da assoggettare al riconoscimento reciproco

Questa terza serie di restrizioni è costituita dagli ostacoli alla libera circolazione di servizi provenienti da altri Stati membri, che l'analisi ha rilevato essere chiaramente eccessivi se ed in quanto sono in vigore disposizioni efficaci in tema di trasparenza. La valutazione ha mostrato che tali restrizioni possono essere mantenute a livello nazionale purché non vengano applicate per limitare le importazioni di servizi. Esse devono quindi essere subordinate al principio del reciproco riconoscimento.

Restrizioni derivanti dall'applicazione di una clausola generale sulla correttezza dei comportamenti commerciali. In linea col lavoro svolto dal gruppo di esperti in campo metodologico si è convenuto circa la necessità di applicare in questo ambito il riconoscimento reciproco. Ciò non pregiudica l'esito del Libro verde né ogni altra considerazione futura della Comunità in tema di clausole relative alla lealtà delle pratiche commerciali.

Restrizioni relative ai limiti di valore applicabili alle iniziative promozionali destinate ai minori. Una minoranza del gruppo di esperti ha sostenuto la necessità di armonizzare le restrizioni consistenti in limiti di valore applicabili alle iniziative promozionali destinate ai minori. L'argomento a favore di tali restrizioni si fonda sul fatto che tali iniziative incentivino i minori all'acquisto del prodotto o servizio promosso a causa della loro capacità relativamente ridotta di discernerne la natura commerciale. La valutazione della proporzionalità del provvedimento alle necessità del caso ha dimostrato che la riduzione del valore delle offerte destinate ai minori ha indotto le di marche a sostituirle con l'accesso gratuito a giochi e concorsi senza alcun premio in palio. Questo non può pertanto considerarsi un risultato commisurato alle esigenze in questione (relazione analitica, sezione 3.13).

Restrizioni relative all'impiego d'iniziative promozionali a favore dei mezzi di comunicazione. Alcuni Stati membri giustificano le restrizioni all'impiego di determinate forme d'attività promozionale da parte di particolari mezzi di comunicazione con la necessità di lottare contro la concorrenza sleale e di proteggere il pluralismo. L'analisi della rispondenza del provvedimento alle necessità del caso ha tuttavia ancora una volta evidenziato che tali restrizioni (relazione analitica, sezione 3.17) sono inefficaci ed eccessive, poiché gli strumenti promozionali in questione risultano:

1. più convenienti di altre forme di comunicazione commerciale per i piccoli operatori, cosicché le restrizioni in oggetto producono ripercussioni negative sulla posizione concorrenziale delle PMI nei confronti d'imprese rivali di maggiori dimensioni;

2. facili da sostituire con altre forme d'attività promozionale consentite negli Stati membri in questione e dunque agevolmente eludibili e quindi scarsamente idonee a raggiungere lo scopo desiderato; e

3. tali da comportare, se ne limita l'impiego per alcuni mezzi di comunicazione ma non per altri, discriminazioni tra i mezzi di comunicazione, a tutto scapito del pluralismo.

Restrizioni relative all'uso d'attività promozionali per prodotti farmaceutici esenti da prescrizione. Nel campo della pubblicità per i prodotti farmaceutici diversi Stati membri trascendono il diritto comunitario consolidato nella prassi [26] vietando la promozione delle vendite di prodotti farmaceutici esenti da prescrizione nell'intento di proteggere i piccoli laboratori farmaceutici dalla concorrenza sleale. Tali Stati invocano la necessità di mantenere adeguato il flusso di forniture dei piccoli laboratori farmaceutici per fini di sanità pubblica. In Europa ciò determina una situazione in cui in alcuni Stati membri sono possibili iniziative promozionali (per quanto di portata limitata) dirette a promuovere prodotti farmaceutici esenti da prescrizione, mentre in altri tale attività promozionale è vietata. L'analisi compiuta mostra tuttavia che (relazione analitica, sezione 3.19) restrizioni delle promozioni commerciali che vadano oltre quelle derivanti dal diritto comunitario non sono appropriate a tali prodotti. Questo fatto trova altresì eco nella direttiva "Televisione senza frontiere" ed in quella sul commercio elettronico, che impongono entrambe il reciproco riconoscimento per le comunicazioni commerciali in generale, senza fare eccezioni per i prodotti farmaceutici.

[26] Direttiva 92/28/CEE del Consiglio del 31 marzo 1992, concernente la pubblicità dei medicinali per uso umano; GU L 113 del 30.4.1992, pagg. 13-18.

L'analisi della proporzionalità di tali provvedimenti alle necessità del caso ha dimostrato che le restrizioni risultanti da differenze nei limiti posti dagli Stati membri alle attività promozionali riguardanti sostanze esenti da prescrizione favoriscono la concorrenza sleale invece di ridurla. Alla luce del diritto comunitario consolidato nella prassi pare quindi appropriato imporre a livello europeo il riconoscimento reciproco per le attività promozionali in questione.

Restrizioni relative ad altri settori. Alcuni membri del gruppo di esperti hanno espresso perplessità circa l'esistenza di altre restrizioni settoriali riguardanti l'impiego, il valore (nel caso di libri) e la pubblicizzazione delle iniziative promozionali, richiedendone l'armonizzazione. In alcuni casi non si sono individuate restrizioni nazionali, mentre in altri le restrizioni identificate erano identiche a quelle orizzontali di cui sopra e si è dimostrato che risultavano eccessive in rapporto al conclamato perseguimento degli obiettivi d'interesse pubblico relativi alla protezione dei consumatori e alla lotta contro la concorrenza sleale. Le spiegazioni e le analisi pertinenti sono presentate nella relazione analitica, sezioni 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 e 3.25. In tutti questi casi dunque andrebbe applicato il riconoscimento reciproco così da evitare che tali restrizioni vengano applicate alle iniziative promozionali provenienti da altri Stati membri.

Per quanto riguarda l'impiego e la pubblicizzazione d'iniziative commerciali relative a prodotti del tabacco, questa problematica viene già affrontata nella proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco [27] [28], ed è quindi superfluo inserire disposizioni specifiche a questo proposito nella presente proposta. L'articolo 2, paragrafo b della proposta direttiva su pubblicità e sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco definisce pubblicità "ogni forma di comunicazione commerciale allo scopo o con l'effetto, diretto o indiretto, di promuovere un prodotto del tabacco"; di conseguenza le restrizioni disposte dagli articoli 3 e 4 di quella stessa proposta di direttiva si applicano alla stragrande maggioranza delle promozioni commerciali.

[27] COM (2001) 283 def.

[28]

I provvedimenti proposti devono quindi contemplare i tre tipi anzidetti d'intervento per ciascuno dei tre tipi di restrizioni identificato.