Relazione finale del consigliere-auditore (1)

Caso AT.39686 – Cephalon

(Testo rilevante ai fini del SEE)

(2021/C 32/06)

1. Il progetto di decisione, destinato a Cephalon, Inc. («Cephalon») e Teva Pharmaceuticals Industries Ltd. («Teva») (congiuntamente le «parti» (2)), riguarda una violazione dell’articolo 101 TFUE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE mediante la conclusione, l’8 dicembre 2005, di un accordo di transazione stragiudiziale di controversie in materia di brevetti valido in tutto il mondo, nonché talune operazioni e accordi di attuazione correlati conclusi tra società appartenenti ai gruppi Cephalon e Teva (congiuntamente «accordo di transazione stragiudiziale»). Il contenzioso in questione riguardava il principio attivo noto come «modafinil», utilizzato nel trattamento dell’eccessiva sonnolenza diurna associata in particolare alla narcolessia.

2. L’indagine è stata avviata su iniziativa della Commissione con ispezioni senza preavviso ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 (3), svoltesi tra il 9 e l’11 dicembre 2009 presso le sedi di Cephalon Europe SAS in Francia e di Cephalon (UK) Limited e Teva UK Limited nel Regno Unito.

3. Il 28 aprile 2011 la Commissione ha avviato un procedimento nei confronti delle parti ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 773/2004 (4).

4. Nel corso dell’indagine la Commissione ha inviato diverse richieste di informazioni ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 alle parti, nonché a terzi.

5. Il 29 luglio 2015 la Commissione ha adottato una decisione ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003, destinata a Teva, che disponeva la presentazione di determinati documenti entro il 28 agosto 2015. Teva ha ottemperato integralmente alla richiesta il 27 agosto 2015.

6. Il 17 luglio 2017 la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti nei confronti delle parti, in cui ha ritenuto a titolo provvisorio, in sostanza, che l’accordo di transazione stragiudiziale comportasse un trasferimento di valore da Cephalon al suo (potenziale) concorrente produttore di medicinali generici (Teva), affinché quest’ultimo non contestasse i brevetti del modafinil di Cephalon e ritardasse il tentativo di entrare e competere in alcuni mercati nazionali del modafinil nel SEE, e che detto accordo avesse per oggetto e (in alcuni paesi) l’effetto di limitare la concorrenza, in violazione dell’articolo 101 TFUE e, nella misura applicabile, l’articolo 53 dell’accordo SEE.

7. La direzione generale della Concorrenza («DG Concorrenza») ha consentito alle parti l’accesso alla parte principale del fascicolo di indagine della Commissione tramite DVD consegnati il 14 agosto 2017 e una procedura di sala dati organizzata dal 12 al 16 ottobre 2017 per alcune informazioni riservate che la Commissione aveva ottenuto da terzi.

8. Le parti hanno inoltre ottenuto l’accesso a numerosi documenti ricevuti da un’unica impresa terza (il «titolare dei documenti») — sui quali il titolare dei documenti ha rivendicato la piena riservatezza — mediante un meccanismo di «cerchia di riservatezza» basato su un «accordo di accesso e divulgazione» concluso tra le parti e il titolare dei documenti. Ai sensi di detto accordo, gli studi legali esterni nominati come consulenti dalle parti per il caso di specie sono stati autorizzati a esaminare i documenti in questione (senza rivelarne il contenuto alle parti), al fine di identificare le informazioni che «potevano ragionevolmente essere a discarico o altrimenti necessarie per esercitare i diritti di difesa delle [parti]» e che tali consulenti esterni intendevano utilizzare ai fini del caso di specie.

9. Il 3 ottobre 2017 le parti hanno elencato 12 documenti di questo tipo chiedendo che fossero resi integralmente accessibili. Il 6 ottobre 2017 la DG Concorrenza ha chiesto al titolare dei documenti di confermare che tali 12 documenti (i «documenti richiesti») non erano riservati o di fornire versioni non riservate dei documenti richiesti, accompagnate dalle corrispondenti richieste di riservatezza. Il titolare dei documenti ha risposto in data 2 novembre 2017 di non disporre di alcuna richiesta di riservatezza relativa ai documenti richiesti. Il 9 novembre 2017 la DG Concorrenza ha inviato alle parti un CD-ROM con i documenti richiesti, che è stato consegnato il giorno successivo.

10. In conformità con l’accordo di accesso e divulgazione e la lettera di accompagnamento della comunicazione degli addebiti, le parti hanno inizialmente avuto otto settimane dal ricevimento dei documenti richiesti (il 10 novembre 2017, cfr. il precedente punto 9) per presentare una risposta scritta alla comunicazione degli addebiti.

11. Il 21 dicembre 2017 Teva ha chiesto alla DG Concorrenza una proroga di tale termine fino al 26 gennaio 2018. La DG Concorrenza ha concesso la proroga richiesta.

12. Le parti hanno presentato una risposta scritta congiunta alla comunicazione degli addebiti il 26 gennaio 2018. Nella loro risposta scritta le parti hanno chiesto di potere sviluppare i loro argomenti in un’audizione, ai sensi dell’articolo 12 del regolamento n. 773/2004.

13. L’audizione si è svolta il 13 marzo 2018.

14. Il 1o luglio 2019 la Commissione ha inviato una lettera di esposizione dei fatti alle parti, per informarle di ulteriori prove a sostegno delle conclusioni preliminari raggiunte nella comunicazione degli addebiti. Il termine iniziale per presentare osservazioni scritte sulle prove aggiuntive era il 19 luglio 2019. Su richiesta delle parti, la DG Concorrenza ha concesso una proroga del termine al 26 luglio 2019. Le parti hanno presentato osservazioni scritte in tale data.

15. L’8 aprile 2020 la Commissione ha inviato alle parti una seconda lettera di esposizione dei fatti, informandole nuovamente di ulteriori prove a sostegno delle conclusioni preliminari della comunicazione degli addebiti. Le parti hanno presentato le loro osservazioni scritte il 6 maggio 2020.

16. L’8 giugno 2020 la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti complementare al fine di i) completare e chiarire il ragionamento della Commissione alla base della conclusione preliminare raggiunta nella comunicazione degli addebiti secondo cui il comportamento delle parti costituisce una restrizione della concorrenza per oggetto, anche alla luce degli sviluppi giurisprudenziali verificatisi dopo luglio 2017 (5), e ii) rivedere e integrare le indicazioni della comunicazione degli addebiti in merito al calcolo dell’ammenda da irrogare a Teva.

17. Nella lettera di accompagnamento della comunicazione degli addebiti complementare dell’8 giugno 2020, la DG Concorrenza ha osservato che, dall’adozione della comunicazione degli addebiti, il fascicolo era stato integrato solo da documenti accessibili già condivisi con le parti o forniti dalle parti stesse. Di conseguenza, la DG Concorrenza ha ritenuto che non esistessero documenti accessibili ai quali fosse necessario concedere l’accesso per consentire alle parti di esercitare i propri diritti di difesa nel contesto della comunicazione degli addebiti complementare (6). Le parti non hanno avanzato alcuna richiesta di ulteriore accesso ai documenti nel fascicolo della Commissione.

18. La DG Concorrenza ha fissato un termine di quattro settimane per la presentazione delle risposte scritte delle parti alla comunicazione degli addebiti complementare, tenendo conto del fatto che tale comunicazione aveva dimensioni e portata limitate e non si basava su nuove prove.

19. Le parti hanno presentato una risposta scritta congiunta alla comunicazione degli addebiti complementare il 6 luglio 2020 e hanno chiesto di poter esporre le loro argomentazioni in un’audizione.

20. La seconda audizione si è svolta il 22 luglio 2020 (7).

21. Conformemente all’articolo 16, paragrafo 1, della decisione 2011/695/UE, il consigliere-auditore ha esaminato il progetto di decisione per verificare che riguardasse soltanto gli addebiti su cui le parti hanno avuto la possibilità di pronunciarsi, e conclude che così è stato.

22. In linea generale il consigliere-auditore ritiene che nel corso di tutto il procedimento l’esercizio effettivo dei diritti procedurali sia stato rispettato.

23. Bruxelles, 23 novembre 2020 Wouter WILS

(1) Redatta ai sensi degli articoli 16 e 17 della decisione 2011/695/UE del presidente della Commissione europea, del 13 ottobre 2011, relativa alla funzione e al mandato del consigliere-auditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza (GU L 275 del 20.10.2011, pag. 29) («decisione 2011/695/UE»).

(2) Teva ha acquisito il controllo di Cephalon nel 2011. La Commissione, con decisione del 13 ottobre 2011 relativa al caso M.6258 – Teva/Cephalon, ha autorizzato tale concentrazione subordinatamente a condizioni e obblighi. L'infrazione riguarda un periodo antecedente la concentrazione, protrattosi per la maggior parte dei paesi in questione dal 4 dicembre 2005 al 12 ottobre 2011 (mentre per Bulgaria e Romania l'infrazione è iniziata il 1o gennaio 2007 e per l'Ungheria si è conclusa il 14 giugno 2011).

(3) Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1) («regolamento n. 1/2003»).

(4) Regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE (GU L 123 del 27.4.2004, pag. 18) («regolamento n. 773/2004»).

(5) In particolare le sentenze del 12 dicembre 2018, Krka/Commissione, T-684/14, ECLI:EU:T:2018:918, e del 30 gennaio 2020, Generics (UK) Ltd e altri, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52.

(6) A tale proposito, la Commissione ha fornito un indice dei documenti entrati a far parte del fascicolo della Commissione nell'ambito dell'indagine in oggetto sin dall'adozione della comunicazione degli addebiti, consentendo alle parti di verificare che il fascicolo non contenesse documenti accessibili cui era necessario concedere l'accesso affinché le parti potessero esercitare i propri diritti di difesa.

(7) A causa della pandemia di COVID-19 in corso, tale audizione si è tenuta a distanza, attraverso un sistema sicuro criptato di videoconferenza.