IT Gazzetta ufficiale dell'Unione europea C 83/6

Sintesi della decisione della Commissione

del 4 luglio 2007

relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 82 del trattato CE

(Caso COMP/38.784 — Wanadoo España/Telefónica)

(Il testo in lingua spagnola è il solo facente fede)

(2008/C 83/05)

Il 4 luglio 2007 la Commissione ha adottato una decisione concernente un procedimento ai sensi dell'articolo 82 del trattato CE. In conformità del disposto dell'articolo 30 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio (1) , la Commissione pubblica i nomi delle parti interessate e il contenuto essenziale della decisione, comprese le sanzioni irrogate, tenendo conto del legittimo interesse delle imprese alla tutela dei propri interessi commerciali. Una versione non riservata del testo integrale della decisione nelle lingue facenti fede nel caso di specie nelle lingue di lavoro della Commissione figura sul sito della DG COMP:

http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html

I. INTRODUZIONE

La decisione impone un'ammenda di 151 875 000 EUR a Telefónica S.A. e Telefónica de España S.A.U. (responsabili in solido) per aver violato l'articolo 82 del trattato CE. Dal settembre 2001 al dicembre 2006, Telefónica ha abusato della propria posizione dominante imponendo prezzi non equi sotto forma di compressione dei margini nei mercati spagnoli delle comunicazioni a banda larga.

II. DESCRIZIONE DEL CASO

1. Procedimento

L'11 luglio 2003, Wanadoo España ha presentato una denuncia alla Commissione sostenendo che Telefónica stava realizzando una compressione dei margini nei mercati spagnoli per l'accesso Internet a banda larga. Il 20 febbraio 2006 la Commissione ha inviato a Telefónica una comunicazione degli addebiti, cui la Telefónica ha risposto il 19 maggio 2006. Il 12 e 13 giugno 2006 si è svolta un'audizione orale. L'11 gennaio 2007 la Commissione ha inviato una lettera contenente nuove informazioni che potevano essere prese in considerazione nel progetto di decisione. Telefónica ha risposto con lettera del 12 febbraio 2007.

Il comitato consultivo in materia di pratiche restrittive e posizioni dominanti ha emesso un parere favorevole il 29 giugno 2007.

2. Contesto

La principale tecnologia utilizzata in Spagna per la fornitura di servizi di accesso a Internet a banda larga è l'ADSL (80 % delle connessioni a banda larga alla fine del 2006) che offre l'accesso a partire da una linea telefonica fissa. Il gestore Telefónica è l'unico operatore spagnolo nel settore delle telecomunicazioni che dispone di una rete telefonica fissa su scala nazionale. L'operatore ha esteso tale rete di accesso locale nel corso di un numero considerevole di anni protetto dai diritti esclusivi e ha potuto finanziare i costi di investimento mediante rendite di monopolio.

Telefónica controlla l'intera catena di valore dell'ADSL in Spagna. Dal momento che risulta antieconomico duplicare la rete di accesso locale di Telefónica, gli altri operatori di rete che volessero fornire servizi a banda larga al dettaglio possono solo acquistare prodotti di accesso alla banda larga all'ingrosso che sono tutti basati sulla rete di accesso locale di Telefónica. L'accesso al mercato sulla base di prodotti all'ingrosso fondati su altre tecnologie (cavo — modem) era impossibile.

3. Valutazione giuridica

3.1. I mercati rilevanti e la posizione dominante

La decisione individua tre mercati di prodotti rilevanti, il mercato al dettaglio «di massa» della banda larga e due diversi mercati all'ingrosso della banda larga, segnatamente il mercato all'ingrosso della banda larga per l'accesso a livello regionale e il mercato all'ingrosso della banda larga per l'accesso a livello nazionale.

La delimitazione dei mercati all'ingrosso si basa principalmente sui grossi investimenti per lo sviluppo della rete necessari per passare da un prodotto all'ingrosso all'altro: i) l'accesso all'ingrosso a livello nazionale concentra il traffico su un unico punto di accesso che permette agli operatori di offrire servizi a banda larga al dettaglio senza dover sviluppare nessuna (o quasi nessuna) rete; ii) l'accesso all'ingrosso a livello regionale richiede lo sviluppo di una rete costosa che disponga di punti di accesso regionali che può arrivare fino a 109.

Telefónica è inoltre il fornitore esclusivo di un terzo tipo di accesso a banda larga all'ingrosso, segnatamente la disaggregazione della rete locale che non è definito come mercato rilevante ai fini della presente decisione. Considerata l'intensità degli investimenti di questo prodotto, esso non costituisce un sostituto dei prodotti all'ingrosso di cui sopra. Inoltre, vi sono stati notevoli problemi per quanto riguarda la sua effettiva disponibilità che sono stati sanzionati dall'autorità spagnola in materia di regolamentazione nel novembre 2006.

Telefónica ha una posizione dominante in entrambi i mercati all'ingrosso. Ha il monopolio della fornitura dell'accesso all'ingrosso a livello regionale e una quota dell'80 % del mercato nazionale all'ingrosso. Telefónica ha potuto esercitare un'influenza determinante (compressione dei margini, ritardi generalizzati nella fornitura della disaggregazione della rete locale) sulla disponibilità delle offerte all'ingrosso di concorrenti nazionali (che sono necessariamente basate su altre offerte all'ingrosso di Telefónica).

3.2. L'abuso

Dal settembre 2001 al dicembre 2006, il margine tra i prezzi al dettaglio di Telefónica e il prezzo per l'accesso all'ingrosso a livello regionale, da una parte, e il margine tra i prezzi al dettaglio e i prezzi per l'accesso all'ingrosso per l'accesso a livello nazionale, dall'altra, non è stato sufficiente a coprire i costi che un operatore efficiente come Telefónica avrebbe dovuto sostenere per la fornitura al dettaglio dell'accesso a banda larga.

Conformemente alla giurisprudenza costante, la metodologia applicata per stabilire l'esistenza di una compressione dei margini consiste nel valutare se la componente a valle di Telefónica avrebbe svolto la propria attività realizzando degli utili sulla base degli oneri prelevati a monte dalla componente a monte di Telefónica. Due sono i metodi utilizzati per calcolare la redditività: il cosiddetto metodo «per periodo» (che valuta la redditività di Telefónica ogni anno) e il metodo dei flussi di cassa scontati [che permette di fissare prezzi inferiori ai costi di mercato nella fase iniziale di espansione di un mercato (2) ma richiede che Telefónica realizzi degli utili nel periodo 2001-2006] proposto dalla stessa Telefónica. Entrambi i metodi hanno portato alla stessa conclusione: Telefónica ha realizzato una compressione dei margini tra il settembre 2001 e il dicembre 2006.

Secondo Telefónica, le pratiche cui si riferisce la decisione, cioè quelle relative alla compressione dei margini rappresentano un rifiuto implicito di fornitura e, pertanto, la Commissione avrebbe dovuto dimostrare che i criteri applicati nel caso Oscar Bronner (3) erano soddisfatti. Tuttavia, le circostanze concrete, economiche e giuridiche di tale caso sono fondamentalmente diverse da quelle del caso Oscar Bronner. Nel caso in esame, la regolamentazione spagnola compatibile con il diritto comunitario impone a Telefónica l'obbligo di fornire un accesso all'ingrosso sia a livello regionale che a livello nazionale. Tale obbligo è stato istituito al fine di promuovere la concorrenza e gli interessi dei consumatori ed è il risultato della valutazione comparata, da parte delle pubbliche autorità, dei fattori che incentivano Telefónica e i suoi concorrenti ad investire ed innovare e della necessità di promuovere la concorrenza a valle a lungo termine. In ogni caso, l'interesse ex ante di Telefónica ad investire nelle proprie infrastrutture non è mai stato in causa nel caso in esame: la rete a monte di Telefónica è, in larga misura, il frutto di investimenti realizzati molto prima dell'avvento dei servizi a banda larga in Spagna, in un contesto in cui l'impresa beneficiava di diritti speciali o di esclusiva che la proteggevano dalla concorrenza.

Nulla ha mai impedito a Telefónica di porre fine alla compressione dei margini riducendo i prezzi all'ingrosso applicati ai concorrenti. Fino al 21 dicembre 2006, i prezzi all'ingrosso praticati su scala nazionale non erano soggetti ad alcuna regolamentazione e i prezzi all'ingrosso praticati su scala regionale sono stati regolamentati soltanto stabilendo dei massimali.

L'abuso è terminato nel dicembre 2006 con l'intervento delle autorità di regolamentazione spagnole che ha ridotto i prezzi all'ingrosso. L'autorità di regolamentazione non si è mai pronunciata sull'esistenza di una compressione dei margini per i due prodotti all'ingrosso su scala nazionale e la sua valutazione dell'esistenza di una compressione dei margini per quanto riguarda i prodotti all'ingrosso su scala regionale di Telefónica si è basata sulle previsioni effettuate nell'ottobre 2001 da Telefónica mentre la Commissione si è basata sui costi storici effettivamente sostenuti.

3.3. Gli effetti dell'abuso

Nel caso in esame, c'è stata probabilmente un'esclusione perché la compressione dei margini ha influito sulla capacità dei concorrenti di accedere al mercato rilevante e di esercitare una pressione concorrenziale su Telefónica (4). La compressione dei margini ha limitato la concorrenza imponendo delle perdite insostenibili a dei concorrenti altrettanto efficaci costringendoli a uscire dal mercato o limitando, in ogni caso, la loro capacità di investire e svilupparsi. Anche se i loro prezzi e le loro spese di commercializzazione erano equivalenti a quelli di Telefónica, considerate le perdite costanti, tali concorrenti non erano in grado di concorrere seriamente a lungo termine con Telefónica. Pertanto, il comportamento di Telefónica rischiava di ritardare l'ingresso sul mercato e la crescita dei concorrenti, rinviando il più possibile il momento in cui gli operatori di ADSL avrebbero potuto raggiungere un livello di economie di scala che avesse giustificato degli investimenti nelle loro infrastrutture nonché l'uso della disaggregazione della rete locale.

Il pregiudizio immediato arrecato ai consumatori rischiava di essere significativo: in mancanza di distorsioni risultanti dalla compressione dei margini praticati da Telefónica, la concorrenza sarebbe probabilmente stata più vivace sul mercato al dettaglio dei servizi a banda larga e ciò sarebbe stato vantaggioso per i consumatori in termini di prezzi più bassi, maggiore scelta e innovazione.

La compressione dei margini ha avuto consistenti effetti di esclusione nel mercato al dettaglio e un impatto negativo per gli utilizzatori finali. A causa della compressione dei margini, i prezzi spagnoli al dettaglio sono tra i prezzi più alti (se non addirittura i prezzi più alti in assoluto) tra i paesi dell'UE-15 e il tasso di penetrazione della banda larga in Spagna è inferiore alla media dell'UE-15. Non vi sono fattori relativi alla domanda o all'offerta che giustifichino il livello elevato dei prezzi spagnoli al dettaglio. Ne consegue che il comportamento di Telefónica ha arrecato un danno grave ai consumatori.

4. Ammende

Il comportamento di Telefónica è stato intenzionale. I dati relativi a Telefónica dimostrano che l'impresa non poteva ignorare le perdite a valle. Per quanto riguarda i prezzi per l'accesso all'ingrosso su scala regionale, anche nell'ipotesi favorevole secondo cui Telefónica avrebbe potuto inizialmente credere che il modello dell'autorità di regolamentazione spagnola si basasse su stime realistiche, essa avrebbe dovuto capire molto presto che i costi effettivi non corrispondevano alle stime. Anche se si vuole interpretare ciò nel modo più favorevole per l'impresa, il fatto di continuare a basarsi sull'esattezza delle stime e dei calcoli della CMT, nonostante i numerosi dati che dimostravano il contrario, rappresenta — come minimo — un comportamento estremamente negligente. Qualora esso sia pertinente, l'intervento regolamentatore ex ante in relazione al prodotto all'ingrosso su scala regionale potrebbe essere considerato come una circostanza attenuante. Pertanto, deve essere inflitta un'ammenda a Telefónica

L'importo di tale ammenda è stato determinato sulla base della gravità e della durata dell'infrazione.

4.1. La gravità

La gravità di un'infrazione è determinata dalla natura e dall'impatto dell'abuso, nonché dalle dimensioni del mercato geografico rilevante.

4.1.1. Natura dell'infrazione

Il comportamento di Telefónica costituisce un incontestabile abuso da parte di un'impresa che detiene un monopolio virtuale per il quale vi sono pochi precedenti. In particolare, la decisione Deutsche Telekom ha chiarito le condizioni di applicazione dell'articolo 82 del trattato CE a un'attività economica subordinata ad una regolamentazione settoriale ex ante. Tale tipo di abuso può essere considerato un'infrazione molto grave ai sensi degli orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende applicabili al periodo in questione.

Come la Commissione ha precisato nella decisione Deutsche Telekom, il tipo di abuso commesso da Telefónica mette a rischio l'obiettivo di creare su scala europea un mercato interno delle reti e dei servizi di telecomunicazioni senza distorsioni di concorrenza e può essere indubbiamente considerato un'infrazione molto grave (5). All'epoca, la Commissione non ha considerato l'infrazione di Deutsche Telekom molto grave per una serie di ragioni che non si applicano al caso in esame.

4.1.2. L'impatto dell'infrazione

Per determinare la gravità dell'infrazione la Commissione ha preso in considerazione il fatto che i mercati rilevanti ai fini della presente decisione sono mercati di notevole importanza economica che svolgono un ruolo di primo piano nello sviluppo della società dell'informazione. Le connessioni a banda larga costituiscono una condizione preliminare alla fornitura di una serie di servizi commerciali e pubblici on line destinati ai consumatori finali.

Come spiegato al punto 3.3, il comportamento di Telefónica ha limitato la capacità degli operatori di ADSL concorrenti di avere una crescita sostenibile sul mercato al dettaglio e ha causato un grave pregiudizio ai consumatori.

4.1.3. Dimensioni del mercato geografico rilevante

Il mercato geografico rilevante è la Spagna. Il fatto che l'abuso sia limitato ad un solo Stato membro non influisce sul fatto che l'infrazione debba essere considerata molto grave dal momento che la valutazione della gravità di un'infrazione deve essere determinata alla luce di tutte le circostanze del caso. Nel settore delle telecomunicazioni, i casi di compressione dei margini sono necessariamente limitati ad uno Stato membro (la portata geografica della rete dell'operatore già stabilito sul mercato) ma impediscono a concorrenti di altri Stati membri di entrare in un mercato a rapida crescita.

4.1.4. Conclusioni in merito alla gravità

Considerato quanto precede, l'infrazione deve essere considerata globalmente come molto grave anche se il suo grado di gravità non è stato necessariamente uniforme in tutto il periodo in questione.

L'importo iniziale dell'ammenda tiene conto del fatto che la gravità dell'abuso di Telefónica è diventata evidente nel corso del periodo in esame ed in particolare dopo la decisione Deutsche Telekom.

4.2. Durata dell'infrazione

Nel caso in esame la durata dell'infrazione si estende dal settembre 2001 al dicembre 2006, cioè per un periodo di 5 anni e 4 mesi che è una durata lunga per un abuso ai sensi degli orientamenti della Commissione in materia di ammende.

4.3. Circostanze attenuanti

Sulla base di tutte le prove di cui dispone, la Commissione ritiene che in questo caso possa essere riconosciuta l'esistenza di talune circostanze attenuanti perché, per una parte del periodo in questione, alcuni dei prezzi praticati da Telefónica erano soggetti alla regolamentazione specifica del settore. Analogamente al caso Deutsche Telekom — in cui si è tenuto conto del fatto che i prezzi al dettaglio e all'ingrosso di Deutsche Telekom erano soggetti alla regolamentazione specifica del settore come di una circostanza attenuante che ha portato a ridurre del 10 % l'ammenda — anche in questo caso viene applicata una riduzione del 10 %, anche se Telefónica ha beneficiato di un margine di manovra nella fissazione dei prezzi molto più ampio.

In considerazione di tutti i fattori di cui sopra, l'importo dell'ammenda è fissato a 151 875 000 EUR. L'ammenda viene comminata in solido a Telefónica S.A. e alla controllata Telefónica de España S.A.U.

(1) GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1.

(2) Per esempio, il metodo dei flussi di cassa scontati tiene conto delle esperienze acquisite e delle economie di scala che caratterizzano i mercati a crescita rapida come il mercato in questione.

(3) Causa C-7/97 Oscar Bronner [1998] ECR I-7791 («Oscar Bronner»), paragrafi 43-46.

(4) Perché si parli di effetti di esclusione, non è necessario che i concorrenti siano obbligati a uscire dal mercato: è sufficiente che i concorrenti si trovino in una posizione di svantaggio e che quindi possano competere in maniera meno aggressiva.

(5) Si veda Deutsche Telekom, paragrafi 203-204.