Relazione finale della consigliera-auditrice (1)

Caso AT.39839 — Telefónica e Portugal Telecom (modifica)

(2022/C 286/09)

Il progetto di decisione, destinato a a) Telefónica, S.A (in appresso «Telefónica») e b) Pharol SGPS SA (in appresso «Pharol») (2), rappresenta la seconda decisione nel quadro del presente procedimento. La prima decisione per il caso di specie è stata adottata nel 2013 (in appresso «la decisione del 2013») ed è stata in parte annullata dal Tribunale nel 2016 (3). La Corte di giustizia ha confermato la sentenza del Tribunale nel 2017 (4).

Sebbene abbia confermato la constatazione da parte della Commissione di una violazione dell’articolo 101 TFUE di cui alla decisione del 2013, il Tribunale ha annullato l’articolo 2 di tale decisione. Secondo il Tribunale, nella decisione del 2013 la Commissione avrebbe dovuto determinare il valore delle vendite alle quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferiva in base agli elementi fatti valere da Telefónica e Pharol sulla mancanza di concorrenza potenziale tra le due imprese riguardo a taluni servizi.

PROCEDURA

In seguito alle sentenze del Tribunale e alla sentenza della Corte di giustizia, la Commissione ha inviato una serie di richieste di informazioni a Telefónica e Pharol onde determinare con maggior precisione il valore delle vendite alle quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferiva alla luce delle conclusioni del Tribunale.

Il 23 luglio 2019 e il 5 novembre 2019 la Commissione ha inviato a Telefónica e Pharol una lettera di esposizione dei fatti (in appresso la «lettera di esposizione dei fatti»), comunicando loro che la Commissione intendeva adottare una nuova decisione a norma dell'articolo 23 del regolamento (CE) n. 1/2003 (5), infliggendo ammende a ciascuna delle due imprese per aver violato l'articolo 101 TFUE, come descritto all'articolo 1 della decisione del 2013. La nuova decisione avrebbe modificato la decisione del 2013, tenendo conto delle sentenze del Tribunale e della sentenza della Corte di giustizia.

Telefónica e Pharol hanno presentato il proprio parere in merito alla lettera di esposizione dei fatti rispettivamente il 18 ottobre 2019 e il 10 gennaio 2020. Il 22 giugno e il 4 agosto 2020 Telefónica ha trasmesso ulteriori osservazioni.

PUNTI PROCEDURALI SOLLEVATI DA TELEFÓNICA

a) Presunta necessità di una nuova comunicazione degli addebiti e di una nuova udienza orale

Nella risposta alla lettera di esposizione dei fatti, Telefónica ha chiesto che fosse trasmessa una nuova comunicazione degli addebiti e convocata una nuova udienza orale (6), sostenendo che, considerati il contenuto della lettera di esposizione dei fatti e le proposte ivi avanzate, l'azione corretta da intraprendere da parte della Commissione sarebbe stata quella di adottare una nuova comunicazione degli addebiti e concedere a Telefónica un'udienza orale alla presenza dei rappresentanti degli Stati membri, conformemente alla procedura e nel rispetto delle garanzie procedurali di cui al regolamento (CE) n. 1/2003 (7). Telefónica non elabora tale richiesta, ma rimanda ad analogie con la sentenza Toshiba, sostenendo che l'analisi dell'esistenza di una concorrenza potenziale tra PT e Telefónica in ciascuno dei mercati e dei servizi cui la lettera di esposizione dei fatti si riferisce interessa aspetti essenziali della valutazione dei parametri per il calcolo dell'importo dell'ammenda inflitta a Telefónica (8).

L’argomentazione di Telefónica sembra essere che, poiché la lettera di esposizione dei fatti toccava aspetti essenziali della valutazione dei parametri per il calcolo dell’importo dell’ammenda, Telefónica meritava, in un certo qual modo, una comunicazione degli addebiti e un’udienza orale. L’approccio di Telefónica, tuttavia, non trova fondamento nella giurisprudenza.

Come prima osservazione a tale proposito, occorre rammentare che l’annullamento di un atto dell’Unione non incide necessariamente sugli atti preparatori e che il procedimento diretto a sostituire l’atto annullato può essere ripreso, in linea di principio, dal punto preciso in cui l’illegittimità si è verificata. Se è appurato che l’annullamento non incide sulla validità degli atti procedurali anteriori, la Commissione non è obbligata, per il solo fatto di tale annullamento, a inviare una nuova comunicazione degli addebiti alle imprese in questione (9). Nel caso di specie, Telefónica non sembra asserire che il vizio constatato dalle sentenze del Tribunale riguardasse gli addebiti sollevati nei confronti di Telefónica nel 2011, prima dell'adozione della decisione del 2013 (10).

In secondo luogo, il nuovo progetto di decisione riguarda esclusivamente il calcolo dettagliato dell’importo delle ammende, segnatamente del valore delle vendite. Come si osserva opportunamente nel progetto di decisione ai punti da 23 a 26, la Commissione non solleva nuovi addebiti e Telefónica non afferma che la lettera di esposizione dei fatti conteneva tali nuovi addebiti.

In terza istanza, nella misura in cui Telefónica contesta l’assenza di una nuova udienza orale, occorre osservare che il diritto di essere ascoltati non significa che la persona interessata debba vedersi offrire la possibilità di esprimere i propri pareri oralmente, dal momento che anche la possibilità di trasmettere commenti per iscritto consente di rispettare tale diritto (11). Telefónica ha avuto la possibilità di rispondere per iscritto alla lettera di esposizione dei fatti e ha presentato numerose altre osservazioni alla Commissione.

Alla luce di quanto esposto, la consigliera-auditrice non ritiene che il parere di Telefónica per cui la Commissione avrebbe dovuto adottare una nuova comunicazione degli addebiti e concedere una nuova udienza orale sia giustificato.

b) Argomento formulato da Telefónica secondo cui aumentare il valore delle vendite sarebbe contrario alla Carta dei diritti fondamentali (in appresso la «Carta»)

Atteso che il progetto di decisione utilizza dati di riferimento corretti per determinare il valore delle vendite dell’impresa, Telefónica asserisce che aumentare il valore delle vendite in una nuova decisione viola l’articolo 47 della Carta (12), a motivo del fatto che, conformemente a tale articolo, le sentenze non possono essere rese inefficaci dagli atti dell'organismo amministrativo tenuto ad applicarle. A parere di Telefónica, seguendo l'approccio della Commissione, l'efficacia di una sentenza sarebbe completamente eliminata (13), ponendo qualsivoglia futuro ricorrente che consideri di presentare un ricorso di annullamento in una situazione di rischio.

Poiché l’importo dell’ammenda che figura nel progetto di decisione non è superiore rispetto a quello stabilito dalla decisione del 2013, dall’impugnazione da parte di Telefónica della decisione del 2013 non discende alcuna violazione dell’articolo 47 della Carta.

CONCLUSIONE

La consigliera-auditrice ritiene che nel caso di specie sia rispettato il diritto di essere ascoltato di tutte le parti del procedimento.

Bruxelles, il 24 gennaio 2022 Dorothe DALHEIMER

(1) Redatta ai sensi degli articoli 16 e 17 della decisione 2011/695/UE del presidente della Commissione europea, del 13 ottobre 2011, relativa alla funzione e al mandato del consigliere-auditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza (GU L 275 del 20.10.2011, pag. 29) («decisione 2011/695/UE»).

(2) Portugal Telecom SGPS, S.A. (in appresso «PT»), il destinatario originario della decisione del 2013, ha cambiato nome in Pharol nel 2015.

(3) Telefónica SA/Commissione europea, T-216/13, e Portugal Telecom SGPS SA/Commissione europea, T-208/13 (in appresso le «sentenze del Tribunale»).

(4) Telefónica SA/Commissione europea, C-487/16 P (in appresso la "sentenza della Corte di giustizia). Pharol non ha impugnato la sentenza del Tribunale nella causa T-208/13.

(5) Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1).

(6) Pharol non ha avanzato una simile richiesta.

(7) Risposta di Telefónica alla lettera di esposizione dei fatti, punto 9.

(8) Risposta di Telefónica alla lettera di esposizione dei fatti, nota 8.

(9) Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582, punti da 73 a 75, 80 e 81.

(10) Cfr. Toshiba/Commissione, C-180/16 P, ECLI:EU:C:2017:520, punto 28.

(11) HeidelbergCement AG e Schwenk Zement KG/Commissione, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, punto 634.

(12) Risposta di Telefónica alla lettera di esposizione dei fatti, punti da 37 a 42.

(13) Risposta di Telefónica alla lettera di esposizione dei fatti, punto 38.