Parere del Comitato economico e sociale in merito alla "Proposta di regolamento del Consiglio concernente l'applicazione alle imprese delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato recante modifica dei Regolamenti (CEE) n. 1017/68, (CEE) n. 2988/74, (CEE) n. 4056/86 e (CEE) n. 3975/87 (Regolamento d'applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato)"

(2001/C 155/14)

Il Consiglio, in data 17 ottobre 2000, ha deciso, conformemente al disposto dell'articolo 262 del Trattato che istituisce la Comunità europea, di consultare il Comitato economico e sociale in merito alla proposta di cui sopra.

La Sezione "Mercato unico, produzione e consumo", incaricata di preparare i lavori del Comitato in materia, ha formulato il parere sulla base del rapporto introduttivo del Relatore Bagliano, in data 14 marzo 2001.

Il Comitato economico e sociale ha adottato il 29 marzo 2001, nel corso della 380a sessione plenaria, con 83 voti favorevoli e un'astensione, il seguente parere.

1. Introduzione

1.1. Nel Libro Bianco sulla "Modernizzazione delle norme per l'applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE"(1) - pubblicato nell'aprile del 1999 - la Commissione aveva esposto le motivazioni della necessità di una radicale "riforma". Ne è seguito un ampio dibattito, sollecitato dalla stessa Commissione, al quale hanno partecipato tutti gli interessati - imprese, associazioni, giuristi ed economisti, avvocati e magistrati, governi nazionali - attraverso critiche, apprezzamenti, proposte, nonché analisi, approfondimenti e riflessioni ulteriori.

1.2. In rapida sintesi

1.2.1. con la "riforma viene" soppressa la notificazione obbligatoria delle intese restrittive della concorrenza (vietate ai sensi del paragrafo 1 dell'articolo 81) necessaria per ottenere (ai sensi del paragrafo 3 dello stesso articolo) l'esenzione dal divieto (del paragrafo 1). Questa procedura è oggi svolta davanti alla Commissione, che ha il potere esclusivo di concedere l'esenzione (l'attuale "sistema" è perciò denominato "di esenzione"). La Commissione rinuncia così al suo "monopolio" per la concessione (ex paragrafo 3 dell'art. 81) delle esenzioni, ma acquisisce più tempo e risorse da dedicare ai problemi dei grandi monopoli e dei cartelli internazionali e comunque ai problemi più gravi.

1.2.2. Da un sistema "accentrato" sulla Commissione si passerebbe - ai fini dell'applicazione dell'articolo 81 nella sua interezza (cioè anche del paragrafo 3, e senza obbligo di notifica ) - ad un sistema "decentrato" alle Autorità nazionali garanti della concorrenza e ai giudici nazionali che possono intervenire solo ex-post in caso di contestazione.

1.2.3. Alle imprese la responsabilità dell'interpretazione dell'articolo 81 (paragrafo 3 compreso) ai fini di valutare la legittimità dell'intesa.

1.2.4. Alla Commissione:

- il ruolo di guida e di controllo, anche attraverso "comunicazioni", "regolamenti", e "decisioni" su casi specifici

- e la responsabilità di coordinamento delle Autorità nazionali garanti della concorrenza, nel presupposto di un'indispensabile collaborazione da parte di tutti (Autorità e Giudici).

1.3. Il parere del Comitato sul Libro bianco

1.3.1. Consultato dalla Commissione, ai sensi dell'articolo 262 del Trattato che istituisce la Comunità europea, il Comitato economico e sociale ha adottato l'8 dicembre 1999 un parere quasi all'unanimità (due sole astensioni)(2). Nel suo parere il Comitato definisce "coraggiosa e profondamente innovativa" la riforma del sistema di applicazione degli artticoli 81 e 82 contenuti nel Libro bianco.

1.3.2. Pur ritenendo "giustificata e valida la proposta di riforma" il Comitato ha però sottolineato "difficoltà e rischi" che soltanto un "programma di misure preliminari e di accompagnamento" può concorrere a superare. Queste misure erano state definite nel parere: "essenziali e necessarie".

1.3.3. Il parere del Comitato è stato apprezzato per il suo carattere sostanzialmente positivo e costruttivo e in numerosi convegni è stato anche citato per l'apporto di idee e suggerimenti.

1.3.4. Le preoccupazioni del Comitato riguardavano soprattutto:

- la certezza giuridica (tutto il paragrafo 2.3.6 contenente anche alcune importanti e concrete indicazioni e proposte)

- il diritto della difesa (2.3.5.7)

- l'uniformità interpretativa (2.3.5.10)

- la prevalenza del diritto comunitario (1.5.5)

- la salvaguardia dell'unità e della coerenza del sistema (2.3.5)

- Le insufficienti misure per prevenire il "Forum Shopping" (2.3.2.8)

- la necessità del coinvolgimento delle Autorità nazionali e dei Giudici nel dibattito (2.3.2 e 2.3.3).

2. Osservazioni

2.1. Il Regolamento proposto dalla Commissione è il primo passo nella giusta direzione per l'attuazione della riforma. Il Comitato economico e sociale è senz'altro d'accordo e appoggia la Commissione in questo suo impegno, coraggioso e innovativo.

2.2. È però necessario e utile subito premettere che la proposta della Commissione pur contenendo i principi essenziali della struttura portante della riforma non offre un quadro normativo completo e non consente pertanto un'adeguata ed efficace valutazione complessiva. Mancano ancora importanti elementi della riforma... Infatti sia nel testo dell'articolato sia nella relazione vi sono numerosi rinvii a successivi atti della Commissione (regolamenti, comunicazioni, orientamenti, linee guida) su aspetti non secondari e senza sufficiente indicazione dei contenuti, criteri, limiti, e dei tempi;

2.3. Per quanto riguarda le "preoccupazioni del Comitato" (vedi sopra 1.3.4), non sono state prese in considerazione alcune osservazioni di fondo del Comitato, in particolare quelle riguardanti la "certezza giuridica" (n. 2.3.6.3, n. 2.3.6.4, n. 2.3.6.5, n. 2.3.6.6, n. 2.3.6.7, n. 2.3.6.8 del "parere" del 1999) e la "salvaguardia dell'unità del sistema comunitario della concorrenza" (tutti i 13 sottoparagrafi del paragrafo 2.3.5 del "parere" del 1999).

2.4. Inoltre la proposta

- non contiene, o non prevede, alcune delle misure di affiancamento, a giudizio del Comitato "essenziali, necessarie e pregiudiziali" (vedi paragrafo 3 "conclusione" del "parere" del 1999);

- non prevede ulteriori misure complementari che sono invece rese necessarie dalle norme contenute nel testo stesso della proposta (ad esempio: "comunicazioni" sull'onere della prova e sulla legge applicabile).

2.5. Tuttavia il Comitato economico e sociale si compiace del lavoro fin qui fatto dalla Commissione a seguito dell'ampio dibattito sul Libro bianco e in particolare di questa sua prima iniziativa legislativa.

2.6. L'applicabilità diretta degli articoli 81 e 82 "senza che occorra una previa decisione in tal senso" è il principio contenuto nella norma dell'articolo 1 ed è la definizione stessa della riforma, cioè: il passaggio dal regime di notificazione e autorizzazione al regime di eccezione legale.

2.6.1. Chiara, ma soprattutto coraggiosa nella sua lapidaria brevità, è la successiva disposizione dell'articolo 3 - "Rapporto fra gli articoli 81 e 82 e le legislazioni nazionali in materia di concorrenza" - che dovrebbe eliminare alla radice uno dei principali motivi di preoccupazione.

2.6.2. A questo proposito nel suo parere del dicembre '99(3) il Comitato aveva sottolineato l'importanza di questo problema "che non può restare nella sola discrezionalità dei giudici e delle Autorità" nazionali (n. 2.3.5.12). Del resto l'articolo 83 del Trattato di Roma - quindi fin dalle origini! - fra i "regolamenti e direttive utili ai fini dell'applicazione dei principi contemplati agli artticolo 81 e 82" (n. 1) include espressamente proprio quello di "definire i rapporti fra le legislazioni nazionali da una parte" e il diritto comunitario dall'altra (n. 2 lett. e).

2.6.3. Il Comitato ritiene che l'obbligo (previsto appunto dall'articolo 3) di applicare il diritto comunitario - quando i fatti e gli atti "sono tali da pregiudicare il commercio fra Stati membri" - sia la migliore risposta alle preoccupazioni di "rinazionalizzazione" delle regole di concorrenza. Tuttavia l'importanza di questa norma richiede che al momento dell'entrata in vigore del Regolamento venga adottata una apposita "comunicazione" interpretativa per chiarire "quando" sussiste il "pregiudizio".

2.7. L'onere della prova, di cui all'articolo 2 viene ripartito tra accusa (violazione del paragrafo 1 dell'articolo 81) e difesa (sussistenza delle condizioni enunciate al paragrafo 3).

2.7.1. Affinché questo principio possa essere applicato è però indispensabile un intervento da parte della Commissione per dare ulteriori orientamenti circa il reale contenuto dell'articolo 81 paragrafo 1 e dell'articolo 81 paragrafo 3. Tale esigenza nasce dal fatto che - come la stessa Commissione riconosce nel Libro bianco (nn. 56 et 57) - esistono diverse interpretazioni (sia della Commissione sia della Corte di giustizia) sul rapporto fra il paragrafo 1 e il paragrafo 3 dell'articolo 81.

2.8. Competenze e poteri della Commissione

2.8.1. Il n. 2 dell'articolo 4.1. (Capo II - competenze) attribuisce alla Commissione, con un certo dettaglio (peraltro assolutamente insufficiente), un potere particolare di assoggettare "a un obbligo di registrazione" - mediante regolamento - "taluni tipi di accordi, decisioni di associazione di imprese e pratiche concordate". Anche per definire sia i tipi di accordi sia le "modalità della registrazione nonché per le sanzioni applicabili" si rinvia ad un regolamento apposito (v. anche il successivo articolo 34, lett. a) del Regolamento).

2.8.1.1. Circa quest'obbligo di "registrazione" si tratta senza alcun dubbio di una novità, a prima vista contraddittoria alla soppressione delle notifiche (che è centrale alla riforma). Né vanno sottovalutati gli eventuali oneri e appesantimenti burocratici, che invece lo spirito e le finalità della "riforma" intendono diminuire, sopprimere, semplificare. Se in qualche Stato membro vi fosse già un "registro", bisognerà ovviamente evitare la coesistenza di doppi registri.

2.8.1.2. Si tratta di una "registrazione" che la Commissione giudica "utile per aumentare la trasparenza" ("considerando" 10) anche se "non conferisce alcun diritto alle imprese". Senza conoscere il preannunciato regolamento una norma che stabilisce un "obbligo" (con sanzioni, in caso di inosservanza) senza prevedere un corrispondente "diritto" appare - prima facie - inaccettabile. È pur vero che il testo dell'articolo 4, n. 2 dice: "La Commissione può ...", ma anche se si tratta formalmente di una norma eventuale è pur sempre una delega pressoché in bianco (anche per le sanzioni) che questo Regolamento del Consiglio darebbe alla Commissione. Senza conoscere le norme applicative, che la Commissione adotterà per esercitare questo "potere", non è quindi possibile né serio esprimere una valutazione conclusiva.

2.8.2. Fra i poteri riservati alla Commissione vi è inoltre quello di "imporre tutte le misure necessarie, inclusi i rimedi di natura strutturale" (articolo 7.1) per porre fine ad un'infrazione constatata.

2.8.2.1. Nulla aggiunge al riguardo il corrispondente "considerando" 11, ma, nella Relazione che precede il testo del Regolamento, il commento a questo articolo non lascia invece dubbi: "Tali rimedi possono in effetti essere determinanti per far cessare realmente un'infrazione. Ciò può avvenire in particolare nel caso di certi accordi di cooperazione e abusi di posizione dominante, in cui può essere necessaria la dismissione di alcune attività".

2.8.2.2. Questo "rimedio", di cui peraltro il Libro bianco non faceva alcun cenno, se si tratta di intervenire su situazioni già esistenti appare del tutto incompatibile con il sistema e lo spirito stesso del diritto comunitario della concorrenza sia vigente sia anche nella prospettiva della stessa "riforma" e introdurrebbe un nuovo strumento di politica della concorrenza senza un adeguato dibattito preliminare e senza i necessari chiarimenti da parte della Commissione.

2.8.2.3. Al riguardo il Comitato sottolinea che i "rimedi strutturali" sono di per sé stessi misure ad altissimo costo - economico e sociale - e di difficile attuazione nonché, spesso, di efficacia incerta e limitata sulla competitività stessa e sull'efficienza economica complessiva. Come l'esperienza acquisita dalla stessa Commissione e dagli operatori economici e sociali ampiamente ha dimostrato nell'ambito di applicazione delle norme sul controllo delle concentrazioni, adeguate procedure preventive sono gli strumenti più efficaci per risolvere problemi strutturali della concorrenza. Per questi motivi il Libro bianco (n. 79) riteneva "auspicabile sottoporre in futuro le imprese comuni di produzione a esercizio parziale a un regime di autorizzazione preventiva". Da parte sua il Comitato - nel parere del dicembre 1999 (da 2.3.6.3 a 2.6.3.7) - auspicava l'estensione di un regime di autorizzazione preventiva anche ad altre ipotesi.

Nulla al riguardo dice il Regolamento. Soltanto nella frase finale del breve capitolo I della Relazione, e limitatamente alle imprese di produzione a esercizio parziale, la Commissione rinvia il problema "nel quadro delle riflessioni relative alla revisione del suddetto Regolamento" sulle concentrazioni.

2.8.2.4. L'esperienza di quarant'anni di applicazione delle regole comunitarie di concorrenza ha dimostrato - ben al di là dell'ambito di applicazione del regolamento sulle concentrazioni - che non poche iniziative, molto importanti, non sono state ritenute attuabili, dalle parti interessate, proprio in mancanza di un'autorizzazione, formale o informale, della Commissione. Il Comitato, nel suo "parere" del 1999 (n. 2.3.6.9), aveva a questo proposito auspicato che: "In ogni caso bisognerà chiarire e garantire che l'abolizione del sistema di notifica preventiva non deve impedire in alcun modo - ma anzi favorire - che possa instaurarsi un dialogo - preventivo - tra le imprese, la Commissione e le Autorità nazionali, ove le imprese stesse lo richiedano. Questo 'dialogo' non potrà ovviamente sostituire la 'decisione' né dare certezza giuridica, ma potrà essere un'indispensabile verifica preventiva, informale e non vincolante, in casi importanti, e diventare anzi un modo consueto di operare in reciproca fiducia e trasparenza." La stessa Commissione, nel commento all'articolo 4 ("competenza della Commissione" 5o cpv), ammette che "nel nuovo sistema le imprese, come regola generale, devono valutare da sole se il loro comportamento è conforme alle regole".

2.8.2.5. Ferma ovviamente restando la "regola generale", un adeguato riconoscimento del diritto delle imprese sembra essere l'istituto del "parere motivato", collocato però nella Relazione (in fine del capitolo II) così annunciato:

"La Commissione, infine, sarà sempre disposta a discutere casi specifici con le imprese qualora ciò risulti opportuno. Essa fornirà in particolare delle indicazioni per quanto riguarda gli accordi, le decisioni o le pratiche concordate che sollevano una questione di interpretazione del tutto nuova e insolita. A tale scopo pubblicherà una comunicazione nella quale definirà le condizioni alle quali potrà emettere pareri motivati. Questo sistema non deve tuttavia comportare il diritto, per le imprese, di ottenere tali pareri, poiché ciò significherebbe introdurre nuovamente una sorta di regime di notificazione". In fine del n. 3 della "Scheda di valutazione dell'impatto" (ultimo trattino) la Commissione è forse più precisa in quanto fa riferimento a "rari casi" che "sollevano questioni nuove o insolite".

In ogni caso la Commissione dovrà essere disponibile a dare un "parere" non solamente in "rari casi" ma anche nei casi di importanti investimenti e di importanti o irreversibili modificazioni strutturali.

2.8.3. Numerosi altri "poteri" il "capo III" affida alla Commissione, la quale conserva in tal modo - attraverso lo strumento della "decisione" - un ruolo operativo molto incisivo di:

- "porre fine all'infrazione constatata" (art. 7.1);

- adottare .....provvedimenti provvisori (art. 8.1);

- rendere obbligatori gli impegni assunti dalle imprese "per rimuovere le obiezioni della Commissione" (art. 9.1);

- riaprire, se del caso (art. 9.3), i procedimenti chiusi mediante "decisione";

- stabilire l'inapplicabilità dell'art. 81 (e anche dell'art. 82) a un determinato accordo (art. 10).

2.8.3.1. A proposito dell'articolo 10 la certezza giuridica offerta alle imprese sarebbe notevolmente più elevata se la Commissione decidesse la "constatazione di inapplicabilità" non solo per motivi di pubblico interesse ma anche quando vi sia un fondato interesse per le imprese medesime, in particolare nei casi di importanti investimenti o modificazioni strutturali.

2.8.3.2. Tutta questa ampia operatività prevista all'articolo 7 può essere messa in azione "in seguito a denuncia o d'ufficio" (art. 7.1 e art. 10.1) e, per i "provvedimenti provvisori", "nei casi di urgenza" (art. 8.1). Queste ipotesi devono essere ampliate nel senso proposto al 2.8.3.1.

2.8.4. Il Comitato si è espresso favorevolmente, nel suo parere sul Libro bianco, circa il ruolo di guida e controllo che la Commissione deve conservare anche in un sistema "decentrato", al fine di garantire l'applicazione uniforme del diritto comunitario della concorrenza e di offrire certezza giuridica alle imprese. Ritiene pertanto sia necessaria maggior chiarezza per consentire una migliore comprensione dei poteri attribuiti alla Commissione.

2.8.5. Non soltanto per adottare "decisioni" (capo III) ma anche per effettuare indagini (capo V) la proposta di regolamento attribuisce poteri particolari alla Commissione, ampliandone l'area di intervento e l'intensità rispetto ad oggi e così motivando:

Poiché diventa sempre più difficile individuare le infrazioni delle regole di concorrenza, per far sì che questa sia efficacemente tutelata è necessario ampliare i poteri di indagine della "Commissione" ("considerando" 21).

In particolare si tratta di:

- effettuare "indagini per settore economico" (art. 17);

- richiedere "informazioni" (art. 18);

- "raccogliere dichiarazioni" (art. 19);

- effettuare "ispezioni" (art. 20).

Anche a questo riguardo il Comitato ritiene che questo regolamento dovrebbe indicare con precisione i limiti di questi poteri.

2.8.5.1. Il Comitato ha ben presente il "considerando" 29, dove è affermato che: "Conformemente ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità enunciati all'articolo 5 del Trattato, il presente regolamento si limita al minimo indispensabile per raggiungere il proprio obiettivo, che è quello di permettere un'applicazione efficace delle regole di concorrenza comunitarie, e non va al di là di quanto necessario a tal fine" ma è fortemente convinto che questo principio deve avere un valore vincolante non meramente astratto, e pertanto raccomanda alla Commissione di tenerne concretamente conto nei numerosi atti esecutivi che adotterà per l'applicazione di questo regolamento così profondamente riformatore.

2.9. Esenzioni per categoria

Nel suo parere del dicembre 1999 il Comitato aveva affermato di "condividere il ruolo attribuito dal Libro bianco ai regolamenti di esenzione per categoria" (n. 2.3.4.1) che la Commissione, anche nel nuovo sistema "decentrato", si riservava di adottare "allo scopo di consentirle di adattare e chiarire il quadro normativo" ("considerando" 9). Questi regolamenti comunitari "costituiscono una 'zona di sicurezza' per determinate categorie di accordi" così commenta la Commissione nella relazione (II.C.2b.1oc.).

2.9.1. Afferma ancora la Commissione, sempre nella relazione (II.C.3.5oc.): "Nel campo del diritto comunitario della concorrenza, la valutazione del proprio comportamento da parte delle imprese è agevolata dalle esenzioni per categoria. Le comunicazioni, gli orientamenti e le linee direttrici della Commissione chiariscono inoltre l'applicazione delle norme. Come elemento complementare della riforma in corso, la Commissione si impegna a compiere sforzi ancora maggiori in questo settore. L'articolo 28 della proposta di regolamento conferisce alla Commissione la competenza generale ad adottare regolamenti di esenzione per categoria. Tale potere garantisce che essa sia in grado di reagire con sufficiente rapidità ai nuovi sviluppi e ai cambiamenti delle condizioni di mercato".

2.9.2. Trattandosi di una "competenza generale" la Commissione avrà in tal modo la possibilità di avvalersi di uno strumento non soltanto di "semplificazione e trasparenza" ma anche di "orientamento e guida" della politica comunitaria di concorrenza nel nuovo sistema decentrato. Il Comitato appoggia questa proposta ma sottolinea che la "delega generale" dovrebbe essere accompagnata da alcune condizioni.

2.10. Cooperazione con le Autorità e i Giudici nazionali

2.10.1. Il "capo IV" del regolamento è centrale al nuovo sistema proposto perché dedicato alla cooperazione:

- fra la Commissione e le Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri;

- e fra la Commissione e gli organi giudiziari degli Stati membri.

2.10.1.1. L'articolo 11.1 precisa che la collaborazione con le Autorità nazionali garanti della concorrenza dovrà essere "stretta", in modo da costituire una "rete" che sarà l'indispensabile infrastruttura per lo scambio di informazioni e per assistenza. Questo principio della "rete", dei meccanismi di informazioni e di consultazione, dei passaggi dei fascicoli e anche dei casi, è certamente nella direzione giusta ma dovrebbe essere affiancato anche dal parallelo principio della salvaguardia dei diritti dei destinatari del nuovo sistema decentrato (imprese e consumatori).

2.10.1.2. Nella relazione il commento all'articolo 11 (primo cpv) dice esplicitamente che:

"le disposizioni dettagliate saranno fissate in un regolamento d'applicazione della Commissione a norma dell'articolo 34 e in una comunicazione sulla cooperazione fra le Autorità responsabili della concorrenza".

Con questo chiarimento la Commissione risponde ma solo in parte all'osservazione del Comitato economico e sociale che, pur favorevole a questi meccanismi di cooperazione fra Commissione e Autorità nazionali (cooperazione verticale), deve tuttavia rilevare che nulla si dice sulla cooperazione delle Autorità nazionali fra loro stesse (cooperazione orizzontale), altrettanto indispensabile e bisognosa di regole chiare e vincolanti. L'articolo 13, che prevede un meccanismo di cooperazione (parziale) fra le Autorità nazionali (di sospendere un procedimento riguardante un caso già oggetto di esame da parte di un'altra Autorità nazionale) è comunque facoltativo. Rispetto all'articolo 13, e anche all'articolo 12, l'articolo 11 appare più cogente.

2.10.1.3. L'articolo 11 dovrebbe concretizzare il sistema di competenze e quindi di assegnazione dei casi, di cui all'articolo 5. I singoli casi possono essere assegnati ad un'Autorità nazionale di uno Stato membro qualora le restrizioni alla concorrenza si verifichino principalmente in detto Stato membro. Si può dare anche l'ipotesi che la Commissione decida, in base a criteri particolari, a quale delle Autorità nazionali spetti verificare un accordo rilevante ai fini della concorrenza; è importante che le competenze e le responsabilità non si confondano all'interno della "rete" ma vengano fissate chiaramente e risultino riconoscibili per le imprese in modo da creare uno strumento idoneo a garantire - unitamente agli altri strumenti e meccanismi - l'applicazione uniforme del diritto comunitario della concorrenza in una "rete" di Autorità garanti della concorrenza.

2.10.2. La cooperazione con le giurisdizioni nazionali ha indubbiamente aspetti delicati e comunque difficilmente regolabili con norme vincolanti. Infatti l'articolo 15 ha carattere praticamente facoltativo (sia per i tribunali nazionali sia per la Commissione), ad eccezione del punto 2 che, in forma non perentoria ma in sostanza "cogente", prevede che:

"Gli organi giudiziari degli Stati membri trasmettono alla Commissione copia delle sentenze riguardanti l'applicazione degli articoli 81 o 82 del Trattato entro un termine di un mese a partire dalla loro pronuncia".

2.10.2.1. Ma la Commissione (punto 3 dello stesso art. 15) può anche chiedere agli organi giudiziari nazionali di trasmetterle "qualsiasi documento necessario". La Commissione può inoltre presentare osservazioni, e farsi rappresentare. Nulla è detto però in questo articolo circa i diritti delle imprese interessate (di prenderne conoscenza, presentare contropareri, ecc.).

2.10.2.2. Nei casi in cui si applica il diritto comunitario della concorrenza, le parti di una vertenza sottoposta ad un tribunale dovrebbero avere il diritto di chiedere il parere di un'Autorità garante. Presentare osservazioni per ragioni di interesse pubblico (articolo 15, paragrafo 3) non è sufficiente. Solo il diritto delle parti ad un parere delle Autorità garanti della concorrenza sancisce la competenza di queste ultime nei mercati interessati e garantisce l'applicazione del diritto comunitario della concorrenza nei processi giudiziari. Questo ridurrebbe notevolmente il rischio di decisioni contrastanti da parte dei tribunali nazionali.

2.10.3. La "cooperazione tra la Commissione e le Autorità garanti della concorrenza degli Stati membri", nonché la "cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione", sono state già oggetto di apposite "comunicazioni" nel 1996 e nel 1993.

2.10.3.1. Sulla più recente, del 1996, riguardante le Autorità nazionali, il Comitato aveva così concluso il proprio parere(4):

"L'intento di questa 'comunicazione' è senz'altro lodevole. Se ne parla e se ne discute da molti anni. Il risultato non appare adeguato e convincente, potendo soltanto migliorare, forse, i rapporti formali tra Commissione e Autorità nazionale, nella speranza però che i tempi non si allunghino ma al contrario si abbrevino sensibilmente. Un effettivo ed efficace decentramento passa infatti attraverso ben più incisive azioni, quali, per esempio:

- la revisione del Regolamento (CEE) n. 17/62 e,

- l'armonizzazione dei diritti nazionali della concorrenza, dando priorità, in tempi rapidi, alle norme procedurali".

2.10.4. Gli sviluppi si stanno muovendo nella direzione auspicata dal Comitato, ad eccezione però del processo di armonizzazione delle legislazioni nazionali con la legislazione comunitaria in materia di concorrenza. A questo proposito nella Relazione (II.C.2.a.2oc.) la Commissione riconosce che pur se "diverse legislazioni nazionali in materia di concorrenza sono state modellate sugli articoli 81 e 82 del Trattato""non vi è tuttavia alcuna armonizzazione formale e le differenze che permangono sia nelle normative sia nella prassi possono portare a valutazioni diverse di accordi e pratiche che pregiudicano il commercio fra Stati membri" ma è egualmente convinta che l'articolo 3 "garantisce in modo semplice ed efficace che tutte le operazioni aventi effetti transfrontalieri siano soggette ad uno stesso corpus normativo".

2.10.5. Ma non si può trascurare l'importanza delle norme "procedurali". A questo riguardo il Comitato non può condividere la posizione della Commissione. Nell'ultimo capoverso del capitolo III della Relazione è detto infatti che:

"La proposta di regolamento non intende pertanto armonizzare le norme procedurali nazionali, se non nel conferire alla Commissione e alle Autorità nazionali garanti della concorrenza la facoltà di presentare osservazioni agendo d'ufficio".

2.10.6. Il Comitato non può che ribadire la preoccupazione di vedere vanificare nella pratica, così diversificata negli Stati membri, la pur da tutti condivisa unicità dei principi. Le "procedure" almeno nei procedimenti amministrativi) devono, in una certa misura, riflettere l'unicità dei principi. A tale riguardo il Comitato inoltre raccomanda alla Commissione di non trascurare che l'articolo 83 del Trattato considera anche l'ipotesi della "direttiva" fra gli strumenti "utili ai fini dell'applicazione dei principi contemplati dagli articoli 81 e 82". La "Direttiva" è strumento più flessibile sia perchè prevede in generale la facoltà di scelta fra opzioni sia perchè concede un congruo lasso di tempo per l'attuazione delle norme. È quindi uno strumento che può essere adottato per incominciare a dare concretezza legislativa, se pure in prospettiva, all'auspicio di un'armonizzazione anche in settori complessi come quello delle "procedure".

2.11. Il Comitato consultivo

2.11.1. L'articolo 14 colloca il Comitato consultivo nel cuore del meccanismo di cooperazione (capo IV) e ne rafforza il ruolo, sia prevedendo la procedura scritta sia la possibilità di discutere anche casi trattati dalle Autorità nazionali. A tale proposito il Comitato economico e sociale, nel parere sul Libro bianco, aveva manifestato pieno consenso a questo rafforzamento proprio nella prospettiva di un "coordinamento fra le decisioni della Commissione e quelle delle Autorità nazionali" (n. 1.5.4.2).

2.11.2. Il Comitato ritiene tuttavia che, nel quadro normativo proposto dal nuovo regolamento del Consiglio, sia ancora insufficiente il ruolo del Comitato consultivo e auspica invece una maggiore e più tempestiva pubblicità dei suoi pareri, nonché l'estensione dell'area delle sue competenze anche alle "comunicazioni", "orientamenti", "linee guida" e forse anche ai "regolamenti", evitando però appesantimenti procedurali o ritardi.

2.12. I diritti della difesa

2.12.1. L'articolo 26.1 risponde solo in parte alle preoccupazioni circa i diritti della difesa. Infatti: "la Commissione dà modo alle imprese e associazioni di imprese interessate dal procedimento di manifestare il proprio punto di vista relativamente agli addebiti su cui essa si basa" ma ciò soltanto limitatamente alle "decisioni" di constatazione ed eliminazione delle infrazioni (art. 7) e ai "provvedimenti provvisori" (art. 8), nonché alle "ammende" (art. 22) e alle "penalità di mora" (art. 23). Anche il successivo punto 2 non può che riferirsi agli stessi articoli, sebbene la formulazione sia redatta in termini generali "Nel corso del procedimento sono pienamente garantiti i diritti di difesa delle parti interessate".

2.12.2. Al riguardo il Comitato rivela che questo principio - che in sostanza è la garanzia del contraddittorio - è un principio di carattere generale, che deve quindi avere un riconoscimento esplicito, di carattere generale, in questo Regolamento.

2.12.3. Questa garanzia deve essere anche assicurata nelle procedure nazionali collegate con quelle comunitarie. Ad esempio, prima di sospendere una procedura o di passarla da un'Autorità ad un'altra bisogna per lo meno sentire le imprese, che devono avere la possibilità di esprimere la propria opinione in merito alla sospensione e all'eventuale trasferimento.

2.13. Decentramento, coerenza dei giudicati e procedure di impugnazione

2.13.1. Il tema delle impugnative è un altro problema fondamentale, perché in un sistema decentrato che non abbia però un'istanza unitaria di impugnazione è difficile garantire non soltanto il diritto di difesa ma anche l'applicazione coerente e uniforme delle regole comunitarie di concorrenza in tutta l'UE. Per raggiungere questo risultato non sono certamente sufficienti i poteri della Commissione nell'ambito della "stretta" collaborazione con Autorità e Giudici nazionali.

2.13.2. Il Comitato aveva sottolineato nel suo parere del 1999 sul Libro bianco (2.3.5.11), che lo strumento che dà maggiori garanzie, per quanto riguarda sia la non contraddittorietà delle decisioni e delle valutazioni sia la salvaguardia dell'unicità del sistema, deve basarsi anche su un sistema comunitario di impugnazione. Non sono infatti a questi fini sufficienti i poteri di coordinamento (incluso quello di dare pareri) e di direzione attribuiti alla Commissione o il potere di rinvio alla Corte di giustizia per la soluzione di questi pregiudiziali.

2.13.3. Il Comitato è consapevole della complessità e difficoltà di questo problema, alla luce sia del diritto comunitario sia di quelli nazionali, ma ritiene che esso debba essere affrontato in una riforma di così ampio respiro, come questa del "decentramento" dell'applicazione delle regole di concorrenza. Si tratta di immaginare un "orizzonte legislativo" che nel medio-lungo termine dovrà anche prevedere ulteriori revisioni del Trattato. Nel frattempo, anche a piccoli passi, il legislatore comunitario deve cercare e trovare soluzioni idonee e coerenti con lo spirito e le finalità della riforma.

2.13.4. Naturalmente, un eventuale sistema di impugnativa comunitario dovrebbe essere opportunamente limitato e riguardare, in linea di principio, le decisioni nazionali di ultima istanza. L'organo competente per l'impugnativa dovrebbe essere la stessa Corte di giustizia, o il Tribunale di prima istanza, previe le necessarie modifiche delle rispettive competenze.

2.14. L'attuale competenza pregiudiziale della Corte di giustizia è importante ma non è sufficiente. Con il decentramento molte "decisioni" che prima dovevano essere impugnate davanti al Tribunale di prima istanza (in quanto adottate dalla Commissione) potranno essere impugnate (in quanto adottate da organi nazionali) solo davanti a organi nazionali, è non è ipotizzabile che gli eventuali problemi, anche di merito, si possano risolvere solo con sentenze pregiudiziali.

2.14.1. L'articolo 32 di questo nuovo Regolamento si limita a riproporre il controllo di merito della Corte di giustizia nell'esatto testo dell'articolo 17 del Reg. 17/62.Il "controllo" della Corte rimane perciò limitato ai "ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la Commissione commina un'ammenda o una penalità di mora".

2.14.2. Il problema di creare un livello di impugnazione europeo è inevitabile, così come, in ogni caso, è assolutamente da affrontare il problema dei necessari adattamenti delle competenze della Corte di giustizia.

3. Conclusione

3.1. Il Comitato appoggia con convinzione la riforma del sistema di applicazione delle regole di concorrenza ed ora questo primo strumento legislativo che realizza struttura e meccanismi essenziali, di cui apprezza il chiaro e coraggioso linguaggio normativo.

3.2. Proprio per la complessità dell'argomento, e anche per corrispondere al lodevole impegno della Commissione, il Comitato non nasconde tuttavia che avrebbe preferito poter disporre di maggiori precisazioni e informazioni, attraverso atti formali di affiancamento e accompagnamento della proposta, come auspicato nel suo parere del dicembre 1999.

3.3. Il Comitato seguirà con grande interesse i futuri lavori della Commissione, con particolare riguardo alle importanti disposizioni complementari preannunciate, impegnandosi fin d'ora a non far mancare alla Commissione la consueta costruttiva collaborazione.

Bruxelles, 29 marzo 2001.

Il Presidente

del Comitato economico e sociale

Göke Frerichs

(1) COM(1999) 101 def. - GU C 132 del 12.5.1999.

(2) GU C 51 del 23.2.2000, pag. 55.

(3) GU C 51 del 23.2.2000, pag. 55.

(4) CES 1510/96 del 19.12.1996, par. 11. GU C 75 del 10.3.1997, pag. 22.