COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE

Linee guida per i giudici nazionali in ordine alle modalità di stima della parte del sovrapprezzo trasferita sull'acquirente indiretto

(2019/C 267/07)

INDICE

1. INTRODUZIONE 7

1.1. Scopo, portata e struttura delle presenti linee guida 7

1.2. Che cos'è il trasferimento del sovrapprezzo? 8

2. IL CONTESTO GIURIDICO 9

2.1. Trasferimento del sovrapprezzo e diritto al pieno risarcimento 9

2.2. Scenari nei quali i giudici nazionali possono dover gestire questioni relative al trasferimento 11

2.3. La facoltà del giudice di stimare il trasferimento 13

2.4. Il ruolo delle prove 14

3. LA TEORIA ECONOMICA DEL TRASFERIMENTO 16

3.1. Panoramica 16

3.2. Esempi 19

4. LA QUANTIFICAZIONE DEL TRASFERIMENTO E GLI EFFETTI SUL VOLUME — ASPETTI GENERALI 21

4.1. Dati e informazioni necessari per quantificare gli effetti del trasferimento 22

4.2. Il ricorso a esperti economici 23

5. QUANTIFICAZIONE E STIMA DEGLI EFFETTI SUL PREZZO CORRELATI AL TRASFERIMENTO 24

5.1. Metodi comparativi 24

5.1.1. Approcci 25

5.1.1.1. L'approccio del «prima-durante-dopo» 25

5.1.1.2. L'approccio trasversale 26

5.1.1.3. L'approccio della differenza nelle differenze 26

5.1.2. Attuazione degli approcci comparativi nella pratica 28

5.1.3. Sfide 30

5.2. Altri metodi 31

5.2.1. L'approccio del tasso di trasferimento 31

5.2.2. Attuazione dell'approccio del tasso di trasferimento nella pratica 32

5.2.3. L'approccio della simulazione 33

6. QUANTIFICAZIONE E STIMA DEGLI EFFETTI SUL VOLUME 33

6.1. Introduzione 33

6.2. Approccio comparativo 35

6.2.1. Informazioni richieste 35

6.2.2. Metodi e sfide 35

6.3. Approccio dell'elasticità 35

6.3.1. Metodi e informazioni necessarie 35

6.3.2. Sfide 36

7. SCELTA DEL METODO 36

8. ALLEGATO 1 — TEORIA ECONOMICA 37

8.1. Introduzione 37

8.2. Costi dei fattori produttivi e loro effetto sulle decisioni di fissazione dei prezzi 37

8.3. Caratteristiche della domanda e legami con i prezzi 38

8.4. La decisione di fissazione dei prezzi di un'impresa 40

8.5. Intensità della concorrenza e correlazioni con il trasferimento 40

8.5.1. Continuum della competitività dei mercati 40

8.5.2. Confronto tra sovrapprezzo specifico di un'impresa e sovrapprezzo a livello di settore e trasferimento 41

8.6. Alcuni ulteriori fattori che incidono sul trasferimento 41

9. ALLEGATO 2 — GLOSSARIO 43

INDICE DEI RIQUADRI

Riquadro 1: trasferimento di un aumento di prezzo per il rame (esempio ipotetico) 8

Riquadro 2: i due scenari tipici di trasferimento 11

Riquadro 3: esempio di una causa riguardante prove fornite da esperti economici 23

Riquadro 4: esempio di una causa nella quale il giudice ha nominato un esperto economico 23

Riquadro 5: esempio illustrato di un approccio «prima-durante-dopo» 25

Riquadro 6: esempio illustrato di un approccio trasversale 26

Riquadro 7: illustrazione dell'approccio della differenza nelle differenze 27

Riquadro 8: la causa tedesca in materia di vetri per automobili 28

Riquadro 9: stima del trasferimento sulla base di prove qualitative — Cheminova (2015) 29

Riquadro 10: stima del trasferimento sulla base di prove qualitative — DOUX Aliments (2014) 29

Riquadro 11: l'effetto sul volume 34

Riquadro 12: stima degli effetti sul volume — Cheminova (2015) 34

Riquadro 13: esempi di costi marginali e fissi 37

Riquadro 14: la curva standard di domanda — effetti sul prezzo e sul volume 38

Riquadro 15: altre curvature della domanda 39

Riquadro 16: trade-off tra aumento dei prezzi e vendite perse 40

1. INTRODUZIONE

1.1. Scopo, portata e struttura delle presenti linee guida

1) Le presenti linee guida intendono fornire agli organi giurisdizionali, ai giudici e alle altre parti interessate nazionali coinvolti in azioni di risarcimento del danno per violazioni degli articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea («TFUE») orientamenti pratici sulle modalità di stima del trasferimento del sovrapprezzo. In particolare, stabiliscono i principi economici, i metodi e la terminologia in materia di trasferimento, tra l'altro, facendo riferimento a numerosi esempi. Inoltre, le presenti linee guida sono concepite per contribuire a determinare le fonti di prove pertinenti, a stabilire se una richiesta di divulgazione sia proporzionata, nonché a valutare le dichiarazioni delle parti in merito al trasferimento e a qualsiasi perizia di esperti economici che possa essere presentata al giudice.

2) La base giuridica per le presenti linee guida è l'articolo 16 della direttiva sul risarcimento di danni ( 1 ) . Le presenti linee guida non sono vincolanti e non alterano le norme esistenti ai sensi del diritto dell'Unione o delle leggi degli Stati membri, di conseguenza, un giudice nazionale non è tenuto a seguirle. Inoltre, le presenti linee guida non pregiudicano la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea («CGUE»). Si riferiscono alle norme armonizzate stabilite nella direttiva sul risarcimento di danni, osservando che in pratica i giudici nazionali applicheranno le norme nazionali, comprese quelle che recepiscono tale direttiva.

3) Essendo una fonte di riferimento in termini di buone prassi, le presenti linee guida forniscono indicazioni sui parametri pertinenti che possono essere presi in considerazione quando si tratta di prove di natura economica pertinenti per valutare il trasferimento del sovrapprezzo. Si basano su studi economici pertinenti raccolti dalla Commissione e integrano la Guida pratica sulla quantificazione del danno nelle azioni di risarcimento fondate sulla violazione dell'articolo 101 o 102 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea («guida pratica») ( 2 ) che accompagna la comunicazione della Commissione relativa alla quantificazione del danno in un'azione di risarcimento fondata sulla violazione dell'articolo 101 o 102 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea ( 3 ) . Mentre la guida pratica si concentra sul sovrapprezzo, le presenti linee guida trattano specificamente in maniera più approfondita il trasferimento di tale sovrapprezzo ( 4 ) . La guida pratica e le presenti linee guida dovrebbero essere lette congiuntamente ( 5 )

4) Come spiegato ai punti 17-19, le presenti linee guida possono essere utili quando un autore della violazione invoca il trasferimento nella sua difesa («scudo») contro una domanda di risarcimento o quando un acquirente indiretto richiede un risarcimento dei danni dall'autore della violazione asserendo il trasferimento di un sovrapprezzo («spada»). Tuttavia, come in qualsiasi azione di risarcimento del danno, il grado secondo il quale il giudice deve considerare i fatti di una causa dipenderà dal modo in cui l'azione è intentata dall'attore e dalla natura della difesa invocata dal convenuto. Ad esempio, in taluni casi un attore non può presentare una domanda di risarcimento per un lucro cessante (mancato profitto) come conseguenza dell'effetto sul volume in ragione della complessità aggiuntiva che ciò può comportare ( 6 ) . Tuttavia, una domanda di risarcimento proposta da un acquirente indiretto nei confronti di un autore della violazione comporterà in genere la considerazione del trasferimento, dal momento che ciò è fondamentale nel contesto di detta domanda.

5) Analogamente, è probabile che il modo in cui un giudice nazionale intende affrontare la valutazione e la stima del trasferimento sia influenzato dalla natura e dalla portata della domanda di risarcimento, dal merito della stessa e dalla disponibilità di dati. Nel valutare la proporzionalità di un ordine che impone la divulgazione di informazioni, tale giudice potrebbe prendere in considerazione la scelta del metodo e dell'approccio economici tra le diverse opzioni illustrate nelle linee guida. Ciò che potrebbe essere appropriato in termini di portata dei dati richiesti e costo dell'analisi di esperti per una domanda di risarcimento relativa a 20 milioni di EUR potrebbe non esserlo per una domanda relativa a 200 000 EUR.

6) Facendo riferimento ai principi giuridici, alla giurisprudenza consolidata e alle disposizioni della direttiva sul risarcimento di danni, le presenti linee guida stabiliscono il contesto giuridico del trasferimento. Una breve sezione dedicata ai riferimenti normativi riassume le norme procedurali e gli strumenti in base ai quali i giudici nazionali possono prendere in considerazione il trasferimento del sovrapprezzo in azioni di risarcimento del danno. Il contesto giuridico si riferisce al diritto dell'UE, alla legge nazionale e alle rispettive prassi. In questo contesto occorre che i giudici prestino particolare attenzione ai principi di efficacia ed equivalenza ( 7 ) . Innanzitutto ciò significa che devono applicare le norme nazionali in maniera tale che la domanda non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio del diritto a un pieno risarcimento del danno causato da una violazione del diritto della concorrenza dell'UE (principio di efficacia) ( 8 ) . In secondo luogo, i giudici devono tenere a mente che le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale in materia di concorrenza (principio di equivalenza).

7) La sezione principale delle presenti linee guida riguarda l'economia del trasferimento, ossia la teoria economica e i metodi di quantificazione pertinenti ai fini della stima del trasferimento. La parte sulla teoria economica si concentra sui concetti teorici alla base del trasferimento e definisce i fattori che possono influire su quest'ultimo. La parte relativa alla quantificazione economica presenta approcci e metodi diversi per quantificare gli effetti del trasferimento.

1.2. Che cos'è il trasferimento del sovrapprezzo?

8) Il trasferimento del sovrapprezzo può verificarsi a diversi livelli della catena di approvvigionamento. È illustrato nel riquadro 1 facendo riferimento ad un esempio ipotetico. A scopo illustrativo e come punto di partenza per variazioni che spiegano ulteriormente il trasferimento, l'esempio di cui al riquadro 1 descrive un caso relativamente semplice concernente prezzi fissi per il rame e il trasferimento del corrispondente aumento dei prezzi nel settore automobilistico. Nella pratica, il trasferimento può verificarsi in catene di approvvigionamento ancora più complesse, il prodotto o il servizio oggetto del cartello può costituire un fattore produttivo ancora più esiguo e il prodotto finale può essere influenzato da più di una pratica anticoncorrenziale.

Riquadro 1

Trasferimento di un aumento di prezzo per il rame (esempio ipotetico)

L'impresa A è un fabbricante di rame e ha costituito un cartello concordando con i suoi concorrenti di fissare i prezzi di vendita del rame in violazione dell'articolo 101 del TFUE. Tale accordo ha consentito ad A di addebitare ai propri clienti, tra i quali l'impresa B, prezzi più elevati per il rame. La differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo che sarebbe altrimenti prevalso in assenza di una violazione del diritto della concorrenza dell'UE è denominata sovrapprezzo (9). L'impresa B è un fornitore di componenti automobilistici e ha utilizzato il rame acquistato da A per produrre cablaggi elettrici che ha venduto al costruttore di auto C. In seguito all'aumento del prezzo correlato al cartello per il rame, anche B ha aumentato il prezzo di vendita per i cablaggi elettrici forniti a C. Questo comportamento costituisce un trasferimento del sovrapprezzo, in questo caso, da B a C. Sulla base delle definizioni contenute nella direttiva sul risarcimento di danni, A può essere definito come l'autore della violazione, B come l'acquirente diretto e C come l'acquirente indiretto (10).

9) Esistono comunque esempi più complessi di trasferimento. Taluni di essi sono riportati in ulteriori riquadri in appresso. Tali riquadri mirano a mettere in evidenza taluni aspetti del trasferimento e gli approcci precedentemente adottati dai giudici nazionali nella stima della parte del sovrapprezzo trasferita sull'acquirente indiretto.

10) Quando l'acquirente diretto trasferisce, in tutto o in parte, il sovrapprezzo all'acquirente indiretto, quest'ultimo non si troverà soltanto a far fronte a un effetto sul prezzo, bensì in molti casi ridurrà anche la propria domanda e, di conseguenza, l'acquirente diretto venderà meno. Il valore della vendita che va perso può essere indicato come l'effetto del trasferimento sul volume. Le sue implicazioni giuridiche ed economiche sono discusse in maggior dettaglio in appresso.

11) Un sovrapprezzo può essere trasferito su un'intera catena di approvvigionamento e può riguardare prodotti o servizi. Ad esempio, seguendo l'esempio di cui al riquadro 1, il costruttore di automobili C potrebbe avere anch'egli aumentato in maniera analoga i prezzi che ha addebitato al suo cliente, il rivenditore indipendente di auto D. Successivamente, D potrebbe anch'egli aver aumentato il prezzo al consumatore finale per l'automobile nella quale è possibile trovare il rame oggetto del cartello. C, D e i consumatori finali sono tutti acquirenti indiretti ai sensi della definizione di cui alla direttiva sul risarcimento di danni ( 11 )

2. IL CONTESTO GIURIDICO

2.1. Trasferimento del sovrapprezzo e diritto al pieno risarcimento

12) Tanto la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea quanto la direttiva sul risarcimento di danni sono importanti ai fini della valutazione del trasferimento. Innanzitutto, è importante ricordare che secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, «tutti» hanno il diritto di chiedere il risarcimento del danno subito quando sussiste un nesso di causalità tra tale danno e una violazione dall'articolo 101 o 102 del TFUE ( 12 ) . In particolare, l'articolo 1, paragrafo 1 e l'articolo 3, paragrafi 1 e 2, della direttiva sul risarcimento di danni specificano chiaramente che qualsiasi persona che abbia subito un danno causato da una violazione dell'articolo 101 o 102 del TFUE deve poter essere in grado di esercitare in maniera efficace il diritto di richiedere il pieno risarcimento ( 13 ) . In secondo luogo, le norme in materia di trasferimento del sovrapprezzo di cui alla direttiva sul risarcimento di danni sono radicate nel principio compensativo che costituisce la base di tale direttiva nel suo complesso, il che significa prevedere che una persona che ha il diritto di chiedere il risarcimento per il danno subito deve essere posta nella situazione in cui si sarebbe trovata se tale violazione non fosse stata commessa.

13) Nel contesto del trasferimento del sovrapprezzo, l'articolo 12, paragrafo 1, della direttiva sul risarcimento di danni specifica che «tutti» include acquirenti diretti e indiretti. Ciò significa, ad esempio, nel caso ipotetico di cui al riquadro 1, che il fabbricante di cablaggi elettrici B, in veste di acquirente diretto, e il costruttore di automobili C, in veste di acquirente indiretto, possono altresì chiedere un risarcimento al fabbricante di rame A, in qualità di autore della violazione. Anche altri acquirenti indiretti che si trovano più in basso nella catena di approvvigionamento hanno il diritto di ottenere il risarcimento dei danni causati dall'autore della violazione. Come menzionato al punto 11, si tratterebbe del rivenditore indipendente di automobili D e dei consumatori finali di cui nell'esempio nel riquadro 1.

14) fornitori diretti e indiretti di un autore della violazione. La direttiva sul risarcimento di danni fa riferimento, come esempio, al caso di un cartello fra acquirenti nell'ambito del quale il danno potrebbe derivare da un prezzo inferiore pagato dagli autori della violazione ai loro fornitori Va osservato che gli aspetti del principio compensativo, ossia il diritto di una persona di richiedere il pieno risarcimento per un danno legato in maniera causale a una violazione del diritto della concorrenza dell'UE, si applicano anche aidiretti e indiretti di un autore della violazione. La direttiva sul risarcimento di danni fa riferimento, come esempio, al caso di un cartello fra acquirenti nell'ambito del quale il danno potrebbe derivare da un prezzo inferiore pagato dagli autori della violazione ai loro fornitori ( 14 )

15) damnum emergens ) e per il lucro cessante ( lucrum cessans ), più il pagamento di interessi Il pieno risarcimento include il risarcimento per il danno emergente () e per il lucro cessante (), più il pagamento di interessi ( 15 ) . In generale il danno emergente si riferisce a una diminuzione del patrimonio di una persona, mentre il lucro cessante si riferisce all'esclusione di un incremento di tale patrimonio che si sarebbe verificato in mancanza del fatto dannoso ( 16 ) . Nel contesto del trasferimento, questa distinzione assume un ruolo particolare per quanto riguarda gli effetti economici caratteristici e la loro classificazione giuridica. La norma generale è riportata in appresso. — L'effetto sul prezzo si riferisce al sovrapprezzo come un aumento del prezzo che un acquirente diretto o indiretto ha dovuto pagare per un prodotto o per servizi a causa della violazione del diritto della concorrenza dell'UE (17). Ciò include il prezzo di protezione (18). L'effetto sul prezzo può riflettersi in una richiesta da parte dell'acquirente diretto o indiretto di risarcimento del danno emergente. Si tratta della parte del danno che viene denominata danno da sovrapprezzo nella direttiva sul risarcimento di danni (19). Tuttavia, l'acquirente diretto o indiretto potrebbe essere in grado di trasferire il sovrapprezzo più a valle della catena di approvvigionamento, parzialmente o integralmente. Di conseguenza, nello stimare il trasferimento parziale o integrale di un sovrapprezzo nel contesto di un'azione di risarcimento del danno, i giudici nazionali dovranno individuare il danno da sovrapprezzo che rimane ad un dato livello della catena di approvvigionamento. A seconda del sistema giuridico, il giudice nazionale può considerare tale trasferimento come una riduzione del danno emergente oppure, facendo riferimento ad altre regole o principi, ad esempio come una compensatio lucri cum damno (20). — L'effetto sul volume può essere descritto, più in generale, come il danno causato dal fatto che, in ragione del sovrapprezzo, viene acquistato un minor numero di prodotti o servizi (21). Tuttavia, l'attenzione delle presenti linee guida si concentra sull'effetto sul volume inteso come la perdita di profitto dovuta alla riduzione delle vendite derivante dal trasferimento. Come menzionato nella direttiva sul risarcimento di danni, tale perdita può essere recuperata come lucro cessante (22).

16) Sebbene, sulla base della direttiva sul risarcimento di danni, si possa distinguere tra il danno emergente dovuto al sovrapprezzo, da un lato, e il lucro cessante dovuto alla riduzione delle vendite, dall'altro, vi è un collegamento intrinseco tra l'effetto sul prezzo sottostante e l'effetto sul volume ( 23 ) . Di conseguenza, se il trasferimento diventa pertinente, devono essere presi in considerazione entrambi gli effetti e la loro interazione. I metodi economici per farlo sono specificati più in appresso.

2.2. Scenari nei quali i giudici nazionali possono dover gestire questioni relative al trasferimento

17) Nelle azioni per il risarcimento del danno basate su violazioni del diritto della concorrenza dell'UE, di norma i giudici nazionali si occupano del trasferimento del sovrapprezzo in due scenari.

18) Innanzitutto un autore della violazione può invocare il trasferimento del sovrapprezzo a sua difesa nei confronti di domande di risarcimento del danno, ossia sostenendo che l'acquirente diretto o indiretto ha trasferito il sovrapprezzo, integralmente o in parte, ai propri acquirenti ( 24 ) . Questa circostanza, nella quale il trasferimento può essere descritto come uno scudo, è illustrata nel riquadro 2 facendo riferimento a una domanda di risarcimento dell'acquirente diretto. Va osservato che l'eccezione del trasferimento può essere invocata anche contro domande di risarcimento di acquirenti indiretti che si trovano più a valle della catena di approvvigionamento.

19) In secondo luogo, gli acquirenti indiretti possono basare le loro azioni di risarcimento del danno sull'argomentazione secondo la quale gli acquirenti diretti degli autori della violazione hanno trasmesso loro (in parte) il sovrapprezzo e quindi loro hanno subito un danno. In un tale scenario il trasferimento può essere descritto come una spada. Anche questo scenario è illustrato nel riquadro 2.

Riquadro 2

I due scenari tipici di trasferimento

20) In via preliminare, occorre osservare che l'articolo 17, paragrafo 2, della direttiva sul risarcimento di danni stabilisce la presunzione generale secondo la quale le violazioni consistenti in cartelli causano un danno. Inoltre, gli articoli 13 e 14 della medesima direttiva includono norme specifiche in materia di onere della prova nel contesto del trasferimento.

21) Nel primo scenario, ossia quando il trasferimento del sovrapprezzo viene utilizzato come difesa contro un'azione basata su una violazione del diritto della concorrenza dell'UE, è il convenuto a dover dimostrare che l'attore ha trasferito il sovrapprezzo ( 25 ) . Tale onere della prova si riferisce all'esistenza e alla portata del trasferimento del sovrapprezzo. Se l'eccezione del trasferimento ha esito totalmente o parzialmente positivo, l'articolo 12, paragrafo 3, della direttiva sul risarcimento di danni stabilisce che, conformemente al diritto processuale nazionale, tenendo conto del principio di efficacia ed equivalenza, l'attore può comunque richiedere un risarcimento per lucro cessante ( 26 ) . In questo caso, l'onere della prova dell'effetto sul volume correlato al trasferimento spetta all'attore.

22) La direttiva sul risarcimento di danni include altresì norme applicabili al secondo scenario, ossia nel caso in cui un acquirente indiretto sostenga di aver subito un danno a causa del trasferimento del sovrapprezzo. In tale scenario, l'onere di provare l'esistenza e la portata di tale trasferimento ricade sull'acquirente indiretto che chiede il risarcimento del danno all'autore della violazione.

23) Tuttavia, la direttiva sul risarcimento di danni affronta specificamente le difficoltà che gli acquirenti indiretti incontrano quando tentano di ottenere un risarcimento per il danno derivante dal trasferimento di un sovrapprezzo ( 27 ) . Innanzitutto, l'articolo 14, paragrafo 1 e il considerando 41 della direttiva sul risarcimento di danni fanno riferimento al fatto che il trasferimento di aumenti di prezzo a valle della catena di approvvigionamento può costituire una pratica commerciale. In caso di individuazione di tale pratica commerciale, i giudici nazionali possono fare affidamento sulla prova prima facie del trasferimento. Sulla base di tale riferimento, l'articolo 14, paragrafo 2, della direttiva sul risarcimento di danni stabilisce una presunzione relativa in base alla quale si ritiene che un attore (ossia l'acquirente indiretto) abbia dimostrato il verificarsi di un trasferimento dall'acquirente diretto a quello indiretto, a condizione che l'attore possa dimostrare il soddisfacimento delle seguenti condizioni: a) il convenuto ha commesso una violazione del diritto della concorrenza dell'UE (28); b) la violazione del diritto della concorrenza dell'UE ha determinato un sovrapprezzo per l'acquirente diretto del convenuto; e c) l'acquirente indiretto ha acquistato beni o servizi oggetto della violazione del diritto della concorrenza dell'UE o ha acquistato beni o servizi che derivano dagli stessi o che li incorporano.

24) Tale presunzione non si applica nel caso in cui l'autore della violazione sia in grado di dimostrare in modo verosimile e ritenuto adeguato dal giudice che il sovrapprezzo non è stato trasferito, o non è stato trasferito interamente, sull'acquirente indiretto ( 29 )

25) In ragione 1) del principio compensativo, 2) della pratica del trasferimento del sovrapprezzo e 3) delle presunzioni di cui sopra, può accadere che vi siano domande di risarcimento parallele da parte degli acquirenti a livelli diversi della catena di approvvigionamento. In tali situazioni, i giudici nazionali dovrebbero cercare di evitare tanto la sovracompensazione quanto la sottocompensazione ( 30 ) . Tale obiettivo può essere conseguito, tra l'altro, tenendo debitamente conto, per quanto possibile, di eventuali azioni per il risarcimento del danno relative alla medesima violazione del diritto della concorrenza dell'UE, delle decisioni giudiziarie risultanti da tali azioni e delle pertinenti informazioni di dominio pubblico risultanti dall'applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza dell'UE nel caso di specie ( 31 ) . È nell'interesse delle parti coinvolte in un'azione di risarcimento del danno rendere il giudice nazionale edotto in merito a tali azioni, giudizi o informazioni e spiegarne la pertinenza ai fini del caso in esame.

26) Inoltre, se azioni correlate sono pendenti dinanzi ai giudici di Stati membri diversi, i giudici nazionali possono applicare l'articolo 30 del regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio ( 32 ) a cui fa riferimento la direttiva sul risarcimento di danni ( 33 ) . Tale articolo stipula che il giudice nazionale successivamente adito può sospendere il procedimento o, in determinate circostanze, dichiarare la propria incompetenza. Il giudice di uno Stato membro può altresì utilizzare le norme nazionali in materia di sospensioni, qualora disponibili ai sensi della legislazione nazionale.

27) Al fine di promuovere la coerenza tra le sentenze risultanti da procedimenti tra loro connessi, i giudici nazionali dovrebbero altresì prendere in considerazione e consentire l'uso di mezzi procedurali appropriati a loro disposizione ai sensi del diritto nazionale. A titolo di esempio, la direttiva sul risarcimento di danni fa riferimento alla riunione delle azioni ( 34 ) , nonché alla possibilità che una persona possa rilevare la domanda di un'altra ( 35 ) . L'obiettivo di tale acquisizione potrebbe consistere nel proporre un'azione congiunta che possa contribuire a garantire la coerenza tra azioni di risarcimento del danno connesse alla medesima violazione del diritto in materia di concorrenza ( 36 )

28) A seconda dell'ordinamento giuridico nazionale, possono essere applicati altri strumenti, come meccanismi di ricorso collettivo, notifiche o interventi di terzi e norme sulle sospensioni. Ad esempio, un acquirente diretto può intervenire nell'azione di risarcimento del danno di un acquirente indiretto avviata nei confronti dell'autore della violazione. In tal caso, tanto l'acquirente diretto (la parte interveniente) quanto l'autore della violazione (convenuto) possono sostenere che il sovrapprezzo non è stato, o non lo è stato interamente, trasferito all'acquirente indiretto (attore).

29) La disponibilità di tali mezzi procedurali può diventare pertinente anche quando un giudice nazionale si pronuncia in merito alla proporzionalità di una richiesta di divulgazione. Ad esempio, la riunione di una serie di domande di entità minore può aumentare il valore totale delle domande pendenti dinanzi a un giudice in misura tale da spingere quest'ultimo a ritenere che la quantità di dati richiesta per un'analisi di esperti più costosa sia proporzionata.

2.3. La facoltà del giudice di stimare il trasferimento

30) L'articolo 12, paragrafo 5, della direttiva sul risarcimento di danni impone specificamente agli Stati membri di garantire che i giudici nazionali dispongano della facoltà di stimare, conformemente alle procedure nazionali, la parte del sovrapprezzo che è stata trasferita. Tale potere deve coprire tutti gli effetti del trasferimento, ossia l'effetto sul prezzo e quello sul volume. Ciò risulta anche dall'articolo 17, paragrafo 1, della direttiva sul risarcimento di danni, che si applica più in generale alla quantificazione del danno.

31) Nell'esercitare questa facoltà di stima, i giudici nazionali devono tenere conto delle norme e dei principi stabiliti nella direttiva sul risarcimento di danni e nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. Ciò significa che, anche quando i giudici stimano il danno che presenta un nesso di causalità rispetto a una violazione dell'articolo 101 o 102 del TFUE, ciò deve avvenire sulla base del principio del risarcimento. In altre parole, la corrispondente concessione del risarcimento di danni deve ciò nonostante mirare a porre la vittima nella situazione in cui si sarebbe trovata se la violazione non fosse stata commessa (cfr. punto 12). A tale fine i giudici nazionali devono utilizzare altresì i loro strumenti procedurali di conseguenza. In particolare, devono applicare le norme applicabili sull'onere e sul grado di rilevanza della prova in modo da non mettere a rischio la piena efficacia dell'articolo 101 del TFUE.

32) Kone la Corte di giustizia dell'Unione europea ha ritenuto che le vittime del prezzo di protezione possano ottenere un risarcimento per la perdita causata da una violazione del diritto della concorrenza dell'UE, affermando che la piena efficacia dell'articolo 101 del TFUE sarebbe messa a rischio qualora il diritto nazionale escludesse in maniera categorica e indipendentemente da circostanze particolari del caso il loro diritto di richiedere un risarcimento per il danno subito. Inoltre, la sentenza Kone mette in evidenza il fatto che nelle azioni di risarcimento del danno per violazioni del diritto della concorrenza dell'UE possano sorgere questioni fattuali e giuridiche relative al nesso di causalità. Tali questioni sorgono anche nel contesto del trasferimento Ad esempio, nella causala Corte di giustizia dell'Unione europea ha ritenuto che le vittime del prezzo di protezione possano ottenere un risarcimento per la perdita causata da una violazione del diritto della concorrenza dell'UE, affermando che la piena efficacia dell'articolo 101 del TFUE sarebbe messa a rischio qualora il diritto nazionale escludesse in maniera categorica e indipendentemente da circostanze particolari del caso il loro diritto di richiedere un risarcimento per il danno subito. Inoltre, la sentenzamette in evidenza il fatto che nelle azioni di risarcimento del danno per violazioni del diritto della concorrenza dell'UE possano sorgere questioni fattuali e giuridiche relative al nesso di causalità. Tali questioni sorgono anche nel contesto del trasferimento ( 37 )

33) Analogamente, nello stimare, in conformità con le procedure nazionali, l'ammontare del danno e la parte di qualsiasi sovrapprezzo trasmesso, come previsto dalla direttiva sul risarcimento di danni, i giudici nazionali devono rispettare i principi di equivalenza e di efficacia di cui sopra. Per quanto riguarda la facoltà di stimare, ciò significa che i giudici nazionali non possono respingere le domande basate sul trasferimento soltanto in ragione del fatto che una parte non è in grado di quantificare con precisione gli effetti del trasferimento.

34) Inoltre, il potere di stimare, come previsto dall'articolo 12, paragrafo 5, e dall'articolo 17, paragrafo 1, dalla direttiva sul risarcimento di danni, impone ai giudici nazionali innanzitutto di basare la loro valutazione sulle informazioni ragionevolmente disponibili e, in secondo luogo, di sforzarsi di definire un'approssimazione plausibile dell'importo o della parte del trasferimento. Ciò deriva dalla direttiva sul risarcimento di danni che sottolinea l'esistenza di asimmetrie in termini di informazioni e riconosce che il danno difficilmente può essere quantificato con precisione perfetta ( 38 ) . L'esercizio della stima è soggetto al diritto interno. In effetti, numerosi Stati membri disponevano già di norme corrispondenti alla facoltà di stimare prevista nella direttiva sul risarcimento di danni ( 39 )

35) Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 TFEU and in merger cases » [Migliori prassi per la presentazione di prove economiche e per la raccolta di dati nei casi riguardanti l'applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE e nei casi di concentrazione] («Migliori prassi») Nella pratica i giudici nazionali dovranno spesso fare affidamento su ipotesi, ad esempio in relazione a prezzi, volumi di vendita o profitti ipotetici. I giudici nazionali possono disporre di una notevole discrezionalità sia per quanto riguarda le cifre e i dati statistici da prendere in considerazione sia, in particolare, per quanto attiene all'utilizzo di questi ultimi per il calcolo e la valutazione del danno ( 40 ) . Inoltre, le ipotesi sono in genere importanti quando si costruisce uno scenario controfattuale allo scopo di quantificare il trasferimento e gli effetti sul volume, come descritto nella seguente sezione 4. A considerazione di tale importanza, può essere opportuno chiedere che in qualsiasi tipo di richiesta avanzata al giudice le ipotesi siano definite in maniera precisa e la sensibilità delle previsioni ai cambiamenti delle ipotesi siano rese esplicite, come richiesto dalla Direzione generale della Concorrenza della Commissione nel suo documento «» [Migliori prassi per la presentazione di prove economiche e per la raccolta di dati nei casi riguardanti l'applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE e nei casi di concentrazione] («Migliori prassi») ( 41 )

2.4. Il ruolo delle prove

36) La valutazione giuridica del trasferimento richiede in genere un'analisi fattuale ed economica complessa. Sebbene l'assunzione delle prove necessarie in genere costituisca un aspetto importante in tutte le azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE, il ruolo delle prove sul trasferimento varia a seconda dei due scenari di cui sopra e della misura in cui si applica una presunzione ( 42 ) . In ogni caso, i fatti che sono effettivamente pertinenti e disponibili possono determinare l'assunzione di prove e, in definitiva, la valutazione del trasferimento.

37) Il tipo di prova necessario per dimostrare e quantificare il trasferimento dipenderà da quale dei metodi economici, descritti nelle seguenti sezioni 5 e 6 viene utilizzato. Le prove possono essere categorizzate in modi diversi, tuttavia, in genere sono suddivise in prove qualitative e prove quantitative. La stessa direttiva sul risarcimento di danni chiarisce che per «prove» si intendono tutti i tipi di mezzi di prova ammissibili dinanzi al giudice nazionale ( 43 ) . Ciò potrebbe includere quanto segue: — prove qualitative che consentono la comprensione del comportamento aziendale o le strategie di fissazione dei prezzi di un'impresa, tra le quali ad esempio i) contratti, ii) documenti interni, iii) relazioni finanziarie e contabili, iv) deposizioni testimoniali, v) perizie, nonché vi) relazioni settoriali e studi di mercato; oppure — prove quantitative relative, in particolare, ai dati per l'uso di tecniche econometriche (44), quali: i) prezzi di vendita, prezzi al dettaglio e al consumatore finale del prodotto o servizio in questione, nonché di prodotti o servizi comparabili; ii) relazioni finanziarie; iii) perizie; iv) prezzi stabiliti dalla normativa; v) volumi di vendite; vi) sconti, nonché vii) altri costi dei fattori produttivi ed elementi di costo. Come si può desumere dagli elenchi non esaustivi di cui immediatamente sopra, taluni tipi di prove possono essere considerate tanto qualitative quanto quantitative, ad esempio relazioni finanziarie e perizie.

38) Come spiegato più in generale nella guida pratica, di norma, le specificità del caso in esame e le prove fornite costituiscono il punto di partenza per stabilire se la violazione ha effettivamente danneggiato l'attore e, in caso affermativo, per stabilire la determinazione quantitativa di tale danno ( 45 ) . Le prove pertinenti possono comprendere prove dirette che, quanto meno nel contesto del trasferimento, possono essere intese come documenti giustificativi prodotti dall'acquirente diretto o indiretto, nonché deposizioni testimoniali sul trasferimento o meno del sovrapprezzo. La disponibilità di tali prove può rivestire un ruolo importante nel momento in cui il giudice decide se e quali metodi descritti in appresso possono essere utilizzati da una parte per adempiere al grado di rilevanza della prova richiesto dalla normativa applicabile.

39) Inoltre, quando si tratta della valutazione del trasferimento, spesso i giudici nazionali devono valutare perizie di esperti economici. A seconda dei mezzi disponibili a norma del diritto interno, tali perizie possono essere presentate da esperti nominati dalla parte, da un esperto nominato dal giudice stesso per fini di assistenza oppure da esperti nominati da entrambe le parti e dal giudice. Nella misura del possibile, il giudice nazionale può voler fornire orientamenti a uno di questi esperti economici, potenzialmente in una fase iniziale del procedimento quando le parti chiedono la divulgazione di prove, e porre domande più concrete in relazione al metodo di quantificazione da utilizzare e ai dati necessari. Tali orientamenti e domande possono essere pertinenti ai fini della gestione delle cause, ma anche per la valutazione sostanziale. In particolare, come menzionato in precedenza, quando i giudici nazionali stimano gli effetti del trasferimento, possono considerare se una perizia di un esperto economico è conforme alle migliori prassi, ossia se definisce ad esempio attentamente le ipotesi pertinenti e la sensibilità delle previsioni a cambiamenti di tali ipotesi. Allo stesso modo e ancora una volta nel rispetto del diritto interno, i giudici nazionali possono chiedere agli esperti economici di fornire spiegazioni alternative per le loro conclusioni, garantire la replicabilità e consentire alle parti di formulare osservazioni.

40) La direttiva sul risarcimento di danni mira a garantire l'effettivo esercizio dei diritti e la possibilità di ricorrere a strumenti equivalenti stabilendo norme per richiedere la divulgazione delle prove. Tali norme si applicano in entrambi gli scenari di trasferimento di cui sopra. Per quanto concerne lo scenario nel quale il trasferimento è utilizzato come difesa, l'articolo 13 della direttiva sul risarcimento di danni afferma espressamente che il convenuto può ragionevolmente richiedere la divulgazione all'attore o a terzi. In uno scenario nel quale un acquirente indiretto chiede un risarcimento, l'articolo 14, paragrafo 1, della direttiva sul risarcimento di danni stabilisce che tale acquirente indiretto può ragionevolmente richiedere la divulgazione di prove al convenuto o a terzi.

41) Tali norme della direttiva sul risarcimento di danni limitano la divulgazione delle prove nel senso che la parte che ha l'onere di provare l'esistenza e la portata del trasferimento può richiedere la divulgazione soltanto «ragionevolmente». In linea con le norme generali sulla divulgazione di cui all'articolo 5 della direttiva sul risarcimento di danni, il giudice nazionale può esigere che la parte attrice presenti un'affermazione plausibile secondo la quale il danno da sovrapprezzo è stato trasferito dall'acquirente diretto all'acquirente indiretto. La parte attrice deve altresì utilizzare i fatti che sono già ragionevolmente a sua disposizione. Nel contesto del trasferimento, ciò può comprendere informazioni raccolte durante lo svolgimento delle attività commerciali con l'altra parte o informazioni ragionevolmente disponibili ricevute da terzi, quali i fornitori di informazioni sul mercato.

42) La prima frase dell'articolo 5, paragrafo 3, della direttiva sul risarcimento di danni stabilisce un principio generale di proporzionalità nel senso che impone ai giudici nazionali di «limit[are] la divulgazione delle prove a quanto è proporzionato». Questo principio è importante per la gestione dei casi nelle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE. Come accennato in precedenza, i giudici applicano le norme procedurali nazionali e devono prestare particolare attenzione ai principi di efficacia e di equivalenza. Tuttavia, nell'ambito di applicazione di tali norme giuridiche, i giudici nazionali possono prendere in considerazione i costi e i benefici dell'ordinare la divulgazione richiesta. Ad esempio, ciò significa che i giudici nazionali possono giungere alla conclusione che le prove presentate dalle parti consentono già loro di stimare la parte del sovrapprezzo che è stata trasmessa, piuttosto che raccogliere ulteriori dati.

43) data room ) Le prove possono essere richieste all'altra parte o da terzi attraverso e sotto lo stretto controllo del giudice nazionale. La richiesta deve riguardare elementi o categorie di prova specifici ( 46 ) . A condizione di tenere conto dei principi generali di proporzionalità e la tutela degli interessi legittimi, il giudice nazionale può persino ordinare la divulgazione di prove contenenti informazioni riservate alla parte che ha l'onere di dimostrare gli effetti del trasferimento. Tali informazioni possono comprendere ad esempio documenti o dati su entrate, prezzi o margini. Tuttavia, nel momento in cui viene ordinata la divulgazione di tali prove, è fondamentale che il giudice nazionale disponga di misure a tutela delle informazioni riservate ( 47 ) . A titolo di esempio, la direttiva sul risarcimento di danni fa riferimento a poche misure, come la possibilità di non rendere visibili parti riservate di un documento, di condurre audizioni a porte chiuse, di limitare il numero di persone autorizzate a prendere visione delle prove e di conferire ad esperti l'incarico di redigere sintesi delle informazioni in forma aggregata o in altra forma non riservata ( 48 ) . Conformemente al diritto interno, i giudici nazionali possono altresì prendere in considerazione le misure di cui nelle Migliori prassi, quali ad esempio una procedura di sala dati ( ( 49 ) e di cui all'articolo 9, paragrafo 2 della direttiva sui segreti commerciali ( 50 )

44) La divulgazione delle prove incluse nel fascicolo di un'autorità garante della concorrenza potrebbe essere potenzialmente pertinente ai fini della quantificazione del sovrapprezzo, tuttavia è di norma meno pertinente nel contesto del trasferimento (in particolare perché il trasferimento del sovrapprezzo riguarda il comportamento di fissazione dei prezzi degli acquirenti sui quali in genere il fascicolo di un'autorità garante della concorrenza non contiene alcuna informazione). Inoltre, la versione pubblica della decisione relativa alla violazione può comprendere una quantità maggiore di informazioni generali che possono essere pertinenti, come ad esempio informazioni in merito ai prodotti o ai servizi che sono stati oggetto di comportamenti anticoncorrenziali. Come previsto dall'articolo 6, paragrafo 10, della direttiva sul risarcimento di danni, la divulgazione delle prove da parte di un'autorità garante della concorrenza rappresenta soltanto una misura di ultima istanza.

45) Infine, come indicato all'articolo 15, paragrafo 1, della direttiva sul risarcimento di danni, le azioni per il risarcimento del danno correlate alla medesima violazione del diritto della concorrenza dell'UE e le relative decisioni giudiziarie possono anch'esse costituire una fonte di informazioni pertinenti per la quantificazione del trasferimento.

3. LA TEORIA ECONOMICA DEL TRASFERIMENTO

3.1. Panoramica

46) Il trasferimento del sovrapprezzo e gli effetti associati sui prezzi e sul volume derivano dagli incentivi di un'impresa a rispondere all'aumento dei suoi costi aumentando i suoi prezzi ( 51 ) . Il sovrapprezzo iniziale può essere inteso come un aumento dei costi dei fattori produttivi per l'acquirente diretto. Per stimare gli effetti del trasferimento, il giudice dovrebbe di norma esaminare il modo in cui un tale aumento di costi si ripercuoterebbe: 1) sui prezzi fissati dall'acquirente diretto nel mercato a valle; e 2) sul volume delle vendite perse fornito dall'acquirente diretto.

47) I giudici nazionali stimano il trasferimento in base alle circostanze della causa specifica. Tuttavia, una comprensione generale della teoria economica del trasferimento e degli effetti associati può essere importante per il giudice per diversi motivi. Innanzitutto, le previsioni derivanti dalla teoria economica possono servire come uno dei vari fattori pertinenti ai fini della valutazione del soddisfacimento o meno del grado di rilevanza della prova in un caso specifico. Ad esempio, la teoria economica fornisce al giudice un quadro entro il quale valutare le prove quantitative e qualitative ( 52 ) . In secondo luogo, in particolare in una fase iniziale del contenzioso, la teoria economica può aiutare i giudici a prendere decisioni in relazione alla divulgazione di dati o informazioni valutandone la rilevanza. Infine, anche considerazioni teoriche o concettuali possono costituire una base per discernere la credibilità e l'attendibilità delle diverse spiegazioni economiche alla base del legame tra il sovrapprezzo e il trasferimento proposto dalle parti.

48) La direttiva sul risarcimento di danni non opera distinzioni tra il danno derivante 1) da un aumento dei prezzi (effetti sui prezzi) e dal trasferimento di sovrapprezzi, compreso l'effetto sul volume, e quello derivante 2) da altri effetti, quali la riduzione della qualità dei prodotti od ostacoli all'innovazione (effetti non legati ai prezzi) che possono verificarsi. Le presenti linee guida si concentrano sul trasferimento di aumenti di prezzo e sui corrispondenti effetti sul volume ( 53 )

49) Secondo la teoria economica, l'esistenza e la portata degli effetti del trasferimento, ossia gli effetti sul prezzo e sul volume, sono determinati da una serie di fattori ( 54 ) . Tali fattori influenzano simultaneamente l'esito di uno scenario di trasferimento e si dovrebbe quindi tenere conto della loro interdipendenza.

50) Inoltre, l'importanza relativa di ciascun fattore potrebbe variare da caso a caso. Di conseguenza potrebbe essere rilevante per il giudice comprendere quali fattori possono influenzare il grado di trasferimento in un caso specifico. A tal fine, a seconda del diritto interno, il giudice può fare riferimento a spiegazioni ricevute dagli esperti economici delle parti o dall'esperto economico nominato dal giudice stesso. Inoltre, nella pratica, può accadere che un'impresa non prenda sempre decisioni in materia di fissazione dei prezzi che sono del tutto coerenti con le previsioni tratte sulla base della teoria economica. Pertanto, è importante valutare le indicazioni fornite dalla teoria economica anche alla luce delle prove concrete disponibili nel caso in esame. Tali prove possono avere natura tanto qualitativa quanto quantitativa e comprendere tanto documenti interni che descrivono il grado di trasferimento quanto i metodi quantitativi spiegati nella sezione 4.

51) Come precisato in dettaglio nell'allegato 1, secondo la teoria economica, i fattori più importanti che influiscono sull'esistenza e sull'entità degli effetti del trasferimento comprendono: i) la natura dei costi (55) dei fattori produttivi soggetti a un sovrapprezzo (indipendentemente dal fatto che tali costi siano fissi o variabili, del fatto che la violazione determini un aumento di tali costi soltanto nei confronti di un cliente o di tutti i clienti o di un'ampia maggioranza degli stessi su un determinato mercato); ii) la natura della domanda del prodotto che devono affrontare i clienti diretti o indiretti (in particolare, il legame tra la domanda e il livello dei prezzi); iii) la forza e l'intensità della concorrenza nei mercati nei quali operano i clienti diretti o indiretti; e iv) altri elementi quali i costi di adeguamento dei prezzi, la percentuale dei costi di un'impresa colpita dal sovrapprezzo, il potere dell'acquirente, l'integrazione verticale dei clienti diretti e indiretti, la regolamentazione in materia di prezzi o la tempistica delle decisioni sui prezzi intraprese ai vari livelli della catena di approvvigionamento.

52) Innanzitutto, la natura dei costi dei fattori produttivi soggetti ad un sovrapprezzo influenza la possibilità e la misura in cui tale sovrapprezzo può essere trasferito. Quando il sovrapprezzo impatta sui costi dell'acquirente diretto che non variano in base alla quantità dei fattori produttivi (ossia sui costi fissi), è meno probabile che venga trasferito perché tali costi non influenzano in genere la definizione dei prezzi dell'acquirente diretto, almeno non nel breve termine. Tuttavia, a lungo termine, i costi fissi possono influenzare anche l'analisi delle decisioni strategiche di un'impresa, come ad esempio la sua capacità di produzione, la quale a sua volta potrebbe influire sul successivo meccanismo di formazione dei prezzi (nel breve termine). In tale scenario potrebbe verificarsi anche un trasferimento dei costi fissi. Al contrario, quando il sovrapprezzo ha ripercussioni sui costi dell'acquirente diretto che effettivamente variano in base alla quantità dei fattori produttivi (ossia sui costi variabili), sarà solitamente più probabile che venga trasferito, quanto meno in una certa misura. Questo perché i costi marginali (una sottocategoria di costi variabili che può essere definita come l'incremento dei costi sostenuto all'atto dell'acquisto di un fattore produttivo aggiuntivo) ( 56 ) in genere influenzano le decisioni di fissazione dei prezzi dell'acquirente diretto ( 57 )

53) In secondo luogo, la domanda dei prodotti affrontata dal cliente diretto influisce sul livello del trasferimento. Un meccanismo standard di formazione dei prezzi si basa sul fatto che la domanda che un'impresa deve affrontare (ossia i quantitativi venduti dalla stessa) diminuisce quando ne aumenta il prezzo. La misura in cui un acquirente diretto aumenta il proprio prezzo per far fronte a un sovrapprezzo dipende dal fatto che la domanda reagisca in maniera marcata o meno a tale cambiamento di prezzo. Ad esempio, se l'acquirente diretto è un monopolista e la domanda che deve affrontare è parimenti sensibile a un cambiamento dei prezzi per tutti i livelli di prezzo, e i suoi costi marginali sono costanti, la teoria economica suggerisce che metà del sovrapprezzo sarà trasferita. Se la domanda di un monopolista diminuisce «sempre di più» (ossia secondo un tasso crescente) all'aumentare del prezzo, è meno probabile che il sovrapprezzo venga trasferito rispetto a una situazione nella quale la domanda di tale monopolista diminuisce «sempre meno» (ossia secondo un tasso decrescente) all'aumentare del prezzo, a parità di tutti gli altri aspetti ( 58 )

54) In terzo luogo, anche la natura e l'intensità dell'interazione concorrenziale tra le imprese sul mercato nel quale operano gli acquirenti diretti incidono sul livello del trasferimento. È importante tenere a mente che l'effetto dell'aumentata concorrenza sul possibile grado di trasferimento dipende dal fatto che il sovrapprezzo iniziale influisca soltanto sul cliente diretto (sovrapprezzo specifico di un'impresa) oppure anche sui concorrenti del cliente diretto (sovrapprezzo a livello di settore). Se il sovrapprezzo ha ripercussioni soltanto su un acquirente diretto, che compete strenuamente con altri acquirenti diretti, il trasferimento è meno probabile rispetto a una situazione in cui l'unico acquirente diretto interessato deve affrontare una concorrenza debole. Tuttavia, qualora esista un sovrapprezzo a livello di settore, un gran numero di acquirenti diretti in forte concorrenza tra loro favorirà in genere un trasferimento più elevato di tale sovrapprezzo rispetto a una situazione nella quale si registra una concorrenza più debole tra tali acquirenti diretti ( 59 )

55) Un certo numero di decisioni giudiziarie emesse da giudici nazionali in azioni di risarcimento del danno ha sottolineato l'importanza di considerare come la domanda reagisce alle variazioni dei prezzi, l'intensità della concorrenza e se i concorrenti del acquirente diretto siano o meno influenzati dal sovrapprezzo ( 60 )

56) In quarto luogo, come indicato al punto 51 e nell'allegato 1, in determinate circostanze altri aspetti possono svolgere un ruolo fondamentale nel contesto del meccanismo di formazione dei prezzi dell'acquirente diretto e, quindi, del trasferimento del sovrapprezzo da parte dell'acquirente diretto. Ad esempio, un altro aspetto che potrebbe essere importante ai fini della quantificazione del trasferimento è se il fattore produttivo interessato dal trasferimento rappresenta una quota notevole o limitata dei costi variabili dell'acquirente diretto. Un acquirente diretto può dover sostenere dei costi nel momento in cui varia i suoi prezzi, i cosiddetti «costi di adeguamento dei prezzi». Se il sovrapprezzo rappresenta soltanto una piccola quota dei costi variabili, l'acquirente diretto potrebbe non ritenere redditizio trasferire tale sovrapprezzo in ragione dei costi di adeguamento del prezzo. Inoltre, altri aspetti che possono anch'essi influenzare il grado di trasferimento sono, ad esempio, il livello del potere degli acquirenti o le tempistiche delle decisioni in materia di fissazione dei prezzi prese ai vari livelli della catena di approvvigionamento. Taluni dei fattori di cui al punto 51 sono stati presi in considerazione dai giudici nazionali nel contesto di cause relative al trasferimento ( 61 )

57) L'esistenza e la portata del trasferimento sono legate alla perdita di vendite che in genere accompagneranno qualsiasi aumento dei prezzi. Come illustrato in precedenza, tale perdita di vendite può essere designata come l'effetto sul volume che un acquirente può rivendicare per un lucro cessante. L'effetto sul volume deriva dal fatto che di solito l'acquirente si trova di fronte a una curva della domanda che tende verso il basso. Se il sovrapprezzo iniziale viene trasferito a valle della catena di approvvigionamento, si verificherà un effetto sul volume a tutti i livelli della catena verticale. Di conseguenza, quando la domanda include danni per effetti sul volume, i giudici possono dover stimare anche un tale effetto.

58) Come menzionato in precedenza, qualsiasi vittima di una violazione del diritto della concorrenza dell'UE ha il diritto di richiedere il pieno risarcimento del danno subito legato da un nesso causale alla violazione. Quando viene invocato il trasferimento, una valutazione dell'effetto sul volume può diventare importante ai fini della quantificazione del danno da sovrapprezzo nel contesto di un'azione di risarcimento del danno. In tal caso occorre tuttavia osservare che una stima del danno totale calcolata semplicemente sottraendo l'effetto sul prezzo correlato al trasferimento derivante dall'effetto del sovrapprezzo porterebbe a una sottostima del danno subito dal cliente diretto o indiretto qualora l'effetto sul volume non venisse preso in considerazione.

59) Il volume perso derivante da un sovrapprezzo è influenzato dalla sensibilità della domanda che l'acquirente deve affrontare e dal modo in cui i concorrenti dell'acquirente reagiscono al sovrapprezzo. Ad esempio, se l'acquirente si trova di fronte a una domanda non elastica, ossia se i suoi clienti sono sensibili agli aumenti di prezzo soltanto in minima misura, l'aumento dei prezzi porta a una diminuzione relativamente limitata del volume venduto. A parità di condizioni, ciò porterà a un effetto sul volume minore rispetto al caso di una domanda più elastica. Allo stesso tempo, se anche i concorrenti dell'acquirente aumentano i loro prezzi in seguito a un sovrapprezzo, ciò potrebbe ridurre anche l'impatto dell'aumento del prezzo dell'acquirente sulle sue vendite ( 62 )

3.2. Esempi

60) Gli esempi ipotetici riportati in appresso intendono illustrare la rilevanza delle indicazioni fornite dalla teoria economica spiegate nella presente sezione e nell'allegato 1.

61) L'esempio 1 descrive sovrapprezzi specifici di un'impresa in un mercato caratterizzato da una notevole concorrenza.

Esempio 1 Situazione: nello stesso mercato rilevante vi sono 10 produttori di succo di mela. Uno dei produttori acquista le mele da un fornitore coinvolto in un cartello che ne fissa il prezzo. Tale produttore di succo di mela richiede il risarcimento del danno come compensazione per un sovrapprezzo. Tuttavia, il convenuto (il fornitore di mele) invoca l'eccezione del trasferimento e sostiene che il produttore di succo di mela ha trasferito l'intero sovrapprezzo agli acquirenti indiretti. Analisi: il produttore di succo di mela che deve fare fronte al sovrapprezzo è soggetto a una notevole concorrenza da parte di altre nove società per la produzione e la fornitura di succo di mela. Tutti i prodotti venduti dalle dieci imprese sono piuttosto omogenei per i consumatori. Nella misura in cui gli altri produttori non ottengono le mele dai membri del cartello, ma sono in grado di acquistarli altrove a un prezzo inferiore, il produttore che deve acquistare dal cartello è posto in una situazione di svantaggio concorrenziale nei confronti dei suoi concorrenti. La capacità del produttore di succo di mela di trasferire l'aumento dei costi sarebbe quindi limitata a causa del fatto che perderebbe la vendita (e il profitto) a favore dei suoi concorrenti in misura molto elevata se trasferisse il sovrapprezzo, anche solo parzialmente. Maggiore è la concorrenza tra i 10 produttori di succo di mele, maggiore è il vincolo sulla capacità di trasferire l'aumento dei costi. Di conseguenza, in questo scenario, di norma il cliente diretto non sarà in grado di trasferire l'aumento dei costi (il sovrapprezzo).

62) L'esempio 2 illustra una situazione di sovrapprezzi a livello di settore e l'intensità della concorrenza.

Esempio 2 Situazione: tutti e 10 i produttori di succo di mela di cui all'esempio 1 acquistano mele da fornitori coinvolti in un cartello che fissa i prezzi. I membri del cartello sostengono che qualsiasi eventuale sovrapprezzo è trasferito agli acquirenti indiretti. Analisi: i produttori di succo di mela sono esposti al sovrapprezzo in maniera analoga e il mercato è caratterizzato come competitivo. Poiché tutti i produttori si trovano ad affrontare un sovrapprezzo, un'impresa non subirà uno svantaggio competitivo rispetto alle altre imprese. È quindi più probabile che ciascun produttore di succo di mela trasferisca in larga misura il sovrapprezzo, a differenza del caso descritto nell'esempio 1 (nel quale il sovrapprezzo è specifico di un'impresa). A titolo di esempio, in un mercato perfettamente concorrenziale, il prezzo equivale ai costi marginali e, pertanto, un aumento del costo di un fattore produttivo porterà direttamente a un pari aumento del prezzo.

63) L'esempio 3 descrive la questione del tasso di trasferimento di monopolisti che devono gestire una domanda diversa.

Esempio 3 Situazione: il produttore di succo di mela A è un monopolista nel mercato della produzione di succo di mela nello Stato membro 1, mentre il produttore di succo di mela B è un monopolista nel medesimo mercato del prodotto nello Stato membro 2. Il costo di produzione di un ulteriore lotto di succo di mela è costante e simile per A e B. I due produttori di succo di mela producono a partire da mele provenienti da C, un fornitore coinvolto in un cartello per la fissazione dei prezzi. Di conseguenza, tanto A quanto B sono soggetti a un sovrapprezzo di 6 EUR per cassetta di mele avendo acquistato le mele da C. A e B sono stati soggetti a domande diverse provenienti dalle catene di vendita al dettaglio di generi alimentari in ciascuno Stato membro. Nello Stato membro 1, la domanda è stata parimenti sensibile a una variazione dei prezzi per tutti i livelli di prezzo (la domanda è stata lineare, cfr. riquadro 15). Nello Stato membro 2, non è invece stato così, qui la domanda è diminuita «sempre meno» (secondo un tasso decrescente) all'aumentare del prezzo (la curva della domanda è stata convessa, cfr. anche riquadro 15). A e B chiedono il risarcimento da C (il membro del cartello) per il danno derivante dal sovrapprezzo. C invoca l'eccezione del trasferimento, sostenendo che A e B hanno trasferito la metà del sovrapprezzo. Analisi: i monopolisti nello Stato membro 1 e nello Stato membro 2 sono stati soggetti a una domanda diversa proveniente dalle catene di vendita al dettaglio di generi alimentari in ciascuno Stato membro. I loro costi per la produzione di un ulteriore lotto di succo di mela sono stati costanti. Il sovrapprezzo di 6 EUR per cassetta di mele è stato considerato un aumento dei costi marginali per ciascuno di essi. A seguito di tale aumento dei costi, la portata dell'adeguamento al rialzo dei prezzi è dipesa dalla quantità di produzione che ciascuno di essi ha dovuto sacrificare per trasferire una certa quantità della variazione dei costi, ossia per aver aumentato i prezzi. Ciò si verifica perché se il volume perso in caso di aumento dei prezzi è relativamente basso, l'aumento dei prezzi è più interessante rispetto alla situazione nella quale la perdita di volume è elevata. La perdita di volume in caso di aumento dei prezzi è correlata alla curvatura della domanda che un monopolista affronta, ossia al fatto che la domanda sia lineare, convessa o concava. Questo aspetto è spiegato ulteriormente nel riquadro 15. Per quanto riguarda il monopolista A nello Stato membro 1, sulla base della teoria economica è possibile sostenere che tale monopolista ha trasferito la metà del sovrapprezzo, ossia 3 EUR. Tuttavia, poiché il monopolista B ha dovuto affrontare una domanda convessa, la domanda rimanente è diventata meno sensibile al prezzo all'aumentare dello stesso. Rispetto ad A, che è soggetto a una domanda lineare, B avrebbe perso meno volume in caso di un aumento dei prezzi pari a 3 EUR. Ciò implica che B era incentivato a trasferire un importo superiore a 3 EUR.

64) L'esempio 4 descrive la questione dei costi di adeguamento dei prezzi e dei costi variabili rispetto a quelli fissi a breve e a lungo termine.

Esempio 4 Situazione: le imprese A e B sono le uniche imprese che possiedono e noleggiano gru a torre nello Stato membro 1. Dal 2005 al 2015 le imprese A e B hanno partecipato a un cartello, concordando di aumentare il prezzo del noleggio delle gru a torre dell'80 %. L'impresa C è un'impresa edile che opera nelle città dello Stato membro 1. L'azienda progetta, costruisce e vende ai clienti finali appartamenti residenziali in grattacieli. I prezzi degli appartamenti sono pubblicizzati in una vasta gamma di mezzi di comunicazione e ubicazioni diversi, ivi compreso su internet, nei giornali e su cartelloni stradali. L'autorità nazionale garante della concorrenza nello Stato membro 1 ha ritenuto che l'accordo sui prezzi nel settore delle costruzioni costituisse una violazione del diritto in materia di concorrenza e la sua decisione di infliggere ammende ai membri del cartello non è stata impugnata dalle imprese A o B. L'impresa C è una cliente diretta del cartello e richiede il risarcimento dei danni da parte dei membri del cartello A e B. Tuttavia, le imprese A e B hanno invocato l'eccezione del trasferimento, sostenendo che l'impresa C ha trasferito l'intero sovrapprezzo agli acquirenti indiretti, ossia i clienti finali che acquistano appartamenti nei grattacieli. Analisi: il noleggio delle gru a torre è uno dei numerosi costi dei fattori produttivi che l'impresa C sostiene quando progetta e costruisce grattacieli. Esempi di altri costi dei fattori produttivi sono le materie prime, quali acciaio e cemento, manodopera e costi finanziari. Di conseguenza è probabile che il noleggio di gru a torre costituisca soltanto una piccola parte dei costi totali. Dato che i prezzi degli appartamenti sono ampiamente pubblicizzati, l'impresa C può sostenere notevoli costi di adeguamento dei prezzi. Tuttavia, poiché il cartello ha avuto una durata di 10 anni, i costi di adeguamento del prezzo possono essere trascurabili rispetto al sovrapprezzo dopo un certo periodo, incentivando così l'impresa C a tenere conto del sovrapprezzo nella fissazione dei prezzi degli appartamenti. Pertanto, può accadere che, a causa dei costi di adeguamento dei prezzi, l'impresa C possa non essere incentivata a trasferire il sovrapprezzo nel breve periodo. Tuttavia, l'incentivo a trasferirlo può cambiare durante il periodo della violazione. Al fine di valutare l'effettivo trasferimento durante il periodo pertinente, il giudice dovrebbe pertanto stimare l'effetto del trasferimento in base alle prove disponibili, ad esempio utilizzando uno dei metodi illustrati nella sezione 4.

4. LA QUANTIFICAZIONE DEL TRASFERIMENTO E GLI EFFETTI SUL VOLUME — ASPETTI GENERALI

65) Il risarcimento per il danno subito mira a porre la parte lesa nella posizione in cui sarebbe stata qualora la violazione non fosse avvenuta. Per poter valutare tale posizione, è necessario confrontare la situazione osservata, ossia la situazione nella quale si è verificata la violazione, con una situazione ipotetica, ossia la situazione nella quale non ha avuto luogo alcuna violazione. Questa ipotetica situazione viene denominata «scenario controfattuale».

66) Lo scopo della creazione di uno scenario controfattuale consiste nell'isolare l'effetto della violazione da altri fattori che incidono sul prezzo di un prodotto o di un servizio, che avrebbero influenzato tale prezzo anche nel caso in cui la violazione non avesse avuto luogo ( 63 ) . Ad esempio, un aumento della domanda comporterebbe di norma un aumento dei prezzi anche in assenza di un cartello. Gli acquirenti diretti o indiretti non dovrebbero quindi essere risarciti per tale effetto. Di conseguenza, nel creare uno scenario controfattuale, è necessario controllare i fattori che non sono correlati alla violazione ( 64 )

67) Poiché lo scenario controfattuale è ipotetico, non può essere osservato direttamente. Come descritto in appresso, sono stati sviluppati metodi e tecniche diversi nel settore dell'economia e della prassi giurisprudenziale per stabilire lo scenario controfattuale, che variano in base alle ipotesi sottostanti e alla varietà di dati necessari.

68) Mentre tali metodi tentano di interpretare quale sarebbe stata l'evoluzione del mercato in assenza della violazione, anche le prove dirette a disposizione delle parti e del giudice (ad esempio documenti interni che descrivono come l'acquirente diretto abbia trasferito il sovrapprezzo iniziale in una situazione specifica) possono fornire, nel rispetto delle norme giuridiche nazionali applicabili, informazioni importanti per la valutazione dei danni in un caso specifico ( 65 )

69) Nel trattare un trasferimento nel contesto di un'azione di risarcimento del danno, i giudici nazionali possono dover tener conto di tre componenti che si riferiscono al danno per il quale un acquirente diretto o indiretto può chiedere un risarcimento, l'effetto sul prezzo correlato al trasferimento e l'effetto sul volume correlato al trasferimento ( 66 ) . I giudici nazionali e gli esperti economici possono scegliere di valutare queste tre componenti in maniera sequenziale, ossia secondo una procedura in tre fasi descritta in appresso.

70) In una prima fase si può procedere alla quantificazione o alla stima del sovrapprezzo. Per fare ciò è possibile ricorrere a numerosi metodi diversi. Tuttavia, i metodi più ampiamente utilizzati dalle parti e dai giudici per stimare il sovrapprezzo iniziale sono i cosiddetti metodi comparativi. I diversi metodi per la stima del sovrapprezzo sono presi in considerazione in dettaglio nella guida pratica.

71) Una seconda fase consiste nella stima dell'entità dell'effetto sul prezzo correlato al trasferimento. La portata di tale effetto può essere stimata direttamente impiegando i metodi comparativi, ossia metodi simili a quelli impiegati per la quantificazione del sovrapprezzo. Qualora siano soddisfatte determinate ipotesi, la portata di tale effetto può essere stimata anche indirettamente, ottenendo una stima del tasso secondo il quale l'aumento nei costi dei fattori produttivi interessati avrebbe dovuto essere trasferito e combinando quindi tale stima con le informazioni sul sovrapprezzo e sulle vendite. Le sezioni da 5.1 a 5.2 offrono una panoramica dei diversi approcci per la quantificazione di tali effetti.

72) In una terza fase viene stimato l'effetto sul volume correlato al trasferimento. Analogamente alla stima dell'effetto sul prezzo correlato al trasferimento, l'effetto sul volume può essere stimato direttamente o indirettamente. Approcci diversi per quantificare tali effetti sono presi in considerazione nelle sezioni 6.2 e 6.3.

73) Al fine di quantificare i danni nel contesto di azioni di risarcimento dinnanzi a giudici nazionali, risultanti dalla violazione del diritto della concorrenza dell'UE, si può ricorrere ad ulteriori approcci, come un approccio di simulazione, che tiene conto simultaneamente degli effetti sul prezzo e di quelli sul volume correlati al trasferimento. L'approccio di simulazione è spiegato brevemente nella sezione 5.2.

4.1. Dati e informazioni necessari per quantificare gli effetti del trasferimento

74) Come spiegato nella sezione 2.2, la direttiva sul risarcimento di danni prevede norme che disciplinano la divulgazione di prove. Dati e informazioni in possesso delle parti o di terzi sono fattori importanti per svolgere una solida analisi economica degli effetti del trasferimento. Di conseguenza, un primo passo utile da compiere nel quantificare l'effetto sul prezzo correlato al trasferimento potrebbe essere quello di individuare i dati necessari e la loro disponibilità ai fini della definizione dello scenario controfattuale.

75) Nel decidere quale tipo di dati e informazioni siano pertinenti in una causa specifica, può essere utile per il giudice tenere conto delle indicazioni generali fornite dalla teoria economica spiegate nella sezione 3. Tali informazioni possono altresì essere pertinenti nel caso in cui il giudice debba valutare perizie contrastanti di esperti economici ( 67 ) . Inoltre, definire il tipo di dati necessari per la stima del trasferimento richiederà in genere una buona conoscenza del settore in questione e delle caratteristiche prevalenti del mercato nel caso in esame. Pertanto, inizialmente, può essere utile considerare innanzitutto i documenti che indicano la plausibilità del trasferimento, come decisioni giudiziarie esistenti, procedimenti giudiziari civili paralleli relativi allo stesso livello o a un livello diverso della catena di approvvigionamento nel medesimo mercato, studi di mercato o decisioni delle autorità garanti della concorrenza che descrivono le dinamiche del mercato rilevante ( 68 )

76) Il giudice potrebbe dover prendere in considerazione tanto prove qualitative quanto prove quantitative ( 69 ) . Le prove qualitative, come i documenti interni in materia di fissazione dei prezzi, strategia, contratti e rendiconti finanziari, possono essere analizzate nel contesto della teoria economica. Possono inoltre fornire informazioni sull'eventuale esistenza di prove o di un collegamento tra la fissazione dei prezzi a valle e il sovrapprezzo a monte risultante dalla violazione.

77) Tuttavia, in molti casi può essere altresì utile ricorrere a prove quantitative ai fini della definizione di uno scenario controfattuale e della verifica dei diversi fattori che incidono sul trasferimento. Tali prove possono includere dati su prezzi, costi o margini effettivi, nonché su indicatori esterni che influenzerebbero le decisioni in materia di fissazione dei prezzi delle imprese, ad esempio misure aggregate di attività economica (quali la crescita del PIL, l'inflazione e i tassi di occupazione). In taluni casi le variabili regionali dell'attività economica potrebbero essere utili per verificare le diverse tendenze regionali che non sono correlate alla violazione.

78) Il giudice può altresì prendere in considerazione più fattori specifici dell'industria o dell'impresa che influenzano la formazione dei prezzi. Ad esempio, nel caso di cui al riquadro 1, se anche la plastica fosse stata un fattore produttivo essenziale per la produzione di cablaggi elettrici durante il periodo della violazione nel quale il fabbricante di rame A aveva concordato con i suoi concorrenti di fissare i prezzi del rame come altro fattore produttivo essenziale per il fornitore di cablaggi elettrici B, è probabile che B avrebbe trasferito al suo cliente anche un aumento dei prezzi per la plastica che non era soggetto a una violazione del diritto della concorrenza dell'UE. In questo caso, una stima del trasferimento che non tiene conto degli effetti correlati all'aumento dei prezzi della plastica potrebbe materialmente sovrastimare il trasferimento del sovrapprezzo attribuendo erroneamente l'intero aumento del prezzo alla violazione. Un ragionamento analogo si applica alle potenziali diminuzioni di altri costi dei fattori produttivi che, se non considerate ma trasferite a valle della catena di approvvigionamento, ridurrebbero artificiosamente il trasferimento stimato del sovrapprezzo di cartello.

79) Negli esempi che seguono, l'applicazione dei metodi si concentra sul prezzo. A seconda della disponibilità di dati e delle circostanze di un determinato caso, il giudice può anche prendere in considerazione gli stessi metodi per stimare altre variabili economiche, quali i margini di profitto o il livello dei costi di un'impresa. I dati utilizzati per confrontare il mercato interessato con quello controfattuale possono riguardare l'intero mercato (ad esempio la media del prezzo dei cablaggi elettrici per tutti i clienti in altri mercati di prodotti o mercati geografici) oppure determinati clienti o gruppi di clienti.

4.2. Il ricorso a esperti economici

80) In molti casi nei quali viene valutato il trasferimento del sovrapprezzo è possibile coinvolgere esperti economici in azioni di risarcimento del danno dinanzi ai giudici nazionali. Le norme sulle perizie variano notevolmente tra gli Stati membri ( 70 ) ; in ogni caso, i giudici nazionali potrebbero trovare utile disporre di un orientamento su principi generali e strumenti pertinenti per il coinvolgimento di esperti economici.

81) All'inizio del procedimento giudiziario, qualora la normativa nazionale lo consenta, il giudice può facilitare una discussione tra esperti che rappresentano le parti coinvolte. Tali discussioni possono mirare a individuare e definire gli ambiti di accordo e disaccordo su questioni pertinenti per il caso, ivi comprese quelle relative agli obblighi di informativa. Un esempio di tale approccio è illustrato nel riquadro 3.

Riquadro 3

Esempio di una causa riguardante prove fornite da esperti economici (71)

In una causa dinanzi a un organo giurisdizionale del Regno Unito, gli esperti economici che rappresentavano ciascuna parte (l'autore della violazione e l'attore) avevano proposto il proprio metodo distinto per la stima del trasferimento. Il giudice ha espresso preoccupazione in merito alla potenziale complessità delle perizie e ha chiesto agli esperti delle parti di raggiungere un accordo in merito all'approccio proposto per le prove di natura economica sul trasferimento prima di ordinare qualsiasi divulgazione. Qualora gli esperti non avessero raggiunto un accordo sull'approccio, il giudice avrebbe dovuto esaminare le affermazioni sui rispettivi approcci, compresa una spiegazione di ciò che ciascun esperto proponeva, le informazioni necessarie e il costo dell'esercizio, e quindi decidere quale metodo dovesse essere applicato.

82) In talune giurisdizioni i giudici nazionali possono nominare esperti economici con il compito di assisterli nella stima del trasferimento e per tradizione hanno adottato tale approccio per stimare il sovrapprezzo iniziale. Il giudice può impiegare un approccio analogo nella stima del trasferimento, ad esempio ricorrendo ai cosiddetti metodi comparativi. L'esperienza derivante dall'uso di esperti nominati dal giudice per la stima del sovrapprezzo può quindi essere rilevante anche ai fini della stima del trasferimento. Un esempio di un approccio nel quale il giudice ha nominato un esperto economico è riportato nel riquadro 4.

Riquadro 4

Esempio di una causa nella quale il giudice ha nominato un esperto economico (72)

In una causa dinanzi un giudice tedesco, quest'ultimo ha nominato un esperto economico. Il compito dell'esperto era quello di proporre una metodologia e successivamente quantificare il sovrapprezzo. Come prima fase, l'esperto ha proposto un metodo empirico per la stima dei sovrapprezzi. L'approccio suggerito dall'esperto è stato discusso per iscritto e verbalmente nel corso di udienze prima che il giudice decidesse l'approccio da adottare. Nella fase successiva è stato applicato il metodo scelto e sono stati calcolati i sovrapprezzi. I dati sottostanti utilizzati per i calcoli sono stati presentati al giudice e alle parti. La terza fase ha comportato una verifica della solidità dell'approccio nel contesto della quale le parti hanno avuto l'opportunità di formulare osservazioni e porre domande. Tali osservazioni sono state prese in considerazione in una valutazione finale consegnata al giudice. La valutazione finale ha inoltre considerato la plausibilità dei risultati stimati, la solidità degli effetti stimati e la qualità dei dati sottostanti.

83) Nel contesto di una causa nella quale gli esperti economici che rappresentano le parti hanno opinioni contrastanti su quale approccio utilizzare per stimare il trasferimento, il giudice nazionale può altresì chiedere consiglio all'autorità nazionale garante della concorrenza su quale metodo impiegare ( 73 ) . Inoltre, ai fini della valutazione del grado di trasferimento, in linea di principio, un giudice nazionale può anche fare affidamento sulle informazioni contenute in una decisione emessa da un'autorità garante della concorrenza, ad esempio per quanto riguarda il sovrapprezzo iniziale ( 74 )

5. QUANTIFICAZIONE E STIMA DEGLI EFFETTI SUL PREZZO CORRELATI AL TRASFERIMENTO

84) Nella valutazione dell'effetto sul prezzo correlato al trasferimento, i giudici nazionali possono basarsi su diversi tipi di approcci economici per la quantificazione, in particolare sugli approcci comparativi, ma anche sull'approccio del tasso di trasferimento ( 75 ) o sull'approccio della simulazione. Tali approcci, come descritto nel presente capitolo, si basano su dati quantitativi per stimare l'effetto del trasferimento. In numerosi casi, il giudice può ritenere utile valutare anche prove qualitative, quali documenti interni o deposizioni testimoniali, ai fini della stima l'effetto del trasferimento. La disponibilità di tali prove qualitative può rivestire un ruolo importante nel momento in cui un giudice decide se, e quali, tecniche descritte possono essere utilizzate da una parte per adempiere al grado di rilevanza della prova richiesto dalla normativa applicabile ( 76 )

5.1. Metodi comparativi

85) L'effetto sul prezzo correlato al trasferimento a vari livelli della catena di approvvigionamento può essere calcolato stimando direttamente l'aumento dei prezzi o la variazione dei margini risultante dall'impatto del sovrapprezzo iniziale. Nel valutare se un sovrapprezzo viene trasferito dall'acquirente diretto, questo metodo confronta il prezzo fissato da tale acquirente durante il periodo della violazione con quello fissato nel mercato o nei mercati di confronto.

86) Nello stimare l'effetto sul prezzo correlato al trasferimento, il giudice può stimare le differenze tra i prezzi o i margini osservati e quelli controfattuali ( 77 ) applicando i medesimi metodi comparativi utilizzati per il calcolo del sovrapprezzo iniziale. Sebbene il concetto che sta alla base di questi metodi sia descritto in maniera dettagliata nella guida pratica, ulteriori linee guida sull'attuazione di tali metodi nel contesto del trasferimento sono fornite nelle sezioni che seguono.

87) Il vantaggio offerto dai metodi comparativi risiede nel fatto che utilizzano dati reali rilevati sullo stesso mercato o su un mercato simile ( 78 ) . Si basano sul fatto che lo scenario comparativo può essere considerato rappresentativo dello scenario in assenza di violazione. Questi metodi sono stati inoltre riconosciuti e utilizzati dalle autorità garanti della concorrenza in Europa con l'obiettivo di intraprendere analisi di carattere simile alla stima del trasferimento, ad esempio durante lo svolgimento di una valutazione ex post della politica della concorrenza ( 79 )

88) Quando si ricorre al metodo comparativo, idealmente si dovrebbe confrontare il prezzo o il margine durante il periodo della violazione con quelli del medesimo mercato in assenza della violazione. Tuttavia, ovviamente non è possibile sapere esattamente quale sarebbe stata l'evoluzione di un mercato in assenza di una violazione. Ad esempio, può accadere che fattori importanti che incidono sui prezzi fissati dall'acquirente diretto, come le variazioni della domanda o dei prezzi di altri fattori produttivi, non abbiano un impatto analogo sui prezzi durante il periodo della violazione e nello scenario controfattuale.

89) È fondamentale tenere a mente questi fattori nel considerare se un determinato mercato di confronto sia adatto come scenario controfattuale. Come spiegato ulteriormente nella sezione 5.1.1, sono disponibili varie tecniche per tenere conto delle differenze tra il mercato interessato dalla violazione e i mercati di confronto. Spetta ai sistemi giuridici nazionali stabilire se il livello di somiglianza tra il mercato nel quale si è verificata la violazione e i mercati di confronto è considerato sufficiente affinché i risultati di tale raffronto possano essere utilizzati per stimare il trasferimento ( 80 )

5.1.1. Approcci

90) Quando si ricorre al metodo comparativo per stimare l'effetto del trasferimento, il prezzo fissato dall'acquirente diretto o indiretto durante il periodo della violazione viene confrontato con lo scenario in assenza di violazione o controfattuale. Lo scenario controfattuale può essere stabilito sulla base di ( 81 ) — dati relativi ai prezzi o ai margini relativi a questo mercato prima e/o dopo la violazione, solitamente denominato approccio del «prima-durante-dopo»; — dati riguardanti il medesimo mercato (del prodotto) ma in una diversa zona geografica oppure un altro mercato del prodotto che si ritiene evolva in maniera analoga a quello nel quale opera l'acquirente diretto o indiretto, solitamente denominato approccio «trasversale»; o — una combinazione di raffronti temporali e raffronti tra mercati, di solito designata come l'approccio della «differenza nelle differenze».

5.1.1.1. L'approccio del «prima-durante-dopo»

91) Un approccio frequentemente utilizzato nella stima dei sovrapprezzi iniziali consiste nel confrontare i prezzi nel corso del tempo nel contesto del medesimo mercato, ossia nell'effettuare un raffronto prima-durante-dopo (illustrato nel riquadro 5) ( 82 ) . Nell'applicare questo approccio alla stima del trasferimento, il mercato di confronto è esattamente il medesimo mercato del prodotto nel quale era attivo l'acquirente diretto o indiretto al momento della violazione, tuttavia analizzato in momenti diversi nel tempo. Di conseguenza, secondo l'ipotesi alla base di questo approccio, il mercato del prodotto in questione nel periodo di assenza di violazione fornisce una buona approssimazione dello scenario controfattuale, ossia della situazione che sarebbe prevalsa sul mercato del prodotto qualora non si fosse verificata alcuna violazione durante il periodo della stessa. Tale ipotesi può essere errata in quanto, sul piano pratico, non esiste un mercato di confronto indipendente dalla geografia o dal prodotto in grado di spiegare un ulteriore elemento di isolamento in relazione all'effetto derivante dalla violazione.

Riquadro 5

Esempio illustrato di un approccio «prima-durante-dopo» (83)

Prezzo dei cablaggi elettrici

92) Nell'esempio illustrato nel riquadro 5, si presume che la fissazione illegale dei prezzi nel settore del rame abbia avuto una durata di cinque anni, dal 2005 al 2010. In questo periodo ( 84 ) il sovrapprezzo iniziale è stato trasferito al costruttore di automobili C. Nell'applicare questo metodo, il prezzo pagato dal costruttore di automobili durante il periodo della violazione viene confrontato con il prezzo pagato dallo stesso in un periodo non interessato dalla violazione e dal trasferimento, ad esempio nel 2003 e nel 2004. Un esempio di una causa nella quale un attore ha applicato questo approccio è illustrato nel riquadro 8.

5.1.1.2. L'approccio trasversale

93) In taluni casi può essere complicato osservare le evoluzioni dei prezzi nel tempo nel mercato di confronto e in quello oggetto della violazione. In tal caso si potrebbe ricorrere a un altro metodo comparativo, ossia un metodo che mette a confronto mercati geografici diversi. Secondo l'ipotesi alla base di tale approccio, l'altro mercato geografico è analogo a quello della violazione in tutti gli aspetti, ad eccezione dell'evento della violazione. Ancora una volta, tale ipotesi potrebbe spingersi troppo oltre.

94) 1 durante il periodo della violazione nello Stato membro 1 ( p 1) con il prezzo medio pagato da costruttori di automobili simili nello Stato membro 2, ossia su un mercato geografico separato che non è interessato dalla violazione ( p 2). Questo metodo è denominato metodo del «raffronto tra mercati» ( cross-market comparison ) ( 85 ). Ad esempio, come illustrato nel riquadro 6, un giudice nazionale può prendere in considerazione il raffronto dei prezzi pagati dal costruttore di automobili Cdurante il periodo della violazione nello Stato membro 1 (1) con il prezzo medio pagato da costruttori di automobili simili nello Stato membro 2, ossia su un mercato geografico separato che non è interessato dalla violazione (2). Questo metodo è denominato metodo del «raffronto tra mercati» (

Riquadro 6

Esempio illustrato di un approccio trasversale

Se p1 risulta essere superiore a p2, ciò indica un effetto sul prezzo correlato al trasferimento dal fornitore di cablaggi elettrici B1 al costruttore di automobili C1 nello Stato membro 1. Lo stesso tipo di raffronto può essere effettuato rispetto a qualsiasi altra variabile economica, come ad esempio, margini o volumi venduti.

5.1.1.3. L'approccio della differenza nelle differenze

95) difference-in-differences ) Da un punto di vista economico, il metodo più preciso tra quelli comparativi è quello che combina l'approccio del prima-durante-dopo e quello trasversale. Questo metodo è denominato metodo della «differenza nelle differenze» ( ( 86 ) e si concentra sullo sviluppo della variabile economica pertinente nel mercato interessato dal trasferimento durante un certo periodo (differenza nel tempo nel mercato del trasferimento) e lo confronta con lo sviluppo della medesima variabile durante lo stesso periodo di tempo in un mercato di confronto non interessato dal trasferimento (ad esempio in un altro mercato geografico).

96) Il riquadro 7 illustra l'approccio della differenza nelle differenze.

Riquadro 7

Illustrazione dell'approccio della differenza nelle differenze

97) Supponendo che, in una causa sulla quale si basano il riquadro 5 e il riquadro 6, il produttore di automobili C 1 nello Stato membro 1 (l'acquirente indiretto) richieda un risarcimento del danno dal produttore di rame A 1 (l'autore della violazione), come spiegato al punto 8, qualsiasi danno subito da C 1 deriva dal trasferimento del sovrapprezzo dal fornitore di cablaggi B 1 . Il ricorso all'approccio della differenza nelle differenze implicherebbe una valutazione dello sviluppo del prezzo pagato dal costruttore di automobili C 1 nello Stato membro 1 (il mercato con un effetto sul prezzo correlato al trasferimento) durante un certo periodo e il suo raffronto con lo sviluppo del prezzo pagato dal costruttore di automobili C 2 nello Stato membro 2 (non interessato dalla violazione e quindi esente da effetti sul prezzo correlati al trasferimento) nel medesimo periodo. Il raffronto mostra la differenza tra queste due differenze nel tempo. In questo modo si ottiene una stima della variazione del prezzo pagato dal costruttore di automobili, escludendo tutti i fattori che hanno interessato in uguale misura i mercati tanto nello Stato membro 1 quanto nello Stato membro 2. Di conseguenza, questo metodo isola l'effetto sul prezzo correlato al trasferimento da altre influenze sul prezzo dei cablaggi elettrici comuni ad entrambi i mercati.

98) Un'altra variante della causa sulla quale si basano il riquadro 6 e il riquadro 7 può illustrare questo metodo. Supponiamo che un raffronto effettuato prima, durante e dopo riveli un aumento del prezzo unitario dei cablaggi elettrici di 100 EUR nello Stato membro 1 (nel quale si sono verificati la violazione e il trasferimento) tra il 2005 e il 2010. Un'analisi del mercato non interessato dalla violazione nello Stato membro 2 nello stesso periodo può mostrare che il prezzo unitario dei cablaggi elettrici è aumentato di soli 10 EUR, in ragione dell'aumento di un altro costo di un fattore produttivo (ad esempio della plastica). Supponendo che tale maggiore costo di un fattore produttivo (plastica) abbia riguardato anche lo Stato membro 1, e a condizione che tutte le altre condizioni siano identiche, un raffronto tra il diverso sviluppo dei prezzi dei cablaggi elettrici negli Stati membri 1 e 2 indicherebbe l'aumento dei prezzi causato dall'effetto del trasferimento. Nell'esempio, tale valore sarebbe pari a 90 EUR.

99) Di conseguenza, un punto di forza rilevante del metodo della differenza nelle differenze è dato pertanto dal fatto che consente di filtrare le modifiche non collegate all'effetto sul prezzo correlato al trasferimento che si sono verificate durante lo stesso periodo del trasferimento. Tuttavia, si basa sul presupposto che altri fattori, nell'esempio di cui sopra il prezzo della plastica, influenzino i mercati in maniera analoga. Qualora questo non fosse il caso, potrebbe essere necessaria un'attuazione econometrica della tecnica della differenza nelle differenze. Attuazioni di tali tecniche sono descritte in maggior dettaglio nella sezione 5.1.2.

5.1.2. Attuazione degli approcci comparativi nella pratica

100) Sono disponibili varie tecniche per stimare gli effetti sul prezzo correlati al trasferimento in base all'approccio comparativo. Taluni fattori, quali un aumento dei costi delle materie prime nell'esempio di cui sopra, possono influenzare soltanto il mercato di confronto o soltanto il mercato interessato dal trasferimento. Come spiegato in precedenza, si dovrebbero effettuare talune rettifiche ai dati osservati in maniera da tenere conto di tali influenze. Potrebbe trattarsi di semplici rettifiche dei dati nei casi in cui sia relativamente semplice giustificare il fattore d'influenza e la portata dei suoi effetti.

101) In taluni casi, quando la disponibilità e la qualità dei dati lo consentono, le rettifiche dei dati comparativi possono essere effettuate sulla base di tecniche econometriche, in particolare attraverso il ricorso all'analisi di regressione. L'analisi di regressione è una tecnica statistica che aiuta a studiare gli schemi nel rapporto tra variabili economiche.

102) In un'analisi di regressione vengono esaminate numerose rilevazioni per la variabile di interesse e le presunte variabili di influenza. La relazione individuata viene generalmente descritta sotto forma di equazione. Questa equazione consente di stimare gli effetti delle variabili di influenza sulla variabile in esame e di isolarli dagli effetti dell'infrazione. Sulla base di un'analisi di regressione è possibile stimare il grado di correlazione delle variabili rilevanti, che in alcuni casi può indicare un'influenza di tipo causale di una variabile sull'altra ( 87 )

103) Le diverse tecniche disponibili per le rettifiche dei dati comparativi sono descritte in maggior dettaglio nella guida pratica ( 88 ) . Facendo riferimento a esempi e illustrazioni, la guida pratica fornisce orientamenti in merito a concetti, approcci e condizioni per l'applicazione delle diverse tecniche e dovrebbe fungere da base per affrontare questioni relative agli approcci disponibili per l'attuazione dei metodi comparativi.

104) Il giudice dovrebbe essere consapevole del fatto che il ricorso ad analisi di regressione può aumentare il grado di precisione di una stima di danni e può quindi contribuire al soddisfacimento del grado di rilevanza della prova richiesto ( 89 ) . I giudici nazionali hanno trattato il valore probatorio di prove statistiche, come le analisi di regressione, nei casi in cui è stato concesso il risarcimento dei danni ( 90 )

105) In generale, il valore probatorio di prove statistiche dipende dalla loro capacità di evitare il rischio dei cosiddetti errori di tipo 1, ossia riscontrare l'esistenza di un effetto di trasferimento laddove in realtà non ne esiste alcuno, e dei cosiddetti errori di tipo 2, ossia non riscontrare l'esistenza di un effetto di trasferimento laddove invece ve ne è effettivamente uno. Al fine di affrontare questi rischi, un modello statistico può applicare i concetti di significatività statistica e potenza statistica. Il concetto di significatività statistica prevede la definizione di una soglia alta ai fini della constatazione dell'esistenza di un effetto di trasferimento. Un approccio ampiamente impiegato consiste nel fissare un rischio del 5 % per un errore di tipo 1, utilizzando un cosiddetto intervallo di confidenza del 95 % ( 91 ) . Tuttavia, i modelli di regressione possono altresì ridurre il rischio di errori di tipo 2 ( 92 ) . In una causa specifica nella quale viene stimato il trasferimento, spetta al giudice decidere se un modello di regressione che gli è stato presentato evita i rischi di errori di tipo 1 e di tipo 2 in misura tale da conferire valore probatorio al modello.

106) L'importanza potenziale di adeguare i dati comparativi utilizzando tecniche quantitative come le analisi di regressione può essere esemplificata facendo riferimento a una sentenza di un organo giurisdizionale tedesco, illustrata nel riquadro 8.

Riquadro 8

La causa tedesca in materia di vetri per automobili (93)

L'attore in questa azione di risarcimento del danno era un acquirente indiretto di membri di un cartello di vetri per automobili. I membri del cartello hanno violato l'articolo 101 del TFUE e sono stati sanzionati dalla Commissione europea nel 2008. Gli esperti degli attori hanno effettuato un'analisi sulle evoluzioni dei prezzi prima, durante e dopo il periodo di durata del cartello. Non sono state eseguite analisi di regressione o di correlazione, tuttavia gli esperti puntavano a stabilire un collegamento tra il prezzo dei vetri per automobili (il prodotto oggetto del cartello) e i vetri sostitutivi per automobili semplicemente esaminando gli andamenti dei prezzi. Il giudice ha comunque ritenuto che tale analisi non dimostrasse l'esistenza di alcun nesso diretto sufficiente di causalità tra la fissazione dei prezzi dei due prodotti di cui sopra. Ciò è stato dovuto in particolare ai dati utilizzati nell'analisi degli esperti degli attori e al fatto che altri effetti sui prezzi e le evoluzioni del mercato non sono stati tenuti debitamente in considerazione. Il giudice ha considerato anche le condizioni di mercato nel caso di specie al fine di respingere gli argomenti sul trasferimento.

107) Tuttavia, le tecniche basate su analisi econometriche possono comportare costi considerevoli in taluni casi. In tali casi, il giudice può ritenere sufficiente stimare il trasferimento valutando simultaneamente i dati quantitativi senza ricorrere all'analisi di regressione e prendendo in considerazione le prove qualitative. Inoltre, nella maggior parte dei casi il giudice ritiene altresì utile valutare le prove qualitative, quali prove dirette sul trasferimento, anche nel caso in cui faccia ricorso ai metodi quantitativi descritti nella presente sezione.

108) Nello stimare il trasferimento sulla base di prove qualitative, i documenti interni che descrivono la politica di fissazione dei prezzi di un'impresa possono avere particolare rilevanza. Nel valutare i documenti interni, il giudice deve essere consapevole del fatto che imprese afferenti a settori diversi o persino appartenenti al medesimo settore possono adottare politiche di fissazione dei prezzi diverse. In taluni casi, un'impresa può avere una politica chiara o una prassi consolidata che individua le rettifiche di prezzo che deriveranno da specifiche variazioni dei costi. Ad esempio, in taluni casi gli acquirenti possono collegare adeguamenti di prezzo a variazioni di determinati indici che potrebbero non essere influenzate dalla condotta anticoncorrenziale degli autori della violazione, come ad esempio gli indici dei prezzi al consumo. In altri casi, gli acquirenti possono cercare di conseguire determinati obiettivi di rendimento, ad esempio applicare un margine specifico al prezzo dei prodotti che forniscono. In linea di principio, la prima politica può fornire un'indicazione a sfavore della constatazione di un trasferimento, mentre la seconda suggerisce che l'acquirente trasmette le variazioni di costo.

109) Inoltre, nel valutare le politiche di fissazione dei prezzi, il giudice dovrebbe valutare altresì se la politica di fissazione dei prezzi dell'impresa in questione sia stata effettivamente attuata, ad esempio considerando i dati relativi ai prezzi per stabilire se questi corrispondono alla politica di fissazione dei prezzi in questione.

110) Si riportano in appresso esempi di casi in cui i giudici nazionali hanno preso in considerazione prove qualitative.

Riquadro 9

Stima del trasferimento sulla base di prove qualitative — Cheminova (2015) (94)

In questa sentenza, il giudice ha riscontrato che un produttore di antiparassitari aveva trasferito il 50 % del sovrapprezzo iniziale ai clienti indiretti. Tale constatazione era basata sulla teoria economica. In questo caso il giudice ha potuto basarsi su studi di mercato accessibili al pubblico che descrivevano il mercato nel quale il cliente diretto operava come un mercato monopolistico. In una relazione fornita dal cliente diretto, si sosteneva che il mercato avrebbe dovuto essere in effetti considerato come competitivo piuttosto che come un mercato monopolistico. Il cliente diretto ha sostenuto tra l'altro che sul mercato numerosissimi prodotti erano soggetti a concorrenza e che quote di mercato moderate indicavano un mercato concorrenziale. Tuttavia, in considerazione dei fatti del caso specifico, il giudice ha contestato tale approccio.

Riquadro 10

Stima del trasferimento sulla base di prove qualitative — DOUX Aliments (2014) (95)

In questa sentenza, il giudice ha riscontrato che l'attore aveva dimostrato l'assenza di trasferimento. Il sovrapprezzo in questo caso riguardava la lisina, un fattore produttivo per la produzione di pollame. Il giudice ha riscontrato che la lisina rappresentava soltanto l'uno per cento dei costi di produzione di pollame e che un aumento così esiguo dei costi non costituiva una prova sufficiente per convincerlo che ciò avrebbe determinato altresì, a sua volta, un aumento dei prezzi del pollo. Il giudice ha rilevato che i prezzi rispondevano ad altri fattori, quali la concorrenza con altri prodotti a base di carne e il potere di acquisto dell'acquirente. Nel concludere che il sovrapprezzo non era stato trasferito ai rivenditori al dettaglio indiretti, il giudice ha fatto riferimento al fatto che i polli erano venduti in un mercato internazionale e competitivo e che le catene di vendita al dettaglio di generi alimentari avevano un notevole potere di acquisto.

111) Nell'applicare metod