[pic] | COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE |

Bruxelles, 8.3.2006

COM(2006) 107 definitivo

Proposta di

REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO

che modifica il regolamento (CE) n. 1480/2003 che istituisce un dazio compensativo definitivo e riscuote definitivamente il dazio provvisorio istituito sulle importazioni di alcuni microcircuiti elettronici, detti DRAM (Dynamic Random Access Memories — Memorie dinamiche ad accesso casuale), originarie della Repubblica di Corea

(presentata dalla Commissione)

RELAZIONE

1) CONTESTO DELLA PROPOSTA |

Motivazioni e obiettivi della proposta La presente proposta riguarda l’applicazione del regolamento (CE) n. 1515/2001 del Consiglio, del 23 luglio 2001, relativo ai provvedimenti che la Comunità può prendere facendo seguito a una relazione adottata dall'organo di conciliazione (Dispute Settlement Body, DSB) dell'OMC in materia di misure antidumping e antisovvenzioni e del regolamento (CE) n. 2026/97 del Consiglio, del 6 ottobre 1997, relativo alla difesa contro le importazioni oggetto di sovvenzioni provenienti da paesi non membri della Comunità europea, modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 461/2004 del Consiglio, dell’8 marzo 2004 (il regolamento di base), nel procedimento relativo alle importazioni di alcuni microcircuiti elettronici noti come DRAM (Dynamic Random Access Memories - memorie dinamiche ad accesso casuale) originarie della Repubblica di Corea. |

Contesto generale La proposta viene presentata nel contesto dell’attuazione dei regolamenti in questione in conformità delle raccomandazioni dell’organo di conciliazione dell'OMC relative al dossier "Comunità europee - misure compensative sulle DRAM in forma di chip originarie della Corea” ed è il risultato della nuova valutazione delle conclusioni dell’inchiesta conclusasi con l’adozione delle misure oggetto della controversia, svolta in conformità dei requisiti sostanziali e procedurali di cui al regolamento di base. La proposta dovrebbe essere adottata dal Consiglio e il regolamento pubblicato della Gazzetta Ufficiale entro il 3 aprile 2006, che rappresenta il termine, concordato con la Repubblica di Corea, per l’attuazione delle raccomandazioni in questione dell’organo di conciliazione dell'OMC. |

Disposizioni vigenti nel settore della proposta Il settore oggetto della proposta non è disciplinato da disposizioni particolari. |

Coerenza con altri obiettivi e politiche dell’Unione Non pertinente. |

2) CONSULTAZIONE DELLE PARTI INTERESSATE E VALUTAZIONE DELL’IMPATTO |

Consultazione |

In conformità delle disposizioni del regolamento di base, le parti interessate coinvolte nel procedimento hanno avuto la possibilità di difendere i loro interessi. |

Raccolta e utilizzo dei pareri di esperti |

Non c'è stato bisogno di consultare esperti esterni. |

Valutazione di impatto La proposta risulta dall’attuazione del regolamento (CE) n. 1515/2001 del Consiglio e del regolamento di base. I due regolamenti non prevedono una valutazione d'impatto generale ma contengono un elenco esauriente di condizioni che devono essere valutate. |

3) ELEMENTI GIURIDICI DELLA PROPOSTA |

Sintesi delle misure proposte Il 3 agosto 2005, il l’organo di conciliazione dell'OMC ha adottato una relazione del panel relativa al dossier “Comunità europee - misure compensative sulle DRAM in forma di chip originarie della Corea”. Alla luce delle raccomandazioni di tale relazione, la Commissione ha riesaminato le risultanze dell'inchiesta che si è conclusa con l’adozione delle misure oggetto della controversia (inchiesta iniziale). Il riesame delle risultanze ha prodotto la parziale revisione degli importi delle diverse sovvenzioni riscontrati nell'inchiesta iniziale e quindi del livello dei dazi compensativi. È stato inoltre rivalutato l’indicatore di pregiudizio "Salari", relativamente al quale mancavano, nell’inchiesta iniziale, elementi di prova importanti. Infine, è stato, riesaminato l’impatto sul pregiudizio subito dall'industria comunitaria di fattori diversi dalle importazioni oggetto di sovvenzione. Gli Stati membri sono stati consultati in merito al riesame delle conclusioni. La proposta è stata sostenuta da 25 Stati membri e nessuno si è opposto. Nessuno Stato membro si è astenuto. La Commissione propone pertanto al Consiglio di adottare l'allegata proposta di regolamento, da pubblicare quanto prima nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. |

Base giuridica Il regolamento (CE) n. 1515/2001 del Consiglio, del 23 luglio 2001, relativo ai provvedimenti che la Comunità può prendere facendo seguito a una relazione adottata dall'organo di conciliazione (Dispute Settlement Body, DSB) dell'OMC in materia di misure antidumping e antisovvenzioni e il regolamento (CE) n. 2027/97 del Consiglio, del 6 ottobre 1997, relativo alla difesa contro le importazioni oggetto di sovvenzioni provenienti da paesi non membri della Comunità europea, modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 461/2004 del Consiglio, dell’8 marzo 2004. |

Principio di sussidiarietà La proposta è di competenza esclusiva della Comunità. Pertanto il principio di sussidiarietà non si applica. |

Principio di proporzionalità La proposta è conforme al principio di proporzionalità per le ragioni esposte qui di seguito. |

Il tipo di intervento è descritto nei regolamenti sopra indicati e non consente l’adozione di decisioni a livello nazionale. |

Non sono necessarie indicazioni su come ridurre e rendere commisurato all'obiettivo della proposta l'onere finanziario e amministrativo a carico della Comunità, dei governi nazionali, degli enti locali e regionali, degli operatori economici e dei cittadini. |

Scelta degli strumenti |

Strumento proposto: regolamento. |

Altri strumenti non risulterebbero adeguati in quanto il regolamento (CE) n. 1515/2001 del Consiglio e il regolamento di base non prevedono opzioni alternative. |

4) INCIDENZA SUL BILANCIO |

La proposta non ha alcuna incidenza sul bilancio. |

Proposta di

REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO

che modifica il regolamento (CE) n. 1480/2003 che istituisce un dazio compensativo definitivo e riscuote definitivamente il dazio provvisorio istituito sulle importazioni di alcuni microcircuiti elettronici, detti DRAM (Dynamic Random Access Memories — Memorie dinamiche ad accesso casuale), originarie della Repubblica di Corea

IL CONSIGLIO DELL'UNIONE EUROPEA,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto il regolamento (CE) n. 1515/2001 del Consiglio, del 23 luglio 2001, relativo ai provvedimenti che la Comunità può prendere facendo seguito a una relazione adottata dall'organo di conciliazione ( Dispute Settlement Body , DSB) dell'OMC in materia di misure antidumping e antisovvenzioni[1],

visto il regolamento (CE) n. 2026/97 del Consiglio, del 6 ottobre 1997, relativo alla difesa contro le importazioni oggetto di sovvenzioni provenienti da paesi non membri della Comunità europea[2] (il regolamento di base),

vista la proposta presentata dalla Commissione dopo aver sentito il comitato consultivo,

considerando quanto segue:

A. PROCEDIMENTO

1. Misure in vigore

(1) Con il regolamento (CE) n. 1480/2003[3] (il regolamento definitivo), il Consiglio ha istituito un dazio compensativo definitivo del 34,8% sulle importazioni di alcuni microcircuiti elettronici noti come DRAM (Dynamic Random Access Memories - memorie dinamiche ad accesso casuale) originari della Repubblica di Corea e prodotti da tutte le società ad eccezione della Samsung Electronics Co., Ltd (Samsung), per la quale è stato fissato un dazio compensativo pari allo 0%. Il regolamento definitivo è stato preceduto dal regolamento (CE) n. 708/2003 della Commissione che istituisce un dazio compensativo provvisorio sulle importazioni di DRAM originarie della Repubblica di Corea[4] (regolamento provvisorio).

(2) Due produttori esportatori attivi nella Repubblica di Corea hanno collaborato all’inchiesta che si è conclusa con l'istituzione delle misure in vigore (inchiesta iniziale): la Samsung, che, come è emerso, non ha ricevuto sovvenzioni, e la Hynix Semiconductor Inc. (Hynix). Nell’inchiesta iniziale, l’industria comunitaria era costituita da due produttori responsabili della proporzione maggioritaria della produzione comunitaria complessiva di DRAM, la Infineon Technologies AG, Monaco, Germania (Infineon) e la Micron Europe Ltd, Crowthorne, Regno Unito (Micron).

(3) L'inchiesta relativa alle sovvenzioni e al pregiudizio ha riguardato il periodo compreso tra il 1° gennaio 2001 e il 31 dicembre 2001 (il periodo dell'inchiesta o PI). L'analisi delle tendenze pertinenti per valutare il pregiudizio ha riguardato il periodo compreso tra il 1° gennaio 1998 e la fine del periodo dell'inchiesta (il periodo in esame).

2. Relazione adottata dall'organo di conciliazione dell'OMC

(4) Il 3 agosto 2005, l’organo di conciliazione dell'OMC ha adottato una relazione del panel relativa al dossier ‘ Comunità europee - misure compensative sulle DRAM in forma di chip originarie della Corea’[5] .

(5) Secondo la relazione del panel, la CE ha agito in modo incompatibile con i suoi obblighi contratti nel quadro dell’OMC ai sensi de:

1. l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per avere stabilito che il programma di ristrutturazione del maggio 2001 ha costituito un contributo finanziario da parte della pubblica amministrazione;

2. l’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, stabilendo che nel caso del prestito sindacato è stato conferito un vantaggio;

3. l'articolo 1, paragrafo 1, lettera b) e l'articolo 14 dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per l'applicazione diretta, ai fini del calcolo dell'importo del vantaggio, della sua metodologia relativa ai prestiti a fondo perduto a tutti i programmi che si sono rivelati esempi di sovvenzione;

4. articolo 15, paragrafo 4, dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per non aver analizzato adeguatamente il fattore “Salari” nella valutazione della situazione dell’industria nazionale; nonché

5. l’articolo 15, paragrafo 5, dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per non aver escluso che il pregiudizio causato da altri fattori (in particolare, il calo della domanda, l’eccesso di capacità e altre importazioni non oggetto di sovvenzione) fosse attribuito alle importazioni oggetto di sovvenzione.

(6) La CE ha invece dimostrato di avere agito conformemente ai suoi obblighi contratti nel quadro dell’OMC ai sensi de:

6. l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per avere stabilito che il prestito sindacato, la garanzia della KEIC, il programma obbligazioni della KDB e il programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001 hanno costituito contributi finanziari concessi dal governo coreano;

7. l’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative per avere stabilito che la garanzia della KEIC, il programma obbligazioni della KDB, il programma di ristrutturazione del maggio 2001 e il programma di ristrutturazione dell'ottobre 2001 hanno conferito un vantaggio alla Hynix;

8. l’articolo 1, paragrafo 2, dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per avere riscontrato una specificità di fatto (due richieste coreane);

9. l’articolo 15, paragrafo 2, dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per avere valutato l’entità notevole dei volumi delle importazioni oggetto di sovvenzione e dei loro effetti sui prezzi (due richieste coreane);

10. l’articolo 15, paragrafo 4, dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per avere preso in considerazione tutti i fattori cha hanno avuto un'incidenza sulla situazione dell'industria nazionale, ad eccezione del fattore "Salari";

11. l’articolo 15, paragrafo 5, dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, per avere dimostrato il necessario nesso causale tra le importazioni oggetto di sovvenzione e il pregiudizio nonché

12. l’articolo 12, paragrafo 7, dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative per avere utilizzato i “dati disponibili” nell’inchiesta sulle sovvenzioni.

3. Nuova valutazione, che tiene conto delle raccomandazioni dell’organo di conciliazione

(7) Tenendo conto delle raccomandazioni di cui alla relazione del panel, la Commissione ha realizzato una nuova valutazione completa e obiettiva delle conclusioni pertinenti del regolamento definitivo, sulla base delle informazioni disponibili. L’ambito della nuova valutazione si limita giustamente all’esame dei cinque aspetti specifici della misura in vigore che sono risultati incompatibili con l'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative. L’esame consiste in un nuova valutazione degli elementi di prova esistenti utilizzati nell'inchiesta iniziale alla luce delle conclusioni pertinenti della relazione del panel.

(8) La nuova valutazione, illustrata di seguito, ha dimostrato che le sovvenzioni esistono ancora, anche se ad un livello leggermente più basso.

B. PRODOTTO IN ESAME E PRODOTTO SIMILE

(9) Il prodotto oggetto dell’inchiesta e il prodotto simile sono gli stessi dell’inchiesta iniziale, ovvero alcuni microcircuiti elettronici noti come DRAM (Dynamic Random Access Memories - memorie dinamiche ad accesso casuale), di ogni tipo, densità e variante, assemblati, montati su wafer o sotto forma di chip (dies), costruiti utilizzando tipi diversi di semiconduttori metallo-ossidi (MOS), compresi tipi di MOS complementari (CMOS), di ogni densità (comprese le densità future), indipendentemente dalla velocità di accesso, dalla configurazione, dalla confezione o dal supporto, ecc., originari della Repubblica di Corea. Del prodotto in esame fanno parte anche le DRAM presentate in moduli di memoria (standard) o schede di memoria (standard), o aggregate in altri modi, a condizione che la loro funzione principale sia quella di fornire memoria.[6]

(10) Il prodotto in esame è attualmente classificabile ai codici NC 8542 21 11, 8542 21 13, 8542 21 15, 8542 21 17, ex 8542 21 01, ex 8542 21 05, ex 8548 90 10, ex 8473 30 10 ed ex 8473 50 10.

(11) La relazione del panel non riguarda alcuna richiesta relativa alle conclusioni del regolamento definitivo per quanto riguarda il prodotto in esame e il prodotto simile.

C. NUOVE CONCLUSIONI BASATE SULLA RELAZIONE DEL PANEL

1. Sovvenzioni

1.1. Introduzione

(12) In questo capitolo vengono illustrate le nuove conclusioni basate sulle risultanze e sulle raccomandazioni della relazione del panel relative:

(a) al fatto che il programma di ristrutturazione del maggio 2001 abbia rappresentato o meno un contributo finanziario da parte del governo coreano ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 2026/97 del Consiglio[7] (il regolamento di base);

(b) al fatto che nel caso del prestito sindacato sia stato conferito un vantaggio ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, del regolamento di base e

(c) al calcolo dell’entità del vantaggio per quanto riguarda tutti i programmi di sovvenzione ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, e dell’articolo 6 del regolamento di base.

(13) Tutte le altre conclusioni relative alle sovvenzioni con cui si è conclusa l'inchiesta iniziale e inserite nel regolamento provvisorio e nel regolamento definitivo vengono confermate.

1.2. Acquisto delle obbligazioni da parte delle banche creditrici per un importo pari a 1.000 miliardi di KRW e primo differimento del debito del maggio 2001 (programma di ristrutturazione)

(14) Il panel ritiene che la conclusione secondo la quale le banche creditrici hanno avuto l’ordine di partecipare al programma di ristrutturazione del maggio 2001 e il loro acquisto di obbligazioni convertibili per un valore di 1000 miliardi di KRW nel quadro del programma ha rappresentato un contributo finanziario attribuito dal governo coreano è in contraddizione con l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative [8] . In particolare, il panel si è espresso nei termini seguenti: “anche se il programma di ristrutturazione del 2001 è un caso limite, riteniamo che gli elementi di prova a disposizione delle autorità incaricate dell’inchiesta fossero insufficienti per concludere ragionevolmente che il governo abbia incaricato le banche private di acquistare le obbligazioni convertibili o abbia loro ordinato di agire in tal senso”[9].

(15) Alla luce della valutazione del panel, i fondi forniti alla Hynix nel contesto del programma di ristrutturazione del maggio 2001 non saranno compensati[10].

1.3. Prestito sindacato di 800 miliardi di KRW

(16) Per quanto riguarda il prestito sindacato di 800 milioni di KRW, il panel ha stabilito che la CE ha giustamente concluso che il governo coreano aveva ordinato alla Korea Exchange Bank (KEB) di partecipare al prestito e che ciò ha rappresentato un contributo finanziario tramite incarico o ordine alla KEB ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative. Il panel ha inoltre stabilito che la Korea Development Bank (KDB) ha fornito un contributo finanziario diretto tramite la partecipazione al prestito sindacato e, poiché tale banca è un ente pubblico, la CE non ha dovuto dimostrare l’esistenza di un incarico o di un ordine di questo tipo[11]. Il panel ha però concluso che la CE non è riuscita a dimostrare l’esistenza di un vantaggio derivante dal contributo finanziario fornito dalla KDB e dalla KEB ai sensi dell’articolo 1, lettera b), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative [12] . In particolare, il panel ha dichiarato che la CE non ha verificato la disponibilità sul mercato di altri prestiti commerciali paragonabili a cui la Hynix avrebbe potuto avere accesso, aggiungendo che la CE non ha preso in considerazione gli altri partecipanti al prestito sindacato in quanto possibili fonti di valori di riferimento in tal senso[13].

(17) Secondo la Commissione, la partecipazione di altre banche al prestito sindacato non può fornire valori di riferimento adeguati per stabilire l’esistenza di un vantaggio. Come lo stesso panel ha affermato, per stabilire l’esistenza di un valore di riferimento commerciale, le autorità devono verificare se tali prestiti non siano stati a tal punto influenzati dall’asserito intervento pubblico da non essere più rappresentativi delle condizioni relativi ai prestiti effettivamente disponibili sul mercato[14]. La Commissione ha condotto un nuovo esame completo in materia, utilizzando il tipo di analisi proposta dal panel, concludendo che i prestiti proposti dalle altre banche che hanno partecipato al prestito sindacato non avrebbero potuto servire da valori di riferimento appropriati.

(18) In primo luogo, è opportuno prendere in considerazione la gravissima situazione finanziaria in cui versava la Hynix all’epoca in cui è stato organizzato il prestito sindacato. Come indicato al considerando (19) del regolamento definitivo, all’epoca in cui è stato concordato il prestito, ovvero alla fine del 2000, la Hynix si trovava in grave crisi finanziaria, caratterizzata da oltre 9,46 miliardi di USD di passività, pari a più del doppio del suo valore netto e ad oltre il quadruplo del valore della capitalizzazione di mercato dell'azienda. Nel 2000, un anno considerato in genere estremamente positivo per l'industria delle DRAM e in cui altri grandi produttori di DRAM hanno registrato dei profitti, la società in questione ha subito delle perdite. La maggior parte delle passività della Hynix scadevano nel 2001 e la società doveva far fronte a gravi problemi di liquidità. Molti analisti ed organismi di intermediazione indipendenti sostenevano all'epoca che la società non sarebbe riuscita a generare sufficienti livelli di liquidità dal flusso di cassa o dalla cessione delle attività per far fronte alle passività prossime alla scadenza. In tali circostanze, nessuna banca operante in normali condizioni di mercato e desiderosa di massimizzare i propri profitti era disposta a partecipare ad operazioni di prestito caratterizzate da un altissimo rischio di inadempienza[15].

(19) In secondo luogo, esistono numerosi elementi di prova che indicano che altri partecipanti al prestito sindacato hanno subito pressioni per partecipare alla ristrutturazione dei debiti della Hynix. Il fascicolo contiene per esempio elementi di prova che indicano che ad uno dei partecipanti, la Kookmin Bank, è stato ordinato di offrire dei prestiti diretti a richiedenti privati in difficoltà. In particolare, in una dichiarazione alla Securities and Exchange Commission degli Stati Uniti, la Kookmin ha affermato:“Il governo coreano ha favorito e, come strategia politica, potrebbe continuare a favorire il prestito ad alcune categorie di richiedenti. In genere, esso lo ha fatto chiedendo alla banche di partecipare a programmi di salvataggio di richiedenti in difficoltà (come la Hynix), individuando i settori economici che intende promuovere e accordando prestiti a basso tasso d’interesse alle banche e agli istituti finanziari che concedono prestiti ai richiedenti attivi in tali settori . In questo modo, il governo ha promosso il prestito ipotecario a richiedenti a basso reddito e il prestito a imprese tecnologiche. Immaginiamo che tutti i prestiti concessi nel quadro di tali politiche governative saranno presi in esame conformemente alle nostre politiche di esame del credito. Tuttavia, le politiche governative potrebbero indurci a concedere prestiti a determinati settori ai quali non concederemmo prestiti o secondo modalità che non utilizzeremmo in mancanza di tali politiche” [16].Parlando di “richiedenti in difficoltà”, la Kookmin si riferisce chiaramente alla Hynix, che la relazione annuale del 2001 della banca cita come il principale cliente in difficoltà[17]. Inoltre, la Kookmin, in quanto società finanziata da investimenti pubblici è stata oggetto di revisioni contabili e di ispezioni da parte di revisori dei conti governativi ed in questo senso è stata oggetto di pressione per conformarsi alla politica del governo coreano.

(20) Anche altri partecipanti al prestito sindacato si sono ritrovati soggetti a forti pressioni a favore della Hynix esercitate dal governo coreana. A tale proposito, il considerando (55) del regolamento definitivo fornisce informazioni dettagliate sull’entità della pressione esercitata dal governo coreana sulla Korea First Bank (KFB) affinché questa fornisse alla Hynix un finanziamento corrente. In una riunione ministeriale economica di alto livello del novembre 2000, il governo coreano ha adottato misure volte a “risolvere la crisi di liquidità della Hynix” ed ha accordato una deroga ai massimali del credito statutario della KFB, della KEB e della KDB. Il panel non ha esaminato gli elementi di prova relativi alla KDB perché la Commissione aveva concluso che il suo coinvolgimento era stato trascurabile. Tuttavia, considerato che il panel ha constatato che la stessa tattica utilizzata dal governo coreano in relazione alla KEB si è tradotta nell’ingiunzione di agire in un certo modo e che il governo detiene il 49% della KFB, è ragionevole concludere che il governo si trovava nella posizione di potere esercitare, come ha fatto, una pressione sulla KFB relativamente alla sua decisione di partecipare al prestito sindacato. La KDB è un ente pubblico e il panel ha constatato che la KEB è stata oggetto di ingiunzioni da parte dal governo coreano. La partecipazione di queste banche al prestito sindacato offre pertanto elementi da cui ricavare valori di riferimento commerciali attendibili. Anche altre banche che hanno partecipato al prestito sono state oggetto di pressioni analoghe da parte del governo coreano. Il governo ha esercitato pressioni dirette sulla Shinhan e sulla KorAm per quanto riguarda l'estensione degli accordi sui crediti all'esportazione, concordata contemporaneamente al prestito sindacato. Tali banche avevano valutato che la propria esposizione nei confronti della Hynix era già superiore al previsto ed avevano ritirato la precedente decisione di aumentare i massimali del credito all'esportazione accordati a tale società. A seguito di tale decisione, un funzionario del FSS aveva definito “inimmaginabile” tale atteggiamento[18]. Il governo deteneva il 18,3% della Shinhan e, in quanto azionista di maggioranza, era in grado di esercitare una notevole pressione sulla banca. Chiaramente la Shinhan non ha agito secondo un’ottica commerciale, considerato che ha aumentato le riserve per perdite sul credito alla Hynix ed ha continuato ad assistere la società senza effettuare alcuna analisi attendibile dei rischi connessi. La KorAm Bank ha subito le minacce del governo quando si è rifiutata di acquistare le obbligazioni convertibili della Hynix, un’operazione che essa non riteneva essere prudente da un punto di vista finanziario. Come reazione alla decisione di non acquistare le obbligazioni, un funzionario del FSS ha rimproverato la banca, utilizzando un linguaggio sorprendente per un governo che teoricamente non si occupa di decisioni relative alla concessione di crediti, affermando che “ Se la KorAm non onora l’accordo, non glielo perdoneremo ” [19] e che il FSS avrebbe adottato delle sanzioni severe contro la banca, per esempio non approvando i nuovi strumenti finanziari e sottoponendo la banca a revisioni contabili più severe[20]. In seguito alle minacce, la KorAm Bank ha capitolato ed ha modificato la decisione[21], aumentando le riserve per perdite sul credito alla Hynix senza effettuare alcuna analisi attendibile dei rischi connessi a tale assistenza finanziaria. Delle altre banche che hanno partecipato al prestito sindacato, la Chohung Bank, la Woori Bank, la NACF, la Seoul Bank, la Kwangju Bank, la Peace Bank, la Kyongnam Bank e la Industrial Bank of Korea sono tutte di proprietà del governo e per questo motivo le decisioni in merito alla concessione di crediti sono influenzate dalle politiche governative. La Housing and Commercial Bank, della quale il governo coreano detiene il 20% delle azioni, ha ammesso, in una dichiarazione sotto giuramento rilasciata al segretariato degli Stati Uniti[22]di avere subito pressioni dal governo relativamente alle sue decisioni di concessione di crediti. Infine, pur non essendo la Pusan Bank di proprietà del governo coreano, nel 1999 il FSS le ha comunque ordinato di licenziare o sostituire i suoi dirigenti e di aumentare di 86,2 milioni di USD il capitale versato entro la fine del marzo 2000[23], di “ridurre significativamente il personale, il numero di filiali e organizzazioni e di eliminare le filiali in difficoltà”[24] e, nel 2000, il FSS ha sanzionato i dirigenti precedenti e quelli all’epoca in carica per cattiva gestione[25]. Considerato tale livello di controllo governativo sulla Pusan Bank, la decisione della banca di partecipare al prestito sindacato non può essere considerata un’operazione che contenga dati utili da cui ricavare valori di riferimento validi.

(21) In terzo luogo, per le ragioni indicate ai considerandi da (130) a (133) del regolamento definitivo, non è assolutamente possibile usare la Citibank Seul per valutare la i motivi commerciali della partecipazione al prestito sindacato. Innanzitutto, la Citibank Seul non ha collaborato all’inchiesta, costringendo la Commissione a basarsi sui dati disponibili relativi alla sua partecipazione. Poi, gli elementi di prova di cui al considerando (133) del regolamento di base indicano una relazione insolitamente stretta tra il governo coreano e Citibank, che getta un’ombra sulla questione dell’imparzialità della Citibank nella concessione di un prestito alla Hynix. Inoltre, la stessa Citibank ha agito da consulente finanziario della Hynix per quanto riguarda la ristrutturazione di quest’ultima, trovandosi quindi in una situazione di conflitto relativamente alla partecipazione ai nuovi prestiti alla società[26]. Prima di diventarne il consulente finanziario, essa non aveva mai finanziato la Hynix. Infine, lo stesso panel ha riconosciuto che la Citibank non può essere ritenuta utile per determinare se i prestiti concessi alla Hynix sono stati accordati sulla base di considerazioni di natura commerciale[27].

(22) Infine, è importante osservare che la Hynix si è trovata nell'impossibilità di pagare gli interessi del prestito sindacato poco dopo che quest'ultimo era stato concesso. Come indicato al considerando (87) del regolamento definitivo, la Hynix non ha garantito il servizio del prestito sindacato ottenuto nel gennaio 2001.

(23) Sulla base di quanto precede, concludiamo che nessuno degli altri sette partecipanti al prestito sindacato può fornire elementi utili alla valutazione delle ragioni commerciali del finanziamento della Hynix o alla misurazione dell’entità del vantaggio conferito alla Hynix dalla partecipazione al prestito da parte della KEB e della KDB.

(24) Pertanto, continuiamo a considerare la partecipazione della KEB e della KDB al prestito sindacato una sovvenzione compensabile che ha conferito un vantaggio alla Hynix. Tuttavia, come indicato al considerando (37) del regolamento definitivo, nessuna sovvenzione conferita nel quadro del prestito sindacato è stata oggetto di misure compensative, per evitare un doppio conteggio, poiché l’importo del prestito sindacato è stato ulteriormente rifinanziato nel quadro delle misure dell'ottobre 2001. Non risulta pertanto necessario modificare le conclusioni relative a tale misura.

1.4. Calcolo dell'importo del vantaggio

(25) Al paragrafo 7.215 della relazione, il panel sostiene che il calcolo dell'importo del vantaggio conferito da ognuno dei contributi finanziari è incompatibile con gli articoli 1, paragrafo 1, lettera b) e con l'articolo 14 dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative. Il governo coreano non ha sollevato reclami relativi a tali disposizioni del regolamento di base o degli orientamenti[28] relative al calcolo dell'importo del vantaggio. La relazione del panel riguarda unicamente il modo in cui la CE ha applicato tali disposizioni e calcolato l'entità del vantaggio conferito dalle misure oggetto del procedimento (il regolamento definitivo).

(26) In particolare, il panel ha ritenuto che la CE abbia agito in maniera incompatibile con gli articoli 1, paragrafo 1, lettera b) e con l'articolo 14 dell'accordo sulle sovvenzioni e sulle misure compensative, in quanto è partita dal presupposto che l'entità del vantaggio conferito da tutti i contributi finanziari, generalmente sotto forma di prestiti, garanzie o partecipazioni, dovesse essere calcolato come se tali contributi fossero stati sovvenzioni, indipendentemente dalle modalità e dalle condizioni. Secondo il ragionamento del panel, il calcolo dell'entità del vantaggio dovrebbe basarsi sul vantaggio conferito al beneficiario e non sul costo sostenuto dal fornitore. Inoltre, sempre secondo il panel, la fornitura di un finanziamento alla Hynix sotto forma di prestiti, garanzie o partecipazioni potrebbe avere conferito alla società un vantaggio minore di un finanziamento sotto forma di sovvenzione. In particolare, il panel ha sostenuto che il finanziamento sarebbe stato iscritto nel bilancio della Hynix in quanto debito o che avrebbe dato luogo ad una diminuzione del valore delle azioni della società[29].

(27) Il panel ha ritenuto che dal punto di vista del diritto dell’OMC, il presupposto di partenza della CE nel caso in questione debba essere la ricerca di un valore di riferimento alternativo sul quale basare il calcolo dell'entità del beneficio. In particolare, al paragrafo 7.213 della sua relazione, il panel fa riferimento a “un prestito commerciale paragonabile che la società avrebbe potuto effettivamente ottenere sul mercato” (articolo 14, lettera b), dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative) ed a "un prestito commerciale paragonabile senza garanzia da parte del governo" (articolo 14, lettera a), dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative). Il panel ha inoltre fatto riferimento, a titolo di esempio, alle obbligazioni ad alto rischio ( junk bonds ) e ai cosiddetti “fondi avvoltoi” ( vulture funds )[30].

(28) Il panel ha osservato che ci possono essere circostanze in cui non è disponibile alcun valore di riferimento e che l'autorità incaricata dell'inchiesta ha beneficiato e continua a beneficiare di un considerevole margine di manovra nella scelta di un approccio equilibrato al calcolo dell'entità del vantaggio conferito alla Hynix[31].

(29) Sulla base delle conclusioni del panel, per ciascuno dei contributi finanziari in questione, la Commissione ha riesaminato tutti i fatti pertinenti e le prove disponibili, prendendo in considerazione le osservazioni delle parti interessate, soprattutto per quanto riguarda eventuali valori di riferimento alternativi, comprese le obbligazioni ad alto rischio ( junk bonds ) e i fondi avvoltoi, ricalcolando l’entità del vantaggio conferito alla Hynix.

(30) La Commissione non ha proceduto al riesame di aspetti procedurali o sostanziali confermati dalla relazione del panel o che quest'ultimo non ha ritenuto incompatibili con l'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, tra cui: la situazione finanziaria o il valore della Hynix, la situazione del mercato delle DRAM, la situazione dei mercati finanziari e l'utilizzo dei dati disponibili. La Commissione si è limitata alla questione specifica oggetto delle conclusioni del panel, ovverosia la disponibilità di valori di riferimento alternativi.

(31) Procedendo al riesame, la Commissione ha basato il calcolo dell'importo della sovvenzione sul criterio del "vantaggio conferito al beneficiario" e non sul criterio del "costo sostenuto dal governo", come prevede l'articolo 6 del regolamento di base, in linea con l'argomentazione del panel, con le conclusioni del regolamento definitivo e con la prassi consolidata della Commissione[32]. A tale proposito la Commissione osserva che uno degli aspetti principali dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative (articolo 14) prevede, facendo proprie le conclusioni dell’Uruguay Round, che il criterio del "vantaggio al beneficiario" prevalga in generale su quello del "costo sostenuto dal governo". La Commissione sottolinea che il primo criterio produce in genere un importo della sovvenzione maggiore rispetto al secondo, poiché si basa su un confronto con i finanziamenti commerciali e non con i finanziamenti governativi. La Commissione osserva pertanto che l'approccio del "costo sostenuto dal governo” non dovrebbe, in linea di principio, dare un importo della sovvenzione più alto rispetto all’importo calcolato con il criterio del "vantaggio conferito al beneficiario".

(32) Pertanto, conformemente alle argomentazioni del panel, la Commissione ha esaminato i contributi finanziari "dal punto di vista del beneficiario". Ai fini di tale riesame, la Commissione ha valutato in maniera obiettiva le informazioni contenute nel fascicolo in oggetto. La Commissione non ha condotto indagini sullo stato d'animo soggettivo di uno o più dirigenti della Hynix all'epoca dei fatti, ma ha cercato di determinare l'importo obiettivo del vantaggio che sarebbe stato conferito ad un'impresa che, nello stesso periodo, si fosse trovata in una situazione identica a quella della Hynix. Il fatto di calcolare l'entità del vantaggio dal punto di vista del beneficiario non significa passare da un criterio di indagine obiettivo ad uno soggettivo.

1.5. Garanzie per crediti all'esportazione da parte della KEIC (strumento D/A) pari a 600 milioni di USD

(33) Il panel riassume il fatti relativi alla garanzia della KEIC nei seguenti termini:“7.85 La seconda operazione che si è rivelata essere una sovvenzione è stata l'estensione di una garanzia da parte della Export Insurance Corporation (KEIC), l'agenzia ufficiale coreana per i crediti all'esportazione. La KEIC assicura e garantisce le esportazioni per gestire i rischi collegati alle operazioni all'estero. Nel gennaio 2001, 14 banche creditrici della Hynix hanno innalzato il massimale del credito all'esportazione D/A ( documents against acceptance ) consentito alla Hynix, che è passato da 800 milioni di USD a 1,4 miliardi di USD, con un aumento, quindi, di 600 milioni. La KEIC ha fornito l'assicurazione del credito all'esportazione a breve termine del credito supplementare D/A per quanto riguarda le transazioni tra la Hynix e le filiali all'estero. In altri termini, la Hynix ritira il pagamento previsto per la transazione di esportazione dalle banche in questione, che conservano il documento utilizzato nel quadro dello strumento A/D. L'importatore collegato del paese di destinazione effettua in seguito il pagamento delle merci in questione direttamente presso le banche in cambio dei documenti D/A. La Hynix paga un premio alla KEIC per la garanzia e un interesse alle banche interessate per gli importi incassati nel quadro dell’accordo fino a quando l’importatore non effettua l’ultimo pagamento. L'assicurazione della KEIC copre gli importi dovuti alle banche che non possono essere versati a causa del fallimento dell'importatore o dell'esportatore”[33].

(34) Secondo il panel, la CE ha tratto, sulla base del fascicolo esaminato, una conclusione ragionevole e motivata secondo la quale la garanzia della KEIC ha conferito un vantaggio alla Hynix[34]. Esso ha inoltre ricordato che la stessa KEIC ha esitato a fornire la garanzia e che per farlo ha avuto bisogno delle garanzie del governo coreano[35]. Tuttavia, per quanto riguarda l'entità del vantaggio, la CE dovrebbe, dal punto di vista del diritto dell’OMC, riesaminare la questione dei valori di riferimento alternativi per calcolare il vantaggio conferito alla Hynix[36].

(35) Come ha osservato il panel, la questione dei vantaggi conferiti dal governo può essere esaminata da diverse angolature[37].

(36) Un metodo adeguato per determinare l'entità del vantaggio derivante da una misura di questo tipo potrebbe essere quello di confrontare la garanzia fornita dal governo con una garanzia analoga disponibile sul mercato[38].

(37) Un secondo metodo adeguato è indicato all'articolo 6, paragrafo b), del regolamento di base (che corrisponde all'articolo 14, lettera b), dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative), che fa riferimento ai prestiti accordati dal governo e all’articolo 6, lettera c), del regolamento di base (che corrisponde all’articolo 14, lettera c), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative), che fa riferimento alle garanzie sui prestiti da parte di un governo.[39] Nella fattispecie, il "prestito garantito dal governo" corrisponde all'importo permanente del debito non scaduto di cui dispone il gruppo Hynix, tramite gli importatori collegati nei diversi paesi di esportazione, presso le banche, per quanto riguarda le operazioni di esportazione il cui pagamento non è ancora stato effettuato ma per le quali le banche hanno già anticipato dei fondi alla Hynix. Il contributo finanziario in oggetto si riferisce all'estensione di 600 milioni di USD del massimale del credito all’esportazioni D/A, che ha raggiunto il livello di 1,4 miliardi di USD.

(38) La Commissione ha riesaminato il voluminoso fascicolo in materia, soffermandosi sull’esistenza di eventuali valori di riferimento utili per calcolare l'entità del vantaggio. Innanzitutto, essa ha valutato se la Hynix non avesse ricevuto nuovi prestiti al momento dell’estensione di 600 milioni di USD. Secondo il fascicolo, però, non è stato concesso alcun altro prestito paragonabile dal punto di vista commerciale. La Commissione ha quindi cercato elementi di prova verificati relativi ai costi e alle condizioni di una garanzia commerciale paragonabile o di un “prestito commerciale paragonabile senza garanzie da parte del governo” concluso all’epoca dalla Hynix o da un’altra società in una situazione analoga. Per prestito commerciale paragonabile si intende un prestito di importo analogo relativo ad un settore di attività economica uguale o simile e implicante un tipo di operazione simile, per esempio un’assicurazione su un credito all’esportazione, accordato nello stesso periodo. Tale prestito paragonabile non può prevedere alcuna forma di garanzia da parte del governo, esplicita o implicita, e deve essere concesso ad una società che si trova in un a situazione finanziaria analoga a quella della Hynix.

(39) Al termine del riesame, la Commissione ha concluso che nel fascicolo non esistono informazioni attendibili in materia e non ha quindi reperito alcun valore di riferimento per la Hynix. I prestiti concessi alla Hynix sono stati, in genere, accordati dal governo coreano o da banche che avevano ricevuto incarichi o ingiunzioni in tal senso dal governo coreano, e il tasso del prestito sindacato rappresenta quindi un valore di riferimento inadeguato per i motivi di cui ai considerandi da (17) a (20). Nemmeno i prestiti concessi dalla Citibank Seul rappresentano un valore di riferimento adeguato, per i motivi di cui al considerando (21). La partecipazione della Citibank non è stata significativa, è stata condizionata dalla partecipazione di altri prestatori di credito e del governo coreano ed è risultata distorta dai propri interessi – la Hynix, assieme alla SSB, era consulente finanziario della Hynix – e dalle relazioni di lunga data con il governo coreano. In ogni caso, la Citibank non ha collaborato all'inchiesta.

(40) Tenuto conto della situazione finanziaria della Hynix, non esistono nel fascicolo valori di riferimento utili né dati relativi a prestiti concessi a società caratterizzate da una situazione finanziaria simile a quella della Hynix. Le informazioni disponibili indicano che la Hynix non ha ricevuto, né sarebbe stata in grado di reperire, tali fondi sul mercato[40]. Il programma di garanzie sui crediti all’esportazione della KEIC e il programma obbligazioni della KDB sono rimasti in vigore per tutto il 2001. In tale periodo, la Hynix si è trovata in una situazione di insolvibilità totale. La situazione finanziaria già critica è notevolmente peggiorata nel 2000, quando la società ha registrato una perdita netta di oltre 2.000 miliardi di KRW. Alla fine del 2000, l’indebitamento complessivo della Hynix ha raggiunto gli 8.000 miliardi di KRW, mentre il rapporto generale di liquidità, che misura in quale proporzione le attività correnti coprono i debiti a breve termine era pari allo 0,33%[41]. Il margine di profitto netto è passato dal 2,08% del 1999 a – 24,03% nel 2000 (a fronte di un andamento positivo dell’industria delle DRAM) e a – 93,83% nel 2001[42]. Nel 2000 e nel 2001, la Hynix non è stata in grado di generare un flusso di cassa sufficiente a coprire il debito esistente e a maggior ragione i nuovi debiti.

(41) Gli analisti del mercato concordano nel ritenere che la Hynix non sia stata meritevole di credito in tale periodo. Il rating della Standard and Poor's relativo alla Hynix è stato B- nel marzo 2001, CCC+ nell'agosto 2001 e SD ( selective default , cioè insolvenza selettiva) nell'ottobre 2001. Nel gennaio 2001, la UBS Warburg ha spiegato che “l’accordo con la KDB di rifinanziamento del debito relativo alla Hynix … si limita a rimandare il giorno della triste verità ma non risolve il problema fondamentale (della Hynix), che consiste nel fatto che tale società non genera profitti e non è in grado di rimborsare i propri debiti ad una velocità sufficiente sulla base del proprio flusso di cassa o della cessione di attività"[43]. La USB Warburg ha successivamente affermato che la mancanza di diversificazione dei prodotti della Hynix rappresentava un problema e che concentrandosi in misura sproporzionata sulle DRAM di base, la Hynix avrebbe contribuito al “peggioramento dei parametri fondamentali” per tutta la prima metà del 2001[44]. Analogamente, nel febbraio 2001, la Deutsche Bank ha sollevato il problema del flusso di cassa in modo diretto: “Riteniamo che il problema principale (della Hynix) siano le costanti difficoltà a livello di flusso di cassa. A nostro parere, è improbabile che il governo coreano sia disposto ad abbandonare la società. … Secondo noi, la crisi finanziaria (della Hynix) continuerà a compromettere pesantemente le sue capacità di ripresa, poiché il settore delle DRAM è forse, nell'ambito del comparto semiconduttori, il settore a maggiore intensità di capitale ed è caratterizzato dalla necessità permanente di aggiornare i processi tecnologici"[45].

(42) Nel febbraio 2001, in un articolo apparso sul Korea Herald[46], un altro esperto del mercato ha affermato: “Tenuto conto del fatto che i rischi collegati alla concessione di crediti è sempre elevato e che gli investitori li hanno ben presenti, non credo che verranno investiti capitali in obbligazioni emesse da società con rating inferiore a BBB+”. Tale dichiarazione è stata resa nel periodo iniziale di applicazione del programma di garanzia della KEIC e del programma obbligazioni KDB. L’autore dell’articolo illustra successivamente la differenza di rendimento tra le obbligazioni della categoria investimenti e le obbligazioni ad alto rischio, concludendo che “gli investitori continuano ad evitare le azioni emesse da società con rating basso, dilatando al massimo la differenza tra obbligazioni con rating alto e obbligazioni ad alto rischio”. In un comunicato stampa del giugno 2001 si afferma che “gli investitori hanno cominciato a guardare verso il basso della curva del credito asiatico ma non hanno ancora il coraggio di dare un’occhiata alle società con una rating al di sotto del livello inferiore della categoria investimenti, ovverosia al livello BBB-. Solamente le società con flusso di cassa significativo, in grado di garantire il servizio del debito e caratterizzate da prospettive di crescita possono sperare di attirarne l'attenzione”[47]. In un altro comunicato si sostiene che “soprattutto nel corso del secondo semestre dell’anno scorso, era praticamente impossibile per una società emettere obbligazioni ad alto rischio sulla base del proprio credito e il mercato delle obbligazioni ad alto rischio consisteva solamente di obbligazioni primarie garantite ( primary collateralised bond obligations ), prestiti garantiti ( collateral loan obligations ) e un piano di rifinanziamento delle obbligazioni avviato dal governo”[48].

(43) La Commissione conferma pertanto le sue conclusioni iniziali, secondo le quali la Hynix non soddisfaceva i requisiti richiesti dagli investitori del mercato delle obbligazioni ad alto rischio e durante il periodo dell'inchiesta il tipo di mercati dei capitali a cui fa riferimento il panel era inaccessibile alle società con prospettive deboli come la Hynix. Pertanto, le informazioni presenti nel fascicolo non permettono di individuare valori di riferimento attendibili rispetto a tali mercati.

(44) La Commissione può quindi concludere ragionevolmente e obiettivamente che nella fattispecie non esistono valori di riferimento commerciali alternativi. Alla luce di tali circostanze, la Commissione conclude pertanto che l’entità del vantaggio conferito alla Hynix non ha potuto essere superiore all’importo complessivo del prestito, maggiorato dell’interesse composto e delle spese di recupero o di tentativo di recupero in caso di inadempienza. Poiché nel fascicolo mancano anche informazioni attendibili relative a tali costi aggiuntivi, la Commissione si è limitata al calcolo dell’importo complessivo del prestito. La Commissione ritiene che tale conclusione sia integralmente suffragata dalle sue conclusioni (che non sono cambiate) relative alla situazione finanziaria e al valore della Hynix e alla situazione del mercato delle DRAM e dei mercati finanziari e che tale conclusione sia conforme al regolamento di base e agli orientamenti.

(45) Tuttavia, viste le argomentazioni del panel dell'OMC, la Commissione ha, eccezionalmente e per quest'unico motivo, esaminato se, anche in assenza di valori di riferimento adeguati, esista una qualche dato che possa servire da valore di riferimento sostitutivo, eventualmente corretto per tenere conto delle circostanze particolari che caratterizzano il caso in oggetto. Tale valore di riferimento sostitutivo potrebbe per esempio basarsi su un tasso d'interesse commerciale, a cui aggiungere un premio di rischio che tenga conto del tasso di inadempienza relativo alle società caratterizzate da una situazione simile. Tale calcolo dovrebbe tenere conto della durata del prestito, del tasso di interesse di riferimento applicato da una società meritevole di credito, della probabilità di inadempienza di una società non meritevole di credito in un periodo di tempo specifico e la probabilità di inadempienza di una società meritevole di credito nello stesso periodo di tempo. Tale approccio si basa sull’assunto tipicamente sottinteso che se un prestatore di credito concede un prestito ad una società ritenuta non meritevole di credito, le probabilità che questa non rimborsi il prestito sono maggiori. Per questo motivo, il prestatore applicherà un tasso d’interesse più elevato, proporzionale all’aumento delle probabilità di inadempienza. Essenzialmente, tale approccio consiste nel prendere il tasso d’interesse applicato sul mercato alle società meritevoli di credito e nell'aggiungervi un premio di rischio che tenga conto dei maggiori rischi connessi al concedere prestiti a società non meritevoli di credito.

(46) Per applicare al caso specifico le conclusioni del panel, la Commissione ha utilizzato la formula seguente, che permette di calcolare un tasso d’interesse di riferimento ipoteticamente applicato alle società non meritevoli di credito:

ib = [(1-qn)(1+if)n/(1-pn)]1/n -1

In cui:

n = la durata del prestito

ib = il tasso d’interesse di riferimento applicato alle società non meritevoli di credito ( uncreditworthy )

if = il tasso d’interesse a lungo termine applicato alle società meritevoli di credito

pn = le probabilità di inadempienza delle società non meritevoli di credito in un periodo di n anni

qn = le probabilità di inadempienza delle società meritevoli di credito in un periodo di n anni

(47) A tale proposito, la Commissione ha usato, per il tasso d’interesse applicabile alle società meritevoli di credito per i prestiti in USD il tasso medio del 2001 relativo ai prestiti in USD che, secondo il servizio delle statistiche finanziarie internazionali del FMI, è stato pari al 6,922%. Anche se il credito di cui ha beneficato la Hynix in virtù della garanzia è stato a breve termine, la misura in questione, cioè la garanzia, ha preso in realtà la forma di un credito aperto. Per ottenere le probabilità di inadempienza delle società meritevoli di credito e non meritevoli di credito, la Commissione ha utilizzato i dati forniti dalla Moody’s Investor Service. Per le probabilità relative alle società non meritevoli di credito, la Commissione ha utilizzato le probabilità di inadempienza delle società con un rating compreso tra Caa e C nel periodo di applicazione della misura in questione (ovvero, per la garanzia KEIC, un anno). Analogamente, la Commissione ha usato il tasso di inadempienza relativo alle società meritevoli di credito nel periodo di applicazione della misura, calcolato su dati cumulati per le società appartenenti alla categoria investimenti. Il tasso di inadempienza delle società non meritevoli di credito nel 2001, relativo ad un anno, è stato, secondo Moody’s, pari al 34,34%. Il tasso di inadempienza delle società meritevoli di credito nel 2001, relativo ad un anno, è stato invece dello 0,13%. Il tasso d’interesse così calcolato è risultato pari al 62,70%. Il tasso d’interesse pagato dalla Hynix sui prestiti in USD è stato invece pari all’8,33%, un valore che implica una differenza di interesse del 54,37%.

(48) La Commissione ricorda che, solitamente, dopo avere determinato che il vantaggio corrisponde all’importo totale del contributo finanziario (nella fattispecie, un prestito o una garanzia su un prestito), la Commissione considera il contributo una sovvenzione non ricorrente e la distribuisce su un periodo di tempo corrispondente al normale ammortamento delle attività fisse nell’industria in questione. La Commissione procede alla distribuzione nel tempo usando il metodo dell’ammortamento lineare e non aumenta l’importo totale del vantaggio utilizzando il metodo del “valore tempo del denaro” ( time value of money ), dividendo semplicemente gli interessi in parti uguali ogni anno. Nella fattispecie, il periodo di ripartizione è stato pari a cinque anni e, poiché all’importo complessivo del prestito (cfr. considerando (44)) non è stato aggiunto alcun costo supplementare, ad ogni anno è stato assegnato il 20% del contributo finanziario.

(49) Se la Commissione avesse utilizzato il confronto tra tassi d’interesse previsto dall’approccio descritto ai considerandi da (45) a (47), il vantaggio (ovverosia la differenza tra il valore di riferimento e l’effettivo tasso d’interesse) sarebbe stata considerata una sovvenzione ricorrente. L’importo della sovvenzione assegnata a ciascun anno sarebbe stato pari alla differenza tra tassi d'interesse moltiplicata per l'importo nominale del prestito. Pertanto, in funzione della differenza tra tassi d'interesse, della durata e delle condizioni del prestito e della lunghezza del periodo di ammortamento, il vantaggio annuo ottenuto procedendo ad un confronto tra tassi d’interesse può risultare maggiore o minore rispetto al valore ottenuto applicando l'approccio iniziale della Commissione.

(50) Nel caso in questione, l’approccio iniziale della Commissione dà un vantaggio annuale del 20% del contributo finanziario. In funzione della condizioni precise del prestito - ovvero se il beneficiario paga ogni anno capitale e interessi o solo interessi – tale cifra verrebbe raggiunta con una differenza tra tassi d'interesse compresa tra un minimo del 20% e un massimo del 35% all'anno. Nel caso in oggetto, la differenza effettiva è pari al 54,37% e ciò significa che l’applicazione rigorosa di tale metodo darebbe una percentuale di sovvenzione compensabile rispetto al fatturato molto più elevata, pari al 12,8% invece del 5,1% calcolato inizialmente dalla Commissione.

(51) La Commissione ritiene quindi che l’approccio iniziale sia stato e sia adeguato al caso in oggetto. In effetti, solamente in casi estremi la Commissione determina l’importo del vantaggio come equivalente all’intero importo del prestito (ovverosia quando non esistono possibilità realistiche di rimborso) ed in tali casi il tasso d’interesse di riferimento è solitamente molto elevato. Pertanto, la differenza tra tassi d’interesse darà spesso un'entità del vantaggio più alta rispetto alla semplice ripartizione dell'importo nominale del prestito sul periodo di tempo. Viste le circostanze, la Commissione ha scelto l'opzione più prudente, cercando di non calcolare un importo della sovvenzione esagerato e utilizzerà l’importo nominale dl prestito come limite massimo del vantaggio.

(52) Calcolata così, l’entità del vantaggio conferito dalla garanzia KEIC, espressa su base ad valorem rispetto al fatturato relativo alle esportazioni, è risultata pari al 5,1%.

1.6. Programma obbligazioni della KDB

(53) Il panel ha riassunto i fatti relativi al programma obbligazioni della KDB nei seguenti termini:“7.88 Il terzo programma che è risultato essere una sovvenzione accordata dalla Corea è stato il programma obbligazioni della KDB, del quale la Hynix ha cominciato a beneficiare il 4 gennaio 2001. Tale programma è rimasto in vigore per circa un anno (il 2001) ed è stato attuato dal governo per porre riparo all’instabilità finanziaria del paese causata dalla scadenza simultanea di una grande quantità di obbligazioni emesse da alcune società (tra le quali la Hynix) . Nel quadro di tale programma, il debito che stava per scadere è stato rifinanziato ed è stato oggetto di una nuova presentazione destinata agli investitori. Le società partecipanti hanno rimborsato con risorse proprie il 20% delle obbligazioni che scadevano mentre la KDB si è occupata del restante 80%. Tale operazione ha rappresentato la prima fase del programma. Dell’80% delle obbligazioni di cui si è inizialmente occupata la KDB, il 20% è stato quindi venduto alle banche creditrici della società, proporzionalmente all’impegno di queste ultime presso la società; il 70% è stato oggetto di una nuova presentazione e venduto agli investitori sotto forma di obbligazioni garantite ( collateralised bond obligations , CBO) e/o prestiti garantiti ( collateralised loan obligations , CLO), il tutto garantito dal fondo coreano di garanzia del credito ( Korea Credit Guarantee Fund , KCGF)1. La KDB ha invece conservato il restante 10%. La società partecipante ha dovuto riacquistare almeno il 3% delle CBO e il 5% dei CLO2.7.89 Per accedere al programma, le società dovevano essere designate dalla principale banca creditrice ed avevano bisogno dell'approvazione del Consiglio degli istituti finanziari creditori ( Creditors Financial Institutions Council , CFIC), in base ad una valutazione delle loro prospettive finanziarie. Il CFIC, composto dai rappresentanti del KCGF, della KDB e di altre 17 banche creditrici3, ha deciso in via definitiva sulla partecipazione al programma. Se le banche che detenevano il 75% dei prestiti della società erano favorevoli alla partecipazione della società in questione al programma, il CFIC riteneva la decisione unanime. Per accedere al programma, le società dovevano essere in grado di ripagare il 20% delle proprie obbligazioni prossime alla scadenza, e di normalizzare le proprie operazioni commerciali tramite un piano di salvataggio, avere un rating inferiore ad A ma superiore a BB e accettare qualsiasi modifica della maggioranza del capitale detenuto richiesta dalle banche creditrici o la sostituzione dei dirigenti in caso di insolvibilità. La Hynix è stata ammessa al programma il 4 gennaio 2001, con un rating di BBB-. In totale sono state ammesse sei società, quattro delle quali, tra cui la Hynix, appartenenti al gruppo Hyundai. La CE ha concluso che l'acquisto di obbligazioni da parte della KDB, previsto dal programma in oggetto, ha rappresentato un contributo finanziario da parte del governo, che ha conferito un vantaggio alla Hynix.

1 Le CBO e i CLO sono titoli garantiti da attività che vengono venduti a fondi di investimento.

2 Determinazione preliminare, paragrafi 47 e 48.

3 Id. , paragrafo 49.

4 Id. , paragrafi da 49 a 52. Secondo la CE, il bilancio del programma è stato pari a 6.200 miliardi di KRW, dei quali 2.900 miliardi destinati alla Hynix; la spesa finale è stata pari a 2.900 miliardi di KRW, di cui 1.200 miliardi (pari al 41%) a favore della Hynix; il 38 % di tale importo è stato utilizzato per le tre altre società del gruppo Hyundai”[49].

(54) Il panel ha concluso che la CE ha tratto, sulla base del fascicolo esaminato, una conclusione ragionevole e motivata secondo la quale il programma obbligazioni della KDB ha conferito un vantaggio alla Hynix, ricordando che tale programma è stato progettato, realizzato e garantito dal governo coreano[50]. Tuttavia, per quanto riguarda l'entità del vantaggio, la relazione del panel indica che la CE dovrebbe, dal punto di vista del diritto dell’OMC, riesaminare la questione dei valori di riferimento alternativi.

(55) Il panel ritiene che la questione del vantaggio, almeno per quanto riguarda le garanzie del governo, può essere esaminata da angolature diverse[51] e che nell’applicazione degli orientamenti di cui all'articolo 14 dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, l'autorità incaricata dell'inchiesta beneficia di un considerevole margine di manovra[52]. Il programma obbligazioni della KDB, per esempio, ha alcune caratteristiche tipiche della garanzia, nella misura in cui esso è stato integralmente attuato, sostenuto e effettivamente garantito dal governo coreano o da un ente pubblico controllato dal governo coreano. Pertanto, un metodo ragionevole per determinare l'entità del vantaggio derivante da una misura di questo tipo potrebbe essere quello di confrontare la garanzia fornita dal governo con una garanzia analoga ottenibile sul mercato. Il programma obbligazioni della KDB potrebbe inoltre essere esaminato alla luce dell’articolo 6, paragrafo b), del regolamento di base (che corrisponde all'articolo 14, lettera b), dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative), che fa riferimento ai prestiti concessi dal governo, e dell’articolo 6, lettera c), del regolamento di base (che corrisponde all’articolo 14, lettera c), dell’accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative), che fa riferimento alle garanzie sui prestiti da parte di una pubblica amministrazione.

(56) La Commissione ha riesaminato il fascicolo in materia, per verificare se esistano eventuali valori di riferimento utili per calcolare l'entità del vantaggio. Essa ha cercato elementi di prova verificati relativi ad un’eventuale garanzia governativa paragonabile, ad un “prestito commerciale paragonabile” o ad un “prestito commerciale paragonabile senza garanzia governativa” di cui la Hynix o un’altra società in una situazione finanziaria analoga hanno beneficiato all'epoca. Per prestito commerciale paragonabile si intende un prestito di importo analogo relativo ad un settore di attività economica uguale o simile e implicante un tipo di operazione simile, concluso nello stesso periodo. Tale prestito paragonabile non può prevedere alcuna forma di garanzia da parte della pubblica amministrazione, esplicita o implicita, e deve essere stato concesso ad una società in una situazione finanziaria analoga a quella della Hynix.

(57) Il riesame ha permesso alla Commissione di concludere che un valore di riferimento commerciale che soddisfa tali criteri non esiste. La Hynix non ha venduto alcuna obbligazione sul mercato commerciale all’epoca in cui ha partecipato al programma obbligazioni della KDB. Uno dei criteri di partecipazione al programma era infatti che la società in questione non dovesse ottenere prestiti o vendere obbligazioni sul mercato commerciale normale. Inoltre, come risulta dal considerando (53) del regolamento definitivo, la Hynix non ha fornito nel fascicolo alcun elemento di prova che indicasse che essa abbia cercato di accedere, nel periodo in esame, al mercato estero del debito. Inoltre, il fatto che l’agenzia internazionale Standard and Poor’s avesse abbassato il rating del debito della Hynix a “B-“ (categoria speculativa), rende improbabile che la Hynix sarebbe stata in grado di accedere ai mercati stranieri delle obbligazioni e dei prestiti, anche se avesse voluto farlo. Lo stesso governo coreano ha osservato nel gennaio 2001 che la Hynix si trovava in “situazione di inadempienza tecnica”[53].

(58) Inoltre, gli eventuali prestiti ulteriori concessi nel periodo in cui la KDB ha rifinanziato le obbligazioni della Hynix non possono servire a verificare l'esistenza di un vantaggio conferito alla Hynix. Per le ragioni di cui ai considerandi da (17) a (22), i prestiti concessi nel quadro del prestito sindacato non possono essere utilizzati come base adeguata di confronto. Tali prestiti, infatti, sono risultati così distorti dall'intervento del governo da non poter servire come utile valore di riferimento commerciale con il quale misurare l’entità dell'eventuale vantaggio. A tale riguardo, la Commissione ricorda che lo stesso prestito sindacato è stato reso possibile dalla deroga che il governo coreano ha concesso a tre partecipanti al prestito, relativamente ai massimali del prestito. Senza la partecipazione di queste tre banche al prestito in questione, non è certo che il prestito si sarebbe potuto realizzare, in quanto le sottoscrizioni sarebbero risultate significativamente insufficienti[54].

(59) Nemmeno le obbligazioni convertibili acquistate da enti privati nel quadro del programma di ristrutturazione del maggio 2001 possono servire da valori di riferimento perché, anche se gli elementi di prova presenti nel fascicolo non sono sufficienti per concludere che ci sono stati esempi di incarichi o ingiunzioni da parte del governo, essi indicano un grado di ingerenza tale che la partecipazione di creditori privati non può servire offrire valori di riferimento adeguati per misurare la validità delle motivazioni commerciali all’origine dell’acquisto delle obbligazioni convertibili: le stesse banche creditrici hanno riconosciuto, in una risoluzione del CFIC del 7 maggio 2001, che la Hynix non sarebbe stata in grado di rimborsare i debiti nel maggio 2001[55] e che il governo era stato pesantemente implicato nell'emissione delle obbligazioni convertibili del maggio 2001, tanto da inviare un funzionario di alto livello del FSS ad una riunione del CFIC del marzo 2001[56]. Infine, per servire da valore di riferimento, un prestito commerciale paragonabile deve essere concluso più o meno nello stesso periodo di tempo; l’emissione delle obbligazioni convertibili è avvenuta cinque mesi dopo il programma obbligazioni della KDB, quando la situazione finanziaria della Hynix e del mercato delle DRAM erano nettamente diverse.

(60) Come già indicato[57], nessun altro valore di riferimento commerciale era effettivamente disponibile sul mercato. Al contrario, le informazioni disponibili indicano che la Hynix non avrebbe ottenuto i fondi in questione sul mercato.

(61) La Commissione può quindi concludere ragionevolmente e obiettivamente che nella fattispecie non esistono altri valori di riferimento commerciali. La Commissione conclude pertanto che l’entità del vantaggio conferito alla Hynix non ha potuto essere superiore all’importo complessivo dei fondi ottenuti dalla Hynix al termine del programma obbligazioni della KDB, maggiorato dell’interesse composto e delle spese di recupero o di tentativo di recupero in caso di inadempienza. Poiché nel fascicolo mancano anche informazioni attendibili relative a tali costi aggiuntivi, la Commissione si è limitata al calcolo dell’importo complessivo dei fondi. La Commissione ritiene che tale conclusione sia integralmente suffragata dalle sue conclusioni (che non sono cambiate) relative alla situazione finanziaria e al valore della Hynix e alla situazione del mercato delle DRAM e dei mercati finanziari e che essa sia conforme al regolamento di base e agli orientamenti.

(62) Tuttavia, viste le argomentazioni del panel dell'OMC, la Commissione ha esaminato se, anche in assenza di valori di riferimento adeguati, esistano dati che possano servire da valore di riferimento sostitutivo, eventualmente adeguati per tenere conto delle circostanze particolari che caratterizzano il caso in oggetto. Tale riferimento sostitutivo potrebbe per esempio essere calcolato utilizzando l'approccio utilizzato per la garanzia della KEIC e descritto ai considerandi (45) e (46).

(63) Ai fini di tale calcolo, come suggerito dal governo coreano, la Commissione ha usato, per il tasso applicabile alle società meritevoli di credito per i prestiti in KRW il tasso relativo ai prestiti a medio termine in KRW fornito dal servizio delle statistiche finanziarie internazionali del FMI, che è risultato pari al 7,7%. I tassi di inadempienza applicati alle società meritevoli e non meritevoli di credito relativamente alla durata della misura in questione (rispettivamente pari allo 0,13% e al 34,37%) sono stati forniti dalla Moody’s Investor Services. Il tasso d’interesse complessivo così calcolato è risultato pari al 63,89%. Il tasso d’interesse medio pagato dalla Hynix sulle obbligazioni della KDB è stato invece pari al 12,7%, un valore che implica un differenziale di interesse del 51,19%.

(64) Considerando il contributo finanziario una sovvenzione ricorrente piuttosto che una sovvenzione non ricorrente da ripartire nel tempo e applicando tale modello al calcolo dell’entità del vantaggio conferito tramite il contributo finanziario in questione, si ottiene un vantaggio di 626,9 milioni di KRW, corrispondente ad una sovvenzione compensabile dell'11,8% rispetto al fatturato, invece del 4,9% inizialmente calcolato dalla Commissione. Di conseguenza, la Commissione ritiene che il suo approccio iniziale sia stato e sia ragionevole rispetto al caso in questione, poiché la differenza tra tassi d'interesse darebbe un'entità del vantaggio molto maggiore rispetto alla semplice ripartizione dell'importo nominale del prestito sul periodo di tempo. In tali circostanze, la Commissione ha scelto l'opzione più prudente, cercando di non calcolare un importo della sovvenzione esagerato e utilizzerà l’importo nominale del prestito come limite massimo del vantaggio.

(65) Prendendo l’importo dei fondi ottenuti dalla Hynix nel quadro del programma obbligazioni della KDB come limite massimo del vantaggio, la Commissione ha concluso che l’entità del beneficio conferito alla Hynix dal contributo finanziario, espressa su base ad valorem rispetto al fatturato, è risultata pari al 4,9%

1.7. Programma di salvataggio dell’ottobre 2001, costituito dalla capitalizzazione del debito, dal secondo differimento del debito e dalla concessione di un nuovo prestito di 658 miliardi di KRW

(66) Il panel ha riassunto i fatti relativi al programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001 nei seguenti termini:“7.111 Il quinto e ultimo programma considerato un esempio di sovvenzione è stato il programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001. Il 4 ottobre 2001, è stato istituito un secondo CFIC della Hynix, conformemente alle disposizioni della legge sulla promozione delle ristrutturazioni societarie ( Corporate Restructuring Promotion Act , CRPA). Lo scopo della CRPA, promulgata nell'agosto 2001, è facilitare le ristrutturazioni delle società, un tempo affidata ad accordi tra le banche creditrici e le stesse società. Il CFIC era composto da 110 istituti finanziari, tra cui 17 banche e 15 società di investimento. Le decisioni del CFIC sono state adottate con una maggioranza fissata al 75%. I voti sono stati ripartiti proporzionalmente alla quota di ciascun istituto rispetto alla totalità dei prestiti allocati alla Hynix. Gli istituti finanziari che si avvalevano del diritto di non accettare le decisioni del CFIC sarebbero stati esclusi in via definitiva dal consiglio. Nella seconda riunione, tenutasi il 31 ottobre 2001, il CFIC ha deciso di adottare un “secondo pacchetto di ristrutturazione” a favore della Hynix, costituito dalle seguenti misure:

13. concessione alla Hynix di un nuovo prestito di 1.000 miliardi di KRW ad un interesse del 7%;

14. capitalizzazione del debito attraverso la fornitura di obbligazioni convertibili in azioni;

15. differimento della scadenza dei prestiti esistenti fino al 31 dicembre 2004, conversione delle obbligazioni in scadenza in obbligazioni a scadenza triennale ad un tasso di interesse del 6,5% e correzione del tasso di interesse dei prestiti rimanenti in valuta coreana al 6%.

7.112 Nella riunione del 31 ottobre il CFIC ha offerto agli istituti finanziari tre opzioni. La prima opzione consisteva nell'accettare le proposte, concedendo nuovo credito e partecipando alla ricapitalizzazione del debito (opzione 1). In base alla seconda opzione, le banche che non volevano partecipare al nuovo prestito erano obbligate a permutare in azioni il 28,5% dei loro crediti e a rinunciare al resto del debito della Hynix (opzione 2). La terza opzione decisa dal CFIC prevedeva che alle banche che non avessero accettato le misure e si fossero avvalse del diritto di non accettare le decisioni del comitato sarebbero stati ripagati i crediti al valore di liquidazione stabilito dalla Arthur Andersen, la società incaricata di valutare la situazione finanziaria della Hynix all’epoca (opzione 3).

7.113 Tuttavia, solo sei banche hanno accettato di concedere nuovo credito, per un totale di 658 miliardi di KRW, rispetto al credito previsto di 1.000 miliardi di KRW. Tali banche hanno permutato in azioni una quantità considerevole dei loro crediti. Le cosiddette banche dell’opzione 1 sono state la KEB, la Woori Bank, la Chohung Bank, la KDB, la NACF e la Citibank111. Otto banche si sono rifiutate di concedere nuovo credito, permutando in azioni un terzo circa del loro credito e considerando il resto come perdite. Le banche rimanenti si sono opposte alla ristrutturazione ed hanno scelto di ricevere il rimborso del credito al valore di liquidazione, rinunciando al resto del credito come perdita. Le scadenze dei prestiti che le banche dell’opzione 1 hanno confermato sono state prorogate e i tassi d’interesse abbassati come indicato sopra112. La CE ritiene che la partecipazione delle sei banche dell’opzione 1 al programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001 abbia costituito un contributo finanziario da parte del governo, che ha conferito un vantaggio alla Hynix. Il tasso di sovvenzionamento relativo al programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001 è risultato pari al 19,4%.

111 Determinazione preliminare, paragrafo 77. La KDB non ha partecipato al nuovo prestito di 658 miliardi di KRW.

112 Id. , paragrafi da 69 a 71."

(67) Il panel ha concluso che la CE ha tratto, sulla base del fascicolo esaminato, una conclusione ragionevole e motivata secondo la quale il programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001 ha conferito un vantaggio alla Hynix[58]. Tuttavia, per quanto riguarda l'entità del vantaggio, la relazione del panel indica che la CE dovrebbe, dal punto di vista del diritto dell’OMC, riesaminare la questione della disponibilità di valori di riferimento alternativi.

i. Capitalizzazione del debito

(68) Come ha osservato il panel, per la soluzione della questione del vantaggio nel caso della fornitura di capitale azionario da parte del governo e nell’applicazione degli orientamenti di cui all'articolo 14 dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative, l'autorità incaricata dell'inchiesta beneficia di un considerevole margine di manovra[59]. La Commissione ritiene che la capitalizzazione del debito realizzata nel quadro del programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001 possa essere considerata, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, del regolamento di base (che corrisponde all'articolo 14, lettera a), dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative), che riguarda il conferimento di capitale azionario da parte di una pubblica amministrazione, incompatibile con la prassi abituale in materia di investimenti (compreso per ciò che riguarda la fornitura di capitali di rischio) degli investitori privati nel territorio di tale membro. La Commissione osserva che, a differenza dei paragrafi b) e c), il paragrafo a) non contiene una frase finale sulle modalità di calcolo dell’importo del vantaggio.

(69) La Commissione ha riesaminato il fascicolo in materia, per verificare se esistano eventuali valori di riferimento utili per calcolare l'entità del vantaggio. Essa ha cercato elementi di prova verificati relativi ad un’eventuale fornitura privata paragonabile di capitale azionario di cui la Hynix o un’altra società in una situazione finanziaria analoga hanno beneficiato all'epoca Per fornitura paragonabile di capitale azionario si intende una fornitura di capitale azionario di importo analogo relativo ad un settore di attività economica uguale o simile e implicante un tipo di operazione simile, realizzata nello stesso periodo. Tale fornitura paragonabile non può prevedere alcuna forma di garanzia da parte della pubblica amministrazione, esplicita o implicita, e deve essere stata concessa ad una società in una situazione finanziaria analoga a quella della Hynix.

(70) Al termine del riesame, la Commissione ha concluso che nel fascicolo non esistono informazioni verificate in materia e non ha quindi reperito alcun valore di riferimento per la Hynix. I capitali conferiti alla Hynix provenivano in genere dal governo coreano o da banche che avevano ricevuto incarichi o ingiunzioni in tal senso da tale governo.

(71) Nessun altro valore di riferimento commerciale era effettivamente disponibile sul mercato. Al contrario, le informazioni disponibili indicano che la Hynix non avrebbe ottenuto i fondi in questione sul mercato. Come indicato al considerando (103) del regolamento definitivo, nell’ottobre 2001 il rating della Hynix da parte della Standard & Poor’s è stato SD. La Hynix si è trovata in una situazione di incapacità di pagare gli interessi del prestito sindacato nel maggio 2001 e parecchie banche creditrici hanno aumentato il loro fondo perdite su crediti alla Hynix già nel maggio del 2001 e di nuovo nell'ottobre del 2001, prima dell'adozione delle misure in questione. Le sei banche coinvolte nell’operazione dell’ottobre 2001 avevano attribuito alla Hynix una valutazione interna compresa tra precautionary e doubtful e le banche dell’opzione 2 coinvolte nella capitalizzazione del debito hanno dovuto scegliere tra prendere le azioni o rinunciare definitivamente ai debiti della Hynix. Il suggerimento del governo coreano secondo il quale la differenza tra il prezzo della sostituzione pagato e il prezzo di mercato dovrebbe essere pari all'entità del vantaggio non tiene conto della situazione finanziaria disastrosa della Hynix; nessuno, infatti, avrebbe investito in una società con un rating SD. La Commissione conferma pertanto le conclusioni di cui ai considerandi da (101) a (112) del regolamento definitivo, secondo le quali la Hynix non avrebbe potuto reperire sul mercato nessun finanziamento azionario paragonabile che potrebbe servire da valore di riferimento.

(72) La Commissione può quindi concludere ragionevolmente e obiettivamente che nella fattispecie non esistono altri valori di riferimento commerciale. La Commissione conclude pertanto che l’entità del vantaggio conferito alla Hynix non ha potuto essere superiore all’importo complessivo dei fondi ottenuti dalla Hynix al termine dell’operazione di capitalizzazione del debito nel quadro del programma di ristrutturazione dell’ottobre 2001. La Commissione ritiene che tale conclusione sia integralmente suffragata dalle sue conclusioni (che non sono cambiate) relative alla situazione finanziaria e al valore della Hynix e alla situazione del mercato delle DRAM e dei mercati finanziari e che tale conclusione sia conforme al regolamento di base e agli orientamenti.

(73) Tuttavia, viste le argomentazioni del panel dell'OMC, la Commissione ha inoltre esaminato se, anche in assenza di valori di riferimento adeguati, esista un metodo che permetta di correggere l’entità del vantaggio per tenere conto delle circostanze particolari che caratterizzano il caso in oggetto. La Commissione ritiene che l’analisi in termini di società non meritevole di credito rispetto al debito non possa costituire una base di confronto appropriata poiché il contributo finanziario in oggetto riguarda le azioni e rappresenta un’operazione fondamentalmente diversa dagli interventi sul debito.

(74) Alla luce delle circostanze particolari della nuova valutazione, la Commissione ha preso in considerazione la possibilità di tenere conto dei costi sostenuti dal beneficiario per ottenere il contributo finanziario. La Commissione osserva che, per valutare gli eventuali costi della ricapitalizzazione del debito dal punto di vista del beneficiario, è necessario tenere conto degli obblighi imposti alla società quando questa emette nuove azioni. La Commissione nota al riguardo che l’iniezione di azioni ordinarie non comporta solitamente alcun obbligo particolare per la società, nella misura in cui questa operazione non implica tassi di rendimento fissi da realizzare né pagamenti da effettuare. Tuttavia, la società è tenuta a soddisfare l'obbligo teorico di distribuire i profitti o una parte di questi ai propri azionisti; il rendimento sul capitale netto può servire da indicatore del livello di rendimento che la società dovrebbe garantire ai propri azionisti ed essere usato per calcolare l’entità del vantaggio conferito alla Hynix. Sulla base del rendiconto finanziario, il rendimento del capitale netto della Hynix nel 2001 è stato però del - 96,75%. Pertanto, sulla base di una valutazione obiettiva della situazione finanziaria della Hynix al momento della capitalizzazione del debito, è irragionevole aspettarsi che la società abbia potuto distribuire i profitti agli azionari durante l'anno in questione. Pertanto, anche utilizzando tale indicatore come valore di riferimento si conclude che l’intero importo della capitalizzazione del debito è una sovvenzione compensabile.

(75) La Commissione ha inoltre esaminato se la capitalizzazione del debito non abbia implicato dei costi derivanti dall’obbligo di cedere quote di proprietà o dalla potenziale diluizione del prezzo delle azioni in seguito all’emissione delle nuove azioni[60]. Sulla base del riesame degli elementi di prova presenti nel fascicolo, la Commissione non ritiene che il vantaggio netto conferito alla Hynix tramite la capitalizzazione del debito sia minore a causa dell’emissione di nuove azioni. A tale proposito, la Commissione ritiene che sia essenziale riconoscere l’incidenza che la capitalizzazione del debito ha esercitato sulla situazione finanziaria della Hynix.

(76) Innanzitutto, è fondamentale riconoscere che non si è trattato di un’iniezione diretta di capitale. Il vantaggio principale che, tramite la ricapitalizzazione del debito, è stato conferito alla Hynix è consistito nell’estinzione di un debito sostanziale, pari a 2.483 miliardi di KRW. In questo modo, la Hynix ha effettivamente potuto evitare di rimborsare tale importo principale e di pagare gli interessi. Tale imponente importo del debito è stato invece sostituito da azioni emesse alle banche creditrici dell’opzione 1. L’emissione delle nuove azioni non ha tuttavia comportato per la Hynix alcun costo quantificabile. Anche se il valore delle azioni esistenti è risultato diluito dall’emissione, questa non ha avuto alcuna incidenza sulla Hynix a livello di bilancio, non comportando alcun esborso (a parte le spese associate all’emissione delle nuove azioni) e non obbligando la Hynix ad alcun pagamento futuro in contanti, come sarebbe successo nel caso dell’utilizzo di strumenti finanziari rappresentativi di un prestito.

(77) Pertanto, tenuto conto di tali considerazioni e del fatto che la Hynix non ha segnalato alcun costo associato all’emissione delle azioni, riteniamo che il metodo più appropriato di misurare il vantaggio derivato dalla ricapitalizzazione del debito sia quello di tenere conto dell'intero importo della sostituzione. Il vantaggio complessivo conferito alla Hynix così calcolato risulta pari a 358,2 miliardi di KRW, corrispondenti ad una sovvenzione del 9,6% rispetto al fatturato.

ii. Differimento del debito e nuovo prestito

(78) La Commissione ritiene che il differimento del debito e il nuovo prestito nel quadro del programma di ristrutturazione dell'ottobre 2001 possano essere esaminati nella prospettiva dell’articolo 6, lettera b) del regolamento di base (che corrisponde all’articolo 14, lettera b) dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative), che fa riferimento all’importo che l’impresa verserebbe su un prestito commerciale analogo che potrebbe effettivamente ottenere sul mercato.

(79) La Commissione ha riesaminato il fascicolo per determinare se esistano valori di riferimento attendibili sulla cui base calcolare l’importo del vantaggio. Ha cercato elementi di prova verificati su un prestito commerciale comparabile concluso da Hynix o da un’altra impresa in condizioni analoghe a Hynix nel periodo in questione. Teoricamente un prestito commerciale comparabile dovrebbe avere approssimativamente lo stesso importo, riguardare lo stesso settore di attività economica o uno simile, coinvolgere un tipo di attività comparabile ed essere concluso approssimativamente nello stesso momento. Non dovrebbe coinvolgere alcuna garanzia pubblica, esplicita o implicita, e dovrebbe riguardare un’impresa in situazione finanziaria comparabile a quella di Hynix.

(80) Le obbligazioni acquistate nel quadro del programma di ristrutturazione del maggio 2001 non possono essere utilizzate come base per determinare la ragionevolezza commerciale del nuovo prestito e del differimento del debito in quanto la situazione finanziaria di Hynix ha registrato un peggioramento considerevole fra il maggio e l’ottobre 2001. Le due situazioni non possono pertanto essere considerate comparabili.

(81) A conclusione del riesame la Commissione ha stabilito che non sono disponibili informazioni verificate a tale proposito. La Commissione non ha riscontrato valori di riferimento siffatti per quanto riguarda Hynix stessa. I prestiti forniti a Hynix provenivano di norma dal governo coreano o da banche che avevano ricevuto da quest’ultimo l’incarico o l’ingiunzione di concederli.

(82) Come indicato sopra[61], non erano realmente disponibili sul mercato altri valori di riferimento commerciali comparabili. Al contrario, dalle informazioni disponibili emerge che Hynix non avrebbe potuto ottenere sul mercato i fondi in questione.

(83) La Commissione potrebbe pertanto ragionevolmente e obiettivamente concludere che nel caso in esame non sia in effetti disponibile alcun valore di riferimento commerciale alternativo. Di conseguenza essa rileva che, in tali circostanze, l’importo del vantaggio conferito a Hynix non può superare l’importo totale dei fondi da essa ottenuti come risultato del differimento del debito e del nuovo prestito nel quadro del programma di ristrutturazione dell'ottobre 2001. La Commissione ritiene che tale conclusione sia pienamente corroborata dalle sue conclusioni (immutate) riguardo alla situazione finanziaria e al valore di Hynix, nonché alla situazione del mercato delle DRAM e dei mercati finanziari e che sia in linea con il regolamento di base e con gli orientamenti.

(84) Sulla scorta tuttavia delle motivazioni addotte dal panel dell’OMC, la Commissione ha anche valutato se, anche in mancanza di valori di riferimento pertinenti, non ci siano altri metodi per adeguare l'importo del vantaggio al fine di tenere conto delle circostanze specifiche del caso. A tale proposito, per calcolare l’importo del vantaggio che Hynix ha ottenuto da queste due misure si è utilizzata la metodologia delineata ai considerandi (45) e (46).

(85) Ai fini di tale calcolo, la Commissione ha utilizzato come tasso di interesse per i prestiti in KRW alle società meritevoli di credito il tasso di interesse medio della Banca di Corea sulle obbligazioni industriali nella categoria di investimento ("investment grade") del 2001, che era pari all’11,38%. I tassi di inadempienza per le società meritevoli di credito e per quelle non meritevoli di credito per la durata delle misure in questione sono stati ricavati dai servizi agli investitori di Moody. Nel 2001 il tasso di inadempienza di una società non meritevole di credito su un periodo di tre anni (la durata del nuovo prestito e del differimento) era del 57,97%, mentre, alle stesse condizioni, quello di una società meritevole di credito era dello 0,94%. Ne risulta un tasso di interesse totale del 48,22%. Il tasso di interesse applicato a Hynix sul nuovo prestito è stato invece del 7% e quello sul differimento del 6,5%, vale a dire un differenziale rispettivamente del 41,2% e del 41,7%.

(86) Se si considerano i contributi finanziari come sovvenzioni ricorrenti, e non come sovvenzioni non ricorrenti ripartite su un arco di tempo, e si applica tale modello al calcolo dell’importo del vantaggio dei contributi finanziari in esame, il vantaggio ammonta a 271,5 miliardi di KRW per il nuovo prestito e 761,4 miliardi di KRW per il differimento. Ne risultano sovvenzioni compensabili ripartite sul fatturato pari al 6,8% per il nuovo prestito e al 19,1% per il differimento, anziché rispettivamente al 3,5% e al 9,8%, secondo i calcoli iniziali della Commissione. Quest’ultima ritiene pertanto che l’approccio iniziale fosse e sia ragionevole in questo caso in quanto il differenziale del tasso di interesse risulterebbe in un importo del vantaggio molto superiore a una semplice ripartizione del valore nominale dei prestiti nel tempo. In tale situazione, la Commissione ha scelto l’opzione più prudente per essere sicura di non esagerare l’importo della sovvenzione e tratterà l’importo nominale dei prestiti come base per una limitazione dell’importo massimo del vantaggio. Sulla base di tali considerazioni essa ha determinato che l’importo del vantaggio di Hynix ad valorem del fatturato è, per entrambe le misure, pari al 13,3%.

(87) Si noti che, in relazione al differimento del debito, contrariamente al considerando (166) del regolamento definitivo, l’importo delle obbligazioni convertibili acquistate dalle banche della cosiddetta "Opzione 1" non è stato detratto, poiché le misure del maggio 2001 non sono più compensate.

iii. Sovvenzione totale dell’intervento di salvataggio dell'ottobre 2001

(88) Si è ritenuto che l’importo della sovvenzione così calcolato per la capitalizzazione del debito, il differimento del debito e il nuovo prestito conferisse un vantaggio non ricorrente di rilievo ed è stato ripartito su un periodo di cinque anni, pari al normale periodo di ammortamento del capitale nel settore delle DRAM. L’importo risultante è stato quindi ripartito sul fatturato di Hynix nel periodo dell’inchiesta, aumentato di un interesse basato sul tasso commerciale medio applicabile in Corea nel periodo dell’inchiesta. Il nuovo importo espresso ad valorem è pari al 22,9%.

1.8. Importo totale della sovvenzione

(89) In sintesi il calcolo dell’importo totale della sovvenzione, così rivisto sulla base delle raccomandazioni del panel, si presenta come segue:

Tipo di sovvenzione | Estensione dello strumento D/A | Programma obbligazioni della KDB | Acquisto obbligazioni convertibili maggio 2001, differimento del debito | Intervento di salvataggio ottobre 2001 | TOTALE |

5,1% | 4,9% | 0% | 22,9% | 32,9% |

2. Pregiudizio

2.1. Introduzione

(90) In questa parte si espongono le nuove conclusioni basate sulle raccomandazioni contenute nella relazioni del panel in merito alla valutazione del fattore “Salari” come fattore rilevante che incide sulla situazione dell’industria comunitaria nel senso inteso dall’articolo 8, paragrafo 5 del regolamento di base (che corrisponde all’articolo 15, paragrafo 4 dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative).

(91) Tutte le altre conclusioni relative al pregiudizio con cui si è conclusa l'inchiesta iniziale e inserite nel regolamento provvisorio e nel regolamento definitivo vengono confermate.

2.2. Salari

(92) Nell’inchiesta iniziale la CE aveva preso in considerazione e valutato il fattore “Salari” ma concluso che non era pertinente per la determinazione del pregiudizio. Il panel, peraltro, ha concluso quanto segue: “senza un fascicolo scritto del procedimento analitico seguito dall’autorità incaricata dell’inchiesta per valutare i “Salari”, non possiamo valutare se sia stata fornita una spiegazione adeguata e motivata del modo in cui i fatti sostengono l’accertamento del pregiudizio da parte della CE e, di conseguenza, se tale accertamento sia in linea con l’articolo 15, paragrafo 4. In assenza del fascicolo scritto, saremmo costretti a ricorrere a una speculazione post hoc sui processi mentali mediante cui l’autorità responsabile è giunta alle conclusioni finali. Riteniamo che il criterio del riesame di cui all’articolo 11 del DSU ci impedisca di avviare tale esercizio"[62]. Di conseguenza il panel ha concluso che, non avendo valutato il fattore “Salari” all'atto dell’esame dell’impatto delle importazioni oggetto di sovvenzioni sulla situazione dell’industria nazionale, la CE ha agito in modo incompatibile con l’articolo 15, paragrafo 4, dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative[63].

(93) Alla luce delle conclusioni del panel, la Commissione ha riesaminato le informazioni disponibili in materia di salari comunitari, sia isolatamente che abbinati agli altri fattori di pregiudizio di cui all’articolo 8, paragrafo 5 del regolamento di base. La sua valutazione del fattore “Salari” figura qui di seguito.

(94) La Commissione ha esaminato il costo medio dei salari per dipendente per l’industria comunitaria durante il periodo dell’inchiesta e nei tre anni precedenti. I risultati indicizzati figurano nella tabella seguente[64].

Costo medio dei salari per dipendente | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (PI) |

Valore indicizzato | 100 | 99 | 115 | 109 |

(95) La tabella mostra che, durante il periodo considerato, il costo medio dei salari nell’industria comunitaria ha registrato variazioni verso l’alto e verso il basso. Nel 2000 è aumentato del 15%. Nel 2001 è aumentato del 9% rispetto al 1998. Globalmente, l’aumento è stato inferiore a quello del costo orario totale della manodopera nella zona euro durante tale periodo[65]. Non si sono quindi registrate evoluzioni anormali dei salari nel periodo in esame e, anche nel caso di evoluzioni, l’incidenza sulla situazione finanziaria dell’industria nazionale nel suo complesso è stata molto limitata[66].

(96) La Commissione ricorda inoltre che le DRAM sono prodotti ad alto assorbimento di capitale e quindi la manodopera rappresenta solo una porzione limitata del costo di produzione (cfr. considerando (41) qui sopra). Di conseguenza, l’incidenza di tale aumento dei salari, relativamente modesto, sulla situazione finanziaria globale dell'industria comunitaria è stata praticamente nulla.

(97) Tenuto conto del suo impatto trascurabile, la considerazione del fattore “Salari” e degli altri fattori di cui all’articolo 8, paragrafo 5 del regolamento di base non è tale da modificare la conclusione secondo cui l'industria comunitaria ha subito un pregiudizio notevole[67].

2.3. Conclusioni

(98) Sulla scorta di quanto precede, è confermata la conclusione di cui al considerando (188) del regolamento definitivo secondo cui l'industria comunitaria aveva subito un pregiudizio notevole ai sensi dell'articolo 8 del regolamento di base.

3. Causa del pregiudizio

3.1. Introduzione

(99) La presente sezione riporta le nuove conclusioni basate sulle raccomandazioni della relazione del panel di non attribuire alle importazioni oggetto di sovvenzioni alcun pregiudizio causato da altri fattori (in particolare, la contrazione della domanda, l’eccesso di capacità e le importazioni non oggetto di sovvenzioni) nel senso dell’articolo 8, paragrafo 7 del regolamento di base. Nella conclusione di cui al paragrafo 7.437 della sua relazione il panel non esclude una relazione causale fra le importazioni oggetto di sovvenzioni e il pregiudizio notevole subito dall'industria comunitaria, ma aggiunge che è necessario fornire, preferibilmente mediante un'analisi quantitativa, una spiegazione soddisfacente della natura e dell'entità degli effetti pregiudizievoli degli altri fattori distinguendoli da quelli delle importazioni oggetto di sovvenzioni.

3.2. Calo (contrazione) della domanda e recessione economica

(100) L’articolo 8, paragrafo 7 del regolamento di base (che corrisponde all’articolo 15, paragrafo 5 dell'accordo sulle sovvenzioni e le misure compensative) prevede che, oltre alle importazioni oggetto di sovvenzioni, vengano esaminati i fattori noti che contemporaneamente causano pregiudizio all'industria comunitaria per evitare che il pregiudizio dovuto a tali fattori sia attribuito alle importazioni oggetto di sovvenzioni. Uno dei fattori citati è la “contrazione della domanda”.

(101) Al paragrafo 8.1 lettera e), della sua relazione il panel ha rilevato che la CE non ha garantito che il pregiudizio causato dal "calo della domanda” non venisse attribuito alle importazioni oggetto di sovvenzioni. Tale conclusione è stata raggiunta alla luce delle constatazioni di cui ai paragrafi 7.411 - 7.414 della relazione del panel, che considerano il “calo della domanda” sinonimo di “recessione economica generale”.

Consumo CE | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 (PI) |

DRAM in ‘000 Mbit Valore indicizzato | 16.593.400 100 | 28.961.100 175 | 45.873.600 276 | 68.967.600 416 |

(102) La Commissione ricorda che, a parità di altre condizioni, la domanda (vale a dire la volontà e la capacità di ottenere un determinato quantitativo di un certo bene) può di norma essere considerata equivalente al consumo (vale a dire, il processo fisico effettivo di utilizzo di un bene a qualsiasi stadio commerciale). La tabella qui sopra illustra il consumo CE durante il periodo in esame in termini di Mbit. L’utilizzo di tale unità di misura non è stata messa in discussione dal panel. Dalla tabella qui sopra emerge che non è corretto supporre che il livello della domanda di DRAM nella Comunità si sia ridotto durante il periodo in esame perché nello stesso periodo il consumo comunitario effettivo di DRAM ha registrato un aumento costante e sostenuto. Tutte le argomentazioni relative all’incidenza del “calo della domanda” sulla situazione pregiudizievole dell'industria comunitaria (in particolare i suoi prezzi) avanzate dal governo coreano e da Hynix sono irrilevanti perché, come mostrato sopra, il livello della domanda è aumentato. Quanto all’affermazione del governo coreano e di Hynix secondo cui il presunto calo della domanda avrebbe inciso sui prezzi dell’industria comunitaria, essa è priva di fondamento in quanto non si è registrato alcun calo del livello della domanda. Al contrario, le importazioni oggetto di sovvenzioni hanno avuto un impatto significativo sui prezzi praticati dall'industria comunitaria e quindi sulla sua situazione pregiudizievole (cfr. considerandi (191) e (192) del regolamento definitivo).

(103) Hynix e il governo coreano hanno osservato che nel 2001 la domanda mondiale di DRAM aveva registrato una crescita pari soltanto al 59%, mentre la crescita media annua era del 75%, il che mostrerebbe che nel periodo 2000-2001 la crescita della domanda avrebbe registrato un rallentamento molto pronunciato (cfr. considerando (193) del regolamento definitivo). La Commissione non è d’accordo. Hynix e il governo coreano mettono correttamente in luce che il mercato delle DRAM è ciclico (cfr. considerando (193) del regolamento definitivo). Nei mercati ciclici, tuttavia, la crescita della domanda varia sensibilmente da un anno all’altro e sarebbe irragionevole supporre che la crescita della domanda di un anno specifico rifletta la crescita media della domanda per un intero ciclo commerciale. Per valutare se la crescita della domanda ha subito un rallentamento significativo nel periodo 2000-2001, tenuto conto della natura ciclica del mercato, sarebbe ragionevole raffrontare la crescita della domanda nel periodo 2000-2001, il punto più basso del ciclo, con la crescita media della domanda nei momenti bassi dei cicli precedenti. Né Hynix né il governo coreano hanno presentato argomenti o dati a sostegno di un tale raffronto. Di conseguenza, gli elementi di prova disponibili non permettono di concludere che nel periodo 2000-2001 la crescita della domanda abbia registrato un rallentamento significativo, tenuto conto della natura ciclica del mercato delle DRAM.

(104) Si è esaminato anche se la crescita della domanda nella Comunità è diminuita nel 2000-2001 rispetto ai tassi di crescita reali osservati negli anni precedenti. La domanda di DRAM nella Comunità, misurata in termini di consumo comunitario, è aumentata del 75% nel periodo 1998-1999, del 58% nel periodo 1999-2000 e del 51% in quello 2000-2001. Nel periodo in esame si è registrato quindi un aumento costante della domanda, ma tale ritmo tende a diminuire. Nel periodo dell’inchiesta, in ogni caso, la crescita della domanda è restata considerevole (51%).

(105) La tendenza al rallentamento della crescita della domanda è stata più pronunciata fra il 1999 e il 2000 (calo di 17 punti percentuali) che fra il 2000 e il periodo dell’inchiesta (calo di 8 punti percentuali). Tale evoluzione deve essere valutata raffrontandola con quella dei prezzi di vendita dell’industria comunitaria, la causa primaria di pregiudizio a quest’ultima ne