RELAZIONE ESPLICATIVA relativa alla convenzione stabilita sulla base dell'articolo K.3 del trattato sull'Unione europea concernente la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali (Testo approvato dal Consiglio il 28 maggio 1998) elaborata dalla dott.ssa prof.ssa ALEGRÍA BORRÁS Ordinario di diritto internazionale privato presso l'Università di Barcellona (98/C 221/04)

I. CRONISTORIA DELLA CONVENZIONE

1. L'integrazione europea è stata in origine essenzialmente economica e gli strumenti giuridici creati erano pertanto finalizzati a questo tipo di integrazione. La situazione si è tuttavia profondamente modificata negli ultimi tempi e oggi l'integrazione europea non è soltanto economica, ma incide progressivamente e in modo sempre più marcato sulla vita del cittadino europeo. Questi riesce difficilmente a comprendere le difficoltà che sorgono nelle vertenze in campo familiare, dati i progressi realizzati in campo patrimoniale. Risulta pertanto necessario affrontare la problematica del diritto di famiglia in connessione con il fenomeno dell'integrazione europea. A questo proposito è sufficiente esaminare le questioni sollevate dal Parlamento europeo, che riguardano aspetti attinenti non soltanto alla dissoluzione del matrimonio, ma, più in generale, al diritto di famiglia (regimi matrimoniali, filiazione, sottrazione di minori, adozione, ecc.). La presente convenzione costituisce un primo, positivo e decisivo passo in questa direzione, che può spianare la via ad altri testi nel campo del diritto di famiglia e di successione.

2. La convenzione è stata possibile grazie al fatto che il trattato di Maastricht ha aperto nuove strade alla cooperazione giudiziaria in materia civile ai sensi dell'articolo K.3 (vedasi sezione II, punto 11, infra). Precedentemente, infatti, le uniche possibilità d'intervento, peraltro limitate, erano fornite dall'articolo 220 del trattato che istituisce la Comunità economica europea. Con tale articolo gli Stati membri si erano impegnati ad avviare, per quanto occorresse, negoziati diretti a garantire, a favore dei loro cittadini, la semplificazione delle formalità cui sono sottoposti il reciproco riconoscimento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali. La Commissione, in una nota trasmessa agli Stati membri il 22 ottobre 1959 allo scopo di invitarli ad avviare negoziati al riguardo, dichiarava che:

«un vero mercato interno tra i sei Stati potrà essere realizzato soltanto a condizione che venga garantita una sufficiente tutela giuridica. Sono da temersi perturbazioni e difficoltà nella vita economica della Comunità qualora non si possa far accertare e realizzare, in via giudiziaria se del caso, i diritti individuali che sorgeranno dalle molteplici relazioni giuridiche. Poiché il potere giudiziario, tanto in materia civile quanto in materia commerciale, rientra nella sovranità degli Stati membri, e poiché, d'altra parte, gli effetti degli atti giudiziali restano limitati al territorio nazionale, la tutela giuridica e, di conseguenza, la sicurezza giuridica nel mercato comune dipendono essenzialmente dall'adozione da parte degli Stati membri in comune di una soluzione soddisfacente per quanto riguarda il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie.»

Varie convenzioni sono state concluse, direttamente o indirettamente, sulla base dell'articolo 220. La realizzazione più importante in materia giudiziaria è la convenzione di Bruxelles, del 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, e le sue successive modifiche conseguenti agli ampliamenti della Comunità. Tale convenzione (articolo 1, secondo comma) esclude dal suo campo di applicazione una serie di materie. I motivi all'origine di tale esclusione sono di natura diversa e alcune delle materie escluse sono già state oggetto di altre convenzioni, ad esempio la convenzione relativa alle procedure di insolvenza, conclusa a Bruxelles il 23 novembre 1995.

Inoltre, i trent'anni trascorsi dalla conclusione della convenzione di Bruxelles e l'esperienza acquisita nell'applicarla hanno indotto ad avviare un processo di revisione della stessa, in parallelo alla revisione della convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 (la cosiddetta «convenzione parallela»). Dato che si sono realizzati soltanto studi preliminari e si sono svolte solo due riunioni del gruppo ad hoc istituito per mettere a punto il testo riveduto, non si è potuto tener conto dei risultati di tali lavori nell'elaborazione della presente convenzione. È quindi possibile che la si debba successivamente adattare in base al testo riveduto della convenzione di Bruxelles.

Di fronte alla mutata situazione, è normale che gli Stati membri abbiano voluto rispondere alle nuove esigenze dei cittadini europei; la presente convenzione si iscrive in questa linea. La volontà di estendere la convenzione di Bruxelles del 1968 alle vertenze in campo familiare è più recente e risponde a due tipi di motivazioni.

3. Da un lato, occorre esaminare i motivi che hanno portato a escludere tale materia dalla convenzione di Bruxelles del 1968. Nella relazione Jenard (relazione esplicativa della versione originaria di detta convenzione), l'esclusione delle questioni relative allo stato delle persone fisiche è così motivata:

«qualunque fossero state le regole di competenza prescelte - ammesso che il comitato fosse riuscito ad unificare tali regole in questo campo - la disparità dei sistemi legislativi, in particolare delle norme sui conflitti di legge, era tale da rendere difficile rinunciare, in sede di procedimento di delibazione, al controllo di dette norme. Ciò avrebbe significato mutare il carattere della convenzione e privarla in gran parte della sua audacia. D'altronde, se il comitato avesse accettato di negare al giudice della delibazione ogni potere di controllo, anche in campo extrapatrimoniale, tale giudice sarebbe forse stato portato ad abusare della nozione di ordine pubblico per paralizzare la decisione straniera a lui sottoposta. Tra i due mali, i membri del comitato hanno scelto il minore, mantenendo al loro schema unità ed audacia, pur restringendone il campo d'applicazione. Il problema più importante in materia di stato e capacità è evidentemente quello del divorzio, problema che si complica a causa dell'estrema disparità delle legislazioni.»

La convenzione del 1968 rappresenta quindi una «convenzione generale» in materia di riconoscimento ed esecuzione, ai sensi del succitato articolo 220, che non escludeva di per sé nessuna materia civile e commerciale e avrebbe potuto pertanto coprire le questioni relative allo stato e alla capacità; furono le difficoltà della materia e il fatto che non fosse direttamente connessa con l'integrazione economica i motivi che indussero ad escluderla.

4. Dall'altro lato, il tema più importante nell'ambito del diritto di famiglia è quello del divorzio, vale a dire le questioni matrimoniali affrontate nella presente convenzione. Merita di essere sottolineato al riguardo il fatto che la relazione Jenard, elaborata in un'epoca in cui gli Stati membri erano soltanto sei, fa riferimento all'«estrema disparità» delle legislazioni; si può affermare che tra quindici Stati membri la disparità sia ancora maggiore e che maggiori siano state pertanto le difficoltà cui ha dovuto far fronte il gruppo. Le differenze normative non sono di scarso rilievo, alcune di esse hanno addirittura incidenza sul piano costituzionale. In altri casi, la difficoltà è derivata dall'esistenza o meno dei vari istituti giuridici oggetto della convenzione (ad esempio, separazione e annullamento non sono contemplati nel diritto sostanziale interno di Finlandia e Svezia). Infine, anche negli Stati in cui esistono tutti gli istituti in questione, la normativa differisce notevolmente dall'uno all'altro (motivi di divorzio, necessità di precedente separazione, ecc.).

Non deve pertanto sorprendere né il tempo che è stato necessario per elaborare la convenzione né le soluzioni di compromesso cui si è dovuti giungere in certi casi. Con l'esclusione di questa materia dalla convenzione del 1968 e l'elaborazione della presente convenzione è evidenziata, di fatto, la differenza esistente tra le vertenze in campo familiare e quelle in campo patrimoniale. L'integrazione europea è notevolmente progredita nei trenta anni trascorsi dall'elaborazione della convenzione di Bruxelles del 1968. La realizzazione della libera circolazione delle persone e il moltiplicarsi dei vincoli familiari tra persone aventi diversa cittadinanza o residenti in paesi diversi richiedevano una risposta giuridica che la presente convenzione fornisce, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti.

5. Si è discusso a lungo se fosse necessaria una convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali. Alcuni Stati membri, parte della convenzione dell'Aia del 1° giugno 1970 sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali, si sono dichiarati soddisfatti dei risultati conseguiti nell'applicazione della stessa. Altri Stati membri, che non sono parte di detta convenzione, hanno tuttavia dichiarato di non essere disposti ad aderirvi. L'opportunità di elaborare una nuova convenzione in ambito europeo poggia sulle tre seguenti argomentazioni principali:

a) la volontà di introdurre norme uniformi sulla competenza nelle cause matrimoniali;

b) la necessità di introdurre norme moderne di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di annullamento, divorzio e separazione per tutti gli Stati membri dell'Unione europea, stabilendo a tal fine un procedimento uniforme;

c) l'esigenza di evitare procedimenti paralleli in cause matrimoniali in vari Stati membri, attraverso norme sulla litispendenza, il che costituisce un'importante novità idonea di per sé a giustificare la convenzione e destinata ad impedire decisioni contraddittorie. Il Consiglio ha convenuto pertanto di avviare negoziati per la conclusione di una convenzione sull'argomento. Si noti altresì che l'articolo 18 della convenzione dell'Aia del 1970 prevede che gli Stati che ne sono parte possano concludere convenzioni in materia.

6. Scopo originario della convenzione era l'estensione della convenzione di Bruxelles del 1968 alle cause matrimoniali. Il punto di partenza per la sua elaborazione è costituito pertanto dal testo della convenzione di Bruxelles, menzionata in tal senso nel preambolo della presente convenzione. Non si poteva prescindere da un antecedente tanto importante, che ha prodotto effetti concreti, in relazione al quale si dispone inoltre di un'ampia giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, che consente anche di valutarne gli aspetti più controversi per quanto abbiano attinenza con il presente testo. Tuttavia, la diversità fra le materie trattate nelle due convenzioni dà luogo in taluni casi a differenze notevoli (ad esempio, la mancanza di un foro generale o l'assenza di un ordine di priorità tra i criteri di competenza), mentre in altri casi le disposizioni possono essere più vicine (ad esempio in materia di litispendenza e di riconoscimento automatico). Il risultato è di conseguenza una convenzione diversa, sebbene persegua gli stessi obiettivi, ossia unificare le norme di competenza giurisdizionale internazionale e facilitare il riconoscimento e l'esecuzione internazionale delle decisioni.

Salvo diversa indicazione, in via di principio formulazioni identiche della convenzione di Bruxelles del 1968 e di questa convenzione sono considerate come aventi lo stesso significato e pertanto vale al riguardo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee. Va notato che, per quanto riguarda le disposizioni il cui testo è stato ripreso senza modifiche dalla convenzione di Bruxelles, non vi era molto da aggiungere alle relazioni esplicative relative alla convenzione del 1968 e alle successive modifiche. Si è preferito tuttavia riprodurre nella presente relazione le parti necessarie delle suddette relazioni onde agevolare la consultazione da parte degli operatori della giustizia e non obbligarli ad utilizzare contemporaneamente diversi testi.

7. All'inizio degli anni novanta è stato svolto un lavoro di riflessione nel quadro della Cooperazione politica europea allo scopo di esaminare la fattibilità di una convenzione in materia di dissoluzione o di scioglimento del vincolo matrimoniale a livello europeo. Sulla base di un questionario elaborato dalla presidenza del Regno Unito nel 1992 e della sintesi realizzata al riguardo dalla presidenza danese nel primo semestre del 1993, gli Stati membri hanno proceduto a un primo scambio di opinioni circa tale possibilità. Durante la presidenza belga, nel secondo semestre del 1993, prima dell'entrata in vigore del TUE, è stato invitato a una riunione del gruppo il prof. Marc Fallon, in qualità di segretario del gruppo europeo di diritto internazionale privato, che ha fornito informazioni sul cosiddetto «progetto di Heidelberg» elaborato dal suddetto gruppo e così chiamato perché adottato in tale città il 2 ottobre 1993. Il gruppo europeo - un gruppo di specialisti che ha come unico obiettivo quello di elaborare proposte nel campo d'intersezione tra il diritto comunitario e il diritto internazionale privato - aveva adottato una proposta di convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia di famiglia e di successione, la cui sfera era considerevolmente più ampia di quella della presente convenzione. La necessità di ottenere dei risultati e l'evoluzione degli studi svolti hanno costretto a circoscrivere maggiormente la sfera concreta dei lavori nell'ambito dell'Unione europea.

8. Nella riunione del 10 e 11 dicembre 1993 il Consiglio europeo di Bruxelles ha rilevato che l'entrata in vigore del trattato di Maastricht apriva nuove prospettive ai cittadini europei, il che rendeva necessario a suo parere un lavoro complementare su taluni aspetti della vita familiare dei cittadini. In tale prospettiva, il Consiglio europeo ha chiesto d'intensificare i lavori di riflessione circa la possibilità di estendere il campo di applicazione della convenzione di Bruxelles del 1968 al diritto di famiglia. Nel primo semestre del 1994 la presidenza greca ha trasmesso un questionario agli Stati membri al fine di individuare le linee generali della convenzione. Alla luce delle risposte ricevute è stato preparato un documento di sintesi, sulla base del quale il Consiglio europeo del giugno 1994 ha dato mandato per avviare i lavori di preparazione di un progetto di convenzione. Nel secondo semestre del 1994 la presidenza tedesca ha presentato un progetto di convenzione riguardante unicamente il divorzio, la separazione e l'annullamento del matrimonio. Durante tale semestre le delegazioni spagnola e francese hanno chiesto di far rientrare nel campo di applicazione della convenzione l'affidamento dei figli.

9. Nella cronistoria della convenzione non possono non essere menzionati i contatti stabiliti con la conferenza di diritto internazionale privato dell'Aia. Difatti, mentre nell'ambito dell'Unione europea era in corso di elaborazione la convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali, la conferenza di diritto internazionale privato dell'Aia procedeva alla revisione della convenzione del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori. Era necessario tener conto di ciò in considerazione della possibilità di includere nella nuova convenzione dell'Aia una disposizione relativa alla competenza delle autorità del paese in cui è pronunciato il divorzio ad adottare misure di tutela dei minori, e ciò sebbene i diversi metodi di lavoro nei due casi obbligassero a seguire procedure diverse. Infatti, mentre l'Unione europea può avere lo status di osservatore alla conferenza dell'Aia (e in tale veste rappresentanti della Commissione e del segretariato del Consiglio hanno partecipato ai lavori della conferenza), a norma del trattato della Comunità europea e del trattato sull'Unione europea il contrario non è possibile. Pertanto, a partire dal primo semestre del 1995, sotto presidenza francese, la troika, il segretariato del Consiglio e la Commissione si sono riuniti in via informale, a margine delle riunioni ufficiali, con l'ufficio permanente della conferenza di diritto internazionale privato dell'Aia, tenuto conto delle relazioni esistenti tra i testi in preparazione nelle due sedi.

I problemi iniziali di relazione tra le due convenzioni in corso di elaborazione hanno potuto essere via via risolti e il risultato è evidente sia nella convenzione, cui si riferisce la presente relazione, conclusa tra gli Stati membri dell'Unione europea, sia nella convenzione dell'Aia, del 19 ottobre 1996, concernente la competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni, nonché la cooperazione, in materia di potestà dei genitori e di misure per la tutela dei minori, non ancora entrata in vigore. Il Consiglio dei ministri «Giustizia e affari interni» del 25 settembre 1995 aveva convenuto che l'inclusione di disposizioni in materia di affidamento nella normativa sulle cause matrimoniali si effettuasse garantendo la complementarità con la convenzione dell'Aia. Pertanto, dal momento della conclusione della convenzione dell'Aia, il gruppo ha tenuto conto delle disposizioni di quest'ultima, in particolare quelle che interessano direttamente la convenzione qui presentata, ossia l'articolo 10 relativo alla competenza dei giudici che pronunciano l'annullamento del matrimonio, il divorzio o la separazione personale dei coniugi ad adottare misure di tutela dei figli, nonché l'articolo 52, concernente il rapporto tra la convenzione dell'Aia e altre convenzioni e, in particolare, la possibilità che vari Stati contraenti concludano accordi che contemplino, per quanto riguarda i minori abitualmente residenti in uno degli Stati che sono parte di tali accordi, disposizioni sulle materie disciplinate dalla convenzione dell'Aia.

10. Il testo della convenzione è stato elaborato dal gruppo «Estensione della convenzione di Bruxelles», che ha continuato a riunirsi dal 1993. I negoziati sono stati lunghi e, su alcuni punti, particolarmente difficili. Nella sessione del Consiglio del dicembre 1997, sotto presidenza lussemburghese, è stato raggiunto un accordo politico definitivo in relazione ad una serie di disposizioni in base al compromesso finale proposto dalla presidenza.

Questa è, a grandi linee, la storia della laboriosa, ma fruttuosa, gestazione della convenzione di seguito illustrata.

II. PRESENTAZIONE GENERALE DELLA CONVENZIONE

11. Il primo tema che merita di essere sottolineato riguarda la base giuridica del testo. In effetti, all'epoca della conclusione della convenzione di Bruxelles del 1968 l'unica base giuridica era l'articolo 220 del trattato. Attualmente, oltre a tale articolo, ve ne è un altro che può fungere da base giuridica della convenzione: si tratta di una nuova disposizione introdotta dal trattato di Maastricht, l'articolo K.3 in connessione con l'articolo K.1. Nell'articolo K.1 sono indicate come questioni «di interesse comune», ai fini della realizzazione degli obiettivi dell'Unione, «la cooperazione giudiziaria in materia civile» (punto 6). Tale cooperazione contribuisce di fatto alla realizzazione di uno degli obiettivi dell'Unione, che è di «sviluppare una stretta cooperazione nel settore della giustizia» (articolo B).

Un siffatto strumento specifico e adeguato alla materia oggetto della convenzione si configura indubbiamente come una realizzazione importante basata sulle disposizioni relative alla cooperazione giudiziaria in materia civile tra gli Stati membri dell'Unione europea. L'articolo K.3 del trattato è stato pertanto adottato come base giuridica della convenzione, sebbene teoricamente anche l'articolo 220 fosse una base giuridica possibile. Va segnalato infine che la base giuridica ha inciso sul processo di elaborazione, ma non ha conseguenze per gli operatori della giustizia né per i cittadini in merito all'applicazione della convenzione.

La Commissione è stata pienamente associata, in base alle disposizioni del titolo VI, ai lavori del gruppo e, in tal senso, ha partecipato attivamente e fattivamente all'elaborazione del testo. Al termine dei lavori del gruppo, la presidenza, in base all'articolo K.6 del trattato sull'Unione europea, ha sottoposto il testo del progetto di convenzione all'esame del Parlamento europeo.

Il Parlamento europeo ha espresso il suo parere nella sessione plenaria del 30 aprile 1998. Nel corso del mese di maggio 1998, le istanze corrispondenti del Consiglio hanno esaminato le opinioni espresse dal Parlamento europeo.

Il 28 maggio 1998 il Consiglio ha adottato la convenzione, che è stata firmata il giorno stesso dai rappresentanti di tutti gli Stati membri.

12. Le preoccupazioni e i principi che hanno guidato l'elaborazione della convenzione sono menzionati nel preambolo, che sottolinea i quattro aspetti:

1. La volontà di introdurre norme moderne uniformi sulla competenza giurisdizionale in materia di annullamento del matrimonio, divorzio e separazione e di agevolare tra gli Stati membri il riconoscimento rapido e automatico delle decisioni adottate dagli stessi al riguardo.

2. L'importanza di disporre di norme di competenza in materia di responsabilità dei genitori nei confronti dei figli avuti in comune in occasione dei procedimenti in questione e, pertanto, il riconoscimento rapido e automatico delle decisioni e della loro esecuzione attraverso un procedimento semplificato.

3. La presa in considerazione dei principi su cui si basa la convenzione di Bruxelles del 1968. Si tratta pertanto di una convenzione ispirata alla convenzione di Bruxelles, ma diversa in ragione della materia trattata.

4. La possibilità di conferire alla Corte di giustizia delle Comunità europee la competenza a interpretare le disposizioni della convenzione.

13. Vanno sottolineate due caratteristiche importanti della convenzione:

A) la convenzione è uno dei cosiddetti «trattati doppi», in quanto comprende norme di competenza diretta e norme per il riconoscimento e l'esecuzione di decisioni straniere. È ispirata alla convenzione di Bruxelles, che all'epoca fu rivoluzionaria a tale riguardo, ma introduce modifiche sostanziali. Essa stabilisce norme di competenza giurisdizionale internazionale che devono essere rispettate dal giudice d'origine e che lo portano a dichiarare la propria incompetenza quando non si consideri competente ai sensi delle disposizioni della convenzione. Con ciò si garantisce ai cittadini la certezza del diritto e si crea un clima di reciproca fiducia che consente, quindi, l'istituzione di un sistema di riconoscimento automatico e di un sistema di esecuzione molto semplificato;

B) una volta adottata negli Stati membri secondo le rispettive procedure ed entrata in vigore, la convenzione si applicherà d'ufficio. Ciò significa che l'applicazione di ogni sua disposizione è obbligatoria e sostituisce, a decorrere dall'entrata in vigore, ogni altra disposizione nazionale o convenzione tra gli Stati interessati nei rispettivi ambiti costituzionali, con le uniche limitazioni risultanti dalla convenzione stessa. Nel complesso si tratta di un meccanismo che si fonda e opera nel diritto interno di ogni Stato membro. Per gli aspetti non contemplati dalla convenzione si applica pertanto il diritto nazionale.

14. La convenzione si divide in sette titoli:

>SPAZIO PER TABELLA>

Come intuibile, il fulcro della convenzione e, di conseguenza, la parte su cui si è incentrato principalmente il dibattito, sono i titoli II e III (competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione). Inoltre, nella discussione di queste materie si rispecchia in larga misura tutto il dibattito sul campo di applicazione (titolo I).

15. Il titolo I della convenzione (campo di applicazione) comprende un unico articolo, il quale è stato oggetto di una lunga discussione, conclusasi soltanto mediante un accordo politico con il quale è stato stabilito il campo di applicazione materiale della convenzione, includendovi le vertenze relative all'annullamento del matrimonio, al divorzio e alla separazione personale, nonché le questioni concernenti l'esercizio della responsabilità dei genitori sui figli avuti in comune dai coniugi, al momento della domanda.

16. Il titolo II comprende le norme di competenza giurisdizionale internazionale diretta, ossia le norme che il giudice d'origine deve rispettare prima di prendere una decisione su una causa matrimoniale. Queste disposizioni non incidono tuttavia sulla ripartizione della competenza territoriale all'interno di uno Stato, né tantomeno sulla situazione degli Stati in cui il sistema giudiziario non è unificato. L'esistenza di norme di competenza diretta nelle cause matrimoniali rappresenta senz'altro la novità più importante della presente convenzione. Le altre convenzioni che trattano di questa materia si limitano infatti al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni e pertanto contemplano esclusivamente norme di competenza indiretta, ossia relativa all'accertamento della competenza del giudice d'origine da parte del giudice dello Stato richiesto.

Questo titolo è diviso in quattro sezioni.

a) La sezione 1 comprende le disposizioni relative ai criteri di competenza, ossia ai criteri di competenza stricto sensu (articoli da 2 a 8). La parte centrale di tale sezione è l'articolo 2, che stabilisce i criteri per le cause matrimoniali, al quale va aggiunto l'articolo 3, relativo alla responsabilità dei genitori, completato dall'articolo 4, contenente la norma specifica che rimanda alla convenzione dell'Aia del 1980. Dopo le disposizioni relative alla domanda riconvenzionale (articolo 5) e alla conversione della separazione personale in divorzio (articolo 6), sono trattati, all'articolo 7, il carattere esclusivo delle competenze di cui agli articoli precedenti e, all'articolo 8, le cosiddette «competenze residue», una disposizione parallela a quella di cui all'articolo 4 della convenzione di Bruxelles del 1968.

b) La sezione 2 (articoli 9 a 10) tratta le questioni concernenti la verifica della competenza in base ai criteri previsti dalla convenzione e l'accertamento che il convenuto sia in grado di provvedere alla propria difesa.

c) La sezione 3 (articolo 11) riguarda la litispendenza e le azioni dipendenti.

d) La sezione 4 (articolo 12) riguarda i provvedimenti provvisori e cautelari.

17. Il titolo III è la logica conseguenza del titolo II e tratta del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni. Se, a prima vista, si poteva ritenere che una volta risolti i problemi connessi con gli articoli precedenti, il resto non avrebbe posto difficoltà, non è stato in realtà così. Le discussioni si sono incentrate essenzialmente sugli effetti del riconoscimento automatico in relazione allo stato civile e sui motivi di non riconoscimento ed esecuzione. Si è dovuto altresì tener conto che il riconoscimento si limita allo scioglimento del vincolo matrimoniale, senza pregiudicare altri aspetti (vedasi punti 22 e 64). L'obbligo di esecuzione ha pure posto un problema, anch'esso risolto in relazione al campo d'applicazione. Per quanto riguarda la procedura di esecuzione, sono state previste disposizioni analoghe a quelle contenute nella convenzione di Bruxelles.

18. Il titolo IV contiene le disposizioni transitorie, il titolo V le disposizioni generali, il titolo VI l'interpretazione da parte della Corte di giustizia e il titolo VII le disposizioni finali.

III. ANALISI DELLE DISPOSIZIONI

TITOLO I A. Campo d'applicazione

Articolo 1 Campo d'applicazione

19. Si tratta del punto essenziale, che condiziona l'esistenza stessa della convenzione e la sua portata, che, come indicato al punto 11, comprende norme circa la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali. La determinazione del campo d'applicazione comprende varie questioni, riguardanti sia il tipo di azioni sia le materie contemplate.

20. Per quanto concerne il tipo di azioni, il paragrafo 1 si riferisce ai «procedimenti civili», escludendo qualsiasi altro tipo di procedimenti, dato che sono questi di norma i procedimenti avviati in materia di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio. Tuttavia con il termine «civili» si intende delimitare chiaramente l'oggetto specifico della convenzione. In realtà questo termine deve ritenersi comprensivo dei procedimenti di carattere amministrativo cui si riferisce il paragrafo 2 del medesimo articolo, ma non chiaramente dei procedimenti di carattere strettamente religioso. Ne consegue quanto esposto in appresso:

A. Oltre ai procedimenti giudiziari civili, sono inclusi nel campo d'applicazione della convenzione altri procedimenti non giudiziari ammessi in determinati Stati per le vertenze matrimoniali. Si tratta di procedimenti amministrativi ufficialmente riconosciuti in uno Stato membro. In Danimarca, ad esempio, esiste, oltre all'iter giurisdizionale, l'iter amministrativo dinanzi allo Statsamt (consiglio regionale) o dinanzi al Københavns Overpraesidium (che per Copenaghen ha le stesse funzioni dello Statsamt): per potervi ricorrere occorre che vi sia una causa di divorzio e che sussista un accordo tra i coniugi quanto al divorzio e ai temi ad esso connessi (affidamento, pensioni, ecc.). Avverso le decisioni dello Statsamt e del Københavns Overpraesidium si può ricorrere dinanzi al ministero della Giustizia (direzione di diritto civile), le cui decisioni possono essere oggetto di ricorso giurisdizionale con i mezzi di impugnazione ordinari. Al riguardo si può segnalare che la Finlandia ha adottato nel 1983 un sistema secondo cui le questioni relative ad affidamento, residenza e diritto di visita possono essere risolte a margine dei procedimenti giudiziari attraverso un accordo che deve essere approvato dalla direzione locale del dipartimento degli affari sociali (8.4.1983/361, sezioni 7, 8, 10, 11 e 12).

Di conseguenza, sulla falsariga dell'articolo 1 della convenzione dell'Aia del 1970 sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali, nel testo è precisato che il termine «giudice» include nell'intero corpo della convenzione le autorità giudiziarie o non giudiziarie che intervengono nei procedimenti in materia matrimoniale.

B. Rimangono esclusi dal campo d'applicazione della convenzione i procedimenti di carattere religioso, la cui importanza può aumentare per effetto dell'immigrazione (in caso di matrimoni islamici o hindù, ad esempio).

L'articolo 42 salvaguarda gli accordi conclusi tra alcuni Stati membri e la Santa Sede (vedasi commento all'articolo 42, punto 120 infra).

21. Per quanto riguarda le materie contemplate, occorre poi operare una distinzione tra le questioni meramente matrimoniali e quelle relative alla responsabilità dei genitori.

22. La convenzione si limita ai procedimenti specificamente relativi al vincolo matrimoniale, ossia l'annullamento del matrimonio, il divorzio e la separazione personale. Pertanto il riconoscimento delle decisioni di divorzio o annullamento incide soltanto sullo scioglimento del vincolo matrimoniale. Essa non tratta, tra l'altro, questioni quali la colpa dei coniugi, gli effetti del vincolo matrimoniale sul patrimonio o l'obbligazione alimentare o altre eventuali misure accessorie (diritto al nome, ecc.), che pur sono connesse con i temi precedenti. In materia di alimenti, la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione di decisioni sono contemplati, oltre che da altri strumenti internazionali, dalla convenzione di Bruxelles del 1968, che contiene una norma particolare sulla competenza (articolo 5, paragrafo 2); inoltre, in questo contesto, è stata conclusa la convenzione di Roma del 6 novembre 1990 sulla semplificazione delle procedure relative al recupero dei crediti alimentari, che non è ancora in vigore. Per quanto concerne le altre questioni continuerà ad essere applicata la normativa, interna o internazionale, vigente per gli Stati in questione.

23. Il tema più complesso riguarda la responsabilità dei genitori, poiché, mentre l'ordinamento interno di alcuni Stati esige che la decisione in materia matrimoniale tenga conto delle questioni relative a tale responsabilità, per altri Stati le questioni matrimoniali e quelle relative alla protezione dei figli minori seguono vie del tutto diverse, vale a dire la decisione relativa al matrimonio non riguarda necessariamente la responsabilità dei genitori e si può addirittura demandare a una autorità differente la decisione su quest'ultima. Pertanto in questo settore si sono dovuti affrontare problemi diversi ed è stato arduo giungere all'accettazione, da parte di tutti gli Stati, del testo di cui al paragrafo 1, secondo trattino, in base al quale tale questione è inclusa nella convenzione in esame contrariamente alla proposta iniziale di alcune delegazioni di trattarla in un altro testo. L'inclusione vale però unicamente per le questioni concernenti la responsabilità dei genitori che risultano connesse con il procedimento relativo al vincolo matrimoniale, mentre lo stesso è in corso (al riguardo vedasi articolo 3, paragrafo 3).

24. Il primo problema da risolvere è stato quello dell'inclusione del tema della responsabilità dei genitori. Le difficoltà, oltre alla già menzionata differenza tra gli ordinamenti, derivavano anche dal fatto che, nell'ambito della conferenza dell'Aia, si stava elaborando la convenzione del 1996 sulla protezione dei fanciulli. Le conseguenze di questa situazione si riflettono sul contenuto dell'articolo 3. Il concetto stesso di «responsabilità dei genitori» crea problemi, essendo un concetto che deve essere precisato dall'ordinamento giuridico dello Stato membro in cui è valutata la questione. In materia di alimenti vedasi il punto 22 supra. Il termine «responsabilità dei genitori», che secondo alcuni in diversi paesi è difficilmente traducibile, appare in varie convenzioni internazionali e, in particolare, nella convenzione dell'Aia del 1996, per cui tale espressione implica un potenziale di omogeneità.

25. Il secondo problema consisteva nel determinare a chi si applicasse la disposizione: sussisteva un accordo sul fatto che essa si estendesse sia ai figli biologici della coppia che ai figli adottivi adottati da entrambi i coniugi. Ciononostante alcuni Stati hanno avanzato la possibilità di trattare la responsabilità dei genitori non solo sui figli in comune, ma anche sui cosiddetti «figli della famiglia», il che avrebbe comportato l'inclusione, ad esempio, dei figli di uno qualsiasi dei coniugi avuti da unioni precedenti. È una fattispecie contemplata nel diritto inglese, scozzese e olandese. L'opinione prevalsa è che ci si debba limitare ai figli in comune, poiché si tratta di procedimenti relativi alla responsabilità dei genitori strettamente vincolati a una domanda di divorzio, separazione o annullamento. Una soluzione diversa avrebbe potuto ledere i diritti fondamentali del padre o della madre che vivesse in un altro Stato membro. Questa soluzione si è concretata nel testo dell'articolo 3, paragrafo 3, che stabilisce il momento in cui cessa la competenza attribuita alle autorità dello Stato in cui si decide la causa matrimoniale per quanto attiene alla responsabilità dei genitori.

La decisione di limitare il campo d'applicazione della convenzione, per quanto concerne la responsabilità dei genitori, alle decisioni relative ai «figli di entrambi i coniugi» non osta a che gli Stati membri decidano successivamente di applicare criteri di competenza identici a quelli previsti all'articolo 3 riguardo ai «figli della famiglia», che non erano compresi nella suddetta categoria. La convenzione non pregiudica frattanto i criteri di competenza applicabili a questa categoria ed è pertanto il diritto interno che disciplina la competenza, il riconoscimento e l'esecuzione di decisioni al riguardo.

26. Infine, alla luce di altri testi internazionali e in particolare della convenzione delle Nazioni Unite del 1989 sui diritti del fanciullo, va inteso che ogni figlio deve essere considerato singolarmente. In altri termini, benché la questione rientri in linea generale nell'ambito della convenzione, affinché questa sia applicata occorrerà che, per ciascuno dei figli, sussistano le condizioni previste all'articolo 3.

TITOLO II B. Competenza giurisdizionale

Sezione 1 Disposizioni generali

Articolo 2 Divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio

27. I criteri di giurisdizione adottati rispondono a necessità di carattere obiettivo, sono adeguati agli interessi delle parti, si improntano a principi di flessibilità, tengono conto della mobilità delle persone, cercando in definitiva di favorirle senza compromettere la certezza del diritto.

Considerate tali necessità, non è sorprendente che questo articolo e l'articolo 3 siano stati prevalentemente al centro dell'ampio dibattito che è sfociato nell'adozione del presente testo. La soluzione adottata è il risultato di un difficile equilibrio in relazione ad alcuni dei criteri di competenza accolti. Vengono stabiliti i criteri di competenza nelle cause matrimoniali, prescindendo dalla situazione in cui la validità di un matrimonio deve essere esaminata nell'ambito di una domanda di annullamento, allorché uno dei coniugi è deceduto o anche dopo il decesso di entrambi, poiché tale situazione non rientra nel campo d'applicazione della convenzione. Tali casi si pongono, per lo più, come questioni pregiudiziali in relazione a una successione. Quest'ultima questione sarà disciplinata dagli strumenti internazionali applicabili in materia, come la convenzione dell'Aia del 1970 sul riconoscimento di divorzi e separazioni o in base all'ordinamento interno dello Stato qualora sia possibile in virtù di esso.

28. A differenza di quanto avviene nella convenzione di Bruxelles del 1968, in cui la norma generale prevista all'articolo 2 si intreccia con quella sulle competenze speciali di cui all'articolo 5, si è ritenuto che, in questo caso, data la specificità della materia affrontata, non fosse opportuno inserire una disposizione analoga all'articolo 2 della convenzione di Bruxelles che istituisse un foro generale, né instaurare un ordine gerarchico dei criteri adottati. È logico escludere un foro generale e una concatenazione di fori dato che, proprio in conseguenza delle crisi matrimoniali, di solito le situazioni si modificano repentinamente.

Tutto ciò ha portato all'adozione di criteri obiettivi, alternativi ed esclusivi, nel senso specificato in appresso.

Nell'articolo 2 sono inseriti solo criteri obiettivi, fatta salva la verifica di cui all'articolo 9. Pertanto se un coniuge presenta la sua domanda in uno Stato membro i cui giudici non sono competenti secondo i criteri di cui all'articolo 2, la competenza di tali giudici non può basarsi sul fatto che l'altro coniuge sia comparso in relazione a tale domanda: sarà il giudice a stabilire se è competente o meno e, qualora non lo sia, a rinunciare a conoscere della causa. Quanto al ruolo della volontà, vedasi punto 31 infra in relazione all'articolo 2, paragrafo 1, lettera a).

Ne consegue che i criteri di cui all'articolo 2 sono tutti enunciati in quanto alternativi, e l'inclusione nella lettera a) o nella lettera b) non può essere interpretata come gerarchica. Infatti la lettera a) si basa sulla residenza abituale per determinare la competenza giurisdizionale internazionale, a differenza della convenzione di Bruxelles del 1968 che si basa sul domicilio. Nella lettera b), in considerazione delle specificità di alcuni ordinamenti interni, si adotta come criterio di competenza la cittadinanza o il domicilio, nel senso attribuito a questo termine nel Regno Unito e in Irlanda. Secondo la convenzione di Bruxelles del 1968, al fine di determinare il luogo in cui una parte è domiciliata, occorre applicare la legge interna dello Stato del foro (articolo 52). Al riguardo si è discusso se si debba inserire una disposizione analoga in merito alla residenza abituale: in proposito, vedasi punto 31 infra.

29. I criteri enunciati in questo articolo sono gli unici utilizzabili per la materia trattata e, quindi, possono essere definiti «esclusivi» (al riguardo, vedasi commento sull'articolo 7). Orbene, a questo termine non può essere attribuito il senso che esso ha nella convenzione di Bruxelles in cui, per specifiche materie contemplate all'articolo 16, sono competenti soltanto i giudici di un determinato Stato, mentre gli altri criteri costituiscono una gerarchia inferiore. In questo caso il termine «esclusivo» deve essere inteso nel senso che possono essere utilizzati soltanto i criteri enunciati, in modo alternativo e senza alcun ordine gerarchico. Si tratta quindi di un elenco esauriente e chiuso. Ne consegue che in questo caso non è necessario includere una norma analoga a quella dell'articolo 28, primo comma, della convenzione di Bruxelles del 1968.

30. Riguardo ai criteri per la determinazione della competenza dei giudici di uno Stato a decidere nelle cause matrimoniali che rientrano nel campo d'applicazione della convenzione, si distinguono due gruppi, che figurano rispettivamente nella lettera a) e nella lettera b). Il paragrafo 2 dell'articolo 2 si applica alla lettera b) del paragrafo 1 come pure all'ultimo trattino della lettera a) (riguardo agli effetti della dichiarazione, vedasi articolo 7 e articolo 8, paragrafo 2).

I criteri contemplati si basano sul principio che esiste un vincolo effettivo tra la persona e uno Stato membro. La decisione circa l'inclusione di determinati criteri è dovuta al fatto che essi esistono nei diversi ordinamenti interni e sono accettati dagli altri o all'intento di trovare punti di accordo accettabili per tutti.

31. Tra i criteri figuranti nella lettera a), la determinazione della competenza giurisdizionale internazionale in base alla residenza abituale dei coniugi all'atto della presentazione della domanda (primo trattino) è un criterio ampiamente accettato negli Stati membri e sulla scorta del quale sarà senza dubbio risolta la maggior parte dei casi. Non crea problemi neppure il criterio di cui al terzo trattino, «la residenza abituale del convenuto», in quanto costituisce il criterio generale di competenza basato sul principio actor sequitur. Ha ottenuto parimenti ampio consenso il criterio adottato in caso di domanda consensuale, che figura al quarto trattino, dato che la domanda può essere presentata alle autorità della residenza abituale di uno qualsiasi dei coniugi; in questo caso, diversamente ancora una volta dalla convenzione di Bruxelles del 1968, occorre sottolineare il ruolo ridotto attribuito alla volontà dei coniugi, che appare solo in questa forma limitata: è logico che sia così, tenendo conto del fatto che la disposizione si riferisce alle vertenze in materia matrimoniale.

32. Vi sono stati maggiori problemi quanto all'accettazione degli altri criteri inclusi in questo paragrafo. In linea di massima non vi sono state obiezioni circa la competenza dei giudici dello Stato in cui si trova l'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora (secondo trattino). Il problema è sorto per alcuni Stati confrontando questa situazione con quella in cui si trova l'altro coniuge che, a causa della crisi matrimoniale, spesso ritorna nel paese in cui, prima della celebrazione del matrimonio, aveva fissato il domicilio o di cui aveva la cittadinanza, ed è soggetto alle limitazioni previste nel quinto e sesto trattino, con tutte le conseguenze per quanto riguarda la litispendenza (vedasi articolo 11).

Pertanto in queste due disposizioni è ammesso, in via eccezionale, il forum actoris, sulla base della residenza abituale, ma integrata da altri elementi. Così nel quinto trattino si ammette la competenza dei giudici dello Stato membro in cui si trova la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per un anno. Poiché alcuni Stati membri non hanno giudicato sufficiente la norma formulata in questi termini e tenendo conto della frequenza dei casi in cui la nuova residenza del coniuge è stabilita nello Stato della cittadinanza o del domicilio, nel senso attribuito a questo termine nel Regno Unito e in Irlanda, nel sesto trattino è previsto che possano conoscere della causa matrimoniale i giudici dello Stato in cui si trova la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda, purché detto Stato coincida altresì con lo Stato della cittadinanza o del domicilio, nel senso attribuito a questo termine nel Regno Unito e in Irlanda. Quest'ultima disposizione è stata introdotta a seguito dell'intesa politica del dicembre 1997, allorché alcuni Stati hanno comunicato formalmente che l'accettazione di questo foro costituiva un elemento indispensabile di importanza capitale nel quadro di una soluzione globale di compromesso.

La soluzione tiene conto della situazione del coniuge che ritorna nel suo paese, senza che si instauri in tal modo un criterio basato unicamente sul foro dell'attore: da un lato, la cittadinanza o il «domicilio» dimostra l'esistenza di un primo vincolo con lo Stato membro in questione; dall'altro, affinché possa presentare la sua domanda, occorre che egli abbia stabilito in detto Stato la sua residenza abituale almeno per i sei mesi immediatamente prima della domanda. In proposito si è svolta un'approfondita discussione in merito alla definizione di residenza abituale, tenendo conto della situazione del coniuge che, a causa della crisi matrimoniale, ritorna nel suo paese di origine. L'esistenza del collegamento sarà valutata dal giudice. Benché si sia discussa la possibilità di inserire una norma che definisca il luogo di residenza abituale in termini analoghi a quelli contenuti nell'articolo 52 della convenzione di Bruxelles del 1968 per quanto riguarda la determinazione del domicilio, è stato infine deciso di non includere una disposizione particolare in merito. Ciononostante, a prescindere dalla convenzione di Bruxelles del 1968, si è tenuto in particolare conto la definizione data in varie occasioni dalla Corte di giustizia secondo la quale si tratta del «luogo in cui l'interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale dei propri interessi, fermo restando che, ai fini della determinazione del luogo di residenza abituale, occorre tener conto di tutti gli elementi di fatto che contribuiscono alla sua costituzione». In tal modo sono state respinte le tesi secondo cui era sufficiente la residenza abituale dell'attore almeno durante un anno in totale nell'arco dei cinque anni immediatamente precedenti alla domanda, anche se cumulativamente con cittadinanza o «domicilio».

Peraltro la fiducia reciproca, che è alla base dell'elaborazione della presente convenzione così come della convenzione di Bruxelles del 1968, deve far superare la riluttanza ad accettare che siano i giudici di un altro Stato a conoscere delle cause.

33. Parimenti in alternativa ai criteri precedenti, ma inserita in una lettera diversa [lettera b)] del paragrafo 1 per ragioni sistematiche, è prevista la possibilità che la causa matrimoniale sia proposta davanti ai giudici dello Stato di cui entrambi i coniugi abbiano la cittadinanza o in cui abbiano eletto il domicilio comune in modo duraturo. Questa disposizione richiede un'attenzione e osservazioni particolari.

Occorre innanzitutto sottolineare la necessità che la cittadinanza o il «domicile» sia comune a entrambi i coniugi. Alcuni Stati chiedevano che si ammettesse che tale condizione fosse soddisfatta soltanto da uno dei coniugi. Questa possibilità è stata respinta poiché si tratterebbe di un forum actoris puro, spesso senza alcun tipo di vincolo effettivo con lo Stato in questione, pertanto sarebbe in contrasto con lo spirito della convenzione.

Il fatto che i giudici dello Stato di cui entrambi i coniugi abbiano la cittadinanza o in cui abbiano eletto il «domicile» possano conoscere delle cause non significa che i giudici possano, in ciascun caso, valutare l'esistenza dell'uno oppure dell'altro criterio. Gli Stati adottano uno dei due criteri in base ai rispettivi ordinamenti interni. In altri termini, così come la cittadinanza comune può essere accettabile, ad esempio, per la Spagna, il «domicile» lo è per il Regno Unito e l'Irlanda.

Proprio per questo motivo, nel paragrafo 2 dell'articolo in esame è previsto che gli Stati membri, all'atto della firma della convenzione, precisino in una dichiarazione se applicheranno il criterio della cittadinanza o il criterio del «domicile» di cui al paragrafo 1, lettera b).

La presente convenzione non contempla le conseguenze derivanti dalla doppia cittadinanza, in ordine alle quali i giudici di ciascuno Stato applicheranno quindi le disposizioni di diritto interno nel quadro nella normativa comunitaria generale vigente in materia.

34. I problemi derivanti dalle diverse versioni linguistiche della convenzione impongono alcune precisazioni sul termine «domicilio» quale compare nel testo in esame ed esclusivamente in relazione a questa convenzione. L'argomento è oggetto dell'articolo 2, paragrafo 3. Sono già stati segnalati e sono noti i problemi sorti e le soluzioni trovate nell'ambito della convenzione di Bruxelles del 1968. In questo caso, dato che la convenzione riguarda le cause matrimoniali e anche la cittadinanza doveva figurare tra i criteri per determinare la competenza giurisdizionale internazionale, non era possibile seguire la stessa impostazione. Mentre per la nozione di cittadinanza non sussistono gravi problemi, la situazione è più complessa per quanto riguarda il «domicilio», che è inserito nel testo in esame col significato ad esso attribuito nel Regno Unito e in Irlanda. Per questo motivo nella maggioranza dei testi compare come «domicilio», scritto tra virgolette, per sottolinearne il senso particolare. Resta quindi esclusa la possibilità di ritenere che esista equiparazione tra questo termine e la residenza abituale di cui al paragrafo 1.

In un documento particolareggiato la delegazione del Regno Unito ha apportato alcune precisazioni sul concetto di «domicile», unicamente ai fini dell'applicazione della convenzione, senza voler illustrare il termine in modo esauriente. Scopo essenziale del «domicile» è creare un collegamento tra una persona e il paese in cui essa ha dimora in permanenza o a tempo indeterminato. Esso serve ad assoggettare detta persona all'ordinamento giuridico di quel paese per molti e svariati aspetti, e principalmente per quanto riguarda questioni rilevanti che toccano i rapporti di famiglia e la proprietà familiare. Nel Regno Unito le disposizioni di legge intendono garantire che ogni persona abbia in qualsiasi momento un domicilio, e uno soltanto. Per tale motivo, oltre a norme per la determinazione del domicilio dei bambini (domicile of origin), esistono norme per stabilire il domicilio degli adulti, in relazione sia all'acquisizione di un nuovo domicilio (domicile of choice), sia alla reviviscenza del domicilio d'origine (revival of the domicile of origin). Gli stessi principi si applicano nel diritto irlandese.

Articolo 3 Responsabilità dei genitori

35. L'articolo 1 stabilisce che nell'ambito materiale della convenzione sono inclusi i procedimenti relativi alla responsabilità dei genitori (in merito all'utilizzazione di tale termine, vedasi commento sull'articolo 1) connessi con cause di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio, mentre l'articolo 3 determina quando e a quali condizioni le autorità dello Stato i cui giudici sono competenti a decidere nelle cause matrimoniali in base ai criteri fissati nell'articolo 2 sono altresì competenti per le questioni inerenti alla responsabilità dei genitori su un figlio avuto in comune. A tal fine l'articolo 3 è diviso in tre paragrafi: i primi due stabiliscono la competenza delle autorità dello Stato i cui giudici sono competenti per le decisioni in materia matrimoniale; il secondo disciplina in particolare il caso in cui i figli non risiedono in tale Stato. Il paragrafo 3 stabilisce il limite temporale di tale competenza.

36. La struttura e il contenuto di questa disposizione costituiscono il risultato di un difficile negoziato sia dal punto di vista interno della Comunità sia a livello mondiale, particolarmente in relazione alla convenzione dell'Aia del 1996. Il fatto che la presente convenzione si limiti ai figli con residenza abituale negli Stati membri facilita la compatibilità tra le due convenzioni.

In effetti, una volta risolto tra gli Stati membri il problema relativo all'inclusione di questa materia nell'ambito della convenzione, sussisteva il problema di stabilire i criteri di competenza, dato che, mentre nel caso di un figlio residente abitualmente nello Stato le cui autorità avessero competenza per le questioni matrimoniali non sorgevano difficoltà, diverso era il caso di un figlio residente abitualmente in un altro Stato membro.

Il quadro è ancora più complesso dato che la convenzione dell'Aia del 1996 dispone, all'articolo 52, paragrafo 2, che la convenzione non pregiudica la possibilità per uno o più Stati contraenti di concludere accordi su materie disciplinate nella stessa, purché riguardino figli minori residenti abitualmente in uno degli Stati parte di tali accordi. Ne consegue pertanto che, dopo l'entrata in vigore di entrambe le convenzioni, la convenzione oggetto della presente relazione esplicativa prevarrà per quanto riguarda i figli minori residenti negli Stati membri dell'Unione europea che siano parte della convenzione, mentre la convenzione dell'Aia si applicherà ai restanti casi.

37. In tal senso, l'articolo 3, paragrafo 1, non solleva alcun problema, in quanto stabilisce la competenza internazionale in questioni inerenti alla responsabilità dei genitori su figli avuti in comune se detti figli risiedono abitualmente nello Stato membro le cui autorità sono altresì competenti a decidere nelle cause matrimoniali. Va chiarito che in nessun caso ciò implica che in tale Stato le medesime autorità debbano decidere nella causa matrimoniale e in quella sulla responsabilità dei genitori: il senso della norma è unicamente che siano le autorità di uno stesso Stato a decidere su entrambi i procedimenti. Di fatto, in alcuni Stati detti organi sono gli stessi, mentre in altri Stati sono distinti. Agli effetti della convenzione interessa soltanto che si tratti di autorità di uno stesso Stato membro e per il resto ci si attiene alla suddivisione funzionale interna delle competenze.

38. Il paragrafo 2 fissa le condizioni in base alle quali le autorità dello Stato i cui giudici siano competenti a decidere nelle cause di divorzio lo siano anche a decidere sulla responsabilità dei genitori quando il figlio non risieda abitualmente in detto Stato, ma in un altro Stato membro. Per quest'ultimo caso il paragrafo 2 prescrive la duplice condizione che almeno uno dei coniugi eserciti la potestà sul figlio e che la competenza di tali giudici sia stata accettata dai coniugi e sia conforme all'interesse superiore del figlio. Tale disposizione si ispira a quella dell'articolo 10, paragrafo 1, della convenzione dell'Aia del 1996, garantendo così che non vi sia contrasto tra l'articolo 3, paragrafo 2, della presente convenzione e le correlative disposizioni della citata convenzione dell'Aia. In effetti la disposizione della convenzione dell'Aia è quasi identica, con l'unica differenza che, per quanto riguarda i genitori, esige che all'inizio del procedimento uno di essi risieda abitualmente in detto Stato e che, inoltre, uno di essi eserciti la potestà.

La differenza esistente deriva dall'oggetto stesso delle due convenzioni: mentre la convenzione dell'Aia si riferisce alla protezione dei figli minori, la convenzione oggetto della presente relazione esplicativa tratta delle cause matrimoniali e, pertanto, il legame dei genitori con il territorio di uno Stato ai fini della determinazione della competenza in materia matrimoniale si basa sui criteri fissati all'articolo 2. L'articolo 3, paragrafo 2, intende semplicemente contemplare un caso specifico e, a tal fine, la migliore soluzione è apparsa quella di riprendere i criteri stabiliti nella convenzione dell'Aia.

39. La convenzione non ha inteso consacrare la perpetuatio jurisdictionis del foro del divorzio per quanto riguarda la protezione dei figli avuti in comune e per tale motivo nel paragrafo 3 si stabilisce in quale momento cessa la competenza di cui ai paragrafi 1 e 2, prevedendo tre ipotesi alternative al riguardo. La disposizione si è ispirata all'articolo 10, paragrafo 2, della convenzione dell'Aia del 1996, al fine di evitare ogni contrasto tra i due testi.

a) La lettera a) contempla il caso basilare di una decisione concernente una causa matrimoniale che abbia carattere definitivo, vale a dire che sia passata in giudicato e non possa essere oggetto di alcun mezzo di ricorso ordinario. A partire da tale momento e fatto salvo il disposto della lettera b), non possono essere applicati i paragrafi 1 e 2. La responsabilità dei genitori dovrà quindi essere disciplinata dal diritto interno o dalle convenzioni internazionali applicabili in materia.

b) Oltre al caso basilare di cui sopra e fatta salva la norma della lettera c), alla lettera b) si contempla il caso in cui, pur essendo passata in giudicato la decisione sulla causa matrimoniale ovvero la decisione non può essere oggetto di alcun tipo di ricorso, sia ancora pendente il procedimento relativo alla responsabilità dei genitori; in tale ipotesi ci si dovrà attenere alla data in cui sia passata in giudicato la decisione relativa alla suddetta responsabilità. La competenza sulla responsabilità dei genitori potrà essere esercitata anche se sia definitiva la decisione sulla domanda di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio. Tale disposizione era necessaria nella convenzione in quanto, laddove in uno stesso paese intervengano autorità diverse, o anche laddove intervenga un'unica autorità, può verificarsi che la decisione nella causa matrimoniale sia già passata in giudicato mentre non siano ancora conclusi i procedimenti sulla responsabilità dei genitori. La competenza per queste materie cessa pertanto nel momento in cui termina l'ultimo procedimento. I procedimenti sulla responsabilità dei genitori, una volta iniziati, devono beninteso continuare fino alla decisione finale. Il fatto che sia stata presa una decisione nella causa matrimoniale non può pregiudicare le aspettative createsi nei genitori e nei figli che il procedimento relativo alla responsabilità dei genitori possa concludersi nello Stato membro in cui è iniziato. Il fine di tale disposizione, anche se non enunciato esplicitamente, è che non vi sia perpetuatio jurisdictionis, ma neppure che possa essere interrotto un procedimento sulla responsabilità dei genitori inizialmente connesso con la causa matrimoniale.

c) La lettera c) contempla il caso residuo o ultimo, ossia quello in cui il procedimento sia terminato per altre ragioni (ad esempio, ritiro della domanda di divorzio o morte di uno dei coniugi).

Articolo 4 Sottrazione internazionale di minori

40. Nelle crisi matrimoniali uno dei rischi - forse il maggiore - riguardo alla protezione dei figli avuti in comune è costituito dal trasferimento all'estero del figlio da parte di uno dei genitori con tutti i problemi che ne derivano per il suo equilibrio e la sua protezione. In questo contesto ha avuto particolare importanza la convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori. Tuttavia, le convenzioni sulla protezione dei figli minori come la convenzione dell'Aia del 1996 o la presente convenzione relativa alle cause matrimoniali, che includono questioni relative alla protezione, nel momento di crisi matrimoniale, dei figli avuti in comune, possono incidere negativamente quanto al ritorno dei minori se non vengono adottate misure adeguate. Questa è la finalità dell'articolo 4 della convenzione oggetto della presente relazione esplicativa.

41. Nella fattispecie è istituita una norma particolare di competenza con riferimento alla convenzione dell'Aia del 1980, configurando una situazione diversa da quella contemplata dall'articolo 40, che disciplina il rapporto con altre convenzioni. Di fatto, mentre l'articolo 39 stabilisce che la presente convenzione prevale su altre convenzioni concluse tra gli Stati ogniqualvolta uno Stato sia parte dell'una e delle altre, l'articolo 4 dispone che la competenza ai sensi dell'articolo 3 è esercitata conformemente alle disposizioni della convenzione dell'Aia del 1980, in particolare gli articoli 3 e 16. In tal modo è salvaguardata la residenza abituale, come criterio di competenza quando, per effetto dell'illecito trasferimento o del mancato rientro, si è prodotto un mutamento della residenza abituale.

Il riferimento ai due suddetti articoli è importante per vari motivi, in primo luogo in quanto l'articolo 3 della convenzione dell'Aia del 1980 dispone che il trasferimento o il mancato rientro di un minore è ritenuto illecito:

«a) quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro e

b) se tali diritti erano effettivamente esercitati, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze.

Il diritto di custodia citato al capoverso a) di cui sopra può in particolare derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla legislazione del predetto Stato.»

In secondo luogo il riferimento è importante poiché le conseguenze dell'illecito trasferimento o mancato rientro ai fini che ci interessano sono esposte nell'articolo 16 che prevede quanto segue:

«Dopo aver ricevuto notizia di un trasferimento illecito di un minore o del suo mancato ritorno ai sensi dell'articolo 3, le autorità giudiziarie o amministrative dello Stato contraente nel quale il minore è stato trasferito o è trattenuto non potranno deliberare per quanto riguarda il merito dei diritti di affidamento fino a quando non sia stabilito che le condizioni della presente convenzione, relativa al ritorno del minore, sono soddisfatte, a meno che non venga presentata una istanza, in applicazione della presente convenzione, entro un periodo di tempo ragionevole a seguito della ricezione della notizia.»

Pertanto, anche se si è prodotto un mutamento circa la residenza abituale e di conseguenza si potrebbe considerare giustificato un ricorso ai criteri previsti dalla presente convenzione, il fatto che l'articolo 16 della convenzione dell'Aia debba prevalere impedisce l'adozione di misure tali da modificare la situazione della responsabilità dei genitori prima che sia stata presa una decisione sul ritorno o mancato ritorno.

Questo articolo si fonda sul presupposto che gli Stati membri siano parte della convenzione dell'Aia del 1980. È pertanto opportuno che futuri nuovi Stati membri aderiscano a detta convenzione, ove non ne siano ancora parte.

Articolo 5 Domanda riconvenzionale

42. Questa disposizione contiene la norma tradizionale relativa alla domanda riconvenzionale, ossia che il giudice davanti al quale pende il procedimento relativo alla domanda originaria è competente anche a esaminare una domanda riconvenzionale. La limitazione del campo d'applicazione della convenzione e la frequenza con cui le materie oggetto della medesima sono connesse con altre rendono necessario precisare che questo risultato si produce qualora entrambe rientrino nel campo d'applicazione della convenzione. La disposizione deve essere messa in relazione con l'articolo 11 (vedasi commento su tale articolo riguardante la litispendenza) per distinguere tra i casi dell'uno e dell'altro articolo, anche se di fatto spesso gli effetti possono essere identici.

Articolo 6 Conversione della separazione legale in divorzio

43. Vari ordinamenti prevedono la conversione della separazione personale in divorzio. In particolare vi sono Stati in cui la separazione costituisce un presupposto indispensabile per ottenere successivamente il divorzio: normalmente deve trascorrere un certo periodo di tempo tra l'ottenimento della separazione e il divorzio. Tale distinzione tuttavia non esiste in altri ordinamenti.

Il gruppo ha formulato questa norma dopo aver esaminato se esistevano altri casi in cui si potessero presentare domande intese a completare o attualizzare una decisione relativa al matrimonio. Da tale esame è risultato che soltanto la conversione della separazione personale in divorzio doveva essere coperta da questa disposizione.

Per questi casi, in base alla disposizione della convenzione, è possibile ottenere la pronuncia del divorzio dai giudici dello Stato competente a norma dell'articolo 2 oppure dai giudici dello Stato in cui è stata ottenuta la separazione, beninteso qualora la possibilità stessa di conversione non dipenda dalla convenzione, ma sia prevista dal diritto materiale interno dello Stato interessato.

Articolo 7 Carattere esclusivo delle competenze di cui agli articoli da 2 a 6

44. Le caratteristiche fondamentali delle competenze oggetto di questa convenzione sono già state rilevate nelle osservazioni relative all'articolo 2 (vedasi punto 29 supra), vale a dire che possono essere utilizzati, in quanto alternativi e senza ordine gerarchico, soltanto i criteri enunciati negli articoli da 2 a 6. Tuttavia, in questa disposizione si è voluto sottolineare il carattere esclusivo ed escludente di tutti i criteri in base ai quali nei precedenti articoli viene determinata la competenza delle autorità di uno Stato. Va tenuto conto del fatto che il carattere esclusivo delle competenze stabilite si riferisce alle cause matrimoniali e ai problemi relativi alla responsabilità dei genitori, connessi con tali casi, per cui non riguarda le norme di competenza in materia di tutela dei minori nei casi in cui non vi sia connessione con le cause matrimoniali. Il carattere esclusivo delle competenze non pregiudica le norme contenute nell'articolo 8, paragrafo 1, e nell'articolo 38, paragrafo 2.

45. Dato che i criteri stabiliti nell'articolo 2 sono la residenza abituale di un coniuge alle condizioni previste o la cittadinanza ovvero il domicilio (vedasi dichiarazione di cui all'articolo 2, paragrafo 2, cui fa riferimento il punto 33 supra), potrà essere proposta una domanda dinanzi a un giudice. La limitazione delle norme in materia di competenza spiana la strada all'applicazione delle competenze residue di cui all'articolo 8. Quindi, se il Regno Unito adotta il criterio del «domicile» e la Spagna quello della cittadinanza, un coniuge avente la cittadinanza britannica, il domicilio in Spagna e residenza abituale in Brasile non sarà soggetto alle norme dell'articolo 7 e potrà essere oggetto di una domanda presentata ai sensi dell'articolo 8.

Articolo 8 Competenze residue

46. Le competenze di cui al presente articolo corrispondono alle competenze esorbitanti cui fanno riferimento gli articoli 3 e 4 della convenzione di Bruxelles del 1968. Si osservano tuttavia alcune differenze rispetto a quel testo. Le caratteristiche delle competenze contemplate agli articoli precedenti hanno reso superfluo l'inserimento di una disposizione analoga al testo dell'articolo 3 della convenzione di Bruxelles del 1968.

47. Facendo seguito alla disposizione di cui all'articolo 7 (esclusività delle competenze di cui agli articoli da 2 a 5) questo articolo contiene una disposizione riguardante le situazioni contemplate dalla legislazione nazionale cui si potrà far riferimento solo nel contesto di questo stesso articolo. Per alcuni Stati, quando uno dei due coniugi risiede in uno Stato non membro e non ricorrano fattispecie contemplate dalla presente convenzione riguardo ai criteri attributivi di competenza, la competenza dovrebbe essere determinata secondo il diritto applicabile nello Stato membro in questione. Per tener conto di questa posizione è stata adottata detta soluzione di carattere integrativo, in virtù della quale l'attore cittadino di uno Stato membro, che risieda abitualmente nel territorio di un altro Stato membro, potrà invocare le norme interne di tale Stato, al pari dei cittadini del medesimo. A tal fine è necessario che il convenuto non abbia la residenza abituale in uno Stato membro e non abbia né il «domicilio» né la cittadinanza di uno Stato membro, a seconda del criterio applicabile nel caso specifico in virtù della dichiarazione relativa all'articolo 2, paragrafo 2 (vedasi supra).

Tali competenze sono state denominate «competenze residue», tenendo conto del loro carattere e del posto che occupano in relazione ai criteri di competenza stabiliti dalla convenzione. Questa denominazione è stata preferita alla denominazione di «controversie extracomunitarie». Vista la funzione di questo articolo, analoga a quella dell'articolo 4 della convenzione di Bruxelles, non si è inclusa, a differenza dell'articolo 3 della convenzione di Bruxelles del 1968, una enumerazione di tali competenze.

PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO: 498Y0716(03).1

La legislazione interna di alcuni Stati, ad esempio i Paesi Bassi, non prevede nessuna competenza che possa essere qualificata «residua», ai sensi dell'articolo 2 della convenzione.

Esistono tuttavia competenze di tale natura in altre legislazioni e, a titolo di esempio, potremmo menzionare le seguenti:

In Germania potrebbero essere qualificate come «competenze residue» le competenze di cui ai paragrafi 1, 3 e 4 dell'articolo 606 bis della «Zivilprozessordnung» che stabiliscono che i giudici tedeschi sono competenti a livello internazionale quando: 1) un coniuge è cittadino tedesco o lo è stato al momento di contrarre matrimonio; 2) un coniuge è apolide con residenza abituale in Germania; 3) oppure un coniuge risiede abitualmente in Germania, tranne nel caso in cui la decisione prevista non potesse essere riconosciuta in nessuno degli Stati a cui appartiene uno dei coniugi.

In Finlandia, a norma della sezione 8 del «Laki eräistä kansainvälisluontoisista perheoikeudellisista suhteista»/«Lag angående vissa familjerättsliga förhållanden av internationell natur» (Legge relativa ai rapporti familiari internazionali) riveduto nel 1987, i giudici finlandesi possono conoscere della causa matrimoniale anche qualora nessuno dei due coniugi abbia la residenza abituale in Finlandia nel caso in cui i giudici dello Stato della residenza abituale di uno dei due coniugi non siano competenti oppure se adire i giudici dello Stato della residenza abituale comporti difficoltà eccessive e, inoltre, tenendo conto delle circostanze, risulti opportuno assumere la competenza (forum conveniens).

Per la Spagna si potrebbe citare in proposito solo una delle norme che figurano nell'articolo 22, paragrafo 3, della Ley Orgánica del Poder Judicial del 1° luglio 1985, nel senso che si ammette che la domanda sia presentata in Spagna quando il convenuto è spagnolo e ha la residenza in Spagna, senza che sia contemplato nessuno dei requisiti di cui all'articolo 2, paragrafo 1, della presente convenzione, così come l'accettazione espressa o tacita di giurisdizione di cui all'articolo 22, paragrafo 2. Peraltro, gli altri criteri delle norme spagnole sulla competenza giurisdizionale internazionale in materia matrimoniale sono contemplati dalla convenzione, poiché dette norme prevedono che ambedue i coniugi devono avere la residenza abituale in Spagna al momento della domanda o la cittadinanza spagnola, indipendentemente dal luogo di residenza, a condizione che la domanda sia proposta di comune accordo oppure da uno dei coniugi con il consenso dell'altro.

Per la Francia si può citare l'articolo 14 del Code civil che attribuisce la competenza ai giudici francesi quando l'attore ha la cittadinanza di tale paese.

Per quanto riguarda l'Irlanda, i giudici irlandesi sono competenti in materia di annullamento (sezione 39 del Family Law Act, 1995), di divorzio [sezione 39 del Family Law (Divorce) Act, 1996] e di separazione legale (sezione 31 del Judicial Separation and Family Law Reform Act, 1989) qualora uno dei due coniugi sia domiciliato, ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 3, in tale Stato alla data di avvio del procedimento.

Per l'Italia norme di tale natura sono quelle previste agli articoli 3, 4, 32 e 37 della Legge del 31 maggio 1995 n. 218 che riforma il sistema italiano di diritto internazionale privato.

Nel Regno Unito va operata una distinzione tra i procedimenti di divorzio, annullamento e separazione e i casi di ordini di affidamento connessi con tali procedimenti. Per quanto riguarda i procedimenti di divorzio, annullamento e separazione legale si possono includere in tale articolo i criteri basati sul «domicilio» di una delle parti nel Regno Unito al momento della presentazione della domanda o sulla residenza abituale durante l'anno immediatamente precedente tale data. Per i procedimenti di divorzio e separazione è prevista la competenza delle Sheriff Courts della Scozia se una delle parti ha avuto la residenza nella circoscrizione nei 40 giorni immediatamente precedenti la presentazione della domanda o vi ha risieduto durante un periodo non inferiore a 40 giorni, scaduto almeno 40 giorni prima di tale data e non ha, sempre a tale data, una residenza nota in Scozia. Per quanto riguarda gli ordini di affidamento contenuti in decisioni di divorzio, annullamento e separazione legale, sono competenti i giudici del Regno Unito, tra cui le Sheriff Courts in Scozia, ma se è adito un giudice al di fuori del Regno Unito per il relativo procedimento, i giudici del Regno Unito hanno ampia facoltà di dichiarare la propria incompetenza, qualora detto procedimento sia ancora pendente e, inoltre, lo sia dinanzi a un giudice competente a norma del diritto interno.

Per quanto riguarda la Svezia, le norme di competenza dei giudici svedesi in materia di divorzio sono definite nel Lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap del 1904, modificato nel 1973. In relazione all'articolo 8 della convenzione i giudici svedesi sono competenti in materia di divorzio se entrambi i coniugi hanno la cittadinanza svedese, se l'attore è svedese e ha la residenza abituale in Svezia o l'ha avuta in qualsiasi momento dopo il compimento dei diciotto anni o, in altre fattispecie, se il governo autorizza che si dirima il caso in Svezia. Il governo può concedere tale autorizzazione se uno dei due coniugi è svedese o se l'attore non può adire i giudici dello Stato di cui ha la cittadinanza.

48. Tenendo conto dei criteri di competenza di cui agli articoli da 2 a 6 della convenzione, il paragrafo 1 indica il limite tra i criteri ai quali la convenzione attribuisce un carattere esclusivo e il principio dell'applicazione delle norme interne di competenza, evidenziando in tal modo i limiti geografici della convenzione. I requisiti stabiliti dal paragrafo 2 dell'articolo 8 devono essere interpretati come segue:

a) per quanto riguarda l'attore, egli deve essere cittadino di uno Stato membro con residenza abituale in un altro Stato membro. Si stabilisce così un principio di assimilazione tra i cittadini degli Stati membri ai fini del paragrafo 1;

b) per quanto riguarda il convenuto, egli deve soddisfare due condizioni: da un lato, deve avere la residenza abituale al di fuori degli Stati membri e, dall'altro, non deve avere né la cittadinanza né il domicilio in uno Stato membro (secondo i termini della dichiarazione di cui all'articolo 2, paragrafo 2). Entrambe le condizioni devono essere soddisfatte simultaneamente, dato che in caso contrario sarebbero applicabili alcuni dei criteri previsti dall'articolo 2.

Sezione 2 C. Verifica della competenza e dell'ammissibilità

Articolo 9 Verifica della competenza

49. Va evidenziata la particolare importanza che nella convenzione ha la verifica della competenza, che il giudice di origine effettuerà d'ufficio, senza che sia necessario che una parte lo richieda. In effetti, la sensibilità delle legislazioni interne nei confronti delle questioni matrimoniali è particolarmente rilevante, e persino superiore a quella concernente le materie patrimoniali contemplate dalla convenzione di Bruxelles del 1968.

Tenendo conto della grande differenza tra le norme interne degli Stati membri e il margine che offrono le norme sulla legge regolatrice del rapporto, è facile immaginare che la possibilità di scelta offerta dall'articolo 2 per quanto riguarda i criteri di competenza può indurre uno dei coniugi a cercare di presentare la sua domanda in materia matrimoniale dinanzi ai giudici di uno Stato che, in virtù delle sue norme sulla legge regolatrice del rapporto applichi una legislazione più favorevole ai suoi interessi. Ne consegue che il giudice investito a titolo principale deve esaminare la sua competenza, il che non avviene se il problema è discusso in questo Stato membro solo come eccezione.

In relazione a questo tema vedasi il problema particolare dell'Irlanda per quanto riguarda il riconoscimento delle decisioni straniere nel commento all'articolo 46.

Articolo 10 Verifica dell'ammissibilità

50. Lo scopo di questa norma è garantire il diritto della difesa. Non è sufficiente la verifica della competenza, prevista dal precedente articolo, ma è necessario stabilire una norma relativa alla verifica dell'ammissibilità, che implichi la sospensione del procedimento fin quando non si sarà accertato che al convenuto è stata data la possibilità di ricevere la domanda giudiziale in tempo utile perché questi possa presentare le proprie difese ovvero che è stato fatto tutto il possibile in tal senso. Il giudice può, in tal modo, accertare la fondatezza della competenza internazionale e, pertanto, evitare al massimo possibili motivi di diniego del riconoscimento.

51. Questa disposizione si basa sull'articolo 20 della convenzione di Bruxelles del 1968 e, in relazione al medesimo articolo, sulle disposizioni della convenzione dell'Aia del 1965 sulla notificazione all'estero. Il giudice, nell'applicare uno dei fori di competenza previsti nella convenzione, esamina la sua competenza nei casi di mancata comparizione del convenuto. È stata scelta una formulazione più semplice di quella contenuta in altre convenzioni, in cui tuttavia sono inclusi gli elementi fondamentali della situazione, vale a dire:

a) Esiste un obbligo di sospensione da parte del giudice, non una mera facoltà.

b) I diritti della difesa del convenuto sono valutati dal giudice per quanto riguarda sia il «tempo utile» per poter presentare le proprie difese sia il fatto che sia stato esperito «tutto il possibile in tal senso».

A seguito della recente firma della convenzione del 26 maggio 1997 relativa alla notificazione negli Stati membri dell'Unione europea di atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale, è prevedibile che, dopo la sua entrata in vigore, tale convenzione, e in particolare l'articolo 19, sostituirà la disposizione di cui al paragrafo precedente. Vista la possibilità di un'applicazione anticipata della convenzione del 1997, la convenzione dell'Aia sarà gradualmente sostituita dalla convenzione dell'Unione europea e non si verificherà quindi un'entrata in vigore generale. Dato che la convenzione del 1997 riprende gli articoli 15 e 16 della convenzione dell'Aia, il passaggio alla nuova convenzione non comporterà cambiamenti sostanziali.

Sezione 3 D. Litispendenza e azioni dipendenti

Articolo 11 Litispendenza e azioni dipendenti

52. Questa disposizione si basa sull'articolo 21 della convenzione di Bruxelles ed è collegata all'articolo 13 della convenzione dell'Aia del 1996 per quanto riguarda la tutela dei minori. Essa costituisce una delle disposizioni che fino alla fine sono state oggetto di discussioni e le difficoltà incontrate al riguardo possono essere attribuite a due diversi motivi.

Da un lato, la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee in merito all'articolo 21 della convenzione di Bruxelles del 1968 ha evidenziato i problemi inerenti alla redazione attuale della norma nonché i problemi di delimitazione in relazione alla connessione, dato che molti casi sono stati attratti nella sfera della litispendenza. Non a caso tale articolo della convenzione di Bruxelles è uno degli articoli che saranno esaminati con particolare attenzione nella revisione congiunta delle convenzioni di Bruxelles e di Lugano, avviata nel gennaio 1998, anche se per ora si tratta solo di studi preliminari che non possono interessare il presente testo.

D'altro canto, le differenze tra le legislazioni degli Stati riguardano particolarmente questo tema. Si deve, per esempio, prendere in considerazione la situazione di taluni Stati quali Svezia e Finlandia in cui l'unico mezzo legale di scioglimento del matrimonio tra coniugi viventi è il divorzio, dato che nel loro diritto interno non esiste la separazione né l'annullamento del matrimonio, anche se alcuni motivi di divorzio in tali paesi corrispondono a motivi di annullamento in altre legislazioni.

La differenza della normativa degli Stati membri riguarda anche il concetto stesso di litispendenza. Tale nozione è più ristretta in taluni Stati (come Francia, Spagna, Italia o Portogallo), in cui sono necessari lo stesso oggetto, lo stesso titolo e le stesse parti, che in altri Stati in cui la nozione di litispendenza è più ampia e si riferisce solo allo stesso oggetto e alle stesse parti.

Stabilito il meccanismo della litispendenza quale mezzo per evitare azioni parallele e quindi la possibilità di decisioni inconciliabili sulle stesse questioni, era necessario prevedere una norma che, partendo dal principio base del prior temporis, potesse trovare una soluzione per i casi di diritto di famiglia, che sono diversi da quelli del diritto patrimoniale. Non potendosi risolvere tutti i problemi con la via tradizionale della litispendenza, era necessaria una nuova formula per raggiungere l'obiettivo perseguito. Dopo lunghe discussioni, la presidenza lussemburghese ha proposto il testo che è poi stato accettato dagli Stati membri.

53. Il paragrafo 1 contiene la norma tradizionale relativa alla litispendenza, vale a dire la norma prior temporis, che si applica a tutte le controversie cui si riferisce la convenzione, a condizione che abbiano il medesimo oggetto e il medesimo titolo e siano tra le stesse parti. Per evitare il rischio di un conflitto negativo di competenza, è stato stabilito che il giudice successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché quello preventivamente adito dichiari la propria competenza.

54. Il paragrafo 2 rappresenta una novità e risponde specificamente alle differenze tra le legislazioni degli Stati in materia di separazione, divorzio e annullamento del matrimonio. La disposizione del paragrafo 2 si riferisce alle cosiddette «azioni dipendenti» e potrebbe qualificarsi come «falsa litispendenza».

La soluzione adottata, proposta dalla presidenza lussemburghese quale soluzione di compromesso, va esaminata segnatamente in relazione al paragrafo 3, in quanto i casi che rientrano nel paragrafo 1 possono risultare relativamente scarsi. La soluzione adottata è stata considerata preferibile rispetto all'altra soluzione proposta, che consisteva nel mantenere la forza d'attrazione della giurisdizione che produce i maggiori effetti, ai fini della certezza del diritto e per evitare problemi agli Stati in cui non esiste né la separazione personale né l'annullamento. Secondo altri sarebbe stata preferibile una disciplina più flessibile, sul tipo di quella contenuta nella convenzione di Bruxelles del 1968 per i casi di connessione.

Ad una prima lettura il paragrafo 2 potrebbe sembrare ripetitivo o non necessario, dato che si adotta la stessa soluzione del paragrafo 1 per i casi in cui le domande non hanno lo stesso oggetto. Tale valutazione sarebbe erronea in quanto, a differenza del paragrafo 1 che comprende anche la responsabilità dei genitori, l'ambito del paragrafo 2 è stato intenzionalmente limitato al divorzio, alla separazione personale e all'annullamento del matrimonio: solo in relazione ad essi viene applicata la norma della litispendenza in caso di domande non aventi il medesimo oggetto.

55. Il paragrafo 3 stabilisce le conseguenze della dichiarazione di competenza da parte del giudice preventivamente adito. Tale disposizione contiene una norma generale che stabilisce che il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito. Essa contiene inoltre una norma particolare che stabilisce che la parte che ha proposto la domanda davanti al giudice successivamente adito può proporre tale domanda, ove lo desideri, davanti al giudice che ha dichiarato la propria competenza in quanto preventivamente adito. L'inizio della seconda frase del paragrafo 3 («in tal caso») va interpretato nel senso che solo quando il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza la parte che ha proposto la domanda ha la possibilità di proporla davanti al giudice che ha dichiarato la propria competenza, in quanto preventivamente adito. La norma inclusa nel paragrafo 3 rientra nell'accordo politico raggiunto nel dicembre 1997 e pertanto il gruppo di lavoro si è limitato a redigerla nella forma adeguata. Va tuttavia rilevato che alcuni membri del gruppo non condividevano l'ampia portata conferita a questo paragrafo 3 e preferivano limitare ai casi di cui al paragrafo 2 la possibilità concessa alla parte che ha proposto la domanda davanti al giudice successivamente adito.

Va comunque segnalato che la norma di cui al paragrafo 3 del presente articolo è diversa da quella di cui all'articolo 5 (domanda riconvenzionale). In effetti, la norma di cui all'articolo 5 è una norma di competenza, mentre la norma di cui all'articolo 11 è una norma per l'applicazione delle norme di competenza nei casi di azioni dipendenti. Va rilevato, inoltre, che essa opera in modo distinto, in quanto si avranno casi in cui non potrà essere presentata una domanda riconvenzionale (ad esempio non essendo il momento opportuno), mentre sarà sempre possibile applicare la norma del paragrafo 3 dell'articolo 11.

56. A seguito dell'inclusione della norma relativa alle azioni dipendenti è stato soppresso l'articolo relativo alla connessione, in quanto tutte le fattispecie che rientrano nella materia oggetto della presente convenzione sono contemplate da tale disposizione.

57. Va sottolineato che, in base a tale norma, il giudice successivamente adito deve sempre dichiarare la propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito, anche se nel diritto interno dello Stato membro in questione non sono previsti né la separazione né l'annullamento. Ad esempio, in caso di una domanda di divorzio presentata in Svezia e una domanda di annullamento presentata in Austria, la giurisdizione austriaca dovrebbe dichiarare la propria incompetenza anche se il diritto svedese non contempla disposizioni in materia di annullamento del matrimonio. Tuttavia, una volta passata in giudicato la decisione di divorzio in Svezia, l'interessato può adire un giudice in Austria per assicurarsi che gli effetti del divorzio, che a norma del diritto austriaco si configurerebbe come annullamento, siano necessariamente effetti ex tunc diversamente dal divorzio che produce soltanto effetti ex nunc, tenendo parimenti conto che il riconoscimento in virtù di questa convenzione si limita alla modifica dello stato civile (vedasi punto 60, infra). Lo stesso principio si applicherebbe nella situazione inversa. La convenzione cioè non osta a che una decisione austriaca relativa all'annullamento del matrimonio possa essere oggetto in Svezia di una successiva decisione giudiziaria secondo cui l'annullamento ha gli stessi effetti di una decisione di divorzio pronunciata in Svezia. Gli stessi problemi non si porrebbero invece per una separazione dato che, pur trattandosi, del pari, di un istituto non previsto nel diritto svedese, il divorzio produce effetti che vanno oltre quelli della separazione e che si sovrappongono agli effetti della medesima.

Sezione 4 E. Provvedimenti provvisori e cautelari

Articolo 12

58. Circa la norma sui provvedimenti provvisori e cautelari, va osservato che non è soggetta alle norme di competenza della convenzione in relazione ai procedimenti che rientrano nella sua sfera e l'articolo si applica solo in casi urgenti. Tale disposizione si ispira all'articolo 24 della convenzione di Bruxelles del 1968, ma va oltre quanto dallo stesso disposto. Anche se l'articolo 24 della convenzione di Bruxelles pone taluni problemi attualmente esaminati nell'ambito del processo di revisione delle convenzioni di Bruxelles e di Lugano, si è preferito, in questa sede, non modificare la disposizione e neppure inserire alcune delle proposte fatte al riguardo. In questo, come in altri casi analoghi, si esaminerà in futuro in quale forma e in quale modo possono essere inseriti gli eventuali miglioramenti apportati alla corrispondente disposizione della convenzione di Bruxelles.

59. Per quanto riguarda il contenuto della norma, va segnalato che i provvedimenti provvisori e cautelari, anche se sono adottati in relazione a procedimenti inclusi nell'ambito della convenzione e sono applicabili soltanto in caso di urgenza, si riferiscono sia alle persone che ai beni e si estendono quindi a materie non contemplate dalla convenzione ove si tratti di azioni previste dalle norme nazionali. Le differenze rispetto alla convenzione di Bruxelles sono notevoli, dato che in tale convenzione i provvedimenti di cui all'articolo 24, lettera a), si limitano alle materie che rientrano nella sfera della convenzione; le misure di cui alla lettera b) producono invece effetti extraterritoriali. I provvedimenti da adottare sono assai ampi, in quanto possono riguardare sia le persone presenti sia i beni situati nello Stato in cui essi vengono adottati, nel caso in cui è veramente necessario nelle cause matrimoniali. La convenzione non contiene indicazioni sul tipo di provvedimenti e neppure sui loro collegamenti con la domanda matrimoniale. I provvedimenti possono pertanto incidere anche su materie che esulano dal campo d'applicazione della convenzione. La norma considerata demanda la competenza per questi aspetti al diritto nazionale, in deroga a quanto disposto nella prima parte della convenzione. La norma precisa che detti provvedimenti possono essere adottati dai giudici di uno Stato anche se la competenza a conoscere della causa spetta al giudice di un altro Stato. I provvedimenti cessano di avere efficacia quando l'autorità competente emani una decisione sulla base di uno dei criteri di competenza previsti dalla convenzione e detta decisione sia riconosciuta (o eseguita) in applicazione della convenzione. Altri provvedimenti relativi a materie escluse dall'ambito della convenzione continuano a applicarsi finché un giudice competente non adotti le decisioni del caso, ad esempio riguardo ai regimi matrimoniali.

La norma contenuta in questo articolo si limita a stabilire effetti territoriali nello Stato in cui sono adottati i provvedimenti.

TITOLO III F. Riconoscimento ed esecuzione

Articolo 13 Definizione del termine «decisione»

60. Le disposizioni dell'articolo riprendono in parte quelle dell'articolo 25 della convenzione di Bruxelles del 1968. Si tratta di stabilire, ai fini del riconoscimento e dell'esecuzione, che cosa si intendesse per «decisione». Allo scopo, oltre alla definizione generale inserita nel paragrafo 1, si è aggiunto nel paragrafo 2 il chiarimento che le norme contenute nel titolo III si applicano altresì alla decisione concernente le spese per i procedimenti nonché alla determinazione dell'importo delle stesse. Ai fini di questo articolo occorre tener presente che esso include le decisioni emanate dai giudici di cui all'articolo 1, paragrafo 2 (vedasi punto 19 supra).

In alcune versioni si utilizza un solo termine per riferirsi alla decisione adottata nello Stato di origine e a quella relativa all'exequatur. In altre si utilizzano termini diversi per l'uno e l'altro caso.

Si è discusso a lungo se il termine «decisione» includesse soltanto le decisioni positive o comprendesse anche quelle negative adottate in uno Stato membro, ossia quelle che non abbiano condotto a un divorzio, a una separazione personale o a un annullamento del matrimonio. Tenuto conto, da un lato, che il mandato ricevuto riguardava l'elaborazione di una convenzione che facilitasse il riconoscimento e l'esecuzione di decisioni di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio e, dall'altro, viste le grandi differenze che sussistono tra gli Stati membri in materia di divorzio e separazione, il termine «decisione» si intende riferito soltanto alle decisioni positive, vale a dire a quelle che abbiano condotto a un divorzio, a una separazione personale o a un annullamento del matrimonio. Quanto alle decisioni sulla responsabilità dei genitori che rientrano nell'ambito della convenzione e sono soggette alle norme in materia di competenza di cui all'articolo 3, va osservato che alcune decisioni positive possono avere effetti negativi riguardo alla responsabilità dei genitori per una persona diversa da quella a favore della quale è stata emanata la decisione. Una decisione di questo tipo rientra ovviamente nell'ambito della convenzione.

Particolare attenzione meritano le decisioni di divorzio emesse dai giudici olandesi e belgi. Il diritto olandese prevede che le decisioni di divorzio siano registrate perché il divorzio diventi effettivo. Se non si provvede alla registrazione entro sei mesi dalla data della decisione, quest'ultima perde autorità di cosa giudicata. Nel diritto belga (articoli 1275, 1303, 1309 e 1310 del Code judiciaire/Gerechtelijk Wetboek), la parte dispositiva della decisione di divorzio o separazione deve essere trascritta nel registro dello stato civile nel termine di un mese dalla notifica della decisione all'ufficiale dello stato civile, requisito di legge non previsto per le decisioni di annullamento del matrimonio; comunque la mancata trascrizione della decisione osta unicamente a che il divorzio sia opponibile a terzi.

Spetta agli ordinamenti interni precisare che cosa si intende per misure relative «alla responsabilità dei genitori». Al riguardo vedasi il commento all'articolo 1.

Per quanto concerne le spese, si deve tenere presente la norma che figura nell'articolo 38, paragrafo 1, riguardo all'applicazione della convenzione dell'Aia del 1954 concernente la procedura civile e della convenzione dell'Aia del 1980 volta a facilitare l'accesso internazionale alla giustizia.

61. Il paragrafo 3 risponde a un obiettivo preciso. Nella convenzione di Bruxelles del 1968, dopo il titolo relativo al riconoscimento e all'esecuzione, figura un titolo specifico per gli atti autentici e le transazioni giudiziarie, nei confronti dei quali il non riconoscimento o la non esecuzione si ha soltanto per motivi di ordine pubblico. Inizialmente è stata considerata la possibilità di seguire qui la stessa impostazione oppure di sopprimere la norma. Dopo aver esaminato le legislazioni nazionali si è visto però che, mentre per alcuni Stati la norma in questione non si dimostrava necessaria nella prassi, per altri Stati era indispensabile, ad esempio in relazione alle fattispecie che si riscontrano in Scozia o agli accordi in materia di affidamento approvati dall'autorità amministrativa competente in Finlandia. Valutate le soluzioni possibili al riguardo non è apparso giustificato rifarsi alla convenzione di Bruxelles e si è ritenuto più adeguato includere nell'articolo 13 il paragrafo 3 che equipara «gli atti autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro nonché le transazioni concluse davanti a un giudice nel corso di un procedimento ed aventi efficacia esecutiva nello Stato membro d'origine» alle decisioni di cui al paragrafo 1 dello stesso articolo.

Nel Regno Unito gli atti autentici, benché riconosciuti in tutte le giurisdizioni ai fini dell'esecuzione, si possono avere soltanto nel quadro del sistema giuridico scozzese. Si deve trattare di atti la cui efficacia esecutiva sia stabilita da una autorità pubblica e che possano essere iscritti nei registri dello stato civile esistenti nelle Higher Courts della Scozia, denominati Books of Council and Session e Books of the Sheriff Court. Con tale iscrizione gli atti in questione acquisiscono efficacia di decisione giudiziaria. Tali strumenti della prassi scozzese in materia di diritto di famiglia possono riguardare tutti gli aspetti della ridefinizione degli affari dei coniugi dopo il divorzio. Comprenderanno quindi anche materie non contemplate dalla presente convenzione, come i regimi matrimoniali, e possono però includere anche materie relative ai figli non contemplate nell'ambito della responsabilità dei genitori. Si opera così una distinzione rispetto agli accordi eventualmente conclusi tra genitori non uniti da vincolo di matrimonio per quanto concerne la responsabilità dei genitori nei confronti dei figli, disciplinata dall'articolo 4 del Children (Scotland) Act 1995.

Sebbene in pratica l'eccezione di ordine pubblico, ove il ricorso a essa sia ritenuto necessario, possa risultare sufficiente a bloccare gli effetti di tali soluzioni in materia di stato civile in altri Stati, non è sembrato appropriato includere una norma come quella contemplata all'articolo 50 della convenzione di Bruxelles poiché, trattandosi del diritto di famiglia, ci possono essere altri motivi per il non riconoscimento delle stesse [vedasi ad esempio l'articolo 15, paragrafo 2, lettera b)] e perciò la questione del loro non riconoscimento va esaminata insieme alle cause del non riconoscimento delle decisioni giudiziarie.

Sezione 1 G. Riconoscimento

Articolo 14 Riconoscimento delle decisioni

62. Le disposizioni di questo articolo si ispirano a quelle dell'articolo 26 della convenzione di Bruxelles del 1968. Esiste tuttavia una differenza fondamentale, vista la materia della presente convenzione, inerente in concreto agli effetti che il riconoscimento comporta. Mentre c'era assenso sulla disposizione di cui al paragrafo 1, implicante il riconoscimento automatico, ossia il riconoscimento che non comporta alcun procedimento specifico, in tutti gli Stati membri, delle decisioni rese in uno qualsiasi di essi, non si era d'accordo su quali dovessero essere gli effetti e, in particolare, sull'aspetto più importante in materia, ossia l'aggiornamento delle iscrizioni nello stato civile.

63. Per detto motivo, solo dopo lunghe discussioni si è potuto giungere a un accordo sul paragrafo 2 dell'articolo 14, secondo il quale per l'aggiornamento delle iscrizioni nei registri dello stato civile di uno Stato membro non è necessario alcun procedimento ed è sufficiente una decisione definitiva al riguardo pronunciata in un altro Stato membro. Non si tratta quindi di un riconoscimento giudiziario ma piuttosto di un caso di riconoscimento di iscrizione.

Nel redigere tale disposizione si è tenuto conto dell'articolo 8 della