Posizione comune (CE) n. 32/2002, del 5 marzo 2002, definita dal Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all'articolo 251 del trattato che istituisce la Comunità europea, in vista dell'adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria



Gazzetta ufficiale n. C 119 E del 22/05/2002 pag. 0012 - 0026



POSIZIONE COMUNE (CE) N. 32/2002 definita dal Consiglio il 5 marzo 2002 in vista dell'adozione della direttiva 2002/.../CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del ..., relativa ai contratti di garanzia finanziaria (2002/C 119 E/03) IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL'UNIONE EUROPEA, visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 95, vista la proposta della Commissione(1), visto il parere della Banca centrale europea(2), visto il parere del Comitato economico e sociale(3), deliberando secondo la procedura di cui all'articolo 251 del trattato(4), considerando quanto segue: (1) La direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e di regolamento titoli (5) ha rappresentato una tappa fondamentale del processo di istituzione di un quadro giuridico efficace per i sistemi di pagamento ed i sistemi di regolamento titoli. La sua attuazione ha dimostrato l'importanza di limitare il rischio sistemico che tali sistemi comportano, essendo soggetti a regimi giuridici diversi, e ha indicato i vantaggi che potrebbero derivare dall'emanazione di una regolamentazione comune riguardante le garanzie costituite nell'ambito di tali sistemi. (2) Nella sua comunicazione dell'11 maggio 1999 al Parlamento europeo e al Consiglio intitolata "Messa in atto del quadro di azione per i servizi finanziari: piano d'azione" la Commissione si è impegnata ad elaborare, in stretta consultazione con gli esperti del settore e le autorità nazionali, altre proposte di misure legislative in materia di garanzie, atte a realizzare in questo settore progressi che vadano oltre quelli compiuti dalla direttiva 98/26/CE. (3) È necessario creare un regime comunitario per la fornitura in garanzia di titoli e contante, con costituzione del diritto reale di garanzia o tramite trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine. Un siffatto regime favorirà l'integrazione e l'efficienza del mercato finanziario in termini di costi, nonché la stabilità del sistema finanziario dell'Unione europea e pertanto la libera prestazione dei servizi e la libera circolazione dei capitali nel mercato unico dei servizi finanziari. La presente direttiva ha per oggetto i contratti di garanzia finanziaria bilaterali. (4) La presente direttiva è adottata in un contesto giuridico europeo consistente in particolare nella summenzionata direttiva 98/26/CE, nella direttiva 2001/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi(6), nella direttiva 2001/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2001, in materia di risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione(7) e nel regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza(8). La presente direttiva è in linea con lo schema generale dei precedenti atti normativi e non contiene disposizioni in contrasto con gli stessi. La direttiva di fatto completa gli atti normativi in vigore trattando altre questioni e approfondendoli per quanto concerne questioni particolari già affrontate dagli stessi. (5) Per migliorare la certezza giuridica dei contratti di garanzia finanziaria, gli Stati membri devono garantire che talune disposizioni delle legislazioni nazionali sull'insolvenza non si applichino ai predetti contratti, in particolare quelle che ostacolerebbero il realizzo delle garanzie finanziarie o che porrebbero in dubbio la validità di tecniche attualmente in uso come la compensazione bilaterale per close-out, l'integrazione della garanzia e la sostituzione della garanzia. (6) La presente direttiva non concerne i diritti che un soggetto può vantare sui beni costituiti in garanzia finanziaria in base ad un titolo diverso dal contratto di garanzia finanziaria o da una disposizione giuridica o da un principio giuridico insorgenti a motivo dell'apertura o del proseguimento di una procedura di insolvenza o di misure di risanamento, quali la restituzione derivante da errore o incapacità. (7) Il principio stabilito dalla direttiva 98/26/CE, secondo il quale la legge applicabile in caso di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è quella del paese dove è ubicato il registro, il conto o il sistema di deposito centralizzato di pertinenza, dovrebbe essere esteso per garantire la certezza giuridica per quanto concerne l'uso di tali strumenti detenuti in un contesto transfrontaliero e utilizzati come garanzie finanziarie nell'ambito di applicazione della presente direttiva. (8) La regola della lex rei sitae, secondo la quale l'esecuzione corretta e pertanto l'opponibilità ai terzi di un contratto di garanzia finanziaria vengono valutate in base alla legge del paese nel quale è situata la garanzia finanziaria, viene riconosciuta attualmente da tutti gli Stati membri. Fatta salva l'applicazione della presente direttiva ai titoli direttamente detenuti, occorre pertanto determinare l'ubicazione degli strumenti finanziari costituiti in garanzia in forma scritturale prestati in qualità di garanzia finanziaria detenuta tramite uno o più intermediari. Se il beneficiario della garanzia dispone di un contratto di garanzia valido ed applicabile in virtù del diritto del paese nel quale è tenuto il registro, il conto o il sistema di deposito accentrato di pertinenza, l'opponibilità nei confronti di qualunque titolo o diritto concorrente e il realizzo della garanzia sono disciplinate unicamente dalla legge di tale paese; si evita in questo modo l'incertezza giuridica derivante dalla possibile applicazione di qualunque altra legislazione non considerata. (9) Per limitare le formalità amministrative gravanti sugli operatori che utilizzano la garanzia finanziaria, l'unica condizione di validità che può essere imposta dal diritto nazionale su tale garanzia dovrebbe essere che essa sia consegnata, trasferita, detenuta, iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di quest'ultimo, senza escludere tecniche di garanzia per cui al datore della garanzia sia consentito sostituire la garanzia o ritirare l'eccesso di garanzia. (10) Per gli stessi motivi la costituzione, la validità, il perfezionamento, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria ai sensi di un contratto di garanzia finanziaria non dovrebbero essere subordinati all'osservanza di formalità quali la redazione di un documento in una forma particolare o in un modo particolare, l'effettuazione di un'iscrizione presso un organismo ufficiale o pubblico o la registrazione in un pubblico registro, la pubblicazione di un'inserzione su un giornale o periodico, in un registro o una pubblicazione ufficiale o in qualunque altro modo, la notifica a un pubblico funzionario o l'esibizione di prove in una determinata forma per quanto riguarda la data di stesura di un documento o di uno strumento, l'importo delle obbligazioni finanziarie assistite o qualunque altro aspetto. La presente direttiva dovrebbe tuttavia instaurare un equilibrio tra la proposta efficienza del mercato e la sicurezza delle parti e dei terzi, evitando tra l'altro il rischio di frode. L'istituzione di garanzie finanziarie comporta talune forme di spossessamento, ossia la fornitura della garanzia finanziaria. L'equilibrio è raggiunto per il fatto che nel campo di applicazione della presente direttiva rientrano solo i contratti di garanzia finanziaria che richiedono una qualche forma di spossessamento, ossia la fornitura della garanzia finanziaria, e ove tale fornitura possa essere provata per iscritto o su un supporto durevole, assicurando così la tracciabilità della garanzia. Ai fini della presente direttiva le formalità ai sensi della legge di uno Stato membro come condizione per il trasferimento o la costituzione del diritto reale di garanzia su strumenti finanziari diversi dagli strumenti finanziari in forma scritturale, quali l'avallo in caso di titoli all'ordine, o la scrittura sul registro del datore in caso di strumenti registrati, non sono considerate formalità. (11) Inoltre la presente direttiva dovrebbe tutelare soltanto contratti di garanzia finanziaria che possono essere provati. Siffatta prova è fornita per iscritto o in altro modo legalmente opponibile previsto dalla legge applicabile a tali contratti. (12) La semplificazione dell'uso delle garanzie finanziarie consentita dalla riduzione degli oneri amministrativi promuoverà l'efficacia delle operazioni transfrontaliere che la Banca centrale europea e le Banche centrali nazionali degli Stati membri aderenti all'Unione economica e monetaria realizzano ai fini dell'attuazione della politica monetaria comune. Inoltre, anche l'esclusione dei contratti di garanzia finanziaria dal campo di applicazione di alcune norme delle legislazioni sull'insolvenza favorirà, in senso ampio, il funzionamento della politica monetaria comune, in quanto gli operatori del mercato monetario riequilibrano tra loro la liquidità globale del mercato tramite operazioni transfrontaliere assistite da garanzie. (13) La presente direttiva intende tutelare la validità dei contratti di garanzia finanziaria fondati sul trasferimento della piena proprietà della garanzia finanziaria, ad esempio eliminando la cosiddetta «riqualificazione» di siffatti contratti di garanzia finanziaria (incluse le operazioni pronti contro termine) come diritti reali di garanzia. (14) L'applicabilità della compensazione bilaterale per close-out dovrebbe essere protetta non soltanto come meccanismo di applicazione dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine, ma anche, più in generale, ogniqualvolta la compensazione per close-out fa parte di un contratto di garanzia finanziaria. Dovrebbero essere tutelate le sane pratiche di gestione del rischio utilizzate comunemente nei mercati finanziari, consentendo agli operatori di gestire e limitare su base netta le esposizioni derivanti da tutti i tipi di transazioni finanziarie, esposizione calcolata tramite la somma di tutte le esposizioni correnti stimate derivanti dalle transazioni pendenti con una data controparte, seguita dalla compensazione delle posizioni reciproche, in modo tale da ottenere un importo totale unico che sarà raffrontato al valore corrente della garanzia. (15) La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare restrizioni o requisiti previsti dal diritto nazionale per tener conto di crediti e obbligazioni nella compensazione (netting o set-off), ad esempio per quanto concerne la loro reciprocità o il fatto che siano stati conclusi prima che il beneficiario di garanzia abbia saputo o fosse tenuto a sapere dell'apertura (o di altro atto giuridico vincolante che comportasse l'apertura) di una procedura d'insolvibilità o di misure di risanamento nei confronti del datore di garanzia. (16) È necessario proteggere da determinate regole automatiche di elusione fiscale la sana pratica dei mercati finanziari, favorita dalle autorità di regolamentazione, in base alla quale gli operatori gestiscono e limitano il reciproco rischio di credito con sistemi di garanzia finanziaria integrativa ("top-up"); in base a questi sistemi l'esposizione e la garanzia sono misurate al loro valore di mercato corrente (mark-to-market) e gli operatori possono esigere successivamente un'integrazione della garanzia finanziaria o restituire l'eventuale eccedenza della garanzia finanziaria. Lo stesso vale per la possibilità di sostituire ad attività previste come garanzia finanziaria altre attività dello stesso valore. L'intenzione è semplicemente far sì che la fornitura di garanzia finanziaria integrativa ("top-up") o di sostituzione non possa essere messa in discussione unicamente perché le obbligazioni finanziarie assistite esistevano prima che la garanzia finanziaria fosse fornita, o perché la garanzia finanziaria è stata fornita durante un periodo determinato. Tuttavia ciò non pregiudica la possibilità di porre in discussione ai sensi del diritto nazionale il contratto di garanzia finanziaria e la fornitura di siffatta garanzia come parte della fornitura iniziale della garanzia finanziaria integrativa ("top-up") o di sostituzione, ad esempio quando ciò sia stato fatto intenzionalmente a detrimento di altri creditori (tra l'altro le azioni basate sulla frode o analoghe regole di elusione fiscale che possono applicarsi in un periodo determinato). (17) La presente direttiva istituisce procedure di esecuzione rapide e non formalistiche per salvaguardare la stabilità finanziaria e limitare gli effetti di contagio in caso di inadempimento di una delle parti del contratto di garanzia finanziaria. Tuttavia la direttiva concilia tali obiettivi con la protezione del datore di garanzia e dei terzi confermando espressamente la possibilità per gli Stati membri di conservare o introdurre nella loro legislazione nazionale un controllo a posteriori che i tribunali possono esercitare in relazione alla realizzazione o valutazione della garanzia finanziaria e al calcolo delle obbligazioni finanziarie assistite. Siffatto controllo dovrebbe consentire alle autorità giudiziarie di verificare che la realizzazione o la valutazione sia stata effettuata in condizioni commerciali ragionevoli. (18) Dovrebbe essere possibile fornire garanzie in contante sia tramite il trasferimento del titolo di proprietà, sia tramite la costituzione di una garanzia reale, rispettivamente in forza del riconoscimento dei meccanismi di compensazione o grazie al pegno dell'importo in contante. Per contante si intende soltanto il denaro rappresentato da un credito su un conto o crediti analoghi sulla restituzione di denaro (come depositi sul mercato monetario), il che esclude esplicitamente le banconote. (19) La presente direttiva introduce il diritto di utilizzazione in caso di contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale che migliorerà la liquidità dei mercati in virtù della riutilizzazione dei titoli in pegno. Tale riutilizzazione non dovrebbe pregiudicare tuttavia la legislazione nazionale sulla separazione delle attività e il trattamento sleale dei creditori. (20) La presente direttiva non pregiudica l'operatività e gli effetti dei termini contrattuali degli strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, quali i diritti e le obbligazioni e altre condizioni previsti nel regolamento di emissione ed ogni altro diritto, obbligazione e condizione che si applicano tra emittenti e detentori di tali strumenti. (21) Il presente atto rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti, segnatamente nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. (22) Poiché lo scopo dell'azione proposta, ossia creare un regime minimo riguardante l'uso delle garanzie finanziarie, non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni e degli effetti dell'azione, essere realizzato meglio a livello comunitario la Comunità può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall'articolo 5 del trattato. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale scopo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo, HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA: Articolo 1 Oggetto e campo di applicazione 1. La presente direttiva stabilisce un regime comunitario applicabile ai contratti di garanzia finanziaria che soddisfano le condizioni di cui ai paragrafi 2 e 5, e alle garanzie finanziarie in conformità con le condizioni di cui ai paragrafi 4 e 5. 2. Il beneficiario e il datore di garanzia devono entrambi rientrare in una delle seguenti categorie: a) autorità pubbliche [escluse le imprese assistite da garanzia pubblica, salvo che rientrino nelle lettere da b) a e)], inclusi: i) gli organismi del settore pubblico degli Stati membri incaricati della gestione del debito pubblico o che intervengono in tale gestione, e ii) gli organismi del settore pubblico degli Stati membri autorizzati a detenere conti dei clienti; b) banche centrali, la Banca centrale europea, la Banca dei regolamenti internazionali, Banche multilaterali di sviluppo, come definite all'articolo 1, punto 19, della direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi ed al suo esercizio(9), il Fondo monetario internazionale e la Banca europea per gli investimenti; c) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi: i) enti creditizi, come definiti dalla direttiva 2000/12/CE, articolo 1, punto 1, inclusi gli enti elencati all'articolo 2, paragrafo 3, di tale direttiva; ii) imprese di investimento, come definite dalla direttiva 93/22/CEE del Consiglio, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari articolo 1, punto 2(10); iii) enti finanziari, come definiti dalla direttiva 2000/12/CE, articolo 1, punto 5; iv) imprese di assicurazione, come definite all'articolo 1, lettera a), della direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l'assicurazione diretta diversa dell'assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE (terza direttiva assicurazione non vita)(11), e imprese di assicurazione "vita" come definite all'articolo 1, lettera a), della direttiva 92/96/CEE del Consiglio, del 10 novembre 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l'assicurazione diretta diversa dall'assicurazione sulla vita(12); v) organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), quali definiti dalla direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), articolo 1, paragrafo 2(13); vi) società di gestione, quali definite dalla direttiva 85/611/CEE, articolo 1, paragrafo 3; d) controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazione, quali definiti dalla direttiva 98/26/CE, articolo 2, rispettivamente alle lettere c), d) e e), inclusi enti analoghi disciplinati dalla legislazione nazionale che operano sui mercati dei futures, delle opzioni e dei prodotti finanziari derivati in quanto non siano coperti da tale direttiva, e una persona diversa dalla persona fisica che opera in qualità di fiduciario o rappresentante a nome di una o più persone inclusi i detentori di obbligazioni o altri titoli di credito o gli enti quali definiti alle lettere da a) a d); e) persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica, purché la controparte sia un ente quale definito alle lettere da a) a d). 3. Gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione della presente direttiva i contratti di garanzia finanziaria in cui una delle parti sia una persona menzionata nel paragrafo 2, lettera e). Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne informano la Commissione che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri Stati membri. 4. a) La garanzia finanziaria da fornire deve consistere in contante e/o strumenti finanziari; b) Gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione della presente direttiva le garanzie consistenti in azioni proprie dei datori di garanzia, partecipazioni in imprese collegate ai sensi della settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, relativa ai conti consolidati(14) e partecipazioni in imprese il cui unico scopo è la proprietà di mezzi di produzione essenziali per l'attività d'impresa del datore di garanzia o la proprietà di beni immobili. 5. La presente direttiva si applica alle garanzie finanziarie una volta che sono fornite e se tale fornitura può essere provata per iscritto. La prova della fornitura di garanzia finanziaria deve permettere l'individuazione della garanzia alla quale si riferisce. A tal fine è sufficiente provare che la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è stata accreditata o costituisce un credito nel conto di pertinenza e che la garanzia in contante è stata accreditata nel conto designato o vi costituisce un credito. La presente direttiva si applica ai contratti di garanzia finanziaria qualora il contratto in questione possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti. Articolo 2 Definizioni 1. Ai fini della presente direttiva si intende per: a) "contratto di garanzia finanziaria": un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà o un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, che siano o no coperti da un accordo quadro o da condizioni generali; b) "contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà": un contratto, inclusi i contratti di pronti contro termine, con il quale il datore della garanzia finanziaria trasferisce la piena proprietà della garanzia finanziaria al beneficiario di quest'ultima allo scopo di assicurare l'esecuzione delle obbligazioni finanziarie garantite o di assisterle in altro modo; c) "contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale": un contratto in forza del quale il datore della garanzia fornisce una garanzia finanziaria a titolo di garanzia reale a favore del beneficiario della garanzia o gliela consegna conservando la piena proprietà di quest'ultima, quando il diritto di garanzia è costituito; d) "contante": il denaro, espresso in qualsiasi valuta, accreditato su un conto, o analoghi crediti alla restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario; e) "strumenti finanziari": azioni ed altri titoli assimilabili ad azioni, obbligazioni ed altri strumenti di credito negoziabili sul mercato dei capitali, nonché qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire tali azioni, obbligazioni o altri titoli mediante sottoscrizione, acquisto o scambio o che comporti un pagamento in contanti (esclusi gli strumenti di pagamento) incluse quote di organismi di investimento collettivo, strumenti del mercato monetario e crediti e diritti diretti o indiretti relativi ad uno degli elementi precedenti; f) "obbligazioni finanziarie garantite": le obbligazioni che sono assistite da un contratto di garanzia finanziaria e che danno diritto a un pagamento in contanti e/o alla fornitura di strumenti finanziari. Le obbligazioni finanziarie assistite possono consistere totalmente o parzialmente: i) in obbligazioni presenti o future, effettive o condizionate o potenziali (comprese quelle derivanti da un accordo quadro o da un accordo analogo); ii) in obbligazioni nei confronti del beneficiario della garanzia assunte da una persona diversa dal datore della garanzia; o iii) in obbligazioni di categoria o tipo specificato, che possono sorgere di volta in volta. g) "garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale": garanzia finanziaria fornita in virtù di un contratto di garanzia finanziaria che consiste in strumenti finanziari, la cui proprietà risulta da un'iscrizione in un registro o in un conto, tenuto da un intermediario o a suo nome; h) "conto di pertinenza": in caso di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale nel quadro di un contratto di garanzia finanziaria, il registro o il conto - che può essere tenuto dal beneficiario della garanzia - nel quale vengono iscritte le registrazioni con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è fornita al beneficiario della garanzia; i) "garanzia equivalente": i) quando la garanzia è costituita da contante, un pagamento dello stesso importo e nella stessa valuta; ii) quando la garanzia è costituita da strumenti finanziari, strumenti finanziari del medesimo emittente o debitore, appartenenti alla medesima emissione o classe e con stesso importo nominale, stessa valuta e stessa descrizione o, quando il contratto di garanzia finanziaria prevede il trasferimento di altre attività in caso di un evento che riguardi o influenzi strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, queste altre attività; j) "procedure di liquidazione": procedure che implicano il realizzo delle attività e la distribuzione dei relativi proventi tra i creditori, gli azionisti o i soci secondo modalità appropriate e che comportano l'intervento delle autorità amministrative o giudiziarie, compresi i casi in cui dette procedure si chiudano con un concordato o un provvedimento analogo di risanamento, siano esse basate o meno su un'insolvenza ed indipendentemente dal loro carattere facoltativo o obbligatorio; k) "provvedimenti di risanamento": provvedimenti che implicano un intervento di autorità amministrative o giudiziarie e sono destinati a salvaguardare o risanare la situazione finanziaria e che incidono sui diritti preesistenti dei terzi, compresi i provvedimenti che comportano la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospensione delle procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti; l) "evento determinante l'escussione della garanzia": inadempimento o altro evento analogo convenuto tra le parti il cui verificarsi dà diritto, in base al contratto di garanzia finanziaria o per effetto di legge, al beneficiario di una garanzia di realizzare o di far propria la garanzia finanziaria o di attivare una clausola di compensazione per close-out; m) "diritto di utilizzazione": il diritto del beneficiario della garanzia di usare ed alienare la garanzia finanziaria fornita nell'ambito di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale come proprietario della stessa, conformemente a tale contratto; n) "clausola di compensazione (netting) per close-out": clausola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto comprendente un contratto di garanzia finanziaria, oppure, in mancanza di tale clausola, qualsiasi norma giuridica per la quale, in caso di un evento determinante l'escussione della garanzia, attraverso compensazione (netting o set-off) o altra modalità: i) la scadenza delle obbligazioni delle parti viene anticipata, cosicché tali obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono tradotte nell'obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall'obbligazione di versare un importo identico; e/o ii) si stabilisce in un conto quanto ciascuna parte deve all'altra con riferimento a dette obbligazioni, e la somma netta globale pari al saldo dovuto dalla parte il cui debito è più elevato. 2. Ogni riferimento della presente direttiva alla garanzia "fornita" o alla "fornitura" di garanzia finanziaria, si intende come relativo alla garanzia finanziaria consegnata, trasferita, detenuta, iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di quest'ultimo. Il diritto di sostituzione o di ritiro dell'eccesso di garanzia finanziaria a favore del datore di garanzia non pregiudica la fornitura della garanzia finanziaria al beneficiario di garanzia di cui alla presente direttiva. 3. Ogni riferimento della presente direttiva ai termini "per iscritto" si applica anche alla forma elettronica e a qualsiasi altro supporto durevole. Articolo 3 Requisiti formali 1. Gli Stati membri non prescrivono che la costituzione, la validità, il perfezionamento, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria in virtù di un contratto di garanzia finanziaria siano subordinati all'osservanza di alcuna formalità. 2. Il paragrafo 1 lascia impregiudicata l'applicazione della presente direttiva alla garanzia finanziaria soltanto qualora quest'ultima sia stata fornita e la fornitura possa essere provata per iscritto e qualora il contratto di garanzia finanziaria possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti. Articolo 4 Escussione della garanzia finanziaria 1. Gli Stati membri assicurano che in caso di evento determinante l'escussione della garanzia finanziaria, il beneficiario della garanzia sia in grado di realizzare nei modi indicati di seguito le garanzie finanziarie fornite nel quadro e nei termini di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale: a) strumenti finanziari, tramite vendita o appropriazione e tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie assistite o estinzione delle stesse; b) in contante, tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie garantite o a loro estinzione. 2. L'appropriazione è possibile solamente se: a) è stata convenuta dalle parti nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale; e b) le parti si sono accordate sulla valutazione degli strumenti finanziari nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale. 3. Gli Stati membri che non consentono l'appropriazione alla ...(15) non sono obbligati a riconoscerla. Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne informano la Commissione, che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri Stati membri. 4. Le modalità di realizzo della garanzia finanziaria di cui al paragrafo 1, fatti salvi i termini stabiliti nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, non prescrivono l'obbligo: a) che l'intenzione di procedere al realizzo sia stata preliminarmente comunicata; b) che le condizioni del realizzo siano approvate da un tribunale, un pubblico ufficiale o altra persona; c) che il realizzo avvenga per asta pubblica o in altra forma prescritta; o d) che un periodo supplementare sia trascorso. 5. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finanziaria abbia effetto conformemente ai termini in esso previsti nonostante l'avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore o del beneficiario della garanzia. 6. Il presente articolo e gli articoli 5, 6 e 7 non pregiudicano gli obblighi stabiliti in virtù delle leggi nazionali che il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria e il calcolo delle obbligazioni finanziarie garantite abbiano luogo in condizioni ragionevoli sotto il profilo commerciale. Articolo 5 Diritto di utilizzazione della garanzia finanziaria nei contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale 1. Gli Stati membri assicurano che il beneficiario della garanzia finanziaria sia legittimato ad esercitare il diritto di utilizzazione sulla garanzia finanziaria fornita nell'ambito di un contratto di garanzia con costituzione di garanzia reale, se e nella misura in cui ciò è previsto dai termini di tale contratto. 2. Quando il beneficiario della garanzia finanziaria esercita il diritto di uso, egli assume l'obbligo di trasferire una garanzia equivalente per sostituire la garanzia finanziaria originaria, al più tardi alla data di scadenza per l'adempimento delle obbligazioni finanziarie assistite contemplate dal contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale. Alternativamente il beneficiario della garanzia, alla data fissata per l'adempimento delle obbligazioni finanziarie garantite, trasferisce la garanzia equivalente o se e nella misura in cui i termini del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale lo prevedono compensa la garanzia equivalente con l'obbligazione finanziaria garantita o la utilizza per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita. 3. La garanzia equivalente trasferita per adempiere all'obbligazione di cui al paragrafo 2, primo comma, è soggetta al contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale cui era soggetta la garanzia finanziaria originaria e si considera come fornita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale nel momento in cui la garanzia finanziaria originale è stata fornita per la prima volta. 4. Gli Stati membri assicurano che l'uso della garanzia finanziaria da parte del beneficiario, a norma del presente articolo, non renda invalidi o non suscettibili di esecuzione forzata i diritti del beneficiario della garanzia in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale per quanto concerne la garanzia finanziaria trasferita dal beneficiario della garanzia in applicazione del paragrafo 2, primo comma. 5. Se un evento determinante l'escussione della garanzia si verifica mentre l'obbligazione di cui al paragrafo 2, primo comma, deve ancora essere adempiuta, tale obbligazione può essere oggetto di una compensazione per close-out. Articolo 6 Riconoscimento dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà 1. Gli Stati membri assicurano che un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà possa avere effetto in conformità ai termini in esso stabiliti. 2. Se un evento determinante l'escussione della garanzia si verifica mentre resta ineseguito l'obbligo del beneficiario della garanzia di trasferire una garanzia equivalente in virtù di un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà, detto obbligo può fare oggetto di una clausola di compensazione per close-out. Articolo 7 Riconoscimento delle clausole di compensazione per close-out 1. Gli Stati membri assicurano che una clausola di compensazione per close-out possa avere effetto in conformità ai termini in essa previsti: a) nonostante l'avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore della garanzia e/o del beneficiario della garanzia; b) nonostante qualunque presunta cessione, sequestro conservativo giudiziario e/o di altro tipo o altra alienazione dei predetti diritti o concernente i predetti diritti. 2. Gli Stati membri assicurano che l'applicazione di una clausola di compensazione per close-out non possa essere soggetta agli obblighi di cui all'articolo 4, paragrafo 4, salvo disposizione contraria convenuta tra le parti. Articolo 8 Disapplicazione di talune disposizioni in materia di insolvenza 1. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finanziaria, nonché la fornitura della garanzia finanziaria in virtù di tale contratto, non possano essere dichiarati nulli, annullabili o essere resi inefficaci soltanto in base al fatto che il contratto di garanzia finanziaria è stato perfezionato, ovvero la garanzia finanziaria è stata fornita: a) il giorno dell'avvio delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma anteriormente all'ordinanza o al decreto di avvio; o b) nel corso di un determinato periodo antecedente all'avvio di tali procedure o provvedimenti e definito in rapporto a tale avvio o in rapporto all'emanazione di un'ordinanza o di un decreto o all'adozione di qualunque altro provvedimento o di qualunque altro evento concomitante con dette procedure o con detti provvedimenti. 2. Gli Stati membri assicurano che, qualora sia stato perfezionato un contratto di garanzia finanziaria o un'obbligazione finanziaria assistita sia sorta, o si sia fornita la garanzia finanziaria alla data delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma dopo l'avvio di tali procedure, esso è legalmente opponibile ai terzi e vincolante nei confronti di questi ultimi solo se il beneficiario della garanzia può dimostrare di non essere stato né di aver potuto essere a conoscenza dell'avvio di tali procedure. 3. Ove un contratto di garanzia finanziaria preveda: a) l'obbligo di fornire una garanzia finanziaria o una garanzia finanziaria integrativa per tenere conto delle variazioni del valore della garanzia finanziaria o dell'importo delle obbligazioni finanziarie assistite; o b) il diritto di ritirare la garanzia finanziaria in cambio della fornitura, nel quadro di una sostituzione o di uno scambio, di una garanzia finanziaria che abbia sostanzialmente il medesimo valore, gli Stati membri assicurano che la fornitura della garanzia finanziaria, della garanzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio in forza di detto obbligo o diritto non sia considerata nulla, annullabile o inefficace unicamente in base ai seguenti presupposti: i) siffatta fornitura è stata effettuata alla data dell'avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risanamento ma anteriormente all'ordinanza o al decreto di avvio, o nel corso di un periodo determinato, definito in rapporto all'avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risanamento o in rapporto all'emanazione di un'ordinanza o di un decreto o all'adozione di qualunque altro provvedimento o a qualunque altro evento concomitante con dette procedure o a detti provvedimenti; ii) le obbligazioni finanziarie garantite hanno preso effetto anteriormente alla data della fornitura della garanzia finanziaria, della garanzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio. 4. Fatti salvi i paragrafi da 1 a 3, la presente direttiva non pregiudica le norme generali della legislazione nazionale in materia di insolvenza in relazione all'invalidità delle operazioni concluse nel corso del periodo previsto di cui al paragrafo 1, lettera b), e al paragrafo 3, punto i). Articolo 9 Conflitto di leggi 1. Qualunque questione riguardante uno dei punti di cui al paragrafo 2 derivante da un contratto di garanzia finanziaria su strumenti finanziari in forma scritturale è disciplinata dalla legislazione del paese in cui è situato il conto di pertinenza. Con il riferimento alla legislazione di un paese si intende il diritto interno di detto paese, a prescindere da qualunque regola in virtù della quale la questione di cui trattasi debba essere disciplinata dalla legislazione di un altro paese. 2. Le questioni cui si fa riferimento al paragrafo 1 sono le seguenti: a) la natura giuridica e gli effetti patrimoniali della garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale; b) i requisiti di perfezionamento di un contratto di garanzia finanziaria concernente la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale e la fornitura di tale garanzia in virtù di detto contratto, e più in generale il compimento delle formalità necessarie per l'opponibilità ai terzi di tali contratti e di tale fornitura; c) se un diritto di proprietà o altro diritto concorrente di una persona a siffatta garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale prevalga o sia subordinato a un diritto di proprietà o altro diritto concorrente o se abbia avuto luogo un acquisto in buona fede; d) le modalità con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale deve essere realizzata dopo un evento determinante la sua escussione. Articolo 10 Relazione della Commissione Entro ...(16), la Commissione presenta una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio sull'applicazione di questa direttiva, in particolare sull'applicazione dell'articolo 1, paragrafo 3, dell'articolo 4, paragrafo 3, e dell'articolo 5, corredata se del caso da proposte di revisione. Articolo 11 Attuazione Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il ...(17). Essi ne informano immediatamente la Commissione. Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate da un siffatto riferimento all'atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità del riferimento sono decise dagli Stati membri. Articolo 12 Entrata in vigore La presente direttiva entra in vigore il giorno della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. Articolo 13 Destinatari Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva. Fatto a ... Per il Parlamento europeo La Presidente Per il Consiglio Il Presidente (1) GU C 180 E del 26.6.2001, pag. 312. (2) GU C 196 del 12.7.2001, pag. 10. (3) GU C 48 del 21.2.2002, pag. 1. (4) Parere del Parlamento europeo del 13 dicembre 2001 (non ancora pubblicato nella Gazzetta ufficiale), posizione comune del Consiglio del 5 marzo 2002 e decisione del Parlamento europeo del ... (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale). (5) GU L 166 dell'11.6.1998, pag. 45. (6) GU L 125 del 5.5.2001, pag. 15. (7) GU L 110 del 20.4.2001, pag. 28. (8) GU L 160 del 30.6.2000, pag. 1. (9) GU L 126 del 26.5.2000, pag. 1. Direttiva modificata dalla direttiva 2000/28/CE (GU L 275 del 27.10.2000, pag. 37). (10) GU L 141 dell'11.6.1993, pag. 27. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2000/64/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 290 del 17.11.2000, pag. 27). (11) GU L 228 dell'11.8.1992, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2000/64/CE del Parlamento europeo e del Consiglio. (12) GU L 360 del 9.12.1992, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2000/64/CE del Parlamento europeo e del Consiglio. (13) GU L 375 del 31.12.1985, pag. 3. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2001/108/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 41 del 13.12.2001, pag. 35). (14) GU L 193 del 18.7.1983, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2001/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 283 del 27.10.2001, pag. 28). (15) Data di entrata in vigore della presente direttiva. (16) 4 anni e mezzo dalla data di entrata in vigore della presente direttiva. (17) 18 mesi dalla data di entrata in vigore della presente direttiva. MOTIVAZIONI DEL CONSIGLIO I. INTRODUZIONE Il 28 marzo 2001 la Commissione ha trasmesso al Consiglio una proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria, basata sul trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 95(1). La Banca centrale europea ha espresso il suo parere il 13 giugno 2001(2), il Comitato economico e sociale il 28 novembre 2001(3) e il Parlamento europeo si è pronunciato in prima lettura il 13 dicembre 2001(4). Il 5 marzo 2002 il Consiglio ha definito la posizione comune a norma dell'articolo 251 del trattato. II. OBIETTIVO Scopo della direttiva è creare un regime comunitario per la fornitura in garanzia di titoli e contante, con costituzione del diritto reale di garanzia o tramite trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine, per aumentare la certezza giuridica di tali contratti. Al fine di raggiungere tale obiettivo, in virtù della presente direttiva gli Stati membri devono garantire che talune disposizioni delle legislazioni nazionali sull'insolvenza non si applichino ai predetti contratti, in particolare quelle che ostacolerebbero il realizzo delle garanzie finanziarie o che porrebbero in dubbio la validità di tecniche attualmente in uso come la compensazione bilaterale per close-out, l'integrazione della garanzia e la sostituzione della garanzia. Un siffatto regime favorirà l'integrazione e l'efficienza del mercato finanziario in termini di costi, nonché la stabilità del sistema finanziario della Comunità: un obiettivo nuovamente sottolineato dalla turbolenza dei mercati durante l'autunno 2001. La direttiva va situata nel contesto giuridico europeo che comprende, in particolare, la direttiva 98/26/CE concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e di regolamento titoli(5), la direttiva 2001/24/CE in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi(6), la direttiva 2001/17/CE in materia di risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione(7) e il regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza(8). La direttiva è in linea con lo schema generale dei precedenti atti normativi, che completa e approfondisce per quanto concerne talune questioni. III. ANALISI DELLA POSIZIONE COMUNE 1. Questioni di carattere generale La posizione comune segue l'approccio della proposta della Commissione, con alcune modifiche per quanto riguarda sia il merito che la formulazione del testo. La principali modifiche apportate alla proposta della Commissione riprendono gli emendamenti proposti dal Parlamento europeo e riguardano: - le persone e gli enti che rientrano nel campo d'applicazione della direttiva (articolo 1, paragrafo 2), - la prova del contratto di garanzia finanziaria (articolo 1, paragrafo 5), - l'introduzione della tecnica giuridica della "cessione" (articolo 4), - la disposizione sul conflitto di leggi (articolo 9). Le modifiche apportate a ciascun articolo della proposta della Commissione sono illustrate in appresso. 2. Campo di applicazione (articolo 1) Gli articoli 1 e 2 della proposta della Commissione sono stati fusi in un nuovo articolo 1 per chiarire che il regime comunitario istituito dalla direttiva riguarda solo i contratti di garanzia finanziaria e la garanzia finanziaria compresi nel campo di applicazione definito dallo stesso articolo. La struttura dell'articolo 1, che ora incorpora il corrispondente articolo 2 della proposta della Commissione, è stata cambiata come indicato in appresso, al fine di formulare le disposizioni pertinenti in modo più chiaro e strutturato, tenendo conto degli emendamenti proposti dal Parlamento europeo. Tra l'altro, la nuova struttura tiene conto dell'esigenza di precisione espressa nell'emendamento 4 del Parlamento europeo, di cui ha pertanto fatto proprio lo spirito. Il campo di applicazione è definito, per quanto riguarda le parti dei contratti di garanzia finanziaria, nell'articolo 1, paragrafi 2, 3 e 5, e per quanto riguarda la garanzia finanziaria fornita in base al contratto, nell'articolo 1, paragrafi 4 e 5. Il campo di applicazione, per quanto riguarda le persone che vi rientrano, rispecchia da vicino l'approccio proposto dal Parlamento europeo negli emendamenti 5, 6, 7, 8 e 9. La sostanza dell'emendamento 5 è stata ripresa, sebbene con formulazione diversa, in quanto la posizione comune stabilisce che il beneficiario e il datore di garanzia devono entrambi rientrare in una delle categorie elencate nella direttiva, e aggiunge, all'articolo 1, paragrafo 2, lettera e), che se una delle parti è una persona diversa da una persona fisica, l'altra parte deve rientrare in una delle categorie indicate all'articolo 1, paragrafo 2, lettere da a) a d). In altri termini, se una delle parti è un ente di tipo finanziario come indicato nelle lettere da a) a d), l'altra parte può essere sia un ente finanziario di cui alle lettere da a) a d) sia una delle persone di cui alla lettera e). Gli emendamenti 6, 7, 8 e 9 sono stati tutti inseriti con le seguenti modifiche del testo: - All'articolo 1, paragrafo 2, lettera a) (emendamento 6), è stato precisato che l'esclusione delle imprese assistite da garanzia pubblica si applica ad entrambe le categorie di enti che rientrano nella disposizione, - la formulazione della lettera c) in merito agli enti finanziari è quella proposta dal Parlamento europeo nell'emendamento 8, salvo che i riferimenti a controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazione figurano in una lettera a parte d), poiché detti enti non sono necessariamente enti finanziari sotto vigilanza prudenziale. È stato inoltre aggiunto un riferimento ad enti analoghi che operano sui mercati dei futures, delle opzioni e dei prodotti finanziari derivati, - la lettera e) relativa a tutte le persone giuridiche è stata inserita come proposto dal Parlamento europeo nell'emendamento 9, salvo che il riferimento ad una persona diversa dalla persona fisica che opera in qualità di fiduciario a nome dei detentori di obbligazioni è stato aggiunto nella lettera d), una collocazione considerata più appropriata. Per bilanciare equamente l'esigenza di non estendere eccessivamente il campo di applicazione della direttiva a scapito degli altri creditori in situazione di insolvenza, assicurando d'altro canto il perseguimento degli obiettivi della direttiva stessa, il Consiglio ha ritenuto necessario introdurre, all'articolo 1, paragrafo 3, la facoltà per gli Stati membri di limitare il campo di applicazione del regime speciale istituito dalla direttiva ai contratti di garanzia finanziaria in cui entrambe le parti rientrano tra gli enti appartenenti alle categorie di cui all'articolo 1, paragrafo 2, lettere da a) a d). Poiché il ricorso a tale facoltà costituisce un'eccezione al regime generale istituito dalla direttiva, se gli Stati membri se ne avvalgono è prevista una speciale procedura di notifica. L'articolo 1, paragrafo 4, stabilisce in cosa consista la garanzia finanziaria. La lettera a) corrisponde alla definizione di garanzia finanziaria contenuta nell'articolo 3, lettera g), della proposta della Commissione. La lettera b) è stata inserita per dar modo agli Stati membri di escludere dal campo di applicazione talune garanzie finanziare che, sebbene possano rientrare nella definizione di strumenti finanziari, sono direttamente collegate ai mezzi di produzione del datore di garanzia. L'articolo 1, paragrafo 5, primo comma, precisa che la direttiva non si applica alla garanzia finanziaria finché questa non è fornita. L'emendamento 3 del Parlamento europeo è stato inserito con formulazione leggermente diversa, come anche l'emendamento 10, che sopprime l'articolo 2, paragrafo 5, della proposta della Commissione. L'articolo 2, paragrafo 2, spiega cosa si intenda per "fornita" (cfr. infra). Il paragrafo 5 tratta anche la questione della prova relativa alla fornitura della garanzia finanziaria e al contratto di garanzia finanziaria in sé, che sono gli stessi punti contenuti nell'articolo 2, paragrafo 3, lettera a), della proposta della Commissione. La fornitura della garanzia finanziaria dev'essere provata per iscritto e deve permettere l'individuazione della garanzia alla quale si riferisce. Il contratto di garanzia finanziaria deve essere provato per iscritto o in altro modo legalmente opponibile previsto dalla legge applicabile a tali contratti, ad esempio registrazioni di conversazioni telefoniche. Questi ultimi requisiti in ordine alla prova non vanno confusi con quello contenuto nell'articolo 3, secondo cui un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria non sono subordinati all'osservanza di alcuna formalità (cfr. infra). 3. Definizioni - Articolo 2 (articolo 3 della proposta della Commissione) Le definizioni di cui all'articolo 2, paragrafo 1, corrispondono in larga misura a quelle proposte dalla Commissione. Le definizioni dei termini "datore della garanzia" "beneficiario della garanzia" e "contratto di pronti contro termine" sono state soppresse perché superflue. La definizione di "garanzia finanziaria" è stata inserita nella nuova formulazione dell'articolo 1, paragrafo 4, lettera a). Il termine "conto titoli in garanzia" è stato soppresso perché superfluo in seguito al rimaneggiamento dell'articolo 1 e il termine "intermediario di pertinenza" è stato soppresso in quanto non figura più nel testo in seguito alla riformulazione dell'articolo 9. È stata introdotta una nuova definizione di "contante", che copre il denaro accreditato su un conto, o analoghi crediti alla restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario, escluse le banconote e le monete metalliche, che si è ritenuto inutile includere nel campo di applicazione della direttiva. Sono state apportate alcune modifiche per chiarire meglio il testo senza cambiare la valenza sostanziale delle definizioni. In particolare: - il termine "obbligazioni finanziarie garantite" è stato cambiato per includervi la sostanza dell'articolo 2, paragrafo 6, della proposta della Commissione, che definiva in che cosa possono consistere tali obbligazioni o cosa possono comprendere, - la definizione di "evento determinante l'escussione della garanzia" è stata modificata per sottolineare l'inadempimento quale elemento che può far scattare il realizzo della garanzia finanziaria. L'articolo 2, paragrafo 2, indica cosa si intenda per garanzia finanziaria fornita, e comprende l'emendamento 11 proposto dal Parlamento europeo in una formulazione quasi identica. Precisa inoltre che il diritto di sostituzione e quello di ritiro non pregiudicano, di per sé, la fornitura della garanzia finanziaria. Il Consiglio constata che questa disposizione sostituisce l'articolo 2, paragrafo 2, lettere c), d), e), f) e g), della proposta della Commissione, che non è stato ripreso nella posizione comune. L'articolo 2, paragrafo 3, che definisce i riferimenti ai termini "per iscritto", incorpora l'emendamento 12 proposto dal Parlamento europeo. 4. Requisiti formali - Articolo 3 (articolo 4 della proposta della Commissione) La posizione comune riprende la sostanza dell'articolo 4 della proposta della Commissione, estendendola anche alla fornitura della garanzia collaterale. Stabilisce che gli Stati membri non prescrivono che la costituzione, la validità, il perfezionamento, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria in virtù di un contratto di garanzia finanziaria siano subordinati all'osservanza di alcuna formalità. Nel dispositivo non figurano esempi di cosa s'intenda per formalità, e l'articolo 4, paragrafo 2, della proposta della Commissione è soppresso. Il considerando 10, contenente le ragioni che sottendono l'articolo 3, offre tuttavia alcune indicazioni, quali la redazione di un documento in una forma particolare o in un modo particolare, l'iscrizione presso un organismo ufficiale o pubblico o la registrazione in un pubblico registro, la pubblicazione di un'inserzione su un giornale o periodico, in un registro o una pubblicazione ufficiale o in qualunque altro modo, la notifica a un pubblico funzionario o l'esibizione di prove in una determinata forma. Per evitare confusioni tra l'articolo 3, paragrafo 1, la disposizione sulla prova di cui all'articolo 1, paragrafo 5, e la definizione di "fornita", all'articolo 2, paragrafo 2, la posizione comune introduce un nuovo articolo 3, paragrafo 2, che specifica che il paragrafo 1 lascia impregiudicate dette disposizioni. Va rilevato in proposito che la posizione comune intende instaurare un equilibrio tra l'efficienza del mercato, che è il motivo dell'esclusione delle formalità, e la sicurezza delle parti e dei terzi, evitando tra l'altro il rischio di frode. L'equilibrio è raggiunto per il fatto che nel campo di applicazione della presente direttiva rientrano solo i contratti di garanzia finanziaria che richiedono una qualche forma di spossessamento, a norma dell'articolo 1, paragrafo 5, e dell'articolo 2, paragrafo 2, e ove la fornitura della garanzia finanziaria possa essere provata per iscritto o su un supporto durevole, come stabilito nell'articolo 1, paragrafo 5, e nell'articolo 2, paragrafo 3, assicurando così la tracciabilità della garanzia. Ai fini della presente direttiva le formalità ai sensi della legge di uno Stato membro come condizione per il trasferimento o la costituzione del diritto reale di garanzia su strumenti finanziari diversi dagli strumenti finanziari in forma scritturale, quali l'avallo in caso di titoli all'ordine, o la scrittura sul registro del datore in caso di strumenti registrati, non sono considerate formalità. 5. Escussione della garanzia finanziaria - Articolo 4 (articolo 5 della proposta della Commissione) L'articolo 4 della posizione comune mantiene, nella sostanza, l'articolo 5 della proposta della Commissione, che completa l'articolo 3 evitando l'imposizione di requisiti formali e procedurali all'escussione dei contratti di garanzia finanziaria e prevede l'escussione in caso di insolvenza del datore della garanzia o del beneficiario. La struttura è modificata per rendere più chiaro il testo e in modo da includervi gli emendamenti 13 e 14 proposti dal Parlamento europeo. L'articolo 4, paragrafo 1, è molto simile all'articolo 5, paragrafo 1, della proposta della Commissione, ma il riferimento ai requisiti di realizzo figura in un paragrafo a parte (articolo 4, paragrafo 4) e riconosce la compensazione quale modalità di realizzo. La posizione comune riprende la tecnica giuridica dell'appropriazione proposta dal Parlamento europeo e l'articolo 4, paragrafo 2, riprende, quasi alla lettera, l'emendamento 14. Tuttavia, poiché tale tecnica è sconosciuta in alcuni Stati membri e si è temuto che introducendola solo per i contratti di garanzia finanziaria si potesse dare adito a incertezza del diritto nei paesi comunitari in cui non è mai stata applicata, il Consiglio ha ritenuto opportuno introdurre, all'articolo 4, paragrafo 3, della posizione comune, un'opzione che permette agli Stati membri che non consentono l'appropriazione alla data di entrata in vigore della presente direttiva, di non riconoscere questa tecnica. Poiché l'esercizio di tale opzione costituisce un'eccezione al regime generale stabilito dalla direttiva, una procedura speciale di notifica è prevista qualora uno Stato membro si avvalga di tale facoltà. L'articolo 4, paragrafo 4, indica i requisiti di realizzo che figuravano all'articolo 5, paragrafo 1, della proposta della Commissione e riprende l'emendamento 13 del Parlamento europeo. La sostanza dell'articolo 5, paragrafo 2, della proposta della Commissione è stata trasferita all'articolo 7, relativo alla compensazione per close-out. L'articolo 4, paragrafo 5, della posizione comune traduce la sostanza dell'articolo 5, paragrafo 3, della proposta della Commissione in forma più chiara. Il Consiglio ha ritenuto inutile inserire esempi di evento determinante l'escussione della garanzia poiché il termine stesso "evento determinante l'escussione della garanzia" è definito all'articolo 2. L'articolo 4, paragrafo 6, corrisponde all'articolo 5, paragrafo 5, della proposta della Commissione, ma è ampliato per comprendere il calcolo delle obbligazioni finanziarie garantite. 6. Diritto di utilizzazione - Articolo 5 (articolo 6 della proposta della Commissione) L'articolo 5, paragrafi 1 e 2, della posizione comune riprende in toto l'emendamento 15 del Parlamento europeo, in forma leggermente modificata. L'articolo 5, paragrafo 2, specifica inoltre che il beneficiario della garanzia può, se i termini del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale lo prevedono, compensare la garanzia equivalente con l'obbligazione finanziaria garantita o utilizzarla per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita. L'articolo 5, paragrafo 3, combina la sostanza dell'articolo 6, paragrafi 2 e 3, della proposta della Commissione in una forma modificata che tiene conto della nuova formulazione dell'articolo 5, paragrafi 1 e 2. L'articolo 5, paragrafo 4, è volto a specificare che quando il beneficiario della garanzia si avvale del diritto di riutilizzazione non perde i diritti alla garanzia in virtù del contratto di garanzia finanziaria. L'articolo 5, paragrafo 5, riprende l'articolo 6, paragrafo 5, della proposta originale della Commissione. 7. Trasferimento del titolo di proprietà e clausole di compensazione per close-out - Articoli 6 e 7 (articoli 7 e 8 della proposta della Commissione) L'articolo 6, paragrafo 1, sul riconoscimento dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà mantiene nella sostanza l'articolo 7 della proposta della Commissione. Il Consiglio ha ritenuto opportuno aggiungere un paragrafo 2 che specifica che un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà può essere sciolto mediante una clausola di compensazione per close-out qualora si verifichi un evento determinante l'escussione della garanzia. L'articolo 7, paragrafo 1, sul riconoscimento delle clausole di compensazione per close-out traduce l'articolo 8, paragrafi 1 e 2, della proposta della Commissione in una forma più chiara che non ne altera la sostanza. L'articolo 7, paragrafo 2, sostituisce l'articolo 5, paragrafo 2, della proposta della Commissione e assicura che le disposizioni dell'articolo 4, paragrafo 4, si applichino anche alle clausole di compensazione per close-out, salvo disposizione contraria convenuta tra le parti. 8. Disapplicazione di talune disposizioni in materia di insolvenza - Articolo 8 (articolo 9 della proposta della Commissione) L'articolo 8 della posizione comune mantiene nella sostanza l'articolo 9 della proposta della Commissione, in una formulazione diversa. Lo scopo perseguito è quello di tutelare il contratto di garanzia finanziaria, nonché la fornitura della garanzia finanziaria in virtù di tale contratto, da determinate regole automatiche di elusione fiscale, che renderebbero il contratto o la fornitura della garanzia finanziaria nulli soltanto in base al fatto che la garanzia è stata fornita il giorno dell'avvio delle procedure di insolvenza, ma anteriormente al loro avvio, oppure nel corso di un determinato periodo antecedente all'avvio di tali procedure. È quanto figura nell'articolo 8, paragrafo 1, della posizione comune. La posizione comune introduce una nuova norma, nell'articolo 8, paragrafo 2, non contenuta della proposta della Commissione, che tutela il beneficiario della garanzia che ha agito in buona fede alla data delle procedure di insolvenza ma dopo l'avvio di tali procedure. Il secondo obiettivo perseguito nel presente articolo è quello di proteggere la pratica dei sistemi "top-up" da parte dei mercati finanziari - in base alla quale gli operatori gestiscono e limitano il reciproco rischio di credito con sistemi di garanzia finanziaria integrativa ("top-up"); in base a questi sistemi l'esposizione e la garanzia sono misurate al loro valore di mercato corrente (mark-to-market) e gli operatori possono esigere successivamente un'integrazione della garanzia finanziaria o restituire l'eventuale eccedenza della garanzia finanziaria - nonché la pratica dei mercati finanziari di sostituire ad attività previste come garanzia finanziaria altre attività dello stesso valore. L'articolo 8, paragrafo 3, prevede la tutela delle due suddette pratiche dalla nullità basata unicamente sul fatto che le obbligazioni finanziarie garantite hanno preso effetto anteriormente alla data della fornitura della garanzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione. Tuttavia, il presente articolo non pregiudica la possibilità di porre in discussione ai sensi del diritto nazionale il contratto di garanzia finanziaria e la fornitura di siffatta garanzia come parte della fornitura iniziale della garanzia finanziaria integrativa ("top-up") o di sostituzione, per altre ragioni, ad esempio quando ciò sia stato fatto intenzionalmente a detrimento di altri creditori (vi rientrano tra l'altro le azioni basate sulla frode o analoghe regole di elusione fiscale che possono applicarsi in un periodo determinato). 9. Conflitto di leggi - Articolo 9 (articolo 10 della proposta della Commissione) L'articolo 9 della posizione comune riprende nella sostanza l'articolo 10 della proposta della Commissione, introducendo una disposizione sul conflitto di leggi per quanto riguarda gli strumenti finanziari in forma scritturale. Non riprende l'articolo 9, paragrafo 2, della proposta della Commissione, poiché la questione del conflitto di leggi è attualmente tema di dibattito a livello internazionale in sede di conferenza dell'Aia, che sta negoziando una convenzione sulla legge applicabile a taluni diritti in relazione ai titoli intermediati. Per non legare le mani agli Stati membri e alla Commissione in queste discussioni è preferibile semplicemente stabilire nella direttiva il principio del paese dell'intermediario di pertinenza, senza per ora entrare nei dettagli. La posizione comune riprende pertanto l'emendamento 17 proposto dal Parlamento europeo. In teoria il Consiglio reputa preferibile che le disposizioni riguardanti la legge applicabile siano in linea con le discussioni attualmente in atto presso la conferenza dell'Aia, ma data l'importanza della direttiva per i mercati finanziari dell'UE, il Consiglio ritiene impossibile posticipare l'adozione della direttiva fino alla conclusione dei lavori della conferenza dell'Aia. Occorre pertanto tener presente che, una volta conclusa la conferenza, si dovrà forse riesaminare l'articolo 9 alla luce dei risultati della conferenza stessa. Il testo dell'articolo 9, paragrafo 1, è stato leggermente rimaneggiato per tener conto della nuova struttura, e quello dell'articolo 9, paragrafo 2, è stato modificato rispetto a quello dell'articolo 10, paragrafo 3, della proposta della Commissione, per tradurre meglio l'attuale stato dei negoziati nel quadro della conferenza dell'Aia. 10. Disposizioni finali - Articoli 10, 11, 12 e 13 Il Consiglio ritiene opportuno valutare il nuovo regime introdotto dalla direttiva: ha pertanto prescritto, all'articolo 10, che la Commissione presenti una relazione sull'applicazione della direttiva entro tre anni dalla data di entrata in vigore. La relazione verterà tra l'altro sul ricorso alla facoltà di limitare il campo di applicazione di cui all'articolo 1, paragrafo 3, sul ricorso alla facoltà di non riconoscere la tecnica giuridica dell'appropriazione di cui all'articolo 4, paragrafo 3, e sul diritto di riutilizzazione della garanzia collaterale di cui all'articolo 5. Poiché il nuovo testo dell'articolo 1, paragrafo 2 rende ridondanti gli articoli 11 e 12 della proposta della Commissione, la posizione comune incorpora gli emendamenti 18 e 19 del Parlamento europeo che li sopprimono. L'attuazione è stata fissata 18 mesi dopo l'entrata in vigore, che è il periodo minimo richiesto in taluni Stati membri per attuare il nuovo regime stabilito dalla direttiva. La data effettiva di attuazione dipenderà all'adozione definitiva della direttiva; pertanto, sebbene il Consiglio condivida la preoccupazione del Parlamento europeo in merito ad un'attuazione tempestiva della direttiva, la posizione comune non ha ripreso l'emendamento 20 di tale istituzione. 11. I considerando I considerando sono stati adeguati per riflettere le modifiche apportate alla proposta della Commissione sopra indicate, e riprendono gli emendamenti 1 e 2 del Parlamento europeo. IV. CONCLUSIONE Il Consiglio ritiene che le modifiche apportate alla proposta della Commissione siano pienamente in linea con gli obiettivi della direttiva. I principali cambiamenti rispetto al testo della Commissione sono stati operati seguendo gli emendamenti proposti dal Parlamento europeo, che sono stati ripresi quasi tutti nella posizione comune. Sebbene l'emendamento relativo alla data di attuazione non sia stato accolto secondo la proposta del Parlamento, non lo si può nemmeno considerare respinto, poiché l'adozione tempestiva della direttiva comporterebbe una data di attuazione vicina a quella proposta dal Parlamento europeo. (1) GU C 180 E del 26.6.2001, pag. 312. (2) GU C 196 del 12.7.2001, pag. 10. (3) GU C 48 del 21.2.2002, pag. 1. (4) Non ancora pubblicato nella Gazzetta ufficiale. (5) GU L 166 dell'11.6.1998, pag. 45. (6) GU L 125 del 5.5.2001, pag. 15. (7) GU L 110 del 20.4.2001, pag. 28. (8) GU L 160 del 30.6.2000, pag. 1.