2011L0061 — IT — 20.06.2013 — 001.001

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►B DIRETTIVA 2011/61/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO dell’8 giugno 2011 sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010 (Testo rilevante ai fini del SEE) (GU L 174, 1.7.2011, p.1)

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DIRETTIVA 2011/61/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO

dell’8 giugno 2011

sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010

(Testo rilevante ai fini del SEE)







IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA, visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 53, paragrafo 1, vista la proposta della Commissione europea, visto il parere della Banca centrale europea ( 1 ), visto il parere del Comitato economico e sociale europeo ( 2 ), deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria ( 3 ), considerando quanto segue: (1) I gestori di fondi di investimento alternativi (i «GEFIA») sono responsabili della gestione di un volume consistente di attività investite nell’Unione, rappresentano volumi significativi di scambi sui mercati degli strumenti finanziari e possono esercitare una notevole influenza sui mercati e sulle società in cui investono. (2) L’impatto dei GEFIA sui mercati in cui operano è in gran parte benefico, ma le recenti difficoltà finanziarie hanno messo in rilievo il fatto che le attività dei GEFIA possono anche contribuire a diffondere o ad amplificare i rischi in tutto il sistema finanziario. Risposte nazionali non coordinate rendono difficile una gestione efficiente di tali rischi. Pertanto, la presente direttiva mira a stabilire disposizioni comuni in materia di autorizzazione e vigilanza dei GEFIA per fornire un approccio uniforme ai rischi connessi e al loro impatto sugli investitori e sui mercati nell’Unione. (3) Le recenti difficoltà sui mercati finanziari hanno evidenziato il fatto che molte strategie dei GEFIA sono vulnerabili ad alcuni o a numerosi gravi rischi in relazione agli investitori, agli altri partecipanti ai mercati e ai mercati stessi. Per stabilire una disciplina completa e comune in materia di vigilanza, è necessario creare un quadro che consenta di affrontare detti rischi tenendo conto della vasta gamma di strategie e tecniche di investimento utilizzate dai GEFIA. Di conseguenza, è opportuno che la presente direttiva si applichi ai GEFIA che gestiscono tutti i tipi di fondi che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) ( 4 ), a prescindere dalle modalità giuridiche o contrattuali in base alle quali è stato loro attribuito l’incarico. È opportuno che i GEFIA non possano gestire OICVM ai sensi della direttiva 2009/65/CE sulla base di un’autorizzazione accordata ai sensi della presente direttiva. (4) La presente direttiva mira a creare un mercato interno per i GEFIA e un quadro regolamentare e di vigilanza armonizzato e rigoroso per quanto riguarda le attività all’interno dell’Unione di tutti i GEFIA, incluso quelli aventi sede legale in uno Stato membro (GEFIA UE) e quelli aventi sede legale in un paese terzo (GEFIA non UE). Poiché le conseguenze pratiche e le possibili difficoltà derivanti da un quadro regolamentare armonizzato e da un mercato interno per i GEFIA non UE che svolgono attività di gestione e/o commercializzazione in seno all’Unione e per i GEFIA UE che gestiscono fondi di investimento alternativi (FIA) non UE sono incerte e difficilmente prevedibili a causa della mancanza di precedente esperienza in questo ambito, dovrebbe essere previsto un meccanismo di riesame. L’obiettivo perseguito, dopo un periodo transitorio di due anni, è che un regime armonizzato di passaporto diventi applicabile per i GEFIA non UE che svolgono attività di gestione e/o commercializzazione nell’Unione e i GEFIA UE che gestiscono FIA non UE successivamente all’entrata in vigore di un atto delegato della Commissione a tal proposito. L’obiettivo perseguito è che il regime armonizzato, durante un ulteriore periodo transitorio di tre anni, coesista con i regimi nazionali degli Stati membri nel rispetto di determinate condizioni minime di armonizzazione. Trascorso tale periodo di coesistenza triennale, l’obiettivo perseguito è di sopprimere i regimi nazionali alla data di entrata in vigore di un ulteriore atto delegato della Commissione. (5) Quattro anni dopo la scadenza della data di recepimento della presente direttiva, la Commissione dovrebbe riesaminarne l’applicazione e la portata, tenendo conto degli obiettivi della stessa, e dovrebbe valutare se l’approccio europeo armonizzato abbia causato o meno qualsivoglia grave perturbazione del mercato e se la presente direttiva funzioni o meno in modo efficace alla luce dei principi del mercato interno e della parità di condizioni. (6) L’ambito di applicazione della presente direttiva dovrebbe essere limitato ai soggetti che esercitano abitualmente l’attività di gestione di FIA — indipendentemente dal fatto che il fondo sia di tipo aperto o chiuso, prescindendo dalla forma giuridica dello stesso o dal fatto che il fondo sia o meno quotato — e che raccolgono capitale da una pluralità di investitori allo scopo di investirlo a vantaggio di tali investitori in base a una determinata politica d’investimento. (7) Le imprese d’investimento, quali i veicoli di gestione di un patrimonio familiare (family office) che investono il patrimonio privato degli investitori senza raccogliere capitale esterno, non dovrebbero essere considerati FIA ai sensi della presente direttiva. (8) I soggetti non considerati GEFIA ai sensi della presente direttiva non rientrano nel suo ambito di applicazione. Di conseguenza, la presente direttiva non dovrebbe applicarsi alle holding quali ivi definite. Tuttavia, né i gestori di fondi di investimento in capitali privati (private equity funds) né i GEFIA che gestiscono FIA le cui azioni sono ammesse alla negoziazione su un mercato regolamentato dovrebbero essere esclusi dal suo ambito di applicazione. Inoltre la presente direttiva non dovrebbe applicarsi alla gestione dei fondi pensione, ai regimi di partecipazione dei lavoratori o ai regimi di risparmio dei lavoratori, alle istituzioni sovranazionali, alle banche centrali nazionali, alle amministrazioni, agli organi o alle istituzioni nazionali, regionali e locali che gestiscono fondi a sostegno della sicurezza sociale e dei sistemi pensionistici, alle società veicolo di cartolarizzazione, né ai contratti assicurativi e alle joint venture. (9) Né le imprese d’investimento autorizzate ai sensi della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari ( 5 ), né gli enti creditizi autorizzati ai sensi della direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi e al suo esercizio ( 6 ), dovrebbero essere tenuti ad ottenere un’autorizzazione ai sensi della presente direttiva per poter fornire servizi d’investimento quali la gestione di portafogli individuali in relazione ai FIA. Tuttavia, le imprese d’investimento dovrebbero poter offrire, direttamente o indirettamente, quote o azioni di un FIA a investitori nell’Unione o collocare tali quote o azioni presso investitori nell’Unione soltanto nella misura in cui le quote o azioni possono essere commercializzate conformemente alla presente direttiva. Nel recepire la presente direttiva nel diritto nazionale, gli Stati membri dovrebbero tenere conto della finalità normativa di detta disposizione e dovrebbero garantire che anche le imprese di investimento stabilite in un paese terzo che, a norma del pertinente diritto nazionale, possono prestare servizi di investimento per FIA ricadano nell’ambito di applicazione di detta disposizione. La prestazione di servizi di investimento da parte di tali soggetti, in relazione a FIA, non dovrebbe mai costituire un’elusione de facto della presente direttiva attraverso la trasformazione del GEFIA in società fantasma, indipendentemente dal fatto che questi sia stabilito nell’Unione o in un paese terzo. (10) La presente direttiva non disciplina i FIA, i quali dovrebbero pertanto poter continuare ad essere disciplinati e sottoposti a vigilanza a livello nazionale. Sarebbe eccessivo disciplinare la struttura o la composizione dei portafogli dei FIA gestiti da GEFIA a livello di Unione e sarebbe difficile conseguire un’armonizzazione così vasta a causa della grande varietà di tipi di FIA gestiti dai GEFIA. La presente direttiva non osta pertanto a che gli Stati membri adottino o continuino ad applicare disposizioni nazionali in relazione ai FIA stabiliti nel loro territorio. Infatti, il fatto che uno Stato membro possa imporre ai FIA stabiliti nel suo territorio obblighi supplementari rispetto a quelli applicabili in altri Stati membri non dovrebbe impedire ai GEFIA autorizzati conformemente alla presente direttiva in altri Stati membri l’esercizio del diritto di commercializzare, presso gli investitori professionali nell’Unione, taluni FIA stabiliti al di fuori dello Stato membro che impone gli obblighi supplementari e che pertanto non soggetti a tali obblighi né all’osservanza degli stessi. (11) Numerose disposizioni della presente direttiva impongono ai GEFIA di garantire l’osservanza di obblighi per i quali, in alcune strutture dei fondi, il gestore non è responsabile. Ne sono un esempio le strutture dei fondi in cui la responsabilità di nomina del depositario incombe al FIA o altro soggetto che agisce per conto del fondo medesimo. In tal caso il GEFIA non ha il controllo definitivo sull’effettiva nomina del depositario, a meno che il fondo non sia gestito internamente. Non disciplinando i FIA, la presente direttiva stessa non può imporre ai fondi l’obbligo di nominare un depositario. Qualora il GEFIA non garantisca l’osservanza degli obblighi vigenti che ricadono su un fondo o su un altro soggetto per suo conto, le autorità competenti dovrebbero chiedere al GEFIA di adottare le misure necessarie per ovviare alla situazione. Se, nonostante tali misure, l’inosservanza persiste e si tratti di un GEFIA UE o di un GEFIA non UE autorizzato che gestisce un FIA dell’Unione, il GEFIA in questione dovrebbe rinunciare alla gestione del fondo stesso. Qualora non rinunci, le autorità competenti del suo Stato membro d’origine dovrebbero imporglielo e la commercializzazione del FIA nell’Unione non dovrebbe più essere consentita. Lo stesso divieto si dovrebbe applicare al GEFIA non UE autorizzato che commercializzi nell’Unione un fondo d’investimento alternativo esterno all’Unione europea. (12) Salvo espressa indicazione contraria, ove la presente direttiva faccia riferimento all’interesse degli investitori del fondo d’investimento alternativo, l’intento perseguito è quello di riferirsi all’interesse degli investitori nella loro qualità specifica di investitori del fondo d’investimento alternativo e non ai loro interessi individuali. (13) Fatte salve le eccezioni e le restrizioni previste, la presente direttiva dovrebbe applicarsi a tutti i GEFIA UE che gestiscono FIA UE o non UE, a prescindere dal fatto che siano o meno commercializzati nell’Unione, ai GEFIA non UE che gestiscono FIA UE, a prescindere dal fatto che siano o meno commercializzati nell’Unione, e ai GEFIA non UE che commercializzano nell’Unione FIA UE o non UE. (14) La presente direttiva stabilisce le disposizioni sulle modalità con cui i gestori dovrebbero gestire i FIA di cui sono responsabili. Per i GEFIA non UE ciò è limitato alla gestione di FIA UE e di altri FIA le cui quote o azioni sono commercializzate anche presso investitori professionali nell’Unione. (15) L’autorizzazione dei GEFIA UE, ai sensi della presente direttiva, copre la gestione di FIA UE stabiliti nello Stato membro d’origine del gestore. Fatti salvi ulteriori obblighi di notifica, ciò comprende anche la commercializzazione presso investitori professionali nell’Unione di FIA UE gestiti da GEFIA UE e la gestione di FIA UE stabiliti in Stati membri diversi dallo Stato membro d’origine del gestore. La presente direttiva disciplina inoltre le condizioni in base alle quali i GEFIA UE autorizzati possono commercializzare FIA non UE presso investitori professionali nell’Unione e le condizioni in base alle quali un GEFIA non UE può ottenere l’autorizzazione per gestire un FIA UE e/o per commercializzare un fondo d’investimento alternativo presso investitori professionali nell’Unione, tramite un passaporto. Durante un periodo che si intende transitorio, gli Stati membri dovrebbero altresì poter permettere ai GEFIA UE di commercializzare FIA non UE esclusivamente sul loro territorio e/o ai GEFIA non UE di gestire FIA UE, e/o di commercializzare FIA presso investitori professionali, esclusivamente sul loro territorio, fatto salvo il rispetto del diritto nazionale, purché siano rispettate talune condizioni minime ai sensi della presente direttiva. (16) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi ai GEFIA i cui soli investitori sono i GEFIA stessi o le rispettive imprese madri, le loro controllate o altre controllate dell’impresa madre e qualora tali investitori non siano essi stessi FIA. (17) La presente direttiva prevede inoltre un regime agevolato per i GEFIA nel caso in cui i FIA cumulativi gestiti non superino la soglia di 100 000 000 di EUR o di 500 000 000 di EUR per i GEFIA che gestiscono solo fondi che non ricorrono alla leva finanziaria e non concedono agli investitori diritti di rimborso per un periodo di cinque anni. Sebbene sia improbabile che le attività dei GEFIA in questione abbiano conseguenze significative a livello individuale per la stabilità finanziaria, potrebbe accadere che, congiuntamente, tali attività generino rischi sistemici. Di conseguenza è opportuno che tali GEFIA siano soggetti non già all’obbligo di autorizzazione integrale bensì all’obbligo di registrazione nel proprio Stato membro d’origine e che forniscano, tra l’altro, alle autorità competenti le informazioni pertinenti sugli strumenti principali che negoziano e sulle principali esposizioni e più importanti concentrazioni dei FIA che gestiscono. Tuttavia, affinché beneficino dei diritti riconosciuti dalla presente direttiva, è opportuno che tali GEFIA di minori dimensioni possano essere trattati come GEFIA soggetti alla procedura di adesione prevista dalla direttiva stessa. Tale esenzione non dovrebbe impedire agli Stati membri di imporre obblighi più rigorosi ai GEFIA che non abbiano aderito. (18) Un GEFIA UE non dovrebbe poter gestire e/o commercializzare FIA UE presso investitori professionali nell’Unione senza essere stato autorizzato ai sensi della presente direttiva. Un GEFIA autorizzato ai sensi della presente direttiva dovrebbe soddisfare in qualsiasi momento le condizioni per l’autorizzazione definite dalla presente direttiva. (19) Non appena consentito ai sensi della presente direttiva, un GEFIA non UE che intenda gestire FIA UE e/o commercializzare FIA nell’Unione tramite un passaporto ovvero un GEFIA UE che intenda commercializzare nell’Unione FIA esterni all’Unione europea tramite un passaporto dovrebbe anch’esso essere autorizzato ai sensi della presente direttiva. Quanto meno durante un periodo transitorio, uno Stato membro dovrebbe poter autorizzare un GEFIA non UE a commercializzare FIA non UE in tale Stato membro e autorizzare un GEFIA UE a commercializzare FIA non UE in tale Stato membro nella misura in cui siano soddisfatte almeno le condizioni minime previste dalla presente direttiva. (20) In funzione della forma giuridica, i FIA dovrebbero poter essere gestiti sia esternamente sia internamente. La gestione dovrebbe essere considerata interna quando è esercitata dal consiglio di amministrazione o da ogni altra risorsa interna del FIA. Laddove la forma giuridica del FIA consenta la gestione interna e il consiglio di amministrazione del fondo scelga di non nominare un GEFIA esterno, il FIA è allo stesso tempo GEFIA e pertanto dovrebbe soddisfare tutti i requisiti previsti per i GEFIA ai sensi della presente direttiva ed essere autorizzato in quanto tale. Un GEFIA che è un FIA gestito internamente non dovrebbe tuttavia essere autorizzato alla gestione esterna di altri FIA. La gestione dovrebbe essere considerata esterna quando una persona giuridica esterna è stata nominata in qualità di gestore dal o per conto del FIA e, in virtù di tale nomina, è responsabile della gestione del FIA. Laddove un GEFIA esterno sia stato designato per gestire un determinato FIA, tale gestore dovrebbe essere considerato non come colui che presta un servizio di gestione del portafoglio quale definita all’articolo 4, paragrafo 1, punto 9, della direttiva 2004/39/CE, ma piuttosto di gestione di un portafoglio collettivo ai sensi della presente direttiva. (21) La gestione di FIA dovrebbe consistere nel fornire almeno servizi di gestione dell’investimento. Il singolo GEFIA da nominare ai sensi della presente direttiva non dovrebbe mai essere autorizzato a prestare un servizio di gestione del portafoglio senza fornire allo stesso tempo un servizio di gestione del rischio o viceversa. Fatte salve le condizioni stabilite nella presente direttiva, a un GEFIA autorizzato non dovrebbe tuttavia essere precluso l’esercizio di funzioni di amministrazione e di commercializzazione di un FIA, ovvero di funzioni relative alle attività del FIA. A un GEFIA esterno non dovrebbe essere precluso di prestare anche servizi di gestione di portafogli di investimento, con mandati conferiti dagli investitori su base discrezionale e individualizzata, compresi i portafogli di proprietà di fondi pensione e degli enti pensionistici aziendali o professionali contemplati dalla direttiva 2003/41/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 giugno 2003, relativa alle attività e alla supervisione degli enti pensionistici aziendali o professionali ( 7 ), ovvero di prestare servizi ausiliari di consulenza in materia di investimenti, custodia e amministrazione di quote di organismi di investimento collettivo e ricezione e trasmissione di ordini. Conformemente all’autorizzazione di cui alla direttiva 2009/65/CE, a un GEFIA esterno dovrebbe essere consentita la gestione di OICVM. (22) È necessario assicurare che i GEFIA siano assoggettati a solidi sistemi di controllo di governance. I GEFIA dovrebbero essere gestiti e organizzati in modo da minimizzare i conflitti d’interesse. I requisiti organizzativi stabiliti ai sensi della presente direttiva non dovrebbero pregiudicare i regimi e i controlli previsti dal diritto nazionale in materia di registrazione delle persone che lavorano presso o per un GEFIA. (23) È necessario prevedere l’applicazione di requisiti patrimoniali minimi in modo da assicurare la continuità e la regolarità della gestione dei FIA da parte dei gestori di tali fondi e la copertura della potenziale esposizione dei GEFIA alla responsabilità professionale in relazione a tutte le loro attività, ivi compresa la gestione di FIA sulla base di un mandato delegato. I GEFIA dovrebbero avere la facoltà di scegliere se coprire i potenziali rischi connessi alla responsabilità professionale mediante fondi propri aggiuntivi o mediante un’opportuna assicurazione della responsabilità civile professionale. (24) Per contrastare gli effetti potenzialmente negativi di regimi di remunerazione mal concepiti sulla sana gestione dei rischi e sul controllo dell’assunzione dei rischi da parte di individui, occorre prevedere l’obbligo espresso a carico dei GEFIA di creare e mantenere, per le categorie di soggetti la cui attività professionale ha un impatto significativo sui profili di rischio dei FIA che gestiscono, politiche e pratiche remunerative in linea con una gestione sana ed efficace dei rischi. Tali categorie di individui dovrebbero includere almeno gli alti dirigenti, i soggetti che assumono il rischio (risk taker), il personale che svolge funzioni di controllo e qualsiasi dipendente che riceva una remunerazione complessiva che lo collochi nella stessa fascia remunerativa dell’alta direzione e dei soggetti che assumono il rischio. (25) I principi alla base delle politiche retributive dovrebbero riconoscere che i GEFIA possono applicare tali politiche in modi differenti, in funzione delle loro dimensioni e delle dimensioni del FIA da essi gestito, della loro organizzazione interna e della natura, della portata e della complessità delle loro attività. (26) I principi relativi alle sane politiche retributive enunciati nella raccomandazione 2009/384/CE della Commissione, del 30 aprile 2009, sulle politiche retributive nel settore dei servizi finanziari ( 8 ) sono in linea con i principi della presente direttiva e li integrano. (27) Per promuovere la convergenza tra le autorità di vigilanza nella valutazione delle politiche e delle prassi retributive, è opportuno che l’Autorità europea di vigilanza (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati) (AESFEM), istituita dal regolamento (UE) n. 1095/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio ( 9 ), assicuri l’esistenza di orientamenti su politiche retributive sane in ordine ai GEFIA. L’Autorità europea di vigilanza (Autorità bancaria europea) istituita dal regolamento (UE) n. 1093/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio ( 10 ), dovrebbe coadiuvare l’AESFEM nell’elaborazione di tali orientamenti. (28) Le disposizioni in materia remunerativa non dovrebbero pregiudicare il pieno esercizio dei diritti fondamentali garantiti dai trattati, in particolare l’articolo 153, paragrafo 5, TFUE, i principi generali del diritto nazionali dei contratti e del lavoro, la legislazione applicabile in materia di diritti e coinvolgimento degli azionisti e le responsabilità generali degli organi di amministrazione e vigilanza dell’istituto interessato, nonché, ove applicabile, il diritto delle parti sociali di concludere e applicare contratti collettivi, in conformità delle leggi e delle tradizioni nazionali. (29) Una valutazione affidabile e obiettiva delle attività è cruciale per la tutela degli interessi degli investitori. I GEFIA utilizzano metodologie e sistemi diversi per la valutazione delle attività in funzione delle attività e dei mercati in cui investono principalmente. È opportuno riconoscere queste differenze, ma occorre tuttavia disporre in ogni caso che i GEFIA attuino le procedure di valutazione in modo da ottenere una valutazione corretta delle attività dei FIA. Il processo di valutazione delle attività e di calcolo del valore patrimoniale netto dovrebbe essere funzionalmente indipendente dalla gestione del portafoglio e dalla politica remunerativa dei GEFIA mentre altre misure dovrebbero garantire la prevenzione dei conflitti d’interesse e l’esercizio di qualsiasi influenza indebita sui dipendenti. In base a determinate condizioni, i GEFIA dovrebbero poter designare un valutatore esterno incaricato di svolgere la funzione di valutazione. (30) Nel rispetto di rigorosi vincoli e requisiti, tra cui l’esistenza di ragioni oggettive, un GEFIA dovrebbe poter delegare l’esercizio per suo conto di alcune delle proprie funzioni conformemente alla presente direttiva ai fini di una maggiore efficienza della propria condotta degli affari. Fatte salve le medesime condizioni, dovrebbe essere ammessa anche la subdelega. Tuttavia, i GEFIA dovrebbero continuare ad essere in ogni momento responsabili del corretto esercizio delle funzioni delegate e del rispetto della presente direttiva. (31) I rigorosi vincoli e requisiti stabiliti per la delega di funzioni da parte dei GEFIA dovrebbero applicarsi alla delega di funzioni di gestione previste nell’allegato I. La delega di compiti ausiliari, quali ad esempio le funzioni amministrative o tecniche eseguite dal GEFIA nell’ambito delle proprie mansioni gestionali, non dovrebbe essere assoggettata agli specifici vincoli e requisiti previsti dalla presente direttiva. (32) I recenti sviluppi sottolineano l’esigenza cruciale di separare la custodia dei patrimoni dalle funzioni di gestione e di distinguere il patrimonio degli investitori da quello del gestore. Sebbene i GEFIA gestiscano i FIA secondo modelli di impresa e modalità diversi, in ordine per esempio alla custodia dei patrimoni, è essenziale che sia designato un depositario diverso dal GEFIA nominato per esercitare le funzioni di depositario relativamente ai FIA. (33) Le disposizioni della presente direttiva relative alla designazione e alle funzioni di un depositario dovrebbero applicarsi a tutti i FIA gestiti da un GEFIA soggetto alla presente direttiva e, pertanto, a tutti i modelli di impresa dei FIA. Esse dovrebbero essere tuttavia adeguate alle specificità dei diversi modelli di impresa. Per taluni modelli di impresa, alcune funzioni del depositario sono più importanti di altre, a seconda del tipo di attività in cui i FIA stanno investendo e delle funzioni ivi associate. (34) Per i FIA che non prevedono la possibilità di esercitare il diritto di rimborso nel quinquennio successivo alla data degli investimenti iniziali e che, in base alla propria politica di investimento fondamentale, di norma non investono in attività che debbono essere tenute in custodia conformemente alla presente direttiva o investono generalmente in società emittenti o non quotate allo scopo potenzialmente di acquisire il controllo su tali società ai sensi della presente direttiva, quali ad esempio fondi di investimento in capitali privati, fondi di investimento in capitali di rischio (venture capital funds) e fondi immobiliari, gli Stati membri dovrebbero poter consentire la nomina di un notaio, di un avvocato, di un conservatore o di altro soggetto che eserciti le funzioni di depositario. In tali casi le funzioni di depositario dovrebbero rientrare nel quadro di attività professionali o commerciali per le quali il soggetto nominato è tenuto all’obbligo di registrazione professionale riconosciuta per legge o a disposizioni legislative o regolamentari o a norme deontologiche e può offrire sufficienti garanzie finanziarie e professionali per consentirgli di esercitare in modo efficace le pertinenti funzioni di depositario del fondo e onorare gli impegni inerenti a dette funzioni. Ciò tiene conto delle prassi vigenti per determinati tipi di fondi chiusi. Tuttavia, per tutti gli altri FIA, il depositario dovrebbe essere un ente creditizio, un’impresa di investimento o un altro soggetto ammesso secondo la direttiva 2009/65/CE, data l’importanza della funzione di custodia. Soltanto per i FIA non UE, il depositario dovrebbe poter essere un ente creditizio o qualsiasi altro soggetto della stessa natura di quelli citati nel presente considerando, purché sia sottoposto ad una regolamentazione e vigilanza prudenziali efficaci, che abbiano un effetto analogo a quello del diritto dell’Unione e siano effettivamente applicate. (35) Il depositario dovrebbe avere la sede legale o una succursale nello stesso paese del FIA. Dovrebbe essere possibile per un FIA non UE avere un depositario stabilito nel paese terzo di cui trattasi soltanto se sono soddisfatte determinate condizioni aggiuntive. Sulla base dei criteri stabiliti in atti delegati, la Commissione dovrebbe avere la facoltà di adottare misure di esecuzione, precisando che la regolamentazione e la vigilanza prudenziali di un paese terzo hanno gli stessi effetti del diritto dell’Unione e sono effettivamente applicate. Inoltre, qualora le autorità competenti siano in disaccordo sulla corretta applicazione delle altre condizioni aggiuntive, si dovrebbe applicare la procedura di mediazione di cui all’articolo 19 del regolamento (UE) n. 1095/2010. In alternativa, per i FIA non UE, il depositario dovrebbe poter anche essere stabilito nello Stato membro d’origine o nello Stato membro di riferimento del GEFIA che gestisce il FIA. (36) La Commissione è invitata a esaminare la possibilità di presentare un’adeguata proposta legislativa orizzontale, volta a precisare le responsabilità e gli obblighi di un depositario e a disciplinare il diritto di un depositario in uno Stato membro di fornire i propri servizi in un altro Stato membro. (37) Il depositario dovrebbe essere responsabile del monitoraggio appropriato dei flussi di cassa del FIA, assicurando in particolare che il denaro e i contanti degli investitori appartenenti al FIA, o al GEFIA che agisce per conto del fondo, siano registrati correttamente su conti intestati al FIA o al GEFIA che agisce per conto del fondo oppure al depositario che agisce per conto del FIA per la custodia di attività del FIA, tra cui la custodia degli strumenti finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti finanziari aperto nei libri contabili del depositario e di tutti gli strumenti finanziari che possono essere fisicamente consegnati a quest’ultimo, nonché per la verifica della proprietà di tutte le altre attività detenute dal FIA o dal GEFIA per conto del fondo stesso. All’atto di garantire che il denaro degli investitori sia correttamente registrato in un conto di liquidità, il depositario dovrebbe tener conto dei principi di cui all’articolo 16 della direttiva 2006/73/CE della Commissione, del 10 agosto 2006, recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di organizzazione e le condizioni di esercizio dell’attività delle imprese di investimento e le definizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva ( 11 ). (38) Un depositario dovrebbe agire in modo onesto, leale, professionale e indipendente, nell’interesse del FIA o degli investitori del FIA. (39) Un depositario dovrebbe poter delegare la custodia delle attività a terzi, i quali, a loro volta, dovrebbero poter delegare tale funzione. Tuttavia, sia la delega sia la subdelega dovrebbe essere oggettivamente giustificata e soggetta a rigorosi requisiti in materia di idoneità dei terzi incaricati della funzione delegata, come pure riguardo alla competenza, alla cura e alla diligenza dovute di cui dovrebbe dar prova il depositario per scegliere, designare e controllare i terzi in questione. (40) Il terzo cui sia delegata la custodia delle attività dovrebbe poter mantenere un conto separato comune per più FIA, un cosiddetto «conto omnibus». (41) Non dovrebbero essere considerati delega di funzioni di custodia né l’affidamento della custodia delle attività al gestore di sistemi di regolamento titoli stabiliti ai fini della direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli ( 12 ), né l’affidamento della prestazione di servizi analoghi a sistemi di regolamento titoli di paesi terzi. (42) I rigorosi vincoli e requisiti cui è soggetta la delega di funzioni da parte del depositario dovrebbero applicarsi alla delega delle sue funzioni specifiche in quanto depositario, quali ad esempio il monitoraggio dei flussi di cassa, la custodia del patrimonio e le funzioni di sorveglianza. La delega di compiti ausiliari connessi ai suoi compiti di depositario, quali ad esempio i compiti amministrativi o tecnici svolti dal depositario quali parte dei suoi compiti di depositario, non è assoggettata agli specifici vincoli e requisiti di cui alla presente direttiva. (43) La presente direttiva tiene conto altresì del fatto che numerosi FIA, in particolare i fondi speculativi (hedge funds), fanno attualmente ricorso a un intermediario principale (prime broker) e garantisce che i FIA continuino ad avvalersi dei servizi degli intermediari principali. Tuttavia, salvo che esista una separazione funzionale e gerarchica tra l’esercizio delle funzioni di depositario e le funzioni di intermediario principale e che non siano stati opportunamente individuati, gestiti e comunicati agli investitori del FIA i potenziali conflitti di interesse, un intermediario principale non dovrebbe essere nominato in qualità di depositario, giacché gli intermediari principali agiscono come controparti dei FIA e non possono pertanto agire contemporaneamente nel miglior interesse del fondo come è richiesto al depositario. I depositari dovrebbero poter delegare i compiti di custodia ad uno o più intermediari principali o altri terzi. Oltre alle funzioni delegate di custodia, gli intermediari principali dovrebbero essere autorizzati a fornire al FIA servizi di intermediazione principale. Tali servizi di intermediazione principale non dovrebbero formare parte degli accordi di delega. (44) Il depositario dovrebbe essere responsabile di ogni perdita subita dal GEFIA, dal FIA e dagli investitori. La presente direttiva distingue tra la perdita di strumenti finanziari tenuti in custodia e altri tipi di perdita. In caso di una perdita diversa da quella di strumenti finanziari in custodia, il depositario dovrebbe essere responsabile in caso di dolo o di negligenza. Qualora il depositario detenga in custodia attività e tali attività vadano perse, il depositario dovrebbe esserne responsabile, salvo non sia in grado di dimostrare che tale perdita è legata a un evento esterno al di fuori di ogni ragionevole controllo, le cui conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle. In tale contesto, un depositario non dovrebbe, ad esempio, poter invocare situazioni interne come un atto fraudolento commesso da un dipendente per esonerarsi dalle proprie responsabilità. (45) Il depositario dovrebbe inoltre essere ritenuto responsabile in caso di perdita degli strumenti finanziari la cui custodia è stata delegata a terzi. Tuttavia, purché il depositario sia espressamente autorizzato a esonerarsi dalle proprie responsabilità subordinatamente al trasferimento contrattuale di tali responsabilità ai terzi in questione, sulla base di un contratto scritto tra il depositario e il FIA o il GEFIA che agisce per conto del FIA, contratto in cui tale esonero è oggettivamente giustificato, e purché i terzi in questione possano effettivamente essere ritenuti responsabili della perdita in forza di un contratto tra il depositario e tali terzi, il depositario dovrebbe potersi esonerare dalle proprie responsabilità se è in grado di dimostrare di aver agito con la competenza, la cura e la diligenza dovute e di aver soddisfatto le specifiche prescrizioni previste per la delega. Prescrivendo la necessità di un trasferimento per via contrattuale della responsabilità a terzi, la presente direttiva intende attribuire effetti esterni a tale contratto, rendendo i terzi direttamente responsabili nei confronti del FIA o degli investitori di tale fondo per la perdita di strumenti finanziari detenuti in custodia. (46) Inoltre, ove la legislazione di un paese terzo prescriva che determinati strumenti finanziari siano custoditi da un soggetto locale e qualora non vi siano soggetti locali che soddisfino tutti i requisiti per la delega del depositario, quest’ultimo dovrebbe potersi esonerare dalla propria responsabilità purché il regolamento o i documenti costitutivi del FIA interessato prevedano espressamente un siffatto esonero; gli investitori siano stati debitamente informati di tale esonero e delle circostanze che lo giustificano prima di aver effettuato l’investimento; il FIA o il GEFIA per conto del FIA abbiano istruito il depositario a delegare la custodia di tali strumenti finanziari a un soggetto locale; tra il depositario e il FIA o il gestore che agisce per conto del FIA esista un contratto scritto che espressamente autorizza siffatto esonero, ed esista un contratto scritto tra il depositario e i terzi che trasferisca espressamente a questi ultimi la responsabilità del depositario e consenta al FIA o, al gestore per conto del FIA, di richiedere il risarcimento nei confronti dei terzi per la perdita degli strumenti finanziari ovvero consenta al depositario di presentare una tale richiesta per conto loro. (47) La presente direttiva dovrebbe far salve le misure legislative relative al depositario che potrebbero essere adottate in futuro nell’ambito della direttiva 2009/65/CE, dato che gli OICVM e i FIA si differenziano sia per le strategie di investimento che perseguono sia per il tipo di investitori cui si rivolgono. (48) Un GEFIA dovrebbe pubblicare, per ciascun FIA UE che gestisce e per ciascun FIA che commercializza nell’Unione, una relazione annuale per ogni esercizio entro sei mesi dalla fine dell’esercizio, conformemente alla presente direttiva. Tale periodo di sei mesi dovrebbe far salvo il diritto degli Stati membri di imporre un termine più breve. (49) Dato che è possibile per un GEFIA ricorrere alla leva finanziaria e, in determinate circostanze, contribuire ad accrescere i rischi sistemici o al disordine sui mercati, occorre imporre obblighi specifici a carico dei GEFIA che fanno ricorso alla leva finanziaria. Le informazioni necessarie per individuare, sorvegliare e rispondere a tali rischi non sono state raccolte in maniera uniforme in tutta l’Unione e scambiate tra gli Stati membri in modo da individuare potenziali fonti di rischi per la stabilità dei mercati finanziari nell’Unione. Per porre rimedio a questa situazione, specifiche prescrizioni dovrebbero applicarsi ai GEFIA che fanno un ricorso sostanziale alla leva finanziaria al livello del FIA. Tali GEFIA dovrebbero essere tenuti a comunicare le informazioni relative al livello generale della leva finanziaria utilizzata, della leva finanziaria derivante dal prestito di contante o di titoli e della leva finanziaria derivante da una posizione detenuta in derivati, dal riutilizzo di attività e dalle principali fonti di leva finanziaria nel loro FIA. Le informazioni raccolte dalle autorità competenti dovrebbero essere condivise con altre autorità nell’Unione, con l’AESFEM e con il Comitato europeo per il rischio sistemico (CESR) istituito dal regolamento (UE) n. 1092/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 novembre 2010, relativo alla vigilanza macroprudenziale del sistema finanziario nell’Unione europea e che istituisce il Comitato europeo per il rischio sistemico ( 13 ), in modo da promuovere un’analisi collettiva dell’impatto della leva finanziaria dei FIA gestiti dai GEFIA sul sistema finanziario dell’Unione, nonché una risposta comune. Nel caso in cui uno o più FIA gestiti da un GEFIA costituiscano potenzialmente un’importante fonte di rischio di controparte per un ente creditizio o per altri istituti di importanza sistemica in altri Stati membri, tali informazioni dovrebbero essere condivise anche con le autorità competenti. (50) Onde garantire un’adeguata valutazione dei rischi rappresentati dal ricorso alla leva finanziaria da parte di un GEFIA in relazione ai FIA che gestisce, il GEFIA dovrebbe dimostrare che i limiti della leva finanziaria per ciascun FIA gestito sono ragionevoli e di rispettare tali limiti in ogni momento. Ove la stabilità e l’integrità del sistema finanziario possano essere minacciate, le autorità competenti dello Stato membro d’origine del GEFIA dovrebbero poter imporre limiti al livello di leva finanziaria che un GEFIA può utilizzare nei FIA di sua gestione. L’AESFEM e il CESR dovrebbero essere informati di qualsiasi intervento compiuto a tale riguardo. (51) Si ritiene altresì necessario consentire all’AESFEM, tenuto conto del parere del CERS, di stabilire se la leva finanziaria utilizzata da un GEFIA o da un gruppo di GEFIA rappresenti un rischio sostanziale per la stabilità e l’integrità del sistema finanziario e di indirizzare alle autorità competenti un parere in cui siano precisate le misure correttive da adottare. (52) È necessario assicurare che le autorità competenti dello Stato membro d’origine del GEFIA, le società sulle quali i FIA esercitano un controllo e il personale di tali società ricevano determinate informazioni necessarie affinché tali società valutino il modo in cui tale controllo inciderà sulla loro situazione. (53) Quando dei GEFIA gestiscono FIA che esercitano un controllo su un emittente le cui azioni sono ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato, le informazioni dovrebbero essere generalmente fornite in conformità della direttiva 2004/25/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, concernente le offerte pubbliche di acquisto ( 14 ), e della direttiva 2004/109/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 dicembre 2004, sull’armonizzazione degli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato ( 15 ). Occorre applicare obblighi specifici a carico dei gestori che gestiscono FIA che esercitano un controllo su una società non quotata. Per assicurare la trasparenza in relazione alla società controllata, occorre applicare obblighi di trasparenza, divulgazione e informazione più rigorosi. Inoltre, occorre che le relazioni annuali del FIA pertinente siano completate da informazioni specifiche in merito alla società controllata o che tali informazioni aggiuntive siano incluse nella relazione annuale della società controllata. Tali informazioni dovrebbero essere messe a disposizione dei rappresentanti dei lavoratori della società o, in mancanza di questi, dei lavoratori stessi, nonché degli investitori del FIA interessato. (54) Obblighi specifici di informazione ai lavoratori di determinate società si applicano nei casi in cui i FIA acquisiscano il controllo su società ai sensi della presente direttiva. Tuttavia, nella maggior parte dei casi, il GEFIA non ha alcun controllo sul FIA, a meno che non si tratti di un FIA gestito internamente. Inoltre, conformemente ai principi generali del diritto societario, non sussiste alcun rapporto diretto tra gli azionisti e i rappresentanti dei lavoratori o, in mancanza di questi, i lavoratori stessi. Per tali ragioni, a un azionista o al suo gestore, vale a dire al FIA e al GEFIA, non possono essere imposti ai sensi della presente direttiva obblighi specifici di informazione ai rappresentanti dei lavoratori, o, in mancanza di questi, ai lavoratori stessi. Per quanto riguarda gli obblighi di informazione a tali rappresentanti dei lavoratori, o, in mancanza di questi, ai lavoratori stessi, la presente direttiva dovrebbe prevedere in capo al GEFIA interessato l’obbligo di adoperarsi al meglio per assicurare che il consiglio di amministrazione della società interessata renda pubbliche le relative informazioni ai rappresentanti dei lavoratori della società o, in mancanza di questi, ai lavoratori stessi. (55) La Commissione è invitata a esaminare la necessità e la possibilità di modificare i requisiti di informazione e pubblicità applicabili nei casi di controllo su società non quotate o emittenti previsti dalla presente direttiva a livello generale, a prescindere dal tipo di investitore. (56) Se un GEFIA gestisce uno o più FIA che acquisiscono il controllo di una società non quotata, tale GEFIA dovrebbe fornire alle autorità competenti del proprio Stato membro d’origine le informazioni sul finanziamento dell’acquisizione. Tale obbligo di informazione sul finanziamento dovrebbe trovare applicazione anche nel caso in cui un GEFIA gestisca FIA che acquisiscono il controllo su un emittente di azioni ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato. (57) Se un GEFIA gestisce uno o più FIA che acquisiscono il controllo su una società non quotata o un emittente, tale GEFIA, per un periodo di ventiquattro mesi dall’acquisizione del controllo sulla società da parte dei FIA, innanzitutto non dovrebbe essere autorizzato ad agevolare, sostenere o ordinare l’eventuale distribuzione, riduzione di capitale, rimborso di azioni e/o acquisto di azioni proprie da parte della società conformemente alla presente direttiva; poi, nella misura in cui sia autorizzato a votare per conto dei FIA in seno agli organi direttivi della società, non dovrebbe votare a favore di una distribuzione, una riduzione di capitale, un rimborso di azioni e/o un acquisto di azioni proprie da parte della società conformemente alla presente direttiva; infine, dovrebbe compiere in ogni caso tutto ciò che è in suo potere per evitare distribuzioni, riduzioni di capitale, rimborsi di azioni e/o acquisti di azioni proprie da parte della società conformemente alla presente direttiva. Nel recepire la presente direttiva nel diritto nazionale, gli Stati membri dovrebbero tener conto della finalità regolamentare delle disposizioni del capo V, sezione 2, della presente direttiva e, in tale contesto, dovrebbe dare la giusta rilevanza all’esigenza di avere parità di condizioni tra FIA UE e FIA non UE allorché acquisiscono il controllo di società stabilite nell’Unione. (58) Gli obblighi di notifica e pubblicità e le specifiche garanzie contro la disaggregazione delle attività (asset stripping), nel caso di controllo di una società non quotata o di un emittente, dovrebbero essere soggetti ad un’eccezione generale per quanto riguarda il controllo su piccole e medie imprese e società veicolo finalizzate all’acquisto, alla detenzione o all’amministrazione di beni immobili. Inoltre, tali obblighi non sono intesi a rendere pubbliche le informazioni proprietarie che svantaggerebbero il gestore rispetto a potenziali concorrenti, quali ad esempio fondi sovrani o concorrenti che potrebbero voler mettere fuori gioco la società bersaglio utilizzando le suddette informazioni a loro vantaggio. Gli obblighi di notificare e pubblicare le informazioni dovrebbero applicarsi, pertanto, subordinatamente alle condizioni e alle restrizioni relative alle informazioni riservate stabilite dalla direttiva 2002/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 marzo 2002, che istituisce un quadro generale relativo all’informazione e alla consultazione dei lavoratori ( 16 ), e senza pregiudizio delle direttive 2004/25/CE e 2004/109/CE. Ciò implica che gli Stati membri dovrebbero disporre che, entro i limiti e le condizioni stabiliti dal diritto nazionale, i rappresentanti dei lavoratori e chiunque che li assista non siano autorizzati a rivelare ai lavoratori o a terzi le informazioni che hanno ripercussioni sui legittimi interessi della società e che sono state espressamente fornite loro in via riservata. Gli Stati membri dovrebbero comunque poter autorizzare i rappresentanti dei lavoratori e chiunque che li assista a trasmettere le informazioni riservate ai lavoratori o ai terzi tenuti all’obbligo di riservatezza. Gli Stati membri dovrebbero adoperarsi affinché i GEFIA interessati non esigano la comunicazione di informazioni da parte del consiglio di amministrazione ai rappresentanti dei lavoratori o, in mancanza di questi, ai lavoratori stessi, allorché la natura delle informazioni in oggetto sia tale da nuocere gravemente, in base a criteri oggettivi, al funzionamento della società interessata o possa portarle pregiudizio. Gli obblighi di notifica e pubblicità e le specifiche garanzie contro la disaggregazione delle attività dovrebbero far salve eventuali norme più rigorose adottate dagli Stati membri. (59) La presente direttiva stabilisce altresì le condizioni in base alle quali i GEFIA UE possono commercializzare nell’Unione azioni o quote di FIA UE presso investitori professionali nell’Unione. Tale commercializzazione da parte di GEFIA UE dovrebbe essere ammissibile soltanto nella misura in cui il GEFIA si conformi alla presente direttiva e la commercializzazione sia effettuata tramite un passaporto, salva la commercializzazione di FIA da parte di GEFIA inferiori alle soglie stabilite nella presente direttiva. Gli Stati membri dovrebbero poter autorizzare la commercializzazione di FIA da parte di GEFIA inferiori alle suddette soglie sulla base di disposizioni nazionali. (60) Le quote o azioni di un FIA dovrebbero poter essere quotate in un mercato regolamentato nell’Unione oppure offerte o collocate da parte di terzi per conto del GEFIA in un determinato Stato membro solo se il GEFIA che gestisce il FIA è a sua volta autorizzato a commercializzare le quote o le azioni del FIA in quello Stato membro. Inoltre, la distribuzione di FIA a investitori nell’Unione può essere disciplinata da altre norme di diritto nazionale o dell’Unione, quali le direttive 2003/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari ( 17 ), e la direttiva 2004/39/CE. (61) Molti GEFIA UE gestiscono attualmente FIA non UE. È opportuno consentire ai GEFIA UE di gestire FIA non UE senza commercializzarli nell’Unione senza imporre loro i rigorosi obblighi vigenti per i depositari e quelli relativi alla relazione annuale previsti dalla presente direttiva, giacché tali obblighi sono stati previsti per tutelare gli investitori dell’Unione. (62) Dopo l’entrata in vigore di un atto delegato adottato a tale proposito dalla Commissione, che, in via di principio, tenendo conto del parere emesso dall’AESFEM, avverrà due anni dopo la scadenza per il recepimento della presente direttiva, i GEFIA UE autorizzati che intendono vendere FIA non UE a investitori professionali nel loro Stato membro d’origine e/o in altri Stati membri dovrebbero poterlo fare tramite un passaporto purché si conformino alla presente direttiva. Tale diritto dovrebbe essere soggetto alle procedure di notifica e alle condizioni relative al paese terzo del FIA non UE. (63) Durante un periodo transitorio che, tenendo conto del parere dell’AESFEM, sarà, in via di principio, concluso da un atto delegato tre anni dopo l’introduzione del passaporto per i GEFIA non UE, anche i GEFIA UE che intendono commercializzare FIA non UE in determinati Stati membri, ma senza un passaporto, dovrebbero poter essere autorizzati a farlo dagli Stati membri interessati, ma soltanto nella misura in cui si conformino alla presente direttiva, eccetto per quanto concerne le disposizioni applicabili al depositario. Tali GEFIA UE dovrebbero comunque assicurare la designazione di uno o più soggetti incaricati di svolgere le funzioni di depositario. Inoltre, dovrebbero essere posti in essere idonei meccanismi di cooperazione ai fini della vigilanza sul rischio sistemico e in linea con le norme internazionali, tra le autorità competenti dello Stato membro d’origine del GEFIA e le autorità di vigilanza del paese terzo in cui è stabilito il FIA non UE, onde assicurare un efficace scambio di informazioni che consenta alle autorità competenti dello Stato membro d’origine del GEFIA di esercitare le loro funzioni in conformità della presente direttiva. I meccanismi di cooperazione non dovrebbero essere usati come ostacoli per impedire la commercializzazione di FIA non UE in uno Stato membro. Inoltre, il paese terzo in cui è stabilito il FIA non UE non dovrebbe essere catalogato come paese o territorio non cooperativo dal gruppo di azione finanziaria contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo (FATF). (64) Dopo l’entrata in vigore di un atto delegato adottato a tale proposito dalla Commissione, che, in via di principio, tenendo conto del parere emesso dall’AESFEM, avverrà due anni dopo la scadenza per il recepimento della presente direttiva, uno dei principi basilari di quest’ultima dovrebbe consistere nel fatto che un GEFIA non UE goda dei diritti conferiti dalla presente direttiva, quale il diritto di commercializzare quote o azioni di FIA in tutta l’Unione tramite un passaporto, fatto salvo il rispetto della presente direttiva. Ciò dovrebbe garantire la parità di condizioni tra GEFIA UE e GEFIA non UE. La presente direttiva prevede, pertanto, un’autorizzazione per i GEFIA non UE che diverrà applicabile dopo l’entrata in vigore dell’atto delegato adottato dalla Commissione a tale proposito. Al fine di garantire tale rispetto, le autorità competenti di uno Stato membro dovrebbero vigilare sull’osservanza della presente direttiva. Per i GEFIA non UE, le autorità di vigilanza competenti dovrebbero essere le autorità competenti dello Stato membro di riferimento quale definito dalla presente direttiva. (65) Di conseguenza un GEFIA non UE, qualora intenda gestire FIA UE e/o commercializzare FIA nell’Unione tramite un passaporto, dovrebbe essere tenuto altresì a conformarsi alla presente direttiva, così da essere assoggettato agli stessi obblighi dei GEFIA UE. In circostanze veramente eccezionali, ove e nella misura in cui il rispetto di una disposizione della presente direttiva sia incompatibile con il rispetto della legislazione cui sono soggetti il GEFIA non UE o il FIA non UE commercializzato nell’Unione, dovrebbe essere possibile esonerare il GEFIA non UE dall’osservanza della relativa disposizione della presente direttiva, se può dimostrare che è impossibile conciliare il rispetto di una disposizione della presente direttiva con il rispetto di una disposizione obbligatoria della legislazione cui è soggetto il GEFIA non UE o il FIA non UE commercializzato nell’Unione, che la legislazione cui è soggetto il GEFIA non UE o il FIA non UE prevede una disposizione equivalente che ha il medesimo obiettivo normativo e che offre agli investitori del FIA in questione lo stesso grado di protezione e che il GEFIA non UE o il FIA non UE rispettano la disposizione equivalente. (66) Inoltre, un GEFIA non UE che intenda gestire FIA UE e/o commercializzare FIA nell’Unione tramite un passaporto dovrebbe ottemperare a una specifica procedura di autorizzazione e dovrebbero essere osservate determinate prescrizioni specifiche riguardanti il paese terzo del GEFIA non UE e, ove opportuno, il paese terzo del FIA non UE. (67) L’AESFEM dovrebbe emettere un parere sulla determinazione dello Stato membro di riferimento e, se del caso, sull’esenzione riguardante la compatibilità con una norma equivalente. Le autorità competenti dello Stato membro di riferimento dovrebbero adempiere a obblighi specifici per lo scambio di informazioni tra le autorità competenti dello Stato membro di riferimento e le autorità competenti dello Stato membro che ospita il GEFIA. Inoltre, dovrebbe applicarsi la procedura di mediazione di cui all’articolo 19 del regolamento (UE) n. 1095/2010 in caso di disaccordo tra le autorità competenti degli Stati membri circa la determinazione dello Stato membro di riferimento, l’applicazione dell’esenzione in caso di incompatibilità tra il rispetto della presente direttiva e il rispetto di disposizioni equivalenti di un paese terzo, e la valutazione riguardo all’adempimento degli obblighi specifici relativi al paese terzo del GEFIA non UE e, se del caso, al paese terzo del FIA non UE. (68) L’AESFEM dovrebbe effettuare annualmente una verifica inter pares delle attività di vigilanza delle autorità competenti relativamente all’autorizzazione e alla vigilanza sui GEFIA non UE, in modo da rafforzare l’uniformità dei risultati in materia di vigilanza, a norma dell’articolo 30 del regolamento (UE) n. 1095/2010. (69) Durante un periodo transitorio che, in via di principio, tenendo conto del parere dell’AESFEM, sarà concluso da un atto delegato tre anni dopo l’introduzione del passaporto per i GEFIA non UE, un GEFIA non UE che intenda commercializzare dei FIA solo in alcuni Stati membri senza un passaporto dovrebbe altresì essere autorizzato a farlo dagli Stati membri interessati, ma soltanto nella misura in cui siano soddisfatte determinate condizioni minime. I suddetti GEFIA non UE dovrebbero essere soggetti almeno a norme simili a quelle applicabili ai GEFIA UE che gestiscono FIA UE per quanto riguarda l’informazione agli investitori. Per facilitare il monitoraggio del rischio sistemico, tali GEFIA non UE dovrebbero altresì essere soggetti a obblighi di segnalazione nei confronti delle autorità competenti dello Stato membro in cui i FIA sono commercializzati. Tali GEFIA dovrebbero pertanto rispettare le prescrizioni in materia di trasparenza di cui alla presente direttiva e gli obblighi imposti ai GEFIA che gestiscono FIA che acquisiscono il controllo di società non quotate e di emittenti. Inoltre, dovrebbero esistere appropriati meccanismi di cooperazione, ai fini della vigilanza sul rischio sistemico e in linea con le norme internazionali, tra le autorità competenti degli Stati membri in cui i FIA sono commercializzati, se del caso, le autorità competenti dei GEFIA UE interessati e, se del caso, le autorità di vigilanza del paese terzo in cui è stabilito il GEFIA non UE, al fine di assicurare un efficace scambio di informazioni che consenta alle autorità competenti degli Stati membri interessati di esercitare le loro funzioni in conformità della presente direttiva. I meccanismi di cooperazione non dovrebbero essere usati come ostacolo per impedire la commercializzazione di fondi di paesi terzi in uno Stato membro. Infine, il paese terzo in cui è stabilito il GEFIA non UE o il FIA non UE non dovrebbe essere catalogato come paese o territorio non cooperativo dal FATF. (70) La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare la situazione attuale, in cui un investitore professionale stabilito nell’Unione può investire in FIA di propria iniziativa, a prescindere da dove sia stabilito il GEFIA e/o il FIA. (71) Gli Stati membri dovrebbero poter consentire la commercializzazione di tutti o di alcuni tipi di FIA gestiti dai GEFIA presso gli investitori al dettaglio nel loro territorio. Uno Stato membro, se consente la commercializzazione di alcuni tipi di fondi di investimento alternativi, dovrebbe effettuare una valutazione puntuale al fine di determinare se un determinato FIA possa rientrare nei tipi di FIA che possono essere commercializzati presso gli investitori al dettaglio nel suo territorio. Fatta salva l’applicazione di altri strumenti del diritto dell’Unione, in tali casi gli Stati membri dovrebbero poter imporre ai FIA e ai GEFIA, come prerequisito alla commercializzazione presso gli investitori al dettaglio, prescrizioni più severe di quelle imposte per la commercializzazione presso gli investitori professionali nel loro territorio, indipendentemente dal fatto che tali FIA siano commercializzati su base nazionale o transnazionale. Quando uno Stato membro autorizza la commercializzazione di FIA presso gli investitori al dettaglio nel suo territorio, occorre che questa possibilità sia riconosciuta a prescindere dallo Stato membro in cui il GEFIA che gestisce il FIA è stabilito e gli Stati membri non dovrebbero imporre ai FIA UE stabiliti in un altro Stato membro e commercializzati su base transnazionale prescrizioni più severe o aggiuntive di quelle imposte ai GEFIA commercializzati su base nazionale. Inoltre, i GEFIA, le imprese di investimento autorizzate ai sensi della direttiva 2004/39/CE e gli enti creditizi autorizzati ai sensi della direttiva 2006/48/CE che forniscono servizi di investimento alla clientela al dettaglio dovrebbero tener conto di ogni prescrizione supplementare quando valutano se un determinato FIA sia opportuno o appropriato per un determinato cliente al dettaglio o se si tratti di uno strumento finanziario complesso o non complesso. (72) È necessario chiarire i poteri e i doveri delle autorità competenti responsabili dell’attuazione della presente direttiva e rafforzare i meccanismi necessari per assicurare una efficace cooperazione transfrontaliera in materia di vigilanza. In determinate circostanze, dovrebbe essere possibile per le autorità competenti degli Stati membri ospitanti un gestore intervenire direttamente per vigilare sul rispetto delle disposizioni per le quali sono responsabili. Per altre disposizioni, le autorità competenti degli Stati membri ospitanti dovrebbero, in determinate circostanze, essere autorizzate a richiedere l’intervento delle autorità competenti dello Stato membro d’origine e ad intervenire qualora tale intervento non sia effettuato. (73) La presente direttiva prevede una funzione generale di coordinamento da parte dell’AESFEM e la possibilità di procedure di mediazione vincolanti presiedute dall’AESFEM per risolvere le controversie tra le autorità competenti. (74) L’AESFEM dovrebbe elaborare dei progetti di norme tecniche di regolamentazione sui contenuti degli accordi di cooperazione che devono essere conclusi dallo Stato membro d’origine o dallo Stato membro di riferimento del GEFIA e le pertinenti autorità di vigilanza del paese terzo e sulle procedure per lo scambio di informazioni. I progetti di norme tecniche di regolamentazione dovrebbero garantire che, conformemente a detti accordi di cooperazione, tutte le informazioni necessarie siano fornite per consentire alle autorità competenti sia dello Stato membro d’origine che dello Stato membro ospitante di esercitare i loro poteri di vigilanza e di indagine ai sensi della presente direttiva. L’AESFEM dovrebbe altresì svolgere un ruolo di sostegno nella negoziazione e conclusione degli accordi di cooperazione. Ad esempio, l’AESFEM dovrebbe poter esercitare il suo ruolo di sostegno fornendo un modello uniforme per tali accordi di cooperazione. (75) È opportuno che gli Stati membri fissino norme in materia di sanzioni applicabili in caso di violazione della presente direttiva e ne assicurino l’attuazione. Occorre che tali sanzioni siano effettive, proporzionate e dissuasive. (76) La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti, in particolare, nel TFUE e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (la «Carta»), in particolare il diritto alla protezione dei dati personali riconosciuto dall’articolo 16 del TFUE e dall’articolo 8 della Carta. È opportuno che gli scambi o le trasmissioni di informazioni da parte delle autorità competenti avvengano conformemente alle norme sul trasferimento dei dati personali di cui alla direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati ( 18 ). È opportuno che gli scambi o le trasmissioni di informazioni da parte dell’AESFEM avvengano conformemente alle norme sul trasferimento dei dati personali di cui al regolamento (CE) n. 45/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 dicembre 2000, concernente la tutela delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni e degli organismi comunitari, nonché la libera circolazione di tali dati ( 19 ), che dovrebbero essere pienamente applicabili al trattamento dei dati personali ai fini della presente direttiva. (77) Al fine di garantire condizioni uniformi di esecuzione della presente direttiva, dovrebbero essere attribuite alla Commissione competenze di esecuzione. Tali competenze dovrebbero essere esercitate conformemente al regolamento (UE) n. 182/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 2011, che stabilisce le regole e i principi generali relativi alle modalità di controllo da parte degli Stati membri dell’esercizio delle competenze di esecuzione attribuite alla Commissione ( 20 ). (78) Dovrebbe essere delegato alla Commissione il potere di adottare atti conformemente all’articolo 290 TFUE, nei casi espressamente previsti dalla presente direttiva. In particolare, dovrebbe essere delegato alla Commissione il potere di adottare atti delegati per precisare le modalità della leva finanziaria definite dalla presente direttiva, incluse le eventuali strutture finanziarie e/o giuridiche che coinvolgono i terzi controllati dal pertinente FIA laddove tali strutture siano espressamente costituite per creare direttamente o indirettamente una leva finanziaria a livello del FIA. In particolare, per i fondi di investimento in capitali privati e in capitali di rischio, ciò significa che la leva finanziaria presente al livello di una società d’investimento non dovrebbe essere presa in considerazione allorché si fa riferimento a siffatte strutture finanziarie o giuridiche. (79) Dovrebbero essere adottati altresì atti delegati per specificare le modalità di calcolo delle soglie del regime agevolato e di trattamento dei GEFIA le cui attività gestite, comprese eventuali attività acquisite mediante la leva finanziaria, nello stesso anno civile superino e/o scendano occasionalmente al di sotto della soglia pertinente; per specificare gli obblighi di registrazione per i GEFIA che scendono al di sotto delle soglie e di informazione per poter monitorare efficacemente il rischio sistemico e l’obbligo incombente a tali GEFIA di notificare alle autorità competenti il momento in cui non soddisfano più le condizioni per l’applicazione del regime agevolato. (80) Dovrebbero essere adottati altresì atti delegati per chiarire le modalità della leva finanziaria, comprese le eventuali strutture finanziarie e/o giuridiche che coinvolgano terzi controllati dai pertinenti FIA e come debba esser calcolata la leva finanziaria; per specificare i rischi che i fondi propri aggiuntivi o l’assicurazione della responsabilità civile professionale devono coprire; le condizioni per determinare l’opportunità di fondi propri aggiuntivi o la copertura assicurativa della responsabilità civile professionale e il modo per determinare aggiustamenti correnti dei fondi propri aggiuntivi o la copertura assicurativa della responsabilità civile professionale. Dovrebbero essere adottati altresì per specificare i criteri che le autorità competenti devono utilizzare per valutare se i gestori rispettino gli obblighi cui sono tenuti per quanto riguarda la condotta negli affari, il loro obbligo di agire nel massimo interesse dei FIA o degli investitori dei FIA che gestiscono e l’integrità del mercato; per avere e disporre in maniera efficiente delle risorse e delle procedure necessarie al corretto svolgimento delle loro attività; per adottare tutte le misure ragionevoli volte a evitare conflitti di interesse e, quando questi non possano essere evitati, a individuare, gestire e controllare e, se del caso, comunicare tali conflitti di interesse, al fine di evitare che incidano negativamente sugli interessi dei FIA e dei loro investitori e per garantire che i FIA che gestiscono siano trattati in modo equo; per conformarsi a tutti gli obblighi regolamentari applicabili all’esercizio delle loro attività commerciali in modo da promuovere gli interessi dei FIA o degli investitori dei FIA che gestiscono e l’integrità del mercato; per trattare in modo equo tutti gli investitori dei FIA. (81) Dovrebbero essere altresì adottati atti delegati per specificare il tipo di conflitti di interesse che i GEFIA devono individuare, nonché le misure ragionevoli che ci si aspetta che i GEFIA adottino in termini di strutture e procedure amministrative e organizzative per individuare, prevenire, gestire, controllare e comunicare i conflitti di interesse. Dovrebbero essere altresì adottati atti delegati per specificare le funzioni di gestione dei rischi da utilizzare, la periodicità appropriata per il riesame del sistema di gestione dei rischi, il modo in cui la funzione di gestione dei rischi dovrebbe essere separata sotto il profilo funzionale e gerarchico dalle unità operative (inclusa la funzione di gestione del portafoglio), le garanzie specifiche contro i conflitti di interesse e le prescrizioni in materia di gestione dei rischi che i GEFIA devono utilizzare. Dovrebbero essere adottati atti delegati anche per specificare i sistemi e le procedure di gestione della liquidità che i GEFIA dovrebbero usare e l’allineamento della strategia di investimento, del profilo di liquidità e della politica in materia di rimborso. Dovrebbero essere inoltre adottati atti delegati per specificare gli obblighi che i cedenti, i promotori o i finanziatori originari degli strumenti di cartolarizzazione devono soddisfare perché un GEFIA possa investire in tali strumenti emessi dopo il 1o gennaio 2011. (82) Dovrebbero essere adottati atti delegati anche per specificare gli obblighi che i GEFIA devono soddisfare quando investono in tali strumenti di cartolarizzazione; per specificare le procedure amministrative e contabili, i meccanismi di controllo e tutela in materia di elaborazione elettronica dei dati e adeguati meccanismi di controllo interno; per specificare le procedure per la corretta valutazione delle attività e il calcolo del valore patrimoniale netto per quota o azione del FIA, le garanzie professionali che il valutatore esterno deve offrire e la frequenza di una corretta valutazione dei FIA di tipo aperto. (83) Dovrebbero essere inoltre adottati atti delegati per specificare le condizioni per l’approvazione della delega di funzioni del GEFIA e le condizioni in base alle quali il GEFIA ha delegato le sue funzioni in misura tale da diventare una società fantasma per cui non può più essere considerato il gestore di un FIA; per quanto riguarda i depositari, per specificare i criteri per valutare se la regolamentazione prudenziale e la vigilanza dei paesi terzi in cui sono stabiliti i depositari abbiano gli stessi effetti del diritto dell’Unione e siano effettivamente applicate, i dettagli che occorre includere nell’accordo standard; le condizioni per svolgere le funzioni di depositario, compreso il tipo di strumenti finanziari che dovrebbero essere inclusi nell’ambito delle funzioni di custodia del depositario, le condizioni in base alle quali il depositario può esercitare i suoi doveri di custodia su strumenti finanziari registrati presso un depositario centrale e le condizioni in base alle quali il depositario dovrebbe custodire gli strumenti finanziari emessi in forma nominativa e registrati presso un emittente o un conservatore, i doveri di diligenza dei depositari; l’obbligo di separazione, le condizioni e le circostanze in cui gli strumenti finanziari tenuti in custodia dovrebbero considerarsi perduti, che cosa si intenda per eventi esterni fuori da ogni ragionevole controllo le cui conseguenze non si sarebbero potute evitare nonostante tutti i ragionevoli sforzi impiegati e le condizioni e circostanze in cui non esiste una ragione obiettiva per stabilire un esonero di responsabilità. Dovrebbero essere inoltre adottati atti delegati per specificare il contenuto e il formato della relazione annuale che i GEFIA devono mettere a disposizione per ogni FIA che gestiscono, nonché per specificare gli obblighi di informazione dei GEFIA nei confronti degli investitori e gli obblighi di segnalazione alle autorità competenti e la relativa frequenza. (84) Dovrebbero inoltre essere adottati atti delegati per specificare quando si considera che la leva finanziaria è utilizzata su base sistematica e quali principi dovrebbero seguire le autorità competenti nel valutare se imporre limiti al livello della leva finanziaria che un GEFIA può applicare. Dovrebbero inoltre essere adottati atti delegati per specificare i meccanismi di cooperazione in relazione ai GEFIA non UE e/o ai FIA non UE, al fine di concepire un quadro comune per agevolare l’istituzione di tali meccanismi di cooperazione con i paesi terzi. Dovrebbero essere inoltre adottati atti delegati per specificare il contenuto degli scambi di informazioni riguardanti i GEFIA tra le autorità competenti e la fornitura di determinate informazioni all’AESFEM. (85) Subordinatamente al parere dell’AESFEM al riguardo e a criteri stabiliti nella presente direttiva, dovrebbe altresì essere adottato un atto delegato al fine di estendere il passaporto ai GEFIA UE che commercializzano FIA non UE nell’Unione nonché ai GEFIA non UE che gestiscono e/o commercializzano FIA nell’Unione, mentre un altro atto delegato dovrebbe essere adottato per porre fine all’applicazione dei regimi nazionali di collocamento privato esistenti al riguardo. (86) Il Parlamento europeo e il Consiglio dovrebbero disporre di tre mesi dalla data di notifica per sollevare obiezioni a un atto delegato. Su iniziativa del Parlamento europeo o del Consiglio, tale periodo dovrebbe poter essere prorogato di tre mesi per argomenti particolarmente problematici. Il Parlamento europeo e il Consiglio dovrebbero poter informare le altre istituzioni della loro intenzione di non sollevare obiezioni. Una tale tempestiva approvazione degli atti delegati riveste particolare importanza quando occorre rispettare determinate scadenze, ad esempio per consentire agli Stati membri di recepire gli atti delegati entro il termine di recepimento di cui alla presente direttiva, se del caso. (87) Nella dichiarazione relativa all’articolo 290 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, allegata all’atto finale della conferenza intergovernativa che ha adottato il trattato di Lisbona, la conferenza ha preso nota dell’intenzione della Commissione di consultare gli esperti nominati dagli Stati membri nell’elaborazione dei progetti di atti delegati nel settore dei servizi finanziari, secondo la sua prassi costante. (88) Due anni dopo la scadenza per il recepimento della presente direttiva, l’AESFEM dovrebbe formulare un parere sul funzionamento del passaporto che sarà allora in vigore e sul funzionamento dei regimi nazionali di collocamento privato. Dovrebbe formulare altresì un parere sull’estensione del passaporto ai GEFIA UE che commercializzano FIA non UE nell’Unione nonché ai GEFIA non UE che gestiscono e/o commercializzano FIA nell’Unione. La Commissione dovrebbe adottare un atto delegato entro tre mesi dal ricevimento della consulenza e del parere dell’AESFEM e tenendo conto dei criteri e degli obiettivi di cui alla presente direttiva, tra cui quelli riguardanti il mercato interno, la tutela degli investitori e l’efficace controllo del rischio sistemico, specificando la data in cui le norme relative all’estensione del passaporto di cui alla presente direttiva dovrebbero essere applicabili in tutti gli Stati membri. (89) In occasione del vertice di Londra dell’aprile 2009, i leader del G20 hanno convenuto della necessità di registrare i fondi speculativi o i loro GEFIA e di imporre loro l’obbligo di fornire su base continuativa le opportune informazioni alle autorità di vigilanza o di regolamentazione. Essi dovrebbero essere soggetti a vigilanza per garantire che dispongano di un’adeguata gestione del rischio. Nel giugno 2010 a Toronto, i leader del G20 hanno riaffermato il loro impegno e si sono altresì impegnati ad accelerare l’attuazione di misure rigorose per migliorare la trasparenza e la vigilanza regolamentare dei fondi speculativi in maniera uniforme a livello internazionale e non discriminatoria. Al fine di sostenere gli obiettivi del G20, nel giugno 2009 l’Organizzazione internazionale delle commissioni sui valori mobiliari ha elaborato principi di alto livello per la vigilanza dei fondi speculativi al fine di guidare lo sviluppo di una regolamentazione in materia coerente sulla scena internazionale. Il 16 settembre 2010 il Consiglio europeo ha convenuto della necessità che l’Europa promuova i suoi interessi e i suoi valori in maniera più assertiva e in uno spirito di reciprocità e mutuo vantaggio nel contesto delle relazioni esterne dell’Unione e intraprenda iniziative anche per assicurare un maggiore accesso al mercato per le imprese europee e approfondire la cooperazione normativa con i principali partner commerciali. La Commissione si impegnerà a fare in modo che questi impegni vengano rispettati in maniera analoga dai partner internazionali dell’Unione. (90) Tre anni dopo l’entrata in vigore dell’atto delegato in base al quale il passaporto è applicabile a tutti i GEFIA, l’AESFEM dovrebbe formulare un parere sul funzionamento del passaporto che sarà allora in vigore e sul funzionamento dei regimi nazionali di collocamento privato. Dovrebbe formulare altresì un parere sulla cessazione di tali regimi nazionali. La Commissione dovrebbe adottare un atto delegato entro tre mesi dal ricevimento della consulenza e del parere dell’AESFEM, tenendo conto dei criteri e degli obiettivi di cui alla presente direttiva, tra cui quelli riguardanti il mercato interno, la tutela degli investitori e l’efficace controllo del rischio sistemico, specificando la data in cui si dovrà porre fine ai regimi nazionali di cui alla presente direttiva in tutti gli Stati membri. (91) Quattro anni dopo la scadenza per il recepimento della presente direttiva, la Commissione, sulla base di una consultazione pubblica e alla luce delle discussioni con le autorità competenti, dovrebbe avviare un riesame dell’applicazione e dell’ambito di applicazione della presente direttiva. Il riesame dovrebbe analizzare l’esperienza acquisita nell’applicazione della presente direttiva, il suo impatto sugli investitori, sui FIA o sui GEFIA nell’Unione e nei paesi terzi e in quale misura gli obiettivi della presente direttiva siano stati raggiunti, proponendo, se necessario, le opportune modifiche. Tale esame dovrebbe comprendere una panoramica generale sul funzionamento delle norme stabilite dalla presente direttiva e sull’esperienza acquisita nella loro applicazione. In sede di riesame, la Commissione dovrebbe valutare le funzioni dell’AESFEM e delle autorità competenti dell’Unione nell’assicurare una vigilanza efficace di tutti i GEFIA che operano nei mercati dell’Unione nel contesto della presente direttiva, anche assegnando all’AESFEM, in conformità del regolamento (UE) n. 1095/2010, ulteriori responsabilità di vigilanza nei settori dell’autorizzazione e della vigilanza dei GEFIA non UE. In tale contesto, la Commissione dovrebbe valutare i costi e i benefici dell’attribuzione di detti compiti all’AESFEM. (92) La presente direttiva mira a stabilire un quadro in grado di affrontare i rischi potenziali che potrebbero derivare dalle attività dei GEFIA e ad assicurare l’efficace controllo di tali rischi da parte delle autorità competenti all’interno dell’Unione. È necessario predisporre un rigoroso quadro regolamentare e di vigilanza che non lasci lacune nella regolamentazione finanziaria. A tale riguardo, si rinvia alle prescrizioni esistenti in materia di dovuta diligenza (due diligence) applicabili agli investitori professionali ai sensi della regolamentazione applicabile a tali investitori. La Commissione è invitata a rivedere la normativa pertinente per quanto riguarda gli investitori professionali, al fine di valutare la necessità di imporre prescrizioni più severe per quanto riguarda il processo di dovuta diligenza che devono porre in essere gli investitori professionali dell’Unione che investono di propria iniziativa in prodotti finanziari non UE, quali i FIA non UE. (93) Al termine del suo riesame, la Commissione dovrebbe presentare una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio includendo, se del caso, le opportune proposte di modifica, tenendo conto degli obiettivi della presente direttiva e delle potenziali conseguenze su investitori, FIA o GEFIA, nell’Unione e nei paesi terzi. (94) Poiché l’obiettivo della presente direttiva, ossia garantire un elevato livello di tutela degli investitori creando un quadro comune per l’autorizzazione e la vigilanza dei GEFIA, non può essere conseguito in misura sufficiente dagli Stati membri, come dimostrano le carenze della normativa e della vigilanza vigenti a livello nazionale, e può dunque essere conseguito meglio a livello di Unione, quest’ultima può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato sull’Unione europea. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo. (95) È opportuno pertanto modificare di conseguenza le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE, il regolamento (CE) n. 1060/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, relativo alle agenzie di rating del credito ( 21 ), e il regolamento (UE) n. 1095/2010, considerando quanto segue: HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:







CAPO I

DISPOSIZIONI GENERALI

Articolo 1

Oggetto

La presente direttiva fissa le norme in materia di autorizzazione, funzionamento e trasparenza dei gestori di fondi di investimento alternativi (GEFIA) che gestiscono e/o commercializzano fondi di investimento alternativi (FIA) nell’Unione.

Articolo 2

Ambito di applicazione

1. Fatto salvo il paragrafo 3 del presente articolo e l’articolo 3, la presente direttiva si applica ai:

a) GEFIA UE che gestiscono uno o più FIA, a prescindere dal fatto che tali FIA siano FIA UE o FIA non UE;

b) GEFIA non UE che gestiscono uno o più FIA UE; e

c) GEFIA non UE che commercializzano uno o più FIA nell’Unione, a prescindere dal fatto che tali FIA siano FIA UE o FIA non UE.

2. Ai fini del paragrafo 1, è irrilevante:

a) che il FIA sia di tipo aperto o chiuso;

b) che il FIA sia costituito in forza del diritto contrattuale, in forma di negozio fiduciario, per legge o che abbia altra forma giuridica;

c) la struttura giuridica del GEFIA.

3. La presente direttiva non si applica ai seguenti soggetti:

a) le società di partecipazione finanziaria;

b) enti pensionistici aziendali o professionali che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2003/41/CE, inclusi, se del caso, i soggetti autorizzati che sono responsabili della gestione di tali enti e che agiscono per conto degli stessi di cui all’articolo 2, paragrafo 1, di detta direttiva ovvero i gestori degli investimenti nominati a norma dell’articolo 19, paragrafo 1, della stessa direttiva, nella misura in cui non gestiscono FIA;

c) le istituzioni sopranazionali, come la Banca centrale europea, la Banca europea per gli investimenti, il Fondo europeo per gli investimenti, le istituzioni europee di finanziamento allo sviluppo e le banche di sviluppo bilaterali, la Banca mondiale, il Fondo monetario internazionale e le altre istituzioni sopranazionali e organizzazioni internazionali analoghe, qualora tali istituzioni o organizzazioni gestiscano FIA e nella misura in cui detti FIA operino nell’interesse pubblico;

d) le banche centrali nazionali;

e) i governi nazionali, regionali e locali e gli organismi o altre istituzioni che gestiscono fondi destinati al finanziamento dei regimi di sicurezza sociale e dei sistemi pensionistici;

f) i regimi di partecipazione dei lavoratori o i regimi di risparmio dei lavoratori;

g) le società veicolo di cartolarizzazione.

4. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire che i GEFIA di cui al paragrafo 1 rispettino la presente direttiva in ogni momento.

Articolo 3

Deroghe

1. La presente direttiva non si applica ai GEFIA nella misura in cui gestiscono uno o più FIA i cui unici investitori sono i GEFIA stessi o loro imprese madri o imprese figlie o altre affiliate di tali imprese madri, purché nessuno di questi investitori sia di per sé stesso un FIA.

2. Fatta salva l’applicazione dell’articolo 46, solo i paragrafi 3 e 4 del presente articolo si applicano ai seguenti GEFIA:

a) i GEFIA che, direttamente o indirettamente, tramite una società alla quale il GEFIA è legato da gestione o controllo comuni o da una partecipazione importante diretta o indiretta, gestiscono portafogli di FIA le cui attività gestite, comprese eventuali attività acquisite mediante la leva finanziaria, non superano in totale la soglia di 100 000 000 di EUR; ovvero

b) i GEFIA che, direttamente o indirettamente, tramite una società alla quale il GEFIA è legato da gestione o controllo comuni, ovvero da una partecipazione importante diretta o indiretta, gestiscono portafogli di FIA le cui attività gestite non superano in totale la soglia di 500 000 000 di EUR, quando i portafogli di FIA consistono in FIA che non ricorrono alla leva finanziaria e non prevedono il diritto di rimborso esercitabile per un periodo di cinque anni a decorrere dalla data di investimento iniziale in ciascun FIA.

3. Gli Stati membri provvedono affinché i GEFIA di cui al paragrafo 2 perlomeno:

a) siano soggetti a registrazione presso le autorità competenti del loro Stato membro d’origine;

b) identifichino se stessi e i FIA che gestiscono presso le autorità competenti del loro Stato membro d’origine all’atto della registrazione;

c) forniscano informazioni sulle strategie di investimento dei FIA che gestiscono alle autorità competenti del loro Stato membro d’origine all’atto della registrazione;

d) forniscano periodicamente alle autorità competenti del loro Stato membro d’origine informazioni sui principali strumenti in cui negoziano e sulle principali esposizioni e più importanti concentrazioni dei FIA che gestiscono al fine di consentire alle autorità competenti di monitorare efficacemente il rischio sistemico; e

e) notifichino alle autorità competenti del loro Stato membro d’origine il fatto di non soddisfare più le condizioni di cui al paragrafo 2.

Il presente paragrafo e il paragrafo 2 si applicano senza pregiudizio di eventuali norme più rigorose adottate dagli Stati membri in relazione ai GEFIA di cui al paragrafo 2.

Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che, qualora le condizioni di cui al paragrafo 2 non siano più soddisfatte, il GEFIA di cui trattasi richieda l’autorizzazione, entro trenta giorni solari, in base all’apposita procedura stabilita dalla presente direttiva.

4. I GEFIA di cui al paragrafo 2 non beneficiano di nessuno dei diritti concessi a norma della presente direttiva, a meno che non scelgano di sottoporsi alle norme della presente direttiva. Qualora un GEFIA faccia questa scelta, la presente direttiva diviene integralmente applicabile.

5. La Commissione adotta atti di esecuzione per determinare le procedure per i GEFIA che scelgono di sottoporsi alle norme della presente direttiva ai sensi del paragrafo 4. Tali atti di esecuzione sono adottati secondo la procedura d’esame di cui all’articolo 59, paragrafo 2.

6. La Commissione adotta, mediante atti delegati in conformità dell’articolo 56 e alle condizioni di cui agli articoli 57 e 58, misure che specifichino:

a) le modalità per calcolare le soglie di cui al paragrafo 2 e il trattamento dei GEFIA che gestiscono FIA le cui attività gestite, comprese le eventuali attività acquisite mediante la leva finanziaria, superino e/o scendano occasionalmente al di sotto della soglia applicabile durante lo stesso anno civile;

b) l’obbligo di registrazione e di informazione per consentire di monitorare efficacemente il rischio sistemico, come previsto al paragrafo 3; e

c) l’obbligo di notificare alle autorità competenti stabilito al paragrafo 3.

Articolo 4

Definizioni

1. Ai fini della presente direttiva si intende per:

a) «FIA», gli organismi di investimento collettivo, compresi i relativi comparti, che: i) raccolgono capitali da una pluralità di investitori al fine di investirli in conformità di una politica di investimento definita a beneficio di tali investitori; e ii) non necessitano di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2009/65/CE;

b) «GEFIA», le persone giuridiche che esercitano abitualmente l’attività di gestione di uno o più FIA;

c) «succursale» nel caso di un GEFIA, la sede di attività che costituisce una parte, priva di personalità giuridica, di un GEFIA e presta i servizi per i quali il GEFIA è stato autorizzato; tutte le sedi di attività create nello stesso Stato membro da un GEFIA con la sede legale in un altro Stato membro o in un paese terzo sono considerate come un’unica succursale;

d) «commissione di gestione» (carried interest), la quota degli utili del FIA spettanti al GEFIA a titolo di compenso per la gestione del FIA, ad esclusione di qualsiasi partecipazione agli utili del fondo spettanti al GEFIA come utile su un investimento da parte del GEFIA nel FIA;

e) «stretti legami», la situazione in cui due o più persone fisiche o giuridiche sono legate: i) da una partecipazione, in particolare la detenzione, direttamente o tramite un legame di controllo, del 20 % o più dei diritti di voto o del capitale di un’impresa; ii) da un controllo, in particolare dalla relazione che esiste tra un’impresa madre e un’impresa figlia, di cui all’articolo 1 della settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, relativa ai conti consolidati ( 22 ), o da una relazione della stessa natura tra una persona fisica o giuridica e un’impresa; ai fini della presente lettera, un’impresa figlia di un’impresa figlia è considerata altresì impresa figlia dell’impresa madre di tali imprese figlie. La situazione in cui due o più persone fisiche o giuridiche anche siano legate in modo permanente alla stessa persona da un legame di controllo si considera altresì come costituiva di uno «stretto legame»;

f) «autorità competenti», le autorità nazionali degli Stati membri alle quali leggi o regolamenti conferiscano il potere di esercitare la vigilanza sui GEFIA;

g) «autorità competenti» in relazione al depositario: i) se il depositario è un ente creditizio autorizzato ai sensi della direttiva 2006/48/CE: le autorità competenti definite all’articolo 4, punto 4, della stessa; ii) se il depositario è un’ impresa di investimento autorizzata ai sensi della direttiva 2004/39/CE: le autorità competenti definite all’articolo 4, paragrafo 1, punto 22, della stessa; iii) se il depositario appartiene ad una categoria di istituto di cui all’articolo 21, paragrafo 3, primo comma, lettera c), della presente direttiva: le autorità nazionali dello Stato membro d’origine alle quali leggi o regolamenti conferiscano il potere di esercitare la vigilanza su tali categorie di istituto; iv) se il depositario è un ente di cui all’articolo 21, paragrafo 3, terzo comma, della presente direttiva: le autorità nazionali dello Stato membro in cui tale ente ha la sede legale, alle quali leggi o regolamenti conferiscano il potere di esercitare la vigilanza su tale ente ovvero organo ufficiale competente a registrare o controllare tale ente ai sensi delle norme deontologiche applicabili; v) se il depositario è nominato depositario per un FIA non UE ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 5, lettera b), della presente direttiva e non rientra nell’ambito di applicazione dei punti da i) a iv) della presente lettera: le autorità nazionali competenti del paese terzo in cui il depositario ha la sede legale;

h) «autorità competenti del FIA UE», le autorità nazionali dello Stato membro alle quali leggi o regolamenti conferiscano il potere di esercitare la vigilanza sui FIA;

i) «controllo», il controllo quale definito all’articolo 1 della direttiva 83/349/CEE;

j) «stabilito»: i) «avente la sede legale in», per i GEFIA; ii) «autorizzati o registrati in» per i FIA, ovvero, qualora il FIA non sia autorizzato o registrato, «avente la sede legale in»; iii) «avente la sede legale o filiale in», per i depositari; iv) «avente la sede legale o filiale in», per i legali rappresentanti che sono persone giuridiche; v) «domiciliato a», per i legali rappresentanti che sono persone fisiche;

k) «FIA UE»: i) FIA autorizzato o registrato in uno Stato membro secondo la normativa nazionale applicabile; oppure ii) FIA che non sia autorizzato o registrato in uno Stato membro, ma abbia la sede legale e/o la sede amministrativa principale in uno Stato membro;

l) «GEFIA UE», GEFIA che abbia la sede legale in uno Stato membro;

m) «FIA di alimentazione» (feeder): FIA che: i) investa almeno l’85 % delle sue attività in quote o azioni di un altro FIA («FIA di destinazione»); ovvero ii) investa almeno l’85 % delle sue attività in più di un FIA di destinazione, laddove tali FIA di destinazione abbiano identiche strategie di investimento; ovvero iii) abbia altrimenti un’esposizione almeno dell’85 % delle sue attività in un tale FIA di destinazione;

n) «strumento finanziario», lo strumento di cui all’allegato I, sezione C, della direttiva 2004/39/CE;

o) «società di partecipazione finanziaria», la società con una partecipazione azionaria in una o più altre società, il cui obiettivo commerciale è realizzare una strategia o delle strategie imprenditoriali attraverso le sue imprese figlie, società associate o partecipate per contribuire al loro valore a lungo termine e che sia una società: i) che opera per proprio conto e le cui azioni sono ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato dell’Unione; ovvero ii) che non sia costituita con lo scopo principale di generare utili per i propri investitori mediante disinvestimenti delle imprese figlie o società associate, come comprovato dalla sua relazione annuale o da altri documenti ufficiali;

p) «Stato membro d’origine del FIA»: i) lo Stato membro in cui il FIA è autorizzato o registrato in base alla normativa nazionale applicabile o, in caso di autorizzazioni o registrazioni multiple, lo Stato membro in cui il FIA è stato autorizzato o registrato per la prima volta; ovvero ii) se il FIA non è né autorizzato né registrato in uno Stato membro, lo Stato membro in cui il FIA ha la sede legale e/o la sede amministrativa principale;

q) «Stato membro d’origine del GEFIA», lo Stato membro in cui il GEFIA ha la sede legale; per i GEFIA non UE tutti i riferimenti contenuti nella presente direttiva a «lo Stato membro d’origine del GEFIA» vanno intesi come riferimenti a «lo Stato membro di riferimento», come previsto al capo VII;

r) «Stato membro ospitante del GEFIA»: i) lo Stato membro, diverso dallo Stato membro d’origine, in cui un GEFIA UE gestisce FIA UE; ii) lo Stato membro, diverso dallo Stato membro d’origine, in un GEFIA UE commercializza quote o azioni di un FIA UE; iii) lo Stato membro, diverso dallo Stato membro d’origine, nel cui territorio un GEFIA UE commercializza quote o azioni di un FIA non UE; iv) lo Stato membro, diverso dallo Stato membro di riferimento, in cui un GEFIA non UE gestisce FIA UE; v) lo Stato membro, diverso dallo Stato membro di riferimento, in cui un GEFIA non UE commercializza quote o azioni di un FIA UE; ovvero vi) lo Stato membro, diverso dallo Stato membro di riferimento, in cui un GEFIA non UE commercializza quote o azioni di un FIA non UE;

s) «capitale iniziale», i fondi di cui all’articolo 57, primo comma, lettere a) e b), della direttiva 2006/48/CE;

t) «emittente», l’emittente ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2004/109/CE, laddove tale emittente abbia la sede legale nell’Unione e le sue azioni siano ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, punto 14, della direttiva 2004/39/CE;

u) «legale rappresentante», la persona fisica avente domicilio nell’Unione o persona giuridica avente la sede legale nell’Unione che, designata espressamente da un GEFIA non UE, agisce per conto di tale GEFIA non UE nell’Unione nei confronti di autorità, clienti, organismi e controparti del GEFIA non UE in ordine agli obblighi incombenti al GEFIA non UE ai sensi della presente direttiva;

v) «leva finanziaria», il metodo con il quale il GEFIA aumenta l’esposizione di un FIA gestito tramite il prestito di contante o di titoli oppure tramite la leva finanziaria inclusa in posizioni derivate o mediante qualsiasi altro mezzo;

w) «gestire FIA», svolgere per uno o più FIA almeno le funzioni di gestione degli investimenti di cui all’allegato I, punto 1, lettera a) o b);

x) «commercializzare», offrire o collocare direttamente o indirettamente, su iniziativa del GEFIA o per conto del GEFIA, quote o azioni di un FIA, che lo stesso gestisce, a investitori o presso investitori domiciliati o con una sede legale nell’Unione;

y) «FIA di destinazione» (master), FIA in cui un altro FIA investe o ha un’esposizione conformemente alla lettera m);

z) «Stato membro di riferimento», lo Stato membro determinato conformemente all’articolo 37, paragrafo 4;

aa) «FIA non UE», un FIA che non sia un FIA UE;

ab) «GEFIA non UE», un GEFIA che non sia un GEFIA UE;

ac) «società non quotata», la società che abbia la sede legale nell’Unione e le cui azioni non siano ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, punto 14, della direttiva 2004/39/CE;

ad) «fondi propri», i fondi propri di cui agli articoli da 56 a 67 della direttiva 2006/48/CE;

ae) «impresa madre», l’impresa madre ai sensi degli articoli 1 e 2 della direttiva 83/349/CEE;

af) «intermediario principale» (prime broker), l’ente creditizio, l’impresa di investimento regolamentata o qualsiasi altro soggetto sottoposto a regolamentazione e vigilanza prudenziale che offra servizi di investimento a investitori professionali principalmente per finanziare o eseguire transazioni in strumenti finanziari in contropartita e che possa altresì fornire altri servizi quali compensazione e regolamento delle operazioni, servizi di custodia, prestito titoli, tecnologia personalizzata e strutture di supporto operativo;

ag) «investitore professionale», l’investitore che sia considerato un cliente professionale o possa, su richiesta, essere trattato come cliente professionale ai sensi dell’allegato II della direttiva 2004/39/CE;

ah) «partecipazione qualificata», la partecipazione diretta o indiretta in un GEFIA che rappresenti il 10 % o più del capitale o dei diritti di voto, conformemente agli articoli 9 e 10 della direttiva 2004/109/CE, tenendo conto delle relative condizioni di aggregazione di cui all’articolo 12, paragrafi 4 e 5, della stessa ovvero consenta di esercitare un’influenza significativa sulla gestione del GEFIA in cui la partecipazione è detenuta;

ai) «rappresentanti dei lavoratori», i rappresentanti dei lavoratori quali definiti all’articolo 2, lettera e), della direttiva 2002/14/CE;

aj) «investitore al dettaglio», l’investitore che non sia un investitore professionale;

ak) «impresa figlia», l’impresa figlia come definita agli articoli 1 e 2 della direttiva 83/349/CEE;

al) «autorità di vigilanza» in relazione a un FIA non UE, le autorità nazionali del paese terzo alle quali leggi o regolamenti conferiscano il potere di esercitare la vigilanza sui FIA;

am) «autorità di vigilanza» in relazione a un GEFIA non UE, le autorità nazionali di un paese terzo alle quali leggi o regolamenti conferiscano il potere di esercitare la vigilanza sui GEFIA;

an) «società veicolo di cartolarizzazione», i soggetti il cui unico scopo sia effettuare un’operazione od operazioni di cartolarizzazione ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 24/2009 della Banca centrale europea, del 19 dicembre 2008, riguardante le statistiche sulle attività e passività delle società veicolo finanziarie impegnate in operazioni di cartolarizzazione ( 23 ), e altre attività idonee a tale scopo;

ao) «OICVM», l’impresa d’investimento collettivo in valori mobiliari autorizzata ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2009/65/CE.

2. Ai fini del paragrafo 1, lettera ad), del presente articolo, si applicano mutatis mutandis gli articoli da 13 a 16 della direttiva 2006/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativa all’adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi ( 24 ).

3. La Commissione adotta, mediante atti delegati in conformità dell’articolo 56 e alle condizioni di cui agli articoli 57 e 58, misure che specifichino:

a) le modalità con le quali viene assunta la leva finanziaria, quale definita al paragrafo 1, punto v), comprese eventuali strutture finanziarie e/o giuridiche che coinvolgano terzi controllati dai pertinenti FIA; e

b) le modalità di calcolo della leva finanziaria.

4. L’Autorità europea di vigilanza (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati) (AESFEM) elabora progetti di norme tecniche di regolamentazione per stabilire le tipologie dei GEFIA, se del caso in applicazion