FR Journal officiel de l'Union européenne L 261/1

DÉCISION DE L’AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

No 97/10/COL

du 24 mars 2010

concernant l’imposition des sociétés captives d’assurance aux termes de la loi fiscale du Liechtenstein (Liechtenstein)

L’AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,

VU l’accord sur l’Espace économique européen (ci-après «l’accord EEE»), et notamment ses article 61 à 63 et son protocole 26,

VU l’accord entre les États de l’AELE relatif à l’institution d’une Autorité de surveillance et d’une Cour de justice (ci-après «l’accord Surveillance et Cour de justice») et notamment son article 24,

VU le protocole 3 de l’accord Surveillance et Cour de justice (ci-après «le protocole 3») et notamment l’article 1er, paragraphe 2, de la partie I ainsi que l’article 4, paragraphe 4, l’article 6, l’article 7, paragraphe 5, et l’article 14 de la partie II,

VU les directives de l’Autorité de surveillance AELE sur l’application et l’interprétation des articles 61 et 62 de l’accord EEE (1), et notamment la section concernant l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises,

VU la version consolidée de la décision no 195/04/COL de l’Autorité de surveillance AELE du 14 juillet 2004 concernant les mesures d’exécution visées à l’article 27 de la partie II du protocole 3 (ci-après «la décision concernant les mesures d’exécution») (2),

APRÈS AVOIR adopté la décision no 620/08/COL concernant l’ouverture de la procédure prévue par l’article 1er, paragraphe 2, du protocole 3 et invite les parties intéressées à présenter leurs observations conformément à ladite disposition, et vu les observations desdites parties,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

1. PROCÉDURE

Par lettre datée du 14 mars 2007 (réf. no 393563), l’Autorité de surveillance AELE (ci-après «l’Autorité») a envoyé une demande de renseignements aux autorités du Liechtenstein, portant sur diverses exonérations fiscales dont certaines formes juridiques de sociétés peuvent bénéficier aux termes de la loi fiscale du Liechtenstein. Les autorités du Liechtenstein ont répondu par lettre datée du 30 mai 2007 (réf. no 423398).

Cette lettre a été suivie d’un échange de correspondance ainsi que de réunions entre des représentants de l’Autorité et des autorités du Liechtenstein. Finalement, l’Autorité a adopté, le 24 septembre 2008, la décision no 620/08/COL d’ouverture de la procédure formelle d’examen, laquelle a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne et dans son supplément EEE (3). L’Autorité a invité les parties intéressées à présenter leurs observations, ce que douze d’entre elles ont fait. Par lettre datée du 22 juillet 2009 (réf. 525074), l’Autorité a communiqué les observations desdites parties aux autorités du Liechtenstein en les invitant à y répondre, ce qu’elles ont fait par lettre datée du 2 octobre 2009 (réf. no 532480).

2. DISPOSITIONS FISCALES PARTICULIÈRES CONCERNANT LES SOCIÉTÉS CAPTIVES D’ASSURANCE

En vertu d’une loi datée du 18 décembre 1997, modifiant la loi fiscale du Liechtenstein (4), les autorités du Liechtenstein ont introduit des règles d’imposition spéciales applicables aux sociétés captives d’assurance: de nouvelles dispositions ont été intégrées à la loi fiscale, à savoir l’article 82a et l’article 88d, paragraphe 3. Ces dispositions, qui ont pris effet le 1er janvier 1998, sont toujours en vigueur aujourd’hui.

2.1. Impôt sur le revenu et sur le capital

Intitulée «Besondere Gesellschaftssteuern» [Impôts spéciaux sur les sociétés], la partie 4, titre B, articles 82 à 88, de la loi fiscale contient des dispositions fiscales spéciales s’appliquant à certaines formes de sociétés, telles que les sociétés holding ou les sociétés d’assurance, de domicile et d’investissement. L’article 82a de la loi fiscale concerne les sociétés captives d’assurance.

L’article 82a, paragraphe 1, de ladite loi est libellé comme suit: «Les sociétés d’assurance, conformément à la définition de la loi sur la surveillance des assurances, qui exercent exclusivement des activités de captive d’assurance (“Eigenversicherung”), versent un impôt sur le capital de 0,1 % des capitaux propres de l’entreprise. Ce taux d’imposition est réduit à 0,075 % pour les capitaux excédant 50 millions et à 0,05 % pour les capitaux excédant 100 millions.» (5)

En d’autres termes, au lieu de verser l’impôt normal sur le capital de 0,2 %, les sociétés captives d’assurance ne doivent payer qu’un impôt de 0,1 % et ce taux est encore réduit dès lors que leurs capitaux excèdent 50 millions et 100 millions de francs suisses.

Aux termes de l’article 82a, paragraphe 2, de la loi fiscale, les sociétés d’assurance qui exercent des activités à la fois en tant que captive d’assurance et en tant qu’assureur ordinaire pour des tiers sont assujetties à l’imposition standard sur le capital et sur le revenu (définie aux articles 73 à 81 de la loi fiscale) pour la partie de leurs activités concernant la couverture de tiers.

Étant donné que l’article 82a de la loi fiscale constitue une lex specialis eu égard à l’article 73 de ladite loi, il y a lieu d’en déduire que les sociétés captives d’assurance ne paient pas d’impôt sur le revenu (6).

En conclusion, les sociétés captives d’assurance versent uniquement un impôt réduit sur le capital, comme décrit à l’article 82a, paragraphe 1, de la loi fiscale, mais elles ne paient aucun impôt sur le revenu.

2.2. «Couponsteuer» [impôt sur le coupon (retenu à la source)]

En vertu de la législation du Liechtenstein, un impôt sur le coupon est prélevé sur les coupons des titres (ou documents équivalant à des titres) émis par une société «nationale»; cet impôt, dont le taux est fixé à 4 %, s’applique à toute distribution de dividendes ou tout intéressement aux bénéfices. Aux termes de l’article 88d, paragraphe 3, de la loi fiscale, les actions ou parts sociales des sociétés captives d’assurance ne sont pas soumises au paiement de l’impôt sur le coupon.

2.3. Objectif de la mesure d’aide

Selon les déclarations des autorités du Liechtenstein, les dispositions fiscales susmentionnées ont été introduites en vue d’attirer des sociétés au Liechtenstein et de les inciter à s’y établir et à y développer un nouveau domaine d’activité économique, à savoir le secteur des sociétés captives d’assurance.

2.4. Motifs justifiant l’ouverture de la procédure

Dans sa décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen, l’Autorité a exprimé des doutes quant à la compatibilité de la classification fiscale des sociétés captives d’assurance avec les règles en matière d’aides d’État. Contrairement aux arguments avancés par les autorités du Liechtenstein, l’Autorité a estimé, à première vue, que la fourniture d’une assurance constitue un service correspondant à une activité économique et que toute entité exerçant une activité économique doit être considérée comme une «entreprise», indépendamment du statut juridique de cette entité ou de son financement et qu’elle ait ou non le statut de «filiale». De plus, l’Autorité a fait part de son scepticisme eu égard à l’argument allégué par les autorités du Liechtenstein, selon lequel l’exonération fiscale en faveur des sociétés captives d’assurance peut être considérée comme s’inscrivant dans la nature et l’économie du régime d’imposition.

Sur cette base, l’Autorité n’a pas été en mesure d’exclure la possibilité que les règles fiscales applicables aux sociétés d’assurance captives (exonération totale des impôts sur le revenu et sur le coupon, et exonération partielle de l’impôt sur le capital) constituent une aide d’État au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE. Enfin, l’Autorité a émis des doutes quant à la possibilité de considérer ces mesures comme compatibles avec les dispositions de l’accord EEE relatives aux aides d’État et, en particulier, l’article 61, paragraphe 3, point c).

3. OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

Durant la procédure formelle d’examen, l’Autorité a reçu les observations suivantes de la part de tierces parties.

3.1. Observations de la société A

La société A a fait part de ses observations dans deux lettres émanant de ses représentants légaux et datées respectivement du 22 mai 2009 et du 9 septembre 2009. La société A RE gère une société captive de réassurance au Liechtenstein depuis 1997, par l’intermédiaire de sa filiale A RE Aktiengesellschaft.

De l’avis de la société A, les mesures fiscales appliquées aux sociétés captives d’assurance établies au Liechtenstein ne comportent pas d’éléments constitutifs d’une aide d’État. À titre subsidiaire, la société A fait valoir que, si l’Autorité devait conclure à l’existence d’une aide d’État, celle-ci devrait être considérée comme une aide existante et que, dans le cas contraire, il n’y aurait pas lieu d’ordonner la récupération de l’aide dans la mesure où la société pouvait légitimement présumer de la légalité de la législation fiscale en cause.

La société A soutient que les mesures fiscales ne constituent pas une aide d’État pour les raisons suivantes:

— sa société captive d’assurance n’est pas une entreprise, au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE, car elle n’opère pas sur un marché libre (7). De plus, les activités des sociétés captives de réassurance se distinguent des autres activités exercées sur un marché libre par le fait que les risques couverts par la société captive sont soit inassurables, soit assurables uniquement avec une prime d’un montant prohibitif,

— le régime fiscal des sociétés captives au Liechtenstein représente une mesure générale, étant donné que la constitution d’une société captive ne nécessite pas de disposer d’une certaine puissance économique et qu’il s’applique à toutes les entreprises, quel que soit leur statut juridique; à cet égard, la société A fait mention de similitudes avec les décisions de la Commission européenne relatives à un régime fiscal appliqué aux sociétés holding irlandaises (8) et à un régime espagnol de réduction de l’impôt sur les revenus provenant de certains actifs incorporels (9),

— à titre subsidiaire, la société A allègue que, si la mesure revêt un caractère sélectif, elle est néanmoins justifiée par la nature et par l’économie du régime fiscal du Liechtenstein car les sociétés captives de réassurance et les sociétés de réassurance opérant sur le marché libre se trouvent dans une position juridique et factuelle différente; elle soutient qu’un traitement fiscal différencié (taux réduit d’imposition) est fondé si les activités sont confinées au sein d’un groupe de sociétés,

— les sociétés captives de réassurance ne faussent pas le jeu de la concurrence, pas plus qu’elles n’affectent les échanges au sein de l’EEE, étant donné qu’elles ne se font pas concurrence pour acquérir des parts de marché et que les services qu’elles fournissent ne sont pas commercialisables.

La société A fait valoir, en outre, que les mesures fiscales appliquées aux sociétés captives d’assurance établies au Liechtenstein ont été introduites en 1997, c’est-à-dire avant que les appréciations de l’Autorité ou de la Commission européenne au sujet de l’imposition des activités intragroupe n’évoluent dans le sens où pareille imposition pourrait constituer une aide d’État. À titre subsidiaire, la société A estime que, si l’Autorité devait néanmoins conclure à l’existence d’une aide d’État, elle ne devrait pas ordonner la récupération de cette aide au regard des principes de confiance légitime et de sécurité juridique.

Dans ses secondes observations, la société A a développé son argument selon lequel les sociétés captives d’assurance ne sont pas dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des sociétés d’assurance qui fournissent des services à des entreprises non apparentées et un traitement fiscal différencié est dès lors justifié. La société a renvoyé, à cet égard, à la décision de la Commission relative au régime fiscal Groepsrentebox adopté au Pays-Bas (10).

3.2. Observations de la société B

La société B est une société captive d’assurance directe établie au Liechtenstein et détenue par la société C. Cette dernière utilise sa captive pour la couverture de ses risques, mais souscrit également des polices d’assurance et de réassurance sur les marchés internationaux. Elle souligne, cependant, qu’elle n’est pas en mesure d’assurer l’ensemble de ses risques, soit en raison de l’absence de couverture d’assurance disponible, soit parce que ce n’est pas financièrement intéressant.

La société B a été fondée au Liechtenstein en 2004, en réaction aux évolutions défavorables du marché de l’assurance observées après 2001, lorsque les assureurs et réassureurs commerciaux ont imposé des taux de rétention plus élevés, ont limité leurs capacités et ont vendu des assurances et réassurances à des prix supérieurs et en imposant des conditions plus restrictives.

La société C invoque, notamment, le fait qu’un transfert de risque commercial (à un assureur généraliste) suppose toujours la rétention d’une certaine proportion du risque par l’assuré. Selon ses dires, il n’est ni rentable ni efficace de vouloir procéder à un transfert de risque jusqu’à un certain niveau de rétention du risque. Elle soutient qu’il existe, sur le marché, un consensus sur les niveaux de rétention du risque par les sociétés: dès lors que le seuil de rétention fixé n’est pas atteint, «il n’est pas possible de parler de marché liquide de l’assurance» [traduction libre].

La société C considère, en outre, que certains risques ne sont pas assurables et sont, par la force des choses, retenus par les sociétés, mais elle précise que, dans ce domaine, les sociétés captives d’assurance ne se substituent pas à des assureurs commerciaux.

La société C explique que, de son point de vue, la constitution de captives d’assurance est simplement un moyen de formaliser et d’organiser la rétention du risque au sein d’une société: ce n’est pas une option réservée aux grandes entreprises et les sociétés qui décident de fonder des captives n’en retirent aucun avantage économique par rapport à celles qui ne le font pas. Bien que la société C souligne qu’il ne s’agit pas d’une option réservée aux grandes entreprises, elle admet néanmoins que le coût du risque se révèle moins élevé pour ces dernières que pour les sociétés de plus petite dimension (en raison des économies d’échelle, de la structure du capital et de la diversification des risques) et que les grandes entreprises sont plus enclines à détenir leurs propres sociétés captives d’assurance.

Elle fait observer que la société B ne peut opérer qu’au sein de son groupe d’entreprises et qu’elle ne participe pas au marché de l’assurance directe commerciale.

Enfin, la société C allègue que sa société captive ne fait pas concurrence aux autres parties prenantes du marché et qu’il n’y a aucune incidence sur la concurrence transfrontalière puisque la société C n’est pas en mesure de se procurer les services offerts par sa société captive auprès d’autres parties prenantes du marché.

3.3. Observations de la société D

La société D se décrit comme le principal gestionnaire de sociétés captives d’assurance au Liechtenstein, puisqu’elle fournit des services de gestion à six des douze sociétés captives d’assurance actuellement établies dans la Principauté.

Dans sa lettre réceptionnée le 11 mai 2009, la société D explique que, de son point de vue, les mesures fiscales auxquelles les sociétés captives d’assurance sont soumises ne faussent pas la concurrence, étant donné que ces dernières n’ont pas de concurrents et, partant, qu’il n’existe pas de marché.

En termes de substituabilité du côté de l’offre, elle reconnaît que «de nombreux assureurs commerciaux peuvent assurer les risques que les sociétés captives assurent» [traduction libre], mais elle affirme que, pour ce qui est de la substituabilité du côté de la demande, les preneurs d’assurance ne perçoivent pas les sociétés captives et les assureurs commerciaux comme deux options possibles, mais comme des produits distincts. Deux éléments peuvent expliquer cette distinction: d’une part, l’assurance commerciale n’est pas considérée comme un outil de gestion des risques aussi efficace que le recours à une société captive, les risques assurables étant différents (les produits sont complémentaires plutôt qu’interchangeables); d’autre part, les assureurs commerciaux et les sociétés captives sont soumis, dans certains pays, à des autorisations et des exigences réglementaires différentes (de l’avis de la société D, il n’est pas raisonnable de considérer que les sociétés captives opèrent sur le même marché que les assureurs commerciaux, alors qu’elles ne disposent pas des mêmes possibilités de participer à ce marché).

La société D soutient, par ailleurs, que toute décision de l’Autorité ordonnant la récupération d’une aide d’État illégale auprès de sociétés captives établies au Liechtenstein serait contraire aux principes généraux du droit, dans la mesure où elle serait rétroactive et où elle porterait atteinte à l’attente légitime des sociétés de ne pas être soumises à une charge fiscale accrue.

3.4. Observations de la société E

La société E est une société captive d’assurance sise au Liechtenstein. Dans sa lettre (reçue par l’Autorité le 12 mai 2009), la société E affirme que l’Autorité s’est fondée sur des postulats erronés dans sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen. La société E fait valoir qu’une société captive d’assurance ne compense pas les risques par le recours à la réassurance, comme la Commission européenne l’a soutenu dans sa décision relative à l’aide d’État accordée par la Finlande en faveur des compagnies d’assurance captives de la région d’Åland (11), décision à laquelle l’Autorité se réfère. La société explique, en effet, qu’une société captive supporte tous les risques inhérents à la société mère. La société E fait observer, par ailleurs, que le fait de s’assurer via une société captive ne constitue nullement une solution alternative à la souscription d’une assurance sur le «marché général». Au contraire, les sociétés captives sont désavantagées par rapport aux assureurs généralistes puisqu’elles ne sont pas en mesure de centraliser les risques; la comparaison ne doit donc pas être établie avec les assureurs généralistes, mais eu égard aux risques non assurés que les sociétés assument.

La société E affirme qu’elle ne fournit, à l’heure actuelle, aucune assurance à son groupe qui ne puisse pas être contractée sur le marché international. Elle ajoute que l’établissement d’une société captive engendre des coûts importants et ne peut se justifier que par des motifs commerciaux. L’une des raisons (communiquées à l’Autorité) pour lesquelles la société a été constituée au Liechtenstein réside dans le fait que la Principauté était considérée comme «non désavantageuse» [traduction libre] du point de vue fiscal, par rapport à d’autres États, et qu’un changement de régime fiscal aurait «affecté la viabilité du Liechtenstein en tant que lieu propice à l’établissement de sociétés captives» [traduction libre].

3.5. Observations de la société F

La société F explique, tout d’abord, comment les sociétés captives d’assurance et de réassurance — et, en particulier, la société F qui fait partie du holding […] — sont organisées. Elle met l’accent sur le fait que les captives procèdent à la mutualisation des risques au sein d’un groupe de sociétés, de manière à garantir une gestion des risques et un financement efficaces. Elle considère, de surcroît, que l’établissement d’une société captive permet d’accroître le niveau de transparence des risques dans le groupe.

La société F souligne que les États de l’AELE qui font partie de l’EEE sont soumis à des contraintes d’intégration des marchés qui sont moins rigoureuses que celles imposées à l’Union européenne. Elle fait référence, notamment, à l’article 113, à l’article 114, paragraphe 2, et à l’article 115 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), qui concernent l’harmonisation des législations relatives à la taxation et pour lesquels il n’existe pas de dispositions analogues dans l’accord EEE.

La société F soutient que les mesures fiscales en faveur des sociétés captives d’assurance établies au Liechtenstein ne constituent pas une aide d’État au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE. Cette affirmation se fonde sur deux éléments: les sociétés captives ne sont pas des entreprises et les mesures fiscales en cause ne confèrent aucun avantage sélectif à une quelconque entreprise.

Se référant à la décision de l’Autorité concernant l’administration routière norvégienne et le Bureau du comté de Møre et Romsdal (12), la société F avance que les sociétés captives ne sont pas des entreprises car elles fournissent uniquement des services d’assurance «internes». De plus, les activités exercées par des sociétés captives d’assurance ne revêtent pas un caractère économique, puisqu’elles se limitent exclusivement au transfert des risques inhérents aux activités des autres sociétés du groupe holding […]. Marquant son désaccord avec les arguments invoqués par l’Autorité dans la décision d’ouvrir la procédure formelle, la société F fait savoir que la raison justifiant l’établissement d’une société captive ne réside pas dans le fait que c’est économiquement avantageux, mais dans le fait que les risques du groupe sont centralisés en vue d’une gestion des risques plus efficace et d’une transparence accrue. Cette fonction spécifique ne pouvant pas être assumée par une société «externe», il n’existe par conséquent aucun marché pour ce type particulier d’activités. La société soutient également qu’il n’y a pas de possibilité de marché libre pour le service qu’elle fournit.

De plus, la société F est d’avis que la référence à la décision Åland de la Commission européenne est discutable, étant donné que l’Autorité n’est pas liée par les décisions de la Commission; elle doit, en effet, apprécier les mesures de façon indépendante et en se fondant uniquement sur les dispositions de l’accord EEE.

Elle affirme, en outre, que les mesures fiscales en cause ne concernent pas une entreprise particulière, mais une fonction particulière, de sorte qu’elles ne sont pas sélectives. La société considère que le caractère sélectif de la mesure n’est pas lié à la puissance économique de l’entreprise et que la question de savoir s’il lui est possible d’établir une société captive d’assurance n’a été correctement traitée ni par l’Autorité, ni par la Commission dans le cadre de l’affaire Åland. Elle estime que, dans cette affaire, la Commission n’a pas pleinement apprécié la sélectivité des mesures, puisqu’elle n’a pas examiné si celles-ci s’inscrivaient dans la nature et dans l’économie du régime fiscal. Faisant référence, dans ce contexte, à la décision de la Commission dans l’affaire relative au régime fiscal appliqué aux sociétés holding irlandaises (13), la société F précise que l’Autorité aurait dû se pencher sur la question de savoir si les sociétés captives d’assurance sont dans une situation factuelle et juridique similaire et elle aurait dû arriver à la conclusion que les dispositions particulières régissant ces sociétés [notamment la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil (14) qui définit ce qu’il y a lieu d’entendre par «entreprise captive d’assurance», ainsi que la directive «Solvabilité II»] démontrent que tel n’est pas le cas. Citant la jurisprudence de la Cour de justice des États de l’AELE (ci-après: la «Cour AELE»), la société F rappelle que «any direct or indirect discrimination which is to be considered justified must derive from the inherent logic of the general system and result from objective conditions within that general system» [pour qu’elle puisse être considérée comme justifiée, toute discrimination directe ou indirecte doit découler de l’économie du régime général et des conditions objectives définies dans le cadre de ce régime].

À titre d’arguments secondaires, la société F avance que la mesure fiscale en cause était déjà appliquée au Liechtenstein avant l’entrée en vigueur de l’accord EEE et que la société a été soumise à ces mêmes règles fiscales dès son établissement en 1990. Ces règles ont été explicitement appliquées aux sociétés captives d’assurance à compter de janvier 1998 et n’ont pas fait l’objet de modifications substantielles depuis lors. La société F affirme que c’est uniquement l’évolution des dispositions de l’accord EEE qui a amené à considérer comme une aide d’État les mesures fiscales applicables aux sociétés captives établies au Liechtenstein. Entre 1960 et 1990, soit la période durant laquelle le régime fiscal en cause a été introduit au Liechtenstein, la pratique décisionnelle de la Commission n’assimilait pas les mesures fiscales à une aide d’État.

Faisant référence à certaines décisions antérieures de la Commission concernant des dispositions fiscales similaires, dans lesquelles l’institution a estimé que ces dernières ne constituaient pas une aide d’État, la société F soutient enfin qu’il n’y a pas lieu, en l’espèce, de demander la récupération de l’aide en vertu des principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime.

3.6. Observations de la société G

Dans ses lettres datées du 1er décembre 2008 et du 25 mai 2009, la société G exprime sa surprise à l’égard de la procédure d’examen, dans la mesure où elle a eu toute confiance dans la légalité du régime fiscal adopté par le Liechtenstein durant plus de dix ans et où il n’y a eu, jusqu’à la date de notification de la procédure, aucune indication laissant à penser que les règles applicables aux sociétés captives d’assurance pourraient être des aides d’État. De son avis, on ne saurait s’attendre à ce qu’une entreprise vérifie si une législation en vigueur depuis plus de dix ans a été notifiée à l’Autorité. De plus, ladite société est d’avis que le paiement rétroactif des impôts est sujet à caution du point de vue juridique et contre-productif du point de vue économique, en particulier dans le contexte de la crise financière actuelle. Enfin, elle invoque aussi les principes de la confiance légitime et de la sécurité juridique.

3.7. Observations de la société H

Dans ses lettres datées du 17 octobre 2008 et du 27 mai 2009, la société H se dit préoccupée par la possibilité que la législation fiscale en faveur des sociétés captives d’assurance établies au Liechtenstein soit considérée comme une aide d’État incompatible. Elle explique qu’elle s’est fiée à la légalité de la législation en place depuis plus de dix ans et qu’il ne serait pas réaliste d’exiger d’elle qu’elle contrôle la conformité de cette législation avec les dispositions de l’accord EEE relatives aux aides d’État. Ordonner la récupération des aides reviendrait à enfreindre les principes de la confiance légitime et de la sécurité juridique, et serait contraire, en outre, au principe de l’égalité de traitement au sein de l’EEE dans la mesure où la Commission européenne a, durant cette période, accepté que plusieurs millions d’euros soient octroyés sous forme d’aide d’État, en vue d’atténuer la crise financière.

3.8. Observations de la société I

La société I fait part de ses inquiétudes eu égard à la possibilité que l’imposition des sociétés captives d’assurance au Liechtenstein soit considérée comme constituant une aide d’État incompatible. Elle insiste sur le fait qu’elle a eu confiance dans la législation qui était en vigueur au Liechtenstein depuis dix ans, ce qui justifie, selon elle, que l’Autorité prenne en compte les principes de la confiance légitime et de la sécurité juridique dans le cadre d’une récupération éventuelle.

3.9. Observations de la société J

Dans ses lettres datées du 13 novembre 2008 et du 20 avril 2009, la société J exprime ses inquiétudes eu égard à la possible incompatibilité du régime fiscal du Liechtenstein en faveur des sociétés captives d’assurance avec les règles en matière d’aide d’État.

Ladite société souligne que la présence, dans la nouvelle législation «Solvabilité II», de dispositions spéciales pour les sociétés captives d’assurance est révélateur du fait que ces dernières n’exercent pas leurs activités sur le même marché et ne sont pas soumises aux mêmes mécanismes réglementaires que les autres sociétés d’assurance. La société J fait aussi observer que n’importe quelle entreprise peut fonder une société captive d’assurance, de sorte que la mesure en cause n’est nullement sélective.

Assujettir les sociétés captives d’assurance à un impôt uniforme sur leurs revenus nets entraînerait, selon la société J, une inégalité de traitement entre les entreprises. La société fait valoir que les captives constituent un mécanisme d’auto-assurance et devraient être imposées uniquement sur les revenus provenant des branches d’assurance soumises à l’obligation d’assurance légale dans l’État de l’assureur. Si tel n’est pas le cas, les entreprises qui fondent une société captive seront en plus mauvaise posture, du point de vue fiscal, que celles qui ne disposent pas de société captive d’assurance et qui choisissent de ne pas assurer les risques qui ne doivent pas obligatoirement l’être en vertu de la législation. Les captives proposent des polices d’assurance couvrant des risques pour lesquels il n’existe pas de marché. Par conséquent, les revenus perçus sur ces activités ne devraient pas être imposés.

Aux yeux de la société J, s’attendre à ce qu’une entreprise remette en cause une législation appliquée depuis plus de dix ans reviendrait à méconnaître le principe de la sécurité juridique. Ladite société invoque la confiance qu’elle a légitimement nourrie à l’égard de la légalité des mesures fiscales et considère dès lors que, si l’Autorité devait en arriver à la conclusion qu’il s’agit d’une aide d’État, les mesures devraient être considérées comme une aide existante; dans le cas contraire, la récupération de l’aide enfreindrait les principes fondamentaux du droit.

Enfin, la société J mentionne la crise financière et les incidences que celle-ci a eues sur l’appréciation des aides d’État. Selon elle, nombre des mesures adoptées par plusieurs États membres de l’Union européenne ne vont pas conserver un caractère temporaire, mais sont appelées à devenir permanentes. Dans ce contexte, la société J s’attend donc à ce que l’Autorité n’exige pas que la législation fiscale du Liechtenstein applicable aux sociétés captives soit modifiée.

3.10. Observations de la société K

La société K a présenté des observations en décembre 2008 et en avril 2009, dans lesquelles elle exprime sa surprise à l’idée que la législation fiscale appliquée au Liechtenstein au cours des dix dernières années puisse donner lieu à l’octroi d’une aide d’État incompatible. Elle allègue que toute demande de remboursement de l’aide constituerait une infraction au principe de la sécurité juridique (faisant observer, à cet égard, que le droit du Liechtenstein prévoit un délai de prescription de cinq ans pour contester les obligations fiscales). La société K retrace l’histoire de la fondation de la société et précise que celle-ci couvre uniquement les risques inhérents à son groupe, est exonérée d’impôt en Suisse, n’a pas de but lucratif et assure aussi contre des risques non couverts ou non intégralement couverts par les acteurs présents sur le marché de l’assurance; ses primes sont calculées sur la base de l’historique/l’expérience en matière de sinistralité. La société K considère que, si l’Autorité devait conclure à l’octroi d’une aide d’État incompatible, la récupération de l’aide enfreindrait les principes de la sécurité juridique, de l’homogénéité et de la confiance légitime.

4. OBSERVATIONS DES AUTORITÉS DU LIECHTENSTEIN

4.1. Observations sur la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen

Dans une lettre datée du 25 novembre 2008, les autorités du Liechtenstein soulignent que l’appréciation des aides d’État eu égard à l’imposition des entreprises a évolué depuis le début des années 80; elles font aussi référence à la publication d’une communication sur l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises, de même qu’aux décisions de la Commission européenne adoptées au début des années 2000 [dont celle concernant le régime d’aides mis en œuvre en faveur des centres de coordination établis en Belgique (15)].

Lesdites autorités font valoir que les sociétés captives d’assurance n’opèrent pas sur un marché libre puisque leurs activités se limitent à la gestion des «risques intragroupe», autrement dit des risques encourus par leur propre groupe d’entreprises. Quels que soient les revenus générés par la captive d’assurance dans le cadre des transactions effectuées au sein du groupe, ceux-ci ne sont pas des revenus ordinaires devant être soumis à l’impôt sur le revenu, étant donné que l’administration de ses propres actifs ne constitue pas une activité commerciale imposable. De l’avis des autorités du Liechtenstein, une entité qui n’exerce pas son activité sur un marché en concurrence avec d’autres opérateurs ne saurait être considérée comme exerçant une activité économique en tant qu’«entreprise» (16). Même si les sociétés captives devaient fournir des services sur le marché «libre», le régime du Liechtenstein veille à ce que les activités exercées sur le marché libre soient soumises aux taux d’imposition ordinaires. Selon les autorités du Liechtenstein, ce n’est que pour autant que les sociétés s’engagent dans ces activités «libres» qu’elles peuvent être qualifiées d’«entreprises».

Lesdites autorités estiment que les sociétés captives d’assurance (telles que les sociétés de réassurance) constituent un marché distinct de celui de l’assurance directe, compte tenu de la répartition des risques au sein d’un groupe, du cadre réglementaire différent et de la fonction de gestion que les sociétés captives doivent assumer dans le groupe auquel elles appartiennent. Ces sociétés couvrent uniquement les risques de leur propre groupe (soit lorsqu’il n’existe pas de marché pour ces risques, soit lorsque les coûts des polices d’assurance proposées sont trop élevés) et non ceux de tierces parties.

En ce qui concerne le caractère sélectif des mesures fiscales, les autorités du Liechtenstein soutiennent que le régime fiscal appliqué en faveur des sociétés captives d’assurance n’est pas sélectif sur le plan matériel et font référence, à cet égard, au régime des sociétés captives d’assurance de la région d’Åland ainsi qu’à celui des sociétés holding irlandaises. L’absence de sélectivité matérielle découle, selon elles, du fait que les conditions qui déterminent ces sociétés sont de nature horizontale et peuvent être réunies par n’importe quelle entreprise. En d’autres termes, la constitution d’une société captive d’assurance par une entreprise ne nécessite pas que cette dernière ait acquis un niveau de puissance économique spécifique. Il s’ensuit que le régime fiscal en cause s’applique à toutes sortes de sociétés. Sur cette base, n’importe quelle personne morale — indépendamment de son secteur d’activité ou du volume de ses activités — peut prétendre à la réduction d’impôt prévue par le régime en cause, en fondant sa propre société captive d’assurance.

Conformément à l’approche jurisprudentielle définie dans l’arrêt «Gil Insurance» (17), les autorités du Liechtenstein font valoir, à titre subsidiaire, que les mesures sont justifiées par la nature et par l’économie du régime fiscal, en soulignant que: «Ce qui importe est de savoir si l’exception apparente est en réalité conforme à la logique interne de la mesure. […] Une mesure fiscale n’est sélective que si elle opère une discrimination injustifiée entre des situations juridiques et factuelles comparables à la lumière des objectifs poursuivis par le régime fiscal» [traduction libre]. Aux termes de la législation du Liechtenstein, une société captive d’assurance peut être définie comme une société d’assurance à but limité, ayant pour objet spécifique de financer les risques encourus par le groupe d’entreprises auquel elle appartient: «Il s’agit par conséquent d’un mécanisme d’auto-assurance interne. La couverture d’assurance offerte par une société captive est établie sur la base des ressources propres de son groupe et suit, dès lors, le principe selon lequel il y a lieu d’appliquer un traitement fiscal différent lorsque des risques sont couverts à l’aide de ressources propres.» [traduction libre]

Par ailleurs, les autorités du Liechtenstein mettent l’accent sur le traitement différent appliqué aux sociétés captives d’assurance par rapport aux compagnies d’assurance conventionnelles, en mentionnant quelques exemples de la législation de l’Union européenne/EEE, dans le cadre des directives «Réassurance» et «Solvabilité II». Elles soutiennent que ce traitement prend en considération la nature spécifique des sociétés captives d’assurance et de réassurance, et qu’il est admis que leur situation particulière (et différente) est prise en compte, dans la mesure où elles couvrent uniquement les risques inhérents au groupe industriel ou commercial auquel elles appartiennent.

Enfin, les autorités du Liechtenstein considèrent — à titre subsidiaire — que la loi fiscale de 1997 doit être considérée comme une aide existante, étant donné qu’elle ne constituait pas une aide à la date où elle a pris effet et que c’est seulement par la suite, du fait de l’évolution de la législation de l’EEE, qu’elle a été qualifiée d’aide. Elles estiment par ailleurs que, dans l’hypothèse où l’Autorité qualifierait néanmoins les mesures d’«aide nouvelle», il existe des motifs suffisants pour ne pas ordonner la récupération de l’aide. Ceux-ci reposent sur deux raisons: la première découle de la confiance légitime placée dans l’approche adoptée par la Commission dans ses décisions relatives aux incitations fiscales en faveur des centrales de trésorerie intragroupe en France et à celles prévues aux Pays-Bas en faveur des activités financières internationales; la seconde raison est tirée de la sécurité juridique car, lorsque le Liechtenstein a adhéré à l’EEE en 1995, la pratique de la Commission en matière d’aides d’État (qui fait partie de l’acquis communautaire) ne considérait pas l’imposition des activités intragroupe comme étant soumise aux règles relatives aux aides d’État.

4.2. Observations sur les contributions des tierces parties

Les autorités du Liechtenstein relèvent que presque toutes les sociétés captives d’assurance qui exercent des activités au Liechtenstein ont présenté des observations au cours de la procédure formelle d’examen, ce qui est révélateur de l’importance du problème. Elles soulignent que la décision d’ouvrir une procédure formelle a surpris ces sociétés, dans la mesure où le régime fiscal du Liechtenstein a été adopté il y a plus de dix ans. Marquant leur accord avec les observations formulées par les tierces parties, les autorités du Liechtenstein font valoir les arguments exposés ci-après.

4.2.1. Les sociétés captives ne peuvent pas être considérées comme des «entreprises»

Les autorités sont d’avis que les observations présentées par la société B fournissent un bon aperçu des activités des sociétés captives d’assurance. Elles reconnaissent, notamment, qu’il n’existe pas de «marché liquide de l’assurance» pour toutes les activités des sociétés captives et elles renvoient, dans ce contexte, au document de fond publié par l’International Association of Insurance Supervisors (IAIS) sur les sociétés captives d’assurance, dans lequel il est précisé ce qui suit:

«Sur les marchés traditionnels de l’assurance, il est souvent très difficile, voire impossible, d’assurer certains types de risques, tels que la responsabilité en matière de produits sensibles, d’atteinte à l’environnement ou de produits pharmaceutiques et certaines responsabilités professionnelles, quel que soit l’historique de la sinistralité. Lorsque des couvertures sont proposées, les compagnies imposent des primes d’assurance élevées ou des conditions inacceptables, même si l’historique de sinistralité de l’assuré est acceptable.» [traduction libre]

Les autorités du Liechtenstein réaffirment que les activités de toutes les sociétés captives établies au Liechtenstein concernent uniquement la gestion de risques intragroupe. De plus, les risques assurés par des sociétés captives ne sont souvent pas transférables à d’autres assureurs commerciaux, de sorte que les sociétés captives peuvent couvrir des risques pour lesquels le marché traditionnel de l’assurance n’offre pas de solutions viables sur le plan économique. Qui plus est, les sociétés captives diffèrent considérablement des sociétés d’assurance directe, en ce sens que ces dernières couvrent de nombreux types de risques et peuvent, dès lors, procéder à une «mutualisation» des risques pour compenser les sinistres. Tel n’est pas le cas de la société captive qui assure uniquement les risques des sociétés de son propre groupe et qui n’est donc pas en mesure de compenser ces risques. Les autorités du Liechtenstein estiment, par conséquent, que le marché occupé par les sociétés captives d’assurance est distinct de celui de l’assurance traditionnelle et que les sociétés captives ne font pas concurrence aux compagnies d’assurance. Elles renvoient aussi à la jurisprudence de la Cour de justice, selon laquelle une entité qui n’exerce pas son activité sur un marché «en concurrence avec d’autres opérateurs» ne saurait être considérée comme exerçant une activité économique en tant qu’«entreprise», de même qu’à la décision de l’Autorité dans l’affaire relative à l’administration routière norvégienne, laquelle confirme — selon lesdites autorités — que les entités dont les activités sont uniquement «internes» ne sont pas des entreprises puisqu’elles n’exercent aucune activité économique.

4.2.2. Le traitement fiscal des sociétés captives constitue une mesure générale

4.2.2.1. Sélectivité matérielle

Les autorités du Liechtenstein font valoir que le traitement fiscal des sociétés captives ne revêt pas un caractère de sélectivité matérielle car il s’agit d’une option dont toutes les sociétés peuvent faire usage et qui ne requiert pas un niveau de puissance économique particulier. Les mesures fiscales ne se limitent pas à certains secteurs, certains types de sociétés ou certaines zones du territoire du Liechtenstein; aucune restriction n’est fixée en ce qui concerne le chiffre d’affaires, la taille de la société ou son effectif et il n’est pas nécessaire de faire partie d’un groupe multinational. Les autorités en déduisent donc que les dispositions fiscales prévues pour les sociétés captives d’assurance ne sont pas sélectives sur le plan matériel.

Afin d’étayer leur argument selon lequel l’imposition des sociétés captives d’assurance au Liechtenstein n’est pas sélective sur le plan matériel, les autorités du Liechtenstein renvoient aux décisions de la Commission européenne concernant les régimes fiscaux mis en place dans les îles Åland en faveur des sociétés captives d’assurance et en Irlande en faveur des sociétés holding irlandaises, de même que les taux d’imposition réduits appliqués en Espagne sur les revenus provenant d’actifs incorporels et aux Pays-Bas sur les revenus générés par des prêts intragroupe (Groepsrentebox) (18). La décision relative au régime des Pays-Bas est citée comme suit:

«À l’égard des activités de financement par l’emprunt, les entreprises apparentées se trouvent dans une situation factuelle et juridique qui n’est pas comparable à celle des entreprises non apparentées. En effet, lorsque des entreprises apparentées essaient d’obtenir un financement intragroupe par l’emprunt ou par la prise de participations, il s’agit d’une opération qui n’est pas purement commerciale, à l’inverse des opérations entre entreprises non apparentées. La société mère et la filiale ont les mêmes intérêts, ce qui n’est pas le cas pour une opération commerciale avec un bailleur de fonds non apparenté, dans laquelle chaque partie essaie d’obtenir le gain le plus important possible, au détriment de l’autre partie.»

4.2.2.2. Justification par la nature et par l’économie du régime fiscal

Même si l’Autorité devait considérer les mesures en cause comme étant sélectives sur le plan matériel, les autorités du Liechtenstein font valoir qu’elles sont, en tout état de cause, justifiées par la nature et par l’économie du régime fiscal du Liechtenstein. Ce faisant, elles marquent leur accord avec les points de vue exprimés par les tierces parties sur ce point.

Lesdites autorités soutiennent les arguments relatifs à la définition et au traitement des sociétés captives d’assurance aux termes des directives «Réassurance» et «Solvabilité II», affirmant que les activités des sociétés captives d’assurance devraient être distinguées de celles exercées par les compagnies d’assurance classiques. Elles estiment qu’il est justifié d’appliquer aux sociétés captives un traitement fiscal différent, compte tenu du secteur d’activité limité dans lequel elles opèrent et de leur nature «intragroupe» particulière.

4.2.3. Aucune distorsion de la concurrence et aucune répercussion sur les échanges entre les parties contractantes

Les autorités du Liechtenstein partagent l’avis de la société A RE, selon lequel les services fournis par des sociétés captives ne sont pas commercialisables car, pour certains risques, aucune couverture n’est offerte sur le marché libre. En conséquence, les mesures en cause ne faussent pas le jeu de la concurrence et n’affectent pas les échanges entre les parties signataires de l’accord EEE.

4.2.4. Si les mesures fiscales constituent une aide, il s’agit d’une aide existante

Les autorités du Liechtenstein allèguent que, si les mesures en cause devaient néanmoins être qualifiées d’«aide», elles devraient être considérées comme une aide existante, au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la partie I et au sens de l’article 1er, point b), sous v), de la partie II du protocole 3. Sur ce point également, elles partagent l’avis des tierces parties.

Elles affirment que les sociétés captives ont été imposées à un taux réduit d’impôt sur le capital de 0,1 % depuis 1989, soit avant même qu’une législation spécifique soit promulguée pour les sociétés captives d’assurance. Elles soutiennent, en outre, les arguments selon lesquels les mesures fiscales n’ont été considérées comme une aide qu’à la suite de l’évolution de l’accord EEE. Adhérant aux arguments invoqués par la société F, les autorités du Liechtenstein considèrent que l’évolution qui s’est produite à la fin des années 90 est postérieure à l’introduction, par la loi du 18 décembre 1997, de mesures fiscales spécifiques pour les sociétés captives d’assurance.

4.2.5. La récupération de l’aide serait incompatible avec les principes généraux du droit communautaire

En accord avec les déclarations des sociétés A et F, les autorités du Liechtenstein avancent que les sociétés captives n’auraient pas pu imaginer que, lors de leur adoption en 1997, les mesures en cause pouvaient constituer une aide d’État, compte tenu des similitudes existantes entre leur situation et les affaires relatives à des activités intragroupe. De l’avis de toutes les parties concernées, rien ne permettait de penser, à l’époque, que l’une quelconque des conclusions préliminaires de l’Autorité était probable ou prévisible.

Dans le droit fil des affirmations de toutes les parties concernées, les autorités du Liechtenstein considèrent, elles aussi, que la récupération de l’aide constituerait une infraction au principe de la sécurité juridique. L’exigence fondamentale de la sécurité juridique consiste à garantir le caractère certain et prévisible de l’application du droit de l’Union européenne/de l’EEE. Lesdites autorités soutiennent, en outre, qu’il est d’autant plus important de veiller au strict respect de cette exigence dès lors que des conséquences financières sont en jeu. Elles font observer que, lorsque le Liechtenstein a adhéré à l’accord EEE en 1995, l’acquis communautaire (lequel incluait la pratique décisionnelle de la Commission en matière d’aides d’État) ne désignait pas l’imposition des activités intragroupe comme une aide d’État et qu’il n’y a eu aucun fait nouveau entre 1995 et 1997 (date à laquelle les mesures ont été adoptées) laissant à penser que la position de la Commission allait changer.

II. APPRÉCIATION

1. EXISTENCE D’UNE AIDE D’ÉTAT

L’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE est libellé comme suit:

«Sauf dérogations prévues par le présent accord sont incompatibles avec le fonctionnement du présent accord, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les parties contractantes, les aides accordées par les États membres de la CE ou par les États de l’AELE ou accordées au moyen de ressources d’État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.»

1.1. Existence de ressources d’État

Les mesures d’aides doivent être accordées par l’État ou au moyen de ressources d’État.

Alors que le taux de l’impôt sur le capital est actuellement fixé à 0,2 % au Liechtenstein, les sociétés captives d’assurance y établies sont soumises à un taux réduit de 0,1 % (lequel passe à 0,075 % pour les capitaux excédant 50 millions de francs suisses et à 0,05 % pour les capitaux excédant 100 millions de francs suisses). De plus, les sociétés captives d’assurance sont totalement exonérées de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur le coupon.

L’octroi d’une exonération totale ou partielle d’impôt entraîne une perte de recettes fiscales pour l’État, qui équivaut à la consommation de ressources publiques sous la forme de dépenses fiscales (19). Les autorités du Liechtenstein se privent de recettes fiscales, du fait du non-paiement de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur le coupon ainsi que du paiement d’un impôt réduit sur le capital.

Pour ces motifs, l’Autorité est d’avis que les mesures fiscales spéciales qui s’appliquent aux sociétés captives d’assurance sont accordées au moyen de ressources d’État.

1.2. Mesures favorisant certaines entreprises ou certaines productions

1.2.1. Entreprise

Une aide d’État ne peut être accordée qu’à des entreprises exerçant une activité économique.

Selon la Cour de justice de l’Union européenne, la notion d’entreprise, au sens de l’article 87 CE (devenu article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) qui correspond à l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE, comprend «toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement» (20). De plus, «il ressort d’une jurisprudence également constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné» (21).

La fourniture d’une assurance est un service considéré, en principe, comme une activité économique (22). Les sociétés captives d’assurance proposent des services d’assurance sur un marché déterminé, moyennant le paiement d’une prime. Le fait que leur clientèle se limite exclusivement aux entreprises du groupe auquel elles appartiennent ne modifie en rien cette conclusion. Au lieu de souscrire une assurance auprès d’une tierce partie, les entreprises du groupe auquel la société captive appartient choisissent de souscrire une assurance auprès d’une autre société de leur groupe, qui fournit ce type de services. Comme souligné ci-après, l’Autorité estime, par conséquent, que les services fournis par les sociétés captives d’assurance constituent une solution alternative à la souscription d’assurance auprès d’une tierce partie. Le fait que les sociétés captives d’assurance répondent à une demande de couverture d’assurance formulée par des entreprises spécifiques suffit à conclure qu’elles offrent leurs services sur ce marché. En cas de constitution d’une société captive, l’assurance des risques est «captive» d’une société du groupe, ce qui signifie qu’aucune des autres sociétés d’assurance actives sur le marché ne sera en mesure de faire concurrence à la société captive pour couvrir les risques du groupe. Alors qu’une entreprise désireuse de faire assurer ses risques choisit d’ordinaire un autre prestataire commercial, le service d’assurance est fourni ici par la société captive qui a été constituée par le groupe.

Au Liechtenstein, une société captive d’assurance est établie comme une personne morale distincte et est constituée comme n’importe quelle autre société. Les services qu’elle fournit sont rémunérés et les risques lui sont transférés dans des conditions de pleine concurrence. De plus, elle tient une comptabilité distincte et elle est assujettie à l’impôt en vertu du droit national. Les sociétés captives d’assurance sont, en effet, imposables au Liechtenstein en premier lieu puisqu’il s’agit d’entreprises exerçant une activité économique sur le territoire de cet État. La constitution d’une société distincte est un choix délibéré des entreprises qui décident de fonder des sociétés captives et ces dernières sont généralement établies dans des États où la fiscalité est peu élevée, de manière à bénéficier de faibles taux d’imposition. Si les entreprises décidaient de ne pas créer une nouvelle société distincte et de pourvoir elles-mêmes à la couverture de leurs risques au sein de leur structure existante, le ratio coûts-avantages qui pourrait être atteint en renonçant à avoir recours à des assureurs commerciaux se traduirait simplement par des coûts inférieurs et, partant, des profits supérieurs, lesquels seraient imposés au taux normal en vigueur dans la juridiction fiscale où la société est établie. Créer une société en établissant son siège à l’étranger signifie que les services d’assurance peuvent être fournis en dehors de la/des juridiction(s) fiscale(s) de résidence de la société et que le groupe peut ainsi bénéficier [entre autres (23)] d’une imposition plus faible sur les bénéfices découlant de la décision de s’auto-assurer (24).

Au cours de la procédure formelle d’examen, certaines des parties concernées ont fait valoir que les sociétés captives ne sont pas des entreprises, en premier lieu, parce qu’elles fournissent uniquement des services d’assurance «internes» et, en second lieu, parce que les services fournis ne sont pas proposés sur le marché libre. Ce second motif serait dû au fait que les services d’assurance portent sur des risques courants, qui présentent un degré de fréquence élevé et sont généralement retenus par les entreprises, ou sur des risques complexes, qui représentent une valeur élevée et ne peuvent pas être assurés sur le marché ou seulement à des coûts prohibitifs.

Comme mentionné supra, il a été fait spécifiquement référence, durant la procédure d’examen, à la décision de l’Autorité concernant l’administration routière norvégienne (Bureau du comté de Møre et Romsdal). L’administration routière norvégienne a été réorganisée en 1995 et scindée en différents bureaux du comté, chacun d’eux étant doté, d’une part, d’un département de production chargé de la construction et de la maintenance des routes, des tunnels et des ponts, et, d’autre part, d’un département administratif chargé de la commande des travaux et de l’administration des offres publiques. Les départements de production effectuaient des tâches relevant de la responsabilité de l’administration routière, conformément aux normes de qualité et aux conditions-cadres applicables, mais ils n’exerçaient aucune fonction échappant à la responsabilité de ladite administration, par exemple sur le marché libre. Étant donné que les activités du département de production du Bureau du comté de Møre et Romsdal se limitaient aux responsabilités publiques «internes», l’Autorité a conclu qu’elles n’entraient pas en concurrence avec celles exercées par d’autres acteurs sur un marché. En conséquence, le département susmentionné n’a pas été considéré comme une entreprise et son financement n’a donc pas été qualifié d’aide d’État.

Les parties concernées ont fait valoir que le même raisonnement pouvait être appliqué aux sociétés captives d’assurance. Cependant, l’Autorité ne partage pas cette opinion. Conformément à la jurisprudence (25), les principes auxquels il est fait référence dans la décision concernant l’administration routière norvégienne s’appliquent dans le cas où des autorités publiques exercent leur droit à exécuter elles-mêmes des services publics, sans mise en adjudication du contrat sur le marché libre. Comme précisé par la Cour de justice dans l’arrêt Stadt Halle (26): «Une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services.» Évoquant la différence qui existe entre pareil scénario et celui impliquant une entreprise privée, la Cour poursuit en expliquant ce qui suit: «[i]l faut, à cet égard, relever tout d’abord que le rapport entre une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, et ses propres services est régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public. En revanche, tout placement de capital privé dans une entreprise obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente.»

Se conformant à ce raisonnement, l’Autorité considère que la situation juridique et factuelle des sociétés captives d’assurance est très différente de celle d’autorités publiques fournissant des services dans l’intérêt public. En effet, les sociétés captives d’assurance fournissent des services commerciaux à des entreprises privées et ne sont pas dans une situation comparable. C’est donc dans ce contexte qu’il convient d’examiner toute aide accordée par l’État à des sociétés captives sous forme d’exonérations d’impôt.

La Commission européenne a procédé récemment à une enquête sectorielle dans le secteur européen de l’assurance. Dans son rapport intérimaire (27), la Commission a expliqué que les entreprises d’assurance peuvent être classées de différentes manières, par exemple (28):

— selon qu’il s’agit de compagnies d’assurance à primes ou d’assureurs mutualistes,

— selon la(les) branche(s) d’assurance dans laquelle(lesquelles) elles opèrent,

— selon qu’il s’agit de compagnies d’assurance à primes ou mutuelles,

— selon qu’elles sont indépendantes de tout preneur d’assurance ou, au contraire, étroitement affiliées à un preneur ou groupe de preneurs particulier (comme dans le cas de sociétés captives d’assurance ou de réassurance).

L’offre de solutions alternatives à la souscription de produits d’assurance traditionnels a une incidence sur la concurrence au sein du marché de l’assurance (29). L’Autorité estime qu’il existe trois options majeures: l’auto-assurance, l’assurance «captive» et les produits de «transfert alternatif de risque» (30). Dans chaque cas, la raison première qui motive le choix d’une option autre que l’assurance traditionnelle est la possibilité de réduire les coûts. Une société captive d’assurance permet de conserver les revenus de placements réalisés sur les primes au sein du groupe et offre un potentiel de flexibilité plus important en ce qui concerne la structure des primes. Bien que les sociétés captives n’offrent pas nécessairement des produits de substitution parfaits à l’assurance traditionnelle, elles exercent une certaine contrainte concurrentielle sur le marché de l’assurance. Ces sociétés sont donc considérées comme une solution alternative à l’assurance responsabilité civile disponible sur le marché. Selon le rapport de la Commission, «les clients commerciaux importants (et ils sont de plus en plus importants, étant donné que nombre d’entre eux sont le résultat d’activités de fusions et acquisitions) peuvent désormais avancer l’argument de leur taille pour justifier le fait qu’ils contractent moins d’assurances, au lieu d’en contracter davantage. Ils conservent davantage d’expositions aux risques, prennent des franchises de montant supérieur et préfèrent de plus en plus avoir recours aux sociétés captives et à d’autres formes de sociétés, plutôt qu’aux compagnies d’assurance commerciales.» [traduction libre]

Le rapport de la Commission indique que les principaux objectifs visés par l’établissement d’une société captive sont les suivants:

— bénéficier pleinement des techniques de contrôle des risques de la société mère/du groupe, en payant des primes déterminées sur la base de sa propre expérience,

— éviter les frais généraux et coûts administratifs appliqués par les assureurs directs,

— garder une partie aussi importante que possible des primes — et les revenus de placements y afférents — au sein du groupe,

— profiter des avantages fiscaux et des coûts inférieurs liés à la réglementation (moins rigoureuse) régissant les sociétés offshore,

— obtenir une prime de risque globale moindre en prenant une réassurance «en gros», à un coût inférieur à celui demandé par les assureurs conventionnels ou directs.

L’Autorité marque son désaccord avec les allégations de certaines tierces parties, selon lesquelles les services fournis par des sociétés captives ne se substituent pas à ceux des assureurs commerciaux. Comme indiqué ci-dessus, l’Autorité est d’avis que l’assurance «captive» est un service qui peut remplacer l’assurance commerciale (31). Bien qu’il soit possible que certains risques ne puissent pas être assurés sur le marché (ou, plus vraisemblablement, ne puissent pas être assurés à un prix que le preneur potentiel considère comme raisonnable), l’Autorité rejette la thèse selon laquelle les sociétés captives d’assurance fournissent exclusivement des services d’assurance non disponibles auprès des assureurs commerciaux. Elle estime, en outre, que le fait que ces services soient fournis à des tarifs prohibitifs par les assureurs commerciaux ne signifie nullement que les sociétés captives d’assurance n’exercent pas des activités économiques faisant concurrence à ces assureurs. Pour couvrir leurs risques, les entreprises membres d’un groupe peuvent choisir de contracter des assurances (obligatoires et volontaires) auprès d’un assureur commercial ou de créer une société captive d’assurance. Si elles choisissent la seconde option, elles excluent le marché de l’assurance en ce qui concerne la couverture de leurs risques. La société captive entre donc en concurrence avec les autres fournisseurs d’assurance au moment de sa création ainsi qu’à chaque fois que son client est amené à déterminer dans quelle mesure il souhaite que ses risques soient couverts par la captive et s’il y a lieu de contracter une assurance (réassurance) sur le marché libre.

L’Autorité fait également observer que les sociétés captives d’assurance sont, à l’heure actuelle, assujetties à l’impôt au Liechtenstein, comme toutes les autres entreprises, quoiqu’elles bénéficient d’exonérations et de taux différents.

L’Autorité conclut, dès lors, que les activités exercées par les sociétés captives d’assurance, dans le cadre de la fourniture de services d’assurance (ou de réassurance) à des sociétés associées, constituent des activités économiques. Sur cette base, les sociétés captives sont des entreprises au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE.

1.2.2. Avantage

La mesure confère un avantage aux sociétés captives d’assurance relevant de l’article 82a de la loi fiscale du Liechtenstein, dans la mesure où elle les exonère de charges (non-paiement de l’impôt sur le revenu et paiement réduit de l’impôt sur le capital) qui devraient normalement être imputées sur leur budget.

Le paiement des impôts est une charge d’exploitation qui découle de l’exercice ordinaire de l’activité économique d’une entreprise et que celle-ci doit normalement assumer. En règle générale, une exonération d’impôt ou l’application d’un taux d’imposition inférieur à celui qui serait normalement dû confère un avantage aux sociétés qui peuvent en bénéficier. Ces sociétés se voient octroyer un avantage car leurs charges d’exploitation sont réduites par rapport à celles d’autres sociétés qui sont dans une position factuelle et juridique similaire.

Une des tierces parties a fait valoir que les sociétés captives couvrent des risques pour lesquels il n’existe pas de marché et que les revenus perçus sur ces activités ne devraient donc pas être imposés. De nouveau, l’Autorité rejette cet argument: faire assurer ses risques par une société distincte constituée dans des conditions de pleine concurrence et rémunérée pour les services fournis est un choix délibéré du groupe d’entreprises concerné. Les règles fiscales ne concernent pas les risques assurés mais les revenus générés, de quelque source qu’ils proviennent. L’entreprise reçoit un avantage sous forme d’exonération ou de réduction de l’impôt sur les revenus et capitaux découlant de cette source d’activité économique.

En exonérant les actions ou parts des sociétés captives d’assurance du paiement de l’impôt sur le coupon, la législation du Liechtenstein rend aussi les investissements dans des sociétés captives d’assurance plus intéressants que ceux dans d’autres entreprises. Par conséquent, les personnes morales qui investissent dans des sociétés captives d’assurance bénéficient d’un avantage (32). L’exonération confère, en outre, un avantage aux sociétés captives d’assurance en ce sens qu’elle leur permet d’accéder plus aisément au capital (33).

1.2.3. Sélectivité

Pour qu’une mesure soit qualifiée d’aide, elle doit être sélective en ce sens qu’elle favorise «certaines entreprises ou certaines productions».

1.2.3.1. Appréciation de la sélectivité matérielle

Aux termes de l’article 73 de la loi fiscale du Liechtenstein, les personnes morales qui dirigent des entreprises commerciales dans cet État (y compris les entreprises étrangères qui ont une filiale au Liechtenstein) sont assujetties à l’impôt sur le revenu et sur le capital. Le revenu annuel net des entreprises établies au Liechtenstein est soumis à l’impôt sur le revenu des entreprises («Ertragssteuer») (34) dont le taux varie entre 7,5 % et 15 % (35). Au terme de l’exercice financier (généralement le 31 décembre), les sociétés établies au Liechtenstein sont aussi redevables d’un impôt sur le capital («Kapitalsteuer») de 0,2 %, frappant le capital social libéré, le capital nominal, le capital-actions ou le capital initial, de même que sur les réserves de la société constituant les fonds propres (36). De plus, un impôt sur le coupon est prélevé sur les coupons des titres (ou documents équivalant à des titres) émis par une société «nationale»; cet impôt, dont le taux est fixé à 4 %, s’applique à toute distribution de dividendes ou tout intéressement aux bénéfices.

Toutefois, en vertu de l’article 82a de la loi fiscale du Liechtenstein, les sociétés captives d’assurance («Eigenversicherung») versent un impôt sur le capital de 0,1 % seulement, au lieu du taux de 0,2 % applicable généralement. Ce taux est encore réduit pour les capitaux excédant 50 millions de francs suisses et 100 millions de francs suisses. Comme les autorités du Liechtenstein l’ont confirmé, les sociétés captives d’assurance sont exonérées de l’impôt sur le revenu aux termes de la disposition susmentionnée. Par ailleurs, l’article 88d, paragraphe 3, de la loi fiscale prévoit que les sociétés captives d’assurance sont aussi exonérées de l’impôt sur le coupon.

Dans la mesure où elles ne sont soumises ni à l’impôt sur le revenu ni à celui sur le coupon et où elles ne versent qu’un impôt à taux réduit sur le capital, les sociétés captives d’assurance bénéficient d’un avantage sélectif par rapport aux autres entreprises qui sont assujetties à l’imposition ordinaire sur les revenus générés par leurs activités commerciales. Il ressort de la législation du Liechtenstein et, en particulier, de l’article 82a, paragraphe 1, de la loi fiscale que ces réductions fiscales s’appliquent uniquement aux sociétés d’assurance opérant exclusivement en tant que captives d’assurance («Eigenversicherung»). Les autres compagnies d’assurance ainsi que toutes les autres entreprises actives dans d’autres secteurs de l’économie sont soumises au régime fiscal ordinaire.

L’Autorité est également d’avis que les mesures fiscales présentent un élément supplémentaire de sélectivité, du fait qu’elles prévoient des réductions d’impôt supérieures pour les sociétés captives d’assurance dont le capital excède 50 millions de francs suisses ou 100 millions de francs suisses.

Eu égard à l’appréciation de la sélectivité, il a été fait référence à la décision de la Commission européenne relative à l’imposition des sociétés captives d’assurance établies dans la région d’Åland (Finlande) (37). Dans cette décision, la Commission a considéré que la mesure fiscale prévue pour les sociétés captives d’assurance, à savoir l’application d’un taux d’impôt inférieur à celui normalement appliqué aux entreprises, constituait une mesure sélective «en ce qu’elle favorise exclusivement les compagnies d’assurance captives en tant que premières bénéficiaires de l’allégement fiscal». L’Autorité partage ce point de vue et estime que cet élément est suffisant, en soi, pour rendre les mesures sélectives (38). Se référant aux conclusions de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire GIL Insurance (39), elle rappelle que «l’article 87, paragraphe 1, CE impose de déterminer si, dans le cadre d’un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser «certaines entreprises ou certaines productions» par rapport à d’autres, lesquelles se trouveraient, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable». L’Autorité est donc d’avis que les entreprises qui se trouvent, en l’espèce, dans une situation factuelle et juridique comparable sont celles soumises au paiement (intégral) des impôts sur le revenu, sur le capital et sur le coupon au Liechtenstein. Elle en conclut que, par comparaison avec ces entreprises, les sociétés captives d’assurance établies au Liechtenstein bénéficient d’un avantage sélectif. Contrairement à de nombreuses affaires récentes concernant des allégements fiscaux, les objectifs de la mesure en cause sont clairs: alors que les impôts aux taux standard génèrent des recettes pour l’État, les mesures de réduction et d’exonération applicables aux sociétés captives d’assurance ont été élaborées (de l’aveu même des autorités du Liechtenstein) en vue d’attirer dans la Principauté des sociétés de services mobiles (et sensibles à la fiscalité). De leur côté, les sociétés captives d’assurance sont, en principe, constituées et sises dans un autre lieu que le siège des autres entreprises de leur groupe afin de bénéficier (au moins en partie) d’un taux d’imposition moindre sur les bénéfices générés par une forme d’auto-assurance officialisée.

L’Autorité considère, dès lors, que rien ne permet de conclure que les sociétés captives d’assurance se trouvent dans une situation factuelle et juridique différente de celle des autres entreprises soumises au régime fiscal du Liechtenstein.

1.2.3.2. Appréciation de la sélectivité dans des décisions antérieures relatives à des aides d’État concernant des mesures fiscales

Au cours de la procédure formelle d’examen, certaines tierces parties ont affirmé que les exonérations fiscales appliquées au Liechtenstein ne sont pas sélectives, étant donné que n’importe quelle entreprise exerçant une activité économique est libre de constituer une société captive. L’Autorité estime qu’il ne s’agit pas là d’une considération juridique valable et, en tout état de cause, s’inscrit en faux contre les faits allégués pour fonder cet argument. Elle est d’avis que deux conditions doivent être remplies, en l’occurrence, pour qu’une société captive d’assurance puisse être constituée. La première est que seules les entreprises qui sont en mesure d’absorber les coûts fixes inhérents à la création d’une société captive d’assurance peuvent établir pareille société. La seconde condition — mais aussi la plus importante — découle du fait que la constitution d’une société captive d’assurance est essentiellement un moyen formel de s’auto-assurer. L’Autorité considère que seules les entreprises qui disposent de ressources importantes (principalement les grandes entreprises) peuvent couvrir les risques liés à l’auto-assurance (40) et que les principes en vigueur dans le domaine de l’assurance imposent d’avoir une taille suffisante et des activités diversifiées pour pouvoir gérer des risques sans devoir contracter une couverture d’assurance auprès de tiers. Aux yeux de l’Autorité, cette double nécessité (taille et diversité) est évidente, compte tenu du fait que la plus petite des entreprises encourt le risque, en fonction de ses activités, d’être confrontée à des charges financières importantes (par exemple, en raison de la détérioration de ses immobilisations corporelles à la suite d’un accident ou d’un incendie, ou en raison de dommages causés par des produits ou services pour lesquels le fournisseur a fait preuve de négligence) qu’elle ne serait pas à même d’assumer. La Commission a également considéré (dans la décision Åland) que les conditions prévues pour l’application de la mesure (la capacité à constituer une société captive) exigent implicitement une certaine puissance économique et ne peuvent donc s’appliquer qu’à des sociétés appartenant à des groupes d’une taille suffisamment importante (41).

Par conséquent, l’Autorité est d’avis que la mesure est accessible et applicable uniquement aux entreprises disposant de ressources suffisantes pour constituer une société captive d’assurance. Elle fait observer qu’une restriction de cette nature a conduit le Tribunal de première instance à conclure que les exonérations fiscales en cause dans l’affaire Territorio Histórico de Álava (42) étaient sélectives.

Durant la procédure d’examen, il a également été fait référence à la décision de la Commission européenne concernant le régime fiscal des sociétés holding irlandaises. Dans cette affaire, la Commission a considéré qu’il n’y avait pas lieu de qualifier de «matériellement sélective» une exonération de l’impôt sur les plus-values réalisées sur la cession de participations, par des investisseurs ayant détenu au moins 5 % du capital en actions ordinaires durant une période ininterrompue d’au moins douze mois. À la lumière de l’objectif poursuivi par la mesure, la Commission a conclu qu’une exigence de participation minimale de 5 % ne favorisait aucune entreprise se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable, étant donné que ladite mesure était appliquée aux entreprises indépendamment de leur taille ou de leur structure juridique (43). Par ailleurs, la mesure fiscale qui est appréciée dans le cadre de la présente décision s’applique uniquement à des entreprises revêtant une forme juridique particulière et exerçant une activité économique particulière, à savoir les sociétés captives d’assurance. Or, il s’agit là de sociétés qui peuvent être constituées uniquement par des entités disposant de ressources suffisantes pour fonder pareille société et pour s’auto-assurer contre les risques liés aux entreprises.

Lors de la procédure formelle d’examen, il a aussi été fait mention de la décision de la Commission relative à la réduction d’impôt sur les actifs incorporels appliquée en Espagne. Dans cette affaire, la Commission a estimé que le traitement fiscal privilégié des revenus provenant d’actifs incorporels dérogeait aux règles ordinaires d’imposition des sociétés. Toutefois, la Commission a conclu, d’une part, que la mesure n’était pas sélective car elle pouvait s’appliquer à toute société soumise à l’impôt sur les sociétés en Espagne qui génère des actifs incorporels et, d’autre part, que n’importe quelle entreprise assujettie à l’impôt (quels que soient sa taille, sa structure juridique ou son secteur d’activités) au sein de laquelle la société opère pouvait en bénéficier. Les autorités espagnoles avaient fourni à la Commission des statistiques montrant que tous les secteurs de l’économie, y compris celui des services, étaient largement concernés par la détention d’actifs incorporels (ceux-ci englobant les activités de R&D menées antérieurement). La Commission a considéré que la mesure ne renforçait pas la position d’une catégorie particulière d’entreprises par rapport à d’autres entreprises concurrentes dans les échanges communautaires (44) et s’appliquait sans distinction à tous les opérateurs économiques (45). De nouveau, l’Autorité estime que la décision susmentionnée n’est pas pertinente en ce qui concerne l’imposition des sociétés captives d’assurance au Liechtenstein.

Enfin, il a été fait référence à la décision de la Commission sur le régime Groepsrentebox, une mesure introduite par les Pays-Bas pour réduire la différence de traitement fiscal entre deux instruments du financement intragroupe, à savoir les prises de participations et l’emprunt. En vertu de cette mesure, le solde positif entre les intérêts perçus et les intérêts versés dans le cadre des opérations de financement intragroupe est imposé dans un Groepsrentebox [catégorie fiscale des intérêts de groupe], au taux de 5 %, au lieu du taux normal de 25,5 % applicable pour l’impôt sur les sociétés. La Commission a estimé que l’avantage conféré à une entreprise accordant un prêt à une entreprise apparentée ne peut cependant pas être considéré comme discriminatoire, étant donné qu’un prêt à une entreprise apparentée ne peut être comparé à un prêt à une entreprise non apparentée. La Commission a été d’avis que l’exigence relative à l’exercice d’un contrôle sur une autre entreprise constitue donc un critère horizontal applicable à toutes les entreprises, indépendamment de leur taille, de leur secteur d’activité ou de toute autre distinction. Un taux d’imposition différent pour le financement par l’emprunt entre entreprises apparentées ne fait que refléter les différences objectives et n’a aucune incidence sur la neutralité fiscale.

Bien que l’Autorité reconnaisse qu’il existe certaines similitudes entre les affaires susmentionnées et les mesures fiscales examinées ici, notamment en ce qui concerne la nature intragroupe des régimes mis en œuvre en Irlande et aux Pays-Bas, elle considère que le raisonnement de la Commission ne s’applique pas en l’espèce. Dans chacune des deux affaires précitées, une partie essentielle du raisonnement de la Commission reposait sur l’idée que la mesure donnant lieu à un avantage fiscal était ouverte à toute entreprise. Dans ce contexte, le fait que les seuils de transactions financières fixés (aux fins de l’établissement d’une société aux Pays-Bas et en ce qui concerne la valeur minimale de la société holding concernée en Irlande) ont été abolis est, aux yeux de l’Autorité, significatif. Pour les motifs exposés ci-dessus, l’Autorité est d’avis que la création d’une société captive d’assurance n’est pas une opportunité «ouverte à toute entreprise» (et conclut qu’il existe, en tout état de cause, une différence entre une exonération fiscale réservée à une forme spécifique de société et les circonstances de l’espèce).

1.2.4. Économie du régime fiscal

Une mesure fiscale spécifique ou sélective peut néanmoins se justifier par l’économie générale du régime fiscal (46). Les mesures visant à permettre à des sociétés actives dans un secteur particulier d’être partiellement ou intégralement exonérées des charges découlant de l’application normale du régime général peuvent constituer une aide d’État, si cette exonération n’est nullement justifiée par la nature et l’économie du régime fiscal général (47). Par conséquent, il est possible que les règles fiscales spécifiques qui s’appliquent aux sociétés captives d’assurance ne soient pas sélectives, si elles se justifient par la nature et l’économie générale du régime fiscal du Liechtenstein. L’Autorité doit apprécier si la différenciation entre entreprises en matière d’avantages ou de charges, introduite par la mesure fiscale en cause, relève de la nature ou de l’économie du régime général applicable. Si cette différenciation se fonde sur d’autres finalités que celles poursuivies par le régime général, la mesure en cause est en principe considérée comme sélective.

Selon une jurisprudence constante, il incombe à l’État de l’AELE qui a introduit une telle différenciation entre entreprises de démontrer qu’elle est effectivement justifiée par la nature et l’économie du système en cause (48). L’Autorité doit ensuite examiner si les règles fiscales spéciales applicables aux sociétés captives d’assurance répondent aux objectifs inhérents au régime fiscal du Liechtenstein ou poursuivent d’autres finalités.

Les autorités du Liechtenstein ont déclaré que les avantages fiscaux en cause ont été introduits en vue de contribuer à l’établissement et au développement d’un nouveau domaine d’activité économique au Liechtenstein, à savoir le secteur des sociétés captives d’assurance. De l’avis de l’Autorité, il s’agit clairement d’un objectif économique et politique non inhérent à un impôt sur le revenu, qui ne relève donc pas de l’économie générale d’un régime fiscal (49).

Allant dans le sens des déclarations de certaines tierces parties, les autorités du Liechtenstein ont fait valoir, par ailleurs, que le traitement fiscal différencié qui est appliqué aux sociétés captives, par rapport aux autres sociétés d’assurance, est admis par la législation de l’EEE dans le cadre du droit dérivé relatif aux sociétés d’assurance et, plus particulièrement, par la directive «Réassurance» (directive 2005/68/CE) et par la nouvelle directive «Solvabilité II» [directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil (50)]. Lesdites autorités ont allégué que ces deux dernières directives établissent une distinction entre les sociétés captives d’assurance et les entreprises d’assurance traditionnelles ou commerciales, en précisant que cette distinction concorde avec le traitement fiscal différencié prévu par la législation du Liechtenstein.

L’Autorité reconnaît que la différenciation opérée entre les sociétés captives et les autres sociétés d’assurance peut se fonder sur des motifs valables, au regard des exigences réglementaires du marché intérieur garantissant la rétention, par exemple, d’un certain pourcentage du capital. Toutefois, elle ne voit pas comment ces exigences pourraient justifier une imposition différente des plus-values et des revenus générés par l’activité économique qui consiste à fournir des services d’assurance. De l’avis de l’Autorité, ces considérations — aussi valables soient-elles — n’ont pas trait à l’économie du régime d’imposition sur le revenu et sur le capital, et ne peuvent donc pas être considérées comme justifiant les mesures d’exonération totale ou partielle de l’impôt applicables uniquement aux sociétés captives d’assurance. L’économie de l’imposition sur le revenu et sur le capital consiste à collecter des recettes sur les capitaux et les revenus générés par une activité économique. La question de savoir si cette activité est régie par des exigences réglementaires plus ou moins strictes n’est nullement pertinente dans ce contexte.

Pour les motifs exposés ci-dessus, l’Autorité considère que les exonérations fiscales en faveur des sociétés captives d’assurance au Liechtenstein ne sont pas justifiées par la nature et par l’économie générale du régime fiscal du Liechtenstein.

1.3. Distorsion de la concurrence et répercussions sur les échanges entre les parties contractantes

Pour qu’elle relève de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE, la mesure doit fausser ou menacer de fausser la concurrence et affecter les échanges entre les parties contractantes.

Une mesure est considérée comme étant de nature à fausser la concurrence dès lors que le bénéficiaire de l’aide est en concurrence avec d’autres entreprises sur des marchés ouverts à la concurrence et qu’elle affecte les échanges intracommunautaires, en renforçant la position d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires (51). Comme indiqué supra, l’Autorité est d’avis que les sociétés captives d’assurance exercent une activité économique qui consiste à offrir des services d’assurance comme solution alternative à l’assurance commerciale. Le marché de l’assurance étant ouvert à la concurrence, tout avantage accordé aux sociétés captives d’assurance a pour effet de fausser la concurrence. Cet avantage constitue une mesure visant à inciter certains groupes d’entreprises à établir leurs propres sociétés d’assurance, afin de couvrir des risques qui seraient autrement assurés sur le marché libre.

Étant donné que les services d’assurance fournis par les sociétés admises à bénéficier de la mesure sont des activités faisant l’objet d’échanges entre les parties contractantes, les échanges au sein de l’EEE sont également considérés comme affectés (52). De surcroît, les échanges sont considérés comme affectés du fait que les groupes auxquels les sociétés captives appartiennent — et qui sont susceptibles d’exercer des activités sur des marchés ouverts à la concurrence transfrontalière — pourraient aussi bénéficier de la mesure en cause.

1.4. Conclusion

L’Autorité conclut que les règles fiscales spéciales qui sont appliquées aux sociétés captives d’assurance établies au Liechtenstein constituent une aide d’État au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE.

2. EXIGENCES PROCÉDURALES

Aux termes de l’article 1er, paragraphe 3, de la partie I du protocole 3, «l’Autorité de surveillance AELE est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. […] L’État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale».

Les règles spéciales concernant les impôts sur le capital, le revenu et le coupon qui s’appliquent aux sociétés captives d’assurance ont été intégrées à la loi fiscale en décembre 1997, c’est-à-dire après l’entrée en vigueur de l’accord EEE. Les autorités du Liechtenstein n’ont pas notifié à l’Autorité cette modification à la loi fiscale.

Les autorités du Liechtenstein et certaines tierces parties ont allégué que le régime fiscal du Liechtenstein en faveur des sociétés captives d’assurance constitue une aide existante. Elles affirment que les mesures fiscales ne sont devenues une aide qu’à la suite de l’évolution de la législation de l’EEE, étant donné qu’à la date où elles ont pris effet, à savoir le 1er janvier 1998 (53), aucune disposition ni aucun précédent n’indiquait qu’il pouvait y avoir une quelconque relation entre l’octroi d’une aide d’État et les mesures fiscales (54). L’article 1er, point b), sous v), de la partie II du protocole 3 de l’accord Surveillance et Cour de justice dispose qu’une aide est réputée existante s’il peut être établi qu’elle ne constituait pas une aide au moment de sa mise en vigueur, mais qu’elle est devenue une aide par la suite en raison de l’évolution de l’EEE, et si la mesure n’a pas été ultérieurement modifiée par l’État de l’AELE.

L’Autorité est cependant d’avis que la Cour de justice de l’Union européenne a clairement établi, dès les années 70, que les exonérations fiscales du type de celles faisant l’objet de la présente appréciation pouvaient constituer des aides d’État. En 1974 (55), la Cour a estimé que toute mesure destinée à exempter des entreprises d’un secteur particulier des charges pécuniaires découlant de l’application normale d’un régime fiscal (sans que cette exemption se justifie par la nature ou l’économie de ce régime) constitue une aide d’État. En 1987 (56), la Cour a explicitement déclaré qu’une perte de recettes fiscales équivaut à la consommation de ressources d’État sous la forme de dépenses fiscales.

Cette approche se reflète aussi dans diverses décisions rendues par l’Autorité avant la mise en œuvre de la loi fiscale du Liechtenstein, dans lesquelles l’Autorité a établi que les exonérations d’impôt accordées aux entreprises par la Finlande [1994 (57)] et par la Norvège [1995 (58) et 1997 (59)] constituaient des aides d’État (incompatibles). De plus, à l’issue d’un vaste débat sur la nécessité d’une action coordonnée au niveau européen pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, le Conseil Ecofin a adopté, le 1er décembre 1997, une série de conclusions et marqué son accord sur une résolution relative à un code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises (60). Dans le cadre de l’accord adopté, la Commission a entrepris de contribuer à l’objectif de lutte contre la concurrence fiscale dommageable, en mettant en œuvre une communication (61) sur l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises. Dans cette communication, la Commission s’est engagée à veiller scrupuleusement à la «mise en œuvre rigoureuse des règles relatives aux aides en cause». Lors de sa publication en décembre 1998, la communication disposait que «Selon une pratique et une jurisprudence désormais bien établies (62), […] une mesure fiscale dont l’effet essentiel est de favoriser un ou plusieurs secteurs d’activités constitue une aide (63)». La Commission s’engageait, dès lors, à appliquer de manière plus rigoureuse les règles déjà existantes (64).

L’Autorité rejette la thèse selon laquelle les arguments invoqués par les autorités du Liechtenstein et des tierces parties démontreraient que les critères appliqués par la Commission (ou l’Autorité) lors de son appréciation des mesures fiscales, en vue d’établir leur caractère sélectif, ont changé depuis l’adoption des mesures fiscales en cause. La communication de la Commission sur la fiscalité des entreprises et les lignes directrices correspondantes de l’Autorité se fondent sur une jurisprudence bien établie de la Cour de justice et du Tribunal de première instance, et elles confirment que les articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE s’appliquent (respectivement) aux mesures fiscales. Conformément à la jurisprudence, à supposer même qu’il puisse être établi que la pratique décisionnelle a subi pareil changement, l’argument tiré du caractère existant des mesures fiscales litigieuses ne pourrait pas être accueilli car celui-ci ne démontre pas que le changement des critères de sélectivité appliqués par la Commission ou par l’Autorité résulte de l’«évolution de l’espace économique européen», au sens de l’article 1er, point b), sous v), de la partie II du protocole 3 (65).

En conséquence, l’Autorité est d’avis que les mesures ne peuvent pas être définies comme une aide existante mise en œuvre avant une évolution de l’accord EEE. Il s’ensuit que la mesure en cause constitue une aide nouvelle qui n’a pas été notifiée à l’Autorité. Les autorités du Liechtenstein n’ont donc pas satisfait aux obligations qui leur incombent en vertu de l’article 1er, paragraphe 3, de la partie I du protocole 3.

3. COMPATIBILITÉ DE L’AIDE

Les mesures de soutien qualifiées d’aides d’État au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE sont généralement incompatibles avec le fonctionnement de l’accord EEE, à moins qu’une des exemptions visées à l’article 61, paragraphe 2 ou 3, de l’accord EEE ne s’applique.

La dérogation prévue à l’article 61, paragraphe 2, ne s’applique pas à l’aide en cause car cette dernière ne poursuit aucune des finalités énumérées dans ladite disposition. L’article 61, paragraphe 3, points a) et b), de l’accord EEE ne s’applique pas davantage.

L’aide en cause n’est pas liée à un quelconque investissement en capital de production. Elle vise à réduire les charges financières que les entreprises devraient normalement supporter dans l’exercice de leurs activités journalières et doit, par conséquent, être qualifiée d’«aide au fonctionnement». Une aide au fonctionnement n’est, en principe, pas considérée comme appropriée pour faciliter le développement de certaines activités économiques ou de certaines régions, comme le prévoit l’article 61, paragraphe 3, point c), de l’accord EEE. L’aide au fonctionnement n’est autorisée que dans certaines circonstances particulières (par exemple, pour certains types d’aide environnementale ou régionale), lorsque les lignes directrices de l’Autorité prévoient pareille dérogation. Aucune de ces lignes directrices ne s’applique à l’aide en cause.

Par conséquent, l’Autorité conclut que les règles fiscales spéciales appliquées par le Liechtenstein en faveur des sociétés captives d’assurance ne sont pas compatibles avec l’accord EEE.

4. CONFIANCE LÉGITIME ET SÉCURITÉ JURIDIQUE

Les principes juridiques fondamentaux de la confiance légitime et de la sécurité juridique peuvent être invoqués par les bénéficiaires d’une aide pour s’opposer à une injonction de recouvrement d’une aide accordée illégalement. Toutefois, ces principes ne s’appliquent que dans des circonstances exceptionnelles et l’entreprise bénéficiaire d’une aide ne saurait avoir, en principe, une confiance légitime dans la régularité de l’aide que si celle-ci a été accordée dans le respect de la procédure de notification à l’Autorité [ou à la Commission européenne, selon le cas (66)]. La Cour de justice a récemment réaffirmé ce principe en ces termes: «Dans une situation telle que celle de l’affaire au principal, l’existence d’une circonstance exceptionnelle ne saurait davantage être retenue au regard du principe de sécurité juridique, la Cour ayant déjà jugé, en substance, que, aussi longtemps que la Commission n’a pas pris une décision d’approbation […], le bénéficiaire n’a pas de certitude quant à la légalité de l’aide, de sorte que ne peuvent être invoqués ni le principe de protection de la confiance légitime ni celui de sécurité juridique» (67).

En principe, la jurisprudence de la Cour a établi que la confiance légitime en la régularité d’une aide ne saurait être invoquée que si celle-ci a été accordée dans le respect de la procédure prévue par l’article 1er, paragraphe 3, de la partie I du protocole 3 (68). La Cour a fait remarquer, à cet égard, qu’un opérateur économique diligent doit normalement être en mesure de s’assurer que cette procédure a été respectée (69).

Nonobstant, la Cour a aussi admis que le bénéficiaire d’une aide considérée comme illégale car n’ayant pas été notifiée peut invoquer des circonstances exceptionnelles ayant pu légitimement fonder sa confiance dans le caractère régulier de cette aide, afin de s’opposer à son remboursement (70). Elle a estimé que le droit de se prévaloir du principe de protection de la confiance légitime s’étend à tout justiciable dans le chef duquel une institution communautaire a fait naître des espérances fondées (71). Dans le contexte de l’espèce, cette approche implique qu’un État ou le bénéficiaire de l’aide ait fondé sa confiance dans les actes antérieurs de l’Autorité concernant, par exemple, l’approbation d’une mesure d’aide identique ou similaire. Or, l’Autorité n’a adopté aucun acte en ce sens; au contraire [comme souligné ci-dessus (72)], les décisions de l’Autorité de rejet des mesures d’aide fiscale en Finlande et en Norvège, rendues peu de temps avant la mise en œuvre de la loi fiscale du Liechtenstein, auraient dû faire clairement comprendre que les mesures fiscales favorisant certaines entreprises ou certains groupes d’entreprises devraient être notifiées à l’Autorité (73).

Les mesures fiscales ont été introduites par les autorités du Liechtenstein à un moment où l’application des règles relatives aux aides d’État octroyées sous la forme d’exonérations fiscales faisait l’objet d’évolutions considérables. Des discussions sur la concurrence en Europe dans le domaine de la fiscalité des entreprises étaient en cours depuis quelque temps déjà, lorsque, en 1996, un groupe a été constitué pour élaborer un code de conduite entre les États membres de l’Union européenne en vue de lutter contre la concurrence fiscale dommageable. Comme mentionné supra, le code de conduite a été finalement adopté à la fin de l’année 1997 (74) (soit à une date antérieure à l’introduction des mesures fiscales spéciales), auquel ont fait suite la communication de la Commission et les lignes directrices de l’Autorité sur l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises. Tant la communication que les lignes directrices contiennent des références spécifiques à l’imposition des activités intragroupe. Ces évolutions laissent, elles aussi, à penser que les mesures fiscales spéciales en faveur des sociétés captives d’assurance auraient dû être notifiées à l’Autorité.

Néanmoins, les autorités du Liechtenstein et certaines tierces parties ont fait référence aux conclusions de la Commission dans des affaires concernant les centres de coordination établis en Belgique. Dans deux décisions adoptées respectivement en 1984 (75) et en 1987, la Commission a considéré qu’un régime fiscal en faveur de centres de coordination fournissant des services intragroupe à des sociétés multinationales ne constituait pas une aide d’État. De plus, la Commission a mentionné, en réponse à une question parlementaire publiée en 1991, qu’elle n’avait soulevé aucune objection à l’encontre du régime en question. Comme indiqué supra, la Commission a commencé cependant à revoir son appréciation au sujet des affaires susmentionnées (76), à la suite de l’adoption du code de conduite sur la fiscalité des entreprises (adopté le 1er décembre 1997). Le 17 juillet 2000, la Commission a informé la Belgique que le régime constituait probablement une aide; le 11 juillet 2001, elle a proposé des mesures appropriées pour remédier aux incidences de ce régime et, le 27 février 2002, elle a ouvert une procédure formelle d’examen. À l’issue de cette dernière, l’institution a conclu, le 17 février 2003, que le régime fiscal mis en œuvre en faveur des centres de coordination constituait une aide compatible avec le marché commun (77).

L’Autorité admet que les décisions de la Commission concernant les centres de coordination en Belgique et un certain nombre d’autres régimes similaires mis en œuvre dans des États membres de l’Union européenne ont pu faire naître une certaine confusion en ce qui concerne l’imposition des entreprises et, plus particulièrement, celle des activités intragroupe. L’Autorité reconnaît, en outre, qu’il existe certaines similitudes entre l’affaire des centres de coordination belges et celle relative à l’imposition des sociétés captives d’assurance. Il se peut, dès lors, que les sociétés captives d’assurance établies au Liechtenstein aient été fondées à penser que le service intragroupe qu’elles fournissaient (assurance) pouvait être imposé différemment, sans que ce régime fiscal différent constitue pour autant une aide d’État.

Par ailleurs, l’Autorité est d’avis que, dans le contexte plus large de l’EEE, il est possible que des bénéficiaires de mesures d’aide dans les États de l’EEE aient fondé leur confiance dans les actes antérieurs de la Commission européenne ou dans la jurisprudence de la Cour de justice. Elle est aussi consciente de l’approche adoptée par la Commission européenne au début des années 2000 eu égard à la question de la confiance légitime, lorsqu’elle a rejeté certains régimes fiscaux similaires (78). Compte tenu de la pratique décisionnelle de la Commission et afin de garantir une approche uniforme de ce principe dans l’ensemble de l’EEE, l’Autorité conclut que