DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

No 38/15/COL

du 4 février 2015

portant adoption de la communication intitulée «Lignes directrices relatives à l'applicabilité de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de transfert de technologie» [2016/196]

L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,

vu l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice, et notamment son article 5, paragraphe 2, point b), et son article 25, paragraphe 1,

considérant ce qui suit:

Le règlement (UE) no 316/2014 de la Commission du 21 mars 2014 relatif à l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords de transfert de technologie (1) a été intégré dans l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après l'«accord EEE») au point 5 de son annexe XIV.

La Commission européenne a publié une communication intitulée «Lignes directrices concernant l'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords de transfert de technologie» (2).

Les lignes directrices de la Commission européenne présentent également un intérêt pour l'Espace économique européen.

Il convient d'assurer l'application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans l'ensemble de l'Espace économique européen.

Conformément au point II de la section «REMARQUE GÉNÉRALE» figurant à la fin de l'annexe XIV de l'accord EEE, l'Autorité de surveillance AELE doit adopter, après consultation de la Commission européenne, des actes correspondant à ceux adoptés par la Commission européenne, afin de préserver l'équivalence des conditions de concurrence.

Le comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes et la Commission européenne ont été consultés,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

(1) JO L 93 du 28.3.2014, p. 17. Règlement intégré dans l'accord EEE par la décision du Comité mixte de l'EEE no 293/2014 du 12 décembre 2014 (non encore publiée).

(2) JO C 89 du 28.3.2014, p. 3.

ANNEXE

COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

Lignes directrices relatives à l'applicabilité de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de transfert de technologie

A. La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après l'«accord EEE») et à l'accord relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après l'«accord Surveillance et Cour de justice»).

B. La Commission européenne (ci-après la «Commission») a publié une communication intitulée «Lignes directrices concernant l'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords de transfert de technologie» (1). Cet acte non contraignant expose les principes sur lesquels la Commission se fonde pour apprécier les accords de transfert de technologie au regard de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après le «TFUE»).

C. L'Autorité de surveillance AELE (ci-après l'«Autorité») considère les lignes directrices de la Commission comme présentant un intérêt pour l'EEE. Afin de garantir des conditions de concurrence égales et d'assurer une application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans l'ensemble de l'Espace économique européen, l'Autorité a adopté la présente communication en vertu du pouvoir que lui confère l'article 5, paragraphe 2, point b), de l'accord Surveillance et Cour de justice. Elle entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lors de l'application des règles de l'EEE à un cas particulier.

D. En particulier, la présente communication expose les principes sur lesquels repose l'appréciation des accords de transfert de technologie au regard de l'article 53 de l'accord EEE et fournit des orientations sur leur application.

E. La présente communication est applicable à tous les cas pour lesquels l'Autorité est l'autorité de surveillance compétente conformément à l'article 56 de l'accord EEE.

F. La présente communication remplace la précédente communication de l'Autorité de 2005 relative à l'application de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de transfert de technologie (2).

TABLE DES MATIÈRES

1. INTRODUCTION

2. PRINCIPES GÉNÉRAUX

2.1. L'article 53 et les droits de propriété intellectuelle

2.2. Cadre général d'application de l'article 53

2.3. Définition du marché

2.4. Distinction entre concurrents et non-concurrents

3. APPLICATION DU RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

3.1. Les effets du règlement d'exemption par catégorie

3.2. Champ d'application et durée du règlement d'exemption par catégorie

3.2.1. La notion d'accords de transfert de technologie

3.2.2. La notion de «transfert»

3.2.3. Accords entre deux parties

3.2.4. Accords relatifs à la production de produits contractuels

3.2.5. Durée

3.2.6. Rapport avec d'autres règlements d'exemption par catégorie

3.2.6.1. Les règlements d'exemption par catégorie relatifs aux accords de spécialisation et aux accords de recherche et de développement

3.2.6.2. Le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux

3.3. Seuils de parts de marché de la sphère de sécurité

3.4. Restrictions caractérisées de la concurrence en vertu du règlement d'exemption par catégorie

3.4.1. Principes généraux

3.4.2. Accords entre concurrents

3.4.3. Accords entre non-concurrents

3.5. Restrictions exclues

3.6. Retrait du bénéfice de l'application du règlement d'exemption par catégorie et non-application de ce règlement

3.6.1. Procédure de retrait de l'exemption

3.6.2. Non-application du règlement d'exemption par catégorie

4. APPLICATION DE L'ARTICLE 53, PARAGRAPHES 1 ET 3, EN DEHORS DU CHAMP D'APPLICATION DU RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

4.1. Cadre d'analyse général

4.1.1. Facteurs pertinents

4.1.2. Effets négatifs des accords de licence restrictifs

4.1.3. Effets positifs des accords de licence restrictifs et cadre d'analyse de ces effets

4.2. Application de l'article 53 à différents types de restrictions propres aux accords de licence

4.2.1. Obligations en matière de redevances

4.2.2. Accords de licence exclusifs et restriction des ventes

4.2.2.1. Licences exclusives et uniques

4.2.2.2. Restrictions des ventes

4.2.3. Limitation de la production

4.2.4. Limitation du domaine d'utilisation

4.2.5. Obligation d'usage captif

4.2.6. Licences liées et licences groupées

4.2.7. Obligations de non-concurrence

4.3. Accords de règlement

4.4. Accords de regroupement de technologies

4.4.1. Appréciation de la mise en place et du fonctionnement des regroupements de technologies

4.4.2. Appréciation des restrictions individuelles dans les accords entre les parties à l'accord de regroupement et ses preneurs

1. INTRODUCTION

(1) Les présentes lignes directrices exposent les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords de transfert de technologie au regard de l'article 53 de l'accord EEE (ci-après l'«article 53»). Les accords de transfert de technologie portent sur la concession de licences de droits sur technologie par lesquelles le donneur autorise le preneur à exploiter les droits de technologie concédés pour la production de biens ou de services, conformément à la définition figurant à l'article 1er, paragraphe 1, point c), de l'acte visé au point 5 de l'annexe XIV de l'accord EEE [le règlement (UE) no 316/2014 de la Commission du 21 mars 2014 relatif à l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords de transfert de technologie (ci-après le «règlement d'exemption par catégorie»)] (3).

(2) Les présentes lignes directrices ont pour objectif de fournir des orientations sur l'application du règlement d'exemption par catégorie, ainsi que sur l'application de l'article 53 aux accords de transfert de technologie n'entrant pas dans le champ d'application de ce règlement. Le règlement d'exemption par catégorie et les lignes directrices ne portent nullement atteinte à l'application parallèle possible de l'article 54 de l'accord EEE (ci-après l'«article 54») aux accords de transfert de technologie (4).

(3) Les normes exposées dans les présentes lignes directrices doivent être appliquées à la lumière des circonstances de l'espèce, ce qui exclut toute application mécanique. Chaque cas doit être apprécié en fonction de ses caractéristiques propres et les présentes lignes directrices doivent être appliquées de façon raisonnable et flexible. Les exemples ne sont donnés qu'à titre d'illustration et ne se veulent pas exhaustifs. L'Autorité observera comment le règlement et les lignes directrices sont appliqués dans le cadre du système d'application instauré par le chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice (ci-après le «protocole 4») (5), pour voir s'il convient éventuellement d'y apporter des modifications

(4) Les présentes lignes directrices sont applicables sans préjudice de l'interprétation de l'article 53 et du règlement d'exemption par catégorie qui pourrait être donnée par la Cour AELE, par la Cour de justice et par le Tribunal.

2. PRINCIPES GÉNÉRAUX

2.1. L'article 53 et les droits de propriété intellectuelle

(5) L'objectif global de l'article 53 est de sauvegarder la concurrence sur le marché afin de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu'une répartition efficace des ressources. L'article 53, paragraphe 1, interdit tous accords et pratiques concertées entre entreprises et toutes décisions d'associations d'entreprises (6) qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre parties contractantes (les «États de l'EEE») (7) et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (8). Par dérogation à cette règle, l'article 53, paragraphe 3, dispose que l'interdiction prévue à l'article 53, paragraphe 1, peut être déclarée inapplicable aux accords entre entreprises qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du produit qui en résulte, et qui n'imposent pas des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et ne donnent pas aux entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

(6) La législation sur la propriété intellectuelle confère des droits exclusifs aux titulaires de brevets, de droits d'auteur, de droits de dessin, de marques déposées et d'autres droits protégés par la loi. Le titulaire de droits de propriété intellectuelle est habilité à empêcher toute utilisation non autorisée de sa propriété intellectuelle et à l'exploiter, par exemple, en la concédant sous licence à des tiers. Dès lors qu'un produit comportant un droit de propriété intellectuelle, à l'exception des droits d'exécution (9), a été mis sur le marché dans l'EEE par le titulaire du droit ou avec son consentement, le droit de propriété intellectuelle est épuisé sur l'ensemble du territoire de l'EEE, y compris dans les États de l'AELE, en ce sens que le titulaire ne peut plus l'utiliser pour contrôler la vente du produit en question (principe de l'épuisement d'un droit dans l'EEE) (10). Le titulaire du droit ne possède, en vertu de la législation sur la propriété intellectuelle, aucun droit d'empêcher la vente, par les preneurs de la licence ou par des acheteurs, de tels produits comportant la technologie concédée. Le principe de l'épuisement d'un droit dans l'EEE est conforme à la fonction essentielle des droits de propriété intellectuelle, qui est d'accorder au titulaire le droit d'empêcher d'autres personnes d'exploiter sa propriété intellectuelle sans son consentement.

(7) Le fait que la législation sur la propriété intellectuelle accorde des droits d'exploitation exclusifs ne signifie pas que les droits de propriété intellectuelle sont exclus de l'application du droit de la concurrence. L'article 53 est notamment applicable aux accords par lesquels le donneur concède à une autre entreprise une licence d'exploitation de ses droits de propriété intellectuelle (11). Cela ne signifie pas non plus qu'il y ait un conflit intrinsèque entre les droits de propriété intellectuelle et les règles de concurrence de l'EEE. En effet, ces deux corpus législatifs ont le même objectif fondamental, qui est de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu'une répartition efficace des ressources. L'innovation constitue une composante essentielle et dynamique d'une économie de marché ouverte et concurrentielle. Les droits de propriété intellectuelle favorisent une concurrence dynamique, en encourageant les entreprises à investir dans le développement de produits et de processus nouveaux ou améliorés. C'est aussi ce que fait la concurrence en poussant les entreprises à innover. C'est pourquoi tant les droits de propriété intellectuelle que la concurrence sont nécessaires pour promouvoir l'innovation et assurer qu'elle soit exploitée dans des conditions concurrentielles.

(8) Lors de l'appréciation des accords de licence en vertu de l'article 53, il convient de tenir compte du fait que la création de droits de propriété intellectuelle implique fréquemment des investissements substantiels et qu'il s'agit souvent d'un effort comportant des risques. Afin de ne pas faire obstacle à une concurrence dynamique et de maintenir l'incitation à innover, l'innovateur ne doit pas être indûment limité dans l'exploitation des droits de propriété intellectuelle qui s'avéreront posséder de la valeur. C'est pourquoi il devrait être libre de demander, pour les projets couronnés de succès, une rémunération appropriée suffisante pour maintenir les incitations à investir, en tenant compte des projets qui ont échoué. La concession sous licence de droits sur technologie peut également exiger du preneur d'importants investissements à fonds perdus (autrement dit, lorsque le preneur quitte ce champ d'activité particulier, il ne peut utiliser l'investissement pour d'autres activités ni le vendre sans subir une perte importante) dans la technologie concédée et les actifs de production nécessaires à son exploitation. Il n'est pas possible d'appliquer l'article 53 sans tenir compte de ces investissements ex ante consentis par les parties et des risques qu'ils comportent. Les risques auxquels les parties sont confrontées et les investissements à fonds perdus qui doivent être consentis peuvent donc avoir pour conséquence que l'accord n'entre pas dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1, ou remplisse les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, selon le cas, pendant la période nécessaire à la rentabilisation de l'investissement.

(9) Dans le cadre de l'appréciation des accords de concession de licence en vertu de l'article 53, le cadre d'analyse existant est suffisamment souple pour tenir dûment compte des aspects dynamiques de la concession sous licence de droits sur technologie. On ne présume jamais que les droits de propriété intellectuelle et les accords de licence posent en soi des problèmes de concurrence. La plupart des accords de licence ne restreignent pas la concurrence et entraînent des gains d'efficience favorables à la concurrence. En effet, la concession de licences est en soi favorable à la concurrence puisqu'elle conduit à la diffusion de la technologie et qu'elle encourage l'innovation de la part du donneur et du ou des preneurs de licence. En outre, même les accords de licence qui restreignent la concurrence peuvent souvent entraîner des gains d'efficience favorables à la concurrence, qui doivent être examinés au regard de l'article 53, paragraphe 3, et mis en balance avec les effets négatifs sur la concurrence (12). La plupart des accords de licence sont par conséquent compatibles avec l'article 53.

2.2. Cadre général d'application de l'article 53

(10) L'article 53, paragraphe 1, interdit les accords qui ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Il s'applique tant aux restrictions de concurrence entre les parties à un accord qu'aux restrictions de concurrence entre l'une des parties à un accord et des tiers.

(11) Le caractère éventuellement restrictif de la concurrence d'un accord de licence doit être apprécié en fonction du contexte réel dans lequel une concurrence s'exercerait si l'accord et ses restrictions présumées n'existaient pas (13). Lors de cette appréciation, il est nécessaire de tenir compte de l'incidence probable de l'accord sur la concurrence intertechnologique (c'est-à-dire la concurrence entre des entreprises utilisant des technologies concurrentes) et la concurrence intratechnologique (c'est-à-dire la concurrence entre des entreprises utilisant la même technologie) (14). L'article 53, paragraphe 1, interdit les restrictions tant de la concurrence intertechnologique que de la concurrence intratechnologique. Il est donc nécessaire d'apprécier dans quelle mesure l'accord affecte ou est susceptible d'affecter ces deux aspects de la concurrence sur le marché.

(12) Les deux questions suivantes fournissent un cadre utile à cet effet. La première concerne l'incidence de l'accord sur la concurrence intertechnologique, et la seconde son incidence sur la concurrence intratechnologique. Des restrictions pouvant affecter en même temps ces deux types de concurrence, il peut s'avérer nécessaire d'analyser une restriction à la lumière des deux questions aux points a) et b) avant de pouvoir déterminer s'il y a ou non restriction de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1: a) l'accord de licence restreint-il une concurrence réelle ou potentielle qui aurait pu exister en son absence? Si oui, il peut entrer dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1. Lors de cette appréciation, il convient de tenir compte de la concurrence qui s'exerce entre les parties ainsi que de la concurrence émanant de tiers. Par exemple, lorsque deux entreprises établies dans des États de l'EEE différents se concèdent des licences croisées sur des technologies concurrentes et s'engagent à ne pas vendre de produits sur leurs marchés nationaux respectifs, la concurrence (potentielle) qui existait avant l'accord est restreinte. De même, lorsqu'un donneur impose à ses preneurs de ne pas utiliser de technologies concurrentes et que ces obligations ont pour effet d'exclure des technologies tierces, la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé si l'accord n'avait pas été conclu, est restreinte; b) l'accord de licence restreint-il la concurrence réelle ou potentielle qui n'aurait existé qu'en l'absence de la ou des restrictions contractuelles? Si oui, il peut entrer dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1. À titre d'exemple, si un donneur de licence limite la concurrence entre ses preneurs, qui n'étaient pas des concurrents réels ou potentiels avant la conclusion de l'accord, la concurrence (potentielle) qui aurait pu exister entre les preneurs en l'absence de ces restrictions est restreinte. Les restrictions de ce type englobent la fixation verticale des prix, ainsi que les restrictions des ventes entre preneurs liées à un territoire ou à des clients. Toutefois, certaines restrictions peuvent, dans certains cas, ne pas entrer dans le champ de l'application de l'article 53, paragraphe 1, dès lors qu'elles sont objectivement nécessaires à l'existence d'un accord de ce type ou de cette nature (15). La décision d'exclure ces restrictions du champ d'application de l'article 53, paragraphe 1, ne peut être prise que sur la base de facteurs objectifs extérieurs aux parties elles-mêmes, et non sur la base des opinions subjectives et des caractéristiques des parties. Il ne s'agit pas de déterminer si les parties, dans la situation qui est la leur, n'auraient pas accepté de conclure un accord moins restrictif, mais si, compte tenu de la nature de l'accord et des caractéristiques du marché, des entreprises se trouvant dans une situation similaire n'auraient pas conclu un accord moins restrictif (16). L'affirmation selon laquelle, en l'absence de la restriction, le fournisseur aurait eu recours à une intégration verticale ne suffit pas. La décision d'avoir ou non recours à l'intégration verticale dépend d'un grand nombre de facteurs économiques complexes, dont certains sont internes à l'entreprise concernée.

(13) Le fait que l'article 53, paragraphe 1, opère une distinction entre les accords ayant pour objet de restreindre la concurrence et ceux ayant pour effet de restreindre la concurrence doit être pris en compte lors de l'application du cadre analytique décrit au point (12) des présentes lignes directrices. Un accord ou une restriction contractuelle ne sont interdits par l'article 53, paragraphe 1, que s'ils ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence intertechnologique et/ou la concurrence intratechnologique.

(14) Les restrictions de la concurrence par objet sont celles qui, de par leur nature même, restreignent la concurrence. Il s'agit de restrictions qui, compte tenu des objectifs des règles de concurrence de l'EEE, ont de telles chances de produire des effets négatifs sur la concurrence qu'il est superflu de démontrer les effets sur le marché aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 1 (17). En outre, il est peu probable que, dans le cas des restrictions par objet, les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, soient remplies. Plusieurs facteurs permettent d'apprécier si un accord a ou non pour objet de restreindre la concurrence. Il s'agit notamment du contenu de l'accord et des buts objectifs qu'il poursuit. Il peut aussi s'avérer nécessaire d'examiner le contexte dans lequel il sera appliqué ou le comportement effectif des parties sur le marché (18). En d'autres termes, avant d'établir si une restriction déterminée est une restriction de la concurrence par objet, il peut s'avérer nécessaire d'examiner les faits à l'origine de l'accord et les circonstances particulières dans lesquelles il s'inscrit. La façon dont un accord est effectivement mis en œuvre peut révéler une restriction par objet même si l'accord formel ne contient aucune disposition expresse à cet effet. La preuve de l'intention subjective des parties de restreindre la concurrence constitue un facteur pertinent, mais non une condition nécessaire. Un accord peut être considéré comme ayant un objet restrictif même s'il n'a pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit également d'autres objectifs légitimes (19). Pour les accords de licence, l'Autorité estime que les restrictions figurant sur la liste des restrictions caractérisées de la concurrence exposées à l'article 4 du règlement d'exemption par catégorie constituent des restrictions de par leur objet même (20).

(15) Si un accord n'est pas restrictif par objet, il convient d'examiner s'il a des effets restreignant la concurrence. Il y a lieu de tenir compte tant de ses effets réels que potentiels (21). En d'autres termes, l'accord doit être susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels. Pour que des accords de licence restreignent la concurrence de par leur effet, ils doivent affecter la concurrence réelle ou potentielle dans une mesure telle que l'on puisse s'attendre, avec un degré de probabilité raisonnable, à ce qu'il y ait des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation ou la variété et la qualité des biens et des services sur le marché en cause. Les effets négatifs probables sur la concurrence doivent être sensibles (22). Un accord est susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels sensibles lorsque l'une au moins des parties possède ou obtient un certain pouvoir de marché et que l'accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir ou permet aux parties d'exploiter leur pouvoir de marché. Le pouvoir de marché se définit comme la capacité de maintenir les prix à un niveau supérieur à celui de prix compétitifs, ou la production à un niveau inférieur à ce que devrait être une production compétitive en termes de quantités, de qualité et de variété des produits ainsi que d'innovation, et ce pendant une période non négligeable (23). Le niveau de pouvoir de marché normalement requis pour conclure à une infraction à l'article 53, paragraphe 1, est inférieur à celui qui est requis pour conclure à l'existence d'une position dominante au sens de l'article 54 (24).

(16) Pour analyser les restrictions de la concurrence par effet, il convient normalement de définir le marché en cause et d'examiner et d'apprécier, plus particulièrement, la nature des produits et des technologies concernés, la position des parties sur le marché, la position des concurrents sur le marché, la position des acheteurs sur le marché, la présence de concurrents potentiels et l'importance des barrières à l'entrée. Dans certains cas, toutefois, il est possible de montrer les effets anticoncurrentiels directement en analysant le comportement des parties sur le marché. Ainsi, il est parfois possible de constater qu'un accord a entraîné des hausses de prix.

(17) Toutefois, les accords de licence peuvent également avoir un fort potentiel proconcurrentiel et la grande majorité d'entre eux sont en effet favorables à la concurrence. Ils peuvent favoriser l'innovation en permettant aux innovateurs d'obtenir un rendement couvrant au moins une partie de leurs coûts de recherche-développement. Les accords de licence entraînent aussi la diffusion de technologies, ce qui peut créer de la valeur en réduisant les coûts de production du preneur de la licence ou en lui permettant de fabriquer des produits nouveaux ou améliorés. Les gains d'efficience réalisés au niveau du preneur proviennent souvent d'une combinaison de la technologie du donneur et des actifs et des technologies du preneur. Une telle intégration d'actifs et de technologies complémentaires peut entraîner une configuration coûts/production qui ne serait pas possible autrement. Par exemple, la combinaison des technologies améliorées appartenant au donneur de la licence et d'actifs de production et de distribution plus efficaces appartenant au preneur peut permettre de réduire les coûts de production ou de fabriquer un produit de meilleure qualité. La concession de licences peut également concourir à réaliser l'objectif proconcurrentiel d'élimination des obstacles au développement et d'exploitation de la technologie du preneur. Dans les secteurs dans lesquels de nombreux brevets prévalent, en particulier, des licences sont souvent concédées pour permettre la liberté de conception en supprimant le risque de recours du donneur pour violation de ses droits. Lorsque le donneur accepte de ne pas invoquer ses droits de propriété intellectuelle pour empêcher la vente des produits du preneur, l'accord élimine une entrave à la vente des produits de ce dernier et encourage donc la concurrence d'une manière générale.

(18) Lorsqu'un accord de licence est couvert par l'article 53, paragraphe 1, ses effets favorables à la concurrence et ses effets restrictifs doivent être mis en regard, à la lumière de l'article 53, paragraphe 3. Si les quatre conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, sont remplies, l'accord de licence restrictif en cause est valable et applicable, et aucune décision préalable à cet effet n'est requise (25). Les restrictions caractérisées ne remplissent généralement pas les conditions mentionnées à l'article 53, paragraphe 3. De tels accords ne remplissent généralement pas (au moins) l'une des deux premières conditions énoncées à ladite disposition. En général, ils n'apportent pas d'avantages économiques objectifs ni d'avantages pour les consommateurs. Du reste, les accords de ce type ne remplissent généralement pas non plus le critère du caractère indispensable (c'est-à-dire la troisième condition). Par exemple, si les parties fixent le prix auquel les produits fabriqués sous licence doivent être vendus, cela entraînera en principe une production plus faible et une mauvaise répartition des ressources, ainsi que des prix plus élevés pour les consommateurs. La restriction relative aux prix n'est pas non plus indispensable pour réaliser les gains d'efficience rendus possibles par le fait que les deux concurrents disposent des deux technologies.

2.3. Définition du marché

(19) L'Autorité de surveillance AELE énonce son approche en matière de définition du marché en cause dans sa communication concernant la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence dans l'Espace économique européen (26). Les présentes lignes directrices abordent uniquement les aspects de la définition du marché qui présentent une importance particulière dans le domaine de la concession sous licence de droits sur technologie.

(20) La technologie est un facteur de production qui est intégré soit dans un produit soit dans un processus de production. La concession sous licence de droits sur technologie peut donc affecter la concurrence tant en amont sur le marché des facteurs de production qu'en aval sur celui des produits finis. À titre d'exemple, un accord entre deux parties qui vendent des produits concurrents en aval et s'accordent également des licences croisées pour des droits sur technologie se rapportant à la fabrication de ces produits en amont, peut restreindre la concurrence sur le marché de produits ou de services en cause situé en aval. Les licences croisées peuvent aussi restreindre la concurrence sur le marché des technologies en amont et potentiellement aussi sur d'autres marchés de facteurs de production en amont. Pour apprécier les effets des accords de licence sur la concurrence, il peut donc se révéler nécessaire de définir les marchés de produits en cause, mais aussi le ou les marchés de technologies en cause (27).

(21) Le marché de produits en cause englobe les produits contractuels (comportant la technologie concédée) et les produits qui sont considérés par les acheteurs comme interchangeables avec les produits contractuels ou substituables à ces derniers, en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés; les produits contractuels peuvent faire partie d'un marché de produits finals et/ou intermédiaires.

(22) Le marché de technologies en cause comprend les droits sur technologie concédés et leurs substituts, c'est-à-dire d'autres technologies considérées par les preneurs comme interchangeables avec les droits sur technologie concédés ou substituables à ces derniers, en raison de leurs caractéristiques, des redevances dont ils font l'objet et de l'usage auquel ils sont destinés. À partir de la technologie commercialisée par le donneur, il convient d'identifier les autres technologies que les preneurs pourraient utiliser en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs, c'est-à-dire aux redevances. Une autre solution serait d'examiner le marché des produits comportant les droits sur technologie concédés [voir le point (25) ci-dessous].

(23) Le terme «marché en cause» utilisé à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie et défini à son article 1er, paragraphe 1, point m), renvoie au marché de produits en cause et au marché de technologies en cause, en ce qui concerne tant les produits que la dimension géographique.

(24) Le «marché géographique en cause», tel qu'il est défini à l'article 1er, paragraphe 1, point l), du règlement d'exemption par catégorie, comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre et la demande de produits ou la concession de licences de technologie, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones voisines parce que les conditions de concurrence y diffèrent sensiblement. Le marché géographique du ou des marchés de technologies en cause peut différer du marché géographique du ou des marchés de produits en cause.

(25) Une fois les marchés en cause définis, il convient d'attribuer des parts de marché aux différentes sources de concurrence qui y opèrent; elles indiqueront la puissance relative des différents opérateurs. Dans le cas des marchés de technologies, une façon de procéder consiste à calculer les parts de marché sur la base de la part de chaque technologie dans les redevances totales, qui représente la part d'une technologie sur un marché où différentes technologies concurrentes sont concédées sous licence. Cette méthode peut toutefois se révéler purement théorique et non pratique, en raison de l'absence d'informations claires sur les redevances. Une autre méthode, qui est celle utilisée pour déterminer la sphère de sécurité, comme expliqué à l'article 8, point d), du règlement d'exemption par catégorie, consiste à calculer les parts détenues sur le marché de technologies sur la base des ventes de produits comportant la technologie concédée sur les marchés de produits situés en aval [pour de plus amples détails, voir les points (86) et suivants]. Dans certains cas n'entrant pas dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie, il peut se révéler nécessaire, lorsque cela est possible en pratique, d'appliquer les deux méthodes décrites ci-dessus, afin d'apprécier avec plus de précision le pouvoir de marché du donneur, ainsi que pour prendre en considération d'autres facteurs disponibles fournissant une bonne indication de la puissance relative des technologies disponibles [en ce qui concerne ces autres facteurs, voir les points (157), (159) et suivants] (28).

(26) Certains accords de licence peuvent avoir une incidence négative sur la concurrence dans le domaine de l'innovation. Toutefois, lorsqu'elle analyse cette incidence, l'Autorité se limite normalement à examiner l'impact de l'accord sur la concurrence sur les marchés de produits et de technologies existants (29). La concurrence sur ces marchés peut être affectée par des accords qui retardent l'introduction de produits améliorés ou de nouveaux produits qui, à terme, remplaceront les produits existants. Dans ce cas de figure, l'innovation constitue une source de concurrence potentielle qui doit être prise en compte lors de l'appréciation de l'incidence de l'accord sur les marchés de produits et les marchés de technologies. Cependant, dans un nombre limité de cas, il peut être utile et nécessaire d'analyser aussi séparément les effets sur la concurrence dans le domaine de l'innovation. C'est particulièrement vrai lorsque l'accord affecte l'innovation destinée à créer de nouveaux produits et lorsqu'il est possible de déterminer très tôt des pôles de recherche et de développement (30). On peut alors déterminer si, après l'accord, il restera suffisamment de pôles de recherche et de développement concurrents pour qu'une concurrence effective subsiste dans le domaine de l'innovation.

2.4. Distinction entre concurrents et non-concurrents

(27) En général, les accords entre concurrents comportent des risques plus grands pour la concurrence que les accords entre non-concurrents. Toutefois, la concurrence entre les entreprises qui utilisent une même technologie (concurrence intratechnologique entre preneurs) constitue un complément important à la concurrence entre les entreprises qui utilisent des technologies concurrentes (concurrence intertechnologique). La concurrence intratechnologique peut par exemple entraîner des prix plus faibles pour les produits comportant la technologie en cause, ce qui peut non seulement procurer des avantages directs et immédiats pour les consommateurs de ces produits, mais aussi aiguillonner la concurrence entre entreprises utilisant des technologies concurrentes. Dans le contexte de la concession de licences, il faut également tenir compte du fait que les preneurs de licence vendent leur propre produit. Ils ne revendent pas un produit fourni par une autre entreprise. Il se peut donc qu'il existe de plus grandes possibilités de différenciation des produits et de concurrence fondée sur la qualité entre preneurs de licence que dans le cas d'accords verticaux portant sur la revente de produits.

(28) Afin de déterminer la relation concurrentielle entre les parties, il convient d'examiner si elles auraient été des concurrents réels ou potentiels au cas où l'accord n'aurait pas existé. Si, au cas où l'accord n'aurait pas été conclu, les parties n'auraient été des concurrents réels ou potentiels sur aucun marché en cause affecté par l'accord, on considère qu'elles ne sont pas des concurrents.

(29) En principe, les parties à un accord ne sont pas considérées comme des concurrents si elles sont dans une position de blocage unilatéral ou bilatéral. Il y a situation de blocage unilatéral lorsqu'un droit sur technologie ne peut pas être exploité sans enfreindre un autre droit sur technologie valable ou si une partie ne peut pas exercer ses activités d'une manière commercialement viable sur le marché en cause sans enfreindre le droit sur technologie valable de l'autre partie. Tel est par exemple le cas lorsqu'un droit sur technologie couvre une amélioration d'un autre droit sur technologie et que l'amélioration ne peut légalement être utilisée sans concession du droit sur technologie de base. Il y a situation de blocage bilatéral quand aucun des deux droits sur technologie ne peut être exploité sans enfreindre l'autre droit sur technologie valable ou qu'aucune partie ne peut exercer ses activités d'une manière commercialement viable sur le marché en cause sans empiéter sur le droit sur technologie valable de l'autre partie et que les parties doivent donc obtenir une licence ou une dérogation l'une de l'autre (31). Toutefois, en pratique, il peut y avoir des cas où on ne peut être certain qu'un droit sur technologie donné est valable et enfreint.

(30) Les parties sont des concurrents réels sur le marché de produits si, avant la conclusion de l'accord, elles exercent déjà toutes deux leurs activités sur le même marché de produits en cause. Le fait que les deux parties exercent déjà leurs activités sur le même marché de produits en cause, sans avoir conclu un accord de licence, montre clairement qu'elles n'exercent pas de blocage l'une sur l'autre. Dans un tel scénario, les parties sont présumées être des concurrents réels, jusqu'à ce qu'une situation de blocage soit établie (notamment par une décision de justice ayant acquis force de chose jugée).

(31) Le preneur de licence peut être considéré comme un concurrent potentiel sur le marché de produits s'il est probable qu'en l'absence d'accord, il engagerait les investissements supplémentaires nécessaires pour pénétrer sur le marché en cause en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix des produits. La probabilité de l'entrée sur le marché devrait être évaluée sur la base de motifs réalistes, c'est-à-dire en se fondant sur les faits propres à l'espèce. Cette entrée a plus de chance de se produire si le preneur possède des actifs qui peuvent être facilement utilisés pour pénétrer sur le marché sans entraîner des coûts irrécupérables substantiels ou s'il a déjà élaboré des plans, ou commencé à investir d'une autre manière, en vue de pénétrer sur le marché. Il doit exister des possibilités réelles et concrètes que le preneur puisse entrer sur le marché en cause et concurrencer les entreprises établies (32). Ainsi, le preneur de licence ne saurait être qualifié de concurrent potentiel si son entrée sur le marché ne correspond pas à une stratégie économique viable (33).

(32) Dans le contexte spécifique des droits de propriété intellectuelle, un facteur supplémentaire pour déterminer si les parties sont des concurrents potentiels sur un marché donné réside dans la possibilité que leurs droits de propriété intellectuelle se trouvent dans une situation de blocage, c'est-à-dire que le preneur de licence ne peut pénétrer sur le marché en question sans enfreindre les droits de propriété intellectuelle de l'autre partie.

(33) En l'absence de certitude sous la forme d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée quant à l'existence d'une situation de blocage, et donc d'une certitude sur ce point, les parties devront, pour examiner si elles sont des concurrents potentiels, se fonder sur toutes les données disponibles au moment donné, et notamment la possibilité que des droits de propriété intellectuelle soient enfreints et la question de savoir s'il existe, dans un cas concret, des possibilités effectives de contourner des droits de propriété intellectuelle existants. Des investissements substantiels déjà effectués ou des plans avancés en vue d'entrer sur un marché donné peuvent soutenir le point de vue selon lequel les parties sont des concurrents au moins potentiels, même si une situation de blocage ne peut pas être exclue. Des preuves particulièrement convaincantes de l'existence d'une situation de blocage peuvent être requises lorsque les parties possèdent un intérêt commun à prétendre qu'une telle situation existe afin d'être qualifiées de non-concurrents, par exemple lorsque la situation de blocage alléguée concerne des technologies qui sont des substituts technologiques [voir le point (22) ci-dessus] ou s'il existe une incitation financière importante du donneur à l'égard du preneur.

(34) Pour constituer une pression concurrentielle réaliste, la pénétration doit être susceptible d'intervenir dans un bref délai (34). Une période d'un ou deux ans est normalement considérée comme appropriée. Toutefois, dans certains cas, des périodes plus longues peuvent être prises en compte. Le délai nécessaire pour que des entreprises déjà présentes sur le marché adaptent leurs capacités peut servir de critère pour déterminer cette période. Les parties sont par exemple susceptibles d'être considérées comme des concurrents potentiels sur le marché de produits lorsque le preneur fabrique ses produits à l'aide de sa propre technologie sur un marché géographique et commence à produire sur un autre marché géographique avec une technologie concédée concurrente. Dans ce cas, il est probable que le preneur aurait pu pénétrer sur le second marché géographique sur la base de sa propre technologie, sauf si cette entrée s'était avérée impossible pour des raisons objectives, dont l'existence de droits de propriété intellectuelle de blocage.

(35) Les parties sont des concurrents réels sur le marché de technologies si elles concèdent déjà toutes deux des technologies substituables sous licence, ou si le preneur concède déjà ses technologies sous licence et que le donneur pénètre sur le marché de technologies en concédant au preneur une licence sur une technologie concurrente.

(36) Les parties sont considérées comme des concurrents potentiels sur le marché de technologies lorsqu'elles possèdent des technologies substituables et que le preneur ne concède pas sa propre technologie sous licence, à condition qu'il soit susceptible de le faire en réaction à une augmentation légère, mais permanente, des prix de la technologie en cause. Dans le cas des marchés de technologies, il est généralement plus difficile de déterminer si les parties sont des concurrents potentiels. C'est pourquoi, aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie, la concurrence potentielle sur le marché de technologies n'est pas prise en compte [voir le point (83) ci-dessous] et les parties sont traitées comme des non-concurrents.

(37) Dans certains cas, il peut également être possible d'établir que si le donneur et le preneur de la licence produisent des produits concurrents, ils ne sont pas concurrents sur le marché de produits et le marché de technologies en cause, parce que la technologie concédée constitue une innovation tellement radicale que la technologie du preneur est devenue obsolète ou non concurrentielle. Dans de tels cas, la technologie du donneur crée un nouveau marché ou exclut celle du preneur du marché existant. Ce point est, cependant, souvent impossible à établir au moment de la conclusion de l'accord. En général, l'ancienne technologie n'apparaît obsolète ou non concurrentielle que lorsque les consommateurs ont accès depuis un certain temps à la nouvelle technologie ou aux produits qui la comportent. Par exemple, lorsque la technologie CD a été développée et que les lecteurs et les disques ont été mis sur le marché, il n'était pas évident que cette nouvelle technologie remplacerait les disques en vinyle. Cela n'est apparu que plusieurs années plus tard. Les parties seront par conséquent considérées comme étant des concurrents si, au moment de la conclusion de l'accord, il n'est pas évident que la technologie du preneur est obsolète ou non concurrentielle. Toutefois, compte tenu du fait que tant l'article 53, paragraphe 1, que l'article 53, paragraphe 3, doivent être appliqués en fonction du contexte réel dans lequel l'accord est conclu, l'appréciation pourra être modifiée en cas d'évolution substantielle de la situation. La caractérisation de la relation entre les parties pourra donc être modifiée pour être considérée comme une relation entre non-concurrents si, par la suite, la technologie du preneur devient obsolète ou non concurrentielle sur le marché.

(38) Dans certains cas, les parties peuvent devenir des concurrents à la suite de la conclusion de l'accord parce que le preneur met au point ou acquiert et commence à exploiter une technologie concurrente. Il convient alors de tenir compte du fait que les parties n'étaient pas des concurrents lors de la conclusion de l'accord et que celui-ci a été conclu dans ce contexte. L'Autorité concentrera donc principalement son attention sur l'incidence de l'accord sur la capacité du preneur à exploiter sa propre technologie (concurrente). En particulier, la liste des restrictions caractérisées relative aux accords entre concurrents ne sera pas appliquée à de tels accords, sauf si ceux-ci ont été modifiés ultérieurement sur un point essentiel après que les parties sont devenues des concurrents (voir l'article 4, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie).

(39) Les entreprises parties à un accord peuvent également devenir des concurrents à la suite de la conclusion de l'accord lorsque le preneur était déjà actif sur le marché en cause où le produit contractuel est vendu avant la concession de la licence et que le donneur pénètre ensuite sur ce marché sur la base des droits sur technologie concédés ou d'une nouvelle technologie. Dans ce cas également, la liste des restrictions caractérisées relative aux accords entre non-concurrents continuera à s'appliquer à l'accord sauf si celui-ci fait l'objet d'une modification essentielle (voir l'article 4, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie). Est notamment considérée comme modification substantielle la conclusion entre les parties d'un nouvel accord de transfert de technologie concernant des droits sur technologie concurrents pouvant être utilisés aux fins de la production de produits concurrençant les produits contractuels.

3. APPLICATION DU RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

3.1. Les effets du règlement d'exemption par catégorie

(40) Les catégories d'accords de transfert de technologie remplissant les conditions énoncées dans le règlement d'exemption par catégorie sont exemptées de l'application de l'interdiction figurant à l'article 53, paragraphe 1. Les accords bénéficiant de l'exemption par catégorie sont légalement valides et applicables. De tels accords ne peuvent être interdits que pour l'avenir et uniquement sur retrait de l'exemption par catégorie par l'Autorité et les autorités de concurrence des États de l'AELE. Ils ne peuvent pas être interdits en vertu de l'article 53 par des juridictions nationales dans le cadre de litiges privés.

(41) L'exemption de certaines catégories d'accords de transfert de technologie repose sur l'hypothèse que ces accords — dans la mesure où ils relèvent de l'article 53, paragraphe 1 — remplissent les quatre conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3. On suppose donc qu'ils permettent de réaliser des gains d'efficience, que les restrictions qu'ils contiennent sont indispensables pour que ces gains d'efficience puissent être atteints, que les consommateurs sur le marché en cause recevront une partie équitable de ces gains d'efficience et que les accords ne donnent pas aux entreprises concernées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Les seuils de parts de marché (article 3), la liste des restrictions caractérisées (article 4) et les restrictions exclues (article 5) figurant dans le règlement d'exemption par catégorie ont pour but de garantir que seuls les accords restrictifs dont on peut raisonnablement supposer qu'ils remplissent les quatre conditions figurant à l'article 53, paragraphe 3, bénéficieront de l'exemption par catégorie.

(42) Comme précisé à la section 4 des présentes lignes directrices, de nombreux accords de licence ne relèvent pas de l'article 53, paragraphe 1, soit parce qu'ils ne restreignent nullement le jeu de la concurrence, soit parce que la restriction de la concurrence n'est pas sensible (35). Dans la mesure où de tels accords seraient de toute façon couverts par le règlement d'exemption par catégorie, il n'est pas nécessaire de déterminer s'ils relèvent ou non de l'article 53, paragraphe 1 (36).

(43) En dehors du champ d'application du règlement d'exemption par catégorie, il convient d'examiner si un accord déterminé relève de l'article 53, paragraphe 1, et, le cas échéant, si les conditions de l'article 53, paragraphe 3, sont remplies. Les accords de transfert de technologie ne bénéficiant pas de l'exemption par catégorie ne sont pas présumés entrer dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1, ni ne pas remplir les conditions de l'article 53, paragraphe 3. En particulier, le simple fait que les parts de marché des parties soient supérieures au seuil défini à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie ne suffit pas pour conclure que l'accord est couvert par l'article 53, paragraphe 1. Une appréciation individuelle des effets probables de l'accord est nécessaire. Ce n'est que lorsque les accords contiennent des restrictions caractérisées de la concurrence que l'on peut normalement présumer qu'ils sont interdits par l'article 53.

3.2. Champ d'application et durée du règlement d'exemption par catégorie

3.2.1. La notion d'accords de transfert de technologie

(44) Le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices couvrent les accords de transfert de technologie. Aux termes de l'article 1er, paragraphe 1, point b), du règlement d'exemption par catégorie, la notion de «droits sur technologie» couvre le savoir-faire, ainsi que les brevets, les modèles d'utilité, les droits de dessin, les topographies de produits semi-conducteurs, les certificats de protection supplémentaire pour produits pharmaceutiques ou pour d'autres produits pour lesquels de tels certificats de protection supplémentaire peuvent être obtenus, les certificats d'obtention végétale et les droits d'auteur sur logiciels ou une combinaison de ces éléments, ainsi que les demandes ou demandes d'enregistrement de ces droits. Les droits sur technologie concédés doivent permettre au preneur de produire les produits contractuels avec ou sans autre facteur de production. Le règlement d'exemption par catégorie s'applique uniquement dans les États de l'EEE où le donneur détient des droits sur technologie pertinents. Dans le cas contraire, il ne peut y avoir de droits sur technologie à transférer au sens du règlement d'exemption par catégorie.

(45) Le savoir-faire est défini à l'article 1er, paragraphe 1, point i), du règlement d'exemption par catégorie comme un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques résultant de l'expérience et testées: a) «secret» signifie que le savoir-faire n'est généralement pas connu ou facilement accessible; b) «substantiel» signifie que le savoir-faire comprend des informations importantes et utiles pour la production des produits ou pour l'application du processus couverts par l'accord de licence. En d'autres termes, les informations doivent contribuer de manière substantielle à la production des produits contractuels ou la faciliter. Lorsque le savoir-faire concédé porte sur un produit, par opposition à un processus, cette condition implique que le savoir-faire soit utile à la production du produit contractuel. Elle n'est pas remplie lorsque le produit contractuel peut être produit sur la base de technologies librement disponibles. Elle n'impose cependant pas que la valeur du produit contractuel soit supérieure à celle de produits à partir de technologies librement disponibles. Dans le cas de technologies portant sur un processus, cette condition implique que le savoir-faire soit utile, c'est-à-dire que l'on puisse raisonnablement compter, à la date de la conclusion de l'accord, sur sa capacité à améliorer considérablement la position concurrentielle du preneur, par exemple en réduisant ses coûts de production; c) «identifié» signifie qu'il est possible de vérifier que le savoir-faire concédé remplit les critères de secret et de substantialité. Cette condition est remplie lorsque le savoir-faire concédé est décrit dans des manuels ou tout autre document écrit. Dans certains cas, cela peut toutefois s'avérer raisonnablement impossible. Le savoir-faire concédé peut consister en des connaissances pratiques détenues par le personnel du donneur de licence. Ce personnel peut par exemple détenir des connaissances secrètes et substantielles sur un processus de production déterminé, qui sont transmises au preneur par l'intermédiaire de la formation du personnel de ce dernier. Dans ces conditions, il suffit de décrire dans l'accord la nature générale du savoir-faire et d'énumérer les membres du personnel qui seront ou ont été impliqués dans sa transmission au preneur.

(46) Les clauses des accords de transfert de technologie relatives à l'achat de produits par le preneur ne sont concernées par le règlement d'exemption par catégorie que si et dans la mesure où elles sont directement liées à la production ou à la vente des produits contractuels. En conséquence, le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique pas aux accords ou parties d'accords de transfert de technologie qui concernent un facteur de production et/ou un équipement utilisé à des fins autres que la production des produits contractuels. À titre d'exemple, lorsque la concession d'une licence de technologie pour la production de fromage s'accompagne de ventes de lait, seul le lait utilisé pour la production de fromage au moyen de la technologie concédée est couvert par le règlement d'exemption par catégorie.

(47) Les clauses des accords de transfert de technologie relatives à la concession de licences sur d'autres types de propriété intellectuelle, tels que les marques déposées et le droit d'auteur autre que le droit d'auteur sur logiciels [au sujet du droit d'auteur sur logiciels, voir les points (44) et (62)], ne sont concernées par le règlement d'exemption par catégorie que si et dans la mesure où elles sont directement liées à la production ou à la vente des produits contractuels. Cette condition garantit que les clauses couvrant d'autres types de droits de propriété intellectuelle bénéficient d'une exemption par catégorie si ces droits permettent au preneur de mieux exploiter les droits liés à la technologie concédée. À titre d'exemple, lorsqu'un donneur de licence autorise un preneur à utiliser sa marque déposée sur les produits comportant la technologie concédée, cette licence de marque peut également permettre au preneur de mieux exploiter la technologie concédée, parce que les consommateurs feront alors directement le lien entre le produit et les caractéristiques qui lui sont conférées par les droits liés à la technologie concédée. L'obligation pour le preneur d'utiliser la marque du donneur peut également favoriser la diffusion de la technologie en permettant au donneur d'être identifié comme la source de la technologie utilisée. Le règlement d'exemption par catégorie couvre les accords de transfert de technologie dans ce scénario, même si l'intérêt principal des parties réside dans l'exploitation de la marque plutôt que de la technologie (37).

(48) Le règlement d'exemption par catégorie ne couvre pas la concession de licences de droit d'auteur autre que le droit d'auteur sur logiciels [à l'exception de la situation exposée au point (47)]. Toutefois, l'Autorité appliquera en règle générale les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices lors de l'appréciation de la concession de licences de droit d'auteur pour la production de produits contractuels au regard de l'article 53.

(49) On considère, par contre, que la concession de licences de droits de location et de droits de diffusion publique protégés par le droit d'auteur, notamment ceux concernant les œuvres cinématographiques ou la musique, pose des problèmes particuliers et il n'est sans doute pas opportun d'apprécier ce type de licences sur la base des principes énoncés dans les présentes lignes directrices. Aux fins de l'application de l'article 53, il convient de tenir compte de la spécificité de l'œuvre et de la façon dont elle est exploitée (38). L'Autorité n'appliquera donc pas par analogie le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices à la concession de licences sur ces autres droits.

(50) L'Autorité n'étendra pas non plus les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices aux licences de marques [sauf pour la situation exposée au point (47)]. La concession de licences de marques intervient souvent dans le contexte de la distribution et de la revente de biens et de services, et elle est généralement plus proche des accords de distribution que des accords de licence de technologie. Lorsqu'une licence de marque est directement liée à l'utilisation, à la vente ou la revente de biens et de services et ne constitue pas l'objet principal de l'accord, l'accord de licence relève de l'acte visé au point 2 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (UE) no 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux)] (39).

3.2.2. La notion de «transfert»

(51) La notion de «transfert» implique que la technologie doit passer d'une entreprise à une autre. Cela se fait normalement par la concession d'une licence grâce à laquelle le donneur accorde au preneur le droit d'utiliser ses droits sur technologie, moyennant le versement de redevances.

(52) En vertu de l'article 1er, paragraphe 1, point c), du règlement d'exemption par catégorie, les cessions dans le cadre desquelles le cédant continue de supporter une partie du risque lié à l'exploitation des droits sur technologie sont également considérées comme des accords de transfert de technologie. Tel est notamment le cas lorsque le montant dû en contrepartie de la cession dépend du chiffre d'affaires réalisé par le cessionnaire sur les produits fabriqués grâce à la technologie cédée, de la quantité de ces produits fabriqués ou du nombre d'opérations effectuées à l'aide de la technologie.

(53) Un accord en vertu duquel le donneur s'engage à ne pas exercer ses droits sur technologie contre le preneur peut également être considéré comme un transfert de droits sur technologie. En effet, l'essence d'une licence de brevet proprement dite est le droit d'opérer à l'intérieur du domaine couvert par le droit exclusif du brevet. Il s'ensuit que le règlement d'exemption par catégorie couvre également des accords appelés accords de non-revendication et de règlement, par lesquels le donneur autorise le preneur à produire dans le domaine couvert par le brevet (40).

3.2.3. Accords entre deux parties

(54) Selon son article 1er, paragraphe 1, point c), le règlement d'exemption par catégorie ne couvre que les accords de transfert de technologie «entre deux entreprises». Les accords de transfert de technologie conclus par plus de deux entreprises ne sont pas couverts. Le facteur décisif pour distinguer les accords entre deux entreprises des accords multipartites est le fait que l'accord en cause ait été conclu par plus de deux entreprises.

(55) Les accords conclus entre deux entreprises entrent dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie, même s'ils contiennent des dispositions applicables à plusieurs niveaux de la chaîne commerciale. C'est ainsi que ledit règlement s'applique à un accord de licence concernant non seulement le stade de la production, mais aussi celui de la distribution, en précisant les obligations que le preneur peut ou doit imposer aux revendeurs des produits fabriqués sous licence (41).

(56) Les accords créant des regroupements de technologies et concédant des licences à partir de regroupements de technologies sont généralement des accords multipartites et ne sont donc pas couverts par le règlement d'exemption par catégorie (42). La notion de regroupement de technologies couvre des accords par lesquels deux parties ou plus acceptent de réunir leurs technologies respectives et de les concéder comme un tout, ainsi que les accords par lesquels deux entreprises ou plus acceptent d'accorder une licence à un tiers et de l'autoriser à concéder lui-même des licences sur l'ensemble de technologies concédé.

(57) Les accords de licence conclus entre plus de deux entreprises suscitent souvent les mêmes problèmes que des accords de licence de même nature conclus entre deux entreprises. Lors de l'appréciation individuelle d'accords de licence de même nature que ceux pouvant bénéficier de l'exemption par catégorie, mais qui sont conclus par plus de deux entreprises, l'Autorité appliquera par analogie les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie. Toutefois, les regroupements de technologies et la concession de licences à partir de regroupements de technologies sont traités spécifiquement à la section 4.4.

3.2.4. Accords relatifs à la production de produits contractuels

(58) L'article 1er, paragraphe 1, point c), du règlement d'exemption par catégorie dispose que, pour que les accords de licence soient couverts par celui-ci, ils doivent être «conclus entre deux entreprises aux fins de la production de produits contractuels», c'est-à-dire de produits comportant les droits sur technologie concédés ou fabriqués à partir de ceux-ci. La licence doit autoriser le preneur et/ou son ou ses sous-traitants à exploiter la technologie concédée aux fins de la production de biens ou de services (voir également le considérant 7 du règlement d'exemption par catégorie).

(59) Lorsque l'objet de l'accord n'est pas la production de produits contractuels mais, par exemple, consiste simplement à bloquer le développement d'une technologie concurrente, l'accord de licence n'est pas couvert par le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices peuvent également ne pas être appropriées aux fins de l'appréciation de l'accord. De manière plus générale, lorsque les parties s'abstiennent d'exploiter les droits sur technologie concédés, aucune activité renforçant l'efficience ne peut avoir lieu, et l'exemption par catégorie n'a donc pas de raison d'être. Toutefois, l'exploitation ne doit pas nécessairement prendre la forme d'une intégration d'actifs. Elle se produit également lorsque la licence crée une liberté de conception pour le preneur en lui permettant d'exploiter sa propre technologie sans courir le risque de recours du donneur pour violation de ses droits. En cas d'accord de licence entre concurrents, le fait que les parties n'exploitent pas la technologie concédée peut vouloir dire que l'accord constitue une entente déguisée. Pour ces raisons, l'Autorité examinera très attentivement les cas de non-exploitation.

(60) Le règlement d'exemption par catégorie s'applique aux accords de licence conclus aux fins de la production de produits contractuels par le preneur et/ou son ou ses sous-traitants. En conséquence, il ne s'applique pas aux accords (ou parties d'accords) de transfert de technologie qui autorisent la concession de sous-licences. Toutefois, l'Autorité appliquera par analogie les principes énoncés dans le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices aux «accords-cadres de licence» entre le donneur et le preneur (c'est-à-dire des accords par lesquels le donneur de licence autorise le preneur à concéder des sous-licences sur la technologie). Les accords conclus entre le preneur et les sous-traitants aux fins de la production de produits contractuels sont couverts par le règlement.

(61) Le terme «produits contractuels» comprend les biens et les services produits à l'aide des droits sur technologie concédés, c'est-à-dire tant les cas dans lesquels la technologie concédée est utilisée au cours du processus de production que ceux dans lesquels elle est intégrée au produit lui-même. Dans les présentes lignes directrices, l'expression «produits comportant la technologie concédée» couvre les deux cas de figure. Le règlement d'exemption par catégorie s'applique dans tous les cas où des droits sur technologie sont concédés sous licence dans le but de produire des biens et des services. Le cadre du règlement et des présentes lignes directrices est fondé sur l'hypothèse qu'il existe un lien direct entre les droits sur technologie concédés et un produit contractuel déterminé. En l'absence d'un tel lien, c'est-à-dire lorsque l'objet de l'accord ne consiste pas à permettre la production d'un produit contractuel, le cadre analytique du règlement d'exemption par catégorie et des présentes lignes directrices peut ne pas être approprié.

(62) La concession d'une licence de droit d'auteur sur logiciel pour la reproduction et la distribution pures et simples de l'œuvre protégée, c'est-à-dire la production de copies destinées à être revendues, n'est pas considérée comme servant à la «production» au sens du règlement d'exemption par catégorie et n'est donc pas couverte par ce dernier ni par les présentes lignes directrices. La reproduction en vue de la distribution relève plutôt, par analogie, du règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux (43) et des lignes directrices sur les restrictions verticales (44). On parle de reproduction en vue de la distribution lorsqu'une licence est accordée en vue de permettre la reproduction du logiciel sur un support, quels que soient les moyens techniques par lesquels le logiciel est distribué. À titre d'exemple, le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices ne concernent pas la concession d'une licence de droit d'auteur sur logiciel en vertu de laquelle le preneur de la licence reçoit l'original du logiciel en vue de le reproduire et de le vendre aux utilisateurs finals. Ils ne s'appliquent pas davantage à la concession de licences de droit d'auteur sur logiciel pour la distribution de logiciels sous la forme de licences «shrink wrap», qui stipulent que l'ouverture de l'emballage du support sur lequel le logiciel se trouve vaut acceptation des conditions de l'éditeur, ni à la concession de licences de droit d'auteur sur logiciel pour la distribution de logiciels par téléchargement en ligne.

(63) En revanche, lorsque le logiciel sous licence est incorporé dans le produit contractuel par le preneur, on ne parle pas de simple reproduction, mais bien de production. Le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices s'appliquent, par exemple, à la concession de licences de droit d'auteur sur logiciel lorsque le preneur de la licence est autorisé à reproduire le logiciel en l'incorporant dans un appareil avec lequel le logiciel interagit.

(64) Le règlement d'exemption par catégorie couvre la «sous-traitance», par laquelle le donneur concède des droits sur technologie au preneur, qui s'engage à produire certains produits exclusivement pour le donneur sur la base de ces droits. La sous-traitance peut également comprendre la fourniture, par le donneur, d'équipements à utiliser pour la production des biens et des services couverts par l'accord. Pour que ce dernier type de sous-traitance soit couvert par le règlement en tant que partie d'un accord de transfert de technologie, les équipements fournis doivent être directement liés à la production de produits contractuels. La sous-traitance est également couverte par la communication de l'Autorité concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (45). Conformément à cette communication, qui reste applicable, les contrats de sous-traitance en vertu desquels le sous-traitant s'engage à produire certains produits exclusivement pour le donneur d'ordre ne sont généralement pas visés par l'article 53, paragraphe 1. Les contrats de sous-traitance en vertu desquels le donneur d'ordre détermine le prix de cession interne du produit contractuel entre sous-traitants dans une chaîne de valeur de la sous-traitance n'entrent généralement pas non plus dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1, pour autant que les produits contractuels soient exclusivement produits pour le compte du donneur d'ordre. Toutefois, d'autres limitations imposées au sous-traitant, telles que l'obligation de ne pas effectuer ou exploiter ses propres travaux de recherche-développement, peuvent être visées par l'article 53 (46).

(65) Le règlement d'exemption par catégorie s'applique également aux accords en vertu desquels le preneur doit effectuer des travaux de développement avant d'obtenir un produit ou un processus prêt pour une exploitation commerciale, pour autant qu'un produit contractuel ait été identifié. Même si la poursuite de tels travaux et de tels investissements est requise, l'objet de l'accord est la production d'un produit contractuel déterminé, c'est-à-dire de produits fabriqués au moyen des droits sur technologie concédés.

(66) Le règlement d'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices ne s'appliquent pas aux accords par lesquels des droits sur technologie sont concédés afin de permettre au preneur de mener d'autres activités de recherche-développement dans divers domaines, et notamment de poursuivre le développement d'un produit résultant de ces activités (47). Ils ne couvrent par exemple pas la concession d'une licence relative à un outil de recherche technologique utilisé dans le cadre d'activités de recherche complémentaires. Ils ne couvrent pas non plus les accords de sous-traitance de recherche-développement, en vertu desquels le preneur de la licence s'engage à effectuer des travaux de recherche-développement dans le domaine couvert par la technologie concédée et à rétrocéder la technologie ainsi améliorée au donneur de la licence (48). Le principal objet de tels accords est la fourniture de services de recherche-développement destinés à améliorer la technologie, par opposition à la production de biens et de services sur la base de la technologie concédée.

3.2.5. Durée

(67) Sous réserve de la durée du règlement, qui expire le 30 avril 2026, l'exemption par catégorie est applicable tant que le droit de propriété intellectuelle concédé n'a pas expiré, n'est pas devenu caduc ou n'a pas été invalidé, ou, dans le cas du savoir-faire, tant que celui-ci demeure secret, sauf si le savoir-faire est rendu public du fait du preneur, auquel cas l'exemption est applicable pendant toute la durée de l'accord (voir l'article 2 du règlement d'exemption par catégorie).

(68) L'exemption par catégorie s'applique à chaque droit sur technologie concerné par l'accord de licence et cesse d'être applicable à la date d'expiration, d'invalidité ou d'entrée dans le domaine public du dernier droit sur technologie au sens du règlement d'exemption par catégorie.

3.2.6. Rapport avec d'autres règlements d'exemption par catégorie

(69) Le règlement d'exemption par catégorie couvre les accords relatifs à la concession de licences de droits sur technologie conclus entre deux entreprises en vue de la production de produits contractuels. Toutefois, les droits sur technologie peuvent également être un élément d'autres types d'accords. En outre, les produits comportant la technologie concédée sont ensuite vendus sur le marché. Il est donc nécessaire d'examiner les rapports entre le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, d'une part, et l'acte visé au point 6 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (UE) no 1218/2010 de la Commission du 14 décembre 2010 relatif à l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à certaines catégories d'accords de spécialisation (le «règlement d'exemption par catégorie des accords de spécialisation»)] (49), l'acte visé au point 7 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (UE) no 1217/2010 de la Commission du 14 décembre 2010 relatif à l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à certaines catégories d'accords de recherche et de développement (le «règlement d'exemption par catégorie des accords de recherche et de développement»)] (50) et le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux (51).

3.2.6.1. Les règlements d'exemption par catégorie relatifs aux accords de spécialisation et aux accords de recherche et de développement

(70) Le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique pas à la concession de licences dans le contexte des accords de spécialisation qui sont concernés par le règlement d'exemption par catégorie des accords de spécialisation ni à la concession de licences dans le contexte des accords de recherche et de développement qui relèvent du règlement d'exemption par catégorie des accords de recherche et de développement (voir le considérant 7 et l'article 9 dudit règlement).

(71) Selon son article 1er, paragraphe 1, point d), le règlement d'exemption par catégorie des accords de spécialisation concerne, en particulier, les accords de production conjointe en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent de fabriquer certains produits conjointement. Ce règlement s'applique également aux dispositions relatives à la cession ou à l'utilisation de droits de propriété intellectuelle, sous réserve qu'ils ne constituent pas l'objectif premier de l'accord, mais qu'ils soient directement liés et nécessaires à sa mise en œuvre.

(72) Lorsque des entreprises créent une entreprise commune de production et concèdent à cette entreprise une licence pour l'exploitation d'une technologie utilisée dans la production des produits fabriqués par l'entreprise commune, ce type de licence tombe sous le coup du règlement d'exemption par catégorie des accords de spécialisation, et non du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie. C'est pourquoi la concession de licences dans le cadre d'une entreprise commune de production est normalement appréciée en vertu du règlement d'exemption par catégorie des accords de spécialisation. Toutefois, lorsque l'entreprise commune concède la technologie à des tiers, l'activité n'est pas liée à la fabrication de produits par l'entreprise commune et n'est donc pas couverte par ce règlement. De tels accords de licence permettant de réunir les technologies des parties constituent des regroupements de technologies, qui sont traités à la section 4.4 des présentes lignes directrices.

(73) Le règlement d'exemption par catégorie des accords de recherche et de développement concerne les accords par lesquels deux ou plusieurs entreprises acceptent de poursuivre en commun des activités de recherche-développement et d'en exploiter les résultats en commun. Conformément à l'article 1er, paragraphe 1, point m), de ce règlement, la recherche et le développement ainsi que l'exploitation des résultats sont effectués en commun lorsque les tâches y afférentes sont exécutées par une équipe, une organisation ou une entreprise commune, confiées en commun à un tiers ou réparties entre les parties en fonction d'une spécialisation dans la recherche, le développement, la production et la distribution, y compris la concession de licences. Ce règlement s'applique aussi aux accords concernant des activités rémunérées de recherche-développement par lesquels deux ou plusieurs entreprises acceptent que les activités de recherche-développement soient effectuées par une partie et financées par une autre, avec ou sans exploitation commune des résultats [voir l'article 1er, paragraphe 1, point a) vi), du règlement d'exemption par catégorie des accords de recherche et de développement].

(74) Le règlement d'exemption par catégorie des accords de recherche et de développement s'applique donc à la concession de licences entre les parties ou par les parties à une entreprise commune dans le cadre d'un accord de recherche-développement. Ce type de concession de licences relève uniquement du règlement d'exemption par catégorie des accords de recherche et de développement et non du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie. Dans le cadre de tels accords, les parties peuvent également déterminer les conditions dans lesquelles le fruit des accords de recherche-développement sera concédé sous licence à des tiers. Toutefois, comme les preneurs tiers ne sont pas parties à l'accord de recherche-développement, l'accord de licence individuel conclu avec des tiers ne relève pas du règlement d'exemption par catégorie des accords de recherche et de développement. Cet accord de licence est couvert par l'exemption prévue par le règlement d'exemption par catégorie si les conditions y afférentes sont remplies.

3.2.6.2. Le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux

(75) Le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux concerne les accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui portent sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens et services. Il couvre donc les accords de fourniture et de distribution (52).

(76) Le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie ne s'appliquant qu'aux accords conclus entre deux parties et un preneur vendant des produits comportant la technologie concédée étant considéré comme un fournisseur aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux, ces deux règlements d'exemption par catégorie sont étroitement liés. Les accords conclus entre un donneur et un preneur relèvent du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, alors que les accords conclus entre un preneur et des acheteurs des produits contractuels sont soumis au règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux (53).

(77) Le règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie exempte également les accords entre un donneur et un preneur lorsqu'ils imposent des obligations au preneur quant à la façon dont il doit vendre les produits comportant la technologie concédée. Le preneur peut notamment être contraint de mettre en place un certain type de système de distribution, par exemple une distribution exclusive ou sélective. Toutefois, les accords de distribution conclus pour mettre en œuvre ce type d'obligation doivent être conformes au règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux pour pouvoir bénéficier d'une exemption par catégorie. C'est ainsi que le donneur peut obliger le preneur à mettre en place un système fondé sur la distribution exclusive, conformément à des règles précises. Néanmoins, conformément à l'article 4, point b), du règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux, les distributeurs doivent généralement pouvoir effectuer des ventes passives sur le territoire d'autres distributeurs exclusifs du preneur.

(78) En outre, le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux prévoit que les distributeurs doivent en principe être libres de vendre, tant activement que passivement, sur les territoires couverts par les systèmes de distribution d'autres fournisseurs, c'est-à-dire d'autres preneurs produisant leurs propres produits à partir des droits sur technologie concédés. La raison en est qu'aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux, chaque preneur constitue un fournisseur distinct. Toutefois, les motifs d'octroi de l'exemption par catégorie pour les restrictions des ventes actives dans le système de distribution d'un fournisseur contenus dans ce règlement peuvent également s'appliquer lorsque les produits comportant la technologie concédée sont vendus par différents preneurs sous une marque commune appartenant au donneur. Lorsque ces produits sont vendus sous une marque commune, il peut être souhaitable, pour des raisons d'efficacité identiques, d'appliquer les mêmes types de restrictions entre les systèmes de distribution des preneurs de licences que dans le cas d'un système de distribution vertical unique. Dans de tels cas, il est peu probable que l'Autorité remette en cause d'éventuelles restrictions lorsque les conditions énoncées dans le règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux sont remplies par analogie. Pour qu'il y ait une identité de marque commune, les produits doivent être vendus et commercialisés sous une marque commune, qui soit prédominante pour ce qui est des notions de qualité et des autres informations pertinentes à communiquer aux consommateurs. Il ne suffit pas que le produit porte, en plus des marques du preneur, également la marque du donneur, permettant d'identifier celui-ci comme étant la source de la technologie concédée.

3.3. Seuils de parts de marché de la sphère de sécurité

(79) Conformément à l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie, l'exemption par catégorie d'accords restrictifs ou, en d'autres termes, la sphère de sécurité du règlement d'exemption par catégorie, est soumise à des seuils de parts de marché, ce qui limite le champ d'application de l'exemption par catégorie aux accords qui, bien que susceptibles de restreindre la concurrence, sont généralement présumés remplir les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3. En dehors de la sphère de sécurité créée par les seuils de parts de marché, une appréciation individuelle est requise. Le fait que les parts de marché soient supérieures aux seuils ne permet pas de supposer que l'accord entre dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1, ni qu'il ne remplit pas les conditions de l'article 53, paragraphe 3. En l'absence de restrictions caractérisées telles que celles précisées à l'article 4 du règlement d'exemption par catégorie, une analyse du marché est requise.

Seuils de part de marché applicables

(80) Le seuil de part de marché à appliquer aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie des accords de transferts de technologie varie selon que l'accord est conclu entre concurrents ou entre non-concurrents.

(81) Les seuils de parts de marché s'appliquent à la fois au(x) marché(s) en cause des droits sur technologie concédés qu'au(x) marché(s) en cause des produits contractuels. Si la part de marché détenue est supérieure au seuil applicable sur un ou plusieurs marchés de produits et de technologies, l'accord ne peut pas bénéficier de l'exemption par catégorie sur ce ou ces marchés en cause. Par exemple, si l'accord de licence porte sur deux marchés de produits distincts, l'exemption par catégorie peut être applicable à l'un des marchés et non à l'autre.

(82) Conformément à l'article 3, paragraphe 1, du règlement d'exemption par catégorie, la sphère de sécurité prévue à son article 2 s'applique aux accords entre concurrents à condition que la part de marché cumulée détenue par les parties n'excède pas 20 % sur le marché en cause, quel qu'il soit. Le seuil de part de marché prévu à l'article 3, paragraphe 1, du règlement d'exemption par catégorie est applicable si les parties sont des concurrents réels ou des concurrents potentiels sur le ou les marchés de produits et/ou des concurrents réels sur le marché de technologies [pour la distinction entre concurrents et non-concurrents, voir les points (27) et suivants].

(83) La concurrence potentielle sur le marché de technologies n'est pas prise en considération pour l'application des seuils de parts de marché ou de la liste des restrictions caractérisées relative aux accords entre concurrents. En dehors de la sphère de sécurité du règlement, la concurrence potentielle sur le marché de technologies est prise en considération, mais n'entraîne pas l'application de la liste de restrictions caractérisées relative aux accords entre concurrents.

(84) Lorsque les entreprises parties à l'accord ne sont pas des entreprises concurrentes, le seuil de part de marché prévu à l'article 3, paragraphe 2, du règlement d'exemption par catégorie s'applique. Un accord entre non-concurrents entre dans le champ d'application du règlement si aucune des parts de marché de chacune des parties ne dépasse 30 % sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause affectés.

(85) Si, par la suite, les parties deviennent des concurrents au sens de l'article 3, paragraphe 1, du règlement d'exemption par catégorie, par exemple parce que le preneur était présent sur le marché en cause où les produits contractuels sont vendus avant la conclusion de l'accord de licence et que le donneur devient un fournisseur réel ou potentiel sur le même marché en cause, le seuil de part de marché de 20 % s'applique à partir du moment où le preneur et le donneur deviennent des concurrents. Cependant, dans un tel cas, la liste des restrictions caractérisées relative aux accords entre non-concurrents continuera à s'appliquer à l'accord sauf si celui-ci fait ensuite l'objet d'une modification substantielle [voir l'article 4, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, ainsi que le point (39) des présentes lignes directrices].

Calcul des parts de marché pour le(s) marché(s) de technologies aux fins de l'application de la sphère de sécurité

(86) Le calcul des parts de marché sur les marchés en cause où les droits sur technologie sont concédés effectué dans le cadre du règlement d'exemption par catégorie s'écarte de la pratique habituelle pour les raisons détaillées au point (87) des présentes lignes directrices. En ce qui concerne les marchés de technologies, il ressort de l'article 8, point d), du règlement d'exemption par catégorie qu'en ce qui concerne tant les produits que la dimension géographique du marché en cause, la part de marché du donneur doit être calculée sur la base des ventes, par le donneur et par l'ensemble de ses preneurs, de produits comportant la technologie concédée. Selon cette méthode, les ventes de produits contractuels cumulées du donneur et des preneurs sont calculées comme une part de toutes les ventes de produits concurrents, que ces produits concurrents soient ou non produits au moyen d'une technologie concédée sous licence.

(87) Cette méthode, qui consiste à calculer la part de marché du donneur sur le marché de technologies comme son «empreinte» au niveau des produits, a été choisie en raison des difficultés pratiques que pose le calcul de la part de marché d'un donneur sur la base des redevances perçues [voir le point (25) ci-dessus]. Outre le fait qu'il est, en règle générale, difficile d'obtenir des données fiables sur les redevances perçues, le montant réel de ces dernières peut aussi conduire à sous-estimer fortement la position de la technologie en cause sur le marché lorsque les redevances dues sont réduites du fait d'accords de licences croisées ou de la fourniture de produits liés. Le fait de calculer la part de marché du donneur sur le marché de technologies sur la base des produits fabriqués au moyen de la technologie concernée par comparaison avec les produits fabriqués au moyen de technologies concurrentes permet d'éliminer ce risque. Cette empreinte au niveau des produits reflète généralement fidèlement la position de la technologie sur le marché.

(88) Idéalement, cette empreinte serait calculée en excluant du marché de produits les produits fabriqués au moyen de technologies internes qui ne sont pas concédées sous licence, étant donné que ces technologies internes n'exercent qu'une contrainte indirecte sur la technologie concédée. Cependant, dans la mesure où il peut se révéler difficile dans la pratique pour le donneur et les preneurs de savoir si d'autres produits sur le même marché de produits sont fabriqués au moyen de technologies concédées sous licence ou de technologies internes, aux fins du règlement d'exemption par catégorie, le calcul de la part de marché correspondant à la technologie concernée se fonde sur la part des produits fabriqués au moyen de la technologie concédée dans la totalité des produits vendus sur ce marché de produits. Cette méthode reposant sur l'empreinte de la technologie sur le ou les marchés de produits dans leur ensemble devrait permettre de réduire la part de marché calculée en incluant les produits fabriqués au moyen de technologies internes, mais fournira néanmoins généralement une bonne indication de la puissance de la technologie. Premièrement, elle englobe la concurrence potentielle d'entreprises fabriquant les produits avec leur propre technologie et qui sont susceptibles de commencer à concéder celle-ci sous licence en réaction à une augmentation légère, mais permanente, du prix des licences. Deuxièmement, même s'il est peu probable que d'autres détenteurs de technologies commencent à les concéder sous licence, le donneur n'est pas nécessairement puissant sur le marché de technologies, même s'il possède une part élevée des revenus des licences. Si le marché de produits situé en aval est concurrentiel, la concurrence qui s'exerce à ce niveau peut effectivement peser sur le donneur de licence. Une augmentation des redevances en amont pèse sur les coûts du preneur, ce qui le rend moins concurrentiel et peut ainsi lui faire perdre des ventes. La part détenue par une technologie sur un marché de produits reflète également cet élément et constitue donc normalement un bon indicateur du pouvoir de marché que possède le donneur sur le marché des technologies.

(89) Pour estimer la puissance de la technologie, il convient aussi de tenir compte de la dimension géographique du marché de technologies. Celle-ci peut parfois différer de la dimension géographique du marché de produits correspondant situé en aval. Aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie, la dimension géographique du marché de technologies en cause est aussi déterminée par le ou les marchés de produits. Cependant, en dehors de la sphère de sécurité prévue par le règlement d'exemption par catégorie, il peut se révéler approprié d'envisager une zone géographique potentiellement plus vaste, dans laquelle le donneur et les preneurs pour des technologies concurrentes sont engagés dans la concession de licences pour ces technologies, où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distinguée de zones voisines parce que les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.

(90) Dans le cas de nouvelles technologies n'ayant généré aucune vente au cours de l'année civile précédente, une part de marché égale à zéro est attribuée. Lorsque les ventes débuteront, la technologie commencera à accumuler des parts de marché. Si, par la suite, la part de marché franchit le seuil applicable de 20 % ou de 30 %, la sphère de sécurité continue à s'appliquer pendant deux années civiles consécutives suivant l'année au cours de laquelle le seuil de 20 % ou de 30 % a été dépassé [voir l'article 8, point e), du règlement d'exemption par catégorie].

Calcul des parts de marché pour le(s) marché(s) de produits aux fins de l'application de la sphère de sécurité

(91) En ce qui concerne les marchés en cause sur lesquels les produits contractuels sont vendus, la part de marché du preneur doit être calculée sur la base de ses ventes de produits comportant la technologie du donneur et de ses ventes de produits concurrents, c'est-à-dire sur la base du total des ventes du preneur sur le marché de produits en cause. Lorsque le donneur opère également en tant que fournisseur sur le marché en cause, ses ventes doivent aussi être prises en considération. Toutefois, lors du calcul des parts de marché sur les marchés de produits, les ventes réalisées par d'autres preneurs ne sont pas prises en compte pour le calcul de la part de marché du preneur de la licence et/ou du donneur.

(92) Les parts de marché devraient être calculées sur la base de la valeur des ventes de l'année précédente, lorsque ces données sont disponibles, car elles fournissent normalement une indication plus précise de la puissance d'une technologie que les données relatives au volume des ventes. Toutefois, lorsque ces données ne sont pas disponibles, il est possible d'utiliser des estimations reposant sur d'autres informations fiables, y compris les données sur les volumes de ventes.

(93) Les principes exposés à la section 3.3 des présentes lignes directrices peuvent être illustrés par les exemples suivants.

Accords de licence entre non-concurrents

Exemple 1

L'entreprise A est spécialisée dans le développement de produits et de techniques biotechnologiques et a mis au point un nouveau produit, le Xeran. Ne disposant ni des installations de production ni des installations de distribution nécessaires, elle n'opère pas en tant que producteur de ce produit. L'entreprise B est l'un des producteurs de produits concurrents qu'elle fabrique en utilisant des technologies communes librement disponibles. Au cours de l'année 1, B a vendu des produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles pour une valeur de 25 millions d'EUR. Au cours de l'année 2, A concède à B une licence de production du Xeran. Cette même année, B vend pour 15 millions d'EUR de produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles et pour 15 millions d'EUR de Xeran. Au cours de l'année 3 et des suivantes, B ne produit et ne vend que du Xeran pour une valeur annuelle de 40 millions d'EUR. En outre, au cours de l'année 2, A concède également une licence à C. L'entreprise C n'opérait pas sur ce marché de produits auparavant. Elle ne produit et ne vend que du Xeran, pour une valeur de 10 millions d'EUR pendant l'année 2 et de 15 millions d'EUR pendant l'année 3 et les suivantes. Il est établi que la valeur totale du marché du Xeran et de ses substituts, sur lequel B et C opèrent, s'élève chaque année à 200 millions d'EUR.

Pendant l'année 2, au cours de laquelle les accords de licence ont été conclus, la part de marché de A sur le marché de technologies est de 0 %, puisqu'elle doit être calculée sur la base du total des ventes de Xeran réalisées l'année précédente. Au cours de l'année 3, A détient sur le marché de technologies une part de 12,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année 2 qui précède. Pendant l'année 4 et les suivantes, A détient sur le marché de technologies une part de 27,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année précédente.

Au cours de l'année 2, B détient sur le marché de produits une part de 12,5 %, qui reflète les ventes de 25 millions d'EUR réalisées par B dans l'année 1. Au cours de l'année 3, sa part de marché est de 15 %, puisque ses ventes sont passées à 30 millions d'EUR pendant l'année 2. Au cours de l'année 4 et des suivantes, la part de marché de B est de 20 %, puisque ses ventes représentent 40 millions d'EUR par an. La part de marché de C sur le marché de produits est de 0 % pendant les années 1 et 2, de 5 % pendant l'année 3 et de 7,5 % par la suite.

Puisque les accords de licence conclus entre A et B et entre A et C sont des accords entre non-concurrents et que les parts de marché individuelles de A, B et C sont inférieures à 30 % chaque année, chaque accord peut bénéficier de la sphère de sécurité du règlement d'exemption par catégorie.

Exemple 2

La situation est la même que dans l'exemple 1, mais B et C opèrent sur des marchés géographiques différents. Il est établi que le marché total du Xeran et de ses substituts a une valeur annuelle de 100 millions d'EUR sur chaque marché géographique.

Dans ce cas, la part de marché de A sur les marchés de technologies en cause doit être calculée sur la base de la valeur des ventes de produits pour chacun des deux marchés de produits géographiques séparément. La part détenue par A sur le marché sur lequel B opère dépend des ventes de Xeran réalisées par B. Dans cet exemple, la valeur totale du marché étant supposée être de 100 millions d'EUR, soit la moitié de sa valeur dans l'exemple 1, la part de marché de A est de 0 % au cours de l'année 2, de 15 % au cours de l'année 3 et de 40 % par la suite. La part de marché de B est de 25 % au cours de l'année 2, de 30 % au cours de l'année 3 et de 40 % par la suite. Au cours des années 2 et 3, les parts de marché de A et de B ne dépassent pas le seuil de 30 %. Celui-ci est cependant franchi à partir de l'année 4, ce qui signifie que, conformément à l'article 8, point e), du règlement d'exemption par catégorie, l'accord de licence entre A et B ne peut plus bénéficier de la sphère de sécurité prévue par ce règlement après l'année 6, mais doit être apprécié sur une base individuelle.

Sur le marché où C opère, la part de marché de A dépend des ventes de Xeran réalisées par C. La part de A sur le marché de technologies, fondée sur les ventes réalisées par C au cours de l'année précédente, est donc de 0 % au cours de l'année 2, de 10 % au cours de l'année 3 et de 15 % par la suite. La part de C sur le marché de produits est la même: 0 % au cours de l'année 2, 10 % au cours de l'année 3 et 15 % par la suite. L'accord de licence entre A et C entre donc dans le champ d'application du règlement pendant toute la période.

Accords de licence entre concurrents

Exemple 3

Les entreprises A et B opèrent sur le même marché de produits en cause et sur le même marché géographique en cause pour un produit chimique déterminé. Chacune d'elles détient également un brevet sur diverses technologies utilisées pour fabriquer ce produit. Au cours de l'année 1, A et B signent un accord de licences croisées par lequel elles se concèdent mutuellement une licence d'utilisation de leurs technologies respectives. Au cours de l'année 1, A et B ne produisent qu'à partir de leur propre technologie et vendent respectivement pour 15 et 20 millions d'EUR du produit. À partir de l'année 2, elles utilisent toutes deux leur propre technologie ainsi que celle de l'autre. À partir de cette année, A vend pour 10 millions d'EUR du produit fabriqué avec sa propre technologie et pour 10 millions d'EUR du produit fabriqué avec la technologie de B. À partir de l'année 2, B vend pour 15 millions d'EUR du produit fabriqué avec sa propre technologie et pour 10 millions d'EUR du produit fabriqué avec la technologie de A. Il est établi que la valeur annuelle totale du marché du produit et de ses substituts s'élève à 100 millions d'EUR.

Pour apprécier l'accord de licence au regard du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, les parts de marché de A et B doivent être c