23.5.2002 FR C 122/1 Journal officiel des Communautés européennes
I
(Communications)
ESPACE E ´CONOMIQUE EUROPE ´EN
AUTORITE ´DE SURVEILLANCE AELE
Lignes directrices sur les restrictions verticales
(2002/C 122/01)
TABLE DES MATIE `RES
Points Page
I. INTRODUCTION ............................................................. 1 – 7 3
1. Objet des présentes lignes directrices ........................................ 1 – 4 3
2. Applicabilité de l’article 53 aux accords verticaux ............................. 5 – 7 4
II. ACCORDS VERTICAUX QUI NE RELE `VENT GE ´NE´RALEMENT PAS DE L’ARTICLE 53,
PARAGRAPHE 1 . . . ........................................................... 8–20 4
1. Accords d’importance mineure et PME . . ..................................... 8–11 4
2. Contrats d’agence ......................................................... 12–20 5
III. APPLICATION DU RE `GLEMENT D’EXEMPTION PAR CATE ´GORIE . . . .............. 21–70 7
1. Zone de sécurité créée par le règlement d’exemption par catégorie . . ............ 21–22 7
2. Application du règlement d’exemption par catégorie . . ........................ 23–45 7
3. Restrictions caractérisées visées par le règlement d’exemption par catégorie . . .... 46–56 12
4. Conditions prévues par le règlement d’exemption par catégorie ................. 57–61 15
5. Absence de présomption d’illégalité pour les accords n’entrant pas dans le champ
d’application du règlement d’exemption par catégorie ......................... 6 2 1 6
6. Suppression de la notification préventive ..................................... 63–65 16
7. Séparabilité des restrictions ................................................. 66–67 17
8. Portefeuille des produits distribués par un même réseau de distribution . . ........ 68–69 17
9. Période de transition . . ..................................................... 7 0 1 7
IV. RETRAIT DE L’EXEMPTION PAR CATE ´GORIE ET EXCLUSION DU CHAMP D’APPLI-
CATION DU RE `GLEMENT D’EXEMPTION PAR CATE ´GORIE . ...................... 71–87 17
1. Procédure de retrait de l’exemption . . . ....................................... 71–79 17
2. Exclusion du champ d’application du règlement d’exemption par catégorie . ...... 80–87 19
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V. QUESTIONS RELATIVES A `LA DE ´FINITION DES MARCHE ´S ET AU CALCUL DES
PARTS DE MARCHE ´.......................................................... 88–99 20
1. Communication de l’Autorité de surveillance AELE sur la définition du marché en
cause . ................................................................... 8 8 2 0
2. Définition du marché en cause aux fins du calcul du seuil de 30 % prévu par le
règlement d’exemption par catégorie ........................................ 89–95 20
3. Le marché en cause pour l’appréciation des cas individuels ..................... 9 6 2 1
4. Calcul de la part de marché en vertu du règlement d’exemption par catégorie . . . . . 97–99 22
VI. POLITIQUE SUIVIE POUR L’APPLICATION DES RE `GLES DE CONCURRENCE AU CAS
P A RC A S .................................................................... 100–229 22
1. Cadre de l’analyse ...................................................... 103–136 23
1.1. Effets négatifs des restrictions verticales . . ................................. 103–114 23
1.2. Effets positifs des restrictions verticales . . ................................. 115–118 25
1.3. Règles générales applicables à l’évaluation des restrictions verticales . . ........ 1 1 9 2 7
1.4. Méthode d’analyse ..................................................... 120–136 28
1.4.1. Facteurs pris en considération pour l’appréciation au regard de l’article 53,
paragraphe 1 . . . ....................................................... 121–133 28
1.4.2. Facteurs pris en considération pour l’appréciation au regard de l’article 53,
paragraphe 3 . . . ....................................................... 134–136 30
2. Analyse de certaines restrictions verticales ................................ 137–229 31
2.1. Monomarquisme . . . ................................................... 138–160 31
2.2. Distribution exclusive . . . ............................................... 161–177 35
2.3. Exclusivité de clientèle . . . ............................................... 178–183 38
2.4. Distribution sélective . . ................................................. 184–198 39
2.5. Franchisage . . ......................................................... 199–201 42
2.6. Fourniture exclusive . . ................................................. 202–214 44
2.7. Vente liée ............................................................. 215–224 46
2.8. Prix de vente conseillé ou maximal . . ..................................... 225–228 47
2.9. Autres restrictions verticales ............................................ 2 2 9 4 8
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A. La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l’accord sur l’Espace
E´conomique Européen (accord EEE) et à l’accord entre les pays de l’AELE sur la mise en place d’une
Autorité de surveillance et dune Cour de justice (accord Surveillance et Cour).
B. La Commission européenne a publié une communication intitulée «Lignes directrices sur les
restrictions verticales» (1). Cet acte non contraignant expose les principes suivis par la Commission
européenne pour apprécier les accords verticaux au regard de l’article 81 CE.
C. L’Autorité de surveillance AELE considère que la communication susmentionnée présente un
intérêt pour l’EEE. Afin de maintenir des conditions de concurrence égales et de garantir une
application uniforme des règles de concurrence de l’EEE dans tout l’Espace économique européen,
l’Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication, exerçant ainsi le pouvoir quilui est conféré par l’article 5, paragraphe 2, point b, de l’accord Surveillance et Cour. Elle entend
suivre les principes et les règles fixés dans la présente communication lors de l’application des
règles de concurrence de l’EEE à un cas particulier.
D. La présente communication remplace la communication de l’Autorité de surveillance AELE relative
aux actes mentionnés aux points 2 et 3 de l’annexe XIV de l’accord EEE (règlements (CEE) n
o1983/
83 et (CEE) no1984/83 de la Commission), concernant l’application de l’article 53, paragraphe 3,
de l’accord EEE à des catégories respectivement d’accords de distribution exclusive et d’accordsd’achat exclusif (
2).
— la section IV (points 71 à 87) expose les principes I.INTRODUCTION
qui régissent le retrait de l’exemption et l’exclusion
du champ d’application du règlement d’exemption
par catégorie;
1. Objet des présentes lignes directrices
— la section V (points 88 à 99) traite des questions
relatives à la définition des marchés et au calcul (1) Les présentes lignes directrices exposent les principes
des parts de marché; d’appréciation des accords verticaux au regard de l’ar-
ticle 53 de l’accord EEE. L’article 2, paragraphe 1, del’acte visé au point 2 de l’annexe XIV de l’accord EEE (le
règlement (CE) n
o2790/1999) (3) concernant l’applica-— et enfin la section VI (points 100 à 229) décrit letion de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE à descadre général d’analyse et la politique que l’Autoritécatégories d’accords verticaux et de pratiques concertéesde surveillance AELE entend suivre pour l’applica-(le «règlement d’exemption par catégorie») donne unetion des règles de concurrence, au cas par cas, àdéfinition de ce qu’il faut entendre par «accords verti-des accords verticaux.caux» (voir les points 23 à 45). Les présentes lignes
directrices ne préjugent pas d’une possible application
parallèle de l’article 54 de l’accord EEE aux accordsverticaux. La structure des lignes directrices est la
(2) Dans les présentes lignes directrices, l’analyse est appli-suivante:cable tant aux biens qu’aux services relevant de l’accord
EEE (4), même si certaines restrictions verticales se
— la section II (points 8 à 20) décrit les accords pratiquent surtout dans la distribution des biens. En
verticaux qui ne tombent généralement pas sous le outre, les accords verticaux peuvent concerner des biens
coup de l’article 53, paragraphe 1; et services intermédiaires comme des biens et services
finals. Sauf indication contraire, l’analyse et les argu-
ments développés ici s’appliquent à tous les types de— la section III (points 21 à 70) commente l’applica-biens et de services et à tous les stades du commerce. Lation du règlement d’exemption par catégorie;notion de «produits» englobe les biens et les services et
celles de «fournisseur» et d’«acheteur» sont utilisées pour
tous les niveaux du commerce.
(1) JO C 291 du 13.10.2000, p. 1.
(2) JO L 153 du 18.6.1994 et supplément EEE no15 du JO du
18.6.1994, p. 12, tel que modifié dans le JO L 186 du 21.7.1994,
p. 69 et le supplément EEE no22 du JO du 21.7.1994, p. 17. Voir
également à cet égard le point 70 ci-dessous. (4) Il convient de noter que l’accord EEE a une portée restreinte en
comparaison du traité CE, notamment en raison de l’absence (3) JO L 336 du 29.12.1999, p. 21, tel qu’intégré dans l’accord EEE
par la décision du Comité mixte de l’EEE no18/2000 du d’union douanière et de son application limitée à certains produits
en vertu de son article 8. 18 décembre 2000, JO L 103 du 12.4.2001, p. 36.
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(3) L’Autorité de surveillance AELE publie les présentes (7) La protection de la concurrence est l’objectif premier de
la politique de concurrence de l’EEE, car elle améliore le lignes directrices afin d’aider les entreprises à évaluer
elles-mêmes les accords verticaux au regard des règles bien-être des consommateurs et permet une allocation
efficace des ressources. Lorsqu’elle applique les règles de de concurrence de l’EEE. Les critères qui y sont exposés
doivent être appliqués en tenant compte des circonstan- concurrence de l’EEE, l’Autorité de surveillance AELE
adopte une approche économique fondée sur l’examen ces propres à chaque cas, ce qui exclut toute application
mécanique. Chaque cas doit donc être apprécié à la des effets produits sur le marché. Les accords verticaux
doivent donc être analysés dans leur contexte juridique lumière des faits qui lui sont propres. L’Autorité de
surveillance AELE appliquera les présentes lignes direc- et économique. Toutefois, en cas de restrictions par
objet telles qu’énumérées à l’article 4 du règlement trices (5) avec bon sens et souplesse.
d’exemption par catégorie, l’Autorité de surveillanceAELE n’est pas tenue d’examiner les effets produits sur
(4) Les présentes lignes directrices ne préjugent pas la le marché. Dans le cadre de l’accord EEE, l’intégration
position que pourraient adopter la Cour de l’AELE, la des marchés est un objectif supplémentaire de la
Cour de justice des Communautés européennes et le politique de concurrence de l’EEE (8). Il ne faut pas
Tribunal de première instance en ce qui concerne laisser les entreprises recréer des obstacles de nature
l’application de l’article 81 CE (6) et de l’article 53 de privée sur le territoire couvert par l’accord EEE, là où les
l’accord EEE aux accords verticaux. obstacles publics ont pu être éliminés.
2. Applicabilité de l’article 53 aux accords verticaux
II. ACCORDS VERTICAUX QUI NE RELE `VENT GE ´NE´RALE-
MENT PAS DE L’ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1
(5) L’article 53 de l’accord EEE s’applique aux accords
verticaux qui sont susceptibles d’affecter le commerce
entre E ´tats sur le territoire couvert par l’accord EEE et
qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de1. Accords d’importance mineure et PMEla concurrence (ci-après: «restrictions verticales») (7).
L’article 53 forme un cadre juridique approprié pourune juste appréciation des restrictions verticales, en
(8) Les accords qui ne sont pas de nature à affecterétablissant une distinction entre les effets anticoncurren-sensiblement le commerce sur le territoire couvert partiels et les effets favorables à la concurrence: l’article 53,l’accord EEE ou qui n’ont pas pour objet ou pour effetparagraphe 1, interdit les accords qui restreignentde restreindre sensiblement la concurrence ne tombentou faussent sensiblement la concurrence tandis quepas sous le coup de l’article 53, paragraphe 1. Lel’article 53, paragraphe 3, accorde une exemption auxrèglement d’exemption par catégorie n’est applicableaccords qui produisent des gains d’efficience suffisantsqu’aux accords entrant dans le champ d’application depour compenser leurs effets anticoncurrentiels.l’article 53, paragraphe 1. Les présentes lignes directrices
ne préjugent pas de l’application de la communication
sur la «règle de minimis» actuellement en vigueur ni de(6) Pour la plupart des restrictions verticales, les problèmestoute communication future en la matière (9).de concurrence ne se posent que lorsque la concurrence
intermarques est insuffisante, c’est-à-dire lorsqu’il existe
un certain pouvoir de marché au niveau du fournisseur
(9) Sous réserve des conditions énoncées aux points 11, 18 ou à celui de l’acheteur, ou à ces deux niveaux. Si la
et 20 de la communication «de minimis» en ce qui concurrence intermarques est insuffisante, il y a alors
concerne les aspects liés aux restrictions caractérisées et lieu de protéger celle-ci ainsi que la concurrence intra-
à l’effet cumulatif, les accords verticaux conclus par des marque.
entreprises dont la part ne dépasse pas 10 % du marché
en cause sont généralement considérés comme ne
relevant pas de l’article 53, paragraphe 1. Les accordsverticaux conclus par des entreprises dont la part de
(5) La compétence pour statuer sur des cas relevant des articles 53
et 54 de l’accord EEE est partagée entre l’Autorité de surveillance marché n’est pas supérieure à 10 % ne sont pas présumés
AELE et la Commission européenne selon les modalités exposées enfreindre automatiquement l’article 53, paragraphe 1.
à l’article 56 de l’accord EEE. Seule une autorité est compétentepour connaître d’un cas précis.
(
6) Cette jurisprudence est pertinente pour la pratique de l’Autorité,
conformément à l’article 6 de l’accord EEE et à l’article 3 del’accord Surveillance et Cour. (
8) Le fait que l’accord EEE ait une portée limitée en comparaison du
traité CE peut avoir une incidence sur l’appréciation de l’intégra- (7) Voir, notamment, l’arrêt de la Cour de justice des Communautés
européennes dans les affaires jointes 56/64 et 58/64, Grundig- tion des marchés entre les E ´tats de l’AELE et entre ces derniers et
la Communauté. Consten/Commission, Recueil 1966, p. 429, et dans l’affaire 56/
65, Technique Minière/Maschinenbau Ulm Gmbh, Recueil 1966, (9) Communication concernant les accords d’importance mineure
qui ne sont pas visés par l’article 53, paragraphe 1, de l’accord p. 337, ainsi que l’arrêt du Tribunal de première instance dans
l’affaire T-77/92, Parker Pen/Commission, Recueil 1994, p. II- EEE, JO L 200 du 16.7.1998, p. 55 et supplément EEE no28 du
JO du 16.7.1998, p. 13. 549.
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Il se peut aussi que des accords entre entreprises dont la 2. Contrats d’agence
part de marché est supérieure à 10 % n’aient pas d’effetsensible sur le commerce entre E ´tats sur le territoire
couvert par l’accord EEE ou ne constituent pas une
(12) Les points 12 à 20 remplacent la communication derestriction sensible de la concurrence (10). Ces accords1994 relative aux contrats de représentation exclusivedoivent être appréciés en étant replacés dans leurconclus avec des représentants de commerce (13). Il
contexte juridique et économique. Les critères d’appré-convient de les lire dans le contexte de l’acte visé auciation des accords cas par cas sont exposés auxpoint 30 de l’annexe VII de l’accord EEE (directive 86/points 100 à 229.653/CEE du Conseil relative à la coordination des droits
des E ´tats membres concernant les agents commerciaux
indépendants) (14). Les contrats d’agence couvrent les
cas dans lesquels une personne physique ou morale
(l’agent) est investie du pouvoir de négocier et/ou de
conclure des contrats au nom et/ou pour le compte
(10) En ce qui concerne les restrictions caractérisées décritesd’une autre personne (le commettant), soit en son nomdans la communication «de minimis», l’article 53, para-propre soit au nom du commettant en vue de:graphe 1, peut s’appliquer en dessous du seuil de 10 %,
à condition qu’il y ait un effet sensible sur le commerceentre E ´tats dans le territoire couvert par l’accord EEE et — l’achat de biens ou de services par le commettant
sur la concurrence. Il existe une jurisprudence de la ou de
Cour de l’AELE, de la Cour de justice des Communautés
européennes et du Tribunal de première instance appli-
— l’achat de biens ou de services fournis par le cable en la matière (
11). Il faut également tenir compte
commettant. de la situation particulière du lancement d’un nouveau
produit ou de la pénétration d’un nouveau marché, qui
fait l’objet d’une analyse dans les présentes lignes
directrices au point 119, sous 10). (13) Dans le cas des vrais contrats d’agence, les obligations
imposées à l’agent quant aux contrats qu’il négocie et/
ou conclut pour le compte du commettant ne relèventpas de l’article 53, paragraphe 1. Le facteur déterminant
pour apprécier si l’article 53, paragraphe 1, est applica-
ble est le risque commercial et financier que supporte
(11) De plus, l’Autorité de surveillance AELE estime que, sous l’agent en ce qui concerne les activités pour lesquelles le
réserve de l’absence d’effet cumulatif et de restrictions commettant l’a désigné. A `cet égard, peu importe pour
caractérisées, les accords entre petites et moyennes l’appréciation que l’agent agisse pour le compte d’un ou
entreprises telles qu’elles sont définies dans sa décision de plusieurs commettants. Les autres contrats d’agence
no112/96/COL du 11 septembre 1996 (12) sont rare- peuvent tomber sous le coup de l’article 53, paragra-
ment de nature à affecter sensiblement le commerce phe 1; dans ce cas, le règlement d’exemption par
entre les parties contractantes de l’accord EEE ou à catégorie et les autres sections des présentes lignes
restreindre sensiblement la concurrence au sens de directrices s’appliquent.
l’article 53, paragraphe 1, et ne relèvent donc pas, d’une
manière générale, de cette disposition. Lorsque de tels
accords relèvent néanmoins de l’article 53, paragra-(14) Deux types de risques financiers ou commerciaux sontphe 1, l’Autorité de surveillance AELE s’abstient norma-pertinents pour l’appréciation de la véritable nature d’unlement d’ouvrir la procédure en raison de l’absencecontrat d’agence au regard de l’article 53, paragraphe 1.d’intérêt suffisant au regard de l’accord EEE à moins queTout d’abord les risques directement liés aux contratsles entreprises concernées ne détiennent, collectivementconclus et/ou négociés par l’agent pour le compte duou séparément, une position dominante sur une partiecommettant, comme le financement des stocks. Ensuitesubstantielle du territoire couvert par l’accord EEE.les risques liés aux investissements spécifiques au mar-
ché. Ces investissements sont ceux qu’exige le typed’activité pour lequel l’agent a été désigné par le
commettant, c’est-à-dire ceux qui sont nécessaires pour
que l’agent puisse conclure et/ou négocier ce type de
contrat. Ces investissements sont généralement irrécou-
vrables s’ils ne peuvent servir pour d’autres activités ou (10) Voir l’arrêt du Tribunal de première instance dans l’affaire
T-7/93, Langnese-Iglo Gmbh/Commission, Recueil 1995, si les actifs concernés ne peuvent être vendus que
p. II-1533, point 98. moyennant de lourdes pertes lors de l’abandon du
(11) Voir l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes domaine d’activité considéré.
dans l’affaire 5/69, Völk/Vervaecke, Recueil 1969, p. 295; dansl’affaire 1-71, Cadillon/Höss, Recueil 1971, p. 351 et dansl’affaire C-306/96, Javico/Yves Saint-Laurent, Recueil 1998,
p. I-1983, points 16 et 17.
(12) JO L 42 du 13.2.1997, p. 33. Correspond à la recommandation (13) JO L 153 du 18.6.1994, p. 23 et supplément EEE no15 du JO
du 18.6.1994, p. 22. 96/280/CE de la Commission européenne, JO L 107 du
30.4.1996, p. 4. (14) JO L 382 du 31.12.1986.
C 122/6 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
(15) Le contrat d’agence est considéré comme un vrai contrat la responsabilité pour faute de l’agent ne soit
engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de d’agence et par conséquent ne relève pas de l’article 53,
paragraphe 1, si l’agent ne supporte pas tous les risques mesures de sécurité suffisantes pour empêcher
cette perte); ou alors n’en supporte qu’une partie négligeable en ce
qui concerne les contrats qu’il conclut et/ou négociepour le compte du commettant et pour ce qui est des
— ne crée pas ou n’exploite pas de services d’après- investissements spécifiques au marché considéré pour
vente, de réparation ou de garantie, à moins d’être ce domaine d’activité. La fonction de vente ou d’achat
remboursé intégralement par le commettant; fait alors partie intégrante des activités du commettant,
même si l’agent est une entreprise distincte. Le commet-
tant supporte donc les risques commerciaux et finan-— ne réalise pas d’investissements spécifiques auciers correspondants, et l’agent n’exerce pas d’activitémarché dans des équipements, des locaux ou laéconomique indépendante en ce qui concerne les activi-formation du personnel (par exemple, un réservoirtés pour lesquelles le commettant l’a désigné. Dans led’essence pour la vente au détail de carburant oucas contraire, le contrat d’agence n’est pas considéréun logiciel spécialisé pour la vente de policescomme un vrai contrat d’agence et peut relever ded’assurance dans le cas d’agents d’assurance);l’article 53, paragraphe 1. L’agent supporte alors de tels
risques et sera assimilé à un distributeur indépendant
qui doit rester libre de déterminer sa stratégie commer-— n’assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiersciale de manière à pouvoir recouvrer les investissementspour les dommages causés par le produit venduqu’il a réalisés et qui sont liés au contrat ou propres au(responsabilité du fait des produits), sauf si lamarché considéré. Les risques qui sont attachés auxresponsabilité pour faute de l’agent est engagée àprestations de services d’agence en général (comme lecet égard;risque que les revenus de l’agent soient subordonnés à
sa réussite en tant qu’agent ou les investissementsgénéraux dans un local ou du personnel, par exemple)— n’assume pas la responsabilité en cas de non-ne sont pas importants pour cette appréciation.exécution du contrat par le client, à l’exception de
la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité
pour faute est engagée (par exemple, pour ne pasavoir pris de mesures de sécurité ou contre le
vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour
(16) La question du risque doit être analysée cas par cas et
signaler un vol au commettant ou à la police, ou en tenant compte de la réalité économique plutôt
pour ne pas avoir communiqué au commettant que de la forme juridique. Pour autant, l’Autorité de
toute information en sa possession concernant la surveillance AELE considère que, d’une manière géné-
fiabilité financière du client). rale, l’article 53, paragraphe 1, n’est pas applicable aux
obligations imposées à l’agent quant aux contrats qu’il
négocie et/ou conclut pour le compte du commettant
lorsque l’agent n’est pas propriétaire des biens contrac- (17) Cette liste n’est pas exhaustive. Cependant, si l’agent
tuels achetés ou vendus ou lorsqu’il ne fournit pas lui- assume un ou plusieurs des risques ou des coûts précités,
même les services contractuels, et en particulier lorsque l’article 53, paragraphe 1, peut s’appliquer au contrat
l’agent: d’agence comme à tout autre accord vertical.
(18) Si un contrat d’agence ne tombe pas sous le coup de— ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou àl’article 53, paragraphe 1, toutes les obligations impo-l’achat des biens ou des services contractuels, ysées à l’agent quant aux contrats qu’il négocie ou conclutcompris les coûts de transport des biens. Celapour le compte du commettant ne relèvent pas de cetten’empêche pas l’agent d’effectuer le service dedisposition non plus. Les obligations suivantes quitransport, sous réserve que les coûts soient cou-pèsent sur l’agent sont, en règle générale, considéréesverts par le commettant;comme inhérentes à un contrat d’agence, dans la mesure
où chacune d’elles est liée à la capacité du commettantde fixer le champ d’activité de l’agent pour ce qui est des
— n’est pas tenu, directement ni indirectement, d’in- biens ou des services contractuels, ce qui est essentiel si
vestir dans des actions de promotion des ventes, le commettant doit assumer les risques et doit, par
telles qu’une contribution au budget publicitaire conséquent, être à même de déterminer la stratégie
du commettant; commerciale:
— limitations quant au territoire sur lequel l’agent
— ne tient pas, à ses propres frais ou à ses propres peut vendre ces biens ou services,
risques, de stocks de biens contractuels, ne sup-
porte pas le coût de financement des stocks ni le
coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au — limitations quant aux clients auxquels l’agent peut
vendre ces biens ou services, commettant, sans frais, les invendus, à moins que
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— prix et conditions auxquels l’agent doit vendre ou l’article 1er, point c), du règlement d’exemption par
catégorie, c’est la part détenue par l’acheteur sur le acheter ces biens ou ces services.
marché où il achète les produits ou les services contrac-
tuels qui ne doit pas être supérieure au seuil de 30 %
pour que l’exemption catégorielle puisse s’appliquer. Sur(19) Outre celles qui régissent les conditions de vente oula question des parts de marché, voir la section Vd’achat par l’agent de biens ou de services contractuels(points 88 à 99).pour le compte du commettant, un contrat d’agence
contient souvent des dispositions concernant les rela-tions entre l’agent et le commettant. En particulier, un
contrat d’agence peut contenir une disposition qui
(22) D’un point de vue économique, un accord vertical peutinterdit au commettant de désigner d’autres agents pouravoir des effets non seulement sur le marché où seun type d’opérations, de clientèle ou de territoirerencontrent le fournisseur et l’acheteur, mais aussi surdéterminé (clauses d’exclusivité) ou une disposition quiles marchés de l’acheteur situés en aval. L’approcheinterdit à l’agent d’agir en tant qu’agent ou distributeursimplifiée qui est celle du règlement d’exemption pard’entreprises concurrentes du commettant (clause decatégorie et qui ne tient compte que de la part denon-concurrence). Les clauses d’exclusivité ne concer-marché du fournisseur ou de l’acheteur (selon le cas) surnent que la concurrence intramarque et n’entraînentle marché où se rencontrent ces deux parties, se justifiegénéralement pas d’effets anticoncurrentiels. Les clausespar le fait qu’en dessous du seuil de 30 %, les effets surde non-concurrence, y compris l’obligation de non-les marchés en aval sont généralement limités. Deconcurrence après l’expiration de l’accord, concernentsurcroît, cette seule prise en compte du marché entre lela concurrence intermarques et peuvent enfreindrefournisseur et l’acheteur est un facteur de simplificationl’article 53, paragraphe 1, si elles entraînent le verrouil-de la mise en œuvre du règlement d’exemption parlage du marché en cause sur lequel les biens ou lescatégorie et de sécurité juridique, étant entendu queservices contractuels se vendent ou s’achètent (voir lesl’instrument du retrait (voir points 71 à 87) demeurepoints 138 à 160).disponible pour remédier à d’éventuels problèmes sur
les autres marchés connexes.
(20) Même si le commettant supporte tous les risquescommerciaux et financiers correspondants, un contrat
d’agence peut aussi tomber sous le coup de l’article 53,
paragraphe 1, lorsqu’il facilite la collusion. Tel peut être2. Application du règlement d’exemption par catégoriele cas, par exemple, lorsqu’un certain nombre de
commettants font appel aux mêmes agents et empê-
chent collectivement d’autres commettants d’utiliser ces
mêmes agents, ou se servent de ces agents pour
s’entendre sur une stratégie commerciale, ou pour(i) Définition des accords verticauxéchanger entre eux des informations sensibles sur le
marché.
(23) Les accords verticaux sont définis à l’article 2, paragra-
phe 1, du règlement d’exemption par catégorie, commedes «accords ou pratiques concertées qui sont conclus
entre deux ou plus de deux entreprises dont chacune
III. APPLICATION DU RE `GLEMENT D’EXEMPTION PARopère, aux fins de l’accord, à un niveau différent de laCATE ´GORIEchaîne de production ou de distribution, et qui concer-
nent les conditions dans lesquelles les parties peuvent
acheter, vendre ou revendre certains biens ou services».
1. Zone de sécurité créée par le règlement d’exemption par
catégorie(24) Cette définition compte trois éléments principaux:
— il s’agit d’un accord ou d’une pratique concertée (21) Le règlement d’exemption par catégorie crée une pré-
somption de légalité pour les accords verticaux selon la entre deux ou plus de deux entreprises. Les accords
verticaux conclus avec les consommateurs finals part de marché que détient le fournisseur ou l’acheteur.
En vertu de l’article 3 du règlement, c’est en général la qui ne sont pas des entreprises ne sont pas
couverts. D’une manière plus générale, les accords part que détient le fournisseur sur le marché où il vend
les produits ou les services contractuels qui détermine conclus avec des consommateurs finals ne relèvent
pas de l’article 53, paragraphe 1, car cet article ne l’applicabilité de l’exemption catégorielle. Pour que
l’exemption puisse s’appliquer, la part de marché du s’applique qu’aux accords entre entreprises, aux
décisions d’associations d’entreprises et aux prati- fournisseur ne doit pas dépasser le seuil de 30 %. En
revanche, lorsque l’accord contient une obligation de ques concertées. Cela ne préjuge pas d’une éven-
tuelle application de l’article 54 de l’accord EEE; fourniture exclusive, selon la définition qu’en donne
C 122/8 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
— chacune des entreprises participant à l’accord ou à des activités de recherche et de développement indépen-
dantes. De plus, l’article 2, paragraphes 2 à 5, exclut la pratique concertée opère, aux fins de l’accord, à
un niveau différent de la chaîne de production ou directement ou indirectement certains accords verticaux
du bénéfice de l’exemption par catégorie. de distribution. Cela veut dire, par exemple, qu’une
entreprise produit une matière première que l’autreentreprise utilise comme bien intermédiaire, ou
que la première est un fabricant, la deuxième un
grossiste et la troisième un détaillant. Ceci n’exclutpas les cas où une entreprise est présente à plus(ii) Accords verticaux entre concurrentsd’un niveau de la chaîne de production ou de
distribution;
(26) L’article 2, paragraphe 4, du règlement d’exemption parcatégorie exclut expressément de son champ d’applica-tion les «accords verticaux conclus entre entreprises — les accords et pratiques concertées concernent les
concurrentes». Les accords verticaux entre concurrents conditions dans lesquelles les parties à l’accord, à
seront traités, quant à leurs éventuels effets de collusion, savoir le fournisseur et l’acheteur, «peuvent acheter,
dans les futures lignes directrices sur l’applicabilité vendre ou revendre certains biens ou services».
de l’article 53 aux coopérations horizontales (
16). Les L’objet du règlement d’exemption par catégorie est
aspects verticaux de ces accords doivent, quant à eux, en effet de couvrir les accords d’achat et de
être appréciés au regard des présentes lignes directrices. distribution. Il s’agit d’accords qui concernent les
L’article 1er, point a), du règlement d’exemption par conditions d’achat, de vente ou de revente des
catégorie, définit les entreprises concurrentes comme biens ou des services fournis par le fournisseur
des «fournisseurs actuels ou potentiels sur le même ou qui concernent les conditions de vente par
marché de produits», indépendamment du fait de savoir l’acheteur de biens ou de services dans lesquels
s’ils sont ou non en concurrence sur le même marché sont incorporés ces biens ou services. Pour l’appli-
géographique. Les entreprises concurrentes sont des cation du règlement d’exemption par catégorie,
entreprises qui sont des fournisseurs actuels ou poten- tant les biens ou les services fournis par le fournis-
tiels du bien ou du service contractuel, ou de biens ou seur que les biens et services qui en résultent
services qui sont substituables au bien ou service sont considérés comme des biens ou des services
contractuel. Un fournisseur potentiel est une entreprise contractuels. Les accords verticaux portant sur
qui ne produit pas encore de produit concurrent mais tous les biens et services, qu’ils soient finals ou
pourrait le faire ou serait susceptible de le faire, en intermédiaires, sont couverts. La seule exception
l’absence d’accord, en réponse à une augmentation est le secteur automobile, pour autant que celui-ci
légère mais permanente des prix relatifs. Autrement dit, reste couvert par une exemption par catégorie
cette entreprise serait capable et susceptible de réaliser spécifique telle que celle accordée par l’acte visé au
les investissements supplémentaires nécessaires et d’ap- point 4 a) de l’annexe XIV de l’accord EEE [règle-
provisionner le marché dans un délai d’un an. Cette ment (CE) no1475/95 (15)]. L’acheteur peut reven-
appréciation doit se fonder sur une approche réaliste, la dre les biens ou les services fournis ou les utiliser
possibilité purement théorique d’une entrée sur le comme biens ou services intermédiaires afin de
marché n’étant pas suffisante (17). produire ses propres biens ou services.
(16) L’article 5, paragraphe 1, point b), de l’accord Surveillance et
(25) Le règlement d’exemption par catégorie est aussi appli- Cour prévoit que l’Autorité, conformément aux dispositions de
cable aux biens vendus ou achetés en vue d’être loués à la législation EEE et afin d’assurer le bon fonctionnement de
l’accord EEE, veille à l’application des règles de l’accord EEE en des tiers. Toutefois, les baux et contrats de location en
matière de concurrence. En ce qui concerne les actes non tant que tels ne sont pas régis par le règlement, étant
contraignants adoptés par la Commission européenne après la donné qu’aucun bien ni service n’est vendu par le
signature de l’accord EEE, l’Autorité est tenue d’adopter des actesfournisseur à l’acheteur. Plus généralement, le règlementcorrespondants lorsqu’ils présentent un intérêt pour l’EEE. Dansne couvre pas les restrictions ou obligations qui ne sontl’attente de l’adoption de ses propres communications, l’Autoritépas liées aux conditions d’achat, de vente ou de reventes’efforce d’appliquer les principes énoncés dans les communica-mais que les parties peuvent avoir introduites dans untions pertinentes de la Commission, y compris les lignes directri-accord par ailleurs vertical, comme par exemple uneces sur l’applicabilité de l’article 81 aux accords de coopération
obligation interdisant aux parties au contrat de mener horizontale, JO C 3 du 6.1.2001, p. 2.
(17) Décision de l’Autorité de surveillance AELE concernant la
définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrencedans l’Espace économique européen (EEE), JO L 200 du16.7.1998, p. 48, et supplément EEE n
o28 du JO du 16.7.1998,
p. 3, points 20 à 24, et décision 90/410/CEE de la Commission
européenne dans l’affaire noIV/32.009 — Elopak/Metal Box-
Odin, JO L 209 du 8.8.1990, p. 15. (15) JO L 145 du 29.6.1995, p. 25.
23.5.2002 FR C 122/9 Journal officiel des Communautés européennes
(27) L’exclusion générale des accords verticaux entre concur- tions horizontales. Si cette appréciation amène à
conclure qu’une coopération entre entreprises en rents est soumise à trois exceptions, qui sont toutes
exposées à l’article 2, paragraphe 4, et concernent matière d’achats ou de ventes est acceptable, une
évaluation complémentaire sera nécessaire pour exami- les accords non réciproques. Un accord est dit «non
réciproque» lorsque, par exemple, un fabricant se charge ner les accords verticaux conclus par l’association avec
ses fournisseurs ou chacun de ses membres. Cette de la distribution des produits d’un autre fabricant mais
que ce dernier ne se charge pas de la distribution des évaluation complémentaire s’effectuera au regard des
dispositions du règlement d’exemption par catégorie produits du premier. Le règlement d’exemption par
catégorie ne couvre les accords non réciproques entre et des présentes lignes directrices. Ainsi, les accords
horizontaux conclus par les membres de l’association concurrents que dans les situations suivantes: 1) l’ache-
teur réalise un chiffre d’affaires annuel ne dépassant pas ou les décisions adoptées par l’association, telles que les
décisions imposant aux membres l’obligation d’acheter 100 millions d’euros, 2) le fournisseur est un producteur
et un distributeur de biens alors que l’acheteur est un à l’association ou concédant des territoires exclusifs aux
membres de l’association, devront être appréciés en distributeur qui ne fabrique pas de biens concurrents ou
3) le fournisseur est un prestataire de services à plusieurs premier lieu en tant qu’accord horizontal. C’est seule-
ment si la conclusion de cette appréciation est que niveaux du commerce alors que l’acheteur ne fournit
pas de services concurrents au niveau du commerce où l’accord est acceptable qu’il sera nécessaire d’examiner
les accords verticaux entre l’association et chacun de ses il achète les services contractuels. La deuxième exception
recouvre les situations de double distribution, c’est-à- membres ou entre l’association et les fournisseurs.dire celles où le fabricant d’un produit particulier est
aussi distributeur de ce produit, en concurrence avec
les distributeurs indépendants qui vendent aussi sonproduit. Un distributeur qui fournit des caractéristiques
techniques à un fabricant pour la production de certains
(iv) Accords verticaux contenant des dispositions relati- biens sous sa marque de distributeur ne saurait être
ves aux droits de propriété intellectuelle (DPI) considéré comme le fabricant de ces biens. La troisième
exception englobe des situations comparables de double
distribution, mais de services cette fois, lorsque lefournisseur est aussi prestataire de services au niveau du
(30) L’article 2, paragraphe 3, du règlement d’exemptioncommerce où l’acheteur achète les services.par catégorie inclut dans son champ d’application les
accords verticaux qui contiennent certaines dispositionsconcernant la cession à l’acheteur ou l’utilisation par
l’acheteur de DPI, et ce faisant exclut du champ d’appli-
cation du règlement tous les autres accords verticauxcontenant des dispositions concernant les DPI. Le (iii) Associations de détaillants
règlement d’exemption par catégorie s’applique aux
accords verticaux contenant des dispositions en matièrede DPI lorsque cinq conditions sont remplies:
(28) L’article 2, paragraphe 2, du règlement d’exemption
par catégorie inclut dans son champ d’application les
accords verticaux conclus par une association d’entrepri-— les dispositions concernant les DPI doivent faireses qui remplit certaines conditions et, partant, exclutpartie intégrante d’un accord vertical, c’est-à-diredu bénéfice de l’exemption par catégorie les accordsd’un accord concernant les conditions dans lesquel-verticaux conclus par toutes les autres associations. Leles les parties peuvent acheter, vendre ou revendrerèglement ne s’applique aux accords verticaux concluscertains biens ou services;entre une association et ses membres, ou entre cette
association et ses fournisseurs, que si tous ses membressont détaillants de biens (et non de services) et sous
— les DPI doivent être cédés à l’acheteur ou utilisés réserve qu’aucun des membres de cette association ne
par celui-ci; réalise individuellement un chiffre d’affaires qui dépasse
50 millions EUR. Les détaillants sont des distributeurs
qui revendent les biens au consommateur final. Un léger
dépassement du seuil de chiffre d’affaires de 50 millions— les dispositions concernant les DPI ne doivent pasd’euros par un nombre limité de membres de l’associa-constituer l’objet principal de l’accord;tion ne change normalement pas l’appréciation au
regard de l’article 53.
— ces dispositions doivent être directement liées à
l’utilisation, la vente ou la revente de biens ou de
services par l’acheteur ou ses clients. Dans la
(29) Une association d’entreprises peut impliquer l’existenceà la fois d’accords horizontaux et d’accords verticaux. franchise, où la commercialisation constitue l’objet
de l’exploitation de DPI, les biens ou les services Les accords horizontaux doivent être appréciés en
appliquant les principes exposés dans les futures lignes sont distribués par le franchisé principal ou par les
franchisés; directrices sur l’applicabilité de l’article 53 aux coopéra-
C 122/10 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
— les dispositions concernant les DPI ne doivent pas sées par ce dernier ne serait pas couvert par l’exemption
par catégorie. Cela signifie notamment qu’un accord de comporter, en relation avec les biens ou les services
contractuels, de restrictions de concurrence ayant sous-traitance assorti d’une cession d’un savoir-faire au
sous-traitant (18) ne relève pas du champ d’application un objet ou un effet identique à celui de restrictions
verticales non exemptées en vertu du règlement du règlement. Toutefois, les accords verticaux en vertu
desquels l’acheteur ne procure au fournisseur que des d’exemption par catégorie.
caractéristiques techniques qui décrivent les biens ou
services qui doivent être fournis sont couverts parl’exemption par catégorie.
(31) Ces conditions garantissent que le règlement d’exemp-tion par catégorie s’appliquera aux accords verticaux
dans le cadre desquels l’utilisation, la vente ou la revente
de biens ou de services peut s’effectuer avec plus
(34) La troisième condition prévoit que, pour être couvertd’efficacité parce que les DPI sont cédés à l’acheteur oupar le règlement d’exemption par catégorie, l’objetutilisés par celui-ci. Autrement dit, les restrictionsprincipal de l’accord ne doit pas être la cession de DPIrelatives à la cession ou à l’utilisation de droits deou la concession de licences de DPI. L’objet principal depropriété intellectuelle peuvent être couvertes parl’accord doit être l’achat ou la distribution de biens oul’exemption lorsque l’objet principal de l’accord estde services, et les dispositions en matière de DPI doiventl’achat ou la distribution de biens ou de services.servir à l’exécution de l’accord vertical.
(32) La première condition précise que le contexte dans
lequel les DPI sont cédés est un accord d’achat ou de(35) La quatrième condition implique que les dispositions
distribution de biens ou un accord d’achat ou de concernant les DPI visent à faciliter l’utilisation, la vente
prestation de services et non un accord concernant la ou la revente de biens ou services par l’acheteur ou ses
cession ou l’octroi sous licence de DPI en vue de la clients. Les biens ou services destinés à une telle
fabrication de biens ni un accord pur de licence. Le utilisation ou revente sont normalement fournis par le
règlement d’exemption par catégorie ne couvre pas, par donneur de licence mais ils peuvent aussi être achetés
exemple: par le preneur de licence auprès d’un tiers. Ces disposi-
tions en matière de DPI concernent en général lacommercialisation de biens ou services. C’est par exem-
— les accords en vertu desquels une partie fournit à ple le cas lorsqu’un accord de franchise prévoit que le
l’autre partie une recette et lui concède une licence franchiseur vend au franchisé des biens destinés à la
pour la production d’une boisson à partir de cette revente et lui concède, en outre, une licence pour
recette; l’utilisation de sa marque et de son savoir-faire pour la
commercialisation des biens. C’est aussi le cas lorsque le
fournisseur d’un extrait concentré concède à l’acheteur
une licence pour lui permettre de diluer et d’embouteiller — les accords aux termes desquels une partie fournit
cet extrait concentré avant de le vendre à l’état de à l’autre partie un moule ou un original et lui
boisson. concède une licence pour la production et la
distribution de copies;
(36) La cinquième condition implique notamment que les— les licences pures de marque ou de signes distinctifsdispositions relatives aux DPI ne doivent pas avoir unà des fins de marchandisage;objet ou un effet identique à celui des restrictions
caractérisées énumérées à l’article 4 du règlement
d’exemption par catégorie ni à celui des restrictions non— les contrats de parrainage ou de mécénat portantcouvertes par le règlement d’exemption en vertu desur le droit de se présenter, dans sa publicité,l’article 5 (voir les points 46 à 61).comme mécène officiel d’un événement particulier;
(37) Les DPI qui peuvent être considérés comme destinés à — les licences de droits d’auteur telles que les contrats
assurer l’exécution d’accords verticaux au sens de l’ar- de radiodiffusion prévoyant le droit d’enregistrer
ticle 2, paragraphe 3, du règlement d’exemption par ou de diffuser un événement.
catégorie, concernent généralement trois domaines
principaux: marques, droit d’auteur et savoir-faire.
(33) La deuxième condition implique que le règlement
d’exemption par catégorie ne s’applique pas lorsque les
DPI sont cédés par l’acheteur au fournisseur, indépen-damment du fait de savoir si les DPI concernent un
mode de fabrication ou de distribution. Un accord sur (18) Voir la communication de l’Autorité concernant la sous-traitance,
la cession de DPI au fournisseur qui contiendrait JO L 153 du 18.6.1994, p. 30 et supplément EEE no15 du JO
du 18.6.1994, p. 29. éventuellement des restrictions quant aux ventes réali-
23.5.2002 FR C 122/11 Journal officiel des Communautés européennes
Les marques (43) L’octroi de licence prévu dans un accord de franchise
bénéficie de l’exemption par catégorie si chacune descinq conditions énumérées au point 30 est remplie. Cela
(38) Une licence de marque concédée à un distributeur peut
est normalement le cas étant donné que, dans la plupart être liée à la distribution des produits du donneur de
des accords de franchise, y compris les accords de licence sur un territoire déterminé. S’il s’agit d’une
franchise principale, le franchiseur fournit au franchisé licence exclusive, l’accord équivaut à une distribution
des biens ou des services, notamment des services exclusive.
d’assistance commerciale ou technique. Les DPI aident
le franchisé à revendre les produits que lui fournit le
franchiseur ou un fournisseur désigné par ce dernier, ou Le droit d’auteur
à utiliser ces produits et à vendre les biens ou les
services qui en résultent. Si l’accord de franchise prévoit (39) Les revendeurs de biens protégés par le droit d’auteur
seulement, ou à titre principal, la concession d’une (livres, logiciels, etc.) peuvent être contraints par le
licence de DPI, un tel accord n’est pas couvert par titulaire du droit d’auteur de ne revendre les biens
l’exemption par catégorie, mais sera traité d’une manière concernés qu’à la condition d’interdire à l’acheteur, qu’il
comparable aux accords de franchise qui sont couverts s’agisse d’un autre revendeur ou de l’utilisateur final,
par le règlement d’exemption par catégorie. d’enfreindre le droit d’auteur. Pareilles obligations impo-
sées au revendeur, pour autant qu’elles relèvent de
l’article 53, paragraphe 1, sont couvertes par le règle-ment d’exemption par catégorie.
(44) Les obligations suivantes liées à des DPI sont générale-ment considérées comme nécessaires à la protection des
DPI du franchiseur et, si elles relèvent de l’article 53,
(40) Les accords en vertu desquels des copies d’un logiciel
paragraphe 1, également couvertes par le règlement sont fournies en vue de leur revente et aux termes
d’exemption par catégorie: desquels le revendeur n’acquiert pas de licence sur les
droits protégeant le logiciel, mais a seulement le droit
de revendre ces copies, sont à considérer, pour l’applica-
tion du règlement d’exemption par catégorie, comme a) l’obligation pour le franchisé de ne pas exercer,
des accords de fourniture de biens en vue de la revente. directement ou indirectement, une activité com-
Dans ce mode de distribution, la concession d’une merciale similaire;
licence de logiciel n’a lieu qu’entre le titulaire du droit
d’auteur et l’utilisateur du logiciel. Il peut s’agir d’un type
de licence qui stipule que l’ouverture de l’emballage dub) l’obligation pour le franchisé de ne pas acquérir,logiciel vaut acceptation des conditions de l’éditeurdans le capital d’une entreprise concurrente, des(«shrink wrap licence »).participations financières qui lui donneraient le
pouvoir d’influencer le comportement économique
(41) En ce qui concerne le matériel informatique dans lequel d’une telle entreprise;
sont incorporés des logiciels protégés par le droit
d’auteur, le titulaire du droit d’auteur peut interdire àl’acheteur d’enfreindre ce droit; par exemple, il peut luic) l’obligation pour le franchisé de ne pas divulguer àinterdire de faire des copies des logiciels pour lesdes tiers le savoir-faire fourni par le franchiseurrevendre ou les utiliser sur un autre matériel informati-aussi longtemps que ce savoir-faire n’est pas tombéque. Pareilles restrictions en matière d’utilisation, pourdans le domaine public;autant qu’elles relèvent de l’article 53, paragraphe 1, sont
couvertes par le règlement d’exemption par catégorie.
d) l’obligation pour le franchisé de communiquer au
franchiseur toute expérience acquise dans le cadreLe savoir-fairede l’exploitation de la franchise et de lui accorder,
ainsi qu’à d’autres franchisés, une licence non
(42) Les accords de franchise, à l’exception des accords deexclusive pour le savoir-faire résultant de cettefranchise industrielle, sont le meilleur exemple deexpérience;communication de savoir-faire à l’acheteur à des fins
commerciales. Les accords de franchise contiennent des
licences de droits de propriété intellectuelle concernant
e) l’obligation pour le franchisé d’informer le franchi- des marques, des signes distinctifs ou un savoir-faire
seur des contrefaçons des droits de propriété pour l’utilisation et la distribution de biens ou pour la
intellectuelle octroyés sous licence, d’intenter une prestation de services. Outre la licence de droits de
action contre les contrefacteurs ou d’assister le propriété intellectuelle, le franchiseur fournit habituelle-
franchiseur dans une action en justice engagée ment au franchisé une assistance commerciale ou
contre un contrefacteur; technique pendant toute la durée de l’accord, telle
que des services en matière d’approvisionnement, uneformation, des conseils immobiliers, une planification
financière, etc. La licence et l’assistance font partie f) l’obligation pour le franchisé de ne pas utiliser le
savoir-faire concédé sous licence par le franchiseur intégrante de la méthode commerciale faisant l’objet de
la franchise. à d’autres fins que l’exploitation de la franchise;
C 122/12 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
g) l’obligation pour le franchisé de ne pas céder Toutefois, un prix de vente peut aussi être imposé par
les droits et obligations résultant de l’accord de des moyens indirects. A `titre d’exemples, on pourrait
franchise sans le consentement du franchiseur. citer un accord qui fixe la marge du distributeur ou le
niveau maximal des réductions que peut accorder undistributeur à partir d’un certain niveau de prix prédéfini,
un accord qui subordonne au respect d’un niveau de(v) Rapports avec les autres règlements d’exemption parprix déterminé l’octroi de ristournes ou le rembourse-catégoriement des coûts promotionnels par le fournisseur, le fait
de relier le prix de vente imposé aux prix de vente
(45) L’article 2, paragraphe 5, dispose que le règlement pratiqués par la concurrence, ainsi que des menaces, des
d’exemption par catégorie «ne s’applique pas aux accords intimidations, des avertissements, des sanctions, des
verticaux faisant l’objet d’un autre règlement d’exemp- retards ou suspensions de livraison ou la résiliation de
tion par catégorie». Cela signifie que le règlement l’accord en cas de non respect d’un niveau de prix
d’exemption par catégorie ne s’applique pas aux accords donné. L’efficacité des moyens directs ou indirects de
verticaux couverts par l’acte visé au point 5 de l’an- fixation des prix peut être accrue si ces moyens sont
nexe XIV de l’accord EEE sur le transfert de technologie combinés avec des mesures visant à détecter les distribu-
(règlement (CE) no240/96 (19) de la Commission euro- teurs qui vendent à bas prix (comme la mise en œuvre
péenne), par l’acte visé au point 4 a) de l’annexe XIV de d’un système de surveillance des prix ou l’obligation
l’accord EEE concernant la distribution de voitures pour le détaillant de dénoncer les autres membres du
automobiles (règlement (CE) no1475/95 (20)d el a réseau de distribution qui s’écartent du niveau de prix
Commission européenne) ou par les actes visés aux standard). De la même manière, la fixation directe ou
points 6 et 7 de l’annexe XIV de l’accord EEE, exemptant indirecte des prix peut être rendue plus efficace si ces
notamment les accords verticaux conclus en liaison moyens sont combinés avec des mesures susceptibles
avec des accords horizontaux [règlement (CEE) no417/ de dissuader l’acheteur de diminuer le prix de vente
85 (21) et règlement (CEE) no418/85 (22)], ou encore par (lorsque, par exemple, le fournisseur imprime un prix
tout règlement futur analogue incorporé dans l’accord de vente recommandé sur le produit ou oblige l’acheteur
EEE. à appliquer une clause «du client le plus favorisé»).
Les mêmes moyens indirects et les mêmes mesures
d’accompagnement peuvent être utilisés pour faire d’un
prix maximum ou recommandé l’équivalent d’un prix3. Restrictions caractérisées visées par le règlement d’exem-de vente imposé. La communication par le fournisseurption par catégorieà l’acheteur d’une liste de prix conseillés ou de prix
maximaux n’est toutefois pas considérée en soi commeconduisant à des prix de vente imposés.
(46) Le règlement d’exemption par catégorie énumère, àl’article 4, une liste des restrictions caractérisées qui
entraînent l’exclusion de l’intégralité de l’accord vertical
du champ d’application dudit règlement. Cette liste de
restrictions caractérisées s’applique aux accords verti-caux concernant des échanges réalisés sur le territoire
couvert par l’accord EEE. Pour ce qui est des accords
verticaux qui concernent les exportations vers un paystiers ou des (ré)importations dans l’EEE, voir l’arrêt de la
Cour du 28 avril 1998 dans l’affaire C-306/96, Javico/
Yves Saint-Laurent, Recueil 1998, p. I-1983 (
23). L’exem-
ption individuelle d’accords verticaux qui contiendraient
de telles restrictions caractérisées est également impro-
bable.
(48) Dans le cadre des contrats d’agence, le commettant fixe
normalement le prix de vente étant donné que l’agent
(47) La restriction caractérisée visée à l’article 4, point a), dune devient pas propriétaire des biens. Cependant, si un
règlement d’exemption par catégorie concerne les prixaccord d’agence relève de l’article 53, paragraphe 1 (voirde vente imposés, c’est-à-dire les accords ou pratiquespoints 12 à 20), une obligation qui interdit à l’agent deconcertées ayant directement ou indirectement pourpartager sa commission, qu’elle soit fixe ou variable,objet l’établissement d’un prix de vente fixe ou minimalavec le client, ou restreint sa faculté de le faire,ou d’un niveau de prix de vente fixe ou minimalconstituerait une restriction caractérisée en vertu deque l’acheteur doit appliquer. Lorsque des dispositionsl’article 4, point a), du règlement d’exemption parcontractuelles ou des pratiques concertées fixent directe-catégorie. L’agent doit donc rester libre de baisser le prixment le prix de vente, la restriction est flagrante.réellement payé par le client sans diminuer le revenu du
commettant (24).
(19) JO L 31 du 9.2.1996, p. 2.
(20) JO L 145 du 29.6.1995, p. 25.
(21) JO L 53 du 22.2.1985, p. 1. (24) Voir, par exemple, la décision 91/562/CEE de la Commission
européenne dans l’affaire noIV/32.737 — Eirpage, JO L 306 du (22) JO L 53 du 22.2.1985, p. 5.
(23) Voir la note de bas de page no11, p. 5. 7.11.1991, p. 22, en particulier le considérant 6.
23.5.2002 FR C 122/13 Journal officiel des Communautés européennes
(49) La restriction caractérisée visée à l’article 4, point b), exclusif est protégé à l’égard des ventes actives sur son
territoire ou à sa clientèle par le fournisseur et par tous du règlement d’exemption par catégorie concerne les
accords et pratiques concertées qui ont directement ou les autres acheteurs dudit fournisseur à l’intérieur du
territoire couvert par l’accord EEE. Le fournisseur peut indirectement pour objet une restriction des ventes
réalisées par l’acheteur, pour autant qu’elle concerne le combiner la concession d’un territoire exclusif et d’une
clientèle exclusive, par exemple en désignant un distri- territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l’acheteur
peut vendre les biens contractuels. Cette restriction buteur exclusif pour une clientèle déterminée sur un
territoire donné. Cette protection de territoires exclusifs caractérisée est liée au partage du marché en territoires
ou en clientèles. Elle peut être le résultat d’obligations ou de clientèles exclusives doit cependant permettre les
ventes passives vers ces territoires ou ces clientèles. Pour directes, comme l’obligation de ne pas revendre à
certains clients ou à des clients situés sur certains l’application de l’article 4, point b), du règlement
d’exemption par catégorie, l’Autorité de surveillance territoires, ou encore l’obligation de renvoyer à d’autres
distributeurs les commandes de ces clients. Elle peut AELE caractérise comme suit les «ventes actives» et les
«ventes passives»: aussi être le résultat de mesures indirectes destinées à
dissuader le distributeur de revendre à ces clients, telles
que le refus ou la réduction des primes ou des remises,le refus de livrer, la diminution des volumes de livraison
ou limitation des volumes de livraison en fonction de la
demande sur le territoire ou le groupe de clientèle— par «ventes actives», on entend: 1) le fait dealloués, la menace de mettre un terme à l’accord ou desprospecter chaque client à l’intérieur du territoireobligations de transfert des bénéfices. Elle peut aussiexclusif ou parmi la clientèle exclusive d’un autreprovenir du fait que le fournisseur n’assure pas undistributeur, par exemple par publipostage ou auservice de garantie à l’échelle de tout l’EEE, tous lesmoyen de visites, ou 2) le fait de prospecter unedistributeurs étant alors contraints d’assumer ce service,clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’unen contrepartie duquel ils sont remboursés par leterritoire donné concédés exclusivement à un autrefournisseur, même en ce qui concerne des produitsdistributeur, par le biais d’annonces publicitairesvendus sur leur territoire par d’autres distributeurs. Cesdans les médias ou d’autres actions de promotionpratiques ont encore plus de chances d’être considéréesciblées sur cette clientèle ou sur les clients situéscomme une restriction pesant sur les ventes réaliséesdans ce territoire, ou encore 3) l’établissement d’unpar l’acheteur lorsqu’elles sont associées à la mise enentrepôt ou d’un point de vente à l’intérieur duœuvre, par le fournisseur, d’un système de surveillanceterritoire exclusif d’un autre distributeur;afin de vérifier la destination réelle des marchandises
livrées (par exemple, en utilisant des étiquettes ou des
numéros de série différenciés). Toutefois, l’interdictionpour tous les distributeurs de vendre à certains utilisa-
teurs finals n’est pas rangée dans les restrictions caracté-
— par «ventes passives», on entend le fait de satisfaire risées s’il existe une justification objective liée au produit,
à des demandes non sollicitées, émanant de clients telle que l’interdiction générale de vendre des substances
individuels, en assurant la livraison des biens ou la dangereuses à certains clients pour des raisons liées à la
prestation des services demandés par ces clients. sécurité ou à la santé. Une telle interdiction signifie que
Toute publicité ou action de promotion générale, le fournisseur ne peut pas non plus vendre à ces clients.
soit dans les médias, soit sur internet, qui atteint des Ne sont pas non plus classées parmi les restrictions
clients établis sur les territoires exclusifs d’autres caractérisées les obligations faites au revendeur en
distributeurs, ou faisant partie d’une clientèle matière de présentation de la marque du fournisseur.
allouée à d’autres distributeurs, mais qui est un
moyen raisonnable d’atteindre des clients situés endehors de ces territoires ou d’une telle clientèle, par
exemple pour toucher des clients situés sur des
territoires non exclusifs ou sur son propre terri-toire, est considérée comme une vente passive.
(50) Il y a quatre exceptions aux restrictions caractériséesvisées à l’article 4, point b), du règlement d’exemption
par catégorie. La première est la possibilité pour un
(51) Chaque distributeur doit être libre de recourir à internet
pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits. fournisseur de restreindre les ventes actives par ses
acheteurs directs vers un territoire ou une clientèle Une restriction à l’utilisation d’internet par les distribu-
teurs ne serait compatible avec le règlement d’exemption concédés exclusivement à un autre acheteur ou que le
fournisseur s’est réservés. Un territoire ou une clientèle par catégorie que dans la mesure où la promotion ou
les ventes via internet entraînent la réalisation de ventes sont alloués à titre exclusif lorsque, d’une part, le
fournisseur accepte de vendre ses produits à un seul actives sur les territoires exclusifs ou au sein des
clientèles exclusives d’autres distributeurs. En général, le distributeur en vue de leur distribution dans un territoire
ou à une clientèle donnée et, d’autre part, le distributeur recours à internet n’est pas considéré comme une forme
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de vente active vers ces territoires ou à ces clientèles car de consommateurs finals, par les membres d’un système
de distribution sélective. Cela signifie qu’aucune limita- c’est un moyen raisonnable d’atteindre tous les clients.
Le fait qu’il puisse avoir des effets en dehors du territoire tion ne peut être imposée aux distributeurs membres
d’un réseau de distribution sélective, tel qu’il est défini à ou de la clientèle affectés à un distributeur est le résultat
de cette technique, à savoir un accès facile à partir de l’article 1er, point d), du règlement, quant aux utilisa-
teurs, ou aux agents d’achat agissant au nom de ces n’importe quel lieu. Si un client visite sur internet le site
d’un distributeur et prend contact avec ce dernier et si utilisateurs, auxquels ils sont autorisés à vendre. Dans
un système de distribution sélective, par exemple, le ce contact débouche sur une vente, et aussi une livraison,
il s’agit là d’une vente passive. La langue utilisée sur le distributeur devrait aussi être libre de faire de la publicité
et de vendre via l’internet. La distribution sélective peut site en question ou dans la communication ne joue
normalement aucun rôle à cet égard. Dans la mesure où être combinée avec une distribution exclusive sous
réserve que les ventes actives et les ventes passives ne un site sur internet n’est pas clairement conçu de
manière à atteindre en premier lieu des clients se soient limitées nulle part. Le fournisseur peut donc
s’engager à n’approvisionner qu’un seul distributeur ou trouvant à l’intérieur d’un territoire ou d’un groupe de
clientèle exclusivement concédés à un autre distributeur, un nombre limité de distributeurs sur un territoire
donné. par exemple en utilisant des bandeaux publicitaires ou
des liens dans les pages de fournisseurs d’accès visant
spécifiquement la clientèle concédée, ce site n’est pas
considéré comme une forme de vente active. En revan-(54) En outre, dans le cas de la distribution sélective, desche, un message non sollicité, transmis par courrierrestrictions peuvent limiter la capacité d’un distributeurélectronique à des clients individuels ou à un groupe dede déterminer la localisation de ses locaux commerciaux.clientèle déterminé, est considéré comme une venteAinsi, il peut être interdit aux distributeurs sélectionnésactive. Les mêmes considérations valent dans le cas ded’exercer leur activité dans des locaux différents oula vente sur catalogue. Nonobstant les considérationsd’ouvrir un nouveau magasin dans un autre lieu. Si lequi précèdent, le fournisseur peut imposer des normespoint de vente du distributeur est mobile (point de ventede qualité pour l’utilisation du site internet à des fins deaménagé dans un véhicule), une zone peut lui êtrevente de ses produits, comme il le ferait pour unassignée en dehors de laquelle il ne peut exploiter sonmagasin, une annonce publicitaire ou une action depoint de vente mobile.promotion en général. Cette remarque pourrait s’appli-
quer en particulier à la distribution sélective. L’interdic-
tion catégorique de vendre sur internet ou sur cataloguen’est admissible que si elle est objectivement justifiée.
(55) La restriction caractérisée visée à l’article 4, point d),
Quoi qu’il en soit le fournisseur ne peut se réserver les du règlement d’exemption par catégorie concerne la
ventes ou la publicité sur internet. restriction des livraisons croisées entre distributeurs
désignés à l’intérieur d’un système de distribution sélec-
tive. Elle signifie qu’un accord ou une pratique concertée
ne peut avoir directement ou indirectement pour objetd’empêcher ou de restreindre les ventes actives ou
passives des biens contractuels entre les distributeurs
sélectionnés. Ces derniers doivent rester libres d’acheter
(52) Il y a trois autres exceptions à la deuxième restriction
les biens contractuels aux autres distributeurs désignés, caractérisée visée à l’article 4, point b), du règlement
membres du réseau, qui opèrent au même stade du d’exemption par catégorie. Ces trois exceptions autori-
commerce ou à un stade différent. Il en résulte que la sent toutes la restriction des ventes actives et des ventes
distribution sélective ne peut être combinée avec des passives. C’est ainsi que sont autorisées la restriction des
restrictions verticales visant à contraindre les distribu- ventes d’un grossiste aux utilisateurs finals, la restriction
teurs à s’approvisionner en biens contractuels exclusive- des ventes, à tous les stades du commerce, d’un distribu-
ment auprès d’un fournisseur déterminé (engagement teur désigné, membre d’un système de distribution
d’achat exclusif, par exemple). Cela signifie également sélective, à des distributeurs non agréés dans les marchés
qu’à l’intérieur d’un réseau de distribution sélective, où un tel système est mis en oeuvre, ainsi que la
aucune restriction ne peut être imposée aux grossistes restriction de la capacité d’un acheteur de composants
désignés en ce qui concerne leurs ventes du produit destinés à être incorporés dans un produit de revendre
contractuel aux détaillants désignés. ces composants à des concurrents du fournisseur. La
notion de «composant» désigne tous les biens intermé-
diaires, tandis que par «incorporation», on entend l’utili-
sation d’un bien intermédiaire pour produire un bien.(56) La restriction caractérisée visée à l’article 4, point e),
du règlement d’exemption par catégorie concerne les
accords qui empêchent les utilisateurs finals, les répara-teurs et prestataires de services indépendants de s’adres-
ser directement au fabricant de pièces détachées pour
obtenir les pièces dont ils ont besoin ou qui limitent cetaccès direct. Un accord conclu entre un fabricant de
(53) La restriction caractérisée visée à l’article 4, point c),
du règlement d’exemption par catégorie concerne la pièces détachées et un acheteur qui incorpore ces pièces
dans ses propres produits (équipementier), ne peut restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs
finals, qu’il s’agisse d’utilisateurs finals professionnels ou empêcher ni restreindre, directement ou indirectement,
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les ventes de ces pièces détachées par le fabricant à des un terme à ces obligations à la fin de cette période de
cinq ans. Si, par exemple, un accord prévoit une utilisateurs finals, ainsi qu’à des réparateurs ou des
prestataires de services indépendants. Il peut y avoir obligation de non-concurrence d’une durée de cinq ans
et que le fournisseur accorde un prêt à l’acheteur, le restriction indirecte notamment lorsque le fournisseur
des pièces détachées est limité dans sa capacité de remboursement du prêt ne doit pas empêcher l’acheteur
de mettre effectivement fin à l’obligation de non- fournir les informations techniques et l’équipement
spécial qui sont nécessaires pour permettre aux utilisa- concurrence à la fin des cinq ans. Le remboursement
doit s’effectuer au moyen de versements échelonnés teurs et à des réparateurs ou prestataires de services
indépendants d’utiliser ces pièces détachées. d’un montant égal ou dégressif, et non progressif. Cela
ne porte pas atteinte à la possibilité, pour un nouveau
point de vente par exemple, de reporter le début desremboursements pendant la première ou les deux
premières années, tant que les ventes n’ont pas atteint En revanche, l’accord peut prévoir des restrictions
un certain niveau. L’acheteur doit avoir la possibilité de concernant la fourniture des pièces détachées aux
rembourser le solde de sa dette au cas où celle-ci réparateurs ou aux prestataires de services auxquels
ne serait pas entièrement remboursée au terme de l’équipementier a confié la réparation ou l’entretien de
l’obligation de non-concurrence. De même, quand le ses biens. Autrement dit, l’équipementier peut imposer
fournisseur fournit à l’acheteur un équipement qui n’est à son propre réseau de réparation et d’entretien de lui
pas propre à leur relation contractuelle, l’acheteur doit acheter les pièces détachées.
avoir la possibilité de racheter l’équipement à sa valeur
de réalisation au terme de l’obligation de non-concur-
rence.
4. Conditions prévues par le règlement d’exemption par
catégorie
(59) Cette limitation de la durée à cinq ans n’est pas
applicable lorsque les biens ou les services sont revendus
(57) L’article 5 du règlement d’exemption par catégoriepar l’acheteur «à partir de locaux et de terrains dont leexclut certaines obligations du bénéfice de l’exemption,fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue àmême si le seuil de part de marché n’est pas dépassé. Ledes tiers non liés à l’acheteur». Dans ce cas, l’obligationrèglement continue toutefois à s’appliquer aux disposi-de non-concurrence peut être d’une durée identique à lations restantes de l’accord vertical, si celles-ci sontdurée d’occupation du point de vente par l’acheteurdissociables des obligations non exemptées.(article 5, point a), du règlement d’exemption par
catégorie). Cette exception s’explique par le fait quel’on ne peut, en général, raisonnablement attendre du
fournisseur qu’il permette la vente, sans son consente-
(58) La première exclusion est prévue à l’article 5, point a), ment, de produits concurrents dans les locaux et sur les
du règlement et concerne les obligations de non- terrains dont il est propriétaire. Les artifices utilisés en
concurrence. Ces obligations sont celles qui imposent à matière de propriété pour contourner la limitation de
l’acheteur d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une durée de cinq ans ne peuvent bénéficier de cette
autre entreprise désignée par celui-ci plus de 80 % du exception.
total de ses achats de l’année précédente en biens ou
en services contractuels et en biens et en servicessubstituables [voir la définition donnée à l’article 1
er,
point b), du règlement d’exemption par catégorie]. Elles
empêchent l’acheteur d’acheter des biens ou servicesconcurrents, ou limite de tels achats à moins de 20 %
du total de ses achats. Dans le cas où les données d’achat
(60) La deuxième exclusion du bénéfice de l’exemption par
catégorie est prévue à l’article 5, point b), du règlement ne sont pas disponibles pour l’année précédant la
conclusion du contrat, on peut utiliser les estimations et concerne les obligations de non-concurrence qui
subsistent à l’expiration de l’accord. En principe, ces les plus précises que l’acheteur établit sur ses besoins
totaux annuels. Ce type d’obligation de non-concurrence obligations ne sont pas couvertes par le règlement
d’exemption par catégorie, sauf si elles sont indispensa- n’est pas couvert par l’exemption par catégorie, lorsque
sa durée est indéterminée ou dépasse cinq ans. Les bles à la protection d’un savoir-faire transféré par le
fournisseur à l’acheteur, sont limitées au point de vente obligations de non-concurrence qui sont tacitement
renouvelables au-delà d’une période de cinq ans ne sont à partir duquel l’acheteur a opéré pendant la durée du
contrat et si leur durée est d’un an au maximum. D’après pas non plus couvertes par l’exemption. En revanche,
les obligations de non-concurrence bénéficient de la définition qu’en donne l’article 1er, point f), du
règlement, le savoir-faire doit être «substantiel», ce qui l’exemption lorsque leur durée ne dépasse pas cinq ans,
ou que leur renouvellement au delà de cinq ans exige le signifie qu’il «doit inclure des informations indispensa-
bles pour l’acheteur aux fins de l’utilisation, de la vente consentement exprès des deux parties et qu’aucun
obstacle n’empêche l’acheteur de mettre effectivement ou de la revente des biens ou des services contractuels».
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(61) La troisième exclusion du bénéfice de l’exemption par cela signifie qu’il n’est pas nécessaire de procéder à une
notification préventive. En cas de litige, l’entreprise peut catégorie est prévue à l’article 5, point c), du règlement
et concerne la vente de biens concurrents dans le cadre encore notifier l’accord à l’autorité compétente en vertu
de l’accord EEE (27), auquel cas l’Autorité de surveillance d’un système de distribution sélective. Le règlement
d’exemption par catégorie couvre la distribution sélec- AELE peut, si elle en a reçu notification, exempter
l’accord vertical avec effet rétroactif à compter de la date tive assortie d’une obligation de non-concurrence, qui
interdit aux distributeurs de revendre des marques de sa prise d’effet, pour autant que les quatre conditions
énoncées à l’article 53, paragraphe 3, soient remplies. concurrentes d’une manière générale. Toutefois, si le
fournisseur empêche ses distributeurs désignés, soit La partie notifiante n’est pas tenue d’exposer les raisons
pour lesquelles elle n’a pas notifié plus tôt l’accord en directement, soit indirectement, d’acheter des produits
à certains fournisseurs concurrents en vue de la revente, question, et l’exemption avec effet rétroactif ne peut lui
être refusée au seul motif qu’elle ne l’a pas notifié avant. cette obligation ne peut bénéficier de l’exemption
par catégorie. En excluant cette obligation, l’objectif Toute notification sera examinée sur le fond. Cette
modification apportée à l’article 4, paragraphe 2, du poursuivi est d’éviter qu’un certain nombre de fournis-
seurs qui utilisent les mêmes points de vente de chapitre II du protocole 4 de l’accord Surveillance et
Cour devrait mettre un terme à la saisine abusive des distribution sélective n’empêchent un ou plusieurs
concurrents déterminés de passer par ces mêmes points juridictions nationales et, ainsi, renforcer le caractère
exécutoire des contrats sur le plan du droit civil. Elle de vente pour distribuer leurs produits (ce qui évincerait
du marché un fournisseur concurrent et constituerait tient également compte du cas où les entreprises n’ont
pas notifié l’accord parce qu’elles présumaient qu’il une forme de boycott collectif) (25).
relevait du règlement d’exemption par catégorie.
5. Absence de présomption d’illégalité pour les accords
n’entrant pas dans le champ d’application du règlement (64) Comme la date de notification ne limite plus la possibi-
d’exemption par catégorie lité d’obtenir une exemption auprès de l’Autorité de
surveillance AELE, les juridictions nationales doivent
évaluer les probabilités d’application de l’article 53,(62) Les accords verticaux qui ne sont pas couverts par leparagraphe 3, aux accords verticaux qui relèvent derèglement d’exemption par catégorie ne seront pasl’article 53, paragraphe 1. Si cette probabilité existe, lesprésumés illégaux, mais peuvent nécessiter un examenjuridictions nationales doivent surseoir à statuer tantindividuel. Les entreprises sont encouragées à évaluerque la l’Autorité de surveillance AELE n’a pas priselles-mêmes ces accords sans procéder à une notifica-position. Cependant, les juridictions nationales peuventtion. Au cas où un examen individuel par l’Autorité deprendre des mesures provisoires en attendant l’apprécia-surveillance de l’AELE serait nécessaire, c’est à cettetion de l’Autorité de surveillance AELE sur l’applicationdernière qu’il incombe de prouver que l’accord ende l’article 53, paragraphe 3, comme c’est déjà le casquestion enfreint l’article 53, paragraphe 1. S’il estlorsqu’elles posent une question préjudicielle à la Courétabli que l’accord produit des effets anticoncurrentielsde l’AELE en vertu de l’article 34 de l’accord Surveillancesensibles, les entreprises peuvent démontrer l’existenceet Cour. Aucun sursis à statuer n’est nécessaire dans lede gains d’efficience et exposer les raisons pour lesquel-cas d’une procédure en référé, les juridictions nationalesles un certain système de distribution est susceptibleétant alors autorisées à déterminer elles-mêmes lesd’entraîner des avantages qui satisfont aux conditionsprobabilités que l’article 53, paragraphe 3, soit appli-prévues pour bénéficier de l’exemption en vertu decable (28).l’article 53, paragraphe 3.
(65) A`moins de litiges soumis à des juridictions nationales6. Suppression de la notification préventiveou de plaintes, les notifications des accords verticaux ne
seront pas considérées comme prioritaires par l’Autorité
(63) Aux termes de l’article 4, paragraphe 2, du chapitre II de surveillance AELE dans sa mise en œuvre des règles
du protocole 4 de l’accord Surveillance et Cour, modifié de concurrence. En tant que telles, les notifications
en dernier lieu par l’accord entre les E ´tats de l’AELE n’emportent aucune validité provisoire des accords. Si
du 11 mai 2000 (26), les accords verticaux peuvent des entreprises n’ont pas notifié un accord parce qu’elles
bénéficier d’une exemption en vertu de l’article 53, présumaient de bonne foi être en dessous du seuil de
paragraphe 3, à compter de la date de leur prise d’effet, part de marché en vertu du règlement d’exemption par
même s’ils sont notifiés ultérieurement. Concrètement, catégorie, l’Autorité de surveillance AELE n’infligera pas
d’amende.
(25) On peut trouver un exemple de mesures indirectes produisant
des effets d’exclusion de ce type dans la décision 92/428/CEE dela Commission européenne dans l’affaire n
oIV/33542, Parfum
Givenchy (JO L 236 du 19.8.1992, p. 11).
(26) «Accord entre les E ´tats de l’AELE modifiant le protocole 4 de (27) Voir la note de bas de page no5, p. 4.
(28) Voir l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes l’accord entre les E ´tats de l’AELE relatif à l’institution d’une
Autorité de surveillance et d’une Cour de justice», du 11 mai 2000 dans l’affaire C-234/89, Delimitis contre Henninger Bräu,
Rec. 1991, p. I-935, point 52. (non publié).
23.5.2002 FR C 122/17 Journal officiel des Communautés européennes
7. Séparabilité des restrictions d’exemption par catégorie prévoit une période transi-
toire pour les accords verticaux déjà en vigueurle 1
erjuin 2000 qui ne remplissent pas les conditions
(66) Le règlement d’exemption par catégorie exempte les d’exemption prévues par ledit règlement, mais qui
accords verticaux à condition qu’ils ne contiennent satisfont aux conditions d’exemption posées par les
aucune des restrictions caractérisées visées à son article 4 règlements d’exemption par catégorie arrivés à expira-
ou qu’aucune restriction de ce type ne soit exercée en tion le 31 mai 2000 (les actes visés aux points 2 et 3 de
liaison avec ces accords. S’il existe une ou plusieurs l’annexe XIV de l’accord EEE avant la prise d’effet, le
restrictions caractérisées, le bénéfice de l’exemption par 1erjuin 2000, des modifications apportées par la
catégorie tombe en ce qui concerne l’accord vertical décision du Comité mixte de l’EEE no18/2000 (règle-
dans son intégralité. Aucune séparabilité n’est donc ments (CEE) no1983/83, no1984/83 et no4087/88 de
possible pour les restrictions caractérisées. la Commission européenne). La communication de
l’Autorité de surveillance AELE concernant ces actes
arrivés à échéance cesse également de s’appliquer le
(67) La règle de séparabilité s’applique toutefois aux condi-31 mai 2000. Les accords susmentionnés peuventtions énoncées à l’article 5 du règlement. De la sorte,continuer à bénéficier des dispositions des actes arrivésle bénéfice de l’exemption n’est perdu que pour lesà expiration jusqu’au 31 décembre 2001. Les accordsdispositions de l’accord vertical qui ne satisfont pas auxconclus par des fournisseurs dont la part de marché neconditions prévues à l’article 5.dépasse pas 30 % et qui ont signé avec leurs acheteurs
des accords de non-concurrence pour une durée supé-
rieure à cinq ans sont ainsi couverts par le règlement
d’exemption par catégorie si, au 1erjanvier 2002, la8. Portefeuille des produits distribués par un même réseaudurée de ces accords de non-concurrence qui reste àde distributioncourir ne dépasse pas cinq ans.
(68) Si un fournisseur utilise le même accord de distribution
pour plusieurs biens ou services, cet accord peut, dans
certains cas, être couvert par le règlement d’exemptionIV. RETRAIT DE L’EXEMPTION PAR CATE ´GORIE ET EXCLU-par catégorie et, dans d’autres cas, ne pas l’être, auSION DU CHAMP D’APPLICATION DU RE `GLEMENTregard du critère de la part de marché. Le règlementD’EXEMPTION PAR CATE ´GORIEs’applique alors aux biens ou services pour lesquels les
conditions d’application sont remplies.
(69) En ce qui concerne les biens ou services non exemptés en 1. Procédure de retrait de l’exemption
vertu du règlement, les règles de concurrence habituelles
s’appliquent, autrement dit:
(71) La présomption de légalité que confère le règlementd’exemption par catégorie peut être écartée si un accord — il n’y a pas d’exemption par catégorie, mais il n’y a
vertical, considéré séparément ou en combinaison avec pas non plus de présomption d’illégalité;
des accords similaires mis en oeuvre par des fournisseurs
ou des acheteurs concurrents, entre dans le champ— si l’article 53, paragraphe 1, est enfreint et qu’au-d’application de l’article 53, paragraphe 1, et ne remplitcune exemption ne peut être accordée, on pourrapas toutes les conditions prévues à l’article 53, paragra-examiner si des mesures correctives appropriéesphe 3. Il peut en être ainsi lorsqu’un fournisseur, oupeuvent être prises afin de résoudre le problèmebien un acheteur dans le cas d’accords de fourniturede concurrence dans le cadre du système deexclusive, qui détient une part de marché ne dépassantdistribution existant;pas 30 %, conclut un accord vertical qui n’entraîne pas
d’avantages objectifs de nature à compenser le préjudice
qu’il cause à la concurrence. Ce peut notamment être le — s’il n’existe pas de mesures correctives appropriées,
cas dans la distribution de biens aux consommateurs le fournisseur concerné devra adopter d’autres
finals, qui se trouvent souvent dans une position modalités de distribution.
beaucoup moins forte que les acheteurs professionnels
de biens intermédiaires. Au stade de la vente de biens Tel peut aussi être le cas lorsque l’article 54 s’applique à
aux consommateurs finals, les désavantages qu’entraîne l’égard de certains produits faisant partie d’une gamme
un accord vertical peuvent avoir des effets plus pro- mais pas à d’autres.
noncés qu’à celui de la vente et de l’achat de biens
intermédiaires. Lorsque les conditions énoncées à l’ar-
ticle 53, paragraphe 3, ne sont pas remplies, l’Autorité
de surveillance AELE peut, dans les cas où elle a 9. Période de transition
compétence pour agir en vertu de l’article 56 de l’accord
EEE, retirer le bénéfice de l’exemption par catégorie en
vertu de l’article 6 et établir l’existence d’une infraction
(70) Le règlement d’exemption par catégorie s’applique àcompter du 1
erjuin 2000. L’article 12 du règlement à l’article 53, paragraphe 1.
C 122/18 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
(72) Dans le cadre de la procédure de retrait, c’est à l’Autorité permette à l’autorité nationale compétente en matière
de concurrence d’appliquer les règles de concurrence de de surveillance AELE qu’il incombe de faire la preuve
que l’accord tombe sous le coup de l’article 53, paragra- l’EEE ou, du moins, de retirer le bénéfice de l’exemption
par catégorie, cet E ´tat peut demander à l’Autorité de phe 1, et ne remplit pas les quatre conditions visées à
l’article 53, paragraphe 3. surveillance AELE d’engager une procédure à cet effet.
(73) Il se peut en particulier que les conditions d’exemptionénoncées à l’article 53, paragraphe 3, ne soient pas
satisfaites lorsque l’accès au marché en cause, ou
(77) Conformément à l’article 56 de l’accord EEE relatif à la
la concurrence dans celui-ci, est restreint de façon répartition des cas entre les deux autorités, la Commis-
significative par l’effet cumulatif de réseaux parallèles sion européenne et l’Autorité de surveillance AELE
de restrictions verticales similaires pratiquées par des partagent le pouvoir exclusif de retirer le bénéfice de
fournisseurs ou des acheteurs concurrents. Des réseaux l’exemption par catégorie à des accords verticaux qui
parallèles d’accords verticaux sont considérés comme restreignent la concurrence sur un marché géographique
similaires s’ils contiennent des restrictions qui produi- en cause plus étendu que le territoire d’un seul E ´tat de
sent des effets similaires sur le marché. Normalement, l’EEE. Lorsque le territoire d’un seul E ´tat de l’EEE, ou une
de tels effets similaires se produisent lorsque des restric- partie de ce territoire, constitue le marché géographique
tions verticales pratiquées par des fournisseurs ou des en cause, l’autorité de surveillance compétente et l’E ´tat
acheteurs concurrents entrent dans l’une des quatre de l’EEE concerné ont des compétences concurrentes
catégories énumérées ci-dessous aux points 104 à 114. pour le retrait du bénéfice de l’exemption. Ces cas se
Ce peut être le cas, par exemple, si certains fournisseurs, prêtent alors souvent à une application décentralisée
sur un marché donné, pratiquent une distribution des règles de concurrence par les autorités nationales
sélective fondée sur des critères exclusivement qualitatifs compétentes. L’Autorité de surveillance AELE se réserve
tandis que d’autres fournisseurs utilisent un système de toutefois le droit, dans le cadre du pilier AELE, de traiter
distribution sélective basé sur des critères quantitatifs. Il certaines affaires revêtant un intérêt particulier au regard
faut alors tenir compte, dans l’appréciation, des effets de l’accord EEE, par exemple celles qui soulèvent un
anticoncurrentiels imputables à chaque réseau d’accords problème juridique nouveau.
considéré séparément. Le cas échéant, le retrait de
l’exemption peut ne concerner que les limitations
quantitatives concernant le nombre de distributeursagréés. De plus, une décision de retrait de l’exemption
(78) Les décisions nationales de retrait de l’exemption doi-
peut être prise, entre autres, dans les cas où l’acheteur, vent être prises conformément aux procédures prévues
par exemple dans le contexte de la fourniture ou de la par le droit national et n’auront d’effets que dans les
distribution exclusive, dispose d’un pouvoir de marché limites du territoire de l’E ´tat de l’EEE concerné. Ces
important sur le marché en cause en aval, dans lequel il décisions nationales ne doivent pas porter préjudice à
revend les biens ou effectue les prestations de services. l’application uniforme des règles de concurrence de
l’EEE et du plein effet des actes pris en application de
(74) La responsabilité de l’effet anticoncurrentiel cumulatif ces règles (30). Le respect de ce principe implique que les
ne peut être imputée qu’aux entreprises qui contribuent autorités nationales de la concurrence doivent effectuer
d’une manière significative à cet effet. Les accords leur appréciation au regard de l’article 53 à la lumière
conclus par des entreprises dont la contribution à l’effet des critères pertinents développés par la Cour de l’AELE,
cumulatif est insignifiante ne tombent pas sous le coup la Cour de justice des Communautés européennes et le
de l’interdiction de l’article 53, paragraphe 1 (29), et ne Tribunal de première instance et à la lumière des
sont donc pas soumis au mécanisme de retrait du communications et des décisions antérieures de la
bénéfice de l’exemption. L’appréciation de cette contri- Commission et de l’Autorité de surveillance AELE.
bution s’effectue conformément aux critères exposés
aux points 137 à 229.
(75) Une décision de retrait de l’exemption ne peut donc (79) L’Autorité de surveillance AELE considère que les méca-
avoir un effet rétroactif, ce qui signifie que les situations nismes de consultation prévus dans la communication
nées de l’exemption des accords concernés ne sont pas relative à la coopération entre l’Autorité de surveillance
affectées pour la période antérieure à la date de prise AELE et les autorités de concurrence des E ´tats mem-
d’effet du retrait. bres (31) doivent être utilisés pour prévenir tout risque
de décisions contradictoires et de duplication des procé-
(76) Conformément à l’article 7 du règlement d’exemption dures.
par catégorie, l’autorité compétente d’un E ´tat de l’EEE
peut retirer le bénéfice de l’application dudit règlement
à des accords verticaux qui produisent des effets anti-
concurrentiels sur le territoire de cet E ´tat de l’EEE, ou
sur une partie de ce territoire, qui présente toutes les(30) Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes danscaractéristiques d’un marché géographique distinct. Sil’affaire 14/68, Walt Wilhelm et autres contre Bundeskartellamt,un E ´tat de l’AELE n’a pas adopté de législation quiRec. 1969, p. 1, point 4, et arrêt Delimitis.
(31) JO C 307 du 26.10.2000, p. 6 et supplément EEE no1d uJ Od u
26.10.2000, p. 5, points 49 à 53. (29) Arrêt Delimitis.
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2. Exclusion du champ d’application du règlement d’exem- (84) Dans son appréciation de la nécessité d’appliquer l’ar-
ticle 8, l’autorité de surveillance compétente déterminera ption par catégorie
si une décision de retrait de l’exemption ne serait pas
une mesure corrective plus appropriée. La réponse à
cette question peut dépendre, en particulier, du nombre
(80) L’article 8 du règlement d’exemption par catégorie d’entreprises concurrentes qui contribuent à l’effet
habilite l’autorité de surveillance compétente à exclure cumulatif sur un marché ou du nombre de marchés
du champ d’application du règlement des réseaux géographiques affectés à l’intérieur de l’EEE.
parallèles de restrictions verticales similaires, lorsque
ceux-ci couvrent plus de 50 % d’un marché en cause.
Une telle mesure ne vise pas des entreprises individuel-
les, mais concerne toutes les entreprises dont les accords
sont définis dans l’acte d’exclusion.
(85) Tout acte adopté en vertu de l’article 8 doit préciserclairement son champ d’application. Cela signifie toutd’abord que l’autorité de surveillance compétente doit
(81) Tandis que le retrait du bénéfice de l’exemption par définir le ou les marchés de produits et le ou les marchés
catégorie en vertu de l’article 6 passe par l’adoption géographiques en cause et, ensuite, qu’elle doit spécifier
d’une décision établissant l’existence d’une infraction à le type de restriction verticale auquel le règlement
l’article 53 commise par une entreprise déterminée, d’exemption par catégorie ne sera plus applicable. Pour
l’effet d’un règlement adopté conformément à l’article 8 ce qui est de ce second aspect, l’autorité de surveillance
se limite à retirer, pour ce qui est des restrictions et des compétente peut moduler le champ d’application de
marchés concernés, le bénéfice de l’application du son acte d’exclusion en fonction du problème de
règlement d’exemption par catégorie et à rétablir l’appli- concurrence qu’elle entend corriger. A `titre d’exemple,
cation pleine et entière de l’article 53, paragraphes 1 même si tous les réseaux parallèles d’accords du type
et 3. Après l’adoption d’un acte déclarant l’exemption monomarquisme doivent être pris en considération afin
par catégorie inapplicable à certaines restrictions vertica- d’établir si le seuil de 50 % de couverture du marché est
les sur un marché déterminé, ce sont les critères atteint, l’autorité de surveillance compétente pourra
développés par la jurisprudence de la Cour de l’AELE, néanmoins limiter le champ d’application de l’acte
de la Cour de justice des Communautés européennes et d’exclusion aux seules obligations de non-concurrence
du Tribunal de première instance et par les communica- qui dépassent une certaine durée. Ainsi, les accords
tions et décisions antérieures de l’Autorité de surveil- conclus pour des courtes durées ou ayant une nature
lance AELE et de la Commission européenne qui servent moins restrictive pourraient ne pas être affectés par le
de guide pour l’application de l’article 53 aux accords règlement adopté, parce que l’effet de verrouillage du
individuels. S’il y a lieu, l’Autorité de surveillance AELE marché imputable à ces restrictions est moindre. De
rendra dans un cas donné une décision qui pourra servir même, lorsqu’un système de distribution sélective est
de référence pour toutes les entreprises présentes sur le pratiqué sur un marché déterminé en combinaison avec
marché concerné. des restrictions supplémentaires telles qu’une obligation
de non-concurrence ou des quotas d’achat imposés à
l’acheteur, l’acte d’exclusion peut ne concerner que ces
restrictions supplémentaires. L’autorité de surveillance
(82) Pour déterminer si le seuil de 50 % de couverture du compétente peut, s’il y a lieu, fournir également des
marché est dépassé ou non, il doit être tenu compte de indications en précisant le niveau de part de marché qui,
chaque réseau individuel d’accords verticaux contenant dans le contexte propre au marché en cause, peut
des restrictions, ou des combinaisons de restrictions, être considéré comme insuffisant pour entraîner une
produisant des effets similaires sur le marché. Des effets contribution significative d’une entreprise donnée à
similaires découlent en principe de restrictions qui l’effet cumulatif.
entrent dans l’une des quatre catégories énumérées ci-
dessous aux points 103 à 114.
(83) L’article 8 n’impose à l’autorité de surveillance compé- (86) La période transitoire de six mois au moins que
tente aucune obligation d’agir dès que ce taux de l’autorité de surveillance compétente devra respecter,
couverture de 50 % est dépassé. En règle générale, conformément à l’article 8, paragraphe 2, devrait per-
l’exclusion du champ d’application de l’exemption par mettre aux entreprises concernées d’adapter leurs
catégorie se justifie lorsque l’accès au marché en cause accords pour tenir compte de l’acte d’exclusion.
ou la concurrence sur ce marché sont susceptibles d’être
limités sensiblement. Tel peut être le cas notamment
lorsque des réseaux parallèles de distribution sélective
couvrant plus de 50 % d’un marché utilisent des critèresde sélection qui ne sont pas exigés par la nature des
biens en cause, ou pratiquent une discrimination à
(87) L’acte d’exclusion n’affectera pas les situations nées de
l’exemption des accords concernés pour toute la période l’égard de certains modes de distribution pourtant
adaptés à la vente de ces biens. précédant son entrée en vigueur.
C 122/20 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
V. QUESTIONS RELATIVES A `LA DE ´FINITION DES MAR- (91) Aux fins de l’application du règlement d’exemption par
CHE ´S ET AU CALCUL DES PARTS DE MARCHE ´ catégorie, la part de marché du fournisseur correspond
à sa part du marché de produits et du marché géographi-
que en cause sur lesquels il vend ses produits à ses
acheteurs (33). Dans l’exemple au point 92 ci-dessous, il
s’agit du marché A. Le marché de produits dépend en 1. Communication de l’autorité de surveillance AELE sur
premier lieu de l’interchangeabilité des produits telle la définition du marché en cause
qu’elle est appréciée par les acheteurs. Lorsque le produit
fourni est utilisé comme bien intermédiaire entrant dans
la fabrication d’autres produits et n’est généralement pas (88) La communication de l’autorité de surveillance AELE
identifiable dans le produit final, le marché de produits concernant la définition du marché en cause aux fins du
est normalement défini par les préférences des acheteurs droit de la concurrence dans l’EEE (32) présente les règles,
directs. Les clients des acheteurs n’ont généralement les critères et les éléments de preuve sur lesquels
aucune préférence nette quant aux produits intermédiai- l’autorité de surveillance AELE s’appuie lorsqu’elle exa-
res que ces derniers utilisent. D’ordinaire, les restrictions mine la question de la définition des marchés. Cette
verticales dont le fournisseur et l’acheteur du produit communication, qui ne sera pas expliquée davantage
intermédiaire conviennent entre eux ne portent que sur dans les présentes lignes directrices, devra servir de base
la vente et l’achat de ce produit et non sur la vente du à l’examen des questions liées à cette définition. Les
produit final. En revanche, au stade de la distribution présentes lignes directrices ne porteront que sur les
des biens finals, les produits que les acheteurs directs questions spécifiques qui se posent dans le contexte des
considèrent comme substituables sont généralement restrictions verticales et qui ne sont pas abordées dans
influencés, voire déterminés par les préférences des la communication générale précitée.
consommateurs finals. Un distributeur, en sa qualité
de revendeur, ne peut ignorer les préférences des
consommateurs finals lorsqu’ils achètent le bien final.En outre, au niveau de la distribution, les restrictions2. Définition du marché en cause aux fins du calcul duverticales concernent bien souvent non seulement laseuil de 30 % prévu par le règlement d’exemption parvente des produits entre le fournisseur et l’acheteur,catégoriemais aussi leur revente. E ´tant donné que différents
modes de distribution sont habituellement en concur-
rence, les marchés ne sont généralement pas définis
(89) En vertu de l’article 3 du règlement d’exemption parselon le mode de distribution utilisé. Si les fournisseurscatégorie, c’est généralement la part de marché duvendent normalement une gamme de produits, l’ensem-fournisseur qui détermine l’application de l’exemptionble de cette gamme peut déterminer le marché depar catégorie. Dans le cas d’accords verticaux conclusproduits lorsque cette gamme, et non chaque produitentre une association de détaillants et chacun de sespris séparément, est considérée par l’acheteur commemembres, l’association est le fournisseur et doit prendresubstituable. E ´tant donné que les acheteurs présentsen considération sa part de marché en tant que tel. C’estsur le marché A sont des professionnels, le marchéseulement dans le contexte de la fourniture exclusivegéographique est généralement plus large que le marchételle qu’elle est définie à l’article 1er, point c), dusur lequel les produits sont revendus aux consomma-règlement que la part de marché de l’acheteur, etteurs finals. Cela aboutit fréquemment à la définition deuniquement celle-ci, détermine l’application de l’exemp-marchés nationaux ou de marchés géographiques plustion par catégorie.vastes.
(90) Pour calculer cette part de marché, il est nécessaire de
déterminer le marché en cause. A `cette fin, il convient
(92) Dans le cas de la fourniture exclusive, la part de marchéde définir le marché de produits et le marché géographi-de l’acheteur correspond à sa part de tous les achats surque en cause. Le marché de produits en cause comprendle marché des achats en cause (34). Dans l’exemple ci-tous les produits ou services que le consommateur
dessous, il s’agit également du marché A.considère comme interchangeables ou substituables en
raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usageauquel ils sont destinés. Le marché géographique en
cause comprend le territoire sur lequel les entreprises
concernées sont engagées dans l’offre et la demande des
biens et des services en cause, sur lequel les conditions (33) Par exemple, le marché néerlandais des pneus neufs de remplace-
de concurrence sont suffisamment homogènes et qui ment pour camions et bus dans l’affaire Michelin (arrêt de la
Cour de justice des Communautés européennes dans l’affaire 322/ peut être distingué de zones géographiques voisines
81, NV Nederlandse Banden-Industrie Michelin/Commission, parce que, en particulier, les conditions de concurrence
Rec. 1983, p. 3461), et les différents marchés de viande y diffèrent de manière appréciable.
dans l’affaire des abattoirs danois: décision 2000/42/CE de laCommission européenne dans l’affaire n
oIV/M.1313, Danish
Crown/Vestjyske Slagterier (JO L 20 du 25.1.2000, p. 1).
(34) Comme exemple de marchés d’achat, voir la décision 1999/674/
CE de la Commission européenne dans l’affaire noIV/M.1221, (32) JO L 200 du 16.7.1998, p. 48 et supplément EEE du JO no28
du 16.7.1998, p. 3. Rewe/Meinl, (JO L 274 du 23.10.1999, p. 1).
23.5.2002 FR C 122/21 Journal officiel des Communautés européennes
(93) Lorsqu’un accord vertical concerne trois parties qui (95) Lorsque l’accord vertical, outre ses dispositions sur
la fourniture du bien contractuel, contient aussi des opèrent chacune à un stade du commerce différent, il
faut, pour qu’il puisse bénéficier de l’exemption par dispositions relatives aux droits de propriété intellec-
tuelle — comme celles qui concernent l’utilisation de la catégorie, que leurs parts de marché ne dépassent pas le
seuil de 30 % à ces différents niveaux. Par exemple, si marque du fournisseur — qui aident l’acheteur à
commercialiser le bien en question, la part de marché un accord conclu entre un fabricant, un grossiste (ou
une association de détaillants) et un détaillant prévoit du fournisseur sur le marché où il vend ce bien est
déterminante pour que l’exemption par catégorie puisse une obligation de non-concurrence, la part de marché
du fabricant et celle du grossiste (ou de l’association de s’appliquer. Si un franchiseur ne fournit pas de biens
aux fins de la revente, mais fournit un ensemble de détaillants) ne doivent pas alors dépasser 30 % pour que
cet accord puisse bénéficier de l’exemption par catégorie. services assortis de dispositions concernant les droits de
propriété intellectuelle, le tout formant la méthode
commerciale faisant l’objet de la franchise, il doit tenircompte de sa part de marché en tant que fournisseur
d’une telle méthode. Il lui faut calculer, à cet effet, sa
part du marché où la méthode en question est exploitée,
(94) Si un fournisseur produit à la fois un bien d’équipement c’est-à-dire le marché où les franchisés exploitent la
d’origine et les pièces de rechange pour cet équipement, méthode pour fournir des biens ou des services aux
ce fournisseur sera souvent le seul ou le principal utilisateurs finals. Le franchiseur doit calculer sa part de
fournisseur sur le marché de l’après-vente pour ces marché sur la base de la valeur des biens ou des services
pièces de rechange. Ce peut aussi être le cas lorsque le que ses franchisés fournissent sur ce marché. Sur ce
fournisseur (l’équipementier) sous-traite la fabrication marché, les concurrents peuvent être des fournisseurs
des pièces de rechange. Le marché en cause pour d’autres méthodes commerciales sous franchise, mais
l’application du règlement d’exemption par catégorie aussi des fournisseurs de biens ou de services substitua-
peut être le marché de l’équipement d’origine, y compris bles qui n’utilisent pas la franchise. En supposant par
les pièces détachées, ou bien un marché distinct consti- exemple, sans préjudice de la définition de ce marché,
tué par l’équipement d’origine et un marché de l’après- l’existence d’un marché des services de restauration
vente, en fonction des circonstances de l’espèce, comme rapide, un franchiseur opérant sur ce marché devrait
les effets des restrictions en cause, la durée de vie de calculer sa part sur la base des chiffres de vente réalisés
l’équipement et le coût des réparations (35). par ses franchisés sur ce même marché. Si le franchiseur,
outre la méthode commerciale, fournit aussi certainsbiens, tels que la viande et les épices, il lui faut également
calculer sa part du marché sur lequel ces produits se
vendent.
(35) Voir, par exemple, l’affaire Pelikan/Kyocera dans le XXVerapport
sur la politique de concurrence, point 87, la décision 91/595/CEE de la Commission européenne dans l’affaire n
oIV/M.12,
3. Le marché en cause pour l’appréciation des cas indivi- Varta/Bosch (JO L 320 du 22.11.1991, p. 26), la décision de la
duels Commission dans l’affaire noIV/M.1094, Caterpillar/Perkins
Engines (JO C 93 du 28.3.1998, p. 23), et la décision de laCommission dans l’affaire n
oIV/M.768, Lucas/Varity (JO C 266
du 13.9.1996, p. 6). Voir également l’affaire Eastman Kodak Co/(96) Pour apprécier cas par cas les accords verticaux nonImage Technical Services, Inc et alii, Supreme Court of the United
couverts par le règlement d’exemption par catégorie, il States, no90 1029. Voir aussi le point 56 de la communication
peut s’avérer nécessaire d’étudier d’autres marchés en de l’Autorité de surveillance AELE concernant la définition du
marché en cause aux fins du droit de la concurrence dans l’EEE. plus du marché en cause défini aux fins d’application
C 122/22 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
dudit règlement. Un accord vertical peut avoir des effets significative sur le marché du bien d’équipement
d’origine impliquera normalement des effets anti- non seulement sur le marché où se rencontrent le
fournisseur et l’acheteur, mais aussi sur les marchés concurrentiels plus réduits sur le marché de l’après-
vente. situés en aval. Pour apprécier un accord vertical donné,
il convient d’examiner les marchés en cause à chacundes niveaux du commerce affectés par les restrictions
4. Calcul de la part de marché en vertu du règlement qu’il contient:
d’exemption par catégorie
(97) Le calcul de la part de marché doit en principe reposer
sur des données exprimées en valeur. Au cas où de telles(i) En ce qui concerne les «biens ou services intermé-données ne seraient pas disponibles, des estimationsdiaires», qui sont incorporés par l’acheteur dans sesdûment étayées peuvent être utilisées. Ces estimationspropres biens ou services, les restrictions verticalespourraient être effectuées sur la base d’autres informa-n’affectent généralement que le marché où setions fiables sur le marché, comme des données enrencontrent le fournisseur et l’acheteur. Par exem-volume (voir l’article 9, paragraphe 1, du règlementple, le fait que l’acheteur soit soumis à uned’exemption par catégorie).obligation de non-concurrence peut certes écarter
d’autres fournisseurs, mais n’affaiblira pas la(98) La production interne, c’est-à-dire la fabrication par uneconcurrence qui s’exerce en aval au stade de laentreprise d’un bien intermédiaire aux fins de sa proprerevente. Cependant, dans le contexte de la fourni-production, peut revêtir une très grande importanceture exclusive, il est également utile de connaître ladans une analyse de la concurrence en tant queposition de l’acheteur sur son marché en aval carcontrainte concurrentielle ou en tant que facteur quisa stratégie de verrouillage ne produira des effetsrenforce la position d’une entreprise sur le marché.négatifs sensibles que s’il possède un pouvoir deCependant, pour définir le marché et calculer la part demarché sur ce marché en aval.marché pour les biens et les services intermédiaires, la
production interne ne sera pas prise en considération.
(99) En revanche, dans le cas d’une distribution duale de(ii) Pour ce qui est des produits finals, une analyse quibiens finals, c’est-à-dire lorsque le producteur d’un biense limiterait au marché où se rencontrent lefinal est également présent sur le marché en qualité defournisseur et l’acheteur serait probablement insuf-distributeur, la définition du marché et le calcul de lafisante car les restrictions verticales peuvent avoirpart de marché doivent tenir compte des biens venduspour effet négatif de réduire la concurrence inter-par le producteur et ses concurrents par l’intermédiairemarques ou la concurrence intramarque sur lede distributeurs et d’agents intégrés (voir l’article 9,marché de la revente, c’est-à-dire sur le marchéparagraphe 2, point b), du règlement d’exemptionsitué en aval de l’acheteur. Par exemple, la distribu-par catégorie]. Les «distributeurs intégrés» sont destion exclusive peut non seulement fermer l’accèsentreprises liées au sens de l’article 11 du règlementau marché où se rencontrent le fournisseur etd’exemption par catégorie.l’acheteur, mais aussi et surtout affaiblir la concur-
rence intramarque sur les territoires où revendentles distributeurs. Le marché de la revente est
VI. POLITIQUE SUIVIE POUR L’APPLICATION DES RE `GLES
particulièrement important si l’acheteur est un DE CONCURRENCE AU CAS PAR CAS
détaillant qui revend les produits aux consomma-
teurs finals. Une obligation de non-concurrence (100) Les restrictions verticales sont généralement moins
conclue entre un fabricant et un grossiste peut préjudiciables que les restrictions horizontales. La raison
empêcher d’autres fabricants de vendre leurs pro- essentielle qui justifie une plus grande indulgence vis-à-
duits à ce dernier, mais une réduction de la vis des restrictions verticales qu’à l’égard des restrictions
concurrence qui s’exerce au point de vente n’est horizontales tient au fait que les secondes peuvent
guère probable au niveau du commerce de gros. Le concerner un accord conclu entre des concurrents
même accord conclu avec un détaillant peut, en produisant des biens ou services identiques ou substitua-
revanche, se traduire par cette réduction supplé- bles. Dans ces relations horizontales, l’exercice d’un
mentaire de la concurrence intermarques dans le pouvoir de marché par une entreprise (qui vendrait ses
point de vente, sur le marché en aval. produits à un prix plus élevé) pourrait profiter à ses
concurrents. Cela pourrait inciter les concurrents às’encourager mutuellement à adopter un comportement
anticoncurrentiel. Dans les relations verticales, les pro-
duits de l’une des parties constituent le bien intermé- (iii) Pour l’appréciation d’un marché de «services après-
vente» donné, le marché en cause peut être celui diaire de l’autre, de sorte que l’exercice d’un pouvoir de
marché soit par l’entreprise en amont, soit par l’en- du bien d’équipement d’origine ou celui de l’après-
vente selon les circonstances de l’espèce. Dans tous treprise en aval, serait normalement dommageable pour
la demande de ce produit par l’autre. Les entreprises les cas, la situation sur un marché distinct de
services après-vente sera évaluée en tenant compte parties à l’accord ont donc généralement une bonne
raison d’empêcher l’autre partie d’exercer un pouvoir de de la situation qui prévaut sur le marché du
bien d’équipement d’origine. Une position peu marché.
23.5.2002 FR C 122/23 Journal officiel des Communautés européennes
(101) Ce caractère «autorestrictif» ne doit pourtant pas être (104) Ces effets négatifs peuvent résulter de restrictions verti-
cales diverses. Des accords différents d’un point de vue surestimé. Lorsqu’une entreprise n’a pas de pouvoir de
marché, elle ne peut chercher à augmenter ses bénéfices formel peuvent avoir, sur le fond, la même incidence
sur la concurrence. Pour analyser ces effets négatifs qu’en optimisant ses processus de fabrication et de
distribution, avec ou sans l’aide de restrictions verticales. éventuels, il convient de distinguer quatre catégories
de restrictions verticales: monomarquisme, distribution En revanche, quand elle jouit d’un pouvoir de marché,
elle peut aussi être tentée d’accroître ses bénéfices aux limitée, prix de vente imposé et cloisonnement des
marchés. Les restrictions verticales à l’intérieur de cha- dépens de ses concurrents immédiats en augmentant
leurs coûts et au détriment de ses acheteurs — et, en fin cune de ces catégories semblent produire des effets
négatifs très proches sur la concurrence. de compte, des consommateurs — en essayant de
s’approprier une part de leur surplus. Un tel cas defigure peut se produire lorsque l’entreprise en amont et
l’entreprise en aval se partagent les bénéfices supplémen-
taires ou que l’une des deux utilise les restrictions
(105) Cette classification en quatre catégories se fonde sur ce
verticales de manière à s’approprier tous les bénéfices qui peut être qualifié de composantes fondamentales
supplémentaires. des restrictions verticales. Les points 103 à 136 analy-
sent ces quatre catégories différentes. Les points 137à 229 analysent, quant à eux, les accords verticaux tels
qu’ils sont utilisés dans la pratique, parce que bon
(102) Dans son appréciation des cas à l’égard desquels elle est
nombre d’entre eux combinent plusieurs de ces compo- compétente, l’Autorité de surveillance AELE appliquera
santes. l’article 53 aux restrictions verticales selon une approche
économique. Cette approche limitera le champ d’appli-
cation de cet article aux entreprises qui disposent d’un
certain pouvoir de marché lorsque la concurrenceintermarques peut être insuffisante. Dans ces cas, la
protection de la concurrence intermarques et de la
concurrence intramarque est importante pour permettre Monomarquisme
aux entreprises de dégager des gains d’efficience et aux
consommateurs d’obtenir des avantages.
(106) La dénomination «monomarquisme» vise les accords
dont le trait principal est d’inciter l’acheteur à s’approvi-sionner, pour un type donné de produit, auprès d’un1. Cadre de l’analyseseul fournisseur. Cette composante existe, entre autres,
dans les clauses de non-concurrence et dans les quotasd’achat, lorsque, sous l’effet d’une obligation expresse ou
d’un mécanisme incitatif convenu entre le fournisseur et1.1. Effets négatifs des restrictions verticalesl’acheteur, le second s’approvisionne exclusivement ou
principalement auprès du premier pour couvrir ses
besoins concernant un produit particulier et ses substi-
(103) Les effets négatifs que les restrictions verticales sont
tuts. Elle se retrouve dans les ventes ou les achats liés, susceptibles d’avoir sur le marché et que les règles de
l’acheteur étant contraint ou incité à acheter un produit concurrence de l’EEE visent à empêcher sont les suivants:
pour pouvoir acheter un autre produit. Le premier
produit est appelé le bien ou service «lié» et le deuxième,
(i) exclusion des autres fournisseurs ou des autres le produit «liant».
acheteurs par la mise en place de barrières à
l’entrée;
(107) Il en résulte quatre principaux effets négatifs sur la(ii) réduction de la concurrence intermarques entre lesconcurrence: 1) les autres fournisseurs sur le marché neentreprises présentes sur un marché, y compris lespeuvent vendre aux acheteurs concernés, ce qui peutmesures facilitant la collusion entre fournisseursverrouiller le marché; dans le cas d’une vente liée, celaou acheteurs; la notion de «collusion» désigne à lapeut fermer l’accès au marché du produit lié; 2) les partsfois la «collusion explicite» et la «collusion tacite»de marché sont rigidifiées, ce qui peut favoriser la(alignement conscient);collusion lorsque plusieurs fournisseurs pratiquent le
monomarquisme; 3) en ce qui concerne la distribution
de biens finals, les détaillants concernés ne vendent(iii) réduction de la concurrence intramarque entre lesqu’une seule marque, ce qui élimine la concurrencedistributeurs de la même marque;
intermarques à l’intérieur de leur point de vente, et
4) dans le cas d’une vente liée, l’acheteur peut êtreamené à payer un prix plus élevé pour le produit lié que (iv) création d’obstacles à l’intégration du marché, y
compris, avant tout, les restrictions à la liberté des celui qu’il paierait normalement. Tous ces effets peuvent
entraîner un affaiblissement de la concurrence intermar- consommateurs d’acheter un bien ou service dans
tout E ´tat de l’EEE de leur choix. ques.
C 122/24 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
(108) Cette réduction de la concurrence intermarques peut Prix de vente imposé
être atténuée si la concurrence initiale est vive entre lesfournisseurs pour remporter les contrats de monomar-
quisme, mais plus la durée de l’obligation de non-
concurrence est longue, moins il est probable que cette
(111) Le système du «prix de vente imposé» englobe lespression concurrentielle suffise pour compenser laaccords qui se caractérisent par le fait que le prix auquelréduction de la concurrence intermarques.l’acheteur est contraint de revendre, ou incité à revendre,
le bien ne peut être ni inférieur ni supérieur à un niveaudéterminé, ou doit être égal à un niveau déterminé.
Entrent dans cette catégorie les prix de vente minimum, Distribution limitée
fixe, maximum, ainsi que le prix de vente conseillé. Les
prix de vente maximaux et conseillés, qui ne constituent
(109) La catégorie «distribution limitée» regroupe les accords pas des restrictions caractérisées, peuvent néanmoins
qui se caractérisent principalement par le fait que le conduire à une restriction par effet.
fabricant ne vend qu’à un seul acheteur ou à un
nombre limité d’acheteurs, dans l’intention éventuelle
de restreindre le nombre d’acheteurs sur un territoiredonné ou pour une catégorie de clients déterminée, ou
(112) Les effets négatifs sur la concurrence du prix de ventede sélectionner une catégorie particulière d’acheteurs.imposé sont essentiellement de deux ordres: 1) uneCette composante peut se retrouver entre autres dansréduction de la concurrence intramarque par les prix, etles situations suivantes:2) une transparence accrue des prix. En cas d’imposition
d’un prix minimal ou fixe, les distributeurs ne peuvent
plus exercer de concurrence par les prix sur la marque — la distribution exclusive et l’exclusivité de clientèle,
désignée, ce qui entraîne une élimination totale de la le fournisseur limitant ses ventes à un seul acheteur
concurrence intramarque par les prix. Un prix maximal sur un territoire donné ou à une catégorie de
ou conseillé peut fonctionner comme un point de clients déterminée;
convergence pour les distributeurs, ce qui peut conduire
à une application plus ou moins uniforme d’un tel
— la fourniture exclusive et les quotas de livraison niveau de prix. Plus de transparence sur les prix et sur
imposés au fournisseur, lorsqu’en vertu d’une l’origine des modifications de prix facilite la collusion
obligation expresse ou d’un mécanisme incitatif horizontale entre fabricants ou entre distributeurs, du
convenu entre eux, le fournisseur ne vend exclusi- moins sur les marchés concentrés. La diminution de la
vement ou essentiellement qu’à un acheteur sur un concurrence intramarque, en réduisant la pression à la
marché donné; baisse sur le prix du bien désigné, a indirectement pour
effet d’affaiblir la concurrence intermarques.
— la distribution sélective, dans le cadre de laquelle
les conditions imposées aux distributeurs agréés,
ou convenues d’un commun accord avec ces
derniers, en restreignent généralement le nombre;
Cloisonnement des marchés
— les restrictions à la vente de services après-vente
qui limitent les possibilités de vente du fournisseurdu composant.
(113) Le «cloisonnement des marchés» regroupe les accordsqui ont principalement pour effet de limiter les possibili-
(110) Les effets négatifs sur la concurrence sont principale-ment de trois ordres: 1) certains acheteurs sur ce tés de l’acheteur de choisir sa source d’approvisionne-
ment ou le marché sur lequel il écoulera un produit marché ne peuvent plus s’approvisionner auprès de ce
fournisseur, et ceci peut conduire, en particulier dans le déterminé. Cette composante apparaît dans l’achat
exclusif, lorsque, sous l’effet d’une obligation expresse cas de la fourniture exclusive, à un verrouillage du
marché des achats; 2) lorsque la plupart ou l’ensemble ou d’un mécanisme incitatif convenu entre le fournis-
seur et l’acheteur, le second s’approvisionne exclusive- des fournisseurs concurrents restreignent le nombre de
leurs détaillants, la collusion peut être facilitée au niveau ment auprès du premier pour couvrir ses besoins
concernant un produit donné, par exemple en bière de des distributeurs ou au niveau des fournisseurs; 3) le
produit considéré étant offert par un plus petit nombre la marque X, tout en conservant la possibilité d’acheter
et de vendre des produits concurrents, par exemple des de distributeurs, la concurrence intramarque diminue.
Dans le cas de territoires exclusifs étendus ou d’une bières de marques concurrentes. Elle apparaît également
dans les restrictions territoriales en matière de revente, exclusivité de clientèle, il peut en résulter une élimina-
tion totale de la concurrence intramarque. Cette réduc- l’attribution d’une zone de responsabilité principale,
les restrictions relatives au lieu d’implantation des tion de la concurrence intramarque peut à son tour
entraîner un affaiblissement de la concurrence intermar- distributeurs et les restrictions en matière de revente
aux consommateurs. ques.
23.5.2002 FR C 122/25 Journal officiel des Communautés européennes
(114) L’effet négatif principal sur la concurrence est une produit doit en outre avoir une certaine valeur,
sans quoi il n’est pas intéressant pour un client de diminution de la concurrence intramarque, que le
fournisseur peut exploiter pour cloisonner le marché et, se rendre dans un magasin pour obtenir des
renseignements avant d’aller dans un autre pour ce faisant, empêcher l’intégration des marchés. Il peut
aussi en résulter une discrimination par les prix. Lorsque réaliser son achat. Enfin, le fournisseur ne doit pas
avoir la possibilité en pratique d’imposer à tous les la plupart ou l’ensemble des fournisseurs concurrents
restreignent les possibilités d’approvisionnement ou de acheteurs, par voie de contrat, des obligations de
service concernant les services à fournir avant la revente de leurs acheteurs, la collusion peut s’en trouver
facilitée, soit au niveau des distributeurs, soit à celui des vente.
fournisseurs.
Le parasitisme entre fournisseurs se limite égale-
1.2. Effets positifs des restrictions verticales ment à certaines situations, à savoir lorsque la
promotion se fait dans les locaux de l’acheteur etqu’elle est générique, et non propre à une marque.
(115) Il est important de reconnaître que les restrictions
verticales ont souvent des effets positifs, en particulier
en encourageant la concurrence sur d’autres aspects queles prix et en incitant à améliorer la qualité des services.
Lorsqu’une entreprise ne dispose d’aucun pouvoir de
marché, elle ne peut chercher à augmenter ses bénéfices2) L’ouverture ou la pénétration de nouveaux mar-qu’en optimisant ses processus de fabrication et dechés: Lorsqu’un fabricant souhaite pénétrer sur undistribution. Dans un certain nombre de cas, les restric-nouveau marché géographique, par exemple entions verticales peuvent se révéler utiles à cet égard, étantexportant ses produits vers un autre pays pourdonné que les relations habituelles entre le fournisseur etla première fois, cela peut impliquer certainsl’acheteur, dans le cadre desquelles ne sont fixés que le«investissements de départ» pour le distributeurprix et les quantités d’une transaction donnée, peuventafin d’établir la marque sur ce marché. Pourconduire à un niveau sous-optimal des investissementsconvaincre un distributeur local de réaliser ceset des ventes.investissements, il peut être nécessaire de lui
fournir une protection territoriale de manière à cequ’il puisse couvrir ses coûts d’investissement en
appliquant temporairement des prix plus élevés. Il
(116) Bien qu’elles essayent de donner une bonne vue d’ensem-
faut alors dissuader, pendant une période limitée, ble des différents motifs pouvant justifier l’application
les distributeurs établis sur d’autres marchés de de restrictions verticales, les présentes lignes directrices
vendre leurs produits sur ce nouveau marché. Il ne prétendent pas à l’exhaustivité. Les motifs suivants
s’agit d’un cas particulier de parasitisme (voir le peuvent justifier l’application de certaines restrictions
point 1) ci-dessus). verticales:
1) Le «problème du parasitisme»: un distributeur peut
détourner à son profit les efforts promotionnels
d’un autre distributeur. Ce type de problème esttrès fréquent au niveau du commerce de gros et de
détail. La distribution exclusive ou des restrictions 3) Le «parasitisme de certification»: Dans plusieurs
secteurs, certains détaillants acquièrent la réputa- de même nature peuvent être utiles pour combattre
un tel parasitisme. Le problème peut aussi surgir tion de ne commercialiser que des produits de
qualité. Dans ces conditions, le recours à ces entre des fournisseurs, lorsque l’un d’eux, par
exemple, investit dans la promotion de sa marque détaillants peut se révéler essentiel au lancement
d’un produit nouveau. Si le fabricant ne peut au sur le lieu de vente, généralement au niveau
de détail, et, partant, fait aussi bénéficier ses départ limiter ses ventes aux magasins haut de
gamme, il court le risque de voir son produit concurrents de cet apport supplémentaire de clien-
tèle. Des restrictions telles que l’obligation de dévalorisé et son lancement échouer. Cela peut
justifier une restriction telle que la distribution non-concurrence peuvent constituer une réponse
satisfaisante contre cette forme de parasitisme. exclusive ou la distribution sélective, pour une
durée limitée, qui suffirait pour garantir le lance- Pour qu’il y ait problème, il faut que le parasitisme
soit réel. Le parasitisme entre acheteurs n’est ment du produit, sans être longue au point d’empê-
cher la diffusion du produit à grande échelle. De possible que dans les services avant la vente et non
dans les services après-vente. Il faut que le produit tels avantages sont plus probables en cas de
produits dits d’expérience ou de produits com- soit relativement nouveau ou techniquement com-
plexe, car le client sait normalement d’avance ce plexes qui représentent un achat relativement
important pour le consommateur final. qu’il veut en se basant sur ses achats antérieurs. Le
C 122/26 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
4) Le problème de la renonciation à certains investis- 6) Les économies d’échelle au niveau de la distribu-
tion: afin de tirer parti de ces économies et, ce sements: Il arrive parfois que certains investisse-
ments propres à un client déterminé doivent être faisant, d’abaisser le prix de détail de son produit,
le fabricant peut souhaiter confier la revente de réalisés soit par le fournisseur, soit par l’acheteur,
comme dans le cas d’équipements spéciaux ou de celui-ci à un nombre limité de distributeurs. A `
cette fin, il pourrait recourir à la distribution formations spécifiques. Par exemple, il peut s’agir
d’un fabricant de composants qui doit construire exclusive, aux quotas sous la forme d’un volume
d’achat minimal imposé, à la distribution sélective de nouvelles machines et de nouveaux outils pour
satisfaire un besoin particulier de l’un de ses clients. combinée avec de tels quotas ou à l’achat exclusif.
Ce fabricant ne s’engagerait peut-être pas à réaliser
les investissements nécessaires avant d’avoirconvenu avec ce client de certains arrangements
en matière d’approvisionnement.
Cependant, comme dans les autres exemples de
7) Les imperfections du marché des capitaux: Les parasitisme, il faut qu’un certain nombre de condi-
pourvoyeurs de fonds traditionnels (banques, mar- tions soient remplies pour que ce risque de sous-
chés des actions) peuvent fournir des capitaux à investissement existe ou soit important. Première-
des conditions infra-optimales, lorsqu’ils disposent ment, l’investissement doit être propre à une rela-
d’informations imparfaites concernant la solvabi- tion contractuelle. Un investissement réalisé par un
lité de l’emprunteur ou lorsque le prêt n’est pas fournisseur est considéré comme spécifique à une
garanti correctement. L’acheteur ou le fournisseur relation contractuelle lorsqu’il ne peut être utilisé
peut être mieux informé et capable, par un accordpar le fournisseur pour approvisionner d’autres
exclusif, d’obtenir une garantie supplémentaire clients et que les actifs concernés par cet investisse-
pour son investissement. Lorsque le fournisseur ment ne peuvent être vendus que moyennant des
accorde un prêt à l’acheteur, il peut lui imposerpertes considérables au terme du contrat. Un inves-
une restriction du type obligation de non-concur- tissement réalisé par un acheteur est considéré
rence ou quotas d’achat. Lorsque l’acheteur accorde comme spécifique à une relation contractuelle lors-
un prêt au fournisseur, il peut lui imposer une qu’il ne peut être utilisé par l’acheteur pour acheter
restriction de type fourniture exclusive ou quotas ou utiliser les produits fournis par d’autres fournis-
de livraison. seurs et que les actifs concernés par cet investisse-
ment ne peuvent être vendus que moyennant des
pertes considérables au terme du contrat. Un inves-tissement est donc spécifique à une relation contrac-
tuelle lorsque, par exemple, il ne peut être utilisé que
pour produire un composant d’une certaine marque8) L’uniformité et les normes de qualité: Une restric-ou pour stocker une marque précise, et ne peut donction verticale peut aussi permettre à un fabricantêtre utilisé d’une manière rentable pour produire oud’augmenter ses ventes: en imposant une certainerevendre des produits d’une autre marque. Deuxiè-uniformité et certaines normes de qualité à sesmement, il doit s’agir d’un investissement à longdistributeurs, celui-ci peut en effet acquérir uneterme dont le coût ne peut être récupéré à courtbonne image de marque et accroître l’intérêt duterme. Troisièmement, l’investissement doit êtreconsommateur final pour un produit. La distribu-asymétrique, l’une des parties au contrat investissanttion sélective et le franchisage en sont des exem-plus que l’autre. Lorsque ces conditions sont réunies,ples.une restriction verticale se justifie normalement
pour une durée identique à celle de l’amortissement
de l’investissement. La restriction verticale
appropriée en l’espèce sera du type obligation de
non-concurrence ou quotas, si l’investissement est
assumé par le fournisseur, et du type distributionexclusive, exclusivité de clientèle ou fourniture
exclusive, s’il est réalisé par l’acheteur.
(117) Les huit situations citées au point 116 montrent claire-
ment que, sous certaines conditions, les accords verti- 5) Le «problème spécifique de la renonciation à
certains investissements dans le cas de la cession caux sont susceptibles de permettre la réalisation de
gains d’efficience et le développement de nouveaux de savoir-faire substantiel»: le savoir-faire, une fois
transmis, ne peut pas être repris, et le fournisseur marchés, et que ces effets positifs peuvent compenser
les éventuels effets négatifs. Les restrictions verticales du savoir-faire peut ne pas souhaiter que celui-ci
soit utilisé pour le compte de ses concurrents ou d’une durée limitée qui permettent la mise sur le marché
de nouveaux produits complexes ou protègent des par ceux-ci. Dans la mesure où ce savoir-faire
n’était pas à la disposition de l’acheteur et est investissements propres à une relation contractuelle
sont généralement les plus justifiées. Une restriction substantiel et indispensable à la mise en œuvre de
l’accord, cette cession peut justifier une restriction verticale est parfois nécessaire aussi longtemps que le
fournisseur vend son produit à l’acheteur (voir en du type obligation de non-concurrence. Elle ne
tomberait normalement pas sous le coup de l’ar- particulier les situations exposées aux points 116 1), 5),
6) et 8). ticle 53, paragraphe 1.
23.5.2002 FR C 122/27 Journal officiel des Communautés européennes
(118) Les restrictions verticales sont largement interchangea- Elles sont particulièrement préjudiciables lorsqu’el-
les ferment l’accès au marché des distributeurs plus bles, ce qui signifie qu’un même problème d’inefficience
peut être résolu au moyen de différentes restrictions efficaces ou des distributeurs utilisant un mode de
distribution différent. Cela peut diminuer l’innova- verticales. Par exemple, une entreprise peut réaliser des
économies d’échelle au niveau de la distribution en tion dans la distribution et empêcher les consom-
mateurs d’obtenir le service ou le rapport prix/ recourant à la distribution exclusive ou sélective, aux
quotas ou à l’achat exclusif. Ce caractère interchangeable service propre à ces distributeurs.
des restrictions verticales est important étant donnéqu’elles ne produisent pas toutes les mêmes effets
négatifs sur la concurrence. Cet élément intervient
lorsque le caractère indispensable des restrictions verti-cales est apprécié au regard de l’article 53, paragraphe 3.4) Les accords d’exclusivité sont généralement plus
préjudiciables à la concurrence que les accords non
exclusifs. Les accords exclusifs obligent, en vertu de
dispositions expresses ou de leurs effets pratiques,
1.3. Règles générales applicables à l’évaluation des res- l’une des parties à couvrir la totalité ou la quasi-
trictions verticales totalité de ses besoins en s’approvisionnant auprès
de l’autre partie. Une obligation de non-concur-rence, par exemple, limite les approvisionnements
de l’acheteur à une seule marque, tandis que le
(119) Il est possible d’énoncer quelques règles générales
quota d’achat laisse à l’acheteur la possibilité de applicables à l’évaluation des restrictions verticales sous
se procurer des biens concurrents. Le degré de l’angle de la politique de concurrence:
verrouillage des marchés peut donc être moindre
en cas de quota d’achat.
1) Pour la plupart des restrictions verticales, les
problèmes de concurrence ne se posent que lorsque
la concurrence intermarques est insuffisante, c’est-
à-dire lorsqu’il existe un certain pouvoir de marchéau niveau du fournisseur ou à celui de l’acheteur,5) Les restrictions verticales relatives à des biens ouou à ces deux niveaux. On entend par «pouvoir deservices sans marque sont généralement moinsmarché», la capacité de pratiquer des prix supé-néfastes que les restrictions affectant la distributionrieurs au niveau qui résulterait du jeu de lade biens et de services de marque. La marque, quiconcurrence et, au moins à court terme, de réaliserest un élément supplémentaire de différenciationdes bénéfices exceptionnels. Des entreprises peu-des produits, restreint les possibilités de substitu-vent disposer d’un pouvoir de marché en deçà detion d’un produit à un autre, ce qui réduit l’élasticitéla position dominante, qui marque le seuil à partirde la demande et facilite la majoration des prix.duquel l’article 54 devient applicable. Lorsque deCette distinction entre les biens et services denombreuses entreprises sont en concurrence surmarque et les biens et services sans marque coïn-un marché non concentré, on peut présumer quecide souvent avec la distinction entre les biens etles restrictions verticales, autres que les restrictionsservices intermédiaires et les biens et services finals.caractérisées, n’auront pas d’effets négatifs sensiblesLes biens et services intermédiaires sont vendus àsur la concurrence. Un marché est considérédes entreprises pour produire d’autres biens oucomme non concentré lorsque l’indice IHH, c’est-services et ne sont généralement pas identifiablesà-dire la somme des carrés des parts de marchédans le bien ou service final. Les acheteurs dedétenues par chacune des entreprises du marchéproduits intermédiaires sont normalement desen cause, est inférieur à 1 000.clients bien informés, capables d’apprécier la qua-
lité de ces produits et dont la décision d’achat
repose donc moins sur la marque et sa réputation. 2) Les restrictions verticales qui réduisent la concur-
Les biens finals sont, directement ou indirectement, rence intermarques sont d’une manière générale
vendus aux consommateurs finals, qui attachent plus néfastes que celles qui limitent la concurrence
souvent plus d’importance à la marque et à sa intramarque. Ainsi, les obligations de non-concur-
réputation. E ´tant donné que les distributeurs rence sont susceptibles d’avoir davantage d’effets
(détaillants et grossistes) doivent répondre à la négatifs nets que la distribution exclusive. Les
demande des consommateurs finals, la concur- premières peuvent en effet, en excluant d’autres
rence peut être plus affectée lorsqu’il est interdit à marques, leur fermer l’accès au marché, tandis que
certains distributeurs de vendre une ou plusieurs la seconde, même si elle restreint la concurrence
marques que lorsqu’il est interdit à certains ache- intramarque, n’empêche pas le produit concerné
teurs de produits intermédiaires de s’approvision- d’atteindre le consommateur final.
ner en produits concurrents auprès de certaines
sources. Les entreprises qui achètent des biensou services intermédiaires ont normalement des 3) En l’absence d’une concurrence intermarques suffi-
sante, les restrictions verticales qui relèvent de la services spécialisés ou des conseillers qui contrô-
lent l’évolution de l’offre. E ´tant donné qu’elles catégorie «distribution limitée» peuvent restreindre
sensiblement le choix offert aux consommateurs. effectuent des transactions assez importantes, les
C 122/28 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
coûts de recherche ne sont généralement pas acheteurs directs à des intermédiaires présents sur
ce nouveau marché. Lorsqu’un nouveau produit prohibitifs. La réduction de la concurrence intra-
marque est donc moins importante au niveau des fait l’objet d’essais commerciaux sur un territoire
limité ou auprès d’une clientèle limitée, les distribu- biens et services intermédiaires.
teurs désignés pour vendre le nouveau produit surle marché test peuvent être soumis à une restriction
de leurs ventes actives en dehors du marché test 6) En général, une combinaison de restrictions verti-
pendant un délai maximal d’un an, sans que cela cales aggrave leurs effets négatifs. Toutefois, certai-
constitue une restriction contraire à l’article 53, nes combinaisons de restrictions verticales sont
paragraphe 1. moins préjudiciables à la concurrence que lorsque
ces mêmes restrictions sont utilisées séparément.
C’est ainsi que, dans un système de distributionexclusive, le distributeur peut être tenté de relever 1.4. Méthode d’analyse
le prix des produits en raison d’une diminution
de la concurrence intramarque. L’imposition de
(120) L’appréciation d’une restriction verticale comprendquotas ou la fixation d’un prix de vente maximumgénéralement les quatre étapes suivantes:peut limiter de telles hausses des prix.
1) Premièrement, les entreprises concernées doivent
définir le marché en cause afin d’établir la part de7) Les effets négatifs potentiels des restrictions vertica-marché du fournisseur ou de l’acheteur, en fonctionles sont renforcés lorsque plusieurs fournisseurs etde la restriction verticale considérée (voir lesleurs acheteurs organisent leurs réseaux commer-points 88 à 99, en particulier les points 89 à 95).ciaux d’une manière similaire. Ces effets dits cumu-
latifs peuvent poser un problème dans un certain2) Si la part de marché en cause ne dépasse pasnombre de secteurs.le seuil de 30 %, l’accord vertical bénéficie de
l’exemption par catégorie, sous réserve de necontenir aucune des restrictions caractérisées visées8) Plus la restriction verticale est liée à une cession depar le règlement et de satisfaire aux autres condi-savoir-faire, plus il existe de raisons d’escomptertions fixées par ce règlement.des gains d’efficience et plus une restriction verti-
cale peut se révéler nécessaire pour protéger ce3) Si la part de marché en cause dépasse le seuil desavoir-faire cédé ou les coûts d’investissement30 %, il convient de déterminer si l’accord verticalsupportés.tombe sous le coup de l’article 53, paragraphe 1.
4) Si l’accord vertical tombe sous le coup de cette 9) Plus la restriction verticale est liée à des investisse-
disposition, il y a lieu alors d’examiner s’il remplit ments propres à une relation contractuelle, plus
les conditions d’exemption prévues à l’article 53, certaines restrictions verticales sont justifiées. Le
paragraphe 3. délai nécessaire pour amortir ces investissements
détermine la durée de la restriction verticale qu’il
est justifié d’accepter.1.4.1. F a c t e u r s p r i s e n c o n s i d é r a t i o n p o u r
l’appréciation au regard de l’ar-
ticle 53, paragraphe 110) Dans le cas d’un nouveau produit ou lorsqu’un
produit existant est vendu pour la première fois
(121) En examinant les cas dans lesquels le seuil de part desur un marché géographique différent, il peut êtremarché de 30 % est dépassé, l’Autorité de surveillancedifficile pour l’entreprise de définir ce marché,AELE réalisera une analyse complète de la situation sousou sa part de marché peut être substantielle.l’angle de la concurrence. Les facteurs suivants sont lesCependant, cela ne doit pas être considéré commeplus importants pour établir si un accord verticalun grave problème, étant donné que les restrictionsentraîne une restriction sensible de la concurrence et,verticales liées à l’ouverture de nouveaux marchéspartant, relève de l’article 53, paragraphe 1:de produits ou de nouveaux marchés géographi-
ques ne restreignent généralement pas la concur-
a) position du fournisseur sur le marché; rence.
b) position des concurrents sur le marché;Cette remarque vaut pour les deux années qui
suivent la date de première mise sur le marché duc) position de l’acheteur sur le marché;produit, et quelle que soit la part de marché de
l’entreprise. Sont concernées toutes les restrictions
d) barrières à l’entrée; verticales autres que les restrictions caractérisées
et, dans le cas d’un nouveau marché géographique,
e) maturité du marché; les restrictions imposées aux acheteurs directs du
fournisseur situés dans d’autres marchés en ce quiconcerne les ventes actives et passives de ces f) stade du commerce;
23.5.2002 FR C 122/29 Journal officiel des Communautés européennes
g) nature du produit; tion verticale à l’autre. La puissance d’achat peut en
particulier renforcer les effets négatifs dans le cas derestrictions du type distribution limitée et cloisonne- h) d’autres causes.
ment des marchés, telles que la fourniture exclusive,
la distribution exclusive et la distribution sélective
(122) L’importance des différents facteurs varie d’un cas àquantitative.l’autre et dépend de l’ensemble des autres facteurs. Par
exemple, le fait que le fournisseur détienne une part demarché élevée indique généralement qu’il possède un
pouvoir de marché, mais ce n’est pas le cas lorsque lesBarrières à l’entréebarrières à l’entrée sont faibles. Il est par conséquent
impossible de définir des règles strictes en ce qui
concerne l’importance des différents facteurs. Les obser-
(126) Les barrières à l’entrée sont mesurées en fonction de lavations suivantes peuvent toutefois être formulées:capacité des entreprises en place de relever leurs prix
au-delà du niveau qui résulterait du jeu de la concur-
rence, c’est-à-dire au-delà du coût total moyen mini-Position du fournisseur sur le marchémum, et de réaliser des bénéfices exceptionnels sans
attirer de nouveaux concurrents. Sans barrières, les
(123) La position du fournisseur est déterminée en toutpossibilités d’entrée facile et rapide rendraient de tels
premier lieu par sa part du marché de produits et dubénéfices impossibles. Lorsqu’une entrée effective sur lemarché géographique en cause. Plus sa part de marchémarché, susceptible d’empêcher la réalisation de bénéfi-est élevée, plus son pouvoir de marché est susceptibleces supérieurs à la normale ou de les laminer, est
d’être important. La position du fournisseur sur leprobable dans un délai d’un à deux ans, les barrières àmarché est encore renforcée s’il bénéficie de certainsl’entrée peuvent être considérées comme faibles.avantages de coûts par rapport à ses concurrents. Ces
avantages concurrentiels peuvent résulter de l’avantage
du premier arrivant (possession du meilleur site, etc.) ou (127) Les barrières à l’entrée peuvent être liées à un grand
de la détention des brevets essentiels, d’une technologie nombre de facteurs, tels que les économies d’échelle et
supérieure, d’une marque «leader» ou d’une gamme de de gamme, les réglementations administratives — en
produits plus complète. particulier lorsqu’elles confèrent des droits exclusifs —
les aides d’E ´tat, les droits frappant les produits importés,
les droits de propriété intellectuelle, la possession de
Position des concurrents sur le marché ressources pour lesquelles l’offre est naturellement limi-
tée (36), les installations essentielles, l’avantage du pre-
(124) Les mêmes indicateurs, à savoir la part de marché et les mier arrivant et la fidélité des consommateurs à une
avantages concurrentiels possibles, servent à décrire marque en raison d’une forte publicité. Les restrictions
la position des concurrents sur le marché. Plus les verticales et l’intégration verticale peuvent également
concurrents existants sont puissants et nombreux, plus constituer une barrière à l’entrée, en rendant l’accès au
le risque que le fournisseur ou l’acheteur en question marché plus difficile et en excluant les concurrents
soit capable, à lui seul, de fermer l’accès du marché et le (potentiels). Les barrières à l’entrée peuvent se situer
risque de réduction de la concurrence intermarques sont uniquement au niveau des fournisseurs ou à celui des
faibles. Toutefois, si le nombre de concurrents est acheteurs, ou bien à ces deux niveaux.
relativement faible et si leur position sur le marché est
plus ou moins similaire (taille, coûts, potentiel de
(128) Pour savoir si certains de ces facteurs doivent être recherche et développement, etc.), cette structure de
considérés comme des barrières à l’entrée, il convient de marché peut accroître les risques de collusion. Des
déterminer s’ils sont liés à des coûts irrécupérables. Les fluctuations ou des changements rapides de leurs parts
coûts irrécouvrables sont les coûts qui sont nécessaires de marché sont en général un indice de l’existence d’une
pour entrer ou être actif sur un marché, mais qui sont vive concurrence.
perdus lorsque l’on se retire de ce marché. Les coûts de
publicité destinés à fidéliser la clientèle constituenten principe des coûts irrécouvrables, à moins que Position de l’acheteur sur le marché
l’entreprise qui se retire du marché puisse soit vendre samarque, soit l’utiliser sur un autre marché sans pertes.
(125) La puissance d’achat de l’acheteur découle de sa position
Plus les coûts irrécouvrables sont importants, plus les sur le marché. Le premier indicateur de cette puissance
nouveaux arrivants potentiels devront évaluer les risques d’achat est la part de marché de l’acheteur sur le marché
liés à l’entrée sur le marché et plus la menace que les des achats. Cette part de marché reflète l’importance de
entreprises déjà présentes sur le marché puissent rivali- sa demande pour ses fournisseurs potentiels. Les autres
ser avec ces nouveaux concurrents sera crédible, car le indicateurs concernent la position de l’acheteur sur son
marché de la revente, y compris les caractéristiques
telles que la couverture géographique de ses points devente, l’utilisation de marques propres par l’acheteur/
distributeur, ainsi que sa notoriété auprès des consom- (36) Voir la décision 97/26/CE de la Commission européenne dans
mateurs finals. L’incidence d’une puissance d’achat sur l’affaire noIV/M.619, Gencor/Lonrho (JO L 11 du 14.1.1997,
p. 30). les effets anticoncurrentiels possibles varie d’une restric-
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montant des coûts irrécouvrables rendrait onéreux le quer ou faciliter la collusion (une influence dominante
sur les prix, l’annonce préalable des modifications de retrait de ces entreprises du marché. Par exemple, si des
distributeurs sont liés à un fabricant par une obligation prix, les discussions visant à déterminer le «juste»
prix, la rigidité des prix en réponse à une capacité de non-concurrence, l’effet de verrouillage sera d’autant
plus important que la mise en place de leur propre excédentaire, une discrimination par les prix et les
anciens comportements collusoires). réseau de distribution impose des coûts irrécupérables
aux nouveaux venus.
(129) D’une manière générale, l’entrée sur un marché entraîne1.4.2. F a c t e u r s p r i s e n c o n s i d é r a t i o n p o u rdes coûts irrécouvrables, qui sont tantôt réduits, tantôtl’appréciation au regard de l’ar-substantiels. Par conséquent, la concurrence réelle estticle 53, paragraphe 3généralement plus effective et joue un rôle plus grand
que la concurrence potentielle dans l’appréciation d’un
cas d’espèce.(134) L’application de l’article 53, paragraphe 3, est subordon-née au respect de quatre conditions cumulatives, à
savoir:Maturité du marché
(130) Un marché parvenu à maturité est un marché qui existe — l’accord vertical doit contribuer à améliorer la
depuis un certain temps et sur lequel la technologie production ou la distribution des produits ou à
utilisée est bien connue, répandue et n’évolue guère, promouvoir le progrès technique ou économique;
les marques sont peu innovantes et la demande est
relativement stable, voire en recul. Sur ce type de
— l’accord vertical doit réserver aux utilisateurs une marchés, la probabilité que des effets négatifs se produi-
partie équitable du profit qui en résulte; sent est plus forte que sur des marchés plus dynamiques.
— l’accord vertical ne doit pas imposer aux entreprises Stade du commerce
intéressées de restrictions qui ne sont pas indispen-
sables pour atteindre ces objectifs;(131) Le stade du commerce est lié à la distinction établieentre biens et services intermédiaires et biens et services
finals. Comme cela a été indiqué précédemment, les— l’accord vertical ne doit pas donner à ces entrepriseseffets négatifs sont généralement moins susceptibles dela possibilité, pour une partie substantielle desse produire au niveau des biens et services intermé-produits en cause, d’éliminer la concurrence.diaires.
(135) Le dernier critère de l’élimination de la concurrenceNature du produitpour une partie substantielle des produits en cause est
lié à la question de l’existence d’une position dominante.
(132) La nature du produit est prise en compte, notammentDans le cas d’une entreprise qui, à la suite de l’applicationpour ce qui est des produits finals, dans l’appréciationd’un accord vertical, occupe ou est en passe d’occuperdes éventuels effets négatifs et positifs. Lors de l’appré-une position dominante, une restriction verticale ne peutciation des effets négatifs probables, il convient d’établirpas en principe bénéficier d’une exemption lorsqu’ellesi les produits offerts sur le marché sont plutôt homogè-produit des effets anticoncurrentiels sensibles. Cetnes ou plutôt hétérogènes, si le produit concerné estaccord vertical peut néanmoins sortir du champ d’appli-cher — c’est-à-dire s’il représente une part importantecation de l’article 53, paragraphe 1, s’il est objectivementdu budget du consommateur — ou bon marché et s’iljustifié, par exemple lorsqu’il est nécessaire pour proté-s’agit d’un achat unique ou d’un achat qui sera répété.ger des investissements propres à une relation contrac-D’une manière générale, lorsque le produit concerné esttuelle ou pour céder un savoir-faire substantiel sansplus hétérogène et moins cher et que son achat ressem-lequel la fourniture ou l’achat de certains biens ouble davantage à un achat unique, les restrictions vertica-services serait impossible.les risquent plus de produire des effets négatifs.
(136) Lorsque le fournisseur et l’acheteur n’occupent pas de
Autres facteurs position dominante, ce sont les trois autres critères
qui sont importants. Le premier critère, qui concerne
l’amélioration de la production ou de la distribution et (133) L’appréciation de certaines restrictions peut exiger laprise en considération d’autres facteurs, tels que l’effet la promotion du progrès technique ou économique, vise
le type de gains d’efficience décrits aux points 115 à cumulatif, c’est-à-dire le taux de couverture du marché
par des accords similaires, la durée de ces accords, le fait 118. Ces gains d’efficience doivent être démontrés et
doivent produire un effet positif net. Les allégations que l’accord soit «imposé» (une partie est soumise aux
restrictions ou obligations) ou «convenu» (les deux reposant sur des spéculations quant à la lutte contre le
parasitisme ou des affirmations générales sur la réduc- parties acceptent des restrictions ou obligations), le
cadre réglementaire ou les pratiques qui peuvent indi- tion des coûts ne seront pas acceptées. Les réductions
23.5.2002 FR C 122/31 Journal officiel des Communautés européennes
de coûts découlant du simple exercice d’un pouvoir de (139) Le monomarquisme bénéficie de l’exemption par caté-
gorie lorsque la part de marché du fournisseur ne marché ou d’un comportement anticoncurrentiel ne
sauraient être admises. En vertu du deuxième critère, les dépasse pas 30 % et sous réserve que la durée de
l’obligation de non-concurrence soit limitée à cinq ans. avantages économiques doivent profiter non seulement
aux parties à l’accord, mais aussi à l’utilisateur. D’une Si le seuil de part de marché est dépassé ou si la durée
est supérieure à cinq ans, les critères suivants sont manière générale, la répercussion des avantages sur
l’utilisateur dépend de l’intensité de la concurrence sur utilisés pour l’appréciation au cas par cas.
le marché en cause. Les pressions concurrentiellespoussent normalement à répercuter les économies réali-
sées par le biais d’une diminution des prix et incitent les
(140) La «position du fournisseur sur le marché» est un facteur
entreprises à lancer de nouveaux produits sur le marché particulièrement important pour apprécier les éventuels
dans des délais aussi courts que possible. Par conséquent, effets anticoncurrentiels des obligations de non-concur-
s’il subsiste sur le marché une concurrence suffisante rence. En général, ce type d’obligation est imposé par le
pour exercer des pressions effectives sur les parties à fournisseur, qui a conclu des accords similaires avec
l’accord, le jeu de la concurrence permet normalement d’autres acheteurs.
de réserver à l’utilisateur une partie équitable des
avantages économiques. Le troisième critère joue un
rôle en ce qu’il garantit que la restriction la moins(141) Ce n’est pas seulement la position du fournisseur sur lepréjudiciable à la concurrence sera choisie de manière àmarché qui compte, mais aussi l’étendue et la durée deobtenir certains effets positifs.l’obligation de non-concurrence. Plus la part de marché
liée, autrement dit la fraction de la part de marché totale
qui résulte des ventes effectuées par le biais d’obligations
de monomarquisme, est élevée, plus il est probable quele marché soit verrouillé dans une très large mesure. De
la même manière, plus la durée des obligations de non-
concurrence est longue, plus le degré de verrouillage dumarché risque d’être sensible. On considère en général2. Analyse de certaines restrictions verticalesque des obligations de non-concurrence d’une durée
inférieure à un an et contractées par des entreprisesn’occupant pas de position dominante ne donnent pas
lieu à des effets anticoncurrentiels sensibles ou à des
effets négatifs nets. Les obligations de non-concurrence
(137) Les accords verticaux peuvent contenir une combinai-contractées par des entreprises n’occupant pas de posi-son de deux ou plusieurs restrictions verticales décritestion dominante et d’une durée comprise entre un an etaux points 103 à 114. Les restrictions verticales etcinq ans doivent être examinées sur la base d’un bilancombinaisons de restrictions verticales les plus couran-des effets proconcurrentiels et anticoncurrentiels. Entes sont analysées ci-dessous en suivant la méthoderevanche, pour la plupart des types d’investissement, lesdéveloppée aux points 120 à 136.obligations de non-concurrence d’une durée supérieure
à cinq ans ne sont pas jugées nécessaires pour obtenir
les gains d’efficience allégués ou bien produisent desgains d’efficience insuffisants pour compenser l’effet de
fermeture du marché qu’elles produisent. Les entreprises
en position dominante ne peuvent imposer des obliga-tions de non-concurrence à leurs acheteurs à moins de2.1. Monomarquisme
pouvoir donner des raisons objectives pour justifier cette
pratique commerciale dans le contexte de l’article 54.
(142) Pour apprécier le pouvoir de marché détenu par le (138) Une clause de non-concurrence repose sur un dispositif
qui oblige ou incite l’acheteur à couvrir pratiquement fournisseur, la «position occupée par ses concurrents
sur ce même marché» est un élément important. Tant tous ses besoins sur un marché donné en s’approvision-
nant auprès d’un seul et même fournisseur. Cela ne que ceux-ci sont suffisamment nombreux et forts, il n’y
a pas lieu de craindre des effets anticoncurrentiels signifie pas que l’acheteur soit tenu de s’approvisionner
directement auprès du fournisseur, mais qu’il n’achètera sensibles. Les fournisseurs concurrents ne courent le
risque d’être évincés au moyen de procédés anticoncur- ou ne revendra ni n’intégrera de biens ou services
concurrents. Du point de vue de la concurrence, les rentiels que s’ils sont sensiblement plus petits que le
fournisseur qui applique l’obligation de non-concur- clauses de ce type risquent de fermer l’accès des
fournisseurs concurrents ou potentiels au marché, de rence. Il est peu probable que les concurrents soient
évincés s’ils ont une position similaire sur le marché et faciliter la collusion entre fournisseurs en cas d’utilisa-
tion cumulative et, lorsque l’acheteur est un détaillant peuvent offrir des produits tout aussi attrayants. Dans
ce cas de figure, le risque de verrouillage du marché peut vendant aux consommateurs finals, d’affaiblir la concur-
rence intermarques dans le point de vente. Ces trois toutefois se produire pour les nouveaux concurrents
potentiels lorsque plusieurs grands fournisseurs ont effets restrictifs ont tous une incidence directe sur la
concurrence intermarques. conclu un accord de non-concurrence avec un très
C 122/32 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
grand nombre de leurs acheteurs sur le marché en cause ter exclusivement ou principalement à ce fournisseur
peut facilement provoquer de graves effets de verrouil- (effet cumulatif). C’est également dans ce type de
scénario que les accords de non-concurrence peuvent lage sur le marché. Ce risque est d’autant plus grand que
la position dominante de ce fournisseur est forte. faciliter les collusions entre fournisseurs. Si ces fournis-
seurs relèvent individuellement de l’exemption par caté-gorie, il peut être nécessaire de leur retirer le bénéfice de
celle-ci pour contrer cet effet cumulatif préjudiciable.
On considère généralement qu’une part de marché liée
(147) Si l’accord porte sur la fourniture en gros d’un produitde moins de 5 % ne saurait contribuer de façonfinal, la question de savoir si un problème de concur-significative à un tel effet cumulatif de verrouillage.rence peut se manifester au-dessous du seuil de position
dominante dépend dans une large mesure du type de
commerce de gros dont il s’agit et des barrières à l’entrée
qui existent à ce niveau. Il n’y a pas de réel risque de (143) Lorsque la part de marché du premier fournisseur est
verrouillage si les producteurs concurrents peuvent inférieure à 30 % et que celle des cinq premiers
aisément mettre en place leur propre réseau de vente en fournisseurs (CR5 ou «5 firm concentration ratio») est
gros. La faiblesse des barrières à l’entrée dépend en inférieure à 50 %, l’existence d’un effet anticoncurrentiel
partie du type de commerce de gros, autrement dit du unique ou cumulatif est peu probable. Si un nouveau
fait de savoir si les grossistes peuvent exercer leurs concurrent potentiel ne peut rentabiliser son entrée sur
activités efficacement s’ils ne commercialisent que le le marché, cela sera vraisemblablement imputable à
produit visé par l’accord (par exemple, des glaces) ou s’il d’autres facteurs que les obligations de non-concurrence
est plus efficace de commercialiser toute une gamme de (préférences des consommateurs, par exemple). Un
produits (par exemple, les surgelés). Dans ce dernier cas, problème de concurrence est improbable si, par exem-
il n’est pas efficace pour un fabricant qui ne vendrait ple, 50 entreprises dont aucune ne possède de part de
qu’un seul produit de créer son propre réseau de vente marché élevée se livrent une concurrence féroce sur un
en gros. Dans ce cas, les effets anticoncurrentiels marché donné.
peuvent se produire même si le seuil de position
dominante n’est pas atteint. En outre, des effets cumula-
tifs sont possibles si plusieurs fournisseurs imposent
(144) Les «barrières à l’entrée» sont un élément important des obligations de monomarquisme à la plupart des
pour établir s’il y a véritablement verrouillage. Dans la grossistes.
mesure où il est relativement facile pour des fournisseurs
concurrents de créer de nouveaux débouchés ou detrouver des acheteurs alternatifs pour le produit consi-
déré, le verrouillage ne devrait pas poser de réel
(148) De façon générale, le risque de verrouillage est plus problème. Toutefois, les barrières à l’entrée sont fréquen-
grand pour les produits finals au stade de la vente au tes, tant au niveau de la production qu’à celui de la
détail en raison des barrières élevées que doivent distribution.
surmonter la plupart des producteurs afin d’ouvrir des
points de vente pour leurs seuls produits. En outre, c’est
au stade du commerce de détail que les accords de non-
(145) La capacité de faire contrepoids est un élément pertinent, concurrence peuvent affaiblir la concurrence intermar-
car des acheteurs puissants ne se laisseront pas facile- ques dans les points de vente. C’est pourquoi des effets
ment écarter de l’offre de biens ou de services concur- anticoncurrentiels sensibles peuvent se manifester pour
rents. Le risque d’un verrouillage qui ne soit pas fondé les produits finals au stade de la vente au détail si,
sur l’efficacité et produise des effets préjudiciables aux compte tenu de tous les autres facteurs en cause, un
consommateurs finals est donc plus grand lorsque les fournisseur n’occupant pas une position dominante lie
acheteurs sont dispersés. Toutefois, des accords de non- 30 % ou plus du marché pertinent. Lorsqu’une entreprise
concurrence conclus avec des acheteurs importants occupe une position dominante, même une part de
peuvent produire de graves effets de verrouillage. marché liée modeste peut donner lieu à des effets
anticoncurrentiels sensibles. Ce risque est d’autant plus
grand que la position dominante de ce fournisseur estforte.
(146) Enfin, le stade du commerce doit être pris en considéra-
tion pour apprécier les effets de verrouillage. Les risques
de verrouillage sont en effet moins élevés pour lesproduits intermédiaires. Lorsque le fournisseur d’un
produit intermédiaire n’occupe pas une position domi-
(149) Au stade du commerce de détail également, un effet de
verrouillage cumulatif peut se manifester. Lorsque toutes nante, ses concurrents peuvent couvrir la partie substan-
tielle de la demande qui ne lui est pas liée. En l’absence les entreprises détiennent une part de marché inférieure
à 30 %, il est peu probable qu’il y ait effet de verrouillage de position dominante, un grave effet de verrouillage du
marché est néanmoins à craindre pour les concurrents cumulatif si la part de marché totale liée est de moins
de 40 % et que le bénéfice de l’exemption soit par existants ou potentiels en cas d’effet cumulatif. Il est peu
probable qu’un grave effet cumulatif se produise lorsque conséquent retiré. Ce chiffre peut être plus élevé lorsque
d’autres facteurs tels que le nombre de concurrents, les moins de 50 % du marché est lié. Lorsque le fournisseur
occupe une position dominante, toute obligation d’ache- barrières à l’entrée, etc. sont pris en considération.
23.5.2002 FR C 122/33 Journal officiel des Communautés européennes
Lorsque les entreprises n’ont pas toutes une part de investissements) et au point 116 7) (imperfections du
marché des capitaux) peuvent être déterminants. marché inférieure au seuil prévu pour bénéficier de
l’exemption par catégorie, mais qu’aucune n’occupe une
position dominante, il est peu probable qu’il y ait effet (154) Dans le cas de gains d’efficience décrits au point 116 1),
de verrouillage cumulatif si moins de 30 % du marché 4) et 7), l’imposition de quotas à l’acheteur pourrait
total est lié. éventuellement constituer une solution moins restric-
tive. Une obligation de non-concurrence peut être le
seul moyen viable de réaliser le gain d’efficience décrit
au point 116 5) (problème lié à la renonciation à
(150) Lorsque l’acheteur exerce son activité dans des locaux et certains investissements dans le cadre d’un transfert de
sur un terrain appartenant au fournisseur ou que le savoir-faire).
fournisseur loue à un tiers non lié à l’acheteur, cela
limite les possibilités d’imposer des mesures efficaces(155) Dans le cas d’un investissement du fournisseur propre à
pour corriger l’effet de verrouillage éventuel. Dans ce une relation contractuelle (voir le gain d’efficience décrit
cas, l’intervention de l’Autorité de surveillance AELE au point 116 4), un accord de non-concurrence ou
lorsque le seuil de position dominante n’est pas atteint un accord imposant des quotas pendant la période
est improbable. d’amortissement de l’investissement remplit générale-
ment les conditions prévues à l’article 53, paragraphe 3.
Si les investissements spécifiques à la relation contrac-
tuelle considérée sont lourds, une obligation de non-
(151) Dans certains secteurs, la vente de plusieurs marques concurrence contractée pour une durée supérieure à
dans un même point de vente peut être difficile, auquel cinq ans peut se justifier. Cet investissement propre à
cas la meilleure façon de mettre fin à une situation de une relation contractuelle pourrait porter, par exemple,
verrouillage est de limiter la durée effective des contrats. sur l’installation ou l’adaptation d’un équipement par le
fournisseur lorsque cet équipement ne peut ensuite
servir que pour produire des composants destinés à unacheteur déterminé. Les investissements généraux ou
propres à un marché qui concernent des capacités
(152) La clause dite «anglaise», en vertu de laquelle l’acheteur
(supplémentaires) ne constituent pas, normalement, des doit déclarer toute offre plus avantageuse et ne peut
investissements propres à une relation contractuelle. l’accepter que si le fournisseur ne s’aligne pas sur elle,
Cependant, si un fournisseur crée de nouvelles capacités peut produire le même effet qu’une obligation de
exclusivement liées à l’activité d’un acheteur particulier non-concurrence, surtout lorsque l’acheteur est tenu
(par exemple, une entreprise produisant des boîtes de d’indiquer l’origine de ladite offre. En outre, elle peut
conserve qui crée de nouvelles capacités de production faciliter la collusion entre fournisseurs en accroissant la
à l’intérieur de sa conserverie ou à proximité de celle- transparence sur le marché. Une clause anglaise peut
ci), ces nouvelles capacités pourraient n’être rentables aussi fonctionner comme un quota imposé. L’imposi-
que pour la production destinée à ce seul client, auquel tion d’un quota à l’acheteur est une forme adoucie
cas les investissements réalisés seraient considérés d’obligation de non-concurrence, l’acheteur réalisant
comme propres à cette relation contractuelle. l’essentiel de ses achats auprès du fournisseur conformé-
ment aux mesures d’incitation ou aux engagementsconvenus avec ce seul fournisseur. Les quotas imposés
(156) Quand le fournisseur accorde à l’acheteur un prêt ou lui
peuvent par exemple prendre la forme d’un engagement fournit un équipement qui n’est pas propre à leur
d’achat minimal ou de prix non linéaires, d’une remise relation contractuelle, cela n’est normalement pas suffi-
de quantité ou de fidélité ou encore d’un prix à double sant en soi pour justifier l’exemption de la restriction à
composante (redevance fixe plus prix à l’unité). Les l’origine d’un effet de verrouillage du marché. Les
quotas imposés à l’acheteur produisent des effets de situations d’imperfections du marché des capitaux, dans
verrouillage analogues à ceux d’une obligation de non- lesquelles il est plus efficace pour le fournisseur d’un
concurrence, mais d’une moindre intensité. Le jugement produit que pour une banque d’accorder un prêt, sont
porté sur ces différentes formes dépendra de leur limitées (voir le gain d’efficience décrit au point 116 7).
effet sur le marché. En outre, l’article 54 interdit Quand bien même le fournisseur du produit serait le
expressément aux entreprises jouissant d’une position plus efficace pourvoyeur de fonds, un prêt ne saurait
dominante d’appliquer des clauses anglaises ou des justifier une obligation de non-concurrence que si
remises de fidélité. rien n’empêche l’acheteur de mettre un terme à cette
obligation et de rembourser le solde du prêt à toutmoment et sans pénalité financière. Cela signifie que
le remboursement du prêt doit s’effectuer selon des
versements échelonnés d’un montant égal ou dégressif,
(153) Lorsque l’existence d’effets anticoncurrentiels sensiblesest établie, la question se pose d’une éventuelle exemp- et non progressif, et que l’acheteur doit avoir la possibi-
lité de racheter l’équipement à sa valeur marchande. tion sur la base de l’article 53, paragraphe 3, pour autant
que le fournisseur n’occupe pas de position dominante. Cela ne porte pas atteinte à la possibilité, pour un
nouveau point de vente par exemple, de reporter le Pour les obligations de non-concurrence en particulier,
les gains d’efficience décrits au point 116 1) (problèmes début des remboursements pendant la première ou les
deux premières années, tant que les ventes n’ont pas de parasitisme entre fournisseurs), au point 116 4)
et 5) (divers problèmes de renonciation à certains atteint un certain niveau.
C 122/34 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
(157) Le transfert d’un savoir-faire substantiel (voir le gain particulier et n’est pas propre à la marque. Il est donc
peu probable que les conditions d’exemption soient d’efficience décrit au point 116 5) justifie le plus souvent
une obligation de non-concurrence pour toute la durée remplies.
de l’accord de fourniture, comme par exemple dans le
contexte de la franchise.
(160) Exemple de quotas imposés:(158) Au-dessous du seuil de position dominante, la combi-
naison d’une obligation de non-concurrence et de la
distribution exclusive peut aussi justifier que la premièredure pendant toute la période couverte par l’accord.
Dans ce dernier cas, l’obligation de non-concurrence Un producteur X, qui détient 40 % du marché, vend
est susceptible d’améliorer l’effort de distribution du 80 % de sa production par le biais d’accords qui
distributeur exclusif sur son territoire (voir les précisent que le revendeur doit couvrir au moins
points 161 à 177). 75 % de ses besoins pour ce type de produit en
s’approvisionnant auprès de X. Les contrats sont conclus
pour une durée de cinq ans, le remboursement du
prêt s’effectuant selon des versements échelonnés d’un
(159) Exemple d’engagement de non-concurrence: montant égal. Après les deux premières années, les
acheteurs peuvent toutefois mettre fin au contratmoyennant un préavis de six mois s’ils remboursent le
Le leader sur le marché national d’un bien de consom- solde et rachètent l’équipement à sa valeur marchande.
mation d’impulsion, dont la part de marché est de 40 %, A`la fin des cinq ans, l’équipement devient la propriété
vend la majeure partie de sa production (90 %) par le de l’acheteur. La plupart des producteurs concurrents
biais de détaillants qui lui sont liés (soit une part de sont de petites entreprises, douze au total, dont la plus
marché liée de 36 %). Les accords obligent les détaillants grande a une part de marché de 20 % et qui ont conclu
à ne s’approvisionner qu’auprès du leader pendant au des accords similaires pour des durées différentes. Les
moins quatre ans. Ce dernier est tout particulièrement producteurs dont la part de marché est inférieure à 10 %
bien représenté dans les régions les plus densément ont souvent des contrats plus longs qui contiennent des
peuplées comme la capitale. Ses concurrents, au nombre clauses de résiliation moins généreuses. Les contrats
de dix, dont certains ne sont présents que localement, conclus par le producteur X permettent à l’autre partie
ont tous des parts de marché beaucoup plus petites de couvrir 25 % de ses besoins auprès de la concurrence.
(12 % pour la plus élevée d’entre elles). Ces dix Au cours des trois dernières années, deux nouveaux
concurrents approvisionnent 10 % du marché par le producteurs ont pris pied sur le marché, où ils ont
biais de points de vente qui leur sont liés. Les marques acquis une part cumulée d’environ 8 %, en partie grâce
et les produits sont fortement différenciés sur ce marché. au rachat de prêts d’un certain nombre de revendeurs
Le leader a les marques les plus fortes. Il est le seul avec lesquels ils ont en échange conclu des contrats.
à mener régulièrement des campagnes publicitaires
nationales. Il fournit aux détaillants qui lui sont liés dumobilier de rangement spécifique pour ses produits.La part de marché liée du producteur X est de 24 %
(0,75 × 0,80 × 40 %). La part de marché liée des autres
producteurs s’élève à quelque 25 %. Au total, c’est Par conséquent, 46 % (36 % + 10 %) du marché est
fermé aux nouveaux concurrents potentiels et aux environ 49 % du marché qui est fermé, au moins durant
les deux premières années des contrats de fourniture, concurrents déjà en place qui n’ont pas de points de
vente liés. Il est d’autant plus difficile aux premiers de aux nouveaux concurrents potentiels et aux concurrents
déjà en place qui ne disposent pas de points de vente s’imposer dans les régions à forte densité de population
que l’effet de verrouillage y est encore plus prononcé, qui leur sont liés. Le marché montre que les revendeurs
ont souvent des difficultés à obtenir des prêts bancaires même si c’est dans ces régions qu’ils souhaiteraient
prendre pied sur le marché. En outre, en raison de la et sont en général trop petits pour se procurer des
capitaux par d’autres voies, telles que l’émission d’ac- forte différenciation entre les marques et les produits et
des coûts de recherche d’informations relativement tions. De plus, le producteur X est à même de démontrer
qu’en concentrant ses ventes sur un nombre limité élevés par rapport au prix du produit, l’absence de
concurrence intermarques au sein d’un même point de de revendeurs, il peut mieux planifier ses ventes et
économiser sur les coûts de transport. E ´tant donné que vente entraîne une perte de bien-être supplémentaire
pour les consommateurs. Les gains d’efficience liés à les contrats conclus par le producteur X laissent aux
acheteurs la possibilité de s’approvisionner librement l’exclusivité imposée aux points de vente, qui, selon le
leader du marché, résultent de la diminution des coûts de pour 25 % de leurs besoins et prévoient réellement la
possibilité de résilier le contrat par anticipation, que de transport et de la réalisation de certains investissements
pour le mobilier de rangement, sont limités et ne nouveaux producteurs sont entrés récemment sur le
marché et que la moitié environ des revendeurs ne sont compensent pas les effets préjudiciables à la concur-
rence. Ces gains sont en effet limités, car les frais de pas liés, les quotas de 75 % imposés par le producteur X
sont susceptibles de remplir les conditions requises pour transport sont liés à la quantité et non à l’exclusivité et
le mobilier de rangement n’intègre pas un savoir-faire bénéficier d’une exemption.
23.5.2002 FR C 122/35 Journal officiel des Communautés européennes
2.2. Distribution exclusive particulier lorsque plusieurs fournisseurs exploitent des
systèmes de distribution similaires. Le concessionnariatexclusif multiple, à savoir le fait pour différents fournis-
seurs de désigner le même concessionnaire exclusif sur
un territoire donné, peut encore accroître le risque decollusion. Si un concessionnaire se voit accorder le
(161) Dans le cadre d’un accord de distribution exclusive, ledroit exclusif de distribuer deux produits concurrentsfournisseur accepte de ne vendre sa production qu’à unimportants ou plus dans le même territoire, la concur-seul distributeur en vue de la revente sur un territoirerence intermarques est susceptible d’être sensiblementdéterminé. Dans le même temps, le distributeur estrestreinte pour ces marques. Plus la part de marchésouvent limité dans ses ventes actives vers d’autrescumulée des marques distribuées par le concessionnaireterritoires exclusifs. Du point de vue de la concurrence,multiple est élevée, plus le risque de collusion est grandce système risque surtout d’affaiblir la concurrenceet plus la concurrence intermarques est réduite. Desintramarque et de cloisonner le marché, de sorte qu’ilsituations de ce genre peuvent justifier de retirer lepourrait en résulter une discrimination par les prix.bénéfice de l’exemption par catégorie quand les parts deLorsque la plupart ou la totalité des fournisseurs appli-marché des fournisseurs se situent au-dessous du seuilquent la distribution exclusive, cela peut faciliter lesprévu par le règlement d’exemption par catégorie.collusions, tant à leur niveau qu’à celui des distributeurs.
(162) La distribution exclusive bénéficie de l’exemption par (165) Les barrières à l’entrée qui sont susceptibles d’empêcher
catégorie pour autant que la part de marché du fournis- les fournisseurs de se trouver de nouveaux ou d’autres
seur n’excède pas 30 %, même si elle est associée à distributeurs sont un élément moins important pour
d’autres restrictions verticales qui ne sont pas caractéri- apprécier les éventuels effets anticoncurrentiels de la
sées, telles qu’une obligation de non-concurrence limitée distribution exclusive. L’accès du marché n’est pas fermé
à cinq ans, l’imposition de quotas ou l’achat exclusif. aux autres fournisseurs tant que la distribution exclusive
La combinaison de la distribution exclusive avec la n’est pas combinée avec le monomarquisme.
distribution sélective ne bénéficie de l’exemption par
catégorie que si les ventes actives vers d’autres territoiresne sont pas limitées. Lorsque le seuil de part de marché
de 30 % est dépassé, les critères suivants sont utilisés
pour apprécier la distribution exclusive cas par cas.
(166) Cette éviction des autres distributeurs n’est pas unproblème si le fournisseur qui exploite le réseau dedistribution exclusive désigne un grand nombre de
distributeurs exclusifs sur le même marché et que
les ventes de ces distributeurs exclusifs aux autres
(163) La position détenue sur le marché par le fournisseur etdistributeurs non désignés ne sont pas soumises à desses concurrents est particulièrement importante, carrestrictions. Elle peut en revanche le devenir en cas del’affaiblissement de la concurrence intramarque ne pose«puissance d’achat» et de pouvoir de marché en aval, enun problème que si la concurrence intermarques estparticulier dans le cas de territoires très étendus surlimitée. Plus la position du fournisseur est forte, pluslesquels le distributeur exclusif devient l’acheteur exclu-l’affaiblissement de la concurrence intramarque estsif pour l’ensemble du marché pertinent. On pourraitgrave. Lorsque le seuil de part de marché de 30 %prendre comme exemple le cas d’une chaîne de super-est dépassé, la concurrence intramarque risque d’êtremarchés qui devient le seul distributeur d’une marquesensiblement réduite. Pour qu’une exemption soit accor-de premier plan sur un marché national du commercedée, il faut que cet affaiblissement de la concurrencealimentaire de détail. L’effet de fermeture du marchéintramarque soit contrebalancé par de véritables gainsaux autres distributeurs peut encore être aggravé pard’efficience.l’existence de concessionnariats exclusifs multiples. Ce
cas de figure, bien que couvert par l’exemption par
catégorie lorsque la part de marché de chaque fournis-
seur est inférieure à 30 %, peut justifier le retrait dubénéfice de l’exemption.
(164) La position des concurrents peut avoir une double
signification. Si les concurrents sont forts, l’affaiblisse-
ment de la concurrence intramarque sera en règlegénérale compensée par une concurrence intermarques
suffisante. Toutefois, si le nombre de concurrents
devient relativement faible et si leur position sur le
(167) La puissance d’achat peut aussi accroître le risque decollusion entre les acheteurs lorsque les accords de marché est plus ou moins similaire sous l’angle des parts
de marché, des capacités et du réseau de distribution, il distribution exclusive sont imposés par d’importants
acheteurs, éventuellement situés dans différents territoi- existe un risque de collusion. La diminution de la
concurrence intramarque peut augmenter ce risque, en res, à un ou plusieurs fournisseurs.
C 122/36 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
(168) La «maturité du marché» est un élément important, car (172) La combinaison de la distribution exclusive et de l’achat
exclusif augmente le risque d’un affaiblissement de la l’affaiblissement de la concurrence intramarque et la
discrimination par les prix peuvent constituer un pro- concurrence intramarque et d’un cloisonnement du
marché, qui peuvent faciliter notamment une discrimi- blème grave sur un marché mûr, mais être plus anodins
sur un marché où la demande croît, les technologies nation par les prix. La distribution exclusive limite déjà
les possibilités d’arbitrage des clients, étant donné qu’elle évoluent et les positions fluctuent.
restreint le nombre de distributeurs et, souvent, la liberté
de ces derniers de réaliser des ventes actives. L’achatexclusif, qui oblige les distributeurs exclusifs à se
(169) Le «stade du commerce» est important, car les effets procurer les produits de la marque en question directe-
négatifs éventuels ne sont pas forcément les mêmes à ment auprès du fabricant, élimine en outre la possibilité
l’échelon du commerce de gros qu’à celui du commerce d’un arbitrage entre les distributeurs exclusifs, car il leur
de détail. La distribution exclusive s’applique surtout à la est interdit d’acheter à d’autres distributeurs membres
distribution de biens et de services finals. La concurrence du système. Il est donc plus facile pour le fournisseur de
intramarque risque de s’affaiblir surtout au stade du limiter la concurrence intramarque tout en appliquant
commerce de détail, si la distribution exclusive est des conditions de vente dissemblables. Aussi est-il
pratiquée sur des territoires étendus, car les consomma- peu probable que la combinaison entre distribution
teurs finals pourraient n’avoir plus qu’un choix limité exclusive et achat exclusif bénéficie d’une exemption si
entre un fournisseur proposant un service de qualité à la part de marché des fournisseurs dépasse 30 %, sauf si
un prix élevé et un fournisseur offrant un service les gains d’efficience sont flagrants et substantiels et
meilleur marché, mais de moindre qualité, pour une permettent une diminution du prix pratiqué pour
marque importante. tous les consommateurs finals. L’absence de tels gains
d’efficience peut aussi entraîner le retrait de l’exemption
quand la part de marché du fournisseur est inférieure à
30 %.
(170) Un fabricant qui choisit un grossiste comme distributeur
exclusif le fait normalement pour un territoire plus
étendu, par exemple un E ´tat de l’EEE tout entier. Tant
(173) La «nature du produit» n’est pas un élément très que le grossiste peut vendre les produits sans restriction
pertinent pour apprécier les éventuels effets préjudicia- aux détaillants situés en aval, il est peu probable qu’il y
bles à la concurrence de la distribution exclusive. Il ait des effets anticoncurrentiels sensibles si le fabricant
convient toutefois d’en tenir compte lorsque se pose la n’occupe pas une position dominante. L’affaiblissement
question des gains d’efficience éventuels, c’est-à-dire éventuel de la concurrence intramarque au stade du
lorsque l’existence d’un effet anticoncurrentiel sensible commerce de gros peut facilement être compensée par
a été établie. des gains d’efficience au niveau de la logistique, de la
promotion etc., surtout lorsque le fabricant est situédans un autre pays. Il ne devrait pas y avoir d’éviction
des grossistes concurrents sur le territoire en question,
(174) La distribution exclusive peut produire des gains d’effi-car un fournisseur dont la part de marché est supérieurecience lorsque les distributeurs doivent effectuer desà 30 % a généralement suffisamment de pouvoir deinvestissements pour protéger ou bâtir une imagenégociation pour ne pas choisir un grossiste moinsde marque. En règle générale, l’argument des gainsefficace. Les risques éventuels que font peser sur lad’efficience est plus convaincant pour les produitsconcurrence intermarques les concessionnariats exclu-nouveaux, les produits complexes ou encore les produitssifs multiples sont cependant plus élevés à l’échelon dudont les qualités sont difficiles à apprécier avantcommerce de gros qu’à celui du commerce de détail.consommation (produits dits d’expérience), et même
après consommation (produits dits de conviction).En outre, la distribution exclusive peut permettre de
diminuer les coûts de logistique grâce à des économies
(171) La combinaison de la distribution exclusive et dud’échelle au niveau du transport et de la distribution.monomarquisme est susceptible de provoquer un pro-
blème de verrouillage pour les fournisseurs concurrents,
surtout si le réseau des distributeurs exclusifs est denseet ceux-ci disposent de petits territoires ou s’il y a effet
(175) Exemple de distribution exclusive à l’échelon du com-
cumulatif. Il pourrait du coup être nécessaire d’appliquer merce de grosles principes exposés ci-dessus sur le monomarquisme.Toutefois, lorsqu’elle ne provoque pas de verrouillage
sensible du marché, la combinaison entre distribution A est le leader sur le marché d’un produit de consomma-
tion durable. Il vend son produit par le biais de exclusive et monomarquisme peut favoriser la concur-
rence en incitant davantage le distributeur exclusif à grossistes exclusifs. Les territoires assignés aux grossistes
correspondent à un E ´tat de l’EEE tout entier pour les concentrer ses efforts sur la marque en question. Par
conséquent, en l’absence d’un tel effet de verrouillage, petits E ´tats de l’EEE, et à une région pour les autres. Ces
distributeurs exclusifs sont responsables des ventes à la combinaison de la distribution exclusive et d’une
obligation de non-concurrence peut bénéficier d’une l’ensemble des détaillants situés sur leur territoire. Ils ne
vendent pas aux consommateurs finals. Les grossistes exemption pour toute la durée de l’accord, en particulier
à l’échelon du commerce de gros. sont chargés de la promotion sur les marchés qui leur
23.5.2002 FR C 122/37 Journal officiel des Communautés européennes
sont affectés. Il leur faut à ce titre parrainer des écoulent en général leur production par le biais d’autres
détaillants, notamment parce que les distributeurs exclu- manifestations locales, mais aussi expliquer et promou-
voir les nouveaux produits auprès des détaillants rele- sifs des quatre plus grands fournisseurs se montrent en
général peu désireux de vendre ces marques meilleur vant de leur territoire. La technologie et les produits
évoluent plutôt rapidement sur ce marché, et le service marché et moins connues. Les marques et les produits
sont fortement différenciés sur ce marché. Les quatre de prévente auprès des détaillants et des consommateurs
finals joue un rôle important. Les grossistes ne sont pas leaders mènent des campagnes publicitaires nationales
de grande ampleur et possèdent une image de marque tenus de couvrir tous leurs besoins pour la marque A en
s’approvisionnant auprès du fabricant lui-même; les forte, alors que les petits fabricants ne font pas de
promotion de leurs produits au niveau national. Le grossistes et les détaillants peuvent procéder à des
arbitrages, les coûts de transport étant relativement marché est plutôt mûr, la demande est stable et les
produits ainsi que la technologie n’évoluent guère. Le faibles par rapport à la valeur du produit. Les grossistes
ne sont en outre pas soumis à une obligation de non- produit est relativement simple.
concurrence. Les détaillants vendent aussi plusieurs
marques de fournisseurs concurrents, et il n’y a pas
d’accords de distribution exclusive ou sélective à l’éche-Sur un marché oligopolistique de ce genre, il y a risquelon du commerce de détail. Sur le marché EEE de lade collusion entre les quatre leaders. Ce risque estvente aux grossistes, A dispose d’une part de marchéaggravé par le concessionnariat multiple. La concur-d’environ 50 %. Il détient une part comprise entre 40 %rence intramarque est limitée par l’exclusivité territo-et 60 % sur les différents marchés nationaux duriale. La concurrence entre les quatre marques leaderscommerce de détail. A compte de 6 à 10 concurrentsest restreinte à l’échelon du commerce de détail, car unsur chaque marché national: B, C et D sont sesdétaillant fixe le prix de ces quatre marques dans chaqueconcurrents les plus importants, également présents surterritoire. Dans le cadre du concessionnariat multiple, lechaque marché national, avec une part qui se situe entredétaillant n’est pas incité à répercuter sur le consomma-20 % et 5 %. Les autres concurrents sont des producteursteur final les éventuelles baisses de prix décidées par l’unnationaux et leurs parts de marché sont plus petites. B,des fabricants, car cela diminuerait les ventes et lesC et D ont des réseaux de distribution similaires, alorsbénéfices qu’il réalise sur les autres marques. Les fabri-que les fabricants locaux ont tendance à écouler leurcants n’ont donc qu’un intérêt limité à se faire concur-production directement auprès des détaillants.rence par les prix. La concurrence intermarques par les
prix est principalement confinée aux produits des petits
fabricants jouissant d’une faible image de marque. Il estAu niveau du commerce de gros décrit ci-dessus, ledifficile d’évoquer les gains d’efficience pour justifier lerisque d’un affaiblissement de la concurrence intramar-recours à des distributeurs exclusifs (communs), car leque et d’une discrimination par les prix est faible. Lesproduit est relativement simple, la revente n’exige pasarbitrages ne sont pas entravés, et l’absence d’uneune formation ou des investissements spécifiques et laconcurrence intramarque ne joue guère à ce niveau.publicité se fait surtout au niveau des fabricants.Au stade du commerce de détail, ni la concurrence
intramarque ni la concurrence intermarques ne sont
entravées. En outre, la concurrence intermarques n’estMême si la part de marché détenue par chacun desquasiment pas affectée par les accords d’exclusivité auleaders est inférieure au seuil, l’exemption sur la base deniveau du commerce de gros. Il est donc probable, sil’article 53, paragraphe 3, pourrait ne pas être justifiéedes effets anticoncurrentiels existent, que les conditionset un retrait de l’exemption par catégorie pourraitd’exemption soient remplies.s’avérer nécessaire.
(176) Exemple de distribution exclusive multiple sur un
marché oligopolistique(177) Exemple de distribution exclusive combinée avec l’achat
exclusif
Sur le marché national d’un produit final donné, il y a
quatre leaders, dont chacun détient une part d’environ
20 %. Tous vendent leur production par l’intermédiaire Le fabricant A est le leader sur le marché EEE d’un bien
de consommation volumineux durable, avec une part de distributeurs exclusifs au niveau du commerce de
détail. Les détaillants se voient attribuer un territoire qui se situe entre 40 % et 60 % sur la plupart des
marchés nationaux du commerce de détail. Dans chaque exclusif, qui correspond à la ville où ils sont situés ou à
un quartier s’il s’agit d’une grande ville. Dans la plupart E ´tat de l’EEE, il est confronté à la concurrence d’environ
sept producteurs, qui détiennent des parts de marché des territoires, les quatre leaders ont le même détaillant
exclusif («concessionnariat multiple»), le plus souvent beaucoup plus modestes — la plus élevée d’entre elles
ne dépassant pas 10 %. Ces concurrents ne sont présents situé au centre ville et spécialisé dans le produit en
question. Les 20 % restants du marché national se que sur un ou deux marchés nationaux. A vend ses
produits par l’intermédiaire de filiales nationales à des répartissent entre de petits fabricants locaux, dont le
plus gros détient une part de 5 %. Ces fabricants locaux distributeurs exclusifs opérant au niveau du commerce
C 122/38 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
de détail, qui sont tenus à ne pas vendre activement sur (179) L’exclusivité de clientèle bénéficie de l’exemption par
catégorie pour autant que la part de marché du fournis- les territoires alloués en exclusivité aux autres. En outre,
les détaillants sont tenus d’acheter les produits de A seur n’excède pas le seuil de part de marché de 30 %,
même si elle est associée à d’autres restrictions verticales exclusivement après de la filiale nationale de ce fabricant
dans leur pays. Les détaillants qui vendent la marque du qui ne sont pas caractérisées, telles qu’une obligation de
non-concurrence, l’imposition de quotas ou l’achat fabricant A sont les principaux revendeurs pour ce type
de produit sur le territoire qui leur est concédé. Ils exclusif. La combinaison entre exclusivité de clientèle
et distribution sélective constitue normalement une commercialisent des marques concurrentes, mais avec
plus ou moins de succès et d’enthousiasme. A applique restriction caractérisée, car d’ordinaire, les distributeurs
désignés ne peuvent pas librement procéder à des ventes des écarts de prix de 10 à 15 % d’un marché à l’autre et
des écarts plus légers à l’intérieur d’un même marché. actives auprès des utilisateurs finals. Lorsque le seuil de
part de marché de 30 % est dépassé, les critères énoncés Cette politique se traduit au niveau du commerce de
détail par des écarts de prix plus réduits. Le marché est aux points 161 à 177 en ce qui concerne la distribution
exclusive s’appliquent par analogie pour l’appréciation relativement stable du côté de l’offre et de la demande, et
il n’y a pas de changements technologiques significatifs. de l’exclusivité de clientèle, sous réserve des quelques
remarques suivantes.
Sur ces marchés, l’affaiblissement de la concurrence
intramarque est due non seulement à l’exclusivité territo-riale au niveau du commerce de détail, mais aussi à
(180) La répartition de la clientèle rend généralement plus l’obligation d’achat exclusif imposée aux détaillants.
difficile l’arbitrage par le consommateur. En outre, Cette obligation contribue à maintenir des marchés
comme chaque distributeur désigné a sa propre catégo- et des territoires séparés en rendant tout arbitrage
rie de clients, les distributeurs non désignés, qui ne impossible entre les détaillants exclusifs, Les détaillants
relèvent d’aucune de ces catégories, pourraient ren- exclusifs ne peuvent pas vendre sur les territoires alloués
contrer des difficultés pour se procurer le produit. aux autres détaillants et, en pratique, ils ont tendance à
Cette situation réduit les possibilités d’arbitrage des ne pas livrer en dehors de leur territoire, ce qui permet
distributeurs non désignés. C’est pourquoi, lorsque le une discrimination par les prix. Consommateurs et
seuil de part de marché de 30 % prévu par le règlement commerçants indépendants n’ont que des possibilités
d’exemption par catégorie est dépassé, il est peu proba- d’arbitrage limitées en raison du caractère volumineux
ble qu’une exemption soit accordée à l’exclusivité de du produit.
clientèle sauf dans les cas où les gains d’efficience sont
patents et substantiels.
Il est peu probable que les éventuels gains d’efficience
résultant de ce système, liés à des économies d’échelle
au niveau du transport et des efforts publicitaires austade des détaillants, compensent les effets négatifs de la
(181) L’exclusivité de clientèle est principalement appliquée discrimination par les prix et de l’affaiblissement de la
aux produits intermédiaires et au stade du commerce de concurrence intramarque. Il est donc peu probable que
gros lorsqu’elle concerne des produits finals, où il est les conditions d’exemption soient remplies.
possible de distinguer des catégories de clients ayant des
besoins spécifiques différents en ce qui concerne le
produit.
2.3. Exclusivité de clientèle(182) L’exclusivité de clientèle peut produire des gains d’effi-
cience, en particulier lorsque les distributeurs doivent
effectuer des investissements pour se doter d’un équipe-
ment, de compétences ou d’un savoir-faire particuliersafin de s’adapter à la demande de leur groupe de clients.
La période d’amortissement de ces investissements
(178) Dans le cadre d’un accord d’exclusivité de clientèle, le
fournisseur accepte de ne vendre ses produits qu’à un indique la durée justifiée d’un système d’exclusivité de
clientèle. En général, les arguments sont d’autant plus seul distributeur aux fins de leur revente à une catégorie
de clients déterminée. En même temps, le distributeur convaincants que le produit est nouveau ou complexe
et qu’il est nécessaire de l’adapter aux besoins de chaque est souvent limité dans ses ventes actives à d’autres
clientèles concédées. Du point de vue de la concurrence, client. Il est plus probable qu’il existe des besoins
différenciés pouvant être recensés dans le cas des ce système risque surtout d’affaiblir la concurrence
intramarque et de cloisonner le marché, de sorte qu’il produits intermédiaires, c’est-à-dire des produits vendus
à différents types d’acheteurs professionnels. L’attribu- pourrait en résulter une discrimination par les prix.
Lorsque la plupart ou la totalité des fournisseurs appli- tion des consommateurs finals entraîne rarement des
gains d’efficience et ne peut donc en général pas quent l’exclusivité de clientèle, cela peut faciliter les
collusions, tant à leur niveau qu’à celui des distributeurs. bénéficier d’une exemption.
23.5.2002 FR C 122/39 Journal officiel des Communautés européennes
(183) Exemple d’exclusivité de clientèle (185) Du point de vue de la concurrence, ce type de distribu-
tion risque d’affaiblir la concurrence intramarque et,surtout s’il y a effet cumulatif, d’évincer un ou plusieurs
types de distributeurs et de faciliter les collusions entre
Une société a conçu un système d’extinction du feu fournisseurs ou acheteurs. Pour apprécier les effets
sophistiqué. Sa part de marché est actuellement de préjudiciables qu’elle peut avoir sur la concurrence eu
40 % pour ce produit. Lorsqu’elle a commencé à égard à l’article 53, paragraphe 1, il convient de faire la
commercialiser ce nouveau système, sa part de marché distinction entre la distribution sélective purement
s’élevait à 20 % avec l’ancien produit. L’installation de qualitative et la distribution sélective quantitative. La
ce nouveau système est fonction du type de bâtiment première consiste à agréer les revendeurs sur la seule
auquel il est destiné, ainsi que de l’affectation de ce base de critères objectifs requis par la nature du produit
dernier (bureaux, usine chimique, hôpital, etc.). La tels que la formation du personnel de vente, le service
société a sélectionné un certain nombre de distributeurs fourni dans le point de vente, l’assortiment des produits
pour vendre et installer le système. Chaque distributeur vendus, etc. (
37). L’application de ces critères n’impose
a dû former son personnel aux besoins généraux et pas une limitation directe au nombre de revendeurs
spécifiques que pose l’installation d’un système d’extinc- agréés. On considère en général que la distribution
tion pour une catégorie de clients donnée. Pour que les sélective purement qualitative ne relève pas de l’ar-
distributeurs se spécialisent, la société a attribué en ticle 53, paragraphe 1, car elle ne produit pas d’effets
exclusivité à chacun d’entre eux une catégorie de clients préjudiciables à la concurrence pour autant que trois
et lui a interdit de réaliser des ventes actives en dehors conditions soient satisfaites. Premièrement, la nature
de cette clientèle exclusive. A `l’expiration d’une période du produit en question doit requérir un système de
de cinq ans, tous les distributeurs exclusifs seront distribution sélective, c’est-à-dire qu’un tel système doit
autorisés à procéder à des ventes actives avec toutes les constituer une exigence légitime eu égard à la nature du
catégories de clients, ce qui mettra donc fin au système produit concerné afin d’en préserver la qualité et d’en
d’exclusivité de clientèle. Le fournisseur pourra alors assurer le bon usage. Deuxièmement, les revendeurs
vendre aussi à d’autres distributeurs. Le marché est doivent être choisis sur la base de critères objectifs de
très dynamique, deux nouveaux concurrents y ont caractère qualitatif, qui sont fixés de manière uniforme
récemment pris pied et la technologie évolue. Les pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de
concurrents, dont la part de marché se situe entre 25 % façon non discriminatoire. Troisièmement, les critères
et 5 %, améliorent eux aussi leurs produits. définis ne doivent pas aller au-delà de ce qui est
nécessaire (38). La distribution sélective quantitative
ajoute d’autres critères de sélection qui limitent plus
E´tant donné que l’exclusivité n’est que d’une durée directement le nombre potentiel de revendeurs agréés
limitée et permet aux distributeurs de récupérer leur en imposant par exemple un niveau de vente minimal
investissement et de concentrer leurs activités commer- ou maximal, en limitant directement le nombre de
ciales d’abord sur une certaine catégorie de clients afin revendeurs agréés etc...
de bien connaître le commerce, et que les éventuels
effets anticoncurrentiels semblent limités sur un marché
dynamique, il est probable que les conditions d’exemp-
tion seront remplies.
(186) La distribution sélective, qu’elle soit qualitative ouquantitative, bénéficie de l’exemption par catégorie pour
autant que la part de marché n’excède pas 30 %, même
si elle est associée à d’autres restrictions verticales quine sont pas caractérisées, telles qu’une obligation de 2.4. Distribution sélective
non-concurrence ou la distribution exclusive, sous
réserve que les distributeurs agréés puissent procéder à
des ventes actives tant entre eux qu’aux consommateurs
finals. L’exemption par catégorie s’applique à la distribu-
(184) A`l’instar des accords de distribution exclusive, les tion sélective quelle que soit la nature du produit
accords de distribution sélective restreignent d’une part
le nombre de distributeurs agréés et d’autre part leurs
possibilités de revente. Contrairement à ce qui se passe
pour la distribution exclusive, la limitation du nombrede revendeurs agréés ne dépend pas du nombre de
territoires, mais de critères de sélection liés tout d’abord
(37) Voir, par exemple, l’arrêt du Tribunal de première instanceà la nature du produit. Une autre différence consistedans l’affaire T-88/92, Groupement d’achat E ´douard Leclerc/dans le fait que la restriction en matière de revente neCommission, Recueil 1996, p. II-1961.concerne pas les ventes actives effectuées à l’extérieur(38) Voir l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennesd’un territoire, mais toutes les ventes réalisées avec desdans l’affaire 31/80, L’Oréal contre PVBA, Recueil 1980, p. 3775,distributeurs non agréés, les revendeurs agréés et lespoints 15 et 16; l’affaire 26/76, Metro I, Recueil 1977, p. 1875,
consommateurs finals étant alors les seuls acheteurs points 20 et 21; l’affaire 107/82, AEG, Recueil 1983, p. 3151,
potentiels. La distribution sélective est presque toujours point 35 et l’affaire T-19/91, Vichy/Commission, Recueil 1992,
p. II-415, point 65. utilisée pour distribuer des produits finals de marque.
C 122/40 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
concerné. Toutefois, lorsque la nature du produit ne (189) Lorsque l’exemption par catégorie s’applique à des
réseaux individuels de distribution sélective, son retrait nécessite pas une distribution sélective, un tel système
n’apporte généralement pas de gains d’efficience suffi- ou l’exclusion du champ d’application de celle-ci peu-
vent être envisagés en cas d’effets cumulatifs. Il est sants pour contrebalancer une réduction significative de
la concurrence intramarque. En cas d’effets préjudicia- cependant peu probable qu’un effet cumulatif se mani-
feste si la part de marché couverte par la distribution bles sensibles sur la concurrence, le bénéfice de l’exemp-
tion par catégorie peut être retiré. En outre, les orienta- sélective est inférieure à 50 %. De même, il est peu
probable qu’un problème se pose lorsque le taux de tions suivantes sont données pour l’appréciation de la
distribution sélective dans les cas individuels ne relevant couverture du marché dépasse 50 % si la part de marché
cumulée détenue par les cinq fournisseurs les plus pas de l’exemption par catégorie ou en cas d’effets
cumulatifs résultant de réseaux parallèles de distribution importants n’atteint pas 50 %. Lorsqu’à la fois la part de
ces cinq fournisseurs et la part couverte par la distribu- sélective.
tion sélective excèdent 50 %, l’appréciation peut dépen-
dre du fait que les cinq principaux fournisseurs appli-
quent ou non la distribution sélective. Plus la position
des concurrents n’appliquant pas la distribution sélectiveest forte, moins il est probable que d’autres distributeurs
soient évincés. Si les cinq principaux fournisseurs
(187) La position détenue sur le marché par le fournisseur et appliquent tous la distribution sélective, des problèmes
ses concurrents est particulièrement importante pour de concurrence peuvent tout particulièrement se poser
apprécier les éventuels effets préjudiciables à la concur- pour les accords qui recourent à des critères de sélection
rence, car l’affaiblissement de la concurrence intramar- quantitative en limitant directement le nombre des
que ne constitue un problème que si la concurrence revendeurs agréés. En règle générale, il est peu probable
intermarques est limitée. Plus la position du fournisseur que les conditions de l’article 53, paragraphe 3, soient
est forte, plus l’affaiblissement de la concurrence intra- remplies lorsque les systèmes de distribution sélective
marque pose problème. Le nombre de réseaux de en cause empêchent de nouveaux distributeurs suscepti-
distribution sélective sur le même marché est un autre bles de vendre de manière adéquate les produits en
facteur important. Lorsque la distribution sélective question, notamment des discompteurs, d’accéder au
est appliquée sur le marché par un seul fournisseur marché, limitant de la sorte la distribution au bénéfice
n’occupant pas une position dominante, la distribution de certains canaux existants et au détriment des consom-
sélective quantitative ne génère généralement pas d’effets mateurs finals. Des formes plus indirectes de distribution
négatifs nets pour autant que les biens contractuels, vu sélective quantitative, qui résultent par exemple de la
leur nature, requièrent le recours à un système de combinaison de critères de sélection purement qualita-
distribution sélective et que les critères de sélection tifs et de l’obligation faite aux revendeurs agréés de
appliqués soient nécessaires pour en assurer une distri- réaliser annuellement un niveau minimal d’achats, sont
bution efficace. En réalité, toutefois, la distribution moins susceptibles de produire des effets négatifs nets
sélective est souvent appliquée par plusieurs fournis- si ce niveau ne représente pas une part significative du
seurs sur un marché donné. chiffre d’affaires total réalisé par le revendeur agréé en
relation avec le type de produits en question et ne va
pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que le
fournisseur récupère les investissements propres à cette
relation contractuelle et/ou réalise des économies d’é-chelle dans la distribution. En ce qui concerne l’apprécia-
tion de la contribution individuelle de chaque fournis-
(188) La position des concurrents peut avoir une doubleseur concerné, on considère en général qu’un fournis-signification et jouer un rôle en particulier en cas d’effetseur dont la part de marché n’atteint pas 5 % necumulatif. Si les concurrents sont forts, l’affaiblissementcontribue pas de manière significative à l’effet cumulatif.de la concurrence intramarque sera en règle générale
facilement compensé par une concurrence intermarquessuffisante. Toutefois, lorsqu’une majorité des principaux
fournisseurs appliquent la distribution sélective, il peut
en résulter un affaiblissement sensible de la concurrenceintramarque, une éventuelle éviction de certains types
de distributeurs et un risque accru de collusion entre
lesdits fournisseurs. Le risque que les distributeurs lesplus efficaces soient évincés a toujours été plus grand
dans le cadre de la distribution sélective que dans celui
(190) Les «barrières à l’entrée» constituent un élément dont il
faut tenir compte surtout en cas d’éviction des distribu- de la distribution exclusive, car la première restreint les
ventes aux distributeurs non agréés. Cette restriction teurs non agréés. En général, les barrières à l’entrée
seront très importantes, du fait que ce sont normalement vise à donner aux systèmes de distribution sélective un
caractère fermé, en empêchant l’approvisionnement des des fabricants de produits de marque qui appliquent la
distribution sélective. Il faudra beaucoup de temps et des distributeurs non agréés. La distribution sélective permet
donc tout particulièrement d’éviter les pressions exer- investissements considérables pour que les détaillants
exclus lancent leurs propres marques ou obtiennent cées par les discompteurs sur les marges du fabricant et
sur celles des revendeurs agréés. ailleurs des fournitures compétitives.
23.5.2002 FR C 122/41 Journal officiel des Communautés européennes
(191) La «puissance d’achat» peut accroître le risque de (195) La distribution sélective peut être efficace en permettant
de diminuer les coûts de logistique grâce à des écono- collusion entre les revendeurs agréés et modifier donc
sensiblement l’analyse des éventuels effets préjudiciables mies d’échelle au niveau du transport, et ce quelle que
soit la nature du produit (voir le gain d’efficience décrit à la concurrence que produit la distribution sélective.
Les détaillants plus efficients sont particulièrement au point 116 6). Toutefois, ces gains d’efficience sont
généralement marginaux dans le cadre des systèmes de susceptibles d’être évincés du marché lorsque les reven-
deurs agréés sont fortement organisés et imposent au distribution sélective. La nature du produit est un
élément très important quand il s’agit d’aider à résoudre fournisseur des critères de sélection destinés à limiter la
distribution à leur propre l’avantage. un problème de parasitisme entre les distributeurs (voir
le gain d’efficience décrit au point 116 1) ou à créer une
image de marque (voir le gain d’efficience décrit aupoint 116 8). En règle générale, l’argument des gains
d’efficience est plus convaincant pour les produits
(192) L’article 5, point c), du règlement d’exemption parnouveaux, les produits complexes ou encore les produitscatégorie dispose que le fournisseur ne peut pas imposerdont les qualités sont difficiles à apprécier avantaux revendeurs agréés l’obligation directe ou indirecte deconsommation (produits dits d’expérience), voire mêmene pas vendre les marques de fournisseurs concurrentsaprès consommation (produits dits de conviction).déterminés. Cette condition vise spécifiquement à éviterLa combinaison de la distribution sélective et de latoute collusion horizontale qui permettrait d’excluredistribution exclusive est susceptible d’être contraire àcertaines marques grâce à la création d’un club sélectifl’article 53 si elle est appliquée par un fournisseur dontde marques par les principaux fournisseurs. Ce typela part de marché excède 30 % ou en cas d’effetsd’obligation ne devrait pas pouvoir bénéficier d’unecumulatifs, même si les ventes actives entre territoiresexemption lorsque la part des cinq principaux fournis-restent autorisées. Une combinaison de ce genre peutseurs est égale ou supérieure à 50 %, sauf si aucun desexceptionnellement remplir les conditions de l’ar-fournisseurs qui l’impose ne compte parmi les cinq plusticle 53, paragraphe 3, si elle est indispensable pourgrands sur le marché en question.protéger d’importants investissements propres à la
relation contractuelle en cause, effectués par les reven-
deurs agréés (voir le gain d’efficience décrit aupoint 116 4).
(193) L’éviction d’autres fournisseurs ne pose normalementpas problème tant que ces derniers peuvent recourir auxmêmes distributeurs, c’est-à-dire tant que la distribution
sélective n’est pas associée au monomarquisme. Si le
(196) Pour s’assurer que la restriction choisie est la moinsréseau des distributeurs agréés est dense ou s’il y a effetpréjudiciable à la concurrence, il convient de se deman-cumulatif, la combinaison de la distribution sélective etder si les mêmes gains d’efficience pourraient êtred’une obligation de non-concurrence est susceptibleréalisés à un coût comparable par exemple au moyende provoquer un problème de verrouillage pour lesd’obligations portant uniquement sur le service.fournisseurs concurrents. Les principes exposés ci-
dessus sur le monomarquisme s’appliquent alors. Lors-
que la distribution sélective n’est pas combinée à uneobligation de non-concurrence, l’éviction des fournis-
(197) Exemple de distribution sélective quantitative seurs concurrents peut toutefois poser problème si les
principaux fournisseurs non seulement appliquent des
critères de sélection purement qualitatifs, mais imposent
aussi à leurs revendeurs agréés des obligations supplé-Sur le marché d’un bien de consommation durable, lementaires telles que l’obligation de réserver à leursleader (marque A), qui détient une part de marché deproduits un linéaire minimal ou de veiller à ce que les35 %, vend ses produits aux consommateurs finals parventes de leurs produits représentent un pourcentagele biais d’un réseau de distribution sélective. Il existeminimal du chiffre d’affaires total du revendeur agréé. Ilplusieurs critères d’admission au réseau: le magasin doity a peu de risque qu’un tel problème surgisse si la partemployer du personnel qualifié et proposer des servicesde marché couverte par la distribution sélective estde prévente, un rayon spécialisé doit être consacré àinférieure à 50 % ou, lorsque ce taux de couverture estla vente du produit ainsi qu’aux produits de hautedépassé, si la part de marché des cinq principauxtechnologie similaires, et le magasin doit proposer unfournisseurs est inférieure à 50 %.large assortiment des modèles du fournisseur et présen-
ter ceux-ci d’une manière attrayante. Le nombre de
détaillants pouvant adhérer au réseau est en outre
directement limité en ce qu’il ne peut dépasser unplafond qui dépend du nombre d’habitants de la pro-
(194) La maturité du marché est un élément important,
car l’affaiblissement de la concurrence intramarque et vince ou de la zone urbaine considérée. Le fabricant A
affronte six concurrents sur ce marché. Ses principaux l’éviction éventuelle des fournisseurs ou des revendeurs
agréés peuvent constituer un problème grave sur un concurrents B, C et D, ont une part de marché de 25,
15 et 10 % respectivement, la part des autres fabricants marché mûr, mais être plus anodins sur un marché où
la demande croît, les technologies évoluent et les étant plus basse. A est le seul fabricant à recourir à la
distribution sélective. Les distributeurs appartenant au positions fluctuent.
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réseau sélectif de A commercialisent tous quelques biais de détaillants moins spécialisés qui offrent moins
de services. Le marché est stable du côté tant de l’offre marques concurrentes. Toutefois, les marques concur-
rentes sont aussi très présentes dans les magasins qui ne que de la demande, et l’image de marque ainsi que la
différenciation des produits sont fortes. Les cinq leaders font pas partie de ce réseau. Les canaux de distribution
sont variés: à titre d’exemple, les marques B et C sont bénéficient d’une image de marque forte, forgée grâce à
la publicité et au parrainage, tandis que les deux vendues dans la plupart des magasins sélectionnés de A,
mais aussi dans d’autres magasins offrant un niveau de fabricants plus petits ont adopté une stratégie plus bas
de gamme et ne jouissent pas d’une image de marque service élevé et dans des hypermarchés. La marque D
est principalement vendue dans des magasins proposant forte.
un niveau de service élevé. La technologie évolue très
rapidement sur ce marché, et les principaux fournisseurs
Sur ce marché, les discompteurs généralistes n’ont entretiennent une forte image de marque pour leurs
pas accès aux marques des cinq leaders. En effet, la produits grâce à la publicité.
circonstance que ce type d’article doive représenter au
moins 30 % de l’activité du revendeur agréé et lesSur ce marché, le taux de couverture de la distributioncritères relatifs à la présentation et aux services desélective est de 35 %. La concurrence intermarques n’estprévente excluent la plupart des discompteurs du réseaupas directement affectée par le système de distributiondes revendeurs agréés. Par conséquent, les consomma-sélective de A. Il se peut que la concurrence intramarqueteurs ne peuvent acheter les cinq marques leaders quesoit réduite pour les produits A, mais les consommateursdans des magasins proposant un service et des prix d’unpeuvent se procurer les produits B et C — qui jouissentniveau élevé. Aussi la concurrence intermarques est-elled’une image de marque comparable à celle des pro-réduite entre les cinq marques leaders. Le fait que lesduits A — auprès de détaillants proposant des prix etdeux marques les moins importantes puissent êtredes services d’un niveau peu élevé. En outre, l’accès àvendues dans des magasins offrant un service et desdes détaillants offrant un haut niveau de service resteprix d’un niveau moins élevé ne constitue pas unepossible pour les autres marques, puisque les distribu-compensation, du fait que l’image des cinq marquesteurs du réseau sélectif ne font l’objet d’aucune restric-leaders est bien plus forte. La concurrence intermarquestion concernant la vente de ces marques et en raison duest aussi limitée par le concessionnariat multiple. Mêmeplafond imposé au nombre de détaillants pouvants’il existe un certain degré de concurrence intramarqueadhérer au réseau de A, tous les détaillants de ce typeet que le nombre de détaillants n’est pas directementsont libres de distribuer des marques concurrentes. Danslimité, les critères d’admission sont suffisamment strictsun tel cas de figure, eu égard aux engagements enpour que le nombre de détaillants distribuant lesmatière de service et aux gains d’efficience qu’ils sontmarques leaders soit faible dans chaque territoire.susceptibles d’entraîner, ainsi qu’à l’effet limité sur la
concurrence intramarque, il est probable que le réseaude distribution sélective de A remplisse les conditionsLes gains d’efficience résultant de ces systèmes ded’exemption.distribution sélective quantitative sont peu importants:
le produit n’est pas très complexe et ne justifie pas un
service particulièrement élevé. A `moins que les fabri-
(198) Exemple de distribution sélective en présence d’effets cants ne prouvent que le réseau de distribution sélective
cumulatifs s’accompagne de gains d’efficience évidents, il est proba-
ble que l’exemption devra être retirée en raison de l’effetcumulatif qui limite le choix des consommateurs et
Sur le marché d’un article de sport donné, sept fabricants augmente le prix qu’ils doivent acquitter.
se font concurrence. Les parts de marché s’établissent
comme suit: 25 %, 20 %, 15 %, 15 %, 10 %, 8 % et 7 %.Les cinq fabricants les plus importants utilisent la
distribution sélective quantitative, tandis que les deux
autres recourent à différents types de systèmes dedistribution. Le taux de couverture de la distribution2.5. Franchisagesélective est donc de 85 %. Les critères d’admission au
réseau de distribution sélective sont remarquablementuniformes d’un fabricant à l’autre: le magasin doit
employer du personnel qualifié et proposer des services
de prévente, un rayon spécialisé, dont les dimensions
(199) Les accords de franchise comportent une licence dedroits de propriété intellectuelle relatifs à des marques minimales sont indiquées, doit être consacré à la vente
du produit en question. Le magasin doit proposer un ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour
l’utilisation et la distribution de biens et de services. large assortiment des modèles du fournisseur et présen-
ter ceux-ci d’une manière attrayante, le magasin doit Outre une licence de droits de propriété intellectuels, le
franchiseur fournit normalement au franchisé, pendant être situé dans une rue commerçante et l’article doit
représenter au moins 30 % de son chiffre d’affaires total. la période d’application de l’accord, une assistance
commerciale ou technique. La licence et l’assistance font En général, c’est le même revendeur qui est désigné par
chacune des cinq marques comme distributeur sélectif. partie intégrante de la méthode commerciale faisant
l’objet de la franchise. Le franchiseur perçoit en règle Les deux marques qui n’ont pas recours à la distribution
sélective écoulent le plus souvent leur production par le générale du franchisé une redevance pour l’utilisation
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de la méthode commerciale en question. La franchise La qualité et la fraîcheur du liquide sont particulièrement
importantes pour produire des bonbons de qualité. Le peut permettre au franchiseur de mettre en place,
moyennant des investissements limités, un réseau uni- succès du fabricant passe par un certain nombre de
points de vente au détail qui ont tous la même enseigne forme pour la distribution de ses produits. Outre la
concession de la méthode commerciale, les accords de et la même présentation ludique (agencement des
magasins, publicité commune etc.). Afin d’accroître ses franchise contiennent généralement une combinaison
de restrictions verticales portant sur les produits distri- ventes, le fabricant a développé un système de franchise.
Les franchisés sont tenus d’acheter les bonbons, le bués, en particulier la distribution sélective et/ou l’exclu-
sivité de marque et/ou la distribution exclusive ou des liquide et la machine à colorer au fabricant, d’avoir la
même présentation et de travailler sous la même formes adoucies de ces restrictions.
enseigne, de payer une redevance, de contribuer auxcampagnes de publicité communes et de respecter le
caractère confidentiel du manuel de fonctionnement
(200) La question de l’applicabilité du règlement d’exemption fourni par le franchiseur. De surcroît, les franchisés ne
par catégorie à l’octroi d’une licence de droits de peuvent vendre que dans les locaux convenus, qu’à des
propriété intellectuelle prévu dans un accord de fran- consommateurs finals ou à d’autres franchisés et ne
chise est traitée aux points 23 à 45. En ce qui concerne peuvent pas commercialiser d’autres bonbons. Le fran-
les restrictions verticales à l’achat, à la vente et à la chiseur ne peut pas désigner un autre franchisé ni
revente de biens et services relevant d’un accord de exploiter lui-même un commerce de détail sur le
franchise, telles que la distribution sélective, l’obligation territoire contractuel. Il est aussi tenu d’améliorer cons-
de non-concurrence ou la distribution exclusive, l’exem- tamment ses produits, la conception des magasins et le
ption s’applique lorsque la part de marché du franchi- manuel de fonctionnement et de mettre ces améliora-
seur, ou du fournisseur désigné par ce dernier, ne tions à la disposition de tous les détaillants franchisés.
dépasse pas 30 % (39). Les orientations fournies ci-avant Les accords de franchise sont conclus pour une durée
en relation avec ces types de restrictions s’appliquent de 10 ans.
également aux accords de franchise, sous réserve des
remarques qui suivent.
1) Conformément à la règle générale no8 (voir le
point 119), plus le transfert de savoir-faire estLes détaillants s’approvisionnent en bonbons sur leimportant, plus les restrictions verticales pourrontmarché national soit auprès de producteurs nationauxaisément satisfaire aux conditions d’exemption.qui répondent aux goûts nationaux, soit auprès de
grossistes qui, outre qu’ils vendent des produits natio-
naux, importent des bonbons de fabricants étrangers.2) Une obligation de non-concurrence relative auxSur ce marché, les produits du franchiseur doiventbiens ou services achetés par le franchisé nesoutenir la concurrence d’autres marques de bonbons.relèvera pas de l’article 53, paragraphe 1, lorsqu’elleLe franchiseur a une part de 30 % sur le marché desest nécessaire au maintien de l’identité communebonbons vendus aux détaillants. Il essuie la concurrenceet de la réputation du réseau franchisé. Dans dede plusieurs marques nationales et internationales, donttels cas, la durée de l’obligation de non-concurrencecertaines appartiennent à de grandes sociétés alimentai-n’est pas un facteur pertinent au regard de l’ar-res diversifiées. Les points de vente potentiels sontticle 53, paragraphe 1, pour autant qu’elle n’excèdenombreux: débits de tabac, commerces alimentaires depas celle de l’accord de franchise lui-même.détail généralistes, cafétérias et commerces spécialisés.
Sur le marché des machines de coloration, la part dufranchiseur est inférieure à 10 %.
(201) Exemple de franchise
Un fabricant a conçu un nouveau concept pour la vente
de bonbons en confiserie, permettant de colorer lesbonbons à la demande du client. Ce même fabricant a La plupart des obligations figurant dans les accords de
aussi élaboré les machines pour la coloration des franchise peuvent être considérées comme nécessaires à
bonbons. Il produit également les liquides de coloration. la protection des droits de propriété intellectuelle ou au
maintien de l’identité commune et de la réputation du
réseau franchisé et ne relèvent pas de l’article 53,paragraphe 1. Les restrictions relatives aux ventes
(territoire contractuel et distribution sélective) incitent
les franchisés à investir dans la machine de coloration(39) Voir l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européenneset le concept de franchise et, si elles ne sont pasdans l’affaire 107/82, Völk/Vervaecke, Recueil 1983, p. 3151,
nécessaires à cet effet, contribuent du moins à maintenir point 35, et l’arrêt du Tribunal de première instance dans l’affaire
l’identité commune et, partant, à compenser l’affaiblisse- T-19/91, Vichy/Commission, Recueil 1992, p. II-415, point 65.
Voir aussi les points 89 à 95, en particulier le point 95. ment de la concurrence intramarque. La clause de non-
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concurrence, qui exclut les autres marques de bonbons amont n’excède pas 30 %, des effets d’éviction sensibles
peuvent toutefois se manifester, surtout si la part dans les magasins pendant toute la durée des accords,
permet au franchiseur de maintenir l’uniformité des détenue par cet acheteur sur son marché en aval est
supérieure à 30 %. Dans de tels cas, le retrait de points de vente et d’empêcher les concurrents de profiter
de son enseigne. Elle ne verrouille pas le marché de l’exemption peut être nécessaire. Lorsqu’une entreprise
occupe une position dominante sur le marché en manière substantielle puisque de nombreux points de
vente potentiels restent disponibles pour les autres aval, toute obligation de vendre exclusivement ou
principalement ses produits à l’acheteur dominant peut fabricants de bonbons. Ces accords de franchise remplis-
sent vraisemblablement les conditions d’exemption pré- facilement produire des effets anticoncurrentiels signifi-
catifs. vus à l’article 53, paragraphe 3, si les engagements qu’ils
contiennent relèvent de l’article 53, paragraphe 1.
(205) Ce n’est pas seulement la position de l’acheteur sur le
marché en amont et en aval qui est importante, mais
aussi l’étendue et la durée de l’obligation de fourniture2.6. Fourniture exclusiveexclusive qu’il applique. Plus la part de marché liée est
élevée et plus la durée de la fourniture exclusive est
longue, plus il est probable que le marché soit verrouillé
dans une mesure significative. Les accords de fourniture
(202) La fourniture exclusive telle que définie à l’article 1er, exclusive d’une durée inférieure à cinq ans contractés par
point c), du règlement d’exemption par catégorie est la des entreprises n’occupant pas une position dominante
forme extrême de la distribution limitée pour ce qui doivent être appréciés normalement sur la base d’un
est du nombre d’acheteurs: l’accord dispose que le bilan entre les effets proconcurrentiels et les effets
fournisseur ne peut vendre un produit final donné qu’à anticoncurrentiels, tandis que, pour la plupart des types
un seul acheteur à l’intérieur de l’EEE. Pour les biens ou d’investissement, les accords d’une durée supérieure
services intermédiaires, la fourniture exclusive signifie ne sont pas jugés nécessaires pour obtenir les gains
qu’il n’y a à l’intérieur de l’EEE qu’un seul acheteur ou d’efficience allégués ou produisent des gains d’efficience
qu’un seul acheteur pour un usage déterminé. Pour les insuffisants pour compenser l’effet de fermeture du
biens ou services intermédiaires, la fourniture exclusive marché que de tels accords à long terme produisent.
est souvent assimilée à une fourniture industrielle.
(206) La position des acheteurs concurrents sur le marché en
amont est un élément important, car ils ne sont (203) La fourniture exclusive telle que définie à l’article 1er,
exposés au risque d’être évincés pour des raisons point c), du règlement d’exemption par catégorie bénéfi-
anticoncurrentielles, c’est-à-dire par le biais d’une aug- cie de l’exemption prévue à l’article 2, paragraphe 1, en
mentation de leurs coûts, que s’ils sont sensiblement liaison avec l’article 3, paragraphe 2, dudit règlement
plus petits que l’acheteur qui verrouille le marché. pour autant que la part de marché de l’acheteur n’excède
pas 30 %, même si elle est associée à d’autres restrictions
verticales qui ne sont pas caractérisées, telles qu’uneobligation de non-concurrence. Lorsque ce seuil est
dépassé, les critères suivants sont utilisés pour apprécier Il est peu probable que des acheteurs concurrents soient
la fourniture exclusive cas par cas. évincés si ces derniers ont un pouvoir de négociation
similaire et peuvent offrir aux fournisseurs des condi-
tions de vente comparables. Dans ce cas de figure, lerisque d’éviction ne concerne que les entrants potentiels,
qui ne peuvent pas s’approvisionner de manière efficace
(204) Du point de vue de la concurrence, la fourniture
lorsqu’un certain nombre de grands acheteurs ont exclusive risque surtout de mener à l’éviction d’autres
conclu un contrat de fourniture exclusive avec la acheteurs. La part détenue par l’acheteur sur le marché
majorité des fournisseurs sur le marché. Un tel effet des achats en amont est à l’évidence un élément
cumulatif peut justifier le retrait du bénéfice de l’exemp- important pour apprécier sa capacité à «imposer» une
tion par catégorie. obligation de fourniture exclusive de nature à empêcher
les acheteurs concurrents d’accéder aux approvisionne-ments. Le poids de l’acheteur sur le marché en aval est
cependant le facteur qui détermine si un problème de
concurrence est susceptible de se poser. Si l’acheteur n’a
(207) Les barrières à l’entrée au niveau des fournisseurs sontun élément pertinent pour établir s’il y a véritablement pas de pouvoir de marché en aval, on ne peut s’attendre
à aucun effet négatif sensible pour les consommateurs. verrouillage. Dans la mesure où il est efficace pour les
acheteurs concurrents de fournir le bien ou le service De tels effets peuvent cependant se produire lorsque la
part détenue par l’acheteur sur le marché en aval sur eux-mêmes grâce à une intégration verticale en amont,
le verrouillage ne devrait pas véritablement poser un lequel il vend les produits contractuels et sur le marché
en amont sur lequel il achète ces produits dépasse 30 %. problème. Toutefois, les barrières à l’entrée sont souvent
importantes. Lorsque la part détenue par l’acheteur sur le marché en
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(208) La possibilité pour les fournisseurs de faire contrepoids (212) Dans le cas de la renonciation à certains investissements
et, plus encore, dans le cas de la réalisation d’économies est un élément pertinent, car des fournisseurs impor-
tants ne se laisseront pas facilement écarter des autres d’échelle au niveau de la distribution, l’imposition de
quotas au fournisseur (par exemple, un engagement de acheteurs. Le risque de verrouillage existe donc surtout
lorsque les fournisseurs sont faibles et les acheteurs fourniture minimale) pourrait bien s’avérer une solution
moins restrictive. forts. Si les fournisseurs sont puissants, la fourniture
exclusive peut être combinée à une obligation de non-
concurrence. Cette combinaison emporte l’applicationdes règles définies pour le monomarquisme. Lorsque
des investissements propres à la relation contractuelle
en question sont nécessaires de part et d’autre (problème
(213) Exemple de fourniture exclusivelié à la renonciation à certains investissements), la
combinaison de la fourniture exclusive et d’une obliga-
tion de non-concurrence (exclusivité réciproque dans
les accords de fourniture industrielle) est normalement
justifiée en dessous du seuil de position dominante.Sur le marché d’un certain type de composants (produits
intermédiaires), le fournisseur A convient avec l’ache-teur B de développer, avec son propre savoir-faire, grâce
à des investissements considérables dans de nouvelles
machines et sur la base de spécifications fournies
(209) Enfin, le stade du commerce et la nature du produit par B, une version différente de ce composant. B devra
doivent être pris en considération. Les risques de effectuer des investissements considérables pour incor-
verrouillage sont moins élevés pour un produit intermé- porer ce nouveau composant. Il est convenu que A ne
diaire ou homogène. D’une part, un fabricant évincé fournira le nouveau produit qu’à l’acheteur B pendant
qui utilise un produit intermédiaire donné dispose une période de cinq ans à compter de la date de
généralement de plus de flexibilité pour répondre à la sa première commercialisation. B ne peut acheter le
demande de ses clients que le grossiste/détaillant pour nouveau produit qu’auprès de A pendant la même
satisfaire la demande du consommateur final, pour qui période A et B peuvent continuer à vendre, et à acheter,
les marques peuvent jouer un rôle important. D’autre les autres versions du produit auprès d’autres opérateurs.
part, la perte d’une source d’approvisionnement possible La part détenue par l’acheteur B sur le marché en amont
est moins grave pour les acheteurs évincés lorsqu’il des composants et sur le marché en aval des biens finals
s’agit de produits homogènes et non d’un produit est de 40 %. La part de marché détenue par le fournisseur
hétérogène présentant des qualités et des caractéristiques de composants est de 35 %. Il existe deux fournisseurs
différentes. de composants dont la part tourne autour de 20-25 %
et plusieurs autres, d’une taille plus petite.
L’accord, vu l’importance des investissements, remplit(210) Pour les produits intermédiaires homogènes, les effetsvraisemblablement les conditions d’exemption en raisonanticoncurrentiels ne sont pas un obstacle au bénéficedes gains d’efficience et de l’effet d’éviction limité. Certes,d’une exemption si le seuil de position dominante n’estles acheteurs concurrents ne peuvent pas se procurerpas atteint. Pour les produits finals de marque ou lesune version particulière du produit du fournisseur A,produits intermédiaires différenciés pour lesquels ilmais la part de marché de ce dernier ne s’élève qu’àexiste des barrières à l’entrée, la fourniture exclusive35 %, et d’autres fournisseurs de composants pourraientpeut produire des effets anticoncurrentiels sensiblesdévelopper des produits similaires. L’impossibilité àlorsque les acheteurs concurrents sont plus petits quelaquelle se heurtent les fournisseurs concurrents del’acheteur qui verrouille le marché, même si ce derniersatisfaire une partie de la demande émanant de l’ache-n’occupe pas une position dominante sur le marché enteur B ne porte au plus que sur 40 % du marché.aval.
(211) Lorsque l’existence d’effets anticoncurrentiels sensibles (214) La fourniture exclusive s’appuie sur une obligation
directe ou indirecte imposant au fournisseur de ne est établie, une exemption peut être accordée sur la base
de l’article 53, paragraphe 3, pour autant que l’entreprise vendre qu’à un seul acheteur. L’imposition de quotas au
fournisseur est fondée sur des mesures convenues entre n’occupe pas une position dominante. On peut s’atten-
dre à des gains d’efficience dans le cas de la renonciation le fournisseur et l’acheteur qui incitent le premier à
concentrer ses ventes principalement sur le second. Les à certains investissements (points 116 4) et 5), ce qui
est plus probable pour des produits intermédiaires que quotas imposés au fournisseur peuvent produire des
effets analogues à ceux de la fourniture exclusive, mais pour des produits finals. Les autres gains d’efficience
sont moins probables. Les économies d’échelle éventuel- avec une intensité moindre. Le jugement porté sur
l’imposition de quotas dépendra du degré d’éviction des les dans la distribution (point 116 6) ne semblent pas
devoir justifier la fourniture exclusive. acheteurs concurrents sur le marché en amont.
C 122/46 FR 23.5.2002 Journal officiel des Communautés européennes
2.7. Vente liée il est difficile pour les clients de calculer les conséquences
de la vente liée. Enfin, les ventes liées peuvent aussiaugmenter les barrières à l’entrée, à la fois sur le marché
du produit liant et sur celui du produit lié.
(215) Il y a vente liée lorsqu’un fournisseur subordonne lavente d’un produit à l’achat, auprès de ce fournisseur ou
de quelqu’un désigné par celui-ci, d’un autre produitdistinct. Le premier produit est appelé le bien ou service
(218) Les ventes liées bénéficient de l’exemption par catégorie «liant» et le deuxième, le produit «lié». Lorsque les ventes
en vertu de l’article 2, paragraphe 1, lu en liaison avec liées ne sont pas objectivement justifiées par la nature
l’article 3 du règlement lorsque la part de marché du des produits ou l’usage commercial, elles peuvent
fournisseur ne dépasse pas 30 % à la fois sur le marché constituer un abus au sens de l’article 54 (40). L’article 53
du produit lié et sur celui du produit liant. Elles peuvent peut s’appliquer à des accords horizontaux ou à des
être combinées avec d’autres restrictions verticales qui pratiques concertées entre fournisseurs concurrents
ne sont pas caractérisées, telles qu’une clause de non- visant à subordonner la vente d’un produit à l’achat d’un
concurrence ou un quota d’achat en liaison avec le autre produit distinct. Une vente liée constitue aussi une
produit liant ou l’achat exclusif. Lorsque le seuil de part restriction verticale tombant sous le coup de l’article 53
de marché est dépassé, les critères suivants sont utilisés lorsqu’il en résulte une obligation de type monomarqui-
pour apprécier les ventes liées cas par cas. sme (voir les points 138 à 160) pour le produit lié. Seule
cette dernière situation est couverte par les présentes
lignes directrices.
(219) La «position du fournisseur sur le marché» du produit
liant est à l’évidence un facteur particulièrement impor-(216) Ce qui est considéré comme un produit distinct esttant pour apprécier les éventuels effets anticoncurren-déterminé en premier lieu par la demande des acheteurs.tiels. En général, ce type d’accord est imposé par leDeux produits sont distincts si, en l’absence de ventesfournisseur. Le poids du fournisseur sur le marché duliées, ces produits sont, du point de vue des acheteurs,produit liant est la raison principale pour laquelle il peutacquis par ces derniers sur deux marchés différents. Parêtre difficile pour un acheteur de refuser une obligationexemple, le souhait des consommateurs étant d’acheterde vente liée.des chaussures avec lacets, l’usage commercial, pour les
fabricants de chaussures, est de fournir des chaussuresavec lacets. La vente de chaussures avec lacets n’est par
conséquent pas une vente liée. Certaines combinaisons
sont devenues pratique courante du fait que la nature
(220) Pour apprécier le pouvoir de marché du fournisseur, la
du produit rend techniquement difficile la livraison d’un «position de ses concurrents sur le marché» du produit
produit sans la livraison d’un autre produit. liant est importante. Tant que les concurrents sont
suffisamment nombreux et puissants, des effets anti-
concurrentiels sont improbables, car les acheteursauront suffisamment d’alternatives pour acheter le pro-
(217) Le principal effet anticoncurrentiel des ventes liées est duit liant sans le produit lié, à moins que d’autres
que celles-ci peuvent verrouiller le marché du produit fournisseurs lient les ventes de manière similaire. Par
lié. Lier les ventes revient à imposer à l’acheteur au ailleurs, les barrières à l’entrée sur le marché du produit
moins une certaine forme de quota d’achat pour le liant sont à prendre en considération pour établir la
produit lié. Si une obligation de non-concurrence est en position du fournisseur sur le marché. Lorsqu’une
outre contractée pour le produit lié, la possibilité que vente liée est combinée avec une obligation de non-
des effets d’éviction se manifestent sur le marché du concurrence pour le produit liant, la position du
produit lié est accrue. Les ventes liées peuvent aussi fournisseur s’en trouve considérablement renforcée.
aboutir à des prix supraconcurrentiels, en particulier
dans trois situations. Premièrement, lorsque le produit
liant et le produit lié sont en partie substituables pour
l’acheteur. Deuxièmement, lorsqu’une vente liée permet
(221) La puissance d’achat est un élément pertinent, car des de pratiquer une discrimination par les prix en fonction
acheteurs puissants n’accepteront pas facilement une de l’usage fait par le client du produit liant, par exemple
obligation de ventes liées sans profiter d’une partie au le fait de lier à la vente de photocopieuses l’achat de
moins des éventuels gains d’efficience. Par conséquent, cartouches d’encre. Troisièmement, dans le cas de
les ventes liées qui ne sont pas fondées sur l’efficience contrats à long terme ou dans le cas de marchés d’après-
constituent surtout un risque lorsque les acheteurs n’ont vente pour l’équipement d’origine à longue durée de vie,
pas de puissance d’achat significative.
(222) Lorsque l’existence d’effets anticoncurrentiels sensibles (40) Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dans
est établie, la question se pose d’une éventuelle exemp- l’affaire C-333/94, P Tetra Pak/Commission, Recueil 1996, p. I-
5951, point 37. tion sur la base de l’article 53, paragraphe 3, pour autant
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que l’entreprise n’occupe pas de position dominante. (224) Le bénéfice de l’exemption par catégorie est susceptible
d’être retiré lorsqu’aucun gain d’efficience ne résulte des Une obligation de vente liée peut contribuer à la
ventes liées ou lorsque ces gains ne sont pas répercutés réalisation de gains d’efficience grâce à une production
sur le consommateur (voir le point 222). Il peut aussi y conjointe ou à une distribution conjointe. Si le produit
avoir retrait en cas d’effet cumulatif, lorsqu’une majorité lié n’est pas fabriqué par le fournisseur, l’achat par ce
de fournisseurs appliquent des dispositifs similaires en dernier de quantités élevées de ce produit peut entraîner
matière de ventes liées sans que les éventuels gains des gains d’efficience. Les ventes liées ne peuvent
d’efficience ne soient répercutés, au moins en partie, sur toutefois bénéficier d’une exemption que s’il est démon-
les consommateurs. tré qu’une partie au moins de ces réductions de coûts
est répercutée sur le consommateur. Aussi ne peuvent-elles normalement pas bénéficier d’une exemption lors-
que le détaillant peut se procurer sur une base régulière
des produits identiques ou équivalents aux mêmesconditions ou à des conditions meilleures que cellesoffertes par le fournisseur appliquant la pratique enquestion. Un autre gain d’efficience peut se concrétiser 2.8. Prix de vente conseillé ou maximal
lorsque la vente liée contribue à assurer une certaine
uniformité et une certaine normalisation de la qualité
(voir le gain d’efficience décrit au point 116 8). Cepen-dant, il convient de démontrer que ces effets positifs nepourraient pas être obtenus avec la même efficience en
(225) La pratique qui consiste à conseiller un prix de vente à
imposant à l’acheteur d’utiliser ou de revendre des un revendeur ou à exiger d’un revendeur qu’il respecte
produits satisfaisant à des normes de qualité minimales, un prix de vente maximal est couverte par le règlement
sans lui demander d’acheter ces biens auprès du fournis- d’exemption par catégorie — sous réserve des commen-
seur ou de quelqu’un désigné par ce dernier. Les taires faits à cet égard aux points 46 à 56 sur la pratique
exigences relatives aux normes de qualité minimales ne des prix de vente imposés — lorsque la part de marché
tombent normalement pas sous le coup de l’article 53, du fournisseur n’excède pas le seuil de 30 %. Pour les
cas qui se situent au-delà de ce seuil et pour les cas de paragraphe 1. Dans le cas où le fournisseur du produit
retrait du bénéfice de l’exemption par catégorie, les liant impose à l’acheteur les fournisseurs auprès desquels
critères suivants sont utilisés. il doit acheter le produit lié, par exemple parce qu’il
n’est pas possible de formuler des normes de qualitéminimales, cette pratique peut elle aussi ne pas releverde l’article 53, paragraphe 1, en particulier si le fournis-seur du produit liant ne tire pas un avantage (financier)
(226) Du point de vue de la concurrence, le prix maximal ou direct de la désignation des fournisseurs du produit lié.
conseillé risque surtout de fonctionner comme point de
convergence pour les revendeurs et d’être suivi par la
plupart voire la totalité d’entre eux. Ils risquent ensuite
de faciliter les collusions entre fournisseurs.
(227) L’élément le plus important pour apprécier les éventuelseffets anticoncurrentiels du prix de vente maximal ouconseillé est la position du fournisseur sur le marché.
Plus cette position est forte, plus grand est le risque que
ledit prix incite les revendeurs à s’en servir comme point
(223) On considère que les prix supraconcurrentiels consti- de convergence et à s’aligner sur ce niveau d’une manière
tuent en soi un effet préjudiciable à la concurrence. plus ou moins uniforme. Les revendeurs pourraient
L’effet d’éviction dépend du pourcentage des ventes estimer qu’il est difficile de s’écarter de ce qu’ils perçoi-
totales qui sont liées sur le marché du produit lié en vent comme le prix de vente privilégié par un fournis-
question. Pour la question de savoir ce qu’il convient de seur très puissant sur le marché. Dans ces circonstances,
considérer comme un verrouillage sensible en applica- la pratique qui consiste à imposer un prix de vente
tion de l’article 53, paragraphe 1, l’analyse relative au maximal ou à conseiller un prix de vente pourrait
monomarquisme peut être appliquée. Lorsque le seuil enfreindre l’article 53, paragraphe 1, si elle mène à la
de part de marché de 30 % est dépassé, il est improbable fixation d’un niveau de prix uniforme.
que les ventes liées soient exemptées, sauf si elles
permettent de réaliser des gains d’efficience clairs et queces derniers sont répercutés, au moins en partie, sur lesconsommateurs. Il est encore moins probable que lesventes liées bénéficient d’une exemption lorsqu’elles
(228) La position des concurrents sur le marché est le second
sont combinées avec une obligation de non-concurrence élément le plus important pour apprécier les éventuels
effets anticoncurrentiels des prix maximaux ou conseil- pour le produit lié ou le produit liant.
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lés. En particulier dans un oligopole étroit, la pratique 2.9. Autres restrictions verticales
consistant à utiliser ou à publier des prix maximaux ouconseillés est susceptible de faciliter les collusions entre
les fournisseurs grâce à l’échange d’informations sur le
(229) Les restrictions verticales et combinaisons décrites ci-meilleur niveau des prix et en rendant moins probabledessus ne constituent pas une liste exhaustive. Il existela réduction des prix de vente. La pratique qui consisted’autres restrictions et combinaisons pour lesquellesà imposer un prix de vente maximal ou à conseiller unaucun critère direct n’est fourni dans le présent docu-prix de vente pourrait aussi être contraire à l’article 53,ment. Elles seront toutefois traitées selon les mêmesparagraphe 1, lorsqu’elle produit de tels effets.principes, sur la base des mêmes règles générales et en
faisant porter l’accent sur l’effet sur le marché.