FR Journal officiel de l'Union européenne C 156/18

RECOMMANDATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

du 5 novembre 2008

sur les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à l’acte visé au point 5 cl de l’annexe XI de l’accord EEE (directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques) tel qu’adapté à l’accord par son protocole 1 et par les adaptations sectorielles contenues à l’annexe XI dudit accord

2009/C 156/12

L’AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,

VU l’accord sur l’Espace économique européen (1),

VU l’accord entre les États de l’AELE relatif à l’institution d’une Autorité de surveillance et d’une Cour de justice, et notamment son article 5, paragraphe 2, point b),

VU l’acte visé au point 5 cl de l’annexe XI de l’accord EEE (directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques) (2), tel qu’adapté à l’accord par son protocole 1 et par les adaptations sectorielles contenues à l’annexe XI dudit accord, et notamment son article 15,

VU la décision de l’Autorité no 194/04/COL du 14 juillet 2004 adoptant une recommandation sur les marchés pertinents dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante et des lignes directrices sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché,

considérant ce qui suit:

(1) La directive-cadre instaure un cadre législatif régissant le secteur des communications électroniques dont le but est de répondre aux mouvements de convergence dans ce secteur en englobant l’ensemble des réseaux et services de communications électroniques. L’objectif est de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s’intensifie sur le marché.

(2) L’article 15 de la directive-cadre prévoit l’adoption par l’Autorité de surveillance de l’AELE (ci-après dénommée «l’Autorité») d’une recommandation relative aux marchés pertinents de produits et de services, après consultation publique et consultation des autorités réglementaires nationales dans les États de l’AELE.

(3) La présente recommandation a pour objet de recenser les marchés de produits et de services sur lesquels une réglementation ex ante peut se justifier, conformément à l’article 15, paragraphe 1, de la directive-cadre. L’objectif final de toute intervention en matière de réglementation ex ante est d’apporter des avantages au consommateur final en rendant les marchés de détail concurrentiels de manière durable. La définition des marchés pertinents peut varier et varie effectivement au fil du temps, à mesure que les caractéristiques des produits et des services évoluent et que les possibilités de substitution du côté de la demande et de l’offre se modifient. La recommandation du 14 juillet 2004 (3) est en vigueur depuis plus de quatre ans. Il est par conséquent opportun de la réviser en tenant compte de l’évolution des marchés dans l’EEE. La présente recommandation remplace donc la recommandation du 14 juillet 2004, telle qu’adoptée par la décision no 194/04/COL.

(4) L’article 15, paragraphe 1, de la directive-cadre requiert de l’Autorité qu’elle définisse les marchés conformément aux principes du droit de la concurrence. Dans la présente recommandation, les marchés de produits dans le secteur des communications électroniques sont délimités conformément aux principes du droit de la concurrence et les marchés particuliers susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante sont recensés et sélectionnés du fait qu’ils présentent des caractéristiques pouvant justifier l’imposition d’obligations réglementaires ex ante. La terminologie employée dans la présente recommandation est fondée sur celle utilisée dans la directive-cadre et la directive 2002/22/CE (4). Conformément à la directive-cadre, il appartient aux autorités réglementaires nationales de définir les marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales, en particulier les marchés géographiques pertinents sur leur territoire.

(5) Dans la présente recommandation, le point de départ du recensement des marchés est la définition, de façon prospective, des marchés de détail, en tenant compte de la substituabilité du côté de la demande et de l’offre. Une fois définis les marchés de détail, il convient de recenser les marchés de gros pertinents. Si le marché en amont est approvisionné dans une large mesure par une ou plusieurs entreprises verticalement intégrées, il pourrait être difficile à d’éventuelles entreprises non intégrées d’obtenir les produits ou services nécessaires à la fabrication de leurs propres produits ou services. Il peut donc être nécessaire, aux fins de déterminer si le marché est susceptible d’être soumis à une réglementation ex ante, d’imaginer ce que serait un marché de gros en amont. Dans le secteur des communications électroniques, les marchés sont souvent bifaces «two-sided», car ils recouvrent des services fournis par l’intermédiaire de réseaux ou de plates-formes rassemblant des utilisateurs situés de part et d’autre dudit marché, par exemple des utilisateurs finaux qui échangent des communications, ou des émetteurs et des récepteurs d’informations ou de contenus. Ces éléments doivent être pris en compte lors du recensement et de la définition des marchés car ils peuvent déterminer tant la façon dont ces marchés seront définis que la question de savoir s’ils présentent des caractéristiques justifiant l’imposition d’obligations réglementaires ex ante.

(6) Afin de recenser les marchés susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante, il y a lieu d’appliquer les critères cumulatifs suivants. Le premier critère est la présence de barrières élevées et non provisoires à l’entrée, qu’elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire. Cependant, eu égard au caractère et au fonctionnement dynamiques des marchés des communications électroniques, les possibilités de lever ces barrières à l’entrée dans le délai applicable doivent également être prises en compte dans l’analyse prospective effectuée en vue de recenser les marchés pertinents susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante. Par conséquent, le deuxième critère consiste à n’admettre que les seuls marchés dont la structure ne présage pas d’une évolution vers une situation de concurrence effective dans le délai applicable. L’application de ce critère implique d’examiner la situation de la concurrence au-delà des barrières à l’entrée. Le troisième critère réside dans l’incapacité du droit de la concurrence à remédier à lui seul à la ou aux défaillance(s) concernée(s) du marché.

(7) En ce qui concerne les premier et deuxième critères, les principaux indicateurs à considérer lors de l’évaluation sont analogues à ceux examinés dans le contexte d’une analyse de marché prospective. Il s’agit en particulier des indicateurs de barrières à l’entrée en l’absence de réglementation (notamment l’ampleur des coûts irrécupérables), la structure du marché, les performances et la dynamique du marché, notamment des indicateurs tels que les parts de marché et les prix du marché, et leur évolution respective, ainsi que l’étendue et la couverture des réseaux ou infrastructures concurrents. Tout marché est susceptible de faire l’objet d’une réglementation ex ante si, en l’absence d’une telle réglementation, il remplit les trois critères.

(8) D’un point de vue concurrentiel, les nouveaux marchés émergents ne doivent pas être soumis à des obligations non justifiées, quand bien même existerait un avantage du précurseur, conformément à la directive-cadre. On considère comme nouveaux marchés émergents les marchés de produits ou de services pour lesquels, du fait de leur nouveauté, il est très difficile de prévoir les conditions de la demande, de l’offre ou de l’entrée sur le marché, et donc d’appliquer les trois critères. Le fait de soumettre les nouveaux marchés émergents à des mesures réglementaires, au nom de la concurrence, vise à encourager l’innovation en vertu de l’article 8 de la directive-cadre. Il convient en outre d’empêcher le verrouillage de ces marchés par une entreprise dominante, comme l’indiquent également les lignes directrices de l’Autorité sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (5). Les mises à jour progressives des infrastructures de réseau existantes aboutissent rarement à un marché nouveau ou émergent. Il convient de s’être assuré du caractère non substituable d’un produit, tant du côté de l’offre que de celui de la demande, avant de conclure qu’il ne fait pas l’objet d’un marché existant. L’émergence de nouveaux services de détail peut donner naissance à un nouveau marché de gros dérivé, dans la mesure où ces services de détail ne peuvent être fournis en utilisant les produits de gros existants.

(9) Deux types de barrières à l’entrée relèvent de la présente recommandation: les barrières structurelles et les barrières légales ou réglementaires.

(10) Les barrières structurelles à l’entrée résultent des conditions initiales en matière de coûts ou de demande, qui génèrent des conditions de concurrence asymétriques entre les opérateurs en place et ceux qui souhaitent accéder au marché, freinant ou empêchant l’entrée de ces derniers sur le marché. Ainsi, les barrières structurelles peuvent s’avérer élevées sur un marché caractérisé par des avantages de coûts absolus, de substantielles économies d’échelle et/ou de gamme, des contraintes de capacité et des coûts irrécupérables importants. À l’heure actuelle, ce type de barrières entrave encore le déploiement et/ou la fourniture généralisée de réseaux d’accès local en positions déterminées. Une barrière structurelle peut également exister lorsque la fourniture de services implique d’avoir à disposition un élément du réseau qui ne peut être reproduit pour des raisons techniques, ou uniquement à un coût dissuasif pour les concurrents.

(11) Les barrières légales ou réglementaires ne résultent pas de conditions économiques mais de mesures législatives, administratives ou d’autres actes des pouvoirs publics ayant un effet direct sur les conditions d’entrée et/ou la position des opérateurs sur le marché pertinent. On peut citer, comme exemple de barrière légale ou réglementaire à l’entrée sur le marché, la limitation du nombre d’entreprises ayant accès au spectre pour la fourniture de services sous-jacents. Ou encore, le contrôle des prix et autres mesures de ce type appliquées aux entreprises, qui entravent non seulement l’entrée mais aussi le positionnement des entreprises sur le marché. Les barrières légales ou réglementaires pouvant être supprimées dans le délai applicable ne doivent normalement pas être considérées comme constitutives d’une barrière économique à l’entrée de nature à satisfaire au premier critère.

(12) L’existence de barrières à l’entrée est moins préoccupante sur des marchés novateurs où des progrès technologiques sont en cours. Dans de tels marchés, les pressions concurrentielles proviennent souvent du risque que représentent des innovations de la part de concurrents potentiels qui ne sont pas encore présents sur le marché, et une concurrence dynamique ou à plus long terme peut naître entre des entreprises qui ne sont pas nécessairement concurrentes sur un marché «statique» existant. La présente recommandation ne recense pas les marchés dont les barrières à l’entrée ne devraient vraisemblablement pas perdurer au-delà d’un délai prévisible. Afin de déterminer si des barrières à l’entrée sont susceptibles de perdurer en l’absence de réglementation, il est nécessaire d’examiner si le secteur a fait l’objet d’entrées fréquentes et réussies sur le marché, et si ces entrées ont été menées à bien, ou pourront probablement l’être à l’avenir, de façon suffisamment rapide et pérenne pour limiter la puissance sur le marché. La portée des barrières à l’entrée dépendra entre autres du volume de production effectif minimal et des coûts irrécupérables.

(13) Même lorsqu’un marché est caractérisé par des barrières élevées à l’entrée, d’autres facteurs structurels peuvent indiquer que les entreprises présentes aboutiront à l’adoption d’un comportement effectivement concurrentiel dans le délai applicable. La dynamique du marché peut procéder, par exemple, d’évolutions technologiques ou de la convergence de produits et de marchés, susceptibles de générer des pressions concurrentielles entre opérateurs actifs sur des marchés de produits distincts. Il peut en aller de même sur des marchés abritant un nombre limité, mais suffisant, d’entreprises qui se distinguent par leur structure de coûts et répondent à une demande élastique par rapport au prix. Il peut également arriver qu’un excès de capacités sur un marché encourage des entreprises rivales à augmenter très rapidement leur production à chaque hausse de prix. Sur de tels marchés, on peut observer une variation dans le temps des parts de marché et/ou des chutes de prix. Lorsque la dynamique du marché évolue rapidement, il convient de fixer le délai applicable avec discernement, afin d’anticiper les évolutions pertinentes du marché.

(14) La décision de recenser un marché comme susceptible de faire l’objet d’une réglementation ex ante doit également procéder d’une appréciation de l’aptitude ou non du droit de la concurrence à résoudre à lui seul les défaillances du marché qui résultent de ce que les deux premiers critères sont remplis. L’application du droit de la concurrence sera probablement insuffisante si, pour pouvoir remédier à une défaillance du marché, elle doit satisfaire à un grand nombre de critères de conformité ou si une telle application doit absolument être fréquente et/ou intervenir à temps.

(15) L’application de ces trois critères devrait réduire le nombre de marchés du secteur des communications électroniques dans lesquels des obligations réglementaires ex ante sont imposées, contribuant ainsi à l’objectif fixé par le cadre réglementaire de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante à mesure que la concurrence s’intensifie sur les marchés. Ces critères sont cumulatifs, de sorte que si un seul d’entre eux n’est pas satisfait il convient de ne pas considérer le marché concerné comme susceptible de faire l’objet d’une réglementation ex ante.

(16) Il convient de ne procéder à des contrôles réglementaires de la tarification de détail que lorsque les autorités réglementaires nationales estiment que les mesures applicables aux prix de gros ou à la sélection ou présélection des opérateurs ne permettraient de garantir une concurrence effective et d’atteindre des objectifs d’intérêt public. En intervenant au niveau du marché en gros, y compris avec des mesures correctrices pouvant influer sur les marchés de détail, les États de l’EEE peuvent faire en sorte qu’une part aussi importante que possible de la chaîne de valeur ajoutée soit normalement ouverte à la concurrence, ce qui se traduit à des résultats optimaux pour l’utilisateur final. La présente recommandation a donc pour objet principal de recenser les marchés de gros dont la réglementation permet de remédier à un manque de concurrence effective manifeste sur les marchés où interviennent les utilisateurs finaux. Si une autorité réglementaire nationale démontre que les interventions au niveau du marché de gros ont échoué, le marché de détail correspondant pourra faire l’objet d’une réglementation ex ante, à condition que les trois critères exposés ci-dessus soient remplis.

(17) Le 17 décembre 2007, la Commission européenne a arrêté une nouvelle recommandation 2007/879/CE (6) concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive-cadre.

(18) La nouvelle recommandation de la Commission et les considérations que contient la note explicative de la Commission sur cette recommandation constituent le point de départ de la révision de la recommandation de l’Autorité sur les marchés pertinents. Dans le cadre de la révision de sa recommandation, l’Autorité a estimé que la comparaison de l’évolution des marchés devait se faire à l’échelle de l’EEE et non pas en tenant simplement compte de la situation du marché dans les différents États de l’AELE.

(19) Eu égard à l’évolution des marchés dans les États de l’AELE, aux observations présentées dans le cadre de la consultation publique et aux autres informations dont l’Autorité dispose, il apparaît peu probable que le fonctionnement des marchés des communications électroniques dans les trois États de l’AELE s’écarte davantage du fonctionnement des marchés dans l’Union européenne et dans l’ensemble de l’EEE que ne le font les marchés respectifs de chacun des États membres de l’Union européenne par rapport à la moyenne.

(20) L’objectif de l’accord EEE est d’établir «un Espace économique européen dynamique et homogène fondé sur des règles communes et des conditions de concurrence égales» (7). Eu égard à cet objectif et aux considérations qui précèdent, l’Autorité adopte, aux fins de garantir l’application uniforme du cadre réglementaire commun et la sécurité juridique pour les parties concernées dans les marchés des communications électroniques dans l’EEE, une recommandation alignée sur la recommandation de la Commission. Dans cette recommandation, le nombre de marchés susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante a donc été ramené de 18 à 7.

(21) La réduction du nombre de marchés susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante ne signifie pas nécessairement qu’une concurrence effective existe sur les marchés supprimés dans chacun des États de l’AELE, ni qu’une réglementation ex ante de ces marchés ne se justifierait plus. Selon les observations présentées dans le cadre de la révision de la recommandation, il pourrait être justifié de continuer à réglementer certains marchés.

(22) Les marchés énumérés en annexe ont été sélectionnés sur la base des trois critères cumulatifs. En ce qui les marchés non énumérés dans la présente recommandation, les autorités réglementaires nationales doivent leur appliquer les trois critères cumulatifs. En ce qui concerne les marchés figurant à l’annexe de la recommandation no 194/04/COL du 14 juillet 2004 et qui ne sont pas énumérés à l’annexe de la présente recommandation, les autorités réglementaires nationales devraient être compétentes pour appliquer les trois critères afin de déterminer, sur la base des circonstances nationales, si un marché est toujours susceptible de faire l’objet d’une réglementation ex ante. En ce qui concerne les marchés énumérés dans la présente recommandation, une autorité réglementaire nationale peut choisir de ne pas analyser un marché donné si elle parvient à la conclusion qu’il ne remplit pas les trois critères. Les autorités réglementaires nationales peuvent recenser d’autres marchés que ceux énumérés dans la présente recommandation, à condition de procéder conformément aux dispositions de l’article 7 de la directive-cadre. Tout manquement à l’obligation de notifier un projet de mesure ayant une incidence sur les échanges entre les États de l’AELE, au sens du considérant 38 de la directive-cadre, peut entraîner l’ouverture d’une procédure d’infraction. Les marchés qui ne sont pas énumérés pas dans la présente recommandation devront être définis sur la base des principes de concurrence énoncés dans la communication de l’Autorité sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l’EEE (8) et se conformer aux lignes directrices de l’Autorité sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché, en plus de satisfaire aux trois critères définis ci-dessus.

(23) Le fait que la présente recommandation recense les marchés de produits et de services auxquels une réglementation ex ante peut s’appliquer ne signifie pas pour autant qu’une réglementation se justifie systématiquement ou que ces marchés seront soumis aux obligations réglementaires fixées dans les directives particulières. En particulier, la réglementation ne peut pas être imposée ou doit être retirée s’il existe une concurrence effective en son absence, c’est-à-dire si aucun opérateur ne dispose d’une puissance significative sur le marché au sens de l’article 14 de la directive-cadre. Les obligations réglementaires doivent être appropriées et fondées sur la nature du problème de concurrence constaté, ainsi que proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés dans la directive-cadre, en veillant notamment à ce que les utilisateurs en retirent un bénéfice optimal, à ce que la concurrence ne soit pas faussée ni entravée, à ce que des investissements efficaces en matière d’infrastructures soient encouragés et l’innovation soutenue, et à ce que l’utilisation et la gestion efficaces des radiofréquences et des ressources de numérotation soit favorisée.

(24) Le recensement de marchés dans la présente recommandation ne porte pas préjudice à la définition de marchés dans le cadre d’affaires spécifiques en droit de la concurrence. En outre, le fait qu’une activité relève de la réglementation ex ante ne signifie pas qu’elle échappe à l’application du droit de la concurrence.

(25) La présente recommandation a fait l’objet d’une consultation publique, ainsi que d’une consultation des autorités réglementaires nationales et des autorités nationales des États de l’AELE.

(26) La présente recommandation doit être interprétée au regard de la note explicative de la recommandation 2007/879/CE de la Commission concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive-cadre. Cette note explicative contient, entre autres, une description des technologies en évolution en ce qui concerne les marchés définis dans la recommandation,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE RECOMMANDATION:

1. En définissant les marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales, conformément à l’article 15, paragraphe 3, de l’acte visé au point 5 cl de l’annexe XI de l’accord EEE, directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, tel qu’adapté à l’accord par son protocole 1 et par les adaptations sectorielles contenues à l’annexe XI dudit accord, les autorités réglementaires nationales sont invitées à analyser les marchés de produits et de services énumérés à l’annexe.

2. Lorsqu’elles recensent des marchés autres que ceux énumérés en annexe, les autorités réglementaires nationales doivent s’assurer que les trois critères suivants sont cumulativement remplis: a) il doit exister des barrières élevées et non provisoires à l’entrée, qu’elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire; b) la structure du marché ne doit pas présager d’une évolution vers une situation de concurrence effective dans le délai applicable. À cet égard, il convient d’examiner quelle est la situation de la concurrence derrière les barrières à l’entrée; c) le droit de la concurrence ne doit pas permettre, à lui seul, de remédier à la ou aux défaillances concernées du marché.

3. La présente recommandation ne préjuge pas de la définition des marchés, de l’issue de l’examen des marchés, ni des obligations réglementaires adoptées par les autorités réglementaires nationales conformément à l'article 15, paragraphe 3, et à l'article 16 de l’acte visé au point 5 cl de l’annexe XI de l’accord EEE tel qu’adapté à l’accord par son protocole 1 et par les adaptations sectorielles contenues à l’annexe XI dudit accord (directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques) avant la date d’adoption de la présente recommandation.

4. La présente recommandation est adressée aux États de l’AELE.

Fait à Bruxelles, le 5 novembre 2008. Par l’Autorité de surveillance AELE Per SANDERUD Président Kurt JAEGER Membre du Collège

(1) Ci-après dénommé «accord EEE».

(2) JO L 108 du 24.4.2002, p. 33. Directive modifiée par le règlement (CE) no 717/2007 (JO L 171 du 29.6.2007, p. 32; dénommée ci-après «directive-cadre»).

(3) Recommandation de l’Autorité de surveillance AELE du 14 juillet 2004 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, telle qu’insérée dans l’accord sur l’Espace économique européen (JO L 113 du 27.4.2006, p. 18, et supplément EEE no 21 du 27.4.2006, p. 33). Adoptée par la décision no 194/04/COL.

(4) Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive «service universel») (JO L 108 du 24.4.2002, p. 51), telle qu’incorporée au point 5 cm de l’annexe XI de l’accord EEE par la décision no 11/2004 du Comité mixte de l’EEE (JO L 116 du 22.4.2004, p. 60, et supplément EEE no 20 du 22.4.2004, p. 14).

(5) Lignes directrices de l’Autorité de surveillance AELE du 14 juillet 2004 sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques visées à l’annexe XI de l’accord sur l’Espace économique européen (JO C 101 du 27.4.2006, p. 1, et supplément EEE no 21 du 27.4.2006, p. 1).

(6) JO L 344 du 28.12.2007, p. 65.

(7) Quatrième considérant du préambule de l’accord EEE.

(8) Décision de l’Autorité de surveillance AELE no 46/98/COL du 4 mars 1998 relative à la publication de deux communications dans le domaine de la concurrence concernant la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence dans l’Espace économique européen (EEE) et les accords d’importance mineure qui ne sont pas visés par l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE (JO L 200 du 16.7.1998, p. 46, et supplément EEE no 28 du 16.7.1998, p. 1).