Autorité de surveillance AELE

Lignes directrices sur les restrictions verticales

(2002/C 122/01)

TABLE DES MATIÈRES

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A. La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l'accord sur l'Espace Économique Européen (accord EEE) et à l'accord entre les pays de l'AELE sur la mise en place d'une Autorité de surveillance et dune Cour de justice (accord Surveillance et Cour).

B. La Commission européenne a publié une communication intitulée "Lignes directrices sur les restrictions verticales"(1). Cet acte non contraignant expose les principes suivis par la Commission européenne pour apprécier les accords verticaux au regard de l'article 81 CE.

C. L'Autorité de surveillance AELE considère que la communication susmentionnée présente un intérêt pour l'EEE. Afin de maintenir des conditions de concurrence égales et de garantir une application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans tout l'Espace économique européen, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication, exerçant ainsi le pouvoir qui lui est conféré par l'article 5, paragraphe 2, point b, de l'accord Surveillance et Cour. Elle entend suivre les principes et les règles fixés dans la présente communication lors de l'application des règles de concurrence de l'EEE à un cas particulier.

D. La présente communication remplace la communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux actes mentionnés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE (règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission), concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories respectivement d'accords de distribution exclusive et d'accords d'achat exclusif(2).

I. INTRODUCTION

1. Objet des présentes lignes directrices

(1) Les présentes lignes directrices exposent les principes d'appréciation des accords verticaux au regard de l'article 53 de l'accord EEE. L'article 2, paragraphe 1, de l'acte visé au point 2 de l'annexe XIV de l'accord EEE (le règlement (CE) n° 2790/1999)(3) concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (le "règlement d'exemption par catégorie") donne une définition de ce qu'il faut entendre par "accords verticaux" (voir les points 23 à 45). Les présentes lignes directrices ne préjugent pas d'une possible application parallèle de l'article 54 de l'accord EEE aux accords verticaux. La structure des lignes directrices est la suivante:

- la section II (points 8 à 20) décrit les accords verticaux qui ne tombent généralement pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1;

- la section III (points 21 à 70) commente l'application du règlement d'exemption par catégorie;

- la section IV (points 71 à 87) expose les principes qui régissent le retrait de l'exemption et l'exclusion du champ d'application du règlement d'exemption par catégorie;

- la section V (points 88 à 99) traite des questions relatives à la définition des marchés et au calcul des parts de marché;

- et enfin la section VI (points 100 à 229) décrit le cadre général d'analyse et la politique que l'Autorité de surveillance AELE entend suivre pour l'application des règles de concurrence, au cas par cas, à des accords verticaux.

(2) Dans les présentes lignes directrices, l'analyse est applicable tant aux biens qu'aux services relevant de l'accord EEE(4), même si certaines restrictions verticales se pratiquent surtout dans la distribution des biens. En outre, les accords verticaux peuvent concerner des biens et services intermédiaires comme des biens et services finals. Sauf indication contraire, l'analyse et les arguments développés ici s'appliquent à tous les types de biens et de services et à tous les stades du commerce. La notion de "produits" englobe les biens et les services et celles de "fournisseur" et d'"acheteur" sont utilisées pour tous les niveaux du commerce.

(3) L'Autorité de surveillance AELE publie les présentes lignes directrices afin d'aider les entreprises à évaluer elles-mêmes les accords verticaux au regard des règles de concurrence de l'EEE. Les critères qui y sont exposés doivent être appliqués en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, ce qui exclut toute application mécanique. Chaque cas doit donc être apprécié à la lumière des faits qui lui sont propres. L'Autorité de surveillance AELE appliquera les présentes lignes directrices(5) avec bon sens et souplesse.

(4) Les présentes lignes directrices ne préjugent pas la position que pourraient adopter la Cour de l'AELE, la Cour de justice des Communautés européennes et le Tribunal de première instance en ce qui concerne l'application de l'article 81 CE(6) et de l'article 53 de l'accord EEE aux accords verticaux.

2. Applicabilité de l'article 53 aux accords verticaux

(5) L'article 53 de l'accord EEE s'applique aux accords verticaux qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États sur le territoire couvert par l'accord EEE et qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence (ci-après: "restrictions verticales")(7). L'article 53 forme un cadre juridique approprié pour une juste appréciation des restrictions verticales, en établissant une distinction entre les effets anticoncurrentiels et les effets favorables à la concurrence: l'article 53, paragraphe 1, interdit les accords qui restreignent ou faussent sensiblement la concurrence tandis que l'article 53, paragraphe 3, accorde une exemption aux accords qui produisent des gains d'efficience suffisants pour compenser leurs effets anticoncurrentiels.

(6) Pour la plupart des restrictions verticales, les problèmes de concurrence ne se posent que lorsque la concurrence intermarques est insuffisante, c'est-à-dire lorsqu'il existe un certain pouvoir de marché au niveau du fournisseur ou à celui de l'acheteur, ou à ces deux niveaux. Si la concurrence intermarques est insuffisante, il y a alors lieu de protéger celle-ci ainsi que la concurrence intramarque.

(7) La protection de la concurrence est l'objectif premier de la politique de concurrence de l'EEE, car elle améliore le bien-être des consommateurs et permet une allocation efficace des ressources. Lorsqu'elle applique les règles de concurrence de l'EEE, l'Autorité de surveillance AELE adopte une approche économique fondée sur l'examen des effets produits sur le marché. Les accords verticaux doivent donc être analysés dans leur contexte juridique et économique. Toutefois, en cas de restrictions par objet telles qu'énumérées à l'article 4 du règlement d'exemption par catégorie, l'Autorité de surveillance AELE n'est pas tenue d'examiner les effets produits sur le marché. Dans le cadre de l'accord EEE, l'intégration des marchés est un objectif supplémentaire de la politique de concurrence de l'EEE(8). Il ne faut pas laisser les entreprises recréer des obstacles de nature privée sur le territoire couvert par l'accord EEE, là où les obstacles publics ont pu être éliminés.

II. ACCORDS VERTICAUX QUI NE RELÈVENT GÉNÉRALEMENT PAS DE L'ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1

1. Accords d'importance mineure et PME

(8) Les accords qui ne sont pas de nature à affecter sensiblement le commerce sur le territoire couvert par l'accord EEE ou qui n'ont pas pour objet ou pour effet de restreindre sensiblement la concurrence ne tombent pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Le règlement d'exemption par catégorie n'est applicable qu'aux accords entrant dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1. Les présentes lignes directrices ne préjugent pas de l'application de la communication sur la "règle de minimis" actuellement en vigueur ni de toute communication future en la matière(9).

(9) Sous réserve des conditions énoncées aux points 11, 18 et 20 de la communication "de minimis" en ce qui concerne les aspects liés aux restrictions caractérisées et à l'effet cumulatif, les accords verticaux conclus par des entreprises dont la part ne dépasse pas 10 % du marché en cause sont généralement considérés comme ne relevant pas de l'article 53, paragraphe 1. Les accords verticaux conclus par des entreprises dont la part de marché n'est pas supérieure à 10 % ne sont pas présumés enfreindre automatiquement l'article 53, paragraphe 1. Il se peut aussi que des accords entre entreprises dont la part de marché est supérieure à 10 % n'aient pas d'effet sensible sur le commerce entre États sur le territoire couvert par l'accord EEE ou ne constituent pas une restriction sensible de la concurrence(10). Ces accords doivent être appréciés en étant replacés dans leur contexte juridique et économique. Les critères d'appréciation des accords cas par cas sont exposés aux points 100 à 229.

(10) En ce qui concerne les restrictions caractérisées décrites dans la communication "de minimis", l'article 53, paragraphe 1, peut s'appliquer en dessous du seuil de 10 %, à condition qu'il y ait un effet sensible sur le commerce entre États dans le territoire couvert par l'accord EEE et sur la concurrence. Il existe une jurisprudence de la Cour de l'AELE, de la Cour de justice des Communautés européennes et du Tribunal de première instance applicable en la matière(11). Il faut également tenir compte de la situation particulière du lancement d'un nouveau produit ou de la pénétration d'un nouveau marché, qui fait l'objet d'une analyse dans les présentes lignes directrices au point 119, sous 10).

(11) De plus, l'Autorité de surveillance AELE estime que, sous réserve de l'absence d'effet cumulatif et de restrictions caractérisées, les accords entre petites et moyennes entreprises telles qu'elles sont définies dans sa décision n° 112/96/COL du 11 septembre 1996(12) sont rarement de nature à affecter sensiblement le commerce entre les parties contractantes de l'accord EEE ou à restreindre sensiblement la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, et ne relèvent donc pas, d'une manière générale, de cette disposition. Lorsque de tels accords relèvent néanmoins de l'article 53, paragraphe 1, l'Autorité de surveillance AELE s'abstient normalement d'ouvrir la procédure en raison de l'absence d'intérêt suffisant au regard de l'accord EEE à moins que les entreprises concernées ne détiennent, collectivement ou séparément, une position dominante sur une partie substantielle du territoire couvert par l'accord EEE.

2. Contrats d'agence

(12) Les points 12 à 20 remplacent la communication de 1994 relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce(13). Il convient de les lire dans le contexte de l'acte visé au point 30 de l'annexe VII de l'accord EEE (directive 86/653/CEE du Conseil relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants)(14). Les contrats d'agence couvrent les cas dans lesquels une personne physique ou morale (l'agent) est investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats au nom et/ou pour le compte d'une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de:

- l'achat de biens ou de services par le commettant ou de

- l'achat de biens ou de services fournis par le commettant.

(13) Dans le cas des vrais contrats d'agence, les obligations imposées à l'agent quant aux contrats qu'il négocie et/ou conclut pour le compte du commettant ne relèvent pas de l'article 53, paragraphe 1. Le facteur déterminant pour apprécier si l'article 53, paragraphe 1, est applicable est le risque commercial et financier que supporte l'agent en ce qui concerne les activités pour lesquelles le commettant l'a désigné. À cet égard, peu importe pour l'appréciation que l'agent agisse pour le compte d'un ou de plusieurs commettants. Les autres contrats d'agence peuvent tomber sous le coup de l'article 53, paragraphe 1; dans ce cas, le règlement d'exemption par catégorie et les autres sections des présentes lignes directrices s'appliquent.

(14) Deux types de risques financiers ou commerciaux sont pertinents pour l'appréciation de la véritable nature d'un contrat d'agence au regard de l'article 53, paragraphe 1. Tout d'abord les risques directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l'agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks. Ensuite les risques liés aux investissements spécifiques au marché. Ces investissements sont ceux qu'exige le type d'activité pour lequel l'agent a été désigné par le commettant, c'est-à-dire ceux qui sont nécessaires pour que l'agent puisse conclure et/ou négocier ce type de contrat. Ces investissements sont généralement irrécouvrables s'ils ne peuvent servir pour d'autres activités ou si les actifs concernés ne peuvent être vendus que moyennant de lourdes pertes lors de l'abandon du domaine d'activité considéré.

(15) Le contrat d'agence est considéré comme un vrai contrat d'agence et par conséquent ne relève pas de l'article 53, paragraphe 1, si l'agent ne supporte pas tous les risques ou alors n'en supporte qu'une partie négligeable en ce qui concerne les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant et pour ce qui est des investissements spécifiques au marché considéré pour ce domaine d'activité. La fonction de vente ou d'achat fait alors partie intégrante des activités du commettant, même si l'agent est une entreprise distincte. Le commettant supporte donc les risques commerciaux et financiers correspondants, et l'agent n'exerce pas d'activité économique indépendante en ce qui concerne les activités pour lesquelles le commettant l'a désigné. Dans le cas contraire, le contrat d'agence n'est pas considéré comme un vrai contrat d'agence et peut relever de l'article 53, paragraphe 1. L'agent supporte alors de tels risques et sera assimilé à un distributeur indépendant qui doit rester libre de déterminer sa stratégie commerciale de manière à pouvoir recouvrer les investissements qu'il a réalisés et qui sont liés au contrat ou propres au marché considéré. Les risques qui sont attachés aux prestations de services d'agence en général (comme le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple) ne sont pas importants pour cette appréciation.

(16) La question du risque doit être analysée cas par cas et en tenant compte de la réalité économique plutôt que de la forme juridique. Pour autant, l'Autorité de surveillance AELE considère que, d'une manière générale, l'article 53, paragraphe 1, n'est pas applicable aux obligations imposées à l'agent quant aux contrats qu'il négocie et/ou conclut pour le compte du commettant lorsque l'agent n'est pas propriétaire des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit pas lui-même les services contractuels, et en particulier lorsque l'agent:

- ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l'achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens. Cela n'empêche pas l'agent d'effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant;

- n'est pas tenu, directement ni indirectement, d'investir dans des actions de promotion des ventes, telles qu'une contribution au budget publicitaire du commettant;

- ne tient pas, à ses propres frais ou à ses propres risques, de stocks de biens contractuels, ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins que la responsabilité pour faute de l'agent ne soit engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte);

- ne crée pas ou n'exploite pas de services d'après-vente, de réparation ou de garantie, à moins d'être remboursé intégralement par le commettant;

- ne réalise pas d'investissements spécifiques au marché dans des équipements, des locaux ou la formation du personnel (par exemple, un réservoir d'essence pour la vente au détail de carburant ou un logiciel spécialisé pour la vente de polices d'assurance dans le cas d'agents d'assurance);

- n'assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (responsabilité du fait des produits), sauf si la responsabilité pour faute de l'agent est engagée à cet égard;

- n'assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l'exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou pour ne pas avoir communiqué au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client).

(17) Cette liste n'est pas exhaustive. Cependant, si l'agent assume un ou plusieurs des risques ou des coûts précités, l'article 53, paragraphe 1, peut s'appliquer au contrat d'agence comme à tout autre accord vertical.

(18) Si un contrat d'agence ne tombe pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1, toutes les obligations imposées à l'agent quant aux contrats qu'il négocie ou conclut pour le compte du commettant ne relèvent pas de cette disposition non plus. Les obligations suivantes qui pèsent sur l'agent sont, en règle générale, considérées comme inhérentes à un contrat d'agence, dans la mesure où chacune d'elles est liée à la capacité du commettant de fixer le champ d'activité de l'agent pour ce qui est des biens ou des services contractuels, ce qui est essentiel si le commettant doit assumer les risques et doit, par conséquent, être à même de déterminer la stratégie commerciale:

- limitations quant au territoire sur lequel l'agent peut vendre ces biens ou services,

- limitations quant aux clients auxquels l'agent peut vendre ces biens ou services,

- prix et conditions auxquels l'agent doit vendre ou acheter ces biens ou ces services.

(19) Outre celles qui régissent les conditions de vente ou d'achat par l'agent de biens ou de services contractuels pour le compte du commettant, un contrat d'agence contient souvent des dispositions concernant les relations entre l'agent et le commettant. En particulier, un contrat d'agence peut contenir une disposition qui interdit au commettant de désigner d'autres agents pour un type d'opérations, de clientèle ou de territoire déterminé (clauses d'exclusivité) ou une disposition qui interdit à l'agent d'agir en tant qu'agent ou distributeur d'entreprises concurrentes du commettant (clause de non-concurrence). Les clauses d'exclusivité ne concernent que la concurrence intramarque et n'entraînent généralement pas d'effets anticoncurrentiels. Les clauses de non-concurrence, y compris l'obligation de non-concurrence après l'expiration de l'accord, concernent la concurrence intermarques et peuvent enfreindre l'article 53, paragraphe 1, si elles entraînent le verrouillage du marché en cause sur lequel les biens ou les services contractuels se vendent ou s'achètent (voir les points 138 à 160).

(20) Même si le commettant supporte tous les risques commerciaux et financiers correspondants, un contrat d'agence peut aussi tomber sous le coup de l'article 53, paragraphe 1, lorsqu'il facilite la collusion. Tel peut être le cas, par exemple, lorsqu'un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d'autres commettants d'utiliser ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s'entendre sur une stratégie commerciale, ou pour échanger entre eux des informations sensibles sur le marché.

III. APPLICATION DU RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

1. Zone de sécurité créée par le règlement d'exemption par catégorie

(21) Le règlement d'exemption par catégorie crée une présomption de légalité pour les accords verticaux selon la part de marché que détient le fournisseur ou l'acheteur. En vertu de l'article 3 du règlement, c'est en général la part que détient le fournisseur sur le marché où il vend les produits ou les services contractuels qui détermine l'applicabilité de l'exemption catégorielle. Pour que l'exemption puisse s'appliquer, la part de marché du fournisseur ne doit pas dépasser le seuil de 30 %. En revanche, lorsque l'accord contient une obligation de fourniture exclusive, selon la définition qu'en donne l'article 1er, point c), du règlement d'exemption par catégorie, c'est la part détenue par l'acheteur sur le marché où il achète les produits ou les services contractuels qui ne doit pas être supérieure au seuil de 30 % pour que l'exemption catégorielle puisse s'appliquer. Sur la question des parts de marché, voir la section V (points 88 à 99).

(22) D'un point de vue économique, un accord vertical peut avoir des effets non seulement sur le marché où se rencontrent le fournisseur et l'acheteur, mais aussi sur les marchés de l'acheteur situés en aval. L'approche simplifiée qui est celle du règlement d'exemption par catégorie et qui ne tient compte que de la part de marché du fournisseur ou de l'acheteur (selon le cas) sur le marché où se rencontrent ces deux parties, se justifie par le fait qu'en dessous du seuil de 30 %, les effets sur les marchés en aval sont généralement limités. De surcroît, cette seule prise en compte du marché entre le fournisseur et l'acheteur est un facteur de simplification de la mise en oeuvre du règlement d'exemption par catégorie et de sécurité juridique, étant entendu que l'instrument du retrait (voir points 71 à 87) demeure disponible pour remédier à d'éventuels problèmes sur les autres marchés connexes.

2. Application du règlement d'exemption par catégorie

(i) Définition des accords verticaux

(23) Les accords verticaux sont définis à l'article 2, paragraphe 1, du règlement d'exemption par catégorie, comme des "accords ou pratiques concertées qui sont conclus entre deux ou plus de deux entreprises dont chacune opère, aux fins de l'accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services".

(24) Cette définition compte trois éléments principaux:

- il s'agit d'un accord ou d'une pratique concertée entre deux ou plus de deux entreprises. Les accords verticaux conclus avec les consommateurs finals qui ne sont pas des entreprises ne sont pas couverts. D'une manière plus générale, les accords conclus avec des consommateurs finals ne relèvent pas de l'article 53, paragraphe 1, car cet article ne s'applique qu'aux accords entre entreprises, aux décisions d'associations d'entreprises et aux pratiques concertées. Cela ne préjuge pas d'une éventuelle application de l'article 54 de l'accord EEE;

- chacune des entreprises participant à l'accord ou à la pratique concertée opère, aux fins de l'accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution. Cela veut dire, par exemple, qu'une entreprise produit une matière première que l'autre entreprise utilise comme bien intermédiaire, ou que la première est un fabricant, la deuxième un grossiste et la troisième un détaillant. Ceci n'exclut pas les cas où une entreprise est présente à plus d'un niveau de la chaîne de production ou de distribution;

- les accords et pratiques concertées concernent les conditions dans lesquelles les parties à l'accord, à savoir le fournisseur et l'acheteur, "peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services". L'objet du règlement d'exemption par catégorie est en effet de couvrir les accords d'achat et de distribution. Il s'agit d'accords qui concernent les conditions d'achat, de vente ou de revente des biens ou des services fournis par le fournisseur ou qui concernent les conditions de vente par l'acheteur de biens ou de services dans lesquels sont incorporés ces biens ou services. Pour l'application du règlement d'exemption par catégorie, tant les biens ou les services fournis par le fournisseur que les biens et services qui en résultent sont considérés comme des biens ou des services contractuels. Les accords verticaux portant sur tous les biens et services, qu'ils soient finals ou intermédiaires, sont couverts. La seule exception est le secteur automobile, pour autant que celui-ci reste couvert par une exemption par catégorie spécifique telle que celle accordée par l'acte visé au point 4 a) de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CE) n° 1475/95(15)]. L'acheteur peut revendre les biens ou les services fournis ou les utiliser comme biens ou services intermédiaires afin de produire ses propres biens ou services.

(25) Le règlement d'exemption par catégorie est aussi applicable aux biens vendus ou achetés en vue d'être loués à des tiers. Toutefois, les baux et contrats de location en tant que tels ne sont pas régis par le règlement, étant donné qu'aucun bien ni service n'est vendu par le fournisseur à l'acheteur. Plus généralement, le règlement ne couvre pas les restrictions ou obligations qui ne sont pas liées aux conditions d'achat, de vente ou de revente mais que les parties peuvent avoir introduites dans un accord par ailleurs vertical, comme par exemple une obligation interdisant aux parties au contrat de mener des activités de recherche et de développement indépendantes. De plus, l'article 2, paragraphes 2 à 5, exclut directement ou indirectement certains accords verticaux du bénéfice de l'exemption par catégorie.

(ii) Accords verticaux entre concurrents

(26) L'article 2, paragraphe 4, du règlement d'exemption par catégorie exclut expressément de son champ d'application les "accords verticaux conclus entre entreprises concurrentes". Les accords verticaux entre concurrents seront traités, quant à leurs éventuels effets de collusion, dans les futures lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 53 aux coopérations horizontales(16). Les aspects verticaux de ces accords doivent, quant à eux, être appréciés au regard des présentes lignes directrices. L'article 1er, point a), du règlement d'exemption par catégorie, définit les entreprises concurrentes comme des "fournisseurs actuels ou potentiels sur le même marché de produits", indépendamment du fait de savoir s'ils sont ou non en concurrence sur le même marché géographique. Les entreprises concurrentes sont des entreprises qui sont des fournisseurs actuels ou potentiels du bien ou du service contractuel, ou de biens ou services qui sont substituables au bien ou service contractuel. Un fournisseur potentiel est une entreprise qui ne produit pas encore de produit concurrent mais pourrait le faire ou serait susceptible de le faire, en l'absence d'accord, en réponse à une augmentation légère mais permanente des prix relatifs. Autrement dit, cette entreprise serait capable et susceptible de réaliser les investissements supplémentaires nécessaires et d'approvisionner le marché dans un délai d'un an. Cette appréciation doit se fonder sur une approche réaliste, la possibilité purement théorique d'une entrée sur le marché n'étant pas suffisante(17).

(27) L'exclusion générale des accords verticaux entre concurrents est soumise à trois exceptions, qui sont toutes exposées à l'article 2, paragraphe 4, et concernent les accords non réciproques. Un accord est dit "non réciproque" lorsque, par exemple, un fabricant se charge de la distribution des produits d'un autre fabricant mais que ce dernier ne se charge pas de la distribution des produits du premier. Le règlement d'exemption par catégorie ne couvre les accords non réciproques entre concurrents que dans les situations suivantes: 1) l'acheteur réalise un chiffre d'affaires annuel ne dépassant pas 100 millions d'euros, 2) le fournisseur est un producteur et un distributeur de biens alors que l'acheteur est un distributeur qui ne fabrique pas de biens concurrents ou 3) le fournisseur est un prestataire de services à plusieurs niveaux du commerce alors que l'acheteur ne fournit pas de services concurrents au niveau du commerce où il achète les services contractuels. La deuxième exception recouvre les situations de double distribution, c'est-à-dire celles où le fabricant d'un produit particulier est aussi distributeur de ce produit, en concurrence avec les distributeurs indépendants qui vendent aussi son produit. Un distributeur qui fournit des caractéristiques techniques à un fabricant pour la production de certains biens sous sa marque de distributeur ne saurait être considéré comme le fabricant de ces biens. La troisième exception englobe des situations comparables de double distribution, mais de services cette fois, lorsque le fournisseur est aussi prestataire de services au niveau du commerce où l'acheteur achète les services.

(iii) Associations de détaillants

(28) L'article 2, paragraphe 2, du règlement d'exemption par catégorie inclut dans son champ d'application les accords verticaux conclus par une association d'entreprises qui remplit certaines conditions et, partant, exclut du bénéfice de l'exemption par catégorie les accords verticaux conclus par toutes les autres associations. Le règlement ne s'applique aux accords verticaux conclus entre une association et ses membres, ou entre cette association et ses fournisseurs, que si tous ses membres sont détaillants de biens (et non de services) et sous réserve qu'aucun des membres de cette association ne réalise individuellement un chiffre d'affaires qui dépasse 50 millions EUR. Les détaillants sont des distributeurs qui revendent les biens au consommateur final. Un léger dépassement du seuil de chiffre d'affaires de 50 millions d'euros par un nombre limité de membres de l'association ne change normalement pas l'appréciation au regard de l'article 53.

(29) Une association d'entreprises peut impliquer l'existence à la fois d'accords horizontaux et d'accords verticaux. Les accords horizontaux doivent être appréciés en appliquant les principes exposés dans les futures lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 53 aux coopérations horizontales. Si cette appréciation amène à conclure qu'une coopération entre entreprises en matière d'achats ou de ventes est acceptable, une évaluation complémentaire sera nécessaire pour examiner les accords verticaux conclus par l'association avec ses fournisseurs ou chacun de ses membres. Cette évaluation complémentaire s'effectuera au regard des dispositions du règlement d'exemption par catégorie et des présentes lignes directrices. Ainsi, les accords horizontaux conclus par les membres de l'association ou les décisions adoptées par l'association, telles que les décisions imposant aux membres l'obligation d'acheter à l'association ou concédant des territoires exclusifs aux membres de l'association, devront être appréciés en premier lieu en tant qu'accord horizontal. C'est seulement si la conclusion de cette appréciation est que l'accord est acceptable qu'il sera nécessaire d'examiner les accords verticaux entre l'association et chacun de ses membres ou entre l'association et les fournisseurs.

(iv) Accords verticaux contenant des dispositions relatives aux droits de propriété intellectuelle (DPI)

(30) L'article 2, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie inclut dans son champ d'application les accords verticaux qui contiennent certaines dispositions concernant la cession à l'acheteur ou l'utilisation par l'acheteur de DPI, et ce faisant exclut du champ d'application du règlement tous les autres accords verticaux contenant des dispositions concernant les DPI. Le règlement d'exemption par catégorie s'applique aux accords verticaux contenant des dispositions en matière de DPI lorsque cinq conditions sont remplies:

- les dispositions concernant les DPI doivent faire partie intégrante d'un accord vertical, c'est-à-dire d'un accord concernant les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services;

- les DPI doivent être cédés à l'acheteur ou utilisés par celui-ci;

- les dispositions concernant les DPI ne doivent pas constituer l'objet principal de l'accord;

- ces dispositions doivent être directement liées à l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services par l'acheteur ou ses clients. Dans la franchise, où la commercialisation constitue l'objet de l'exploitation de DPI, les biens ou les services sont distribués par le franchisé principal ou par les franchisés;

- les dispositions concernant les DPI ne doivent pas comporter, en relation avec les biens ou les services contractuels, de restrictions de concurrence ayant un objet ou un effet identique à celui de restrictions verticales non exemptées en vertu du règlement d'exemption par catégorie.

(31) Ces conditions garantissent que le règlement d'exemption par catégorie s'appliquera aux accords verticaux dans le cadre desquels l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services peut s'effectuer avec plus d'efficacité parce que les DPI sont cédés à l'acheteur ou utilisés par celui-ci. Autrement dit, les restrictions relatives à la cession ou à l'utilisation de droits de propriété intellectuelle peuvent être couvertes par l'exemption lorsque l'objet principal de l'accord est l'achat ou la distribution de biens ou de services.

(32) La première condition précise que le contexte dans lequel les DPI sont cédés est un accord d'achat ou de distribution de biens ou un accord d'achat ou de prestation de services et non un accord concernant la cession ou l'octroi sous licence de DPI en vue de la fabrication de biens ni un accord pur de licence. Le règlement d'exemption par catégorie ne couvre pas, par exemple:

- les accords en vertu desquels une partie fournit à l'autre partie une recette et lui concède une licence pour la production d'une boisson à partir de cette recette;

- les accords aux termes desquels une partie fournit à l'autre partie un moule ou un original et lui concède une licence pour la production et la distribution de copies;

- les licences pures de marque ou de signes distinctifs à des fins de marchandisage;

- les contrats de parrainage ou de mécénat portant sur le droit de se présenter, dans sa publicité, comme mécène officiel d'un événement particulier;

- les licences de droits d'auteur telles que les contrats de radiodiffusion prévoyant le droit d'enregistrer ou de diffuser un événement.

(33) La deuxième condition implique que le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique pas lorsque les DPI sont cédés par l'acheteur au fournisseur, indépendamment du fait de savoir si les DPI concernent un mode de fabrication ou de distribution. Un accord sur la cession de DPI au fournisseur qui contiendrait éventuellement des restrictions quant aux ventes réalisées par ce dernier ne serait pas couvert par l'exemption par catégorie. Cela signifie notamment qu'un accord de sous-traitance assorti d'une cession d'un savoir-faire au sous-traitant(18) ne relève pas du champ d'application du règlement. Toutefois, les accords verticaux en vertu desquels l'acheteur ne procure au fournisseur que des caractéristiques techniques qui décrivent les biens ou services qui doivent être fournis sont couverts par l'exemption par catégorie.

(34) La troisième condition prévoit que, pour être couvert par le règlement d'exemption par catégorie, l'objet principal de l'accord ne doit pas être la cession de DPI ou la concession de licences de DPI. L'objet principal de l'accord doit être l'achat ou la distribution de biens ou de services, et les dispositions en matière de DPI doivent servir à l'exécution de l'accord vertical.

(35) La quatrième condition implique que les dispositions concernant les DPI visent à faciliter l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou services par l'acheteur ou ses clients. Les biens ou services destinés à une telle utilisation ou revente sont normalement fournis par le donneur de licence mais ils peuvent aussi être achetés par le preneur de licence auprès d'un tiers. Ces dispositions en matière de DPI concernent en général la commercialisation de biens ou services. C'est par exemple le cas lorsqu'un accord de franchise prévoit que le franchiseur vend au franchisé des biens destinés à la revente et lui concède, en outre, une licence pour l'utilisation de sa marque et de son savoir-faire pour la commercialisation des biens. C'est aussi le cas lorsque le fournisseur d'un extrait concentré concède à l'acheteur une licence pour lui permettre de diluer et d'embouteiller cet extrait concentré avant de le vendre à l'état de boisson.

(36) La cinquième condition implique notamment que les dispositions relatives aux DPI ne doivent pas avoir un objet ou un effet identique à celui des restrictions caractérisées énumérées à l'article 4 du règlement d'exemption par catégorie ni à celui des restrictions non couvertes par le règlement d'exemption en vertu de l'article 5 (voir les points 46 à 61).

(37) Les DPI qui peuvent être considérés comme destinés à assurer l'exécution d'accords verticaux au sens de l'article 2, paragraphe 3, du règlement d'exemption par catégorie, concernent généralement trois domaines principaux: marques, droit d'auteur et savoir-faire.

Les marques

(38) Une licence de marque concédée à un distributeur peut être liée à la distribution des produits du donneur de licence sur un territoire déterminé. S'il s'agit d'une licence exclusive, l'accord équivaut à une distribution exclusive.

Le droit d'auteur

(39) Les revendeurs de biens protégés par le droit d'auteur (livres, logiciels, etc.) peuvent être contraints par le titulaire du droit d'auteur de ne revendre les biens concernés qu'à la condition d'interdire à l'acheteur, qu'il s'agisse d'un autre revendeur ou de l'utilisateur final, d'enfreindre le droit d'auteur. Pareilles obligations imposées au revendeur, pour autant qu'elles relèvent de l'article 53, paragraphe 1, sont couvertes par le règlement d'exemption par catégorie.

(40) Les accords en vertu desquels des copies d'un logiciel sont fournies en vue de leur revente et aux termes desquels le revendeur n'acquiert pas de licence sur les droits protégeant le logiciel, mais a seulement le droit de revendre ces copies, sont à considérer, pour l'application du règlement d'exemption par catégorie, comme des accords de fourniture de biens en vue de la revente. Dans ce mode de distribution, la concession d'une licence de logiciel n'a lieu qu'entre le titulaire du droit d'auteur et l'utilisateur du logiciel. Il peut s'agir d'un type de licence qui stipule que l'ouverture de l'emballage du logiciel vaut acceptation des conditions de l'éditeur ("shrink wrap licence").

(41) En ce qui concerne le matériel informatique dans lequel sont incorporés des logiciels protégés par le droit d'auteur, le titulaire du droit d'auteur peut interdire à l'acheteur d'enfreindre ce droit; par exemple, il peut lui interdire de faire des copies des logiciels pour les revendre ou les utiliser sur un autre matériel informatique. Pareilles restrictions en matière d'utilisation, pour autant qu'elles relèvent de l'article 53, paragraphe 1, sont couvertes par le règlement d'exemption par catégorie.

Le savoir-faire

(42) Les accords de franchise, à l'exception des accords de franchise industrielle, sont le meilleur exemple de communication de savoir-faire à l'acheteur à des fins commerciales. Les accords de franchise contiennent des licences de droits de propriété intellectuelle concernant des marques, des signes distinctifs ou un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens ou pour la prestation de services. Outre la licence de droits de propriété intellectuelle, le franchiseur fournit habituellement au franchisé une assistance commerciale ou technique pendant toute la durée de l'accord, telle que des services en matière d'approvisionnement, une formation, des conseils immobiliers, une planification financière, etc. La licence et l'assistance font partie intégrante de la méthode commerciale faisant l'objet de la franchise.

(43) L'octroi de licence prévu dans un accord de franchise bénéficie de l'exemption par catégorie si chacune des cinq conditions énumérées au point 30 est remplie. Cela est normalement le cas étant donné que, dans la plupart des accords de franchise, y compris les accords de franchise principale, le franchiseur fournit au franchisé des biens ou des services, notamment des services d'assistance commerciale ou technique. Les DPI aident le franchisé à revendre les produits que lui fournit le franchiseur ou un fournisseur désigné par ce dernier, ou à utiliser ces produits et à vendre les biens ou les services qui en résultent. Si l'accord de franchise prévoit seulement, ou à titre principal, la concession d'une licence de DPI, un tel accord n'est pas couvert par l'exemption par catégorie, mais sera traité d'une manière comparable aux accords de franchise qui sont couverts par le règlement d'exemption par catégorie.

(44) Les obligations suivantes liées à des DPI sont généralement considérées comme nécessaires à la protection des DPI du franchiseur et, si elles relèvent de l'article 53, paragraphe 1, également couvertes par le règlement d'exemption par catégorie:

a) l'obligation pour le franchisé de ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale similaire;

b) l'obligation pour le franchisé de ne pas acquérir, dans le capital d'une entreprise concurrente, des participations financières qui lui donneraient le pouvoir d'influencer le comportement économique d'une telle entreprise;

c) l'obligation pour le franchisé de ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par le franchiseur aussi longtemps que ce savoir-faire n'est pas tombé dans le domaine public;

d) l'obligation pour le franchisé de communiquer au franchiseur toute expérience acquise dans le cadre de l'exploitation de la franchise et de lui accorder, ainsi qu'à d'autres franchisés, une licence non exclusive pour le savoir-faire résultant de cette expérience;

e) l'obligation pour le franchisé d'informer le franchiseur des contrefaçons des droits de propriété intellectuelle octroyés sous licence, d'intenter une action contre les contrefacteurs ou d'assister le franchiseur dans une action en justice engagée contre un contrefacteur;

f) l'obligation pour le franchisé de ne pas utiliser le savoir-faire concédé sous licence par le franchiseur à d'autres fins que l'exploitation de la franchise;

g) l'obligation pour le franchisé de ne pas céder les droits et obligations résultant de l'accord de franchise sans le consentement du franchiseur.

(v) Rapports avec les autres règlements d'exemption par catégorie

(45) L'article 2, paragraphe 5, dispose que le règlement d'exemption par catégorie "ne s'applique pas aux accords verticaux faisant l'objet d'un autre règlement d'exemption par catégorie". Cela signifie que le règlement d'exemption par catégorie ne s'applique pas aux accords verticaux couverts par l'acte visé au point 5 de l'annexe XIV de l'accord EEE sur le transfert de technologie (règlement (CE) n° 240/96(19) de la Commission européenne), par l'acte visé au point 4 a) de l'annexe XIV de l'accord EEE concernant la distribution de voitures automobiles (règlement (CE) n° 1475/95(20) de la Commission européenne) ou par les actes visés aux points 6 et 7 de l'annexe XIV de l'accord EEE, exemptant notamment les accords verticaux conclus en liaison avec des accords horizontaux [règlement (CEE) n° 417/85(21) et règlement (CEE) n° 418/85(22)], ou encore par tout règlement futur analogue incorporé dans l'accord EEE.

3. Restrictions caractérisées visées par le règlement d'exemption par catégorie

(46) Le règlement d'exemption par catégorie énumère, à l'article 4, une liste des restrictions caractérisées qui entraînent l'exclusion de l'intégralité de l'accord vertical du champ d'application dudit règlement. Cette liste de restrictions caractérisées s'applique aux accords verticaux concernant des échanges réalisés sur le territoire couvert par l'accord EEE. Pour ce qui est des accords verticaux qui concernent les exportations vers un pays tiers ou des (ré)importations dans l'EEE, voir l'arrêt de la Cour du 28 avril 1998 dans l'affaire C-306/96, Javico/Yves Saint-Laurent, Recueil 1998, p. I-1983(23). L'exemption individuelle d'accords verticaux qui contiendraient de telles restrictions caractérisées est également improbable.

(47) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point a), du règlement d'exemption par catégorie concerne les prix de vente imposés, c'est-à-dire les accords ou pratiques concertées ayant directement ou indirectement pour objet l'établissement d'un prix de vente fixe ou minimal ou d'un niveau de prix de vente fixe ou minimal que l'acheteur doit appliquer. Lorsque des dispositions contractuelles ou des pratiques concertées fixent directement le prix de vente, la restriction est flagrante. Toutefois, un prix de vente peut aussi être imposé par des moyens indirects. À titre d'exemples, on pourrait citer un accord qui fixe la marge du distributeur ou le niveau maximal des réductions que peut accorder un distributeur à partir d'un certain niveau de prix prédéfini, un accord qui subordonne au respect d'un niveau de prix déterminé l'octroi de ristournes ou le remboursement des coûts promotionnels par le fournisseur, le fait de relier le prix de vente imposé aux prix de vente pratiqués par la concurrence, ainsi que des menaces, des intimidations, des avertissements, des sanctions, des retards ou suspensions de livraison ou la résiliation de l'accord en cas de non respect d'un niveau de prix donné. L'efficacité des moyens directs ou indirects de fixation des prix peut être accrue si ces moyens sont combinés avec des mesures visant à détecter les distributeurs qui vendent à bas prix (comme la mise en oeuvre d'un système de surveillance des prix ou l'obligation pour le détaillant de dénoncer les autres membres du réseau de distribution qui s'écartent du niveau de prix standard). De la même manière, la fixation directe ou indirecte des prix peut être rendue plus efficace si ces moyens sont combinés avec des mesures susceptibles de dissuader l'acheteur de diminuer le prix de vente (lorsque, par exemple, le fournisseur imprime un prix de vente recommandé sur le produit ou oblige l'acheteur à appliquer une clause "du client le plus favorisé"). Les mêmes moyens indirects et les mêmes mesures d'accompagnement peuvent être utilisés pour faire d'un prix maximum ou recommandé l'équivalent d'un prix de vente imposé. La communication par le fournisseur à l'acheteur d'une liste de prix conseillés ou de prix maximaux n'est toutefois pas considérée en soi comme conduisant à des prix de vente imposés.

(48) Dans le cadre des contrats d'agence, le commettant fixe normalement le prix de vente étant donné que l'agent ne devient pas propriétaire des biens. Cependant, si un accord d'agence relève de l'article 53, paragraphe 1 (voir points 12 à 20), une obligation qui interdit à l'agent de partager sa commission, qu'elle soit fixe ou variable, avec le client, ou restreint sa faculté de le faire, constituerait une restriction caractérisée en vertu de l'article 4, point a), du règlement d'exemption par catégorie. L'agent doit donc rester libre de baisser le prix réellement payé par le client sans diminuer le revenu du commettant(24).

(49) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point b), du règlement d'exemption par catégorie concerne les accords et pratiques concertées qui ont directement ou indirectement pour objet une restriction des ventes réalisées par l'acheteur, pour autant qu'elle concerne le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens contractuels. Cette restriction caractérisée est liée au partage du marché en territoires ou en clientèles. Elle peut être le résultat d'obligations directes, comme l'obligation de ne pas revendre à certains clients ou à des clients situés sur certains territoires, ou encore l'obligation de renvoyer à d'autres distributeurs les commandes de ces clients. Elle peut aussi être le résultat de mesures indirectes destinées à dissuader le distributeur de revendre à ces clients, telles que le refus ou la réduction des primes ou des remises, le refus de livrer, la diminution des volumes de livraison ou limitation des volumes de livraison en fonction de la demande sur le territoire ou le groupe de clientèle alloués, la menace de mettre un terme à l'accord ou des obligations de transfert des bénéfices. Elle peut aussi provenir du fait que le fournisseur n'assure pas un service de garantie à l'échelle de tout l'EEE, tous les distributeurs étant alors contraints d'assumer ce service, en contrepartie duquel ils sont remboursés par le fournisseur, même en ce qui concerne des produits vendus sur leur territoire par d'autres distributeurs. Ces pratiques ont encore plus de chances d'être considérées comme une restriction pesant sur les ventes réalisées par l'acheteur lorsqu'elles sont associées à la mise en oeuvre, par le fournisseur, d'un système de surveillance afin de vérifier la destination réelle des marchandises livrées (par exemple, en utilisant des étiquettes ou des numéros de série différenciés). Toutefois, l'interdiction pour tous les distributeurs de vendre à certains utilisateurs finals n'est pas rangée dans les restrictions caractérisées s'il existe une justification objective liée au produit, telle que l'interdiction générale de vendre des substances dangereuses à certains clients pour des raisons liées à la sécurité ou à la santé. Une telle interdiction signifie que le fournisseur ne peut pas non plus vendre à ces clients. Ne sont pas non plus classées parmi les restrictions caractérisées les obligations faites au revendeur en matière de présentation de la marque du fournisseur.

(50) Il y a quatre exceptions aux restrictions caractérisées visées à l'article 4, point b), du règlement d'exemption par catégorie. La première est la possibilité pour un fournisseur de restreindre les ventes actives par ses acheteurs directs vers un territoire ou une clientèle concédés exclusivement à un autre acheteur ou que le fournisseur s'est réservés. Un territoire ou une clientèle sont alloués à titre exclusif lorsque, d'une part, le fournisseur accepte de vendre ses produits à un seul distributeur en vue de leur distribution dans un territoire ou à une clientèle donnée et, d'autre part, le distributeur exclusif est protégé à l'égard des ventes actives sur son territoire ou à sa clientèle par le fournisseur et par tous les autres acheteurs dudit fournisseur à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE. Le fournisseur peut combiner la concession d'un territoire exclusif et d'une clientèle exclusive, par exemple en désignant un distributeur exclusif pour une clientèle déterminée sur un territoire donné. Cette protection de territoires exclusifs ou de clientèles exclusives doit cependant permettre les ventes passives vers ces territoires ou ces clientèles. Pour l'application de l'article 4, point b), du règlement d'exemption par catégorie, l'Autorité de surveillance AELE caractérise comme suit les "ventes actives" et les "ventes passives":

- par "ventes actives", on entend: 1) le fait de prospecter chaque client à l'intérieur du territoire exclusif ou parmi la clientèle exclusive d'un autre distributeur, par exemple par publipostage ou au moyen de visites, ou 2) le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l'intérieur d'un territoire donné concédés exclusivement à un autre distributeur, par le biais d'annonces publicitaires dans les médias ou d'autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire, ou encore 3) l'établissement d'un entrepôt ou d'un point de vente à l'intérieur du territoire exclusif d'un autre distributeur;

- par "ventes passives", on entend le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, en assurant la livraison des biens ou la prestation des services demandés par ces clients. Toute publicité ou action de promotion générale, soit dans les médias, soit sur internet, qui atteint des clients établis sur les territoires exclusifs d'autres distributeurs, ou faisant partie d'une clientèle allouée à d'autres distributeurs, mais qui est un moyen raisonnable d'atteindre des clients situés en dehors de ces territoires ou d'une telle clientèle, par exemple pour toucher des clients situés sur des territoires non exclusifs ou sur son propre territoire, est considérée comme une vente passive.

(51) Chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits. Une restriction à l'utilisation d'internet par les distributeurs ne serait compatible avec le règlement d'exemption par catégorie que dans la mesure où la promotion ou les ventes via internet entraînent la réalisation de ventes actives sur les territoires exclusifs ou au sein des clientèles exclusives d'autres distributeurs. En général, le recours à internet n'est pas considéré comme une forme de vente active vers ces territoires ou à ces clientèles car c'est un moyen raisonnable d'atteindre tous les clients. Le fait qu'il puisse avoir des effets en dehors du territoire ou de la clientèle affectés à un distributeur est le résultat de cette technique, à savoir un accès facile à partir de n'importe quel lieu. Si un client visite sur internet le site d'un distributeur et prend contact avec ce dernier et si ce contact débouche sur une vente, et aussi une livraison, il s'agit là d'une vente passive. La langue utilisée sur le site en question ou dans la communication ne joue normalement aucun rôle à cet égard. Dans la mesure où un site sur internet n'est pas clairement conçu de manière à atteindre en premier lieu des clients se trouvant à l'intérieur d'un territoire ou d'un groupe de clientèle exclusivement concédés à un autre distributeur, par exemple en utilisant des bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d'accès visant spécifiquement la clientèle concédée, ce site n'est pas considéré comme une forme de vente active. En revanche, un message non sollicité, transmis par courrier électronique à des clients individuels ou à un groupe de clientèle déterminé, est considéré comme une vente active. Les mêmes considérations valent dans le cas de la vente sur catalogue. Nonobstant les considérations qui précèdent, le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l'utilisation du site internet à des fins de vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général. Cette remarque pourrait s'appliquer en particulier à la distribution sélective. L'interdiction catégorique de vendre sur internet ou sur catalogue n'est admissible que si elle est objectivement justifiée. Quoi qu'il en soit le fournisseur ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur internet.

(52) Il y a trois autres exceptions à la deuxième restriction caractérisée visée à l'article 4, point b), du règlement d'exemption par catégorie. Ces trois exceptions autorisent toutes la restriction des ventes actives et des ventes passives. C'est ainsi que sont autorisées la restriction des ventes d'un grossiste aux utilisateurs finals, la restriction des ventes, à tous les stades du commerce, d'un distributeur désigné, membre d'un système de distribution sélective, à des distributeurs non agréés dans les marchés où un tel système est mis en oeuvre, ainsi que la restriction de la capacité d'un acheteur de composants destinés à être incorporés dans un produit de revendre ces composants à des concurrents du fournisseur. La notion de "composant" désigne tous les biens intermédiaires, tandis que par "incorporation", on entend l'utilisation d'un bien intermédiaire pour produire un bien.

(53) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point c), du règlement d'exemption par catégorie concerne la restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals, qu'il s'agisse d'utilisateurs finals professionnels ou de consommateurs finals, par les membres d'un système de distribution sélective. Cela signifie qu'aucune limitation ne peut être imposée aux distributeurs membres d'un réseau de distribution sélective, tel qu'il est défini à l'article 1er, point d), du règlement, quant aux utilisateurs, ou aux agents d'achat agissant au nom de ces utilisateurs, auxquels ils sont autorisés à vendre. Dans un système de distribution sélective, par exemple, le distributeur devrait aussi être libre de faire de la publicité et de vendre via l'internet. La distribution sélective peut être combinée avec une distribution exclusive sous réserve que les ventes actives et les ventes passives ne soient limitées nulle part. Le fournisseur peut donc s'engager à n'approvisionner qu'un seul distributeur ou un nombre limité de distributeurs sur un territoire donné.

(54) En outre, dans le cas de la distribution sélective, des restrictions peuvent limiter la capacité d'un distributeur de déterminer la localisation de ses locaux commerciaux. Ainsi, il peut être interdit aux distributeurs sélectionnés d'exercer leur activité dans des locaux différents ou d'ouvrir un nouveau magasin dans un autre lieu. Si le point de vente du distributeur est mobile (point de vente aménagé dans un véhicule), une zone peut lui être assignée en dehors de laquelle il ne peut exploiter son point de vente mobile.

(55) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point d), du règlement d'exemption par catégorie concerne la restriction des livraisons croisées entre distributeurs désignés à l'intérieur d'un système de distribution sélective. Elle signifie qu'un accord ou une pratique concertée ne peut avoir directement ou indirectement pour objet d'empêcher ou de restreindre les ventes actives ou passives des biens contractuels entre les distributeurs sélectionnés. Ces derniers doivent rester libres d'acheter les biens contractuels aux autres distributeurs désignés, membres du réseau, qui opèrent au même stade du commerce ou à un stade différent. Il en résulte que la distribution sélective ne peut être combinée avec des restrictions verticales visant à contraindre les distributeurs à s'approvisionner en biens contractuels exclusivement auprès d'un fournisseur déterminé (engagement d'achat exclusif, par exemple). Cela signifie également qu'à l'intérieur d'un réseau de distribution sélective, aucune restriction ne peut être imposée aux grossistes désignés en ce qui concerne leurs ventes du produit contractuel aux détaillants désignés.

(56) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point e), du règlement d'exemption par catégorie concerne les accords qui empêchent les utilisateurs finals, les réparateurs et prestataires de services indépendants de s'adresser directement au fabricant de pièces détachées pour obtenir les pièces dont ils ont besoin ou qui limitent cet accès direct. Un accord conclu entre un fabricant de pièces détachées et un acheteur qui incorpore ces pièces dans ses propres produits (équipementier), ne peut empêcher ni restreindre, directement ou indirectement, les ventes de ces pièces détachées par le fabricant à des utilisateurs finals, ainsi qu'à des réparateurs ou des prestataires de services indépendants. Il peut y avoir restriction indirecte notamment lorsque le fournisseur des pièces détachées est limité dans sa capacité de fournir les informations techniques et l'équipement spécial qui sont nécessaires pour permettre aux utilisateurs et à des réparateurs ou prestataires de services indépendants d'utiliser ces pièces détachées.

En revanche, l'accord peut prévoir des restrictions concernant la fourniture des pièces détachées aux réparateurs ou aux prestataires de services auxquels l'équipementier a confié la réparation ou l'entretien de ses biens. Autrement dit, l'équipementier peut imposer à son propre réseau de réparation et d'entretien de lui acheter les pièces détachées.

4. Conditions prévues par le règlement d'exemption par catégorie

(57) L'article 5 du règlement d'exemption par catégorie exclut certaines obligations du bénéfice de l'exemption, même si le seuil de part de marché n'est pas dépassé. Le règlement continue toutefois à s'appliquer aux dispositions restantes de l'accord vertical, si celles-ci sont dissociables des obligations non exemptées.

(58) La première exclusion est prévue à l'article 5, point a), du règlement et concerne les obligations de non-concurrence. Ces obligations sont celles qui imposent à l'acheteur d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par celui-ci plus de 80 % du total de ses achats de l'année précédente en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables [voir la définition donnée à l'article 1er, point b), du règlement d'exemption par catégorie]. Elles empêchent l'acheteur d'acheter des biens ou services concurrents, ou limite de tels achats à moins de 20 % du total de ses achats. Dans le cas où les données d'achat ne sont pas disponibles pour l'année précédant la conclusion du contrat, on peut utiliser les estimations les plus précises que l'acheteur établit sur ses besoins totaux annuels. Ce type d'obligation de non-concurrence n'est pas couvert par l'exemption par catégorie, lorsque sa durée est indéterminée ou dépasse cinq ans. Les obligations de non-concurrence qui sont tacitement renouvelables au-delà d'une période de cinq ans ne sont pas non plus couvertes par l'exemption. En revanche, les obligations de non-concurrence bénéficient de l'exemption lorsque leur durée ne dépasse pas cinq ans, ou que leur renouvellement au delà de cinq ans exige le consentement exprès des deux parties et qu'aucun obstacle n'empêche l'acheteur de mettre effectivement un terme à ces obligations à la fin de cette période de cinq ans. Si, par exemple, un accord prévoit une obligation de non-concurrence d'une durée de cinq ans et que le fournisseur accorde un prêt à l'acheteur, le remboursement du prêt ne doit pas empêcher l'acheteur de mettre effectivement fin à l'obligation de non-concurrence à la fin des cinq ans. Le remboursement doit s'effectuer au moyen de versements échelonnés d'un montant égal ou dégressif, et non progressif. Cela ne porte pas atteinte à la possibilité, pour un nouveau point de vente par exemple, de reporter le début des remboursements pendant la première ou les deux premières années, tant que les ventes n'ont pas atteint un certain niveau. L'acheteur doit avoir la possibilité de rembourser le solde de sa dette au cas où celle-ci ne serait pas entièrement remboursée au terme de l'obligation de non-concurrence. De même, quand le fournisseur fournit à l'acheteur un équipement qui n'est pas propre à leur relation contractuelle, l'acheteur doit avoir la possibilité de racheter l'équipement à sa valeur de réalisation au terme de l'obligation de non-concurrence.

(59) Cette limitation de la durée à cinq ans n'est pas applicable lorsque les biens ou les services sont revendus par l'acheteur "à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue à des tiers non liés à l'acheteur". Dans ce cas, l'obligation de non-concurrence peut être d'une durée identique à la durée d'occupation du point de vente par l'acheteur (article 5, point a), du règlement d'exemption par catégorie). Cette exception s'explique par le fait que l'on ne peut, en général, raisonnablement attendre du fournisseur qu'il permette la vente, sans son consentement, de produits concurrents dans les locaux et sur les terrains dont il est propriétaire. Les artifices utilisés en matière de propriété pour contourner la limitation de durée de cinq ans ne peuvent bénéficier de cette exception.

(60) La deuxième exclusion du bénéfice de l'exemption par catégorie est prévue à l'article 5, point b), du règlement et concerne les obligations de non-concurrence qui subsistent à l'expiration de l'accord. En principe, ces obligations ne sont pas couvertes par le règlement d'exemption par catégorie, sauf si elles sont indispensables à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur, sont limitées au point de vente à partir duquel l'acheteur a opéré pendant la durée du contrat et si leur durée est d'un an au maximum. D'après la définition qu'en donne l'article 1er, point f), du règlement, le savoir-faire doit être "substantiel", ce qui signifie qu'il "doit inclure des informations indispensables pour l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels".

(61) La troisième exclusion du bénéfice de l'exemption par catégorie est prévue à l'article 5, point c), du règlement et concerne la vente de biens concurrents dans le cadre d'un système de distribution sélective. Le règlement d'exemption par catégorie couvre la distribution sélective assortie d'une obligation de non-concurrence, qui interdit aux distributeurs de revendre des marques concurrentes d'une manière générale. Toutefois, si le fournisseur empêche ses distributeurs désignés, soit directement, soit indirectement, d'acheter des produits à certains fournisseurs concurrents en vue de la revente, cette obligation ne peut bénéficier de l'exemption par catégorie. En excluant cette obligation, l'objectif poursuivi est d'éviter qu'un certain nombre de fournisseurs qui utilisent les mêmes points de vente de distribution sélective n'empêchent un ou plusieurs concurrents déterminés de passer par ces mêmes points de vente pour distribuer leurs produits (ce qui évincerait du marché un fournisseur concurrent et constituerait une forme de boycott collectif)(25).

5. Absence de présomption d'illégalité pour les accords n'entrant pas dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie

(62) Les accords verticaux qui ne sont pas couverts par le règlement d'exemption par catégorie ne seront pas présumés illégaux, mais peuvent nécessiter un examen individuel. Les entreprises sont encouragées à évaluer elles-mêmes ces accords sans procéder à une notification. Au cas où un examen individuel par l'Autorité de surveillance de l'AELE serait nécessaire, c'est à cette dernière qu'il incombe de prouver que l'accord en question enfreint l'article 53, paragraphe 1. S'il est établi que l'accord produit des effets anticoncurrentiels sensibles, les entreprises peuvent démontrer l'existence de gains d'efficience et exposer les raisons pour lesquelles un certain système de distribution est susceptible d'entraîner des avantages qui satisfont aux conditions prévues pour bénéficier de l'exemption en vertu de l'article 53, paragraphe 3.

6. Suppression de la notification préventive

(63) Aux termes de l'article 4, paragraphe 2, du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour, modifié en dernier lieu par l'accord entre les États de l'AELE du 11 mai 2000(26), les accords verticaux peuvent bénéficier d'une exemption en vertu de l'article 53, paragraphe 3, à compter de la date de leur prise d'effet, même s'ils sont notifiés ultérieurement. Concrètement, cela signifie qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une notification préventive. En cas de litige, l'entreprise peut encore notifier l'accord à l'autorité compétente en vertu de l'accord EEE(27), auquel cas l'Autorité de surveillance AELE peut, si elle en a reçu notification, exempter l'accord vertical avec effet rétroactif à compter de la date de sa prise d'effet, pour autant que les quatre conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, soient remplies. La partie notifiante n'est pas tenue d'exposer les raisons pour lesquelles elle n'a pas notifié plus tôt l'accord en question, et l'exemption avec effet rétroactif ne peut lui être refusée au seul motif qu'elle ne l'a pas notifié avant. Toute notification sera examinée sur le fond. Cette modification apportée à l'article 4, paragraphe 2, du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour devrait mettre un terme à la saisine abusive des juridictions nationales et, ainsi, renforcer le caractère exécutoire des contrats sur le plan du droit civil. Elle tient également compte du cas où les entreprises n'ont pas notifié l'accord parce qu'elles présumaient qu'il relevait du règlement d'exemption par catégorie.

(64) Comme la date de notification ne limite plus la possibilité d'obtenir une exemption auprès de l'Autorité de surveillance AELE, les juridictions nationales doivent évaluer les probabilités d'application de l'article 53, paragraphe 3, aux accords verticaux qui relèvent de l'article 53, paragraphe 1. Si cette probabilité existe, les juridictions nationales doivent surseoir à statuer tant que la l'Autorité de surveillance AELE n'a pas pris position. Cependant, les juridictions nationales peuvent prendre des mesures provisoires en attendant l'appréciation de l'Autorité de surveillance AELE sur l'application de l'article 53, paragraphe 3, comme c'est déjà le cas lorsqu'elles posent une question préjudicielle à la Cour de l'AELE en vertu de l'article 34 de l'accord Surveillance et Cour. Aucun sursis à statuer n'est nécessaire dans le cas d'une procédure en référé, les juridictions nationales étant alors autorisées à déterminer elles-mêmes les probabilités que l'article 53, paragraphe 3, soit applicable(28).

(65) À moins de litiges soumis à des juridictions nationales ou de plaintes, les notifications des accords verticaux ne seront pas considérées comme prioritaires par l'Autorité de surveillance AELE dans sa mise en oeuvre des règles de concurrence. En tant que telles, les notifications n'emportent aucune validité provisoire des accords. Si des entreprises n'ont pas notifié un accord parce qu'elles présumaient de bonne foi être en dessous du seuil de part de marché en vertu du règlement d'exemption par catégorie, l'Autorité de surveillance AELE n'infligera pas d'amende.

7. Séparabilité des restrictions

(66) Le règlement d'exemption par catégorie exempte les accords verticaux à condition qu'ils ne contiennent aucune des restrictions caractérisées visées à son article 4 ou qu'aucune restriction de ce type ne soit exercée en liaison avec ces accords. S'il existe une ou plusieurs restrictions caractérisées, le bénéfice de l'exemption par catégorie tombe en ce qui concerne l'accord vertical dans son intégralité. Aucune séparabilité n'est donc possible pour les restrictions caractérisées.

(67) La règle de séparabilité s'applique toutefois aux conditions énoncées à l'article 5 du règlement. De la sorte, le bénéfice de l'exemption n'est perdu que pour les dispositions de l'accord vertical qui ne satisfont pas aux conditions prévues à l'article 5.

8. Portefeuille des produits distribués par un même réseau de distribution

(68) Si un fournisseur utilise le même accord de distribution pour plusieurs biens ou services, cet accord peut, dans certains cas, être couvert par le règlement d'exemption par catégorie et, dans d'autres cas, ne pas l'être, au regard du critère de la part de marché. Le règlement s'applique alors aux biens ou services pour lesquels les conditions d'application sont remplies.

(69) En ce qui concerne les biens ou services non exemptés en vertu du règlement, les règles de concurrence habituelles s'appliquent, autrement dit:

- il n'y a pas d'exemption par catégorie, mais il n'y a pas non plus de présomption d'illégalité;

- si l'article 53, paragraphe 1, est enfreint et qu'aucune exemption ne peut être accordée, on pourra examiner si des mesures correctives appropriées peuvent être prises afin de résoudre le problème de concurrence dans le cadre du système de distribution existant;

- s'il n'existe pas de mesures correctives appropriées, le fournisseur concerné devra adopter d'autres modalités de distribution.

Tel peut aussi être le cas lorsque l'article 54 s'applique à l'égard de certains produits faisant partie d'une gamme mais pas à d'autres.

9. Période de transition

(70) Le règlement d'exemption par catégorie s'applique à compter du 1er juin 2000. L'article 12 du règlement d'exemption par catégorie prévoit une période transitoire pour les accords verticaux déjà en vigueur le 1er juin 2000 qui ne remplissent pas les conditions d'exemption prévues par ledit règlement, mais qui satisfont aux conditions d'exemption posées par les règlements d'exemption par catégorie arrivés à expiration le 31 mai 2000 (les actes visés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE avant la prise d'effet, le 1er juin 2000, des modifications apportées par la décision du Comité mixte de l'EEE n° 18/2000 (règlements (CEE) n° 1983/83, n° 1984/83 et n° 4087/88 de la Commission européenne). La communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant ces actes arrivés à échéance cesse également de s'appliquer le 31 mai 2000. Les accords susmentionnés peuvent continuer à bénéficier des dispositions des actes arrivés à expiration jusqu'au 31 décembre 2001. Les accords conclus par des fournisseurs dont la part de marché ne dépasse pas 30 % et qui ont signé avec leurs acheteurs des accords de non-concurrence pour une durée supérieure à cinq ans sont ainsi couverts par le règlement d'exemption par catégorie si, au 1er janvier 2002, la durée de ces accords de non-concurrence qui reste à courir ne dépasse pas cinq ans.

IV. RETRAIT DE L'EXEMPTION PAR CATÉGORIE ET EXCLUSION DU CHAMP D'APPLICATION DU RÈGLEMENT D'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

1. Procédure de retrait de l'exemption

(71) La présomption de légalité que confère le règlement d'exemption par catégorie peut être écartée si un accord vertical, considéré séparément ou en combinaison avec des accords similaires mis en oeuvre par des fournisseurs ou des acheteurs concurrents, entre dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1, et ne remplit pas toutes les conditions prévues à l'article 53, paragraphe 3. Il peut en être ainsi lorsqu'un fournisseur, ou bien un acheteur dans le cas d'accords de fourniture exclusive, qui détient une part de marché ne dépassant pas 30 %, conclut un accord vertical qui n'entraîne pas d'avantages objectifs de nature à compenser le préjudice qu'il cause à la concurrence. Ce peut notamment être le cas dans la distribution de biens aux consommateurs finals, qui se trouvent souvent dans une position beaucoup moins forte que les acheteurs professionnels de biens intermédiaires. Au stade de la vente de biens aux consommateurs finals, les désavantages qu'entraîne un accord vertical peuvent avoir des effets plus prononcés qu'à celui de la vente et de l'achat de biens intermédiaires. Lorsque les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, ne sont pas remplies, l'Autorité de surveillance AELE peut, dans les cas où elle a compétence pour agir en vertu de l'article 56 de l'accord EEE, retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie en vertu de l'article 6 et établir l'existence d'une infraction à l'article 53, paragraphe 1.

(72) Dans le cadre de la procédure de retrait, c'est à l'Autorité de surveillance AELE qu'il incombe de faire la preuve que l'accord tombe sous le coup de l'article 53, paragraphe 1, et ne remplit pas les quatre conditions visées à l'article 53, paragraphe 3.

(73) Il se peut en particulier que les conditions d'exemption énoncées à l'article 53, paragraphe 3, ne soient pas satisfaites lorsque l'accès au marché en cause, ou la concurrence dans celui-ci, est restreint de façon significative par l'effet cumulatif de réseaux parallèles de restrictions verticales similaires pratiquées par des fournisseurs ou des acheteurs concurrents. Des réseaux parallèles d'accords verticaux sont considérés comme similaires s'ils contiennent des restrictions qui produisent des effets similaires sur le marché. Normalement, de tels effets similaires se produisent lorsque des restrictions verticales pratiquées par des fournisseurs ou des acheteurs concurrents entrent dans l'une des quatre catégories énumérées ci-dessous aux points 104 à 114. Ce peut être le cas, par exemple, si certains fournisseurs, sur un marché donné, pratiquent une distribution sélective fondée sur des critères exclusivement qualitatifs tandis que d'autres fournisseurs utilisent un système de distribution sélective basé sur des critères quantitatifs. Il faut alors tenir compte, dans l'appréciation, des effets anticoncurrentiels imputables à chaque réseau d'accords considéré séparément. Le cas échéant, le retrait de l'exemption peut ne concerner que les limitations quantitatives concernant le nombre de distributeurs agréés. De plus, une décision de retrait de l'exemption peut être prise, entre autres, dans les cas où l'acheteur, par exemple dans le contexte de la fourniture ou de la distribution exclusive, dispose d'un pouvoir de marché important sur le marché en cause en aval, dans lequel il revend les biens ou effectue les prestations de services.

(74) La responsabilité de l'effet anticoncurrentiel cumulatif ne peut être imputée qu'aux entreprises qui contribuent d'une manière significative à cet effet. Les accords conclus par des entreprises dont la contribution à l'effet cumulatif est insignifiante ne tombent pas sous le coup de l'interdiction de l'article 53, paragraphe 1(29), et ne sont donc pas soumis au mécanisme de retrait du bénéfice de l'exemption. L'appréciation de cette contribution s'effectue conformément aux critères exposés aux points 137 à 229.

(75) Une décision de retrait de l'exemption ne peut donc avoir un effet rétroactif, ce qui signifie que les situations nées de l'exemption des accords concernés ne sont pas affectées pour la période antérieure à la date de prise d'effet du retrait.

(76) Conformément à l'article 7 du règlement d'exemption par catégorie, l'autorité compétente d'un État de l'EEE peut retirer le bénéfice de l'application dudit règlement à des accords verticaux qui produisent des effets anticoncurrentiels sur le territoire de cet État de l'EEE, ou sur une partie de ce territoire, qui présente toutes les caractéristiques d'un marché géographique distinct. Si un État de l'AELE n'a pas adopté de législation qui permette à l'autorité nationale compétente en matière de concurrence d'appliquer les règles de concurrence de l'EEE ou, du moins, de retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie, cet État peut demander à l'Autorité de surveillance AELE d'engager une procédure à cet effet.

(77) Conformément à l'article 56 de l'accord EEE relatif à la répartition des cas entre les deux autorités, la Commission européenne et l'Autorité de surveillance AELE partagent le pouvoir exclusif de retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie à des accords verticaux qui restreignent la concurrence sur un marché géographique en cause plus étendu que le territoire d'un seul État de l'EEE. Lorsque le territoire d'un seul État de l'EEE, ou une partie de ce territoire, constitue le marché géographique en cause, l'autorité de surveillance compétente et l'État de l'EEE concerné ont des compétences concurrentes pour le retrait du bénéfice de l'exemption. Ces cas se prêtent alors souvent à une application décentralisée des règles de concurrence par les autorités nationales compétentes. L'Autorité de surveillance AELE se réserve toutefois le droit, dans le cadre du pilier AELE, de traiter certaines affaires revêtant un intérêt particulier au regard de l'accord EEE, par exemple celles qui soulèvent un problème juridique nouveau.

(78) Les décisions nationales de retrait de l'exemption doivent être prises conformément aux procédures prévues par le droit national et n'auront d'effets que dans les limites du territoire de l'État de l'EEE concerné. Ces décisions nationales ne doivent pas porter préjudice à l'application uniforme des règles de concurrence de l'EEE et du plein effet des actes pris en application de ces règles(30). Le respect de ce principe implique que les autorités nationales de la concurrence doivent effectuer leur appréciation au regard de l'article 53 à la lumière des critères pertinents développés par la Cour de l'AELE, la Cour de justice des Communautés européennes et le Tribunal de première instance et à la lumière des communications et des décisions antérieures de la Commission et de l'Autorité de surveillance AELE.

(79) L'Autorité de surveillance AELE considère que les mécanismes de consultation prévus dans la communication relative à la coopération entre l'Autorité de surveillance AELE et les autorités de concurrence des États membres(31) doivent être utilisés pour prévenir tout risque de décisions contradictoires et de duplication des procédures.

2. Exclusion du champ d'application du règlement d'exemption par catégorie

(80) L'article 8 du règlement d'exemption par catégorie habilite l'autorité de surveillance compétente à exclure du champ d'application du règlement des réseaux parallèles de restrictions verticales similaires, lorsque ceux-ci couvrent plus de 50 % d'un marché en cause. Une telle mesure ne vise pas des entreprises individuelles, mais concerne toutes les entreprises dont les accords sont définis dans l'acte d'exclusion.

(81) Tandis que le retrait du bénéfice de l'exemption par catégorie en vertu de l'article 6 passe par l'adoption d'une décision établissant l'existence d'une infraction à l'article 53 commise par une entreprise déterminée, l'effet d'un règlement adopté conformément à l'article 8 se limite à retirer, pour ce qui est des restrictions et des marchés concernés, le bénéfice de l'application du règlement d'exemption par catégorie et à rétablir l'application pleine et entière de l'article 53, paragraphes 1 et 3. Après l'adoption d'un acte déclarant l'exemption par catégorie inapplicable à certaines restrictions verticales sur un marché déterminé, ce sont les critères développés par la jurisprudence de la Cour de l'AELE, de la Cour de justice des Communautés européennes et du Tribunal de première instance et par les communications et décisions antérieures de l'Autorité de surveillance AELE et de la Commission européenne qui servent de guide pour l'application de l'article 53 aux accords individuels. S'il y a lieu, l'Autorité de surveillance AELE rendra dans un cas donné une décision qui pourra servir de référence pour toutes les entreprises présentes sur le marché concerné.

(82) Pour déterminer si le seuil de 50 % de couverture du marché est dépassé ou non, il doit être tenu compte de chaque réseau individuel d'accords verticaux contenant des restrictions, ou des combinaisons de restrictions, produisant des effets similaires sur le marché. Des effets similaires découlent en principe de restrictions qui entrent dans l'une des quatre catégories énumérées ci-dessous aux points 103 à 114.

(83) L'article 8 n'impose à l'autorité de surveillance compétente aucune obligation d'agir dès que ce taux de couverture de 50 % est dépassé. En règle générale, l'exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie se justifie lorsque l'accès au marché en cause ou la concurrence sur ce marché sont susceptibles d'être limités sensiblement. Tel peut être le cas notamment lorsque des réseaux parallèles de distribution sélective couvrant plus de 50 % d'un marché utilisent des critères de sélection qui ne sont pas exigés par la nature des biens en cause, ou pratiquent une discrimination à l'égard de certains modes de distribution pourtant adaptés à la vente de ces biens.

(84) Dans son appréciation de la nécessité d'appliquer l'article 8, l'autorité de surveillance compétente déterminera si une décision de retrait de l'exemption ne serait pas une mesure corrective plus appropriée. La réponse à cette question peut dépendre, en particulier, du nombre d'entreprises concurrentes qui contribuent à l'effet cumulatif sur un marché ou du nombre de marchés géographiques affectés à l'intérieur de l'EEE.

(85) Tout acte adopté en vertu de l'article 8 doit préciser clairement son champ d'application. Cela signifie tout d'abord que l'autorité de surveillance compétente doit définir le ou les marchés de produits et le ou les marchés géographiques en cause et, ensuite, qu'elle doit spécifier le type de restriction verticale auquel le règlement d'exemption par catégorie ne sera plus applicable. Pour ce qui est de ce second aspect, l'autorité de surveillance compétente peut moduler le champ d'application de son acte d'exclusion en fonction du problème de concurrence qu'elle entend corriger. À titre d'exemple, même si tous les réseaux parallèles d'accords du type monomarquisme doivent être pris en considération afin d'établir si le seuil de 50 % de couverture du marché est atteint, l'autorité de surveillance compétente pourra néanmoins limiter le champ d'application de l'acte d'exclusion aux seules obligations de non-concurrence qui dépassent une certaine durée. Ainsi, les accords conclus pour des courtes durées ou ayant une nature moins restrictive pourraient ne pas être affectés par le règlement adopté, parce que l'effet de verrouillage du marché imputable à ces restrictions est moindre. De même, lorsqu'un système de distribution sélective est pratiqué sur un marché déterminé en combinaison avec des restrictions supplémentaires telles qu'une obligation de non-concurrence ou des quotas d'achat imposés à l'acheteur, l'acte d'exclusion peut ne concerner que ces restrictions supplémentaires. L'autorité de surveillance compétente peut, s'il y a lieu, fournir également des indications en précisant le niveau de part de marché qui, dans le contexte propre au marché en cause, peut être considéré comme insuffisant pour entraîner une contribution significative d'une entreprise donnée à l'effet cumulatif.

(86) La période transitoire de six mois au moins que l'autorité de surveillance compétente devra respecter, conformément à l'article 8, paragraphe 2, devrait permettre aux entreprises concernées d'adapter leurs accords pour tenir compte de l'acte d'exclusion.

(87) L'acte d'exclusion n'affectera pas les situations nées de l'exemption des accords concernés pour toute la période précédant son entrée en vigueur.

V. QUESTIONS RELATIVES À LA DÉFINITION DES MARCHÉS ET AU CALCUL DES PARTS DE MARCHÉ

1. Communication de l'autorité de surveillance AELE sur la définition du marché en cause

(88) La communication de l'autorité de surveillance AELE concernant la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence dans l'EEE(32) présente les règles, les critères et les éléments de preuve sur lesquels l'autorité de surveillance AELE s'appuie lorsqu'elle examine la question de la définition des marchés. Cette communication, qui ne sera pas expliquée davantage dans les présentes lignes directrices, devra servir de base à l'examen des questions liées à cette définition. Les présentes lignes directrices ne porteront que sur les questions spécifiques qui se posent dans le contexte des restrictions verticales et qui ne sont pas abordées dans la communication générale précitée.

2. Définition du marché en cause aux fins du calcul du seuil de 30 % prévu par le règlement d'exemption par catégorie

(89) En vertu de l'article 3 du règlement d'exemption par catégorie, c'est généralement la part de marché du fournisseur qui détermine l'application de l'exemption par catégorie. Dans le cas d'accords verticaux conclus entre une association de détaillants et chacun de ses membres, l'association est le fournisseur et doit prendre en considération sa part de marché en tant que tel. C'est seulement dans le contexte de la fourniture exclusive telle qu'elle est définie à l'article 1er, point c), du règlement que la part de marché de l'acheteur, et uniquement celle-ci, détermine l'application de l'exemption par catégorie.

(90) Pour calculer cette part de marché, il est nécessaire de déterminer le marché en cause. À cette fin, il convient de définir le marché de produits et le marché géographique en cause. Le marché de produits en cause comprend tous les produits ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés. Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre et la demande des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.

(91) Aux fins de l'application du règlement d'exemption par catégorie, la part de marché du fournisseur correspond à sa part du marché de produits et du marché géographique en cause sur lesquels il vend ses produits à ses acheteurs(33). Dans l'exemple au point 92 ci-dessous, il s'agit du marché A. Le marché de produits dépend en premier lieu de l'interchangeabilité des produits telle qu'elle est appréciée par les acheteurs. Lorsque le produit fourni est utilisé comme bien intermédiaire entrant dans la fabrication d'autres produits et n'est généralement pas identifiable dans le produit final, le marché de produits est normalement défini par les préférences des acheteurs directs. Les clients des acheteurs n'ont généralement aucune préférence nette quant aux produits intermédiaires que ces derniers utilisent. D'ordinaire, les restrictions verticales dont le fournisseur et l'acheteur du produit intermédiaire conviennent entre eux ne portent que sur la vente et l'achat de ce produit et non sur la vente du produit final. En revanche, au stade de la distribution des biens finals, les produits que les acheteurs directs considèrent comme substituables sont généralement influencés, voire déterminés par les préférences des consommateurs finals. Un distributeur, en sa qualité de revendeur, ne peut ignorer les préférences des consommateurs finals lorsqu'ils achètent le bien final. En outre, au niveau de la distribution, les restrictions verticales concernent bien souvent non seulement la vente des produits entre le fournisseur et l'acheteur, mais aussi leur revente. Étant donné que différents modes de distribution sont habituellement en concurrence, les marchés ne sont généralement pas définis selon le mode de distribution utilisé. Si les fournisseurs vendent normalement une gamme de produits, l'ensemble de cette gamme peut déterminer le marché de produits lorsque cette gamme, et non chaque produit pris séparément, est considérée par l'acheteur comme substituable. Étant donné que les acheteurs présents sur le marché A sont des professionnels, le marché géographique est généralement plus large que le marché sur lequel les produits sont revendus aux consommateurs finals. Cela aboutit fréquemment à la définition de marchés nationaux ou de marchés géographiques plus vastes.

(92) Dans le cas de la fourniture exclusive, la part de marché de l'acheteur correspond à sa part de tous les achats sur le marché des achats en cause(34). Dans l'exemple ci-dessous, il s'agit également du marché A.

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(93) Lorsqu'un accord vertical concerne trois parties qui opèrent chacune à un stade du commerce différent, il faut, pour qu'il puisse bénéficier de l'exemption par catégorie, que leurs parts de marché ne dépassent pas le seuil de 30 % à ces différents niveaux. Par exemple, si un accord conclu entre un fabricant, un grossiste (ou une association de détaillants) et un détaillant prévoit une obligation de non-concurrence, la part de marché du fabricant et celle du grossiste (ou de l'association de détaillants) ne doivent pas alors dépasser 30 % pour que cet accord puisse bénéficier de l'exemption par catégorie.

(94) Si un fournisseur produit à la fois un bien d'équipement d'origine et les pièces de rechange pour cet équipement, ce fournisseur sera souvent le seul ou le principal fournisseur sur le marché de l'après-vente pour ces pièces de rechange. Ce peut aussi être le cas lorsque le fournisseur (l'équipementier) sous-traite la fabrication des pièces de rechange. Le marché en cause pour l'application du règlement d'exemption par catégorie peut être le marché de l'équipement d'origine, y compris les pièces détachées, ou bien un marché distinct constitué par l'équipement d'origine et un marché de l'après-vente, en fonction des circonstances de l'espèce, comme les effets des restrictions en cause, la durée de vie de l'équipement et le coût des réparations(35).

(95) Lorsque l'accord vertical, outre ses dispositions sur la fourniture du bien contractuel, contient aussi des dispositions relatives aux droits de propriété intellectuelle - comme celles qui concernent l'utilisation de la marque du fournisseur - qui aident l'acheteur à commercialiser le bien en question, la part de marché du fournisseur sur le marché où il vend ce bien est déterminante pour que l'exemption par catégorie puisse s'appliquer. Si un franchiseur ne fournit pas de biens aux fins de la revente, mais fournit un ensemble de services assortis de dispositions concernant les droits de propriété intellectuelle, le tout formant la méthode commerciale faisant l'objet de la franchise, il doit tenir compte de sa part de marché en tant que fournisseur d'une telle méthode. Il lui faut calculer, à cet effet, sa part du marché où la méthode en question est exploitée, c'est-à-dire le marché où les franchisés exploitent la méthode pour fournir des biens ou des services aux utilisateurs finals. Le franchiseur doit calculer sa part de marché sur la base de la valeur des biens ou des services que ses franchisés fournissent sur ce marché. Sur ce marché, les concurrents peuvent être des fournisseurs d'autres méthodes commerciales sous franchise, mais aussi des fournisseurs de biens ou de services substituables qui n'utilisent pas la franchise. En supposant par exemple, sans préjudice de la définition de ce marché, l'existence d'un marché des services de restauration rapide, un franchiseur opérant sur ce marché devrait calculer sa part sur la base des chiffres de vente réalisés par ses franchisés sur ce même marché. Si le franchiseur, outre la méthode commerciale, fournit aussi certains biens, tels que la viande et les épices, il lui faut également calculer sa part du marché sur lequel ces produits se vendent.

3. Le marché en cause pour l'appréciation des cas individuels

(96) Pour apprécier cas par cas les accords verticaux non couverts par le règlement d'exemption par catégorie, il peut s'avérer nécessaire d'étudier d'autres marchés en plus du marché en cause défini aux fins d'application dudit règlement. Un accord vertical peut avoir des effets non seulement sur le marché où se rencontrent le fournisseur et l'acheteur, mais aussi sur les marchés situés en aval. Pour apprécier un accord vertical donné, il convient d'examiner les marchés en cause à chacun des niveaux du commerce affectés par les restrictions qu'il contient:

(i) En ce qui concerne les "biens ou services intermédiaires", qui sont incorporés par l'acheteur dans ses propres biens ou services, les restrictions verticales n'affectent généralement que le marché où se rencontrent le fournisseur et l'acheteur. Par exemple, le fait que l'acheteur soit soumis à une obligation de non-concurrence peut certes écarter d'autres fournisseurs, mais n'affaiblira pas la concurrence qui s'exerce en aval au stade de la revente. Cependant, dans le contexte de la fourniture exclusive, il est également utile de connaître la position de l'acheteur sur son marché en aval car sa stratégie de verrouillage ne produira des effets négatifs sensibles que s'il possède un pouvoir de marché sur ce marché en aval.

(ii) Pour ce qui est des produits finals, une analyse qui se limiterait au marché où se rencontrent le fournisseur et l'acheteur serait probablement insuffisante car les restrictions verticales peuvent avoir pour effet négatif de réduire la concurrence intermarques ou la concurrence intramarque sur le marché de la revente, c'est-à-dire sur le marché situé en aval de l'acheteur. Par exemple, la distribution exclusive peut non seulement fermer l'accès au marché où se rencontrent le fournisseur et l'acheteur, mais aussi et surtout affaiblir la concurrence intramarque sur les territoires où revendent les distributeurs. Le marché de la revente est particulièrement important si l'acheteur est un détaillant qui revend les produits aux consommateurs finals. Une obligation de non-concurrence conclue entre un fabricant et un grossiste peut empêcher d'autres fabricants de vendre leurs produits à ce dernier, mais une réduction de la concurrence qui s'exerce au point de vente n'est guère probable au niveau du commerce de gros. Le même accord conclu avec un détaillant peut, en revanche, se traduire par cette réduction supplémentaire de la concurrence intermarques dans le point de vente, sur le marché en aval.

(iii) Pour l'appréciation d'un marché de "services après-vente" donné, le marché en cause peut être celui du bien d'équipement d'origine ou celui de l'après-vente selon les circonstances de l'espèce. Dans tous les cas, la situation sur un marché distinct de services après-vente sera évaluée en tenant compte de la situation qui prévaut sur le marché du bien d'équipement d'origine. Une position peu significative sur le marché du bien d'équipement d'origine impliquera normalement des effets anticoncurrentiels plus réduits sur le marché de l'après-vente.

4. Calcul de la part de marché en vertu du règlement d'exemption par catégorie

(97) Le calcul de la part de marché doit en principe reposer sur des données exprimées en valeur. Au cas où de telles données ne seraient pas disponibles, des estimations dûment étayées peuvent être utilisées. Ces estimations pourraient être effectuées sur la base d'autres informations fiables sur le marché, comme des données en volume (voir l'article 9, paragraphe 1, du règlement d'exemption par catégorie).

(98) La production interne, c'est-à-dire la fabrication par une entreprise d'un bien intermédiaire aux fins de sa propre production, peut revêtir une très grande importance dans une analyse de la concurrence en tant que contrainte concurrentielle ou en tant que facteur qui renforce la position d'une entreprise sur le marché. Cependant, pour définir le marché et calculer la part de marché pour les biens et les services intermédiaires, la production interne ne sera pas prise en considération.

(99) En revanche, dans le cas d'une distribution duale de biens finals, c'est-à-dire lorsque le producteur d'un bien final est également présent sur le marché en qualité de distributeur, la définition du marché et le calcul de la part de marché doivent tenir compte des biens vendus par le producteur et ses concurrents par l'intermédiaire de distributeurs et d'agents intégrés (voir l'article 9, paragraphe 2, point b), du règlement d'exemption par catégorie]. Les "distributeurs intégrés" sont des entreprises liées au sens de l'article 11 du règlement d'exemption par catégorie.

VI. POLITIQUE SUIVIE POUR L'APPLICATION DES RÈGLES DE CONCURRENCE AU CAS PAR CAS

(100) Les restrictions verticales sont généralement moins préjudiciables que les restrictions horizontales. La raison essentielle qui justifie une plus grande indulgence vis-à-vis des restrictions verticales qu'à l'égard des restrictions horizontales tient au fait que les secondes peuvent concerner un accord conclu entre des concurrents produisant des biens ou services identiques ou substituables. Dans ces relations horizontales, l'exercice d'un pouvoir de marché par une entreprise (qui vendrait ses produits à un prix plus élevé) pourrait profiter à ses concurrents. Cela pourrait inciter les concurrents à s'encourager mutuellement à adopter un comportement anticoncurrentiel. Dans les relations verticales, les produits de l'une des parties constituent le bien intermédiaire de l'autre, de sorte que l'exercice d'un pouvoir de marché soit par l'entreprise en amont, soit par l'entreprise en aval, serait normalement dommageable pour la demande de ce produit par l'autre. L