DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE N° 3/94/COL du 12 janvier 1994 concernant la publication de dix communications et lignes directrices dans le domaine de la concurrence

L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,

vu l'accord sur l'Espace économique européen (1), et notamment les points 16 à 25 de son annexe XIV,

vu l'article 5 paragraphe 2 point b) et l'article 25 de l'accord conclu entre les États de l'AELE sur la création d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (2),

considérant que, en vertu de l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice, l'Autorité de surveillance AELE donne effet aux dispositions de l'accord EEE relatives à la mise en oeuvre des règles de concurrence applicables aux entreprises et adopte, à l'entrée en vigueur de ce dernier accord, les actes correspondant à ceux de la Commission des CE, énumérés dans l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice;

considérant que ces actes ont pour objectif de fournir une orientation aux entreprises, en précisant les règles et principes qui guideront l'autorité de surveillance AELE dans l'application des articles 53 à 60 de l'accord EEE à chaque cas particulier, de façon à assurer une mise en oeuvre uniforme des règles de concurrence de l'EEE sur tout le territoire de l'Espace économique européen,

DÉCIDE:

1. L'autorité de surveillance AELE publie les dix communications et lignes directrices énumérées ci-dessous et jointes dans les annexes I à X de la présente décision:

- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux restrictions accessoires aux opérations de concentration,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les opérations de concentration et de coopération au titre de l'acte relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil],

- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux actes mentionnés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission], concernant l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories respectivement d'accords de distribution exclusive et d'accords d'achat exclusif,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux actes mentionnés au point 4 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 123/85 de la Commission], concernant l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de distribution et de services de vente et après-vente de véhicules automobiles,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative aux accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE relative à l'importation de produits de pays tiers dans le territoire couvert par l'accord EEE tombant sous l'application de l'accord EEE,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE,

- lignes directrices de l'Autorité de surveillance AELE concernant l'application des règles de concurrence de l'EEE au secteur des télécommunications.

2. Le texte en langue anglaise de ces communications et lignes directrices fait foi. Il est publié dans la section EEE et au supplément EEE du Journal officiel des Communautés européennes.

Fait à Bruxelles, le 12 janvier 1994.

Par l'Autorité de surveillance AELE

Le président

Knut ALMESTAD

(1) Dénommé ci-après «accord EEE».

(2) Dénommé ci-après «accord Surveillance et Cour de justice».

ANNEXE I

COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE AUX RESTRICTIONS ACCESSOIRES AUX OPÉRATIONS DE CONCENTRATION

A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).

B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.

C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.

D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative aux restrictions accessoires aux opérations de concentration mentionnée au point 16 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 1 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.

E. Aux fins de l'EEE, le texte du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil a été divisé en dispositions de fond, qui sont contenues dans l'acte visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89], et règles de procédure, qui sont contenues dans le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. C'est pourquoi il est fait référence à ces textes dans le texte ci-dessous.

I. Introduction

1. L'acte relatif aux opérations de concentration entre entreprises visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89] (ci-après dénommé «l'acte») énonce dans son vingt-cinquième considérant que son application n'est pas exclue lorsque les entreprises concernées acceptent des restrictions qui sont directement liées et nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration (ci-après dénommées «restrictions accessoires»). Dans l'économie de l'acte, de telles restrictions sont à apprécier ensemble avec l'opération de concentration elle-même. Il en résulte, ainsi que le confirme l'article 8 paragraphe 2 deuxième alinéa dernière phrase du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, que la décision déclarant la concentration compatible couvre également ces restrictions. Dans cette hypothèse, et d'après les dispositions de l'article 22 paragraphes 1 et 2 du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, l'acte et le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice sont seuls applicables, à l'exclusion du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice ainsi que des actes visés aux points 10 et 11 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1017/68 et (CEE) n° 4056/86 du Conseil] et des chapitres VI, IX et XI du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. Dès lors, il n'y aura pas de procédures parallèles de l'Autorité de surveillance AELE, l'une visant le contrôle de l'opération de concentration au titre de l'acte et l'autre l'application des articles 53 et 54 de l'accord EEE aux restrictions accessoires à cette opération.

2. Dans la présente communication, l'Autorité de surveillance AELE entend donner des indications sur l'interprétation qu'elle donne à la notion de «restrictions qui sont directement liées et nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration». Ces restrictions doivent donc être appréciées au titre de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice en relation avec cette opération, quel que soit le traitement qui serait le leur à l'égard des articles 53 et 54 de l'accord EEE au cas où elles seraient jugées en tant que telles ou dans un autre contexte économique. L'Autorité de surveillance AELE s'efforce à cet égard, dans les limites fixées par l'acte et le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, de tenir le plus grand compte de la pratique des affaires et des conditions nécessaires à la réalisation des opérations de concentration.

La présente communication ne préjuge pas l'interprétation de la Cour de justice de l'AELE.

II. Principes d'évaluation

3. Les «restrictions» visées sont celles convenues entre les parties à l'opération de concentration et limitant leur propre liberté d'action sur le marché. Il ne s'agit pas de restrictions au détriment des tiers. Si de telles restrictions sont une conséquence inévitable de l'opération de concentration elle-même, elles doivent être évaluées avec celle-ci au titre de l'article 2 de l'acte. Si, par contre, ces restrictions à l'égard de tiers sont dissociables de l'opération, elles peuvent le cas échéant devoir faire l'objet d'un examen de compatibilité avec les articles 53 et 54 de l'accord EEE.

4. Les restrictions «directement liées» doivent être des restictions accessoires à la réalisation de l'opération de concentration, c'est-à-dire des restrictions subordonnées en importance par rapport à l'objet principal de l'opération. Il ne peut s'agir de restrictions substantielles de nature entièrement différente de celles qui résultent de la concentration elle-même. Il ne s'agit pas non plus d'arrangements contractuels qui figurent parmi les éléments constitutifs de la concentration, tels que ceux établissant une unité économique entre parties antérieurement indépendantes ou organisant le contrôle en commun de deux entreprises sur une autre entreprise. En tant que partie intégrante de l'opération de concentration, ces arrangements constituent l'objet même de l'appréciation à porter au titre de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice.

Il ne s'agit pas non plus, pour les concentrations qui sont réalisées de manière progressive, des arrangements contractuels relatifs aux étapes antérieures à l'établissement du contrôle au sens de l'article 3 paragraphes 1 et 3 de l'acte, et pour lesquelles les articles 53 et 54 de l'accord EEE restent d'application aussi longtemps que les conditions précitées de l'article 3 ne sont pas réunies.

La notion de restrictions directement liées exclut également de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice les restrictions additionnelles convenues à cette occasion, sans lien direct avec l'opération. Il ne suffit pas non plus que ces accords additionnels s'insèrent dans le même contexte que l'opération de concentration.

5. Ces restrictions doivent également être «nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration», ce qui signifie que, en leur absence, cette opération ne pourrait pas être réalisée ou ne le serait que dans des conditions plus aléatoires, à des coûts substantiellement plus élevés, dans un délai nettement plus long ou avec des chances de réussite de loin moins sûres. Cela doit être apprécié de manière objective.

6. La question de savoir si une restriction répond à ces conditions ne peut recevoir une réponse générale. En ce qui concerne plus particulièrement le caractère nécessaire de la restriction, il convient non seulement de tenir compte de sa nature, mais également de s'assurer, en application de la règle de proportionnalité, que sa durée et son champ d'application matériel et géographique n'excèdent pas les limites de ce qu'exige raisonnablement la réalisation de l'opération de concentration. Les entreprises, en présence de moyens alternatifs pour atteindre le but légitime poursuivi, doivent donc choisir celui qui est objectivement le moins restrictif pour la concurrence.

L'application de ces principes doit se faire progressivement par le développement de la pratique décisionnelle de l'Autorité de surveillance AELE. Il est toutefois d'ores et déjà possible, sur la base de l'expérience acquise, d'indiquer les orientations que l'Autorité de surveillance AELE suivra en la matière en ce qui concerne les restrictions les plus fréquentes en cas de cession d'entreprise ou de partie d'entreprise ou de leurs actifs à la suite de l'acquisition en commun de leur contrôle, ainsi qu'en cas de création d'entreprises communes de caractère concentratif.

III. Évaluation des restrictions accessoires usuelles en cas de cession d'entreprise

A. Engagements de non-concurrence

1. Parmi les restrictions accessoires qui répondent aux critères énoncés par l'acte et le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice figurent les interdictions contractuelles de concurrence qui sont imposées au vendeur dans le cadre d'opérations de concentration réalisées par cession d'entreprise ou de partie d'entreprise. De telles interdictions servent à garantir le transfert à l'acquéreur de la valeur complète des actifs cédés qui comprennent, en règle générale, tant les biens corporels que d'autres actifs incorporels comme la clientèle que le vendeur s'est constituée ou le savoir-faire qu'il a élaboré. Elles sont non seulement directement liées à l'opération de concentration, mais également nécessaires à sa réalisation car, en leur absence, il y aurait raisonnablement lieu de s'attendre à ce que la vente de l'entreprise ou de la partie d'entreprise ne pourrait être effectuée de manière satisfaisante. Afin de reprendre pleinement la valeur des biens qui lui sont cédés, l'acquéreur doit pouvoir bénéficier d'une certaine protection contre les actes de concurrence du vendeur pour être en mesure de s'attacher la clientèle ainsi que d'assimiler et d'exploiter le savoir-faire. Il n'y a généralement pas lieu de reconnaître la nécessité d'une telle protection lorsque, de fait, le transfert est limité à des biens corporels (tels que terrains, bâtiments et machines) ou à des droits exclusifs de propriété industrielle et commerciale (dont les titulaires peuvent s'opposer immédiatement à toute contrefaçon de la part du cédant de ces droits).

Une telle interdiction de concurrence n'est toutefois justifiée par l'objectif légitime recherché de réalisation de l'opération de concentration que dans la mesure où sa durée, son champ d'application territorial et sa portée matérielle et personnelle n'excèdent pas ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin.

2. En ce qui concerne la durée acceptable de l'interdiction de concurrence, une période de cinq ans a été reconnue appropriée lorsque la cession de l'entreprise s'étend à l'achalandage et au savoir-faire, et une période de deux ans lorsqu'elle s'étend uniquement à l'achalandage. Cette constatation n'a toutefois pas une portée absolue, et il n'est pas exclu qu'une interdiction de plus longue durée puisse être admise dans des circonstances particulières. Il en est ainsi, par exemple, lorsque les parties à la concentration peuvent démontrer que la loyauté de la clientèle persistera pendant une période supérieure à deux ans ou que le cycle de vie économique des produits concernés est plus long que cinq ans et devrait être pris en considération.

3. L'étendue géographique de l'accord de non-concurrence doit être limitée à la zone où le cédant avait introduit ses produits ou ses services avant la cession. En effet, il n'apparaît pas objectivement nécessaire que l'acquéreur soit protégé de la concurrence du vendeur dans des territoires que celui-ci n'avait pas pénétrés antérieurement.

4. De la même manière, la portée matérielle de la clause de non-concurrence doit être limitée aux produits et services qui faisaient l'objet de l'activité économique de l'entreprise ou de la partie d'entreprise cédée. Notamment en cas de cession partielle d'actifs, il n'apparaît pas que l'acquéreur doive être protégé de la concurrence du vendeur pour d'autres produits ou services qui continuent de faire l'objet d'activités conservées par le vendeur après cette cession.

5. Le vendeur peut s'engager pour lui-même, ses filiales et ses agents commerciaux. Par contre, une obligation d'imposer le même engagement à des tiers ne constituerait plus une restriction accessoire. Cette règle s'applique notamment à des clauses qui restreignent la possibilité des revendeurs ou utilisateurs de procéder à des importations ou exportations.

6. Une protection du vendeur n'est normalement pas une restriction accessoire et doit dès lors être examinée au regard des articles 53 et 54 de l'accord EEE.

B. Licences de droits de propriété industrielle et commerciale et de savoir-faire

1. La réalisation d'une cession d'entreprise ou de partie d'entreprise comporte généralement le transfert à l'acquéreur, en vue de la pleine exploitation des actifs cédés, de droits relevant de la propriété industrielle et commerciale ou du savoir-faire. Cependant le vendeur peut entendre en rester titulaire afin de les exploiter pour d'autres activités que celles qui font l'objet du transfert. Dans ces cas, le moyen usuel pour garantir à l'acquéreur la pleine jouissance des actifs cédés est la conclusion d'accords de licence en sa faveur.

2. Sont nécessaires à la réalisation de la transaction les licences simples ou exclusives de brevets, droits similaires et savoir-faire existants ainsi que les engagements d'octroyer de telles licences. Elles peuvent être limitées à certaines applications techniques, dans la mesure où celles-ci correspondent aux activités de l'entreprise cédée. Normalement, il n'apparaît pas nécessaire que les licences comportent des limitations territoriales de fabrication, correspondant à la localisation des actifs cédés. Les licences peuvent être conclues pour toute la durée légale du brevet ou des droits similaires ou la durée de vie économique normale du savoir-faire. Étant donné que de telles licences équivalent économiquement à une cession partielle des droits, elles n'ont pas à être limitées dans le temps.

3. Les restrictions des contrats de licence dépassant cette portée échappent en principe au régime du règlement. Elles doivent être appréciées selon leur mérite propre sur la base de l'article 53 paragraphes 1 et 3 de l'accord EEE. À ce titre, elles peuvent bénéficier, lorsqu'elles en remplissent les conditions, des exemptions par catégories prévues par l'acte relatif aux accords de licence visé au point 5 de l'annexe XIX de l'accord Surveillance et Cour de justice [règlement (CEE) n° 2349/84 de la Commission] ou par l'acte relatif aux licences de savoir-faire visé au point 9 de l'annexe XIV de l'accord Surveillance et Cour de justice [règlement (CEE) n° 556/89 de la Commission].

4. Les mêmes principes doivent recevoir une application analogue en cas de licence de marques, dénominations commerciales et droits voisins. En effet, il peut se produire des situations où le vendeur entend en rester titulaire pour l'exploitation des activités conservées tandis que l'acquéreur aurait besoin du droit d'utilisation pour commercialiser les produits faisant l'objet de l'activité de l'entreprise ou partie d'entreprise cédée.

Peut apparaître nécessaire, dans de telles circonstances, la conclusion d'accords visant à éviter la confusion des marques.

C. Engagements d'achat et de livraison

1. Dans nombre de cas, une cession d'entreprise ou de partie d'entreprise peut comporter la rupture des liens traditionnels d'approvisionnement et de livraison internes résultant de l'intégration antérieure des activités au sein de l'ensemble économique du vendeur. Pour rendre possible, dans des conditions raisonnables, le démembrement de l'ensemble économique du vendeur et le transfert partiel d'actifs à l'acquéreur, il est souvent nécessaire de maintenir, à tout le moins pour une période transitoire, des liens semblables entre vendeurs et acquéreurs. Cet objectif est normalement atteint par la conclusion d'accords d'achat et de livraison entre le vendeur et l'acheteur de l'entreprise ou partie d'entreprise. Compte tenu de la situation particulière résultant du démembrement de l'ensemble économique du vendeur, de tels engagements sont admissibles tant en faveur de celui-ci que de l'acquéreur.

2. Le but légitime de tels engagements est, d'une part, d'assurer la continuité d'approvisionnement de l'une ou l'autre des parties en produits nécessaires à leurs activités maintenues (dans le chef du vendeur) ou reprises (dans le chef de l'acquéreur); il y a dès lors lieu de reconnaître le bien-fondé, pour une période transitoire, d'engagements de livraison visant à garantir les quantités antérieurement fournies au sein de l'ensemble économique du vendeur, sinon à prévoir leur adaptation en fonction du développement du marché.

Leur but est, d'autre part, d'assurer la continuité de débouchés de l'une ou l'autre des parties, tels qu'ils étaient antérieurement garantis par l'appartenance à un même ensemble économique. Pour la même raison, des engagements d'achat portant sur des quantités fixes, assortis le cas échéant d'une clause évolutoire, sont admissibles.

3. Il n'apparaît toutefois pas de justification générale pour des obligations d'approvisionnement ou de livraison à titre exclusif. Sauf circonstances exceptionnelles tenant, par exemple, à l'absence d'un marché ou à la spécificité des produits, une telle exclusivité n'est pas objectivement nécessaire pour permettre la réalisation d'une opération de concentration qui se traduit par la cession d'entreprise ou de partie d'entreprise.

De toute manière, en application du principe de proportionnalité, il y aurait lieu pour les entreprises concernées d'examiner si ne sont pas disponibles aux fins de l'objectif recherché des moyens alternatifs moins restrictifs que l'exclusivité, tels que des engagements portant sur des quantités fixes.

4. Quant à la durée admissible des engagements d'approvisionnement et de livraison, elle devrait être limitée à une période nécessaire pour remplacer les liens de dépendance par une position autonome sur le marché. La durée de cette période doit être objectivement justifiée.

IV. Appréciation des restrictions accessoires en cas d'acquisition en commun

1. Ainsi que l'énonce le vingt-quatrième considérant, l'application de l'acte n'est pas exclue lorsque deux ou plusieurs entreprises conviennent d'acquérir en commun, notamment par voie d'offre publique d'achat (OPA), le contrôle d'une ou de plusieurs autres entreprises avec comme objet et comme effet de répartir entre elles ces entreprises ou leurs actifs. Il s'agit d'une opération de concentration se réalisant en deux stades successifs: la stratégie commune se limite à l'acquisition du contrôle; pour constituer une concentration, l'acquisition en commun doit être suivie par la séparation nette des entreprises ou actifs concernés.

2. À cet effet, peut être considéré comme admissible l'engagement des participants à l'acquisition en commun d'une entreprise de ne pas lancer d'offre concurrente séparée sur la même entreprise ou ne pas en acquérir autrement le contrôle.

3. Les restrictions qui se limitent à mettre en oeuvre cette répartition doivent être considérées comme directement liées et nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration. Il en serait ainsi des dispositions convenues entre les parties à l'acquisition du contrôle en commun avant de répartir entre les unités de production, ou les réseaux de distribution avec les droits de marque existants, de l'entreprise acquise en commun ou de ses actifs. La mise en oeuvre de cette répartition ne peut en aucun cas conduire à une coordination du comportement futur des entreprises acquéreuses.

4. Dans la mesure où une telle séparation implique le démembrement économique d'un ensemble économique préexistant, doivent être considérées comme accessoires les dispositions convenues en vue de rendre ce démembrement possible dans des conditions raisonnables. Il y aurait lieu à cet égard d'appliquer par analogie les principes retenus ci-dessus en ce qui concerne la période transitoire en matière d'accords d'approvisionnement et de livraison en cas de cession d'entreprise.

V. Appréciation des restrictions accessoires en cas de création d'entreprises communes de nature concentrative au sens de l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa de l'acte

Cette appréciation doit tenir compte des caractéristiques propres des entreprises communes concentratives, dont les éléments constitutifs sont la création d'une entité économique autonome accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entreprise et l'absence de coordination du comportement concurrentiel entre entreprises fondatrices ou entre celles-ci et l'entreprise commune. Cette condition implique en principe le retrait des entreprises fondatrices du marché assigné à l'entreprise commune et, dès lors, leur disparition en tant que concurrents actuels ou potentiels de la nouvelle unité.

A. Engagements de non-concurrence

Dans la mesure où l'interdiction de concurrence à charge des entreprises fondatrices en faveur de l'entreprise commune vise à exprimer la réalité du retrait durable des fondateurs du marché assigné à l'entreprise commune, elle doit, par voie de conséquence, être reconnue comme partie intégrante de la concentration.

B. Licences de droits de propriété industrielle et commerciale et de savoir-faire

La création d'une nouvelle entité économique autonome implique normalement le transfert de la technologie nécessaire à la réalisation des activités qui lui sont attribuées, sous la forme d'une cession des droits et du savoir-faire y afférents. Dans les cas où, néanmoins, les entreprises fondatrices entendraient en conserver la propriété, notamment aux fins d'exploitation dans d'autres domaines d'application, le transfert de technologie à l'entreprise commune peut se faire par voie de licences. De telles licences peuvent être exclusives, sans être limitées ni en durée ni territorialement, du fait qu'elles ne servent que de substitut au transfert de propriété. Elles doivent dès lors être considérées comme nécessaires à la réalisation de l'opération de concentration.

C. Engagements d'approvisionnement et de livraison

Si les entreprises fondatrices restent présentes sur un marché situé en amont ou en aval de celui de l'entreprise commune, d'éventuels engagements d'approvisionnement et de livraison sont à apprécier en fonction des principes applicables en cas de cession d'entreprise.

(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.

ANNEXE II

COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE CONCERNANT LES OPÉRATIONS DE CONCENTRATION ET DE COOPÉRATION AU TITRE DE L'ACTE RELATIF AU CONTRÔLE DES OPÉRATIONS DE CONCENTRATION ENTRE ENTREPRISES VISÉ AU POINT 1 DE L'ANNEXE XIV DE L'ACCORD EEE [RÈGLEMENT (CEE) N° 4064/89 DU CONSEIL]

A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de Justice).

B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.

C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'Autorité de surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.

D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative au contrôle des opérations de concentration et de coopération au titre du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, relatif au contrôle des opérations de concentration et de coopération entre entreprises, mentionnée au point 17 de l'annexe XIV de l'accord EEE et, respectivement, au point 2 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.

E. Aux fins de l'EEE, le texte du règlement (CEE) n° 4064/89 a été divisé en dispositions de fond, qui sont contenues dans l'acte visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89], et règles de procédure, qui sont contenues dans le chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. C'est pourquoi il est fait référence à ces deux textes dans le texte ci-dessous.

I. Introduction

1. L'acte visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/98] (ci-après dénommé «l'acte») contient une énumération exhaustive des circonstances de fait qui doivent être considérées comme des opérations de concentration. Conformément au vingt-troisième considérant, ce concept ne couvre que les opérations qui aboutissent à une modification durable de la structure des entreprises concernées.

En revanche, l'acte ne vise pas les opérations qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes. Les situations de ce type ont un caractère de coopération. Elles doivent dès lors être appréciées au regard des dispositions appropriées des actes visés aux points 10 et 11 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1017/68 et (CEE) n° 4055/86 du Conseil] et aux chapitres II, VI, IX ou XI du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. Il en va de même lorsqu'une opération comporte à la fois une modification durable de la structure et une coordination de comportement concurrentiel, et ces deux éléments sont inséparables.

Par contre, si ces éléments peuvent être séparés les uns des autres, la modification de la structure sera appréciée au regard de l'acte et du chapitre XIII du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice, alors que l'élément de coordination, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une restriction accessoire au titre de l'article 8 paragraphe 2 deuxième alinéa du chapitre XIII de l'accord Surveillance et Cour de justice, est à examiner au titre des autres actes visés à l'annexe XIV de l'accord EEE ou des chapitres du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice qui régissent l'application des articles 53 et 54 de l'accord EEE.

2. La présente communication a pour objet, dans l'intérêt de la sécurité juridique, de définir aussi clairement que possible les situations de concentration et de coopération. Cela est particulièrement important pour les entreprises communes. Le même problème existe pour d'autres formes d'association entre entreprises telles que les prises de participation au capital unilatérales ou réciproques et les liens personnels, ainsi que pour certaines opérations impliquant plusieurs entreprises, telles que les transferts unilatéraux ou réciproques d'entreprises ou de parties d'entreprises, ou l'acquisition en commun d'une entreprise en vue de sa répartition. Dans tous ces cas, des opérations peuvent ne pas relever de l'acte, lorsque leur objet ou leur effet réside dans la coordination du comportement concurrentiel des entreprises concernées.

3. La présente communication exprime les principales considérations qui détermineront les vues de l'Autorité de surveillance AELE quant à la question de savoir dans quelle mesure les opérations en cause relèvent ou non de l'acte. Elle ne concerne pas l'appréciation de ces opérations, que ce soit au titre de l'acte ou de toute autre disposition applicable en la matière, notamment des articles 53 et 54 de l'accord EEE.

4. L'application des principes établis dans la présente communication doit se faire au fur et à mesure par le développement de la pratique décisionnelle de l'Autorité de surveillance AELE. Étant donné que les opérations considérées sont généralement d'une nature complexe, ces principes ne peuvent fournir une réponse définitive à toutes les situations concevables.

5. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation de la Cour de justice de l'AELE.

II. Entreprises communes au sens de l'article 3 de l'acte

6. L'acte traite dans son article 3 paragraphe 2 de deux types d'entreprises communes (ci-après dénommées «EC»): celles qui ont pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes (ci-après dénommées «EC de nature coopérative») et celles qui accomplissent de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome et qui n'entraînent pas une coordination du comportement concurrentiel des parties entre elles ou entre celles-ci et l'EC (ci-après dénommées «EC de nature concentrative»). Ces dernières constituent des concentrations et relèvent en tant que telles de l'acte. Les EC de nature coopérative, quant à elles, doivent être examinées au titre des autres actes visés à l'annexe XIV de l'accord EEE ou des chapitres du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice régissant l'application des articles 53 et 54 de l'accord EEE.

A. Notion d'entreprise commune

7. Pour définir la notion d'«entreprise commune» («EC»), il est nécessaire de se référer à la disposition de l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte. Selon cette disposition, les EC sont des entreprises qui sont conjointement contrôlées par plusieurs autres entreprises, les entreprises fondatrices. La notion d'EC implique donc plusieurs caractéristiques:

a) Entreprise

8. L'EC est une entreprise. Il faut entendre par là un ensemble organisé de moyens humains et matériels en vue de poursuivre de manière durable un but économique déterminé.

b) Contrôle par d'autres entreprises

9. Dans le cadre de l'acte, une EC et contrôlée par d'autres entreprises. Aux termes de l'article 3 paragraphe 3 de l'acte, on entend par «contrôle» la possibilité d'exercer, directement ou indirectement, un influence déterminante sur l'activité de l'EC. La question de savoir si cette condition est remplie ne peut être tranchée qu'en tenant compte de toutes les circonstances de droit et de fait du cas d'espèce.

10. Le contrôle d'une EC découle de droits, de contrats ou d'autres moyens, parmi lesquels les éléments suivants sont particulièrement importants:

- droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens de l'EC,

- influence sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes de direction ou de surveillance de l'EC,

- droits de vote dans les organes de direction ou de surveillance de l'EC,

- contrats concernant la gestion des activités de l'EC.

c) Contrôle en commun

11. Au sens de l'acte, une EC est contrôlée en commun. Il y a contrôle en commun lorsque les entreprises fondatrices doivent s'entendre sur les décisions concernant les activités de l'EC, soit que cette situation résulte des droits conférés dans l'EC, soit qu'elle résulte de contrats ou autres moyens qui établissent ce contrôle en commun. Un contrôle commun peut déjà être prévu dans l'acte constitutif de l'EC. Toutefois, il ne doit pas nécessairement y avoir contrôle en commun dès le départ, ce contrôle pouvant également être établi ultérieurement, en particulier par la prise d'une participation dans une entreprise existante.

12. Il n'y a pas de contrôle en commun lorsqu'une des entreprises fondatrices peut déterminer seule l'activité économique de l'EC. Cela est en général le cas lorsqu'une entreprise possède plus de la moitié du capital ou des actifs de l'entreprise, a le droit de nommer plus de la moitié des membres des organes de direction et de surveillance, contrôle plus de la moitié des droits de vote dans un de ces organes ou a seule le droit de gérer les affaires de l'entreprise. Lorsque les autres entreprises fondatrices soit ont des participations minoritaires purement passives, soit, tout en pouvant exercer une certaine influence sur l'entreprise, ne sont pas en mesure, individuellement ou conjointement, de déterminer son comportement, une majorité relative du capital ou des votes ou sièges dans les organes de décision suffit pour contrôler l'entreprise.

13. Dans de nombreux cas, le contrôle en commun de l'EC est fondé sur des accords ou une concertation entre les entreprises fondatrices. C'est ainsi qu'il arrive fréquemment qu'une entreprise majoritaire dans une EC accorde à une ou plusieurs entreprises minoritaires un droit contractuel à participer au contrôle de l'EC. Si deux entreprises détiennent chacune la moitié d'une EC, les deux entreprises devront, même s'il n'y a pas d'accord entre elles, coopérer de manière permanente afin d'éviter un blocage réciproque lors des votes sur les décisions concernant l'activité de l'EC. Cela vaut également pour les EC avec trois entreprises fondatrices ou plus, lorsque chacune d'elles a un droit de veto. Une EC peut également être contrôlée par une multitude d'autres entreprises qui sont en mesure de rassembler ensemble une majorité du capital ou des sièges ou des votes dans les organes de décision de l'EC. Toutefois, dans de tels cas, un contrôle en commun ne peut être présumé que si les circonstances de fait et de droit - en particulier une convergence des intérêts économiques - tendent à démontrer l'existence d'une politique commune délibérée des entreprises fondatrices à l'égard de l'EC.

14. Si la participation d'une entreprise dans une autre entreprise est, par sa nature ou son importance, insuffisante pour conférer un contrôle exclusif et s'il n'y a pas non plus de contrôle commun avec des entreprises tierces, il n'y a pas concentration au sens de l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte. Les articles 53 et 54 de l'accord EEE peuvent toutefois être applicables sur la base du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice ou d'autres actes d'application visés à l'annexe XIV de l'accord EEE ou reproduits dans d'autres chapitres du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice (voir titre III paragraphe 1 de la présente communication).

B. Entreprises communes de nature concentrative

15. Pour qu'une entreprise commune puisse être considérée comme concentrative, elle doit satisfaire à toutes les conditions de l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa, qui prévoit une condition positive et une condition négative.

a) Condition positive: entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome

16. Pour satisfaire à cette condition, une EC doit intervenir comme fournisseur et acheteur indépendant sur le marché. Les EC qui ne reprennent de leurs entreprises fondatrices que certaines fonctions partielles ne peuvent être considérées comme des concentrations lorsqu'elles sont uniquement des instruments auxiliaires pour les activités économiques des entreprises fondatrices. Tel est le cas lorsque l'EC fournit ses produits ou services exclusivement à ses entreprises fondatrices, ou lorsqu'elle couvre ses propres besoins totalement auprès de celles-ci. La présence indépendante sur le marché peut même être insuffisante si l'EC réalise la majorité de ses approvisionnements ou de ses ventes avec des entreprises tierces, mais reste de manière substantielle dépendante de ses entreprises fondatrices pour le maintien et le développement de ses activités économiques.

17. Une EC existe de manière durable lorsqu'elle est destinée et en mesure d'exercer ses activités d'une manière illimitée dans le temps, ou à tout le moins pour une longue durée. Si tel n'est pas le cas, il n'y a généralement pas de changement durable des structures des entreprises fondatrices. Les moyens humains et matériels dont est dotée l'EC sont plus importants que la durée de vie convenue. Ils doivent, par leur nature et leur quantité, être suffisants pour assurer l'existence et l'indépendance de l'EC à long terme. Tel est généralement le cas lorsque les entreprises fondatrices investissent des moyens financiers substantiels dans l'EC, transfèrent à l'EC une entreprise ou un établissement existant, ou font apport à l'EC d'un savoir-faire technique ou commercial substantiel, de sorte qu'elle soit viable par ses propres moyens.

18. Une question décisive pour apprécier le caractère autonome de l'EC est celle de savoir si elle est en mesure de mener sa propre politique commerciale. Cela implique que, dans les limites de son objet social, elle puisse élaborer des plans, prendre des décisions et agir de manière indépendante. En particulier, elle doit être libre de déterminer son comportement concurrentiel de manière autonome et en fonction de ses propres intérêts économiques. Si l'EC dépend, pour son activité, de l'utilisation d'installations qui demeurent économiquement intégrées dans les activités des entreprises fondatrices, cela affaiblit le caractère autonome de l'EC.

19. L'autonomie économique de l'EC n'est pas mise en cause du seul fait que les entreprises fondatrices se réservent le droit de prendre certaines décisions qui sont essentielles pour le développement de l'EC, notamment celles qui concernent les modifications de l'objet social, les augmentations ou diminutions de capital, ou l'affectation des bénéfices. Par contre, si la politique commerciale de l'EC reste dans les mains des entreprises fondatrices, l'EC peut revêtir le caractère d'un instrument des intérêts de marché des entreprises fondatrices. Une telle situation existe normalement lorsque l'EC opère dans les marchés des entreprises fondatrices. Elle peut aussi exister lorsque l'EC opère dans des marchés voisins de ceux des entreprises fondatrices ou sur des marchés situés en amont ou en aval de ceux-ci.

b) Condition négative: absence de coordination du comportement commercial

20. Sous réserve de ce qui est dit au paragraphe 1 de la présente communication, une EC ne peut être considérée comme une concentration au sens de l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa de l'acte que si elle n'a pas pour objet ou pour effet une modification du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes. Il ne peut y avoir une telle coordination ni entre les entreprises fondatrices, ni entre l'une ou l'autre de celles-ci ou l'ensemble de celles-ci d'une part et l'EC d'autre part. Cette coordination ne doit pas être un objet de la création ou du fonctionnement de l'EC, ni en être la conséquence. Il ne s'agit pas d'une EC concentrative si, comme résultat de l'accord de création de l'EC ou par son existence ou son fonctionnement, il est raisonnablement prévisible que le comportement concurrentiel de l'une ou l'autre ou l'ensemble des entreprises fondatrices, ou celui de l'EC, est influencé sur le marché en cause. Il n'y a normalement pas de coordination prévisible lorsque toutes les entreprises fondatrices se retirent entièrement et de manière permanente du marché de l'EC, et qu'aucune d'elles n'opère sur des marchés en amont ou en aval ou sur des marchés voisins de l'EC.

21. Toute forme de coopération entre les entreprises fondatrices à l'égard de l'EC ne s'oppose pas au caractère concentratif d'une EC. Même les EC ayant le caractère d'une concentration constituent normalement un instrument permettant aux entreprises fondatrices de poursuivre des intérêts communs ou mutuellement complémentaires. La création ou le contrôle en commun de l'EC sont dès lors inconcevables sans une unité de vues entre les entreprises fondatrices en ce qui concerne la poursuite de ces intérêts. Quelle que soit sa forme juridique, une telle concordance d'intérêts est une caractéristique essentielle de l'EC.

22. Quant aux relations entre les entreprises fondatrices ou l'une d'elles et l'EC, le risque de coordination au sens de l'article 3 paragraphe 2 n'existe normalement pas lorsque les entreprises fondatrices ne sont plus actives ni dans les marchés de l'EC, ni dans des marchés voisins ou dans des marchés se situant en amont ou en aval du marché de l'EC. Dans les autres cas, ce risque de coordination sera relativement faible lorsque les entreprises fondatrices limitent l'influence qu'elles exercent aux décisions stratégiques de l'EC, comme celles concernant l'orientation future des investissements, et lorsqu'elles se laissent guider en la matière par leurs intérêts financiers plutôt que par leurs intérêts sur le marché. La composition des organes de direction et de surveillance revêt également ici une importance fondamentale.

L'existence de liens personnels entre les organes de décision de l'EC et ceux des entreprises fondatrices peut être un obstacle au développement d'une politique commerciale autonome de l'EC.

23. Il n'est pas possible d'établir pour toutes les catégories de cas une limite précise entre une concordance d'intérêts qui est inhérente à une EC et une coordination du comportement concurrentiel qui est incompatible avec le concept de concentration. L'élément décisif n'est pas la forme juridique des liens entre les entreprises fondatrices et entre celles-ci et l'EC. Les effets directs ou indirects, réels ou potentiels de la création et du fonctionnement de l'EC sur les conditions du marché ont une importance déterminante.

24. Dans l'appréciation de la probabilité d'une coordination du comportement concurrentiel, il est utile de considérer certaines des différentes situations qui se présentent souvent

a) EC qui reprennent des activités préexistantes des entreprises fondatrices;

b) EC qui entreprennent de nouvelles activités pour le compte des entreprises fondatrices;

c) EC qui pénètrent sur le marché des entreprises fondatrices;

d) EC qui prénètrent sur des marchés situés en amont ou en aval ou sur des marchés voisins.

a) EC qui reprennent des activités préexistantes des entreprises fondatrices

25. Il n'y a normalement pas de risque de coordination lorsque des entreprises fondatrices tranfèrent des parties complètes de leurs activités à l'EC et se retirent de manière permanente du marché de l'EC, de sorte qu'elles ne sont plus des concurrents réels ou potentiels, et ce, ni entre elles, ni vis-à-vis de l'EC. Dans ce cas, la notion de concurrence potentielle doit faire l'objet d'une interprétation réaliste, conformément à la pratique constante (2). La présomption d'une relation concurrentielle nécessite non seulement qu'une ou plusieurs entreprises fondatrices puissent à nouveau agir sur le marché de l'EC à tout moment, mais aussi que cette possibilité représente une alternative économiquement réaliste à la lumière de toutes les circonstances objectives.

26. Lorsque les entreprises fondatrices font apport de l'ensemble de leurs activités à l'EC et n'exercent plus dès lors qu'une fonction de holding, cette opération équivaut, du point de vue économique, à une fusion complète.

27. Lorsque l'EC ne reprend que certaines des activités que les entreprises fondatrices exerçaient auparavant de manière indépendante, l'opération peut également équivaloir à une concentration d'entreprises. Dans ce cas, la création et le fonctionnement de l'EC ne doivent pas entraîner une coordination du comportement concurrentiel des entreprises fondatrices en ce qui concerne d'autres activités qu'elles conservent. Une coordination du comportement concurrentiel entre l'une ou l'autre des entreprises fondatrices ou l'ensemble de celles-ci et l'EC doit également être exclue. Une telle coordination est susceptible de se produire lorsqu'il existe des liens économiques étroits entre les domaines d'activités de l'EC, d'une part, et ceux des entreprises fondatrices, d'autre part. Tel est le cas pour les marchés de produits situés en amont et en aval et pour les marchés de produits voisins.

28. Le retrait des entreprises fondatrices du marché de l'EC ne doit pas nécessairement coïncider avec la création de celle-ci. Il est possible d'accorder aux entreprises fondatrices - dans la mesure où cela est nécessaire - une courte période transitoire qui soit suffisante pour surmonter les éventuelles difficultés de démarrage de l'EC, en particulier les goulots d'étranglement au niveau de la production ou de l'approvisionnement. La durée de cette période transitoire ne devrait normalement pas excéder une année.

29. Il est même possible que la création d'une EC constitue une situation de concentration lorsque les entreprises fondatrices restent actives de manière permanente sur le marché des produits ou des services de l'EC. Dans ce cas, toutefois, le marché géographique des entreprises fondatrices doit être différent de celui de l'EC. En outre, les marchés en cause doivent également être à ce point éloignés les uns des autres ou présenter des structures à ce point différentes que, compte tenu de la nature des biens ou des services concernés et du coût d'une entrée ou d'un retour de l'une sur le marché de l'autre et inversement, des interactions concurrentielles peuvent être exclues.

30. Si les marchés des entreprises fondatrices et de l'EC se situent dans différentes parties du territoire couvert par l'accord EEE ou des pays tiers voisins, il y a un certain degré de probabilité que tant les entreprises fondatrices que l'EC, si elles ont les ressources humaines et matérielles nécessaires, soient en mesure d'étendre leur activité d'un marché géographique à l'autre. Si les territoires sont adjacents ou très proches, cela sera même généralement le cas. À tout le moins dans ce dernier cas, la répartition réelle des marchés permet de supposer qu'elle découle d'une coordination du comportement concurrentiel entre les entreprises fondatrices et l'EC.

b) EC qui entreprennent de nouvelles activités pour le compte des entreprises fondatrices

31. Il n'existe normalement pas de risque de coordination au sens décrit ci-dessus lorsque l'EC entreprend d'exercer des activités sur un marché de produits ou de services sur lequel les entreprises fondatrices elles-mêmes n'ont pas encore pénétré et qu'elles ne pénétreront pas non plus dans un avenir prévisible, soit parce qu'elles ne disposent pas des moyens organisationnels, techniques ou financiers nécessaires pour une entrée individuelle sur le marché, soit parce que, à la lumière de toutes les circonstances objectives, une telle décision ne représente pas pour elles une alternative économiquement réaliste. Une entrée individuelle sur le marché sera également improbable lorsque, après la création de l'EC, les entreprises fondatrices ne disposent plus de ressources suffisantes pour de nouveaux investissements dans le même domaine ou lorsqu'une activité individuelle supplémentaire sur le marché de l'EC n'aurait économiquement pas de sens. Dans les deux cas, il n'y a pas de relation de concurrence entre les entreprises fondatrices et l'EC. En conséquence, il n'y a pas de possibilité d'une coordination de leur comportement concurrentiel. Toutefois, cette constatation n'est valable qu'à la condition que le marché de l'EC ne soit situé ni en amont ou en aval ni ne soit voisin de celui des entreprises fondatrices.

32. La création d'une EC destinée à exercer ses activités dans le même marché de produits ou de services que les entreprises fondatrices, mais dans un autre marché géographique, comporte le risque de coordination s'il y a interaction concurrentielle entre le marché géographique des entreprises fondatrices et celui de l'EC.

c) EC qui pénètrent sur le marché des entreprises fondatrices

33. Lorsque les entreprises fondatrices ou l'une de celles-ci restent actives sur le marché de l'EC ou restent des concurrents potentiels de celle-ci, une coordination du comportement concurrentiel entre les entreprises fondatrices ou entre celles-ci et l'EC doit être présumée. Tant que cette présomption n'est pas infirmée, l'Autorité de surveillance AELE considérera que la création de l'EC n'est pas visée par l'article 3 paragraphe 2 deuxième alinéa de l'acte.

d) EC qui pénètrent sur des marchés situés en amont ou en aval ou des marchés voisins

34. Si l'EC exerce son activité dans un marché qui est situé en amont ou en aval de celui des entreprises fondatrices, une coordination de la politique d'achat ou, selon le cas, de la politique de vente entre les entreprises fondatrices est probable quand elles sont des concurrentes dans le marché situé en amont ou en aval.

35. Si les entreprises fondatrices ne sont pas concurrentes, il reste à examiner s'il existe un risque réel de coordination du comportement concurrentiel entre chacune d'elles et l'EC. Tel sera normalement le cas lorsque l'EC livre une partie substantielle de sa production aux entreprises fondatrices ou couvre une partie substantielle des besoins de celles-ci.

36. Il est impossible de déterminer d'une manière générale la probabilité d'une coordination du comportement concurrentiel dans les cas où les entreprises fondatrices et l'EC exercent leurs activités dans des marchés voisins. Dans ce cas, l'appréciation dépendra en particulier de la question de savoir si les produits de l'EC et des entreprises fondatrices sont techniquement ou économiquement apparentés, s'ils sont des composants d'un autre produit ou s'ils sont mutuellement complémentaires d'une autre manière, et s'il existe des conditions favorables pour une entrée des entreprises fondatrices dans le marché de l'EC. S'il n'existe pas d'indices concrets d'interactions concurrentielles de ce type, l'Autorité de surveillance AELE traitera l'EC comme concentrative.

III. Autres opérations entre entreprises

A. Acquisition d'une participation minoritaire

37. L'acquisition d'une participation minoritaire dans une entreprise peut être considérée comme une opération de concentration au sens de l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte, lorsque le nouvel actionnaire acquiert la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité de l'entreprise. Si l'acquisition d'une participation minoritaire conduit à une situation dans laquelle une entreprise se trouve contrôlée par deux ou plusieurs autres, les principes exposés ci-dessus en ce qui concerne les EC s'appliquent de la même manière.

38. Tant que le seuil de l'influence déterminante individuelle ou commune n'est pas atteint, l'acte n'est en tout cas pas appplicable. En conséquence, l'appréciation au regard du droit de la concurrence doit être effectuée uniquement à la lumière des critères fixés par les articles 53 et 54 de l'accord EEE et sur la base des règles de procédure usuelles en matière de pratiques restrictives et d'abus de position dominante (3).

39. Il peut y avoir un risque de coordination lorsqu'une entreprise acquiert une participation majoritaire ou minoritaire dans une autre entreprise dans laquelle un concurrent détient déjà une participation minoritaire. Si tel est le cas, cette acquisition sera examinée au regard des articles 53 et 54 de l'accord EEE.

B. Participation croisée

40. Afin de rapprocher mutuellement leurs entreprises ou groupes d'entreprises autonomes et jusque-là séparées, les propriétaires du capital procèdent souvent à un échange de participations dans les entreprises leur appartenant. De telles participations croisées peuvent servir à créer ou à renforcer une coopération industrielle ou commerciale entre les entreprises ou groupes d'entreprises en cause. Toutefois, elles peuvent également avoir pour résultat l'établissement d'une «unité économique». Dans le premier cas, la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises indépendantes est prédominante; dans le second, le résultat peut être une concentration. En conséquence, les participations croisées ne peuvent être appréciées de manière pertinente qu'à la lumière de leurs effets prévisibles dans chaque cas d'espèce.

41. L'Autorité de surveillance AELE considère que deux ou plusieurs entreprises peuvent également constituer une entité sans créer une relation entreprise mère/entreprise fille et sans renoncer à leur personnalité morale. .L'article 3 paragraphe 1 de l'acte ne vise pas seulement les concentrations juridiques, mais aussi les concentrations économiques. La condition pour la reconnaissance de l'existence d'une fusion sous la forme de l'établissement d'une «unité économique» est, toutefois, que les entreprises ou groupes d'entreprises se soumettent non seulement d'une manière permanente à une direction économique unique, mais s'amalgament en outre en une véritable unité économique, caractérisée sur le plan interne par une compensation des profits et des pertes entre les différentes entreprises à l'intérieur du groupe et, sur le plan externe, par la responsabilité solidaire.

C. Représentation dans les organes d'autres entreprises

42. La présence des mêmes personnes comme membres des organes de gestion et de contrôle de diverses entreprises doit être appréciée selon les mêmes principes que les participations croisées.

43. La représentation d'une entreprise dans les organes de décision d'une autre entreprise est généralement la conséquence d'une participation existante. Elle renforce l'influence de l'entreprise qui investit sur les activités de l'entreprise dans laquelle elle détient une participation, du fait qu'elle lui donne la possibilité d'obtenir des informations sur les activités d'un concurrent ou de prendre une part active dans ses décisions économiques.

44. L'identité des membres des organes respectifs peut dès lors constituer un instrument de coordination du comportement concurrentiel des entreprises en cause ou un moyen de concentration d'entreprises au sens de l'acte. Cela dépendra, en définitive, des circonstances du cas d'espèce, parmi lesquelles le lien économique entre la participation et la représentation personnelle doit toujours être examiné. Cela est vrai tant pour les liens unilatéraux que pour les liens réciproques entre entreprises.

45. Les liens personnels qui ne découlent pas d'une participation doivent être appréciés sur la base des mêmes critères que les liens fondés sur l'existence d'une participation entre entreprises. La majorité des sièges dans l'organe de direction ou de surveillance d'une entreprise impliquera normalement le contrôle de celle-ci, une minorité des sièges à tout le moins une certaine influence sur sa politique économique, influence qui peut entraîner une coordination du comportement concurrentiel. L'existence de liens réciproques justifie la présomption que les entreprises en cause coordonnent la conduite de leurs affaires. Une très large identité des membres des organes de décision respectifs - c'est-à-dire la moitié des membres ou plus - peut être un indice d'une concentration.

D. Transferts d'entreprises ou de parties d'entreprises

46. Un transfert d'actifs ou de titres tombe sous la définition de la concentration, conformément à l'article 3 paragraphe 1 point b) de l'acte, lorsqu'il permet à l'acquéreur d'obtenir le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises. Toutefois, la situation est différente lorsque le transfert est lié à un accord visant à coordonner le comportement concurrentiel des entreprises en cause, ou lorsqu'il entraîne nécessairement, ou est accompagné d'une coordination de la conduite des affaires d'entreprises qui restent indépendantes. Les cas de ce type ne sont pas couverts par l'acte: ils doivent être examinés au regard des articles 53 et 54 de l'accord EEE et des actes d'application appropriés.

47. L'application pratique de cette règle requiert une distinction entre accords unilatéraux et accords réciproques. Un transfert unilatéral d'actifs ou de titres suggère sérieusement l'applicabilité de l'acte. Le contraire doit être démontré par des preuves convaincantes d'une probabilité de coordination du comportement concurrentiel des parties. Un échange d'actifs ou de titres, en revanche, peut découler d'un accord entre les entreprises concernées sur leur politique future dans le domaine des investissements, de la production ou de la commercialisation et sert donc à coordonner leur comportement concurrentiel. Il n'y a pas concentration lorsqu'un transfert réciproque d'actifs ou de titres fait partie d'un accord de spécialisation ou de restructuration ou d'un autre type de coordination. La coordination présuppose que les parties restent au moins des concurrents potentiels après que l'échange a eu lieu.

E. Acquisition en commun d'entreprises en vue de leur répartition

48. Lorsque plusieurs entreprises acquièrent en commun une entreprise, les principes régissant l'appréciation d'une entreprise commune sont applicables, à condition que l'opération d'acquisition soit suivie d'une période de contrôle en commun d'une durée supérieure au très court terme. Dans ce cas, l'acte est ou n'est pas applicable selon que l'EC est de nature concentrative ou coopérative. Si, en revanche, le seul objet de l'accord est de convenir de répartir les actifs de l'entreprise et si cet accord est exécuté immédiatement après l'acquisition, l'acte est, conformément au vingt-quatrième considérant, applicable.

(1) Aux fins de la présente communication, on entend par États AELE les États de l'AELE pour lesquels l'accord EEE est entré en vigueur. Cf. les textes de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord EEE et de l'article 2 paragraphe 2 du protocole adaptant l'accord Surveillance et Cour de justice.

(2) Voir treizième rapport de la Commission des Communautés européennes (1983) sur la politique de concurrence, point 55.

(3) Il est fait référence à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dans les affaires jointes 142/84 et 156/84, BAT/Reynolds contre Commission, Recueil de la jurisprudence de la Cour 1987, p. 4566.

ANNEXE III

COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE RELATIVE AUX ACTES MENTIONNÉS AUX POINTS 2 ET 3 DE L'ANNEXE XIV DE L'ACCORD EEE [RÈGLEMENTS (CEE) N° 1983/83 ET (CEE) N° 1984/83 DE LA COMMISSION], CONCERNANT L'APPLICATION DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 3 DE L'ACCORD EEE À DES CATÉGORIES RESPECTIVEMENT D'ACCORDS DE DISTRIBUTION EXCLUSIVE ET D'ACCORDS D'ACHAT EXCLUSIF

A. La présente communication est publiée dans le contexte des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de Justice).

B. L'annexe XIV de l'accord EEE contient la liste des communications et lignes directrices publiées par la Commission des CE avant le 31 juillet 1991. Ces actes non obligatoires contiennent les principes et les règles suivis par la Commission dans le domaine de la concurrence. L'accord EEE oblige l'Autorité de surveillance AELE à tenir dûment compte de ces principes et de ces règles.

C. Les États de l'AELE (1) ont inclus dans l'article 25 de l'accord Surveillance et Cour de justice l'obligation pour l'Autorité de surveillance AELE d'adopter des actes correspondant aux actes de la Commission mentionnés ci-dessus.

D. Conformément à cette obligation, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. L'Autorité de surveillance entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lorsqu'elle appliquera les règles de concurrence EEE appropriées à un cas particulier. La présente communication correspond à la communication de la Commission relative aux règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories respectivement d'accords de distribution exclusive et d'accords d'achat exclusif, mentionnée au point 18 de l'annexe XIV de l'accord EEE, et respectivement, au point 3 de l'annexe II de l'accord Surveillance et Cour de justice.

I. Introduction

1. Certains éclaircissements sont opportuns concernant les actes mentionnés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83, ci-après dénommés «règlement n° 1983/83» et «règlement n° 1984/83»]. Ils permettront aux entreprises d'adapter plus aisément leurs contrats à la situation juridique et contribueront en même temps à l'application uniforme desdits actes dans le territoire couvert par l'accord EEE.

2. L'application pratique de ces règlements doit se faire en fonction non seulement de la lettre et du sens des différentes dispositions, mais aussi de leur but, tel qu'il résulte des considérants des règlements. Les principes juridiques développés dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et dans les décisions individuelles de la Commission des CE constituent une autre source d'interprétation.

3. L'Autorité de surveillance AELE énonce ci-après les principaux critères au regard desquels elle apprécie si un accord de distribution exclusive ou d'achat exclusif est couvert par l'exemption par catégorie. La présente communication ne préjuge aucune interprétation qui pourra être donnée desdits actes par les autres autorités compétentes, et notamment les tribunaux nationaux et la Cour de justice de l'AELE.

II. Accords de distribution exclusive et accords d'achat exclusif (règlements n° 1983/83 et n° 1984/83)

A. Points communs et divergences

4. Les actes susmentionnés s'appliquent tous deux aux accords d'exclusivité conclus entre deux entreprises dans le but de la revente de certains produits. Chacun d'eux traite un type particulier de ces accords. Le règlement n° 1983/83 s'applique aux accords de distribution exclusive, le règlement n° 1984/83 aux accords d'achat exclusif. Les accords de distribution exclusive se caractérisent par le fait que l'une des parties, le fournisseur, concède à l'autre, le revendeur, un territoire délimité sur lequel il doit concentrer ses activités de vente, en s'engageant, pour sa part, à ne pas livrer les produits faisant l'objet du contrat à d'autres revendeurs établis sur ce territoire. Dans les accords d'achat exclusif, le revendeur s'engage à ne pas acheter les produits faisant l'objet du contrat à d'autres fournisseurs que son cocontractant. Le fournisseur peut cependant approvisionner d'autres revendeurs dans la même zone de vente au même niveau de distribution. Contrairement au concessionnaire exclusif, le revendeur soumis à l'obligation d'achat exclusif n'est pas protégé de la concurrence d'autres revendeurs qui, comme lui, reçoivent les produits contractuels directement du fournisseur. En revanche, il n'est pas soumis à des restrictions territoriales dans ses efforts de vente.

5. Établis sur des bases communes, les actes susmentionnés comportent des dispositions qui sont en grande partie identiques ou similaires. C'est le cas de l'article 1er, disposition de principe qui définit l'obligation de distribution exclusive et l'obligation d'achat exclusif faisant l'objet de l'exemption par catégorie, de la liste exhaustive des restrictions de concurrence qui, outre l'obligation de distribution exclusive ou d'achat exclusif, peuvent figurer dans les accords (article 2 paragraphes 1 et 2), de l'énumération non limitative d'obligations qui ne s'opposent pas à l'exemption par catégorie (article 2 paragraphe 3), du principe de l'inapplicabilité de l'exemption par catégorie aux accords d'exclusivité entre fabricants concurrents [article 3 points a) et b), article 4 et article 5], du retrait du bénéfice de l'exemption par catégorie dans des cas déterminés (article 6 du règlement n° 1983/83 et article 14 du règlement n° 1984/83), ainsi que de l'extension du champ d'application des actes susmentionnés aux pratiques concertées (article 9 du règlement n° 1983/83 et article 18 du règlement n° 1984/83). Dans la mesure où leur libellé le permet, ces dispositions doivent être interprétées dans le même sens.

6. Les actes susmentionnés diffèrent lorsque la nature propre de l'accord de distribution exclusive ou d'achat exclusif l'exige. C'est le cas, d'une part, des dispositions relatives à l'engagement du concessionnaire exclusif de ne pas se livrer à une politique active en dehors du territoire concédé [article 2 paragraphe 2 point c) du règlement n° 1983/83] ou qui déclarent l'exemption par catégorie inapplicable aux accords qui confèrent au concessionnaire exclusif une protection territoriale absolue [article 3 point c) et d) du règlement n° 1983/83] et, d'autre part, des dispositions qui limitent l'exemption par catégorie pour les accords d'achat exclusif en général [article 3 points c) et d) du règlement n° 1984/83] ainsi que pour les accords de fourniture de bière et ceux de stations-service en particulier (titres II et III du règlement n° 1984/83).

7. Le champ d'application des deux actes est défini de manière à exclure tout chevauchement (article 16 du règlement n° 1984/83).

B. Disposition de principe (article 1er)

8. Les deux actes s'appliquent uniquement à des accords qui sont conclus dans le but de la revente de produits et auxquels ne participent pas plus de deux entreprises.

a) «Le but de la revente»

9. La notion de revente implique que les produits en question soient cédés contre rémunération à des tiers par la partie qui les achète. Les accords relatifs à la fourniture ou à l'achat de produits que l'acheteur soit transforme, soit utilise ou consomme en vue de la fabrication d'autres produits, ne sont pas conclus dans le but de la revente. Il en va de même de la fourniture d'éléments utilisés en combinaison avec d'autres pour la fabrication de nouveaux produits. Les produits distribués par le revendeur doivent correspondre aux produits que l'autre partie lui a fournis dans ce but. Cetter identité économique n'est pas affectée par le fait que le revendeur emballe, réemballe, soutire ou transvase les produits qui lui sont fournis.

10. Si le revendeur accomplit des prestations additionnelles afin d'améliorer la qualité, la conservation, l'apparence ou le goût des produits (par exemple, traitement de métaux contre la rouille, stérilisation de produits alimentaires, addition de colorants ou de substances aromatiques à des produits pharmaceutiques), c'est l'importance de la plus-value apportée par la transformation ou le traitement des produits qui est déterminante. Une faible plus-value n'empêche pas de considérer les produits en question comme économiquement identiques. Une appréciation plus précise ne peut être faite qu'en fonction des usages. C'est sur la base des mêmes critères que l'Autorité de surveillance AELE examine les accords qui obligent le revendeur à diluer un concentré livré par l'autre partie, dans de l'eau, dans de l'alcool pur ou dans d'autres liquides pour obtenir une boisson.

b) «Les produits»

11. Les accords exclusifs relatifs non pas à la revente de produits mais à la prestation de services ne relèvent pas du champ d'application des actes. Le fait pour le revendeur de fournir des services à la clientèle en liaison avec la revente des produits ne s'oppose pas à l'exemption par catégorie. Les actes cessent cependant d'être applicables lorsque le prix à payer pour les services est plus élevé que celui des produits.

12. La cession à titre onéreux de l'usage de produits est économiquement plus proche de leur revente que de la prestation de services. L'Autorité de surveillance AELE estime, dès lors, que les accords d'exclusivité qui obligent l'acheteur à mettre les produits qui lui sont livrés à la disposition de tiers à titre de location ou de leasing sont visés par les actes.

c) «Ne participent que deux entreprises»

13. L'exemption par catégorie suppose qu'un seul fournisseur et un seul revendeur participent à l'accord de distribution exclusive ou d'achat exclusif. Plusieurs entreprises qui forment une unité économique sont à considérer comme une seule entreprise.

14. La limitation du nombre des entreprises participantes ne vaut que pour l'accord individuel en question. Le fournisseur ne perd pas le bénéfice de l'exemption par catégorie s'il conclut des accords de distribution exclusive ou d'achat exclusif concernant les mêmes produits avec plusieurs revendeurs.

15. Le fournisseur, pour remplir ses obligations contractuelles, peut se servir d'une entreprise qui lui est liée ou d'une entreprise indépendante qu'il a chargée de la distribution de ses produits faisant l'objet de l'accord, de façon que le revendeur doive acheter les produits contractuels à cette dernière entreprise. Cette règle n'est expressément mentionnée que dans le règlement n° 1984/83 (article 1er paragraphes 6 et 10), en raison du fait que le problème du recours à un intermédiaire se pose surtout dans le cas des accords d'achat exclusif, mais s'applique également aux accords de distribution exclusive au sens du règlement n° 1984/83.

16. L'intervention d'entreprises autres que les parties à l'accord doit se limiter à l'exécution de la livraison. Les obligations de livraison exclusive ou d'achat exclusif ne peuvent être imposés qu'aux cocontractants et non à des tiers, sinon plus de deux entreprises participeraient à l'accord. L'engagement des cocontractants à veiller à ce que leurs obligations soient également respectées par les entreprises qui leur sont liées reste cependant couvert par l'exemption par catégorie.

C. Autres restrictions de concurrence courvertes par l'exemption (article 2 paragraphes 1 et 2)

17. Outre l'obligation de livraison exclusive (règlement n° 1983/83) ou d'achat exclusif (règlement n° 1984/83), définies à l'article 1er et qui sont à la base de l'exemption par catégorie, les parties à l'accord ne peuvent stipuler que les restrictions de concurrence énumérées à l'article 2 paragraphes 1 et 2. Si elles assument d'autres obligations restrictives de concurrence, l'accord dans sa totalité dépasse le cadre de l'exemption par catégorie et ne peut, dès lors, être exempté qu'individuellement. Il en est ainsi notamment lorsque les parties contractantes renoncent à la possibilité de fixer les prix et les conditions de vente de façon autonome ou s'engagent à ne pas effectuer ou même à empêcher les livraisons transfrontalières qui, selon les dispositions desdits actes, ne peuvent être entravées. Sont également en principe incompatibles avec lesdits actes les clauses contractuelles qui empêchent le revendeur de choisir librement ses clients.

18. Les obligations restrictives de concurrence exemptées ne peuvent être stipulées que pour la durée de l'accord. Cette règle s'applique surtout aux interdictions de concurrence imposées au fournisseur ou au revendeur.

D. Obligations du revendeur qui ne font pas obstacle à l'exemption par catégorie (article 2 paragraphe 3)

19. Les obligations mentionnées comme exemples dans cette disposition ne restreignent, en général, pas la concurrence. Il est donc loisible aux entreprises d'inclure toutes ces clauses ou plusieurs ou certaines d'entre elles dans leurs accords. Les obligations mentionnées ne peuvent cependant être libellées ou appliquées de manière telle qu'elles prennent le caractère de restrictions de concurrence non autorisées. Pour éviter ce risque, l'article 2 paragraphe 3 point b) du règlement n° 1984/83 n'autorise, d'emblée, l'engagement d'acheter des quantités miminales que pour les produits faisant l'objet d'une obligation d'achat exclusif.

20. Dans le cadre de l'obligation qui lui est faite de prendre certaines mesures de promotion de vente, et en particulier d'entretenir un réseau de distribution [article 2 paragraphe 3 point c) du règlement n° 1983/83 et article 2 paragraphe 3 point d) du règlement n° 1984/83], il peut être interdit au revendeur de livrer les produits contractuels à d'autres revendeurs non qualifiés. De telles clauses ne soulèvent pas d'objection lorsque l'accès au réseau de distribution se fait sur la base de critères objectifs de nature qualitative, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur ou de son personnel ou à la qualité de ses installations, lorsque ces conditions sont fixées uniformément pour tous les revendeurs potentiels et lorsqu'elles sont effectivement appliquées de façon non discriminatoire. Les systèmes de distribution qui ne répondent pas à ces conditions ne sont pas couverts par l'exemption par catégorie.

E. Inapplicabilité de l'exemption par catégorie aux accords d'exclusivité conclus entre fabricants concurrents [article 3 points a) et b), articles 4 et 5]

21. L'exemption par catégorie ne s'applique pas lorsque, soit les parties contractantes elles-mêmes, soit les entreprises qui leur sont liées sont des fabricants; que, en outre, elles fabriquent des produits appartenant au même marché et que, enfin, elles concluent entre elles des accords de distribution exclusive ou d'achat exclusif concernant les produits en question. Seuls font partie du même marché des produits identiques ou similaires. Ces produits doivent être interchangeables, ce qui doit être apprécié du point de vue des consommateurs. Les propriétés des produits, leur prix et leur usage doivent, en principe, être pris en considération conjointement. Dans des cas d'espèce, des produits peuvent cependant, uniquement en raison de leurs propriétés, de leur prix ou de leur utilisation, constituer un marché distinct. C'est surtout le cas lorsque les consommateurs manifestent des préférences à leur égard. L'applicabilité des dispositions mentionnées ci-dessus ne dépend pas du fait que les parties contractantes ou les entreprises qui leur sont liées ont leur siège à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE, ni du fait qu'elles se trouvent déjà en situation de concurrence pour les produits en question dans le territoire couvert par l'accord EEE ou en dehors de celui-ci.

22. Par principe, les accords d'exclusivité, tant réciproques que non réciproques, entre fabricants concurrents doivent faire l'objet d'un examen individuel portant sur leur compatibilité avec l'article 53 de l'accord EEE. Toutefois, les accords non réciproques du type mentionné ci-dessus bénéficient de l'exemption par catégorie lorsque, soit les deux parties, soit l'une d'entre elles, sont des entreprises dont le chiffre d'affaires total annuel ne dépasse pas 100 millions d'écus (2) [article 3 point b)]. Le chiffre d'affaires annuel est utilisé pour mesurer l'importance économique des entreprises participantes. C'est pourquoi il faut totaliser les chiffres d'affaires en produits et services de tous genres et non seulement en produits contractuels. Les taxes et autres redevances déterminées en fonction du chiffre d'affaires ne sont pas prises en considération. La grandeur déterminante est le chiffre d'affaires mondial du groupe auquel appartient la partie contractante. Il n'est pas tenu compte des achats et ventes internes au groupe (article 5 paragraphe 3).

23. Le plafond de chiffre d'affaires total de 100 millions d'écus peut être dépassé de 10 % au maximum pendant deux exercices consécutifs sans que les entreprises intéressées perdent de ce fait le bénéfice de l'application des règlements. L'exemption par catégorie cesse de s'appliquer à la fin du deuxième exercice, lorsque le chiffre d'affaires total a dépassé 200 millions d'écus au cours des deux années passées (article 5 paragraphe 2).

F. Retrait du bénéfice de l'exemption par catégorie dans un cas déterminé (article 6 du règlement n° 1983/83 et article 14 du règlement n° 1984/83)

24. Le bénéfice de l'exemption par catégorie ne peut être retiré que par une décision individuelle prise sur la base d'une procédure au titre du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice. Cette décision a uniquement des effets pour l'avenir. Elle peut comporter une exemption individuelle assortie de conditions et de charges, et, à la limite, la constatation d'une infraction et l'injonction d'y mettre fin.

G. (pas de texte) (3)

25. (pas de texte) (4)

H. Pratiques concertées (article 9 du règlement n° 1983/83 et article 18 du règlement n° 1984/83)

26. Ces dispositions visent à inclure dans le champ d'application des règlements les exclusivités de livraison ou d'achat qui ne résultent pas d'un accord formel mais qui sont néanmoins respectées par les entreprises intéressées.

III. Accords de distribution exclusive (règlement n° 1983/83)

A. Engagement de livraison exclusive (article 1er)

27. L'engagement de livraison exclusive ne prive pas le fournisseur du droit de céder les produits contractuels à d'autres revendeurs qui les revendent ensuite sur le territoire concédé. Il est indifférent à cet égard que ces intermédiaires soient établis à l'intérieur ou à l'extérieur du territoire concédé. Le fournisseur ne viole pas son engagement de livraison exclusive au concessionnaire lorsqu'il approvisionne uniquement à leur demande d'autres revendeurs désireux de vendre les produits contractuels à des clients dans le territoire concédé et que la remise des produits s'effectue à l'extérieur de ce territoire. Il est sans importance que le revendeur prenne réception des produits lui-même ou par le biais d'un intermédiaire, par exemple d'un commissionnaire de transport. De telles livraisons ne sont toutefois licites que lorsque c'est le revendeur et non pas le fournisseur qui supporte les frais de transport des marchandises à destination du territoire concédé.

28. Les produits livrés au concessionnaire exclusif doivent l'être dans le but de la revente à l'intérieur du territoire concédé. Cette exigence fondamentale ne limite pas le droit du concessionnaire de revendre les produits contractuels à des clients en dehors du territoire qui lui a été concédé, si les commandes correspondantes lui sont adressées. Le fournisseur peut, conformément à l'article 2 paragraphe 2 point c), l'obliger à ne pas pratiquer une politique active de vente dans d'autres territoires, mais ne peut, en revanche, l'empêcher contractuellement d'exporter vers ces territoires.

29. Le règlement n° 1983/83 ne permet pas non plus d'imposer au concessionnaire exclusif l'obligation de n'approvisionner dans le territoire qui lui est concédé que certaines catégories d'acheteurs (par exemple les détaillants spécialisés) en laissant d'autres revendeurs désignés à cet effet par le fournisseur approvisionner les autres catégories d'acheteurs (par exemple les grands magasins).

B. Interdiction de concurrence imposée au fournisseur (article 2 paragraphe 1)

30. La clause interdisant au fournisseur de livrer les produits contractuels à des utilisateurs finals sur le territoire concédé ne doit pas être absolue. Des clauses autorisant le fournisseur à approvisionner certains clients - le cas échéant moyennant paiement d'une indemnité au concessionnaire exclusif - sont compatibles avec l'exemption par catégorie, dans la mesure où il ne s'agit pas de revendeurs. Le fournisseur peut livrer les produits contractuels à des utilisateurs finals établis dans le territoire concédé à condition que la remise s'effectue en dehors de ce territoire. La situation des utilisateurs finals correspond à cet égard à celle des intermédiaires (voir paragraphe 27).

C. Inapplicabilité de l'exemption par catégorie en cas de protection territoriale absolue [article 3 points c) et d)]

31. Les parties ne peuvent revendiquer le bénéfice de l'exemption par catégorie pour les accords qui garantissent au concessionnaire exclusif une protection territoriale absolue. Dans la situation décrite à l'article 3 point c), ils doivent soit veiller à ce que les produits contractuels puissent être offerts par des importateurs parallèles sur le territoire concédé, soit garantir que les utilisateurs puissent effectivement les obtenir auprès d'entreprises établies en dehors du territoire concédé, et le cas échéant même en dehors du territoire couvert par l'accord EEE, aux prix et conditions de vente qui y sont habituellement pratiqués. Le fournisseur qui est disposé à approvisionner à leur demande des utilisateurs finals établis dans le territoire concédé constitue une source alternative d'approvisionnement au sens de ladite disposition.

32. La disposition de l'article 3 point d) sauvegarde en premier lieu la liberté des intermédiaires et des utilisateurs de se procurer les produits contractuels dans d'autres États de l'AELE ou États membres de la CE. Le fait d'empêcher les importations en provenance de pays tiers dans le territoire couvert par l'accord EEE n'entraîne la perte de l'exemption par catégorie que lorsqu'il n'existe pas de sources alternatives d'approvisionnement dans le territoire couvert par l'accord EEE. Une telle situation peut résulter notamment de l'extension du territoire concédé à l'ensemble ou à une partie du territoire couvert par l'accord EEE.

33. L'exemption par catégorie cesse d'être applicable dès le moment où l'une des parties prend des mesures visant à empêcher les importations parallèles dans le territoire concédé. Elle ne s'applique jamais aux accords par lesquels le fournisseur s'engage vis-à-vis du concessionnaire exclusif à dissuader ses autres clients d'effectuer des livraisons vers le territoire concédé. Tel est le cas également lorsque les parties ont simplement pour but d'empêcher les importations dans le territoire couvert par l'accord EEE en provenance de pays tiers. Dans ce dernier cas, il est différent qu'il existe ou non des sources alternatives d'approvisionnement à l'intérieur du territoire couvert par l'accord EEE, parce que l'inapplicabilité de l'exemption par catégorie résulte de l'existence, dans l'accord, d'obligations restrictives de la concurrence, non couvertes par l'article 2 paragraphe 1.

IV. Accords d'achat exclusif (règlement n° 1984/83)

A. Structure de l'acte

34. Le titre Ier de l'acte contient des dispositions générales applicables à l'ensemble des accords d'achat exclusif, alors que les titres II et III contiennent des dispositions particulières applicables aux accords de fourniture de bière et aux accords de stations-service. Ces derniers relèvent uniquement de ces dispositions particulières, sous réserve des renvois aux dispositions générales (article 9 et 13). En outre, l'article 17 exclut le cumul d'accords au sens du titre Ier avec ceux relevant des titres II et III, dans la mesure où les mêmes entreprises ou les mêmes groupes d'entreprises y participent. Pour éviter que les dispositions particulières aux contrats de livraison de bière et aux contrats de stations-service ne soient éludées, le législateur communautaire a stipulé que les dispositions relatives à la distribution exclusive de produits ne sont pas applicables aux accords conclus dans le but de la revente de boissons dans les débits de boissons ou de produits pétroliers dans des stations-service (article 8 du règlement n° 1983/83).

B. L'engagement d'achat exclusif (article 1er)

35. L'acte ne s'applique qu'aux accords par lesquels le revendeur s'engage à couvrir l'ensemble de ses besoins en produits contractuels en s'approvisionnant auprès de l'autre partie à l'accord. Si cette obligation d'achat n'existe que pour une fraction de ces besoins, l'accord n'est pas couvert par l'exemption générale. Des clauses contractuelles permettant au revendeur d'acheter les produits concernés à d'autres fournisseurs lorsque ceux-ci les offrent à des prix et à des conditions plus avantageux que le partenaire ne font pas obstacle à l'exemption. Il en va de même des clauses qui libèrent le revendeur de son obligation d'achat exclusif dans le cas où son partenaire est dans l'impossibilité de livrer.

36. Les produits contractuels doivent être spécifiés par leur marque ou par leur dénomination. Ce n'est qu'ainsi que l'obligation d'achat exclusif du revendeur (article 1er) et l'interdiction de concurrence qui lui est imposée (article 2 paragraphe 2) peuvent être distinguées avec la précision nécessaire.

C. Interdiction de concurrence imposée au fournisseur (article 2 paragraphe 1)

37. Cette disposition permet au revendeur de se protéger dans sa zone de vente principale contre la concurrence directe du fournisseur. La zone de vente principale du revendeur est déterminée par ses activités commerciales normales. Elle peut être définie plus précisément dans l'accord. Il ne peut toutefois être interdit au partenaire ni d'approvisionner des commerçants qui achètent les produits contractuels en dehors de ladite zone pour les revendre ensuite à l'intérieur de celle-ci, ni de désigner d'autres revendeurs à l'intérieur de cette zone.

D. Limites de l'exemption par catégorie [article 3 points c) et d)]

38. En vertu de l'article 3 point c), l'engagement d'achat exclusif peut être stipulé pour un seul produit ou pour plusieurs. Dans ce dernier cas, il faut qu'il existe entre les produits en question un lien qui permette de les considérer comme appartenant au même assortiment. Ce lien peut exister pour des raisons techniques (par exemple: machines, pièces accessoires, pièces de rechange) ou pour des raisons commerciales (par exemple: plusieurs produits servant au même usage) ou résulter d'usages commerciaux (plusieurs produits généralement offerts conjointement). Dans ce cas, il y a lieu de déterminer quels sont les usages qui ont cours à l'échelon du revendeur sur le marché considéré, l'ensemble des commerçants concernés et non pas seulement certaines formes de distribution devant être pris en considération. Des accords d'achat exclusif portant sur des produits sans lien entre eux ne peuvent bénéficier d'une exemption que cas par cas.

39. En vertu de l'article 3 point d), les accords d'achat exclusif conclus pour une durée indéterminée ne sont pas couverts par l'exemption par catégorie. Les accords prévoyant une durée déterminée mais qui sont prorogés automatiquement à défaut de résiliation doivent être considérés comme conclus pour une durée indéterminée.

V. Accords de fourniture de bière (titre II du règlement n° 1984/83)

A. Engagement d'achat exclusif (article 6)

40. Les bières et autres boissons visées par l'engagement d'achat exclusif doivent être spécifiées dans l'accord par leur marque ou par leur dénomination. Une obligation d'achat exclusif ne peut être imposée au revendeur que pour les boissons que le fournisseur tient à sa disposition au moment de l'entrée en vigueur de l'accord; ces boissons doivent, en outre, être livrées en quantités nécessaires à intervalles réguliers et suffisamment brefs ainsi qu'à des prix et conditions permettant une revente normale aux consommateurs. Toute extension de cette obligation à des boissons non spécifiées dans l'accord doit faire l'objet d'un nouvel accord soumis à son tour aux dispositions du titre II du règlement n° 1984/83. La modification de la marque ou de la dénomination d'une boisson dont les autres caractéristiques restent inchangées ne constitue pas une telle extension.

41. L'engagement d'achat exclusif peut être stipulé pour un ou plusieurs débits de boissons exploités par le revendeur au moment de l'entrée en vigueur de l'accord. Ces débits de boissons doivent être spécifiés dans l'accord avec l'indication de leur nom et de leur adresse. Toute extension de l'obligation d'achat exclusif à d'autres débits de boissons doit faire l'objet d'un nouvel accord soumis à son tour aux dispositions du titre II du règlement n° 1984/83.

42. La notion de débit de boissons englobe tous les types d'établissements vendant des boissons destinées à être consommées sur place. La vente de boissons dans des clubs privés est assimilée à la vente de boissons dans des débits de boissons ouverts au public. Les accords d'achat exclusif conclus entre un fournisseur et un exploitant de magasin spécialisé dans la vente de boissons (off-licence shop) relèvent des dispositions du titre Ier du règlement n° 1984/83.

43. Sont considérés comme avantages économiques ou financiers particuliers ceux qui vont au-delà de ce que comporte normalement la conclusion de l'accord. Les précisions données dans le treizième considérant en constituent des exemples. Pour apprécier si le fournisseur octroie des avantages particuliers au revendeur, il y a lieu de tenir compte de la nature, du volume et de la durée des prestations que doivent fournir les partenaires. Dans le doute, il y a lieu de se fonder sur l'usage.

44. Le revendeur peut conclure des accords d'achat exclusif tant avec un brasseur pour des bières d'un type déterminé qu'avec un entrepositaire-grossiste en boissons pour des bières d'un autre type et/ou pour d'autres boissons. Les deux accords peuvent être groupés dans un seul texte. La disposition de l'article 6 couvre aussi les cas dans lesquels le grossiste remplit simultanément plusieurs fonctions, en concluant le premier accord au nom du brasseur et le second en son nom propre et où il assure la livraison de l'ensemble des boissons. Les relations contractuelles entre brasseurs et grossistes en boissons ne relèvent pas du titre II.

45. En vertu de l'article 6 paragraphe 2, l'exemption par catégorie couvre également les cas dans lesquels le fournisseur procure au propriétaire de l'immeuble une aide financière ou autre pour l'installation d'un débit de boissons et où celui-ci, en contrepartie, impose à l'acheteur ou au locataire de débits de boissons une obligation d'achat exclusif en faveur du fournisseur. Un tel cas équivaut sur le plan économique à la cession de l'obligation d'achat exclusif par l'exploitant d'un débit de boissons à l'ayant cause, cession qui est en principe autorisée par l'article 8 paragraphe 1 point e).

B. Autres restrictions de concurrence couvertes par l'exemption (article 7)

46. La liste des obligations admises au titre de l'article 7 est exhaustive. Toute autre obligation restrictive imposée aux revendeurs entraîne pour l'ensemble de l'accord d'exclusivité la perte de l'exemption par catégorie.

47. L'obligation visée au paragraphe 1 point a), n'est couverte par l'exemption que dans le cas où le fournisseur tient les bières et les autres boissons spécifiées dans l'accord et qui sont visées par l'engagement d'achat exclusif, à la disposition du revendeur en quantités suffisantes pour couvrir la demande de la clientèle estimée par le revendeur.

48. Aux termes du paragraphe 1 point b), le revendeur peut vendre des bières à la pression d'un type autre que celles spécifiées à l'accord si le fournisseur l'a déjà admis dans le passé. Dans les autres cas, le revendeur doit pouvoir justifier la vente de telles bières pression par une demande suffisante de sa clientèle. Cette demande doit être en tout état de cause considérée comme suffisante lorsqu'elle peut être satisfaite sans que la vente des bières visées par l'engagement d'achat exclusif en souffre pour autant. Cette demande est insuffisante lorsque l'écoulement des bières pression nouvellement incluses dans la gamme des boissons ne peut être réalisé que dans un délai tel que leur qualité risque d'en souffrir. Il appartient au revendeur d'estimer la demande à venir de sa clientèle pour les autres types de bière. En revanche, il supporte le risque d'une erreur d'appréciation de cette demande.

49. La règle du paragraphe 1 point c), n'a pas seulement pour objet d'assurer que les produits livrés par des entreprises tierces puissent bénéficier du minimum de publicité nécessaire. Elle vise aussi à garantir une publicité correspondant à l'importance relative de ces produits par rapport aux produits concurrents du fournisseur signataire de l'accord d'exclusivité d'achat. La publicité au profit des nouveaux produits inclus dans la gamme du débitant ne peut être interdite ni indûment entravée.

50. L'Autorité de surveillance AELE considère que les appellations en usage dans le commerce intracommunautaire et à l'intérieur des États de l'AELE et des États membres de la CE peuvent servir de référence pour l'interprétation du paragraphe 2 de l'article 7. Toutefois, ce sont les critères alternatifs énumérés dans cette disposition qui sont déterminants. En cas de doute, on se fondera sur les conceptions qui ont cours au lieu d'établissement du débit de boissons pour établir si deux bières se distinguent nettement par leur composition, leur aspect ou leur goût. Les parties peuvent faire appel à un expert désigné d'un commun accord pour trancher la question.

C. Non-application de l'exemption par catégorie (article 8)

51. Le droit du revendeur d'acheter des boissons auprès d'entreprises tierces ne peut être limité que dans la mesure précisée par les articles 6 et 7. L'achat de produits autres que des boissons et la prestation de services qui n'ont pas de rapport direct avec la livraison de boissons par le cocontractant sont régis par le principe du libre choix du fournisseur. Toute entreprise qui lui est liée ou mandatée par lui ou par toute entreprise agissant à l'instigation du cocontractant ou en accord avec lui entraîne la perte du bénéfice de l'exemption par catégorie en vertu de l'article 1er points a) ou b). Pour l'application des dispositions citées, il est indifférent que la limitation de la liberté du revendeur résulte d'un accord formel, d'une pratique concertée, de pressions économiques ou d'autres contraintes.

52. L'installation de jeux automatiques dans les débits de boissons loués peut être soumise par contrat à l'approbation du propriétaire. Celui-ci peut la refuser pour des raisons tenant au style de l'établissement ou la limiter à certains types de jeux automatiques. En revanche, la pratique de nombreux propriétaires de débits de boissons de ne laisser le locataire conclure de contrat d'installation de jeux automatiques qu'avec certaines entreprises qu'ils recommandent est par principe incompatible avec les dispositions du règlement n° 1984/83, à moins que le choix des installateurs de ces jeux ne s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif qui sont fixés de manière uniforme à l'égard de toutes les entreprises intéresséses et appliqués de façon non discriminatoire. Ces critères peuvent porter sur l'honorabilité de l'entreprise et de son personnel et sur la qualité des services offerts par celle-ci. Le fournisseur ne peut pas empêcher le locataire du débit de boissons d'acheter les jeux automatiques plutôt que de les louer.

53. Nonobstant la limitation de la durée de l'accord prévue au paragraphe 1 points c) et d), les cocontractants conservent le droit de renouveler leur accord dans les conditions énoncées au titre II du règlement n° 1984/83.

54. L'interprétation de l'article 8 paragraphe 2 point b) tiendra compte aussi bien des objectifs des règles de concurrence de l'accord EEE que d'un principe général de bonne foi dans l'application de l'accord.

55. Pour déterminer si une entreprise tierce offre les boissons visées par l'engagement d'achat exclusif à des conditions plus avantageuses que le cocontractant, au sens du premier tiret de l'article 8 paragraphe 2 point b), il y a lieu de procéder tout d'abord à une comparaison des prix. Il est nécessaire de tenir compte à cet effet des facteurs déterminants de la formation des prix. Si l'exploitant du débit de boissons se propose d'accepter une offre effectivement plus favor