FR Journal officiel de l'Union européenne C 362/1

Communication De L'Autorité De Surveillance AELE — Lignes directrices sur les restrictions verticales

2012/C 362/01

TABLE DES MATIÈRES

Points Page I. INTRODUCTION 1-7 3 1. Objet des présentes lignes directrices 1-4 3 2. Applicabilité de l'article 53 aux accords verticaux 5-7 4 II. ACCORDS VERTICAUX QUI NE RELÈVENT GÉNÉRALEMENT PAS DE L'ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1 8-22 4 1. Accords d'importance mineure et PME 8-11 4 2. Contrats d'agence 12-21 5 2.1 Définition des contrats d'agence 12-17 5 2.2 Application de l'article 53, paragraphe 1, aux contrats d'agence 18-21 7 3. Accords de sous-traitance 22 8 III. APPLICATION DE L'EXEMPTION PAR CATÉGORIE 23-73 8 1. Zone de sécurité créée par l'exemption par catégorie 23 8 2. Champ d'application de l'exemption par catégorie 24-46 8 2.1 Définition des accords verticaux 24-26 8 2.2 Accords verticaux entre concurrents 27-28 10 2.3 Associations de détaillants 29-30 10 2.4 Accords verticaux contenant des dispositions relatives aux droits de propriété intellectuelle (DPI) 31-45 11 2.5 Rapports avec les autres exemptions par catégorie 46 14 3. Restrictions caractérisées visées par l'exemption par catégorie 47-59 14 4. Cas individuels de restriction de vente caractérisée susceptibles de ne pas relever de l'article 53, paragraphe 1, ou de remplir les conditions de l'article 53, paragraphe 3 60-64 19 5. Restrictions exclues par l'exemption par catégorie 65-69 20 6. Séparabilité des restrictions 70-71 21 7. Gamme de produits distribués par un même réseau de distribution 72-73 21 IV. RETRAIT DE L'EXEMPTION PAR CATÉGORIE ET EXCLUSION DU CHAMP D'APPLICATION DE L'EXEMPTION PAR CATÉGORIE 74-85 21 1. Procédure de retrait de l'exemption 74-78 21 2. Exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie 79-85 22 V. DÉFINITION DES MARCHÉS ET CALCUL DES PARTS DE MARCHÉ 86-95 23 1. Communication de l'Autorité de surveillance AELE sur la définition du marché en cause 86 23 2. Définition du marché en cause aux fins du calcul du seuil de 30 % prévu par l'exemption par catégorie 87-92 24 3. Calcul des parts de marché conformément à l'exemption par catégorie 93-95 25 VI. POLITIQUE SUIVIE POUR L'APPLICATION AUX CAS INDIVIDUELS 96-229 25 1. Cadre de l'analyse 96-127 25 1.1. Effets négatifs des restrictions verticales 100-105 27 1.2. Effets positifs des restrictions verticales 106-109 28 1.3. Méthode d'analyse 110-127 30 1.3.1. Facteurs pris en considération pour l'appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1 111-121 31 1.3.2. Facteurs pris en considération pour l'appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3 122-127 33 2. Analyse de certaines restrictions verticales 128-229 34 2.1. Monomarquisme 129-150 34 2.2. Distribution exclusive 151-167 38 2.3. Exclusivité de clientèle 168-173 42 2.4. Distribution sélective 174-188 43 2.5. Franchise 189-191 47 2.6. Fourniture exclusive 192-202 48 2.7. Redevances d'accès payables d'avance 203-208 50 2.8. Accords de gestion par catégorie 209-213 51 2.9. Vente liée 214-222 52 2.10. Restrictions concernant le prix de vente 223-229 54

A. La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après «accord EEE») et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après «accord Surveillance et Cour de justice»).

B. La Commission européenne a publié une communication intitulée «Lignes directrices sur les restrictions verticales» (1). Cet acte non contraignant expose les principes suivis par la Commission européenne pour apprécier les restrictions verticales au regard de l'article 101 du TFUE.

C. L'Autorité de surveillance AELE considère que l'acte susmentionné présente un intérêt pour l'EEE. Afin de maintenir des conditions de concurrence égales et de garantir une application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans tout l'Espace économique européen, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu du pouvoir que lui confère l'article 5, paragraphe 2, point b), de l'accord Surveillance et Cour de justice. Elle entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lors de l'application des règles de l'EEE à des cas particuliers.

D. La présente communication remplace la communication précédente de l'Autorité, intitulée «Lignes directrices sur les restrictions verticales» (2).

I. INTRODUCTION

1. Objet des présentes lignes directrices

(1) Les présentes lignes directrices exposent les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords verticaux au regard de l'article 53 de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après «article 53»). L'article 1er, paragraphe 1, point a), de l'acte visé au point 2 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (UE) no 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 (3)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (ci-après «exemption par catégorie») définit la notion d'«accord vertical» (voir les points 24 à 46). Les présentes lignes directrices ne préjugent pas d'une possible application parallèle de l'article 54 de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après «article 54») aux accords verticaux. La structure des présentes lignes directrices est la suivante: — la section II (points 8 à 22) décrit les accords verticaux qui ne relèvent généralement pas de l'article 53, paragraphe 1; — la section III (points 23 à 73) précise les conditions d'application de l'exemption par catégorie; — la section IV (points 74 à 85) expose les principes qui régissent le retrait de l'exemption et l'exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie; — la section V (points 86 à 95) donne des orientations sur la définition du marché en cause et le calcul des parts de marché; — la section VI (points 96 à 229) décrit le cadre général d'analyse et la politique que l'Autorité de surveillance AELE entend suivre pour l'application des règles de concurrence aux cas individuels d'accords verticaux.

(2) Dans les présentes lignes directrices, l'analyse est applicable tant aux biens qu'aux services, même si certaines restrictions verticales se pratiquent surtout dans la distribution des biens. En outre, les accords verticaux peuvent porter sur des biens et services intermédiaires comme sur des biens et services finals. Sauf indication contraire, l'analyse et les arguments développés dans les présentes lignes directrices s'appliquent à tous les types de biens et de services et à tous les stades du commerce. La notion de «produits» englobe donc à la fois les biens et les services. Les notions de «fournisseur» et d'«acheteur» sont utilisées pour tous les stades du commerce. L'exemption par catégorie et les présentes lignes directrices ne s'appliquent pas aux accords conclus avec les consommateurs finals lorsque ceux-ci ne sont pas des entreprises, étant donné que l'article 53 ne s'applique qu'aux accords entre entreprises.

(3) L'Autorité de surveillance AELE publie les présentes lignes directrices afin d'aider les entreprises à évaluer elles-mêmes les accords verticaux au regard des règles de concurrence de l'accord EEE. Les critères qui y sont exposés ne peuvent être appliqués mécaniquement, mais en tenant dûment compte des circonstances propres à chaque cas. Chaque cas doit être apprécié à la lumière des faits qui lui sont propres.

(4) Les présentes lignes directrices sont sans préjudice de la jurisprudence de la Cour AELE concernant l'application de l'article 53 aux accords verticaux ou de la jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice de l'Union européenne concernant l'application de l'article 53 de l'accord EEE et de l'article 101 du TFUE aux accords verticaux. L'Autorité de surveillance AELE continuera à évaluer l'application de l'exemption par catégorie et des lignes directrices sur la base d'informations concernant le marché venant des intéressés et des autorités nationales de concurrence et peut réviser la présente communication à la lumière de développements futurs et de l'état de ses connaissances.

2. Applicabilité de l'article 53 aux accords verticaux

(5) L'article 53 s'applique aux accords verticaux qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les parties contractantes et qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence (ci-après «restrictions verticales») (4). L'article 53 fournit un cadre juridique pour l'appréciation des restrictions verticales, qui tient compte de la distinction entre les effets anticoncurrentiels et les effets favorables à la concurrence. L'article 53, paragraphe 1, interdit les accords qui restreignent ou faussent sensiblement la concurrence, tandis que l'article 53, paragraphe 3, accorde une exemption aux accords qui produisent des avantages suffisants pour compenser leurs effets anticoncurrentiels (5).

(6) Pour la plupart des restrictions verticales, les problèmes de concurrence ne se posent que lorsque la concurrence est insuffisante à un ou plusieurs stades du commerce, c'est-à-dire lorsqu'il existe un certain pouvoir de marché au niveau du fournisseur, à celui de l'acheteur ou à ces deux niveaux. Les restrictions verticales sont généralement moins préjudiciables que les restrictions horizontales et elles peuvent permettre de réaliser des gains d'efficience substantiels.

(7) L'article 53 vise à éviter que les entreprises ne recourent à des accords (en l'espèce, à des accords verticaux) pour restreindre la concurrence sur le marché, au détriment des consommateurs. L'examen des restrictions verticales est aussi important dans le contexte de l'objectif plus large de réalisation d'un territoire intégré couvert par l'accord EEE. L'intégration des marchés renforce la concurrence au sein de l'Espace économique européen. Les entreprises ne devraient pas pouvoir recréer des obstacles de nature privée entre les parties contractantes, là où les obstacles publics ont pu être éliminés.

II. ACCORDS VERTICAUX QUI NE RELÈVENT GÉNÉRALEMENT PAS DE L'ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1

1. Accords d'importance mineure et PME

(8) Les accords qui ne sont pas de nature à affecter sensiblement le commerce entre les parties contractantes ou qui n'ont pas pour objet ou pour effet de restreindre sensiblement le jeu de la concurrence ne relèvent pas de l'article 53, paragraphe 1. L'exemption par catégorie n'est applicable qu'aux accords entrant dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1. Les présentes lignes directrices ne préjugent pas l'application de la communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (de minimis) (6) ni toute communication future en la matière.

(9) Sous réserve des conditions énoncées dans la communication de minimis en ce qui concerne les restrictions caractérisées et l'effet cumulatif, les accords verticaux conclus par des entreprises non concurrentes dont la part de marché individuelle ne dépasse pas 15 % du marché en cause sont généralement considérés comme ne relevant pas de l'article 53, paragraphe 1 (7). Les accords verticaux conclus par des entreprises dont la part de marché est supérieure à 15 % ne sont pas présumés enfreindre automatiquement l'article 53, paragraphe 1. Il se peut que des accords entre entreprises dont la part de marché est supérieure à 15 % n'aient pas d'effet sensible sur le commerce entre les parties contractantes ou ne constituent pas une restriction sensible au jeu de la concurrence (8). Ces accords doivent être appréciés dans leur contexte juridique et économique. Les critères d'appréciation des accords individuels sont exposés aux points 96 à 229.

(10) En ce qui concerne les restrictions caractérisées visées dans la communication de minimis, l'article 53, paragraphe 1, peut s'appliquer au-dessous du seuil de 15 %, à condition qu'il y ait un effet sensible sur le commerce entre les parties contractantes et sur la concurrence. À cet égard, il convient de se référer à la jurisprudence pertinente de la Cour AELE et de la Cour de justice et du Tribunal (9). Il peut aussi être nécessaire d'apprécier les effets positifs et négatifs des restrictions caractérisées tel que décrit en particulier au point 47 des présentes lignes directrices.

(11) De plus, l'Autorité de surveillance AELE estime que, sous réserve de l'absence d'effet cumulatif et de restrictions caractérisées, les accords verticaux entre petites et moyennes entreprises telles qu'elles sont définies dans l'annexe de la recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises (10) sont rarement de nature à affecter sensiblement le commerce entre les parties contractantes ou à restreindre sensiblement la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, et ne relèvent donc pas, d'une manière générale, de cette disposition. Lorsque de tels accords remplissent néanmoins les conditions d'application de l'article 53, paragraphe 1, l'Autorité de surveillance AELE s'abstient normalement d'ouvrir la procédure en raison de l'absence d'un intérêt suffisant pour l'Espace économique européen, à moins que les entreprises concernées ne détiennent, collectivement ou séparément, une position dominante sur une partie substantielle du territoire couvert par l'accord EEE.

2. Contrats d'agence

2.1 Définition des contrats d'agence

(12) Un agent est une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d'une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de: — l'achat de biens ou de services par le commettant, ou de — la vente de biens ou de services fournis par le commettant.

(13) Le facteur déterminant pour la définition d'un contrat d'agence aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 1, est le risque commercial ou financier que supporte l'agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l'a désigné (11). À cet égard, le fait que l'agent agisse pour le compte d'un ou de plusieurs commettants est sans incidence, de même que la qualification donnée à l'accord par les parties ou par la législation nationale.

(14) Trois types de risques financiers ou commerciaux sont pertinents pour la définition d'un contrat d'agence aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 1. Premièrement, les risques propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l'agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks. Deuxièmement, les risques liés aux investissements propres au marché. Ces investissements sont ceux qu'exige le type d'activité pour lequel l'agent a été désigné par le commettant, c'est-à-dire ceux qui sont nécessaires pour que l'agent puisse conclure et/ou négocier ce type de contrat. Ces investissements sont généralement irrécouvrables, ce qui signifie que lors de l'abandon du domaine d'activité considéré, ils ne peuvent servir pour d'autres activités ou les actifs concernés ne peuvent être vendus que moyennant de lourdes pertes. Troisièmement, les risques liés à d'autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l'agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses propres risques.

(15) Aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 1, l'accord sera considéré comme un contrat d'agence si l'agent ne supporte aucun risque, ou n'en supporte qu'une partie négligeable, en rapport avec les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec les investissements propres au marché pour ce domaine d'activité ou avec les autres activités que le commettant lui demande d'exercer sur le même marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations de services d'agence en général, comme le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple, ne sont pas pertinents pour cette appréciation.

(16) Aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 1, un accord sera donc généralement considéré comme un contrat d'agence lorsque l'agent n'est pas investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit pas lui-même les services contractuels et qu'il: a) ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l'achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens. Cela n'empêche pas l'agent d'effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant; b) ne tient pas, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins que sa responsabilité pour faute ne soit engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte); c) n'assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (responsabilité du fait des produits), sauf si sa responsabilité pour faute est engagée à cet égard; d) n'assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l'exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou pour ne pas avoir communiqué au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client); e) n'est pas tenu, directement ni indirectement, d'investir dans des actions de promotion des ventes, telles qu'une contribution au budget publicitaire du commettant; f) ne réalise pas d'investissements propres au marché dans des équipements, des locaux ou la formation du personnel (par exemple, dans un réservoir d'essence pour la vente au détail de carburant ou dans un logiciel spécialisé pour la vente de polices d'assurance dans le cas d'agents d'assurance), sauf si ces coûts lui sont intégralement remboursés par le commettant; g) ne se charge pas d'autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant, sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier.

(17) Cette liste n'est pas exhaustive. Cependant, si l'agent assume un ou plusieurs des risques ou des coûts cités aux points 14, 15 et 16, l'accord entre l'agent et le commettant ne sera pas considéré comme un contrat d'agence. La question du risque doit être analysée cas par cas et en tenant compte de la réalité économique plutôt que de la forme juridique. Pour des raisons pratiques, l'analyse de risque peut débuter par l'appréciation des risques propres au contrat. Le fait que ces risques soient supportés par l'agent suffit à conclure que celui-ci est un distributeur indépendant. Au contraire, si l'agent ne supporte aucun des risques propres au contrat, il y a lieu de poursuivre l'analyse et d'apprécier les risques liés aux investissements propres au marché. Enfin, si l'agent ne supporte aucun des risques propres au contrat ni des risques liés aux investissements propres au marché, il y a lieu d'examiner les risques liés à d'autres activités menées sur le même marché de produits.

2.2 Application de l'article 53, paragraphe 1, aux contrats d'agence

(18) Dans le cas des contrats d'agence définis à la section 2.1, la fonction de vente ou d'achat de l'agent fait partie intégrante des activités du commettant. Le commettant supportant les risques commerciaux et financiers liés à la vente et à l'achat des biens ou des services contractuels, aucune des obligations imposées à l'agent en relation avec les contrats qu'il négocie et/ou conclut pour le compte du commettant ne relève de l'article 53, paragraphe 1. Les obligations suivantes qui pèsent sur l'agent sont considérées comme inhérentes à un contrat d'agence, dans la mesure où chacune d'elles est liée à la capacité du commettant de fixer le champ d'activité de l'agent pour ce qui est des biens ou des services contractuels, ce qui est essentiel si le commettant doit assumer les risques et doit, par conséquent, être à même de déterminer la stratégie commerciale: a) limitations quant au territoire sur lequel l'agent peut vendre ces biens ou services, b) limitations quant aux clients auxquels l'agent peut vendre ces biens ou services, c) prix et conditions auxquels l'agent doit vendre ou acheter ces biens ou services.

(19) En plus de stipuler les conditions de vente ou d'achat par l'agent des biens ou services contractuels pour le compte du commettant, un contrat d'agence contient souvent des dispositions concernant les relations entre l'agent et le commettant. En particulier, il peut contenir une disposition qui interdit au commettant de désigner d'autres agents pour un type donné d'opérations, de clientèle ou de territoire (clauses d'exclusivité) ou une disposition qui interdit à l'agent d'agir en tant qu'agent ou distributeur pour le compte d'entreprises concurrentes du commettant (clauses de monomarquisme). L'agent étant une entreprise distincte du commettant, les dispositions régissant leur relation peuvent enfreindre l'article 53, paragraphe 1. Les clauses d'exclusivité n'entraînent généralement pas d'effets anticoncurrentiels. En revanche, les clauses de monomarquisme et de non-concurrence après l'expiration de l'accord, qui concernent la concurrence intermarques, peuvent enfreindre l'article 53, paragraphe 1, si elles entraînent un effet de verrouillage (cumulatif) du marché en cause sur lequel les biens ou services contractuels se vendent ou s'achètent, ou y contribuent (voir notamment la section VI.2.1). Ces dispositions peuvent bénéficier de l'exemption par catégorie, en particulier lorsque les conditions prévues par l'article 5 de celle-ci sont remplies. Elles peuvent aussi être individuellement justifiées par des gains d'efficience au sens de l'article 53, paragraphe 3, ainsi qu'il est expliqué aux points 144 à 148.

(20) Même si le commettant supporte tous les risques commerciaux et financiers correspondants, un contrat d'agence peut également relever de l'article 53, paragraphe 1, lorsqu'il facilite la collusion. Tel peut être le cas, par exemple, lorsqu'un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d'autres commettants de recourir à ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s'entendre sur une stratégie commerciale ou pour s'échanger des informations sensibles sur le marché.

(21) Lorsque l'agent supporte un ou plusieurs des risques pertinents décrits au point 16, l'accord entre l'agent et le commettant ne constitue pas un contrat d'agence aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 1. Dans ce cas, l'agent sera considéré comme une entreprise indépendante et l'accord le liant au commettant relèvera de l'article 53, paragraphe 1, comme tout autre accord vertical.

3. Accords de sous-traitance

(22) Un accord de sous-traitance est un accord par lequel un donneur d'ordre fournit une technologie ou un équipement à un sous-traitant qui s'engage à fabriquer certains produits (exclusivement) pour le donneur d'ordre sur la base de cette technologie ou de cet équipement. Les accords de sous-traitance sont couverts par la communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (12) (ci-après «communication sur la sous-traitance»). Conformément à cette communication, qui reste applicable, les contrats de sous-traitance en vertu desquels le sous-traitant s'engage à fabriquer certains produits exclusivement pour le donneur d'ordre ne sont généralement pas visés par l'article 53, paragraphe 1, pour autant que la technologie ou l'équipement considérés soient nécessaires pour mettre le sous-traitant en mesure de fabriquer les produits. Toutefois, d'autres limitations imposées au sous-traitant, telles que l'obligation de ne pas effectuer ou exploiter ses propres travaux de recherche et de développement ou de ne pas produire, en général, pour des tiers, peuvent relever de l'article 53 (13).

III. APPLICATION DE L'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

1. Zone de sécurité créée par l'exemption par catégorie

(23) Pour la plupart des restrictions verticales, les problèmes de concurrence ne se posent que lorsque la concurrence est insuffisante à un ou plusieurs stades du commerce, c'est-à-dire lorsqu'il existe un certain pouvoir de marché au niveau du fournisseur, à celui de l'acheteur ou à ces deux niveaux. Selon les parts de marché que détiennent le fournisseur et l'acheteur, l'exemption par catégorie crée une présomption de légalité pour les accords verticaux, pour autant qu'ils ne comportent pas de restriction caractérisée de la concurrence, c'est-à-dire de restriction de la concurrence par objet. Conformément à l'article 3 de l'exemption par catégorie, la part de marché détenue par le fournisseur sur le marché sur lequel il vend les biens ou les services contractuels et la part de marché détenue par l'acheteur sur le marché sur lequel il achète les biens ou les services contractuels déterminent l'applicabilité de l'exemption par catégorie. Pour que l'exemption par catégorie s'applique, les parts de marché du fournisseur et de l'acheteur doivent être chacune inférieures ou égales à 30 %. La section V des présentes lignes directrices donne des orientations sur la définition du marché en cause et le calcul des parts de marché. Au-delà du seuil de 30 % de part de marché, il n'est pas présumé qu'un accord vertical relève de l'article 53, paragraphe 1, ou ne remplit pas les conditions de l'article 53, paragraphe 3, mais il n'est pas non plus présumé qu'un accord vertical relevant de l'article 53, paragraphe 1, remplira généralement les conditions de l'article 53, paragraphe 3.

2. Champ d'application de l'exemption par catégorie

2.1 Définition des accords verticaux

(24) L'article 1er, paragraphe 1, point a), de l'exemption par catégorie définit un accord vertical comme «un accord ou une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l'accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services».

(25) La définition d'«accord vertical» visée au point 24 contient quatre éléments principaux: a) l'exemption par catégorie s'applique aux accords et aux pratiques concertées. Elle ne s'applique pas à un comportement unilatéral des entreprises concernées. Ce comportement unilatéral peut relever de l'article 54, qui interdit les abus de position dominante. Pour qu'il y ait accord au sens de l'article 53, il suffit que les parties aient exprimé leur intention commune de se comporter d'une manière particulière sur le marché. La forme sous laquelle cette intention est exprimée n'est pas importante, pour autant qu'elle constitue l'expression fidèle de celle-ci. En l'absence d'accord explicite exprimant la volonté concordante des parties, l'Autorité de surveillance AELE devra prouver que la stratégie unilatérale d'une partie reçoit l'acquiescement de l'autre. Dans le cas d'accords verticaux, cet acquiescement à une stratégie unilatérale particulière peut être établi de deux manières. Premièrement, il peut être déduit des pouvoirs conférés aux parties dans le cadre d'un accord général établi préalablement. Si les clauses de l'accord préétabli prévoient ou permettent qu'une partie adopte ultérieurement une stratégie unilatérale particulière qui sera contraignante pour l'autre partie, l'acquiescement à cette stratégie par l'autre partie peut être établi sur cette base (14). Deuxièmement, en l'absence d'acquiescement explicite, l'Autorité de surveillance AELE peut démontrer l'existence d'un acquiescement tacite. Pour ce faire, il convient de montrer, premièrement, qu'une partie exige, explicitement ou implicitement, la coopération de l'autre partie à la mise en œuvre de sa stratégie unilatérale et, deuxièmement, que l'autre partie se plie à cette exigence en mettant cette stratégie unilatérale en œuvre (15). À titre d'exemple, si après l'annonce par un fournisseur d'une réduction unilatérale de ses livraisons afin d'empêcher tout commerce parallèle, les distributeurs réduisent immédiatement leurs commandes et cessent de pratiquer un commerce parallèle, il y a acquiescement tacite de leur part à la stratégie unilatérale du fournisseur. Ce n'est toutefois pas le cas si les distributeurs continuent de pratiquer un commerce parallèle ou s'efforcent de trouver de nouveaux moyens d'y parvenir. De même, dans le cas d'accords verticaux, l'acquiescement tacite peut être déduit du niveau de la coercition exercée par une partie pour imposer sa stratégie unilatérale à l'autre ou aux autres parties à l'accord, en liaison avec le nombre de distributeurs qui mettent effectivement en œuvre la stratégie unilatérale du fournisseur dans la pratique. Par exemple, un système de suivi et de pénalités instauré par un fournisseur pour sanctionner les distributeurs qui ne respectent pas sa stratégie unilatérale dénote un acquiescement tacite à cette stratégie si ce système permet au fournisseur de mettre en œuvre sa stratégie dans la pratique. Les deux manières d'établir l'existence d'un acquiescement décrites au présent point peuvent être utilisées conjointement; b) il s'agit d'un accord ou d'une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises. Les accords verticaux conclus avec les consommateurs finals qui ne sont pas des entreprises ne sont pas couverts par l'exemption par catégorie. D'une manière plus générale, les accords conclus avec des consommateurs finals ne relèvent pas de l'article 53, paragraphe 1, car cet article ne s'applique qu'aux accords entre entreprises, aux décisions d'associations d'entreprises et aux pratiques concertées entre entreprises. Ceci ne porte pas atteinte à l'application éventuelle de l'article 54; c) chacune des entreprises participant à l'accord ou à la pratique concertée agit, aux fins de l'accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution. À titre d'exemple, une entreprise produit une matière première que l'autre entreprise utilise comme bien intermédiaire, ou la première est un fabricant, la deuxième un grossiste et la troisième un détaillant; ceci n'exclut pas les cas où une entreprise est présente à plus d'un niveau de la chaîne de production ou de distribution; d) les accords et pratiques concertées concernent les conditions dans lesquelles les parties à l'accord, à savoir le fournisseur et l'acheteur, «peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services». L'objet de l'exemption par catégorie est en effet de couvrir les accords d'achat et de distribution. Il s'agit d'accords qui concernent les conditions d'achat, de vente ou de revente des biens ou des services fournis par le fournisseur ou qui concernent les conditions de vente par l'acheteur de biens ou de services dans lesquels sont incorporés ces biens ou services. Tant les biens ou les services fournis par le fournisseur que les biens ou services qui en résultent sont considérés comme des biens ou des services contractuels au sens de l'exemption par catégorie. Les accords verticaux portant sur tous les biens et services, qu'ils soient finals ou intermédiaires, sont couverts. La seule exception est le secteur automobile, tant que ce secteur reste régi par une exemption par catégorie spécifique, comme celle qui est prévue par l'acte visé au point 4b de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (UE) no 461/2010 de la Commission du 27 mai 2010 (16)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile ou celui qui lui succédera. L'acheteur peut revendre les biens ou les services acquis auprès du fournisseur ou les utiliser comme biens ou services intermédiaires aux fins de sa propre activité de production.

(26) L'exemption par catégorie est aussi applicable aux biens vendus ou achetés en vue d'être loués à des tiers. Toutefois, les baux et contrats de location en tant que tels ne sont pas couverts par ledit règlement, étant donné qu'aucun bien ni service n'est vendu par le fournisseur à l'acheteur. Plus généralement, l'exemption par catégorie ne couvre pas les restrictions ou obligations qui ne sont pas liées aux conditions d'achat, de vente ou de revente, comme par exemple une obligation interdisant aux parties de mener des activités de recherche et de développement indépendantes, que les parties peuvent avoir introduites dans un accord par ailleurs vertical. De plus, l'article 2, paragraphes 2 à 5, de l'exemption par catégorie exclut directement ou indirectement certains accords verticaux du bénéfice de l'exemption.

2.2 Accords verticaux entre concurrents

(27) L'article 2, paragraphe 4, de l'exemption par catégorie exclut expressément de son champ d'application les «accords verticaux conclus entre entreprises concurrentes». Les accords verticaux entre concurrents sont traités, quant à leurs éventuels effets de collusion, dans les lignes directrices de l'Autorité de surveillance AELE sur l'applicabilité de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de coopération horizontale (17). Les aspects verticaux de ces accords doivent toutefois être appréciés au regard des présentes lignes directrices. L'article 1er, paragraphe 1, point c), de l'exemption par catégorie définit une entreprise concurrente comme «un concurrent actuel ou potentiel». Deux entreprises sont considérées comme des concurrents actuels si elles sont présentes sur le même marché en cause. Une entreprise est considérée comme un concurrent potentiel d'une autre entreprise si, en l'absence d'accord, en cas de hausse légère mais permanente des prix relatifs, il est probable que, dans un bref délai, normalement inférieur à un an, elle procéderait aux investissements supplémentaires nécessaires ou engagerait les autres coûts de transformation nécessaires pour pénétrer sur le marché en cause sur lequel l'autre entreprise est présente. Cette évaluation doit être réaliste, une possibilité d'entrée sur le marché n'étant pas suffisante si elle est purement théorique (18). Un distributeur qui fournit des caractéristiques techniques à un fabricant pour la production d'un bien donné sous sa marque de distributeur ne saurait être considéré comme le fabricant de ces biens.

(28) L'article 2, paragraphe 4, de l'exemption par catégorie prévoit deux exceptions à l'exclusion générale des accords verticaux entre concurrents, qui concernent les accords non réciproques. L'exemption par catégorie couvre les accords non réciproques entre concurrents lorsque a) le fournisseur est un producteur et un distributeur de biens, tandis que l'acheteur est un distributeur et non une entreprise qui fabrique des biens concurrents ou b) le fournisseur est un prestataire de services à plusieurs niveaux d'activité commerciale, tandis que l'acheteur fournit ses biens ou services au stade de la vente au détail et n'est pas une entreprise concurrente au niveau de l'activité commerciale où il achète les services contractuels. La première exception couvre les situations de double distribution, c'est-à-dire celles où le fabricant d'un produit particulier est aussi distributeur de ce produit, en concurrence avec des distributeurs indépendants qui vendent aussi son produit. Dans un tel cas de figure, on considère qu'en règle générale, toute incidence potentielle sur la relation de concurrence entre le fabricant et le détaillant au niveau du commerce de détail est de moindre importance que l'incidence potentielle de l'accord de fourniture vertical sur la concurrence en général au niveau de la fabrication ou du commerce de détail. La seconde exception couvre des situations comparables de double distribution, mais de services cette fois, lorsque le fournisseur est aussi prestataire de services au niveau du commerce de détail où l'acheteur opère.

2.3 Associations de détaillants

(29) L'article 2, paragraphe 2, de l'exemption par catégorie inclut dans son champ d'application les accords verticaux conclus par une association d'entreprises qui remplit certaines conditions et, partant, il exclut du bénéfice de l'exemption les accords verticaux conclus par toutes les autres associations. L'exemption par catégorie ne s'applique aux accords verticaux conclus entre une association et ses membres, ou entre une association et ses fournisseurs, que si tous les membres sont détaillants de biens (non de services) et qu'aucun d'eux ne réalise individuellement un chiffre d'affaires qui dépasse 50 millions d'euros. Les détaillants sont des distributeurs qui revendent les biens au consommateur final. Un dépassement du seuil de chiffre d'affaires de 50 millions d'euros par un nombre réduit de membres de l'association qui, ensemble, représentent moins de 15 % du chiffre d'affaires cumulé de tous les membres de l'association, n'affectera normalement pas l'appréciation au regard de l'article 53.

(30) Une association d'entreprises peut impliquer l'existence à la fois d'accords horizontaux et d'accords verticaux. Les accords horizontaux doivent être appréciés en appliquant les principes exposés dans les lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de coopération horizontale (19). Si cette appréciation amène à conclure qu'une coopération entre entreprises en matière d'achats ou de ventes est acceptable, une évaluation complémentaire sera nécessaire pour examiner les accords verticaux conclus par l'association avec ses fournisseurs ou chacun de ses membres. Cette évaluation complémentaire s'effectuera au regard des dispositions de l'exemption par catégorie et des présentes lignes directrices. Ainsi, des accords horizontaux conclus entre les membres de l'association ou des décisions adoptées par l'association, telles que les décisions imposant aux membres l'obligation d'acheter à l'association ou concédant des territoires exclusifs aux membres de l'association, devront être appréciés en premier lieu en tant qu'accords horizontaux. Si cette appréciation mène à la conclusion que l'accord horizontal n'est pas anticoncurrentiel, il sera nécessaire d'examiner les accords verticaux entre l'association et chacun de ses membres ou entre l'association et les fournisseurs.

2.4 Accords verticaux contenant des dispositions relatives aux droits de propriété intellectuelle (DPI)

(31) L'article 2, paragraphe 3, de l'exemption par catégorie inclut dans son champ d'application les accords verticaux qui contiennent certaines dispositions concernant la cession à l'acheteur ou l'utilisation par l'acheteur de DPI et, ce faisant, exclut tous les autres accords verticaux contenant des dispositions concernant les DPI. L'exemption par catégorie s'applique aux accords verticaux contenant des dispositions en matière de DPI lorsque cinq conditions sont remplies: a) les dispositions concernant les DPI doivent faire partie intégrante d'un accord vertical, c'est-à-dire d'un accord concernant les conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services; b) les DPI doivent être cédés à l'acheteur ou celui-ci doit être autorisé à les utiliser; c) les dispositions concernant les DPI ne doivent pas constituer l'objet principal de l'accord; d) les dispositions concernant les DPI doivent être directement liées à l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services par l'acheteur ou ses clients. En cas de franchise, où la commercialisation constitue l'objet de l'exploitation des DPI, les biens ou les services sont distribués par le franchisé principal ou par les franchisés; e) les dispositions concernant les DPI ne doivent pas comporter, en relation avec les biens ou les services contractuels, de restrictions de concurrence ayant un objet identique à celui de restrictions verticales non exemptées en vertu de l'exemption par catégorie.

(32) Ces conditions garantissent que l'exemption par catégorie s'applique aux accords verticaux dans le cadre desquels l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services peut s'effectuer avec plus d'efficacité parce que les DPI sont cédés à l'acheteur ou que celui-ci est autorisé à les utiliser. En d'autres termes, les restrictions relatives à la cession ou à l'utilisation de DPI peuvent être couvertes par l'exemption lorsque l'objet principal de l'accord est l'achat ou la distribution de biens ou de services.

(33) La première condition précise que le contexte dans lequel les DPI sont cédés est un accord d'achat ou de distribution de biens ou un accord d'achat ou de prestation de services et non un accord concernant la cession ou l'octroi sous licence de DPI en vue de la fabrication de biens ni un accord pur de licence. L'exemption par catégorie ne couvre pas, par exemple: a) les accords en vertu desquels une partie fournit à l'autre partie une recette et lui concède une licence pour la production d'une boisson à partir de cette recette, b) les accords aux termes desquels une partie fournit à l'autre partie un moule ou un original et lui concède une licence pour la production et la distribution de copies, c) les licences pures de marque ou de signes distinctifs à des fins de marchandisage, d) les contrats de parrainage ou de mécénat portant sur le droit de se présenter comme mécène officiel d'un événement, e) les licences de droits d'auteur telles que les contrats de radiodiffusion prévoyant le droit d'enregistrer et/ou de diffuser un événement.

(34) La deuxième condition implique que l'exemption par catégorie ne s'applique pas lorsque les DPI sont cédés par l'acheteur au fournisseur, indépendamment du fait de savoir si les DPI concernent le mode de fabrication ou de distribution. Un accord sur la cession de DPI au fournisseur qui contiendrait d'éventuelles restrictions quant aux ventes réalisées par ce dernier ne serait pas couvert par l'exemption par catégorie. Cela signifie notamment qu'un accord de sous-traitance assorti de la cession d'un savoir-faire au sous-traitant (20) ne relève pas du champ d'application de cette exemption (voir aussi le point 22). Toutefois, les accords verticaux en vertu desquels l'acheteur ne procure au fournisseur que des caractéristiques techniques décrivant les biens ou services qui doivent être fournis relèvent du champ d'application de cette exemption.

(35) La troisième condition précise que, pour être couvert par l'exemption par catégorie, l'objet principal de l'accord ne doit pas être la cession ou l'octroi sous licence de DPI. L'objet principal de l'accord doit être l'achat, la vente ou la revente de biens ou de services, et les dispositions en matière de DPI doivent servir à l'exécution de l'accord vertical.

(36) La quatrième condition implique que les dispositions concernant les DPI visent à faciliter l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services par l'acheteur ou ses clients. Les biens ou services destinés à l'utilisation ou à la revente sont normalement fournis par le concédant de licence, mais ils peuvent aussi être achetés à un tiers par le bénéficiaire de licence. Les dispositions en matière de DPI concernent en général la commercialisation de biens ou services. C'est par exemple le cas lorsqu'un accord de franchise prévoit que le franchiseur vend au franchisé des biens destinés à la revente et lui concède une licence pour l'utilisation de sa marque et de son savoir-faire pour commercialiser les biens, ou lorsque le fournisseur d'un extrait concentré concède à l'acheteur une licence pour lui permettre de diluer et d'embouteiller cet extrait concentré avant de le vendre à l'état de boisson.

(37) La cinquième condition souligne le fait que les dispositions relatives aux DPI ne doivent pas avoir un objet identique à celui des restrictions caractérisées énumérées à l'article 4 de l'exemption par catégorie ni à celui des restrictions exclues du champ d'application de l'exemption par catégorie en vertu de l'article 5 de celle-ci (voir les points 47 à 69 des présentes lignes directrices).

(38) Les DPI pertinents pour l'exécution d'accords verticaux au sens de l'article 2, paragraphe 3, de l'exemption par catégorie concernent généralement trois domaines principaux: les marques, le droit d'auteur et le savoir-faire.

Les marques

(39) Une licence de marque concédée à un distributeur peut être liée à la distribution des produits du concédant de licence sur un territoire donné. S'il s'agit d'une licence exclusive, l'accord équivaut à une distribution exclusive.

Le droit d'auteur

(40) Les revendeurs de biens protégés par le droit d'auteur (livres, logiciels, etc.) peuvent être contraints par le titulaire du droit d'auteur de ne revendre les biens concernés qu'à la condition d'interdire à l'acheteur, qu'il s'agisse d'un autre revendeur ou de l'utilisateur final, d'enfreindre le droit d'auteur. Pareilles obligations imposées au revendeur, pour autant qu'elles relèvent de l'article 53, paragraphe 1, sont couvertes par l'exemption par catégorie.

(41) Les accords en vertu desquels des copies d'un logiciel sont fournies en vue de leur revente et aux termes desquels le revendeur n'acquiert pas de licence sur les droits protégeant le logiciel, mais a seulement le droit de revendre ces copies, sont à considérer, pour l'application de l'exemption par catégorie, comme des accords de fourniture de biens en vue de la revente. Dans ce mode de distribution, la concession d'une licence de logiciel n'a lieu qu'entre le titulaire du droit d'auteur et l'utilisateur du logiciel. Il peut s'agir d'un type de licence qui stipule que l'ouverture de l'emballage du logiciel vaut acceptation des conditions incluses dans cet emballage («shrink wrap licence»).

(42) En ce qui concerne le matériel informatique dans lequel sont incorporés des logiciels protégés par le droit d'auteur, le titulaire du droit d'auteur peut interdire à l'acheteur d'enfreindre ce droit; il peut par conséquent lui interdire de faire des copies des logiciels pour les revendre ou les utiliser sur un autre matériel informatique. Pareilles restrictions en matière d'utilisation, pour autant qu'elles relèvent de l'article 53, paragraphe 1, sont couvertes par l'exemption par catégorie.

Le savoir-faire

(43) Les accords de franchise, à l'exception des accords de franchise industrielle, sont le meilleur exemple de communication de savoir-faire à l'acheteur à des fins commerciales (21). Les accords de franchise contiennent des licences de DPI concernant des marques, des signes distinctifs ou un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens ou pour la prestation de services. Outre la licence de DPI, le franchiseur fournit habituellement au franchisé une assistance commerciale ou technique pendant toute la durée de l'accord, telle que des services en matière d'approvisionnement, une formation, des conseils immobiliers, une planification financière, etc. La licence et cette assistance font partie intégrante de la méthode commerciale franchisée.

(44) L'octroi de licence prévu dans un accord de franchise bénéficie de l'exemption par catégorie si chacune des cinq conditions énumérées au point 31 est remplie. Ces conditions sont normalement remplies étant donné que, dans la plupart des accords de franchise, y compris les accords de franchise principale, le franchiseur fournit au franchisé des biens ou des services, notamment des services d'assistance commerciale ou technique. Les DPI aident le franchisé à revendre les produits que lui fournit le franchiseur ou un fournisseur désigné par ce dernier, ou à utiliser ces produits et à vendre les biens ou les services qui en résultent. Si un accord de franchise prévoit seulement, ou à titre principal, la concession d'une licence de DPI, il n'est pas couvert par l'exemption par catégorie, mais l'Autorité de surveillance AELE appliquera généralement les principes énoncés dans l'exemption par catégorie et dans les présentes lignes directrices à un tel accord.

(45) Les obligations suivantes liées à des DPI sont généralement considérées comme nécessaires à la protection des DPI du franchiseur et, si elles relèvent de l'article 53, paragraphe 1, sont également couvertes par l'exemption par catégorie: a) l'obligation pour le franchisé de ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale similaire; b) l'obligation pour le franchisé de ne pas acquérir, dans le capital d'une entreprise concurrente, une participation financière qui lui donnerait le pouvoir d'influencer le comportement économique de cette entreprise; c) l'obligation pour le franchisé de ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par le franchiseur aussi longtemps que ce savoir-faire n'est pas tombé dans le domaine public; d) l'obligation pour le franchisé de communiquer au franchiseur toute expérience acquise dans le cadre de l'exploitation de la franchise et de lui accorder, ainsi qu'aux autres franchisés, une licence non exclusive pour le savoir-faire résultant de cette expérience; e) l'obligation pour le franchisé d'informer le franchiseur des contrefaçons des DPI octroyés sous licence, d'intenter une action en justice contre les contrefacteurs ou d'assister le franchiseur dans une action en justice engagée contre un contrefacteur; f) l'obligation pour le franchisé de ne pas utiliser le savoir-faire concédé sous licence par le franchiseur à d'autres fins que l'exploitation de la franchise; g) l'obligation pour le franchisé de ne pas céder les droits et obligations résultant de l'accord de franchise sans le consentement du franchiseur.

2.5 Rapports avec les autres exemptions par catégorie

(46) L'article 2, paragraphe 5, dispose que l'exemption par catégorie «ne s'applique pas aux accords verticaux faisant l'objet d'une autre exemption par catégorie, sauf si cette dernière le prévoit». L'exemption par catégorie ne s'applique donc pas aux accords verticaux couverts par l'acte visé au point 5 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CE) no 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 (22) concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords de transfert de technologie, par l'acte visé au point 4b de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (UE) no 461/2010 de la Commission du 27 mai 2010 (23)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile ou par l'acte visé au point 6 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CE) no 2658/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 (24)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords de spécialisation et par l'acte visé au point 7 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CE) no 2659/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 (25)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords de recherche et de développement exemptant des accords verticaux conclus en liaison avec des accords horizontaux, ni par tout autre acte futur en la matière, sauf si un de ces actes le prévoit.

3. Restrictions caractérisées visées par l'exemption par catégorie

(47) L'article 4 de l'exemption par catégorie énumère une liste de restrictions caractérisées qui entraînent l'exclusion de l'intégralité de l'accord vertical du champ d'application de cette exemption (26). Lorsqu'une telle restriction caractérisée est incluse dans un accord, il est présumé que cet accord relève de l'article 53, paragraphe 1. Il est également présumé qu'il est peu probable que cet accord remplisse les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, raison pour laquelle l'exemption par catégorie ne s'applique pas. Toutefois, les entreprises peuvent démontrer l'existence d'effets favorables à la concurrence en vertu de l'article 53, paragraphe 3, dans un cas donné (27). Si les entreprises établissent que des gains d'efficience probables résultent de l'introduction d'une restriction caractérisée dans l'accord et démontrent que, globalement, toutes les conditions de l'article 53, paragraphe 3, sont remplies, l'Autorité de surveillance AELE devra apprécier effectivement l'incidence négative probable sur la concurrence avant de statuer définitivement sur la question de savoir si les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, sont remplies (28).

(48) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point a), de l'exemption par catégorie concerne les prix de vente imposés, c'est-à-dire les accords ou pratiques concertées ayant directement ou indirectement pour objet l'établissement d'un prix de vente fixe ou minimal ou d'un niveau de prix de vente fixe ou minimal que l'acheteur est tenu de respecter. Lorsque des dispositions contractuelles ou des pratiques concertées fixent directement le prix de vente, la restriction est flagrante. Toutefois, un prix de vente peut aussi être imposé par des moyens indirects. À titre d'exemples, on pourrait citer un accord qui fixe la marge du distributeur ou le niveau maximal des réductions que peut accorder un distributeur à partir d'un certain niveau de prix prédéfini, un accord qui subordonne au respect d'un niveau de prix déterminé l'octroi de ristournes ou le remboursement des coûts promotionnels par le fournisseur, le fait de relier le prix de vente imposé aux prix de vente pratiqués par la concurrence, ainsi que des menaces, des intimidations, des avertissements, des sanctions, des retards ou suspensions de livraison ou la résiliation de l'accord en cas de non-respect d'un niveau de prix donné. L'efficacité des moyens directs ou indirects de fixation des prix peut être accrue si ces moyens sont combinés avec des mesures visant à détecter les distributeurs qui vendent à bas prix, comme la mise en œuvre d'un système de surveillance des prix ou l'obligation pour le détaillant de dénoncer les autres membres du réseau de distribution qui s'écartent du niveau de prix standard. De la même manière, la fixation directe ou indirecte des prix peut être rendue plus efficace si elle est combinée avec des mesures susceptibles de dissuader l'acheteur de diminuer le prix de vente, lorsque, par exemple, le fournisseur imprime un prix de vente conseillé sur le produit ou oblige l'acheteur à appliquer une clause de «client le plus favorisé». Les mêmes moyens indirects et les mêmes mesures d'accompagnement peuvent être utilisés pour faire d'un prix maximal ou conseillé l'équivalent d'un prix de vente imposé. Le recours à une mesure d'accompagnement particulière ou la communication par le fournisseur à l'acheteur d'une liste de prix conseillés ou de prix maximaux ne sont toutefois pas considérés en soi comme conduisant à des prix de vente imposés.

(49) Dans le cas des contrats d'agence, le commettant fixe normalement le prix de vente, étant donné que l'agent ne devient pas propriétaire des biens. Cependant, si un tel accord ne peut être considéré comme un contrat d'agence aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 1 (voir points 12 à 21), une obligation qui interdit à l'agent de partager sa commission, qu'elle soit fixe ou variable, avec le client, ou restreint sa faculté de le faire, constituerait une restriction caractérisée au sens de l'article 4, point a), de l'exemption par catégorie. Pour que l'accord soit exempt de restriction caractérisée de ce type, l'agent doit donc rester libre de baisser le prix réellement payé par le client sans diminuer le revenu du commettant (29).

(50) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point b), de l'exemption par catégorie concerne les accords et pratiques concertées qui ont directement ou indirectement pour objet de restreindre les ventes réalisées par un acheteur partie à l'accord ou par ses clients, pour autant que la restriction porte sur le territoire sur lequel, ou sur la clientèle à laquelle, l'acheteur ou ses clients peuvent vendre les biens ou services contractuels. Cette restriction caractérisée est liée au partage du marché en territoires ou en clientèles. Elle peut découler d'obligations directes, comme l'obligation de ne pas vendre à certains clients ou à des clients situés sur certains territoires ou l'obligation de transmettre à d'autres distributeurs les commandes de ces clients. Elle peut aussi être le résultat de mesures indirectes destinées à dissuader le distributeur de vendre à ces clients, telles que le refus ou la réduction des primes ou des remises, la résiliation du contrat de fourniture, la diminution des volumes de livraison ou la limitation du volume de livraison en fonction de la demande sur le territoire ou au sein de la clientèle alloués, la menace de mettre un terme à l'accord, l'application d'un prix plus élevé pour les produits destinés à l'exportation, la limitation de la part des ventes pouvant être exportée ou des obligations de transfert des bénéfices. Elle peut aussi provenir du fait que le fournisseur n'assure pas un service de garantie à l'échelle de l'EEE, que tous les distributeurs sont normalement tenus d'assumer et en contrepartie duquel ils sont remboursés par le fournisseur, même pour des produits vendus sur leur territoire par d'autres distributeurs (30). De telles pratiques ont encore plus de chances d'être considérées comme une restriction pesant sur les ventes réalisées par l'acheteur lorsqu'elles sont associées à la mise en œuvre, par le fournisseur, d'un système de surveillance afin de vérifier la destination réelle des marchandises livrées, par exemple, en utilisant des étiquettes ou des numéros de série différenciés. Toutefois, les obligations faites au revendeur en matière de présentation de la marque du fournisseur ne sont pas considérées comme des restrictions caractérisées. L'article 4, point b), ne concernant que les restrictions appliquées aux ventes de l'acheteur ou de ses clients, les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne constituent pas non plus des restrictions caractérisées, sous réserve de ce qui est exposé au point 59 concernant la vente de pièces détachées dans le contexte de l'article 4, point e), de l'exemption par catégorie. L'article 4, point b), s'applique sans préjudice d'une restriction quant au lieu d'établissement de l'acheteur. De ce fait, le bénéfice de l'exemption par catégorie n'est pas exclu s'il est convenu que l'acheteur limitera son ou ses points de vente et entrepôts à une adresse, un endroit ou un territoire particuliers.

(51) Il y a quatre exceptions à la restriction caractérisée visée à l'article 4, point b), de l'exemption par catégorie. La première, visée à l'article 4, point b) i), est la possibilité pour un fournisseur de restreindre les ventes actives d'un acheteur partie à l'accord sur un territoire ou à une clientèle alloués exclusivement à un autre acheteur ou que le fournisseur s'est réservés. Un territoire ou une clientèle sont alloués à titre exclusif lorsque, d'une part, le fournisseur accepte de vendre ses produits à un seul distributeur en vue de leur distribution sur un territoire ou à une clientèle donnée et, d'autre part, le distributeur exclusif est protégé des ventes actives sur son territoire ou à sa clientèle par tous les autres acheteurs du fournisseur au sein de l'Espace économique européen, indépendamment des ventes du fournisseur. Le fournisseur peut combiner la concession d'un territoire exclusif et d'une clientèle exclusive, par exemple en désignant un distributeur exclusif pour une clientèle déterminée sur un territoire donné. Cette protection de territoires exclusifs ou de clientèles exclusives doit cependant permettre les ventes passives sur ces territoires ou à ces clientèles. Pour l'application de l'article 4, point b), de l'exemption par catégorie, l'Autorité de surveillance AELE caractérise comme suit les «ventes actives» et les «ventes passives»: — par «ventes actives», on entend le fait de prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l'envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l'intérieur d'un territoire donné par le biais d'annonces publicitaires dans les médias, sur internet ou d'autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire. La publicité ou les actions de promotion qui ne sont attractives pour l'acheteur que si elles atteignent (aussi) une clientèle déterminée ou des clients à l'intérieur d'un territoire donné sont considérées comme une vente active à cette clientèle ou aux clients à l'intérieur de ce territoire; — par «ventes passives», on entend le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients. Toute publicité ou action de promotion générale qui atteint des clients établis sur les territoires (exclusifs) d'autres distributeurs, ou faisant partie d'une clientèle allouée à d'autres distributeurs, mais qui est un moyen raisonnable d'atteindre des clients situés en dehors de ces territoires ou d'une telle clientèle, par exemple pour accéder à des clients situés sur son propre territoire, est considérée comme une vente passive. La publicité ou les actions de promotion générale sont considérées comme un moyen raisonnable d'atteindre ces clients s'il serait intéressant pour l'acheteur de réaliser ces investissements même s'ils n'atteignaient pas des clients établis sur les territoires (exclusifs) d'autres distributeurs ou faisant partie d'une clientèle allouée à d'autres distributeurs.

(52) Internet est un instrument puissant qui permet d'atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les méthodes de vente plus traditionnelles, ce qui explique pourquoi certaines restrictions à son utilisation sont considérées comme une restriction des (re)ventes. En principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits. En règle générale, l'utilisation par un distributeur d'un site internet pour vendre des produits est considérée comme une forme de vente passive, car c'est un moyen raisonnable de permettre aux consommateurs d'atteindre le distributeur. L'utilisation d'un site internet peut avoir des effets au-delà du territoire et de la clientèle affectés au distributeur; toutefois, ces effets sont le résultat de la technologie qui permet un accès facile à partir de n'importe quel lieu. Si un client visite le site internet d'un distributeur et prend contact avec ce dernier et si ce contact débouche sur une vente, y compris une livraison, il s'agit là d'une vente passive. Il en va de même lorsqu'un client choisit d'être (automatiquement) informé par le distributeur et que cela conduit à une vente. En soi, la possibilité de choisir entre plusieurs langues offerte par le site en question ne modifie pas le caractère passif d'une telle vente. L'Autorité de surveillance AELE considère donc les situations suivantes comme des exemples de restrictions de vente passive caractérisées, compte tenu de leur capacité de limiter l'accès du distributeur à un plus grand nombre et une plus grande variété de clients: a) convenir que le distributeur (exclusif) empêche les clients situés sur un autre territoire (exclusif) de consulter son site internet ou les renvoie automatiquement vers les sites du fabricant ou d'autres distributeurs (exclusifs), ce qui n'exclut pas de convenir que le site du distributeur doive également présenter un certain nombre de liens vers les sites d'autres distributeurs et/ou du fournisseur; b) convenir que le distributeur (exclusif) mette un terme à une opération de vente par internet lorsque les données de la carte de crédit du client révèlent qu'il n'est pas établi sur son territoire (exclusif); c) convenir que le distributeur limite la part de ses ventes réalisées par internet. Cela n'exclut pas que le fournisseur, sans limiter les ventes en ligne du distributeur, puisse exiger de l'acheteur qu'il vende au moins une certaine quantité absolue (en valeur ou en volume) des produits hors ligne, pour assurer le bon fonctionnement de son point de vente physique, ni ne fait obstacle à ce que le fournisseur s'assure que l'activité sur internet du distributeur reste cohérente avec son modèle de distribution (voir les points 54 et 56). Cette quantité absolue de ventes hors ligne peut être la même pour tous les acheteurs, ou être arrêtée individuellement pour chacun d'entre eux, en fonction de critères objectifs, tels que la taille de l'acheteur dans le réseau ou sa situation géographique; d) convenir que le distributeur paie un prix plus élevé pour des produits destinés à être revendus par internet que pour des produits destinés à être revendus autrement. Cela n'exclut pas que le fournisseur s'entende avec l'acheteur sur une redevance fixe (c'est-à-dire une redevance qui ne varie pas en fonction du chiffre d'affaires réalisé hors ligne, ce qui équivaudrait indirectement à un système de double prix) pour soutenir ses efforts de vente hors ligne ou en ligne.

(53) Une restriction à l'utilisation d'internet par les distributeurs parties à l'accord est compatible avec l'exemption par catégorie dans la mesure où la promotion des produits sur internet ou l'utilisation d'internet entraînerait, par exemple, la réalisation de ventes actives sur les territoires ou aux clients exclusifs d'autres distributeurs. L'Autorité de surveillance AELE considère la publicité en ligne spécifiquement adressée à certains clients comme une forme de vente active à ces clients. À titre d'exemple, des bandeaux visant un territoire particulier placés sur les sites internet de tiers constituent une forme de vente active sur le territoire où ces bandeaux apparaissent. En règle générale, des efforts visant à atteindre spécifiquement un territoire ou une clientèle particuliers sont considérés comme une forme de vente active sur ce territoire ou à cette clientèle. Par exemple, payer un moteur de recherche ou un fournisseur d'espace publicitaire en ligne pour qu'ils diffusent une publicité spécifiquement aux utilisateurs établis sur un territoire particulier constitue une forme de vente active sur ce territoire.

(54) Toutefois, dans le cadre de l'exemption par catégorie, le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l'utilisation du site internet aux fins de la vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, un catalogue, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général. Cela peut être utile en particulier pour la distribution sélective. L'exemption par catégorie permet au fournisseur, par exemple, d'exiger de ses distributeurs qu'ils disposent d'un ou de plusieurs points de vente physiques, comme condition pour pouvoir devenir membres de son système de distribution. Des modifications ultérieures de cette condition sont également possibles dans le cadre de l'exemption par catégorie, sauf si elles ont pour objet de limiter directement ou indirectement les ventes en ligne des distributeurs. De même, un fournisseur peut exiger que ses distributeurs ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu'il a convenues avec eux pour l'utilisation d'internet par les distributeurs. Par exemple, si le site internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n'accèdent pas au site du distributeur via un site qui porte le nom ou le logo de la plateforme tierce.

(55) Il y a trois autres exceptions à la restriction caractérisée visée à l'article 4, point b), de l'exemption par catégorie. Toutes trois autorisent la restriction des ventes tant actives que passives. La première exception permet d'empêcher un grossiste de vendre à des clients finals, ce qui permet au fournisseur de maintenir séparés le commerce de gros et celui de détail. Cependant, cette exception n'exclut pas la possibilité d'autoriser le grossiste à vendre à certains utilisateurs finals, par exemple de gros clients finals, tout en l'empêchant de vendre à d'autres ou à tous les autres utilisateurs finals. La deuxième exception autorise un fournisseur à empêcher un distributeur désigné membre d'un système de distribution sélective de vendre, à tous les stades commerciaux, à des distributeurs non agréés établis sur un territoire où un tel système est actuellement appliqué ou sur lequel le fournisseur ne vend pas encore les produits contractuels [«le territoire sur lequel le fournisseur a décidé d'appliquer ce système» visé à l'article 4, point b) iii)]. La troisième exception permet à un fournisseur d'empêcher un acheteur de composants destinés à être incorporés dans un produit de revendre ces composants à des concurrents du fournisseur. La notion de «composant» désigne tous les biens intermédiaires, tandis que par «incorporation», on entend l'utilisation d'un bien intermédiaire pour produire un bien.

(56) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point c), de l'exemption par catégorie concerne la restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals, qu'il s'agisse d'utilisateurs finals professionnels ou de consommateurs finals, par les membres d'un système de distribution sélective, sans préjudice de la possibilité d'interdire à un membre du système d'exercer ses activités à partir d'un lieu d'établissement non autorisé. Aucune limitation ne peut ainsi être imposée aux distributeurs membres d'un système de distribution sélective, tel que défini à l'article 1er, paragraphe 1, point e), de l'exemption par catégorie, quant au choix d'utilisateurs, ou d'agents d'achat agissant pour le compte de ces utilisateurs, auxquels ils sont autorisés à vendre, sauf pour protéger un système de distribution exclusive appliqué ailleurs (voir le point 51). Dans un système de distribution sélective, les distributeurs devraient être libres de vendre, tant activement que passivement, à tous les utilisateurs finals, y compris par internet. En conséquence, l'Autorité de surveillance AELE considère comme une restriction caractérisée toute obligation visant à dissuader les distributeurs désignés d'utiliser internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en leur imposant des conditions pour la vente en ligne qui ne sont pas globalement équivalentes à celles qui sont imposées pour la vente dans un point de vente physique. Cela ne signifie pas que les conditions imposées à la vente en ligne doivent être identiques à celles qui sont imposées à la vente hors ligne, mais plutôt qu'elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables et que la différence entre elles doit être justifiée par la nature différente de ces deux modes de distribution. Par exemple, pour empêcher les ventes à des distributeurs non agréés, un fournisseur peut interdire à ses distributeurs désignés de vendre plus d'une certaine quantité de produits contractuels à un utilisateur final individuel. Une telle exigence peut devoir être plus stricte pour les ventes en ligne s'il est plus aisé pour un distributeur non agréé d'obtenir les produits par internet. De même, elle peut devoir être plus stricte pour les ventes hors ligne s'il est plus aisé d'obtenir les produits dans un point de vente physique. Pour garantir la livraison des produits contractuels en temps voulu, un fournisseur peut exiger que les produits soient livrés immédiatement, dans le cas de ventes hors ligne. Étant donné qu'une exigence identique n'est pas possible dans le cas de ventes en ligne, le fournisseur peut imposer certains délais de livraison réalistes pour de telles ventes. Des exigences spécifiques peuvent devoir être formulées concernant un service d'aide après-vente en ligne, afin de couvrir les frais de renvoi exposés par les clients et pour l'application de systèmes de paiement sécurisés.

(57) Sur le territoire sur lequel le fournisseur pratique la distribution sélective, ce système ne peut être combiné avec la distribution exclusive, car cela conduirait à une restriction caractérisée des ventes actives ou passives par les distributeurs au sens de l'article 4, point c), de l'exemption par catégorie, excepté le fait que des restrictions peuvent limiter la capacité d'un distributeur de décider de l'emplacement de ses locaux commerciaux. Il peut être interdit à des distributeurs sélectionnés d'exercer leur activité à partir de locaux différents ou d'ouvrir un nouveau magasin dans un autre lieu. Dans ce contexte, l'utilisation par un distributeur de son propre site internet ne peut être assimilée à l'ouverture d'un nouveau point de vente en un lieu différent. Si le point de vente du distributeur est mobile, une zone peut lui être assignée en dehors de laquelle il ne peut utiliser son point de vente mobile. En outre, le fournisseur peut s'engager à n'approvisionner qu'un seul distributeur, ou un petit nombre de distributeurs, sur une partie donnée du territoire sur lequel le système de distribution sélective est appliqué.

(58) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point d), de l'exemption par catégorie concerne la restriction des fournitures croisées entre distributeurs désignés à l'intérieur d'un système de distribution sélective. Par conséquent, un accord ou une pratique concertée ne peut avoir directement ou indirectement pour objet d'empêcher ou de restreindre les ventes actives ou passives des produits contractuels entre les distributeurs sélectionnés. Ces derniers doivent rester libres d'acheter les produits contractuels aux autres distributeurs désignés, membres du réseau, qui agissent au même stade commercial ou à un stade différent. Il en résulte que la distribution sélective ne peut être combinée avec des restrictions verticales visant à contraindre les distributeurs à s'approvisionner en produits contractuels exclusivement auprès d'un fournisseur donné. Cela signifie également qu'à l'intérieur d'un réseau de distribution sélective, aucune restriction ne peut être imposée aux grossistes désignés en ce qui concerne leurs ventes du produit contractuel aux détaillants désignés.

(59) La restriction caractérisée visée à l'article 4, point e), de l'exemption par catégorie concerne les accords qui empêchent les utilisateurs finals, les réparateurs indépendants et les prestataires de services de s'adresser directement au fabricant de pièces détachées pour obtenir les pièces dont ils ont besoin, ou qui limitent cet accès direct. Un accord conclu entre un fabricant de pièces détachées et un acheteur qui incorpore ces pièces dans ses propres produits (équipementier) ne peut empêcher ni restreindre, directement ou indirectement, les ventes de ces pièces détachées par le fabricant à des utilisateurs finals, à des réparateurs ou à des prestataires de services indépendants. Il peut y avoir restriction indirecte notamment lorsque le fournisseur des pièces détachées est limité dans sa capacité de fournir les informations techniques et l'équipement spécial qui sont nécessaires pour permettre aux utilisateurs, aux réparateurs ou aux prestataires de services indépendants d'utiliser ces pièces détachées. En revanche, l'accord peut prévoir des restrictions concernant la fourniture des pièces détachées aux réparateurs ou aux prestataires de services auxquels l'équipementier a confié la réparation ou l'entretien de ses biens. En d'autres termes, l'équipementier peut imposer à son propre réseau de réparation et d'entretien l'obligation de lui acheter les pièces détachées.

4. Cas individuels de restriction de vente caractérisée susceptibles de ne pas relever de l'article 53, paragraphe 1, ou de remplir les conditions de l'article 53, paragraphe 3

(60) Des restrictions caractérisées peuvent, dans des cas exceptionnels, être objectivement nécessaires à un accord d'une nature ou d'un type particuliers (31) et, par conséquent, ne pas relever de l'article 53, paragraphe 1. Par exemple, une restriction caractérisée peut être objectivement nécessaire pour assurer le respect d'une interdiction générale de vendre des substances dangereuses à certains clients pour des raisons de sécurité ou de santé. En outre, les entreprises peuvent se défendre en faisant valoir des gains d'efficience conformément à l'article 53, paragraphe 3, dans un cas individuel. La présente section fournit plusieurs exemples de restrictions appliquées aux (re)ventes, tandis que le cas du prix de vente imposé est traité à la section VI.2.10.

(61) Le distributeur qui sera le premier à vendre une nouvelle marque ou à vendre une marque existante sur un nouveau marché, réalisant ainsi une véritable entrée sur le marché en cause, peut être amené à effectuer des investissements importants là où auparavant il n'existait aucune demande pour ce type de produit en général ou pour ce type de produit de ce producteur. De telles dépenses sont souvent irrécouvrables et, dans ces circonstances, le distributeur pourrait refuser de conclure un accord de distribution en l'absence d'une protection, pendant un certain temps, contre les ventes passives (et actives) sur son territoire ou à sa clientèle par d'autres distributeurs. Ce peut être le cas, par exemple, lorsqu'un fabricant établi sur un marché national donné pénètre sur un autre marché national et y introduit ses produits en recourant à un distributeur exclusif et que ce dernier doit réaliser des investissements pour lancer et établir la marque sur ce nouveau marché. Lorsque le distributeur doit réaliser des investissements importants pour créer et/ou développer un nouveau marché, les restrictions imposées aux ventes passives d'autres distributeurs sur le territoire concerné ou à la clientèle visée qui sont nécessaires pour que le distributeur récupère ces investissements ne relèvent généralement pas de l'article 53, paragraphe 1, pendant les deux premières années au cours desquelles le distributeur vend les biens ou services contractuels sur ce territoire ou à cette clientèle, même si ce type de restriction caractérisée est normalement présumé relever de l'article 53, paragraphe 1.

(62) Lorsqu'il s'agit véritablement de tester un nouveau produit sur un territoire limité ou auprès d'une clientèle limitée ou en cas d'introduction échelonnée d'un nouveau produit, le fournisseur peut, dans un accord, obliger les distributeurs désignés pour vendre le nouveau produit sur le marché testé ou participer aux premières étapes de l'introduction échelonnée, à limiter leurs ventes actives en dehors du marché testé ou du ou des marchés où le produit est d'abord introduit sans que cette exigence ne relève de l'article 53, paragraphe 1, le temps nécessaire à l'essai ou à l'introduction du produit.

(63) Dans le cas où un système de distribution sélective est appliqué, les fournitures croisées entre distributeurs désignés doivent normalement rester libres (voir le point 58). Toutefois, si des grossistes désignés situés dans différents territoires sont tenus d'investir dans des activités de promotion sur «leur» territoire pour soutenir les ventes des détaillants désignés et s'il n'est pas possible en pratique de préciser les activités de promotion nécessaires dans un contrat, les restrictions imposées aux grossistes en ce qui concerne la vente active aux détaillants désignés situés sur le territoire d'autres grossistes pour prévenir un éventuel parasitisme peuvent, dans certains cas, remplir les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3.

(64) En règle générale, un accord prévoyant qu'un distributeur paie un prix plus élevé pour des produits destinés à être revendus par internet que pour des produits destinés à être revendus autrement («système de double prix») constitue une restriction caractérisée (voir le point 52). Toutefois, dans certaines circonstances particulières, un tel accord peut remplir les conditions prévues à l'article 53, paragraphe 3. De telles circonstances peuvent exister lorsqu'un fabricant convient d'un tel système de double prix avec ses distributeurs parce que les ventes à réaliser en ligne entraînent pour lui des coûts sensiblement plus importants que les autres formes de vente. Par exemple, lorsque les ventes hors ligne incluent une installation à domicile par le distributeur, contrairement aux ventes en ligne, ces dernières peuvent occasionner davantage de plaintes et de demandes d'intervention en garantie des clients auprès du fabricant. Dans ce contexte, l'Autorité de surveillance AELE examinera en outre si la restriction est susceptible de limiter les ventes par internet et d'empêcher le distributeur d'atteindre des clients différents et plus nombreux.

5. Restrictions exclues par l'exemption par catégorie

(65) L'article 5 de l'exemption par catégorie exclut certaines obligations du bénéfice de l'exemption, même si le seuil de part de marché n'est pas dépassé. L'exemption par catégorie continue toutefois à s'appliquer aux dispositions restantes de l'accord vertical, si celles-ci sont dissociables des obligations non exemptées.

(66) La première exclusion est prévue à l'article 5, paragraphe 1, point a), de l'exemption par catégorie et concerne les obligations de non-concurrence. Telles que définies à l'article 1er, paragraphe 1, point d), de l'exemption par catégorie, les obligations de non-concurrence sont des arrangements qui imposent à l'acheteur l'obligation d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par celui-ci plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables, calculés sur la base des achats effectués au cours de l'année civile précédente. Elles empêchent ainsi l'acheteur d'acquérir des biens ou services concurrents, ou limite leur volume à moins de 20 % du total de ses achats. Au cours de la première année qui suit la conclusion de l'accord, en l'absence de données concernant les achats effectués par l'acheteur l'année précédant la conclusion du contrat, il est permis d'utiliser ses estimations les plus précises de ses besoins totaux annuels. Ce type d'obligation de non-concurrence n'est pas couvert par l'exemption par catégorie lorsque sa durée est indéterminée ou dépasse cinq ans. Les obligations de non-concurrence tacitement renouvelables au-delà d'une période de cinq ans ne sont pas non plus couvertes par l'exemption (voir l'article 5, paragraphe 1, deuxième alinéa). En général, les obligations de non-concurrence bénéficient de l'exemption lorsque leur durée ne dépasse pas cinq ans et qu'aucun obstacle n'empêche l'acheteur de mettre effectivement un terme auxdites obligations à la fin de cette période de cinq ans. Si, par exemple, un accord prévoit une obligation de non-concurrence d'une durée de cinq ans et que le fournisseur accorde un prêt à l'acheteur, le remboursement du prêt ne doit pas empêcher l'acheteur de mettre effectivement fin à l'obligation de non-concurrence à la fin des cinq ans. De même, quand le fournisseur fournit à l'acheteur un équipement qui n'est pas propre à leur relation contractuelle, l'acheteur doit avoir la possibilité de racheter l'équipement à sa valeur de marché à l'expiration de l'obligation de non-concurrence.

(67) Cette limitation de la durée à cinq ans n'est pas applicable lorsque les biens ou les services sont revendus par l'acheteur «à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue à des tiers non liés à l'acheteur». Dans ce cas, l'obligation de non-concurrence peut être d'une durée identique à la durée d'occupation du point de vente par l'acheteur (article 5, paragraphe 2, de l'exemption par catégorie). Cette exception s'explique par le fait que l'on ne peut, en général, raisonnablement attendre du fournisseur qu'il permette la vente, sans son consentement, de produits concurrents dans les locaux et sur les terrains dont il est propriétaire. Par analogie, les mêmes principes s'appliquent lorsque l'acheteur exploite un point de vente mobile dont le fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue à des tiers non liés à l'acheteur. Les artifices utilisés en matière de propriété, tels que le transfert par le distributeur de ses droits de propriété sur des terrains ou des locaux au fournisseur pour une durée limitée, pour contourner la limitation de durée de cinq ans, ne peuvent bénéficier de cette exception.

(68) La deuxième exclusion du bénéfice de l'exemption par catégorie est prévue à l'article 5, paragraphe 1, point b), de l'exemption par catégorie et concerne les obligations de non-concurrence qui subsistent pour l'acheteur à l'expiration de l'accord. En principe, ces obligations ne sont pas couvertes par l'exemption par catégorie, sauf si elles sont indispensables à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur, sont limitées au point de vente à partir duquel l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée de l'accord et si leur durée n'excède pas un an (voir l'article 5, paragraphe 3, de l'exemption par catégorie). D'après la définition figurant à l'article 1er, paragraphe 1, point g), de l'exemption par catégorie, le savoir-faire doit être «substantiel», ce qui signifie qu'il est important et utile à l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels.

(69) La troisième exclusion du bénéfice de l'exemption par catégorie est prévue à l'article 5, paragraphe 1, point c), de l'exemption par catégorie et concerne la vente de biens concurrents dans le cadre d'un système de distribution sélective. L'exemption par catégorie couvre la distribution sélective assortie d'une obligation de non-concurrence, qui interdit aux distributeurs de revendre des marques concurrentes d'une manière générale. Toutefois, si le fournisseur empêche ses distributeurs désignés, soit directement, soit indirectement, d'acheter des produits à certains fournisseurs concurrents en vue de la revente, cette obligation ne peut bénéficier de l'exemption par catégorie. En excluant cette obligation, l'objectif poursuivi est d'éviter qu'un certain nombre de fournisseurs qui utilisent les mêmes points de vente de distribution sélective n'empêchent un ou plusieurs concurrents déterminés de passer par ces mêmes points de vente pour distribuer leurs produits (ce qui évincerait du marché un fournisseur concurrent et constituerait une forme de boycott collectif) (32).

6. Séparabilité des restrictions

(70) L'exemption par catégorie exempte les accords verticaux à condition qu'ils ne contiennent aucune des restrictions caractérisées visées à l'article 4 de cet acte ou qu'aucune restriction de ce type ne soit exercée en liaison avec ces accords. S'il existe une ou plusieurs restrictions caractérisées, le bénéfice de l'exemption par catégorie est exclu pour l'accord vertical dans son intégralité. Aucune séparabilité n'est donc possible pour les restrictions caractérisées.

(71) La règle de séparabilité s'applique toutefois aux restrictions exclues visées à l'article 5 de l'exemption par catégorie. De la sorte, le bénéfice de l'exemption n'est perdu que pour les dispositions de l'accord vertical qui ne satisfont pas aux conditions prévues à l'article 5.

7. Gamme de produits distribués par un même réseau de distribution

(72) Si un fournisseur utilise le même accord de distribution pour plusieurs biens ou services, cet accord peut, dans certains cas, être couvert par l'exemption par catégorie et, dans d'autres cas, ne pas l'être, au regard du critère de la part de marché. L'exemption par catégorie s'applique alors aux biens ou services pour lesquels les conditions d'application sont remplies.

(73) En ce qui concerne les biens ou services non exemptés en vertu de l'exemption par catégorie, les règles de concurrence habituelles s'appliquent, à savoir: a) il n'y a pas d'exemption par catégorie, mais il n'y a pas non plus de présomption d'illégalité; b) si l'article 53, paragraphe 1, est enfreint et si aucune exemption ne peut être accordée, on pourra examiner si des mesures correctives appropriées peuvent être prises afin de résoudre le problème de concurrence dans le cadre du système de distribution existant; c) s'il n'existe pas de mesures correctives appropriées, le fournisseur concerné devra adopter d'autres modalités de distribution. Tel peut aussi être le cas lorsque l'article 54 s'applique à l'égard de certains produits faisant partie d'une gamme, mais pas à d'autres.

IV. RETRAIT DE L'EXEMPTION PAR CATÉGORIE ET EXCLUSION DU CHAMP D'APPLICATION DE L'EXEMPTION PAR CATÉGORIE

1. Procédure de retrait de l'exemption

(74) La présomption de légalité que confère l'exemption par catégorie peut être écartée si un accord vertical, considéré séparément ou en combinaison avec des accords similaires mis en œuvre par des fournisseurs ou des acheteurs concurrents, entre dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1, et ne remplit pas toutes les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3.

(75) Il se peut en particulier que les conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3, ne soient pas satisfaites lorsque l'accès au marché en cause ou la concurrence sur celui-ci sont restreints de façon significative par l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords verticaux similaires mis en œuvre par des fournisseurs ou des acheteurs concurrents. Des réseaux parallèles d'accords verticaux sont considérés comme similaires s'ils contiennent des restrictions qui produisent des effets similaires sur le marché. Ce peut être le cas, par exemple, si, sur un marché donné, certains fournisseurs pratiquent une distribution sélective fondée sur des critères exclusivement qualitatifs tandis que d'autres fournisseurs utilisent un système de distribution sélective basé sur des critères quantitatifs ou si, sur un marché donné, l'utilisation cumulative de critères qualitatifs exclut les distributeurs plus efficaces. Il faut alors tenir compte, dans l'appréciation, des effets anticoncurrentiels imputables à chaque réseau d'accords considéré séparément. S'il y a lieu, le retrait de l'exemption peut ne concerner qu'un critère qualitatif particulier ou que les limitations du nombre de distributeurs agréés.

(76) La responsabilité de l'effet anticoncurrentiel cumulatif ne peut être imputée qu'aux entreprises qui contribuent d'une manière significative à cet effet. Les accords conclus par des entreprises dont la contribution à l'effet cumulatif est insignifiante ne tombent pas sous le coup de l'interdiction prévue par l'article 53, paragraphe 1 (33), et ne sont donc pas soumis au mécanisme de retrait du bénéfice de l'exemption. L'appréciation de cette contribution s'effectue conformément aux critères exposés aux points 128 à 229.

(77) Dans le cadre de la procédure de retrait, c'est à l'Autorité de surveillance AELE qu'il incombe de faire la preuve que l'accord relève de l'article 53, paragraphe 1, et ne remplit pas une ou plusieurs des conditions énoncées à l'article 53, paragraphe 3. Une décision de retrait de l'exemption ne peut pas avoir d'effet rétroactif, ce qui signifie que les situations nées de l'exemption des accords concernés ne sont pas affectées pour la période antérieure à la date de prise d'effet du retrait.

(78) La Commission européenne et l'Autorité de surveillance AELE se partagent, conformément aux dispositions de l'article 56 de l'accord EEE qui traitent de la répartition des cas entre les deux autorités, la compétence exclusive pour retirer le bénéfice de l'exemption par catégorie à des accords verticaux qui restreignent la concurrence sur un marché géographique en cause plus étendu que le territoire d'un seul État de l'EEE. Lorsque le territoire d'un seul État de l'EEE, ou une partie de ce territoire, constitue le marché géographique en cause, l'autorité de surveillance compétente et l'État de l'EEE concerné ont des compétences concurrentes pour le retrait du bénéfice de l'exemption.

2. Exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie

(79) L'article 6 de l'exemption par catégorie dispose que l'Autorité de surveillance AELE peut déclarer, par voie de recommandation, que, lorsque des réseaux parallèles de restrictions verticales similaires couvrent plus de 50 % d'un marché en cause, l'exemption par catégorie ne s'applique pas. La recommandation est alors adressée à l'État ou aux États de l'AELE composant le marché en question.

(80) Alors que le retrait du bénéfice de l'exemption par catégorie passe par l'adoption d'une décision établissant l'existence d'une infraction à l'article 53 commise par une entreprise déterminée, l'effet désiré d'une recommandation formulée conformément à l'article 6 se limite à retirer, pour ce qui est des restrictions et des marchés concernés, le bénéfice de l'application de l'exemption par catégorie et à rétablir l'application pleine et entière de l'article 53, paragraphes 1 et 3. Après l'acceptation par un ou plusieurs États de l'AELE d'une recommandation formulée par l'Autorité de surveillance AELE déclarant l'exemption par catégorie inapplicable à certaines restrictions verticales sur un marché déterminé, ce sont les critères développés par la jurisprudence de la Cour AELE et de la Cour de justice et du Tribunal et par les communications et décisions antérieures de l'Autorité de surveillance AELE qui guideront l'application de l'article 53 aux accords individuels. S'il y a lieu, l'Autorité de surveillance AELE adoptera, dans un cas donné, une décision qui pourra servir de référence pour toutes les entreprises présentes sur le marché concerné.

(81) Pour déterminer si le seuil de 50 % de couverture du marché est dépassé ou non, il doit être tenu compte de chaque réseau individuel d'accords verticaux contenant des restrictions, ou des combinaisons de restrictions, produisant des effets similaires sur le marché. L'article 6 de l'exemption par catégorie n'impose à l'Autorité de surveillance AELE aucune obligation d'agir lorsque ce taux de couverture de 50 % est dépassé. En règle générale, l'exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie se justifie lorsque l'accès au marché en cause ou la concurrence sur ce marché sont susceptibles d'être limités sensiblement. Tel peut être le cas notamment lorsque des réseaux parallèles de distribution sélective couvrant plus de 50 % d'un marché sont susceptibles de fermer l'accès à ce marché en utilisant des critères de sélection qui ne sont pas exigés par la nature des biens en cause ou sont discriminatoires à l'égard de certains modes de distribution pourtant adaptés à la vente de ces biens.

(82) Dans son appréciation de la nécessité d'appliquer l'article 6 de l'exemption par catégorie, l'Autorité de surveillance AELE déterminera si une décision de retrait de l'exemption ne serait pas une mesure corrective plus appropriée. La réponse à cette question peut dépendre, en particulier, du nombre d'entreprises concurrentes qui contribuent à l'effet cumulatif sur un marché ou du nombre de marchés géographiques affectés au sein de l'EEE.

(83) Toute recommandation visée à l'article 6 de l'exemption par catégorie doit préciser clairement son champ d'application. L'Autorité de surveillance AELE doit donc tout d'abord définir le ou les marchés de produits et le ou les marchés géographiques en cause, puis spécifier le type de restriction verticale auquel l'exemption par catégorie ne sera plus applicable. Pour ce second point, elle peut moduler le champ d'application de sa recommandation en fonction du problème de concurrence qu'elle entend viser. À titre d'exemple, si tous les réseaux parallèles d'accords du type monomarquisme doivent être pris en considération afin d'établir si le seuil de 50 % de couverture du marché est atteint, l'Autorité de surveillance AELE peut néanmoins limiter le champ d'application de la recommandation d'exclusion aux seules obligations de non-concurrence qui dépassent une certaine durée. Ainsi, les accords conclus pour de courtes durées ou ayant une nature moins restrictive pourraient ne pas être affectés par le règlement adopté parce que l'effet de verrouillage du marché imputable à ces restrictions est moindre. De même, lorsqu'un système de distribution sélective est pratiqué sur un marché déterminé en combinaison avec des restrictions supplémentaires telles qu'une obligation de non-concurrence ou des quotas d'achat imposés à l'acheteur, la recommandation d'exclusion peut ne viser que ces restrictions supplémentaires. L'Autorité de surveillance AELE peut, s'il y a lieu, fournir également des indications en précisant le niveau de part de marché qui, dans le contexte propre au marché en cause, peut être considéré comme insuffisant pour entraîner une contribution significative d'une entreprise donnée à l'effet cumulatif.

(84) Conformément à l'article 6 de l'exemption par catégorie, tel qu'intégré dans l'accord EEE (voir l'adaptation figurant au point 2 de l'annexe XIV de l'accord EEE), l'Autorité de surveillance AELE devra prévoir une période transitoire de trois mois avant qu'une recommandation d'exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie ne soit réputée automatiquement acceptée par l'État ou les États de l'AELE qui en sont destinataires. L'État ou les États de l'AELE acceptant la recommandation qui leur est adressée, ou omettant d'y répondre dans le délai requis, ont l'obligation légale, en vertu de l'accord EEE, de mettre en œuvre la recommandation dans les trois mois suivant son adoption. Cette procédure devrait permettre aux entreprises concernées d'adapter leurs accords pour tenir compte de la recommandation d'exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie.

(85) La recommandation d'exclusion du champ d'application de l'exemption par catégorie n'affectera pas les situations nées de l'exemption des accords en cause pour toute la période précédant sa date d'application.

V. DÉFINITION DES MARCHÉS ET CALCUL DES PARTS DE MARCHÉ

1. Communication de l'Autorité de surveillance AELE sur la définition du marché en cause

(86) La communication de l'Autorité de surveillance AELE sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence dans l'Espace économique européen (34) donne des orientations quant aux règles, critères et éléments de preuve sur lesquels l'Autorité de surveillance AELE s'appuie lorsqu'elle examine la question de la définition des marchés. Ladite communication, qui ne sera pas expliquée davantage dans les présentes lignes directrices, doit servir de base à l'examen des questions liées à cette définition. Les présentes lignes directrices ne porteront que sur les questions spécifiques qui se posent dans le contexte des restrictions verticales et qui ne sont pas abordées dans ladite communication.

2. Définition du marché en cause aux fins du calcul du seuil de 30 % prévu par l'exemption par catégorie

(87) En vertu de l'article 3 de l'exemption par catégorie, les parts de marché du fournisseur et de l'acheteur sont déterminantes pour l'applicabilité de l'exemption par catégorie. Pour que l'exemption par catégorie s'applique, la part de marché détenue par le fournisseur sur le marché sur lequel il vend les produits contractuels à l'acheteur et la part de marché détenue par l'acheteur sur le marché sur lequel il achète les produits contractuels doivent être chacune inférieures ou égales à 30 %