FR Journal officiel de l'Union européenne L 287/21

DÉCISION DE L’AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

No 189/12/COL

du 22 mai 2012

exemptant la production et la vente en gros d’électricité en Norvège de l’application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,

vu l’accord sur l’Espace économique européen,

vu l'acte visé au point 4 de l'annexe XVI de l'accord sur l'Espace économique européen relatif aux procédures de passation des marchés publics dans le secteur des services publics [directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (1)] (ci-après la «directive 2004/17/CE»), et notamment son article 30,

vu l’accord entre les États de l’AELE relatif à l’institution d’une Autorité de surveillance et d’une Cour de justice (ci-après l'«accord Surveillance et Cour de justice»), et notamment les articles 1er et 3 de son protocole 1,

vu la demande présentée à l'Autorité par Akershus Energi Vannkraft AS, E-CO Energi AS, EB Kraftproduksjon AS et Østfold Energi AS (ci-après les «demandeurs»), le 24 janvier 2012,

vu la décision adoptée par l'Autorité de surveillance AELE (ci-après l'«Autorité»), le 19 avril 2012, autorisant le membre chargé des marchés publics à arrêter certaines décisions dans ce domaine (décision no 138/12/COL),

après consultation du comité des marchés publics de l'AELE, qui assiste l'Autorité de surveillance AELE,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

(1) Le 24 janvier 2012, l'Autorité a reçu une demande, en application de l'article 30, paragraphe 5, de la directive 2004/17/CE, d'Akershus Energi Vannkraft AS, d'E-CO Energi AS, d'EB Kraftproduksjon AS et d'Østfold Energi AS, visant à obtenir l'approbation de l'applicabilité de l'article 30, paragraphe 1, de la directive précitée aux activités de production et de vente en gros d'hydroélectricité en Norvège. Par lettres du 17 février 2012, l'Autorité a demandé des renseignements complémentaires à la Norvège (document no 624270) et aux demandeurs (document no 624258). L'Autorité a reçu une réponse de la Norvège par lettre du 20 mars 2012 et des demandeurs par lettre du 22 mars 2012.

(2) La demande déposée par les demandeurs, qu'il y a lieu de considérer comme des entreprises publiques au sens de la directive 2004/17/CE, concerne, comme elle l'indique, la production et l'approvisionnement en gros d'hydroélectricité.

II. LE CADRE JURIDIQUE

(3) L'article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE dispose que les marchés destinés à permettre la prestation d'une activité visée aux articles 3 à 7 ne sont pas soumis à ladite directive si, dans l'État de l'AELE où l'activité est prestée, elle est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité.

(4) En application de l'article 30, paragraphe 5, de la directive 2004/17/CE, les autorités adjudicatrices peuvent demander l'applicabilité de l'article 30, paragraphe 1, lorsque la législation de l'État de l'EEE concerné le prévoit. Il résulte du point 15-1, paragraphe 2, du règlement no 403 du 7 avril 2006 relatif aux marchés publics dans le secteur des services publics (Forskrift nr. 403 av 7. April 2006 om innkjøp i forsyningssektorene) que les autorités adjudicatrices peuvent introduire une demande d'application de l'article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE à l'Autorité, pour autant qu'elles aient obtenu l'avis de l'autorité norvégienne chargée de la concurrence.

(5) Les demandeurs ont obtenu l'avis de l'autorité norvégienne de la concurrence le 16 mars 2011, dans lequel celle-ci conclut que les activités visées sont directement exposées à la concurrence sur un marché dont l'accès n'est pas limité.

(6) L’accès au marché est réputé non limité si l’État a mis en œuvre et appliqué les dispositions de la législation de l’EEE applicable en l'espèce concernant l’ouverture totale ou partielle d'un secteur donné. La législation en question est citée à l’annexe XI de la directive 2004/17/CE; pour le secteur de l’électricité, il s’agit de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (2). La directive 96/92/CE a été remplacée par la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (3) (ci-après la «directive 2003/54/CE»), qui est intégrée au point 22 de l'annexe IV de l'accord EEE. L'accès au marché sera donc réputé non limité si l'État norvégien a mis en œuvre et dûment appliqué la directive 2003/54/CE.

(7) L’exposition à la concurrence sera évaluée sur la base de différents indicateurs dont aucun n’est déterminant en soi. Eu égard aux marchés concernés par la présente décision, la part de marché des principaux acteurs sur un marché donné constitue un critère à prendre en considération, le degré de concentration de ces marchés en étant un autre. Compte tenu des caractéristiques des marchés concernés, d’autres critères devraient aussi être pris en considération, tels que le fonctionnement du marché d’équilibrage, la concurrence sur les prix et la proportion de clients qui changent de fournisseur.

III. APPRÉCIATION

(8) Le marché de produits en cause est la production et l'approvisionnement en gros d'électricité (4). Le marché couvre donc la production d'électricité dans les centrales et l'importation d'électricité au moyen d'interconnecteurs, en vue de sa revente directe aux grands clients industriels ou aux détaillants.

(9) Le marché de gros de l'électricité en Norvège est fortement intégré dans le marché nordique (Danemark, Norvège, Suède et Finlande). Une grande partie de la production d'électricité dans la région nordique fait l'objet de transactions sur la bourse nordique commune, gérée par Nord Pool Spot AS (ci-après «Nord Pool»), en vue de l'attribution de marchés pour permettre la livraison physique d'électricité. La bourse nordique de l'électricité de Nord Pool englobe actuellement les marchés de gros de l'électricité en Norvège, en Suède, au Danemark, en Finlande et en Estonie.

(10) Nord Pool gère deux marchés pour le négoce en gros de l'électricité: le marché Elspot (marché à un jour), sur lequel des contrats horaires dans le domaine de l'électricité sont négociés quotidiennement pour la livraison physique dans les 24 heures, et le marché Elbas, un marché journalier transfrontière continu sur lequel les transactions conclues sur le marché Elspot peuvent être ajustées jusqu'à une heure avant leur livraison. Ensemble, ces marchés couvraient 74 % de la consommation nordique d'électricité en 2010, soit un volume de 307 TWh. Le volume restant commercialisé se négocie au niveau bilatéral entre le fournisseur et le client.

(11) Le marché nordique est divisé en plusieurs zones d'enchères qui sont reliées entre elles par des interconnecteurs. Le prix de vente sur le marché Elspot est établi sur la base des cours acheteur et vendeur de l'ensemble des participants sur le marché, et est fixé de manière à équilibrer l'offre et la demande toutes les heures pendant une période de 24 heures. Le mécanisme de fixation des prix sur le marché Elspot permet d'adapter le flux d'électricité entre les interconnecteurs sur le marché en fonction de la capacité commerciale disponible proposée par les gestionnaires des réseaux de transport nordiques.

(12) Les contraintes en matière de capacités de transport à l'intérieur de la région nordique peuvent entraîner une congestion temporaire qui sépare géographiquement la région nordique en plusieurs marchés de plus petite taille. Aux points d'interconnexion entre les pays nordiques et à l'intérieur de la Norvège, les mécanismes de prix permettent de soulager les encombrements du réseau en introduisant des prix différents dans la zone Elspot. Il peut donc y avoir des prix différents entre les zones tarifaires afin d'équilibrer l'offre et la demande dans la région.

(13) Il en résulte que le marché géographique en cause peut varier d'une heure à l'autre. En cas de congestion, ce marché est plus restreint que la région nordique et pourrait coïncider avec des zones d'enchères nationales.

(14) Il existe actuellement cinq zones d'enchères en Norvège (5).

(15) Toutefois, le nombre d'heures (exprimé en pourcentage) pendant lesquelles il existe des différences de prix entre les zones tarifaires de la région nordique est limité: Zone tarifaire % d'heures isolées NO 1 – Oslo 1,4 % NO 2 – Kristiansand 16,4 % NO 3 – Trondheim 6,2 % NO 4 – Tromsø 6,6 % NO 5 – Bergen 4,1 % 15.3.2010-11.3.2011 La plupart du temps, les zones tarifaires sont interconnectées: Regroupement des zones tarifaires % d'heures interconnectées NO 1 – NO 2 77,7 % NO 1 – NO 3 48,0 % NO 1 – NO 5 94,9 % NO 2 – NO 5 76,6 % NO 3 – NO 4 89,9 % NO 1 – NO 2 – NO 5 75,7 % NO 3 – NO 4 – Suède 76,3 % 15.3.2010-11.3.2011 Les zones tarifaires norvégiennes sont généralement intégrées avec la Suède.

(16) Étant donné que des congestions peuvent se produire sur le réseau, il est possible que des acteurs locaux exploitent les goulets d'étranglement temporaires afin d'accroître leur pouvoir de marché. Partant de ce constat, les autorités norvégiennes de la concurrence ont défini le marché géographique en cause comme étant le marché nordique pendant les périodes exemptes de congestion, et un marché plus restreint pendant les périodes de congestion (6).

(17) La question de savoir s'il convient de définir le marché comme couvrant la région nordique ou ayant une portée plus limitée restera ouverte, étant donné que le résultat de l’analyse reste le même, qu’elle soit fondée sur une définition étroite ou sur une définition plus large.

(18) Compte tenu des informations dont la Commission dispose actuellement et aux fins de la présente décision, il apparaît que la Norvège a pleinement mis en œuvre et appliqué les dispositions de la directive 2003/54/CE. Par conséquent, et conformément à l’article 30, paragraphe 3, premier alinéa, il y a lieu de considérer que l'accès au marché n'est pas limité sur le territoire norvégien.

(19) L'Autorité, en accord avec la Commission européenne (7), analysera la part de marché des trois principaux producteurs, le degré de concentration du marché et son degré de liquidité.

(20) La Commission européenne considère, en ce qui concerne la production d’électricité, que «la part de marché totale des trois plus gros producteurs est un indicateur de l’intensité de la concurrence sur les marchés nationaux» (8).

(21) En 2010, la part de marché cumulée des trois plus gros producteurs dans la région nordique, en termes de capacité de production, était de 45,1 % (Vattenfall: 18,8 %, Statkraft: 13,3 % et Fortum: 13 %), ce qui constitue un niveau acceptable.

(22) Le degré de concentration en Norvège, mesuré par l'indice Herfindahl-Hirschman sur la base de la capacité, était de 1 826 en 2008 (9).

(23) Il convient de considérer le marché de gros nordique de l'électricité comme un marché concurrentiel. La transition vers un marché ouvert dans la région nordique a été une grande réussite. Après l'ouverture d'un marché suédo-norvégien commun en 1996, les autres pays nordiques ont par la suite été intégrés dans ce marché: la Finlande en 1998, le Danemark en 1999/2000 et l'Estonie en 2010. En 2010, environ 74 % de la consommation d'électricité dans la région nordique s'échangeaient en bourse. On recense plus de 300 opérateurs de marché inscrits à la bourse.

(24) Comme il a été indiqué ci-dessus, les goulets d'étranglement dus à la congestion du réseau sont rares et temporaires par nature. La pression de la concurrence s’exerce donc de manière constante en raison de la possibilité d’obtenir de l’électricité en dehors du territoire norvégien. Aucune redevance de transport n’est pratiquée entre les pays nordiques. Compte tenu des liaisons fréquemment exemptes de congestion entre la Norvège et d’autres zones tarifaires, il n’est pas possible d’investir dans le secteur de l’électricité sur le territoire norvégien sans tenir compte des autres producteurs présents sur le marché nordique. De plus, les prix sur le marché de gros de l'électricité sont fixés par Nord Pool, qui gère une plate-forme de négociation hautement liquide.

(25) En outre, il convient de prendre en compte le mécanisme des marchés d’équilibrage comme un indicateur non seulement en ce qui concerne la production, mais aussi pour le marché de gros. En fait, tout acteur du marché qui ne parvient pas aisément à adapter son portefeuille de production aux spécificités de ses clients risque de faire les frais de la différence entre le prix auquel le GRT (gestionnaire de réseau de transport) vend l’énergie d’équilibrage et le prix auquel il rachète la production excédentaire. Ces prix sont soit imposés directement au GRT par l’autorité de régulation, soit fixés par un mécanisme fondé sur le marché dans le cadre duquel le prix est déterminé par les offres d’autres producteurs souhaitant réguler leur production à la hausse ou à la baisse. Il existe un marché d’équilibrage presque totalement intégré dans la région nordique pour la fourniture d’énergie d’équilibrage, et ses principales caractéristiques — tarification en fonction des forces du marché et un faible écart entre le prix d’achat du GRT et le prix de vente — sont telles qu’il devrait être considéré comme l’indice d’une exposition directe à la concurrence.

(26) Il convient donc de considérer ces facteurs comme l’indication d’une exposition directe à la concurrence pour le marché en cause, indépendamment de la question de savoir si la portée géographique du marché englobe l'ensemble de la région nordique ou est plus limitée.

IV. CONCLUSION

(27) Compte tenu des indicateurs mentionnés ci-dessus pour la Norvège, la condition d’exposition directe à la concurrence énoncée à l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE doit être considérée comme remplie en ce qui concerne la production et la vente en gros d'électricité en Norvège. En outre, comme il est indiqué au considérant 18, la condition de l’accès sans restriction à l'activité doit être satisfaite. En conséquence, la directive 2004/17/CE ne devrait pas s’appliquer lorsque des pouvoirs adjudicateurs attribuent des marchés destinés à permettre la production ou la vente en gros d’électricité dans ces zones géographiques, ni lorsqu’ils organisent des concours en vue de l’exercice d’une telle activité dans ces zones.

(28) La présente décision est fondée sur la situation juridique et factuelle au 24 janvier 2012, telle qu’elle ressort des informations transmises par le demandeur. Elle pourra être révisée si, par suite de changements significatifs dans la situation juridique ou dans les faits, les conditions d’applicabilité de l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE ne sont plus remplies.

(29) La présente décision a pour seule fin d'accorder une exemption en application de l'article 30 de la directive 2004/17/CE et ne porte pas préjudice à l'application des règles en matière de concurrence.

(30) La présente décision s'applique à la production et à la vente en gros d'électricité en Norvège et ne concerne pas les activités de transport, de distribution et de fourniture au détail d'électricité en Norvège.

(31) Les mesures prévues par la présente décision sont conformes à l'avis du comité des marchés publics de l'AELE, qui assiste l'Autorité de surveillance AELE,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

L'acte visé au point 4 de l'annexe XVI de l'accord sur l'Espace économique européen relatif aux procédures de passation des marchés publics dans le secteur des services publics (directive 2004/17/CE) ne s'applique pas aux marchés attribués par des entités adjudicatrices et visant à permettre la production et la vente en gros d'électricité en Norvège.

Article 2

Le Royaume de Norvège est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 22 mai 2012. Par l’Autorité de surveillance AELE Sverrir Haukur GUNNLAUGSSON Membre du Collège Xavier LEWIS Directeur

(1) JO L 134 du 30.4.2004, p. 1.

(2) JO L 27 du 30.1.1997, p. 20.

(3) JO L 176 du 15.7.2003, p. 37. La directive 2003/54/CE a été intégrée dans l'accord EEE par la décision du Comité mixte de l'EEE no 146/2005 du 2 décembre 2005 (JO L 53 du 23.2.2006, p. 43), et est entrée en vigueur le 1er juin 2007 pour les États de l'AELE.

(4) Voir les décisions de la Commission européenne du 26 janvier 2011 dans l'affaire COMP/M.5978 – GDF Suez/International Power, du 22 décembre 2008 dans l'affaire COMP/M.5224 – EDF/British Energy, du 14 novembre 2006 dans l'affaire COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez et du 9 décembre 2004 dans l'affaire M.3440 – EDP/ENI/GDP. Voir également les décisions adoptées par la Commission exemptant la production et la vente d'électricité en Suède et en Finlande de l'application de la directive 2004/17/CE: décision du 19 juin 2006 établissant que l'article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE s'applique à la production et à la vente d'électricité en Finlande, à l'exclusion des Îles Åland, et décision du 29 octobre 2007 exemptant la production et la vente d'électricité en Suède de l'application de la directive 2004/17/CE.

(5) Oslo – NO 1, Kristiansand – NO 2, Trondheim – NO 3, Tromsø – NO 4 et Bergen – NO 5. Le 5 septembre 2011, la limite entre les zones NO 2 et NO 5 a été déplacée vers le nord à la suite de la mise en place d'une nouvelle connexion. Ce changement n'est pas pris en compte dans les données fournies dans la requête.

(6) Voir les décisions Statkraft – Agder Energi du 14 octobre 2002 et Statkraft – Trondheim Energiverk du 7 février 2003 du ministère norvégien de l'administration publique.

(7) Décision du 19 juin 2006 établissant que l'article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE s'applique à la production et à la vente d'électricité en Finlande, à l'exclusion des Îles Åland, et décision du 29 octobre 2007 exemptant la production et la vente d'électricité en Suède de l'application de la directive 2004/17/CE, points 7 à 13.

(8) Voir le rapport sur l’état d’avancement de la création du marché intérieur du gaz et de l’électricité [COM(2005) 568 final du 15 novembre 2005]; décision du 29 octobre 2007 exemptant la production et la vente d'électricité en Suède de l'application de la directive 2004/17/CE.

(9) Voir le document de travail des services de la Commission, annexe technique de la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen «Rapport sur l’état d’avancement de la création du marché intérieur du gaz et de l’électricité» [COM(2010) 84 final, p. 12].