DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE N° 21/94/COL du 6 avril 1994 relative à la publication de trois communications dans le domaine de la concurrence

L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,

vu l'accord sur l'Espace économique européen (1),

vu l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (2), et notamment son article 5 paragraphe 2 point b) et son article 25 paragraphe 1,

considérant que la Commission des CE a adopté trois communications qui intéressent également l'Espace économique européen;

considérant qu'il est nécessaire de conseiller les entreprises en établissant les principes et les règles qui guideront l'Autorité de surveillance AELE dans l'application de l'accord EEE, et notamment de ses articles 53 à 60, dans les cas particuliers afin d'assurer une application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans l'ensemble de l'Espace économique européen,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

1. L'Autorité de surveillance AELE publie les communications suivantes qui sont annexées à la présente décision (annexes 1 à 3):

- communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant l'appréciation des entreprises communes à caractère coopératif au regard de l'article 53 de l'accord EEE,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE modifiant la communication relative aux actes visés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE concernant l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de distribution exclusive et à des catégories d'accords d'achat exclusif,

- communication de l'Autorité de surveillance AELE clarifiant l'activité des intermédiaires en automobiles.

2. Ces communications, la langue anglaise faisant foi, sont publiées dans la section EEE et au supplément EEE du Journal officiel des Communautés européennes.

Fait à Bruxelles, le 6 avril 1994.

Par l'Autorité de surveillance AELE

Le président

Nic GRÖNVALL

(1) Ci-après dénommé « accord EEE ».

(2) Ci-après dénommé « Accord Surveillance et Cour de justice ».

ANNEXE 1

COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE CONCERNANT L'APPRÉCIATION DES ENTREPRISES COMMUNES À CARACTÈRE COOPÉRATIF AU REGARD DE L'ARTICLE 53 DE L'ACCORD EEE

A. La présente communication est publiée en vertu des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (Accord Surveillance et Cour de justice).

B. La Commission a publié une communication concernant l'appréciation des entreprises communes à caractère coopératif au regard de l'article 85 du traité CEE (JO n° C 43 du 16. 2. 1993, p. 2). Cet acte non obligatoire contient les principes et les règles que la Commission suit dans le domaine de la concurrence.

C. L'Autorité de surveillance AELE considère que ledit acte intéresse l'EEE. Afin de maintenir des conditions égales de concurrence et d'assurer une application uniforme des règles de l'EEE dans l'ensemble de l'Espace économique européen, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. Elle a l'intention de suivre les principes et les règles établis dans cette communication en appliquant les règles de concurrence de l'EEE à un cas particulier.

I. Introduction

1. Les entreprises communes visées dans la présente communication constituent une forme particulière, institutionnalisée, de coopération entre entreprises. Elles représentent pour leurs fondateurs un instrument polyvalent qui permet de poursuivre et d'atteindre des objectifs divers.

2. Les entreprises communes peuvent former le fondement et le cadre d'une coopération dans tous les domaines de l'activité d'une entreprise. Leur champ d'activité potentiel inclut, entre autres, l'acquisition et le traitement de données, l'organisation de méthodes de travail, le conseil en matière de fiscalité ou de gestion, la planification et le financement d'investissements, l'exécution de projets de recherche et de développement, l'acquisition et l'attribution de licences de droits de propriété industrielle, l'approvisionnement en matières premières ou en produits semi-finis, la production de biens, la prestation de services, la publicité, la distribution et le service après-vente.

3. Les entreprises communes peuvent remplir une ou plusieurs des fonctions mentionnées ci-dessus. Leur activité peut être limitée dans le temps ou être prévue pour durer. Plus les limites matérielles et temporelles de la coopération prévue sont larges, plus forte sera l'influence de celle-ci sur la politique commerciale des entreprises fondatrices dans leurs rapports mutuels, tout comme dans leurs rapports avec des tiers. Si l'entreprise commune remplit des missions directement liées au marché, telles que les achats, la production, la vente ou la prestation de services, il s'ensuit régulièrement une coordination, voire une harmonisation, du comportement concurrentiel des entreprises fondatrices dans ces domaines. Ce phénomène s'observe tout particulièrement lorsque l'entreprise commune remplit toutes les fonctions d'une entreprise normale et agit par conséquent comme offreur ou demandeur autonome sur le marché. La création d'une entreprise commune qui, dans un secteur économique déterminé, regroupe tout ou partie des activités traditionnelles des entreprises fondatrices ou se charge de nouvelles activités pour les fondateurs, implique en outre une modification de la structure des entreprises participantes.

4. L'appréciation d'entreprises communes coopératives au regard de l'article 53 paragraphes 1 et 3 de l'accord EEE ne dépend pas de la forme juridique choisie par les fondateurs pour leur coopération. Du point de vue de l'application de l'interdiction des ententes, la question essentielle est de savoir si la création ou l'activité de l'entreprise commune est susceptible d'affecter le commerce entre parties contractantes et si elle a pour effet ou pour objet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du territoire visé par l'accord EEE. La possibilité pour une entreprise commune de bénéficier d'une exemption dépend, d'une part, de son utilité économique et, d'autre part, de la nature et de l'importance des restrictions de concurrence qu'elle entraîne.

5. Compte tenu de la diversité des situations qui peuvent se présenter, il est impossible de définir une position générale sur l'admissibilité des entreprises communes au regard du droit de la concurrence. La question de savoir si une entreprise commune tombe dans le champ d'application de l'article 53 de l'accord EEE dépend pour la plupart d'entre elles de l'activité qu'elles exercent (1). Pour d'autres, l'interdiction des ententes ne sera applicable que si plusieurs éléments de droit et de fait sont réunis, éléments dont l'existence devra être établie au cas par cas (2). Des exemptions à l'interdiction sont accordées sur la base d'un bilan économique global qui peut mener à des conclusions diverses (3). L'ensemble des entreprises communes coopératives peut cependant être classé dans diverses catégories qui sont chacune susceptibles d'être appréciées de façon uniforme au regard du droit de la concurrence.

6. Dans sa communication relative aux accords, décisions et pratiques concertées concernant la coopération entre entreprises (4), l'Autorité de surveillance AELE énumère une série de formes de coopération entre entreprises qui, de par leur nature, n'entrent pas dans le champ d'application de l'interdiction des ententes, parce qu'elles n'ont ni pour objet ni pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. La communication sur les accords d'importance mineure (5) décrit, sur la base de critères quantitatifs, l'ensemble des accords qui échappent à l'interdiction des ententes parce qu'ils n'entraînent pas de restriction sensible de la concurrence et du commerce entre parties contractantes. Ces deux communications sont également applicables aux entreprises communes. Les actes visés à l'annexe XIV de l'accord EEE, relatifs à l'application de l'article 53 paragraphe 3 à des catégories d'accords de spécialisation (6), de recherche et de développement (7), de licences de brevets (8) et de licences de savoir-faire (9), incluent également les entreprises communes parmi les entreprises bénéficiant d'exemptions par catégories (10). D'autres critères généraux d'appréciation des entreprises communes coopératives au regard du droit de la concurrence peuvent être déduits des décisions publiées par la Commission dans des cas précis. L'Autorité de surveillance AELE tiendra dûment compte des principes appliqués par la Commission des CE dans les décisions citées dans la présente communication.

7. Par la présente communication, l'Autorité de surveillance AELE informe les entreprises sur les critères juridiques et économiques qui l'inspireront dans l'application de l'article 53 paragraphes 1 et 3 de l'accord EEE aux entreprises communes coopératives. La présente communication est applicable à toutes les entreprises communes qui ne tombent pas dans le champ d'application de l'article 3 de l'acte sur le contrôle des opérations de concentration entre entreprises visé à l'annexe XIV de l'accord EEE (11). Elle constitue le pendant des communications sur les opérations concentratives et coopératives (12), ainsi que sur les restrictions accessoires à une concentration (13), adoptées afin de clarifier l'acte précité. D'autres formes de liens entre entreprises autres que les entreprises communes ne sont pas prises en considération dans la présente communication, bien qu'elles aient souvent un effet similaire sur la concurrence dans le territoire visé par l'accord EEE et sur le commerce entre parties contractantes.

8. La présente communication n'affecte pas la compétence propre des juridictions nationales en ce qui concerne l'application de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, ainsi que des règlements d'exemption adoptés en exécution de l'article 53 paragraphe 3. Elle constitue cependant un élément dont ces juridictions peuvent tenir compte en statuant sur les litiges dont elles sont saisies. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation de la Cour de justice de l'AELE.

II. La notion d'entreprise commune coopérative

9. La notion d'entreprise commune coopérative peut être déduite de l'acte sur le contrôle des concentrations entre entreprises visé à l'annexe XIV de l'accord EEE (14). En vertu de l'article 3 paragraphe 1 de cet acte, une entreprise commune est une entreprise contrôlée en commun par plusieurs autres entreprises, les fondateurs. Le contrôle implique, selon le paragraphe 3 de cette même disposition, la possibilité d'exercer une influence décisive sur l'activité d'une entreprise. L'existence d'un contrôle conjoint, qui est la condition fondamentale pour qu'il y ait entreprise commune, doit être appréciée à la lumière des circonstances de droit et de fait de chaque cas. Pour une analyse plus détaillée, on se reportera à la communication de l'Autorité de surveillance AELE sur les opérations concentratives et coopératives (15).

10. Aux termes de l'article 3 paragraphe 2 de l'acte susmentionné, ont un caractère coopératif les entreprises communes qui ne constituent pas une concentration d'entreprises. Selon le second alinéa, ne constituent pas des concentrations:

- toutes les entreprises communes dont l'activité n'est pas envisagée de manière durable, notamment celles qui sont limitées d'emblée par les fondateurs à une courte durée,

- les entreprises communes qui n'accomplissent pas toutes les fonctions d'une unité économique autonome et en particulier celles auxquelles les fondateurs se contentent de confier certaines fonctions déterminées, parmi celles que remplit normalement une entreprise,

- les entreprises communes qui accomplissent toutes les fonctions d'une unité économique autonome, dès lors qu'elles impliquent une coordination du comportement concurrentiel des fondateurs entre eux ou avec l'entreprise commune.

La détermination du caractère de concentration ou du caractère coopératif d'une entreprise commune peut être difficile dans certains cas. La communication précitée contient des instructions détaillées (16) à cet égard (17).

11. Les entreprises communes coopératives ne relèvent pas du règlement sur le contrôle des concentrations. La constatation du caractère coopératif d'une entreprise commune n'a toutefois pas d'effets juridiques matériels. Elle signifie uniquement que l'entreprise commune fait l'objet des procédures établies dans les chapitres II, VI, IX et XI du protocole 4 de l'accord entre les États de l'AELE relatifs à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice pour apprécier sa compatibilité avec l'article 53 paragraphes 1 et 3.

III. Appréciation au regard de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE

1. Remarques générales

12. Une entreprise commune ne tombe sous le coup de l'interdiction des ententes que lorsqu'elle remplit toutes les conditions d'application de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.

13. La création d'une entreprise commune résulte généralement d'accords entre entreprises, occasionnellement de la décision d'une association d'entreprises. L'exercice du contrôle sur l'entreprise commune ainsi que la conduite de ses affaires sont en général également réglés par contrat. En l'absence d'un accord, comme par exemple lors de l'acquisition en bourse d'une participation suffisante pour acquérir le contrôle conjoint d'une entreprise existante, le maintien de l'entreprise commune dépend d'une action coordonnée des fondateurs dans la conduite de celle-ci.

14. Il y a lieu de décider au cas par cas si les accords, décisions et pratiques concertées décrits ci-dessus sont susceptibles d'affecter le commerce entre parties contractantes. Ne tombent en principe pas sous le coup de l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE les ententes dont l'effet réel ou prévisible est limité au territoire d'une seule partie contractante ou à des territoires qui ne sont pas visés par l'accord EEE.

15. Certaines catégories d'entreprises communes échappent par conséquent à l'application de l'article 53 paragraphe 1 parce qu'elles n'ont pas pour objet ou pour effet d'empêcher, de resteindre ou de fausser la concurrence. Tel est en particulier le cas:

- des entreprises communes constituées par des entreprises qui font toutes partie du même groupe et qui n'ont pas la capacité de déterminer librement leur comportement concurrentiel; la création de l'entreprise commune n'est alors qu'une mesure interne d'organisation et de répartition des tâches dans le groupe,

- des entreprises communes d'importance économique mineure, au sens de la communication de l'Autorité de surveillance AELE sur les accords d'importance mineure (18); il n'y a pas de restriction sensible de la concurrence lorsque le chiffre d'affaires total des entreprises concernées est inférieur à 200 millions d'écus et que leur part de marché ne dépasse pas 5 %,

- des entreprises communes aux activités neutres du point de vue de la concurrence, au sens de la communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant la coopération entre entreprises (19); les formes de coopération qui y sont décrites n'affectent pas la concurrence, parce qu'elles:

- visent uniquement la recherche d'informations non confidentielles, et donc la préparation de décisions autonomes de la part des entreprises (20),

- ne concernent que l'aspect technique de la gestion de l'entreprise (21),

- ne concernent que des activités éloignées du marché (22),

- ne portent que sur des aspects techniques ou l'organisation (23),

- ne lient que des non-concurrents (24),

- sont certes conclues entre concurrents, mais n'affectent pas leur comportement concurrentiel ni la position de tiers sur le marché (25).

Les caractéristiques décrites ci-dessus qui servent à distinguer les comportements restrictifs de la concurrence de ceux qui sont neutres de ce point de vue ne sont pas immuables, mais participent à l'évolution générale des règles de l'EEE. Elles doivent dès lors être interprétées et appliquées à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, de la Cour AELE ainsi que de la pratique décisionnelle de la Commission. En outre, les communications de l'Autorité de surveillance AELE peuvent être modifiées de temps en temps en vue de leur adaptation à l'évolution du droit.

16. Les entreprises communes qui n'entrent dans aucune des catégories énumérées ci-dessus doivent faire l'objet d'un examen visant à déterminer si elles ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Un tel examen peut en partie s'appuyer sur les principes de la communication sur la coopération. L'Autorité de surveillance AELE expose ci-dessous les critères sur la base desquels elle constate le caractère restrictif de la concurrence d'une entreprise commune.

2. Critères permettant d'établir une restriction de concurrence

17. L'appréciation d'une entreprise commune coopérative au regard des règles de concurrence dépend avant tout des rapports entre les entreprises concernées et des effets de leur coopération sur des entreprises tierces. Il y a donc lieu d'abord de vérifier si la création ou le fonctionnement de l'entreprise commune est susceptible d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence entre les fondateurs. Il convient d'examiner en deuxième lieu si la position sur le marché d'entreprises tierces, en particulier leurs débouchés et leurs approvisionnements, est modifiée de façon substantielle du fait de l'entreprise commune. Les relations entre les fondateurs et l'entreprise commune ne doivent faire l'objet d'un examen séparé que lorsque l'entreprise commune exerce toutes les fonctions d'une entreprise au plein sens du terme. Elles doivent cependant toujours être prises en considération lors de l'examen du rapport des fondateurs entre eux et avec des tiers. Les entreprises communes ne conduisent à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence que si leur création ou leur activité affectent les conditions de concurrence sur le marché en cause. L'appréciation d'une entreprise commune au regard de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE implique donc toujours la détermination du marché en cause sur le plan géographique et par produit. Les critères à appliquer dans cette analyse doivent être tirés de la communication sur les accords d'importance mineure (26). Les réseaux d'entreprises communes doivent en outre faire l'objet d'une attention particulière, qu'ils soient créés par les mêmes fondateurs, par un des fondateurs avec différents partenaires ou parallèlement par plusieurs fondateurs. Ils constituent un élément important de la structure du marché et peuvent à ce titre avoir une influence décisive sur la réponse à la question de savoir si la création de l'entreprise commune conduit à une restriction de concurrence.

a) Concurrence entre les fondateurs

18. La coopération dans le cadre d'une entreprise commune ne peut empêcher, restreindre ou fausser la concurrence entre les fondateurs que dans la mesure où ceux-ci sont déjà des concurrents actuels ou potentiels. Un rapport de concurrence potentielle ne peut exister que si chacun des fondateurs est en mesure de remplir seul les missions confiées à l'entreprise commune et qu'il n'a pas perdu cette capacité avec la création de l'entreprise commune. Il y a lieu d'adopter chaque fois une approche économique réaliste.

19. Un catalogue de questions a été élaboré dans le but de clarifier les possibilités, non seulement théoriques, mais également pratiques, des fondateurs d'agir individuellement plutôt que conjointement. Ces questions visent certes plus spécifiquement le cas de la production de biens, mais se posent de manière analogue pour les prestations de services. Ce sont les suivantes:

- apports à l'entreprise commune

Chaque fondateur dispose-t-il de ressources financières suffisantes pour réaliser les investissements prévus? Chaque fondateur est-il suffisamment qualifié pour la gestion de l'entreprise commune? Chaque fondateur a-t-il accès aux sources nécessaires d'approvisionnement en avant-produits?

- production de l'entreprise commune

Chaque fondateur connaît-il la technique de production? Chaque fondateur fabrique-t-il lui-même les produits en amont ou en aval et a-t-il accès aux installations de production nécessaires?

- ventes de l'entreprise commune

L'état actuel ou potentiel de la demande permet-il une production individuelle de chaque fondateur? Chaque fondateur a-t-il accès aux canaux de distribution nécessaires pour écouler le produit fabriqué par l'entreprise commune?

- facteurs de risque

Chacun des fondateurs est-il en mesure de supporter seul les risques techniques et financiers liés à la production de l'entreprise commune?

- accès au marché en cause

Quel est le marché en cause au point de vue géographique et par produit? Quelles sont les barrières à l'entrée sur le marché? Chaque fondateur est-il en mesure d'entrer seul sur le marché? De telles barrières à l'accès peuvent-elles être surmontées dans des délais normaux par chacun des fondateurs sans effort excessif et à un coût acceptable?

20. Les fondateurs d'une entreprise commune sont à considérer comme des concurrents potentiels dans la mesure où, compte tenu des facteurs économiques susmentionnés - dont le poids peut varier d'un cas à l'autre -, un comportement autonome peut normalement être escompté de leur part. À cet égard, l'analyse doit se concentrer sur les différents niveaux d'activité d'une entreprise. La pression économique en faveur d'une coopération en matière de recherche et de développement n'élimine normalement pas la possibilité de concurrence entre les entreprises concernées en matière de production et de distribution. La mise en commun des capacités de production de plusieurs entreprises, quand elle est économiquement inévitable et ne pose donc aucun problème au regard des règles de concurrence, n'implique pas nécessairement que les entreprises doivent coopérer également dans la distribution des produits en question.

b) Concurrence entre les fondateurs et l'entreprise commune

21. Le lien entre les fondateurs et l'entreprise commune a une signification particulière quand l'entreprise commune remplit toutes les fonctions d'une entreprise et est en concurrence avec au moins l'un des fondateurs ou est l'un de ses fournisseurs ou clients. L'applicabilité de l'interdiction des ententes dépend des circonstances du cas d'espèce. Puisqu'un comportement anticoncurrentiel entre les fondateurs affectera en général aussi la relation entre ces entreprises et l'entreprise commune et qu'inversement un comportement anticoncurrentiel de l'entreprise commune et de l'un des fondateurs aura toujours un effet sur les relations entre les fondateurs, une appréciation globale s'impose.

22. La restriction de concurrence, au sens de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, entre les fondateurs et l'entreprise commune se traduit en général par une répartition des marchés géographiques, des marchés de produits (notamment par voie de spécialisation) ou de la clientèle. Les entreprises concernées n'assument alors plus que le rôle de concurrents potentiels. Si, en revanche, elles restent des concurrents actuels, elles seront en général tentées de réduire l'intensité de la concurrence en coordonnant une politique commerciale notamment en matière de prix et de quantités, ou en modérant volontairement leurs efforts.

c) Effets de l'entreprise commune sur la position des tiers

23. Les effets restrictifs à l'égard des tiers sont fonction de l'activité de l'entreprise commune par rapport à celle des fondateurs ainsi que du pouvoir économique global des entreprises concernées.

24. Lorsque les fondateurs renoncent, au profit de l'entreprise commune, à une activité propre d'achat ou de vente, il en résulte une réduction des possibilités de choix des fournisseurs ou des clients. Il en va de même lorsque les fondateurs chargent l'entreprise commune de la fabrication d'avant-produits ou de produits intermédiaires ou de la transformation de leur propre production. La création de l'entreprise commune peut même entraîner, dans des cas extrêmes, l'éviction du marché de fournisseurs et de clients traditionnels des fondateurs; ce risque s'accroît avec le degré d'oligopolisation du marché et l'existence de liens d'exclusivité ou de préférence entre l'entreprise commune et ses fondateurs.

25. L'existence d'une entreprise commune dans laquelle des entreprises importantes mettent en commun leur puissance économique peut en outre constituer une barrière à l'entrée sur le marché pour des concurrents potentiels et entraver le développement des concurrents actuels des fondateurs.

d) Appréciation du caractère sensible des restrictions de la concurrence

26. L'ampleur des effets restrictifs de la concurrence qu'entraîne une entreprise commune dépend d'une série de facteurs, dont les plus importants sont les suivants:

- les parts de marché des fondateurs et de l'entreprise commune, la structure du marché en cause et le degré de concentration du secteur,

- la puissance économique et financière des fondateurs ainsi que tout avantage technique ou commercial dont ils bénéficient par rapport à leurs concurrents,

- la proximité du marché des activités déployées par l'entreprise commune,

- l'identité ou l'interdépendance des domaines d'activité des fondateurs et de l'entreprise commune,

- l'importance et le rôle de l'activité de l'entreprise commune par rapport à celle des fondateurs,

- le caractère plus ou moins restrictif des arrangements convenus entre les entreprises intéressées,

- le degré d'éviction du marché des entreprises résultant de l'opération.

e) Les réseaux d'entreprises communes

27. Les réseaux d'entreprises communes peuvent restreindre d'une façon particulière la concurrence parce qu'ils renforcent les effets d'entreprises commues individuelles sur la politique commerciale des fondateurs ainsi que sur la position des tiers sur le marché. L'appréciation de telles situations doit prendre en considération les différentes formes d'organisation de réseaux d'entreprises communes tout comme les effets cumulatifs de réseaux existant en parallèle.

28. Il arrive souvent que des sociétés concurrentes créent plusieurs entreprises communes qui se présentent sur le même marché de produits, mais dans des zones géographiques distinctes. S'ajoutent alors aux restrictions de concurrence déjà attribuables à chacune des entreprises communes celles apparaissant dans les rapports entre entreprises communes. La création de toute nouvelle entreprise commune renforce encore les liens entre les fondateurs, de telle sorte que la concurrence qui subsiste entre eux s'en trouve affaiblie d'autant.

29. La même constatation vaut également lorsque des fondateurs concurrents créent plusieurs entreprises communes pour des produits complémentaires destinés à être transformés par eux-mêmes, voire des produits non complémentaires qu'ils commercialisent également eux-mêmes, augmentant ainsi l'étendue et l'intensité de la restriction de concurrence. Le jeu de la concurrence se trouve le plus gravement atteint lorsque se multiplient entre partenaires concurrents d'un même secteur à structure oligopolistique les créations d'entreprises communes pour des produits complémentaires ou de nombreux avant-produits différents. Ces considérations sont également valables pour le secteur des services.

30. Même si l'entreprise commune est créée entre non-concurrents et que, prise isolément, elle n'entraîne pas de restriction de concurrence, elle peut néanmoins tomber sous le coup de l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE du fait de son appartenance à un réseau d'entreprises communes créées par une même entreprise et pour un même marché de produits avec une série de partenaires différents parce que la concurrence entre les différentes entreprises communes peut en être empêchée, restreinte ou faussée (27). Si les différents partenaires sont des concurrents actuels ou potentiels, s'y ajoutent des effets restrictifs de la concurrence dans leurs relations.

31. Les réseaux parallèles d'entreprises communes, auxquels participent chaque fois des fondateurs différents, révèlent seulement le degré d'interdépendance personnel et financier existant entre les entreprises d'un secteur économique ou entre plusieurs secteurs. Ils constituent un aspect important de l'environnement économique qui doit être pris en considération dans l'appréciation au regard du droit de la concurrence des différents réseaux ainsi que des entreprises communes qui y appartiennent et sont, à ce titre, comparables au degré de concentration sur le marché en cause.

3. Évaluation des principaux types d'entreprises communes

a) Entreprises communes entre non-concurrents

32. Cette catégorie d'entreprise commune n'entraîne que rarement des problèmes pour la concurrence. Cela est vrai tant pour les entreprises communes qui n'assurent que certaines fonctions que pour celles qui remplissent toutes les fonctions d'une entreprise. Dans le premier cas, il y a seulement lieu de vérifier que la coopération entre les fondateurs ne va pas entraver sensiblement l'accès de tiers au marché (28). Dans le second, l'essentiel de l'examen porte également sur cette question, le problème de la restriction de la concurrence entre un des fondateurs et l'entreprise commune (29) n'ayant alors le plus souvent qu'une importance secondaire.

33. Les entreprises communes entre non-concurrents chargées de la recherche et du développement, ou de la production ou de la distribution, y compris le service après-vente, ne tombent en principe pas sous le coup de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. La non-application de l'interdiction se justifie parce que sont regroupés dans l'entreprise commune des connaissances, des produits ou des prestations de services complémentaires. Elle est toutefois soumise à une réserve: il faut qu'il reste une place suffisante pour d'autres centres de recherche et de développement, d'autres unités de production et d'autres débouchés dans le secteur d'activité de l'entreprise commune (30). La même idée détermine l'appréciation d'entreprises communes d'achat regroupant des clients de diverses branches. Les entreprises communes de ce type ne suscitent pas d'objections sous l'angle du droit de la concurrence si elles laissent aux fournisseurs des possibilités suffisantes de trouver des clients.

34. Les entreprises communes qui se bornent à fournir des matières premières ou des produits intermédiaires aux fondateurs, ou à transformer la production d'un ou de plusieurs fondateurs, ne restreignent en général pas la concurrence. Pour appliquer alors l'interdiction des ententes, il faut que soient sérieusement affectées les possibilités d'approvisionnement et de vente d'entreprises tierces, ce qui suppose que les fondateurs occupent une position de force sur le marché, en tant qu'acheteur ou vendeur des produits en question.

35. Pour l'appréciation d'une entreprise commune remplissant toutes les fonctions d'une entreprise, il importe de savoir si les activités de celle-ci présentent une relation étroite avec les activités des fondateurs. Le rapport entre les activités des différents fondateurs est également à prendre en considération. Si l'entreprise commune agit sur un marché de produits situé en amont ou en aval de celui de l'un des fondateurs, des restrictions de la concurrence peuvent se produire au détriment des entreprises tierces si les participants détiennent une part de marché importante (31). Si le marché de l'entreprise commune se situe en aval de celui d'un fondateur et simultanément en amont de celui d'un autre, l'entreprise commune sert d'organe de liaison entre ces fondateurs et peut alors être l'instrument d'une intégration verticale sur plusieurs stades de la production. Dans une telle situation, l'effet d'exclusion à l'égard d'entreprises tierces se renforce. La question de savoir si cet effet atteint alors le degré minimal nécessaire à l'application de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE doit toutefois être résolue au cas par cas. Si l'entreprise commune et un des fondateurs sont actifs sur ce marché, la coordination de leur comportement sur ce marché est probable, voire inévitable (32).

b) Entreprises communes entre concurrents

36. Dans cette hypothèse, il y a lieu d'examiner les effets de la création de l'entreprise commune sur la concurrence entre les fondateurs et sur la position concurrentielle des tiers. Ici également, le lien entre l'activité de l'entreprise commune et celle des fondateurs revêt une importance décisive. En son absence, il n'y aura en général pas lieu d'appliquer l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. L'appréciation des différents types d'entreprises communes au regard du droit de la concurrence conduit aux résultats suivants.

37. Une entreprise commune de recherche et de développement peut exceptionnellement restreindre la concurrence lorsqu'elle exclut l'activité individuelle des fondateurs dans ce domaine ou que la coopération limite aussi la concurrence entre les fondateurs sur le marché des produits de la recherche. Ce phénomène se produit en général lorsqu'est également confiée à l'entreprise commune l'exploitation commerciale des produits ou procédés nouvellement conçus ou améliorés (33). Il convient d'apprécier au cas par cas si la restriction de la concurrence entre les fondateurs et les effets secondaires éventuels sur les tiers sont sensibles.

38. Les entreprises communes de vente de produits de producteurs concurrents limitent la concurrence entre les fondateurs en tant qu'offreurs et réduisent les possibilités de choix des acheteurs. Il s'agit de cartels horizontaux traditionnels qui tombent sous le coup de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE (34) lorsqu'ils ont des effets sensibles sur le marché.

39. Les entreprises communes d'achat entre concurrents peuvent donner aux parties un accès privilégié aux sources d'approvisionnement et limiter plus ou moins considérablement le choix des fournisseurs. Selon l'importance des produits achetés en commun pour l'activité de production et de vente des fondateurs, la coopération peut en outre entraîner une diminution notable de la concurrence par les prix entre les entreprises concernées, en particulier lorsque le prix d'achat représente une part significative du coût total des produits distribués par les fondateurs. L'applicabilité de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE est alors à déterminer selon les circonstances de chaque cas (35).

40. Il y a lieu d'appliquer les mêmes principes aux entreprises communes qui fournissent des avant-produits ou des produits intermédiaires à des fondateurs concurrents, qui les transforment en produits finis. Si, au contraire, l'entreprise commune assure la transformation des produits de base ou des produits semi-finis livrés par les fondateurs en produits finis en vue de les relivrer à ces derniers, la concurrence entre les entreprises concernées est en général affaiblie, du fait de la proximité du marché de leur coopération et de la tendance inhérente à l'uniformisation des prix (36). Ce phénomène s'observe en particulier lorsque l'entreprise commune regroupe l'ensemble de l'activité de production des fondateurs et que ceux-ci se bornent à jouer le rôle de simples distributeurs. Il y a alors uniformisation des coûts de fabrication et de la qualité des produits, de telle sorte que la concurrence entre les fondateurs porte pour l'essentiel sur les marges. Il en découle une restriction substantielle de la concurrence, qui subsiste même lorsque les fondateurs écoulent les produits de l'entreprise commune sous des marques différentes (37).

41. Lors de l'appréciation au regard du droit de la concurrence d'une entreprise commune formée de concurrents qui exercent toutes les fonctions d'une entreprise (38), il y a lieu de distinguer diverses situations:

- si l'entreprise commune est active sur le même marché que les fondateurs, la conséquence normale est la restriction de concurrence entre toutes les entreprises intéressées,

- si l'entreprise commune agit sur un marché situé en amont ou en aval de celui des fondateurs avec lesquels elle entretient des liens d'approvisionnement ou de livraison, les effets sur la concurrence sont les mêmes que dans le cas d'une entreprise commune de production,

- si l'entreprise commune agit sur un marché voisin de celui des fondateurs, il n'y a restriction de la concurrence que lorsque les deux marchés présentent un degré important d'interdépendance. Tel est notamment le cas lorsque l'entreprise commune fabrique des produits qui sont complémentaires de ceux de ses fondateurs.

La vie économique courante connaît souvent un mélange de ces divers types d'entreprises communes. Il convient alors d'apprécier dans leur ensemble les restrictions de concurrence qui en découlent pour les entreprises intéressées ainsi que les effets de leur coopération sur les tiers.

Il y a lieu en outre de tenir compte des circonstances économiques, et en particulier de l'appartenance de l'entreprise commune à un réseau comprenant d'autres entreprises communes ainsi que de l'existence de plusieurs réseaux parallèles d'entreprises communes dans le même secteur économique (39).

42. Les entreprises communes entre concurrents, auxquelles l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE est normalement applicable, doivent elles aussi faire l'objet d'un examen visant à déterminer si, dans les circonstances concrètes de l'espèce, elles ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. Tel n'est pas le cas lorsque la coopération dans le cadre d'une entreprise commune peut être objectivement considérée comme la seule possibilité pour les fondateurs de pénétrer sur un nouveau marché ou de se maintenir dans leur marché actuel, et que leur présence renforce la concurrence ou en empêche l'affaiblissement. Dans ces conditions, la concurrence existant effectivement n'est pas restreinte par l'entreprise commune et aucune concurrence potentielle n'est empêchée. L'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE n'est donc pas applicable (40).

IV. Appréciation au regard de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE

1. Exemption par catégorie

43. Les entreprises communes entrant dans le champ d'application de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE sont exclues de l'interdiction des ententes lorsqu'elles remplissent les conditions nécessaires à l'exemption par catégorie. Deux des actes visés à l'annexe XIV de l'accord EEE permettent la coopération entre entreprises dans le cadre d'une entreprise commune [voir a) et b) ci-dessous]. Deux autres actes visés à l'annexe XIV de l'accord EEE autorisent certains accords restrictifs concernant le transfert de technologie par les fondateurs à l'entreprise commune [voir c) ci-dessous]. L'acte modifiant les actes visés aux points 5, 6, 7 et 9 de l'annexe XIV de l'accord EEE (41) élargira considérablement le champ d'application de ces règlements d'exemption par catégorie, notamment au bénéfice des entreprises communes.

a) Règlement concernant les accords de spécialisation

44. L'acte sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de spécialisation (42) vise notamment les contrats par lesquels plusieurs entreprises renoncent à la fabrication de certains produits en faveur d'une entreprise commune qu'ils créent. Cette renonciation peut viser une production déjà existante ou une production future. La création et l'activité de l'entreprise commune de production ne sont exemptées de l'interdiction des ententes que si la part de marché cumulée des entreprises concernées ne dépasse pas 20 % et que leur chiffre d'affaires cumulé n'excède pas un milliard d'écus. Les accords entre entreprises plus importantes dont le chiffre d'affaires dépasse un milliard d'écus bénéficient également de l'exemption par catégorie, s'ils sont notifiés dans les règles à l'Autorité de surveillance AELE et que celle-ci ne soulève pas d'objection dans un délai de six mois. Cette procédure n'est pas applicable quand le seuil de part de marché est dépassé.

45. Les règles susmentionnées ne visent que la coopération au stade de la production. L'entreprise commune doit livrer toute sa production, qui peut comprendre des matières premières, des produits intermédiaires ou des produits finis, aux fondateurs. Ceux-ci ne peuvent être actifs dans le domaine de production de l'entreprise commune, mais peuvent fabriquer d'autres produits appartenant au même marché de produits. Les produits fabriqués par l'entreprise commune sont distribués par les fondateurs qui peuvent, le cas échéant, être distributeurs exclusifs pour un territoire donné.

46. Les accords par lesquels les fondateurs confient la distribution des produits contractuels à des entreprises communes sont également couverts par le règlement d'exemption, mais à des conditions plus strictes. La part de marché cumulée des entreprises concernées ne peut dépasser 10 %. Dans ce cas aussi, il existe un plafond de chiffre d'affaires d'un milliard d'écus, auquel les entreprises concernées peuvent échapper par la voie de la procédure d'opposition. L'acte susmentionné laisse aux entreprises la liberté d'organiser leur coopération au stade de la production et de la distribution. Il autorise la production séparée, puis la distribution en commun des produits contractuels par une entreprise commune de vente, ainsi que le regroupement des activités de production et de distribution dans une entreprise commune remplissant toutes les fonctions d'une entreprise, ou encore la séparation de ces activités par la création d'une entreprise commune de production et d'une entreprise commune de vente. La production et/ou la distribution des produits contractuels peuvent être confiées à plusieurs entreprises communes plutôt qu'à une seule, lesquelles peuvent, le cas échéant, exercer leurs activités sur la base de contrats exclusifs dans les différents territoires.

b) Règlement concernant les accords de recherche et de développement

47. L'acte sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de recherche et de développement (43) prévoit une exemption pour les entreprises communes de recherche et de développement, dont l'activité peut aller de la recherche à l'exploitation en commun des résultats de la recherche en passant par le développement. La notion d'exploitation inclut la fabrication de produits nouveaux ou améliorés ainsi que l'utilisation de procédés nouveaux ou améliorés, la commercialisation des produits issus de l'activité de recherche et de développement ainsi que la délivrance de licences de production, d'utilisation ou de distribution à des entreprises tierces. L'exemption est cependant soumise à la condition que les travaux de recherche et de développement en commun contribuent sensiblement au progrès technique ou économique et qu'ils soient décisifs pour la fabrication des produits nouveaux ou améliorés.

48. Cet acte subordonne aussi l'exemption de l'interdiction des ententes à des conditions quantitatives, sous la forme d'une double limite de part de marché. La coopération des fondateurs dans le cadre d'une entreprise commune dont l'activité englobe la recherche, le développement, la production et la politique en matière de licence, est admise jusqu'à la limite de 20 % de parts de marché cumulées. Parce que le règlement n'exige pas de spécialisation, il permet toutes formes de coordination de comportement dans le domaine de la recherche et du développement comme de la production. Les fondateurs peuvent demeurer ou devenir actifs eux-mêmes dans le secteur de l'entreprise commune. Ils sont également libres de décider comment ils veulent faire usage des possibilités de produire eux-mêmes ou d'accorder des licences à des tiers. Par l'attribution de territoires contractuels les fondateurs peuvent se protéger pendant toute la durée du contrat contre la fabrication et l'exploitation des produits visés au contrat par l'autre partie dans les territoires qui lui sont réservés; pendant une durée de cinq ans après l'introduction sur le territoire visé par l'accord EEE du produit nouveau ou amélioré, ils peuvent, en outre, interdire à l'autre partie toute politique de vente active dans ces territoires. Si, au contraire, les parties confient la distribution des produits contractuels à une ou plusieurs entreprises communes, une limite de part de marché de 10 % s'applique à la totalité de leur coopération. Comme l'acte en question ne prévoit pas de plafond pour le chiffre d'affaires, toutes les entreprises, indépendamment de leur taille, peuvent bénéficier de l'exemption par catégorie.

c) Règlements sur les licences de brevets et les licences de savoir-faire

49. L'acte sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de licences de brevets (44) est également applicable aux accords de licence passés entre l'un des fondateurs d'une entreprise commune et l'entreprise commune concernant les activités de celle-ci. Si les fondateurs sont concurrents sur le marché des produits contractuels, l'exemption par catégorie ne s'applique que si les parts de marché cumulées restent au-dessous d'une certaine limite. Celle-ci est de 20 % si l'entreprise commune se limite à la production et de 10 % si elle est chargée en outre de la distribution des produits sous licence.

50. Cet acte autorise également la délivrance à l'entreprise commune de licences de production ou de distribution exclusives pour un territoire donné, la protection du territoire concédé à l'entreprise commune ou aux fondateurs contre la concurrence active ou passive des autres parties pendant toute la durée du contrat, tout comme la protection du territoire concédé à l'entreprise commune contre la concurrence d'autres licenciés. Les fondateurs peuvent protéger l'entreprise commune contre une politique de distribution active de la part d'autres licenciés pendant toute la durée du contrat. Pendant une période initiale de cinq ans après l'introduction d'un produit sur le territoire visé par l'accord EEE, il est possible d'interdire les importations directes de produits contractuels dans le territoire concédé à l'entreprise commune.

51. L'acte sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de licences de savoir-faire (45) contient des règles similaires, mais la protection territoriale dans les relations entre l'entreprise commune et les fondateurs se limite à dix ans à compter du jour de la conclusion du premier accord de licence de savoir-faire visant des territoires à l'intérieur de l'EEE. Ce jour détermine également le début du délai à partir duquel l'entreprise commune peut être protégée contre la concurrence active (dix ans) et passive (cinq ans) d'autres licenciés.

2. Exemptions individuelles

a) Remarques générales

52. Les entreprises communes qui tombent sous le coup de l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, sans toutefois remplir les conditions nécessaires pour une exemption par catégorie, ne sont pas nécessairement interdites. Elles peuvent être exemptées de l'interdiction par une décision individuelle de l'Autorité de surveillance AELE, si elles remplissent les quatre conditions de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE. En vertu des articles 4, 5 et 15 du chapitre II du protocole 4 de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après dénommé « chapitre II »), une décision d'exemption ne peut en principe être adoptée que si les entreprises concernées ont notifié à l'Autorité de surveillance AELE l'accord, la décision ou la pratique concertée sur laquelle repose leur coopération. Certains accords moins dangereux pour le développement du territoire visé par l'accord EEE sont dispensés de l'obligation de notification en vertu de l'article 4 paragraphe 2 du chapitre II. Ils peuvent ainsi être exemptés sans notification préalable. Il en va de même pour les ententes dans le secteur des transports en vertu des actes visés aux points 10 et 11 de l'annexe XIV, aux points 7 et 11 du protocole 21 et au point 13 du protocole 21 de l'accord EEE.

53. En vertu de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, l'Autorité de surveillance AELE doit vérifier:

- si l'entreprise commune contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique,

- si les consommateurs bénéficient d'une partie équitable du profit qui en résulte,

- s'il est imposé aux fondateurs ou à l'entreprise commune des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs

et

- si la coopération dans le cadre de l'entreprise commune leur donne la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits ou services en cause.

Une exemption à l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE n'est envisageable que si la réponse est affirmative pour les deux premières questions et négative pour les deux autres.

b) Principes d'appréciation

54. Pour remplir les deux premières conditions de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, l'entreprise commune doit apporter également aux tiers, en particulier aux consommateurs, des avantages objectifs réels, qui doivent au moins compenser les inconvénients qu'elle implique pour la concurrence.

55. Parmi les avantages, au sens évoqué ci-dessus, qui peuvent être espérés et obtenus grâce à l'entreprise commune, l'Autorité de surveillance AELE attache une importance particulière au développement de produits ou procédés nouveaux ou améliorés et à leur introduction sur le marché par les inventeurs eux-mêmes ou par des tiers en vertu d'une licence. Bénéficient en outre d'un préjugé favorable les mesures destinées à ouvrir de nouveaux marchés, que ce soient de nouveaux marchés géographiques pour des produits existants ou un élargissement de l'assortiment des produits offerts. Dans tous ces cas, les entreprises agissent comme instruments d'une concurrence dynamique qui contribue à renforcer simultanément le territoire couvert par l'accord EEE et la compétitivité du secteur concerné. L'augmentation de la production et des ventes peut également constituer un élément stimulant la concurrence. En revanche, la rationalisation de l'appareil de production ou du réseau de distribution est plutôt pour les entreprises une manière d'adapter l'offre à une demande stagnante ou en baisse. Elle implique cependant des réductions des coûts qui, en cas de concurrence efficace, sont en général répercutées sur les clients sous la forme de prix plus avantageux. Les projets de réduction de capacité de production visent au contraire le plus souvent à augmenter les prix. Ils ne sont à considérer favorablement que lorsqu'ils servent à surmonter une crise structurelle, accélèrent le retrait du marché de capacités de production non rentables et recréent ainsi à moyen terme les conditions d'une concurrence fondée sur la performance.

56. L'Autorité de surveillance AELE portera un jugement négatif sur les accords qui visent essentiellement à coordonner le comportement concurrentiel présent ou futur des entreprises concernées. Tel est particulièrement le cas pour la fixation en commun des prix, la restriction de la production et des ventes par la fixation de quotas, la répartition des marchés ainsi que les interdictions ou restrictions contractuelles affectant les investissements. Les entreprises communes dont la création ou le fonctionnement visent essentiellement de tels objectifs ne constituent rien d'autre que des ententes classiques, dont les effets dommageables sur la concurrence sont bien connus.

57. Les avantages et les inconvénients d'une entreprise commune sont à peser dans le cadre d'un bilan économique global, où sont à apprécier tant la nature que l'étendue des bénéfices et des risques. Si les fondateurs disposent d'un pouvoir économique et financier considérable et de parts de marché importantes, leur demande d'exemption devra faire l'objet d'un examen strict. Il en va de même pour les entreprises communes qui viennent renforcer un oligopole étroit et pour les réseaux d'entreprises communes.

58. La nature et les objectifs de la coopération déterminent les restrictions, imposées aux fondateurs ou à l'entreprise commune, qui sont susceptibles d'être acceptées au regard de l'article 53 paragraphe 3 point a) de l'accord EEE. Dans ce contexte, savoir si les restrictions contractuelles à la liberté économique des parties sont étroitement liées à la création de l'entreprise commune et peuvent être considérées comme indispensables à son existence est souvent d'une importance décisive (46). C'est uniquement pour la restriction de la concurrence considérée globalement que l'article 53 paragraphe 3 point b) de l'accord EEE impose une limite absolue. La concurrence doit demeurer effective à tout moment. Les accords qui compromettent son efficacité ne peuvent bénéficier d'une exemption individuelle. Les entreprises communes appartiennent en tout cas à cette catégorie lorsque, par le regroupement des activités des fondateurs, elles obtiennent, consolident ou renforcent une position dominante.

c) Appréciation des principales formes d'entreprises communes

59. Les entreprises communes qui se consacrent uniquement à la recherche et au développement sont en général à apprécier favorablement même lorsqu'elles ne remplissent pas les conditions de l'acte sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de recherche et de développement (47), car les avantages économiques globaux qu'elles apportent ne s'accompagnent en général pas d'inconvénients significatifs pour la concurrence. Cela est vrai aussi dans le cas où les fondateurs confient à l'entreprise commune la mission supplémentaire de délivrer des licences à des tiers. Si l'entreprise commune se charge en outre de fabriquer les produits résultant des activités de recherche et de développement menées en commun, les principes régissant les entreprises communes de production doivent également être pris en considération (48). Les entreprises communes de recherche et de distribution, d'attribution de licences, de production et de distribution sont des entreprises communes remplissant toutes les fonctions d'une entreprise et sont à apprécier en tant que telles (49).

60. Les entreprises communes de vente font partie des ententes horizontales classiques. Elles ont en général pour objet et pour effet d'harmoniser l'offre de producteurs concurrents. Elles n'éliminent pas seulement la concurrence par les prix entre les fondateurs, mais limitent également les quantités livrées par ceux-ci dans le cadre d'un système de partage des commandes. L'Autorité de surveillance AELE penche de ce fait vers une appréciation en principe négative à l'égard des entreprises communes de vente (50). En revanche, elle adopte une approche positive à l'égard des cas où la distribution en commun des produits contractuels fait partie d'un projet de coopération globale, qui mérite un traitement favorable au regard de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, et pour le succès duquel elle est indispensable. Les exemples les plus marquants sont ceux des entreprises communes de vente de producteurs qui ont passé un accord de spécialisation réciproque, mais souhaitent offrir l'ensemble de la gamme des produits en cause, et des entreprises communes de vente qui servent à assurer l'exploitation des résultats d'activités de recherche et de développement menées en commun, même au stade de la distribution. Dans les autres cas, une exemption peut être envisagée dans des circonstances particulières (51).

61. Les entreprises communes d'achat servent à rationaliser les commandes et à optimiser l'utilisation des moyens de transport et de stockage. Elles peuvent cependant simultanément servir à fixer des prix et des conditions d'achat uniformes et souvent même des quotas d'approvisionnement. Le regroupement de leur puissance d'achat peut donner aux fondateurs une influence excessive par rapport aux fournisseurs et fausser la concurrence entre ceux-ci. Il s'ensuit que les inconvénients pour la concurrence des entreprises communes d'achat, en particulier celles qui sont formées entre producteurs concurrents, l'emportent souvent sur les avantages qu'elles peuvent apporter. Par conséquent, l'Autorité de surveillance AELE ne leur accorde des exemptions que rarement, et ce uniquement si les fondateurs conservent la possibilité d'effectuer des achats individuels (52). Les entreprises communes d'achat économiquement importantes du secteur du commerce n'ont pas encore fait l'objet de décisions.

62. Les entreprises communes de production peuvent servir des objectifs économiques divers. Elles sont souvent fondées dans le but de créer de nouvelles capacités de production d'un produit donné, qui complètent celles des fondateurs (53). Dans d'autres cas, l'entreprise commune est chargée d'entreprendre à la place des fondateurs la fabrication d'un nouveau produit (54). Enfin, l'entreprise commune peut être chargée de regrouper les capacités de production des fondateurs et de les augmenter ou les diminuer selon le cas.

63. Il y a lieu d'apprécier différemment la possibilité d'exempter une entreprise commune de production selon les missions qui lui sont confiées. Des entreprises communes visant à augmenter les capacités de production ou la gamme des produits peuvent servir non seulement à éviter les investissements parallèles et à réduire ainsi les coûts, mais avivent en outre la concurrence. Le regroupement de capacités de production existantes ou leur réduction constituent par contre dans la plupart des cas des mesures de rationalisation qui ont en général un caractère défensif. Que de telles mesures soient également bénéfiques à des tiers, et en particulier aux consommateurs, n'est pas évident et doit donc être démontré dans chaque cas. Des limites maximales générales d'ordre quantitatif, par exemple des seuils de part de marché, ne peuvent pas être fixées dans le cas des entreprises communes de production. Plus la concurrence entre les fondateurs est restreinte, plus le maintien de la concurrence avec les entreprises tierces gagne en importance. Le seuil de part de marché de 20 %, qui figure dans les règlements d'exemption par catégorie, peut servir de point de repère pour l'appréciation des entreprises communes de production.

64. Les entreprises communes qui remplissent toutes les fonctions d'une entreprise sont souvent des éléments d'une concurrence dynamique et doivent donc bénéficier d'un préjugé favorable, à condition qu'elles ne dissimulent pas des accords de prix, de quotas, de partage de marchés, ou ne servent pas d'instrument à une coordination de la politique d'investissement des fondateurs (55) allant au-delà d'un cas précis. Comme la coopération inclut aussi la distribution, l'Autorité de surveillance AELE doit veiller tout particulièrement, dans son appréciation, à ce que le regroupement de toutes les fonctions d'une entreprise dans l'entreprise commune - celle-ci disposant à cet effet de toutes les ressources des fondateurs - ne crée ni ne renforce une position dominante. Pour vérifier si une entreprise commune de ce type pose des problèmes de compatibilité avec les règles de concurrence, il importe de considérer la part de marché combinée des entreprises concernées, qui ne doit pas excéder 10 % comme le prévoient les règlements d'exemption par catégorie. Au-dessous de ce seuil, il est à supposer que l'effet d'exclusion des tiers ainsi que le risque de création ou de renforcement de barrières à l'entrée dans le marché demeureront limités. Il faut toutefois que la structure du marché continue à garantir une concurrence efficace. En cas de dépassement du seuil précité, une exemption n'est envisageable qu'après un examen minutieux de toutes les circonstances du cas d'espèce.

V. Restrictions accessoires

1. Principes d'appréciation

65. Sont à distinguer les restrictions de concurrence inhérentes à la création ou à l'activité d'une entreprise commune et les accords additionnels qui, considérés en eux-mêmes, constituent également des restrictions de concurrence parce qu'ils visent à limiter la liberté d'action sur le marché des entreprises. De tels accords sont, soit directement liés à la création et à l'activité de l'entreprise commune et nécessaires à celle-ci, en ce sens qu'on ne peut les dissocier de l'entreprise commune sans compromettre son existence, soit simplement conclus à l'occasion de la création de l'entreprise commune sans présenter les caractéristiques évoquées ci-dessus.

66. Les accords additionnels qui sont directement liés à l'entreprise commune et nécessaires à son existence doivent être appréciés ensemble avec cette dernière. Du point de vue du droit de la concurrence, ils sont à considérer comme des restrictions accessoires dans la mesure où ils restent subordonnés à l'objet principal de l'entreprise commune. Pour évaluer la « nécessité » de la restriction , il y a lieu non seulement de tenir compte de sa nature, mais également de vérifier que sa durée ainsi que son champ d'application matériel et géographique ne vont pas au-delà de ce qu'exigent la création et l'activité de l'entreprise commune.

67. Si l'entreprise commune en tant que telle ne relève pas de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, les accords additionnels qui, pris en eux-mêmes, sont des restrictions de concurrence, mais sont à considérer comme accessoires au sens défini ci-dessus, y échappent également. À l'inverse, lorsque l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE est applicable à une entreprise commune, il l'est aussi aux accords accessoires. La question de l'exemption de l'interdiction se pose dans les mêmes termes pour les deux. Ainsi, les restrictions accessoires ne nécessitent pas de justification particulière au regard des critères dudit article 53 paragraphe 3. Ils sont en principe exemptés pour la même durée que l'entreprise commune elle-même.

68. Les accords additionnels qui ne sont pas accessoires par rapport à l'entreprise commune relèvent en général de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, indépendamment de l'applicabilité de l'interdiction à l'entreprise commune elle-même. Une exemption en vertu de l'article 53 paragraphe 3 ne peut leur être accordée que sur la base d'une analyse spécifique de leurs avantages et de leurs inconvénients. Cette appréciation est indépendante de celle qui doit être portée sur l'entreprise commune elle-même.

69. Compte tenu de la grande diversité des entreprises communes et des restrictions additionnelles qui peuvent y être associées, seuls quelques exemples de l'application des principes ci-dessus peuvent être donnés.

2. Appréciation de certaines restrictions additionnelles

70. Pour apprécier si des restrictions additionnelles présentent un caractère accessoire, il importe de distinguer si elles sont à la charge de l'entreprise commune ou des fondateurs.

a) Restrictions imposées à l'entreprise commune

71. Parmi les restrictions imposées à l'entreprise commune, peuvent être considérées comme accessoires celles qui servent à préciser l'objectif de l'entreprise commune, telles que des clauses contractuelles déterminant la gamme produite ou le lieu de fabrication. Ne sont par contre pas accessoires les restrictions additionnelles qui vont au-delà de la définition de l'objectif de l'entreprise commune et qui concernent les quantités, les prix ou la clientèle. Il en va de même pour les interdictions d'exporter.

72. Si la fondation de l'entreprise commune implique la création de nouvelles capacités de production et un transfert de technologie de la part des fondateurs, alors l'obligation imposée à l'entreprise commune de ne pas produire ou distribuer des produits concurrents de ceux faisant l'objet de la licence sera en règle générale à considérer comme accessoire. L'entreprise commune doit en effet se consacrer au succès de la nouvelle unité de production, sans priver les fondateurs du contrôle nécessaire sur l'exploitation commerciale et la diffusion de leur technologie (56).

73. Dans certaines circonstances, d'autres restrictions imposées à l'entreprise commune peuvent également être considérées comme accessoires, telles que les clauses contractuelles qui limitent la coopération à un domaine déterminé ou à une application donnée de la technologie concédée. De telles restrictions doivent cependant apparaître comme la conséquence nécessaire de la volonté des fondateurs de limiter leur coopération à un domaine d'activité spécifique et de ne pas mettre en danger l'existence et le but de l'entreprise commune (57).

74. Enfin, dans les cas où les fondateurs confient à l'entreprise commune certaines productions ou certaines phases de la production, une obligation d'achat ou de livraison envers les fondateurs imposée à l'entreprise commune peut être considérée comme accessoire au moins pendant la période de démarrage de l'entreprise commune.

b) Restrictions imposées aux fondateurs

75. Parmi les restrictions imposées aux fondateurs, les clauses contractuelles d'interdiction de concurrence en faveur de l'entreprise commune ou l'interdiction de concurrence active dans le domaine d'activité de l'entreprise commune constituent des clauses accessoires au moins pendant la période de démarrage de l'entreprise commune. Les restrictions supplémentaires concernant les quantités, les prix ou la clientèle, de même que les interdictions d'exporter excèdent manifestement ce qui est nécessaire à la création et à l'activité de l'entreprise commune.

76. Peuvent être considérés comme accessoires les restrictions territoriales telles que celles auxquelles s'était soumis l'un des fondateurs en accordant à une entreprise commune une licence exclusive de production pour des domaines d'application techniques ainsi que des marchés de produits dans lesquels lui-même et l'entreprise commune devaient exercer des activités (58). Une licence exclusive d'exploitation accordée à l'entreprise commune pour une durée illimitée peut être considérée comme indispensable à sa création et à son activité, par exemple lorsque le fondateur qui a accordé la licence n'opérait pas dans le domaine d'application technique et sur le marché de produits auxquels s'appliquait la licence (59). Tel sera en général le cas d'une entreprise commune s'engageant dans de nouvelles activités dont les fondateurs ne sont pas des concurrents actuels ni potentiels.

(1) Voir III.1, point 15.

(2) Voir III.2 et 3, points 17 et suivants et 32 et suivants.

(3) Voir IV.1 et 2, points 43 et suivants et 52 et suivants.

(4) JO n° L 153 du 18. 6. 1994, p. 25.

(5) JO n° L 153 du 18. 6. 1994, p. 32.

(6) Point 6 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 417/85 modifié par le règlement (CEE) n° 151/93].

(7) Point 7 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 418/85 modifié par le règlement (CEE) n° 151/93].

(8) Point 5 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 2349/84 modifié par le règlement (CEE) n° 151/93].

(9) Point 9 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 556/89 modifié par le règlement (CEE) n° 151/93].

(10) Voir IV.1, points 43 et suivants.

(11) Point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 4064/89].

(12) JO n° L 153 du 18. 6. 1994, p. 7.

(13) JO n° L 153 du 18. 6. 1994, p. 3.

(14) Cité à la note 11.

(15) Citée à la note 12, voir points 6 à 14.

(16) Voir points 15 à 16.

(17) On trouvera également des indications supplémentaires dans la pratique antérieure de la Commission des CE fondée sur le règlement (CEE) n° 4064/89 (acte visé au point 1 de l'annexe XIV de l'accord EEE).

Voir, d'une part, les décisions [basées sur l'article 6 paragraphe 1 point a) du règlement (CEE) n° 4064/89]: Renault/Volvo, JO n° C 281 du 17. 11. 1990, p. 2; Baxter/Nestlé/Salvia, JO n° C 37 du 6. 2. 1991, p. 11; Apollinaris/Schweppes, JO n° C 203 du 24. 6. 1991, p. 14; Elf/Enterprise, JO n° C 203 du 24. 7. 1991, p. 24; Sunrise, JO n° C 18 du 31. 1. 1992, p. 15; BSN/Nestlé/Cokoladovny, JO n° C 47 du 17. 2. 1992, p. 23, Flachglas/Vegla, JO n° C 120 du 12. 5. 1992, p. 30; Eureko, JO n° C 113 du 1. 5. 1992, p. 12; Herba/IRR, JO n° C 120 du 28. 4. 1992, p. 13; Koipe-Tabacalera/Elosua, JO n° C 227 du 3. 9. 1992, p. 10; et, d'autre part, les décisions [basées sur l'article 6 paragraphe 1 point b) du règlement (CEE) n° 4064/89]: Sanofi/Sterling Drugs, JO n° C 156 du 10. 6. 1991, p. 10; Elf/BC/Cepsa, JO n° C 172 du 18. 6. 1991, p. 8; Dräger/IBM/HMP, JO n° C 236 du 28. 6. 1991, p. 6; Thomson/Pilkington, JO n° C 279 du 23. 10. 1991, p. 19; UAP/Transatlantic/Sun Life, JO n° C 296 du 11. 11. 1991, p. 12; TNT/GD Net; Lucas/Eaton, JO n° C 328 du 9. 12. 1991, p. 15; Courtaulds/SNIA, JO n° C 333 du 19. 12. 1991, p. 16; Volvo/Atlas, JO n° C 17 du 14. 1. 1992, p. 10; Ericsson/Kolbe, JO n° C 27 du 22. 1. 1992, p. 14; Spar/Dansk Supermarked, JO n° C 29 du 3. 2. 1992, p. 18; Generali/BCHA, JO n° C 107 du 28. 4. 1992, p. 24; Mondi/Frantschach, JO n° C 124 du 16. 5. 1992, p. 19; Eucom/Digital, JO n° C 140 du 18. 5. 1992, p. 12; Ericsson/Ascom, JO n° C 201 du 8. 8. 1992, p. 26; Thomas Cook/LTU/West LB, JO n° C 199 du 6. 8. 1992, p. 12; Elf-Atochem/Rohm & Haas, JO n° C 201 du 8. 8. 1992, p. 27; Rhône-Poulenc/SNIA, JO n° C 212 du 18. 8. 1992, p. 23; Northern Telecom/Matra Telecommunications, JO n° C 240 du 19. 9. 1992, p. 15; Avesta/British Steel, NCC/AGA/Axel Johnson, JO n° C 258 du 7. 10. 1992, p. 9.

(18) Citée à la note 5.

(19) Voir note 4.

(20) Voir II point 1 de la communication susmentionnée.

(21) Voir II point 2 de la communication susmentionnée.

(22) Voir II point 3 de la communication susmentionnée.

(23) Voir II point 4 de la communication susmentionnée.

(24) Voir II points 5 et 6 de la communication susmentionnée.

(25) Voir II points 7 et 8 de la communication susmentionnée.

(26) Citée à la note 5.

(27) Voir décision de la Commission « Fibres optiques », JO n° L 236 du 22. 8. 1986, p. 30.

(28) Voir III. 2 c), points 23 à 25.

(29) Voir III. 2 b), points 21 et 22.

(30) Voir la communication sur la coopération (citée en note 4), II points 3 et 6, et l'acte sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de recherche et de développement (cité à la note 7).

(31) Voir les décisions de la Commission dans lesquelles elle n'a pas constaté cet effet négatif: décision 86/405/CEE (Fibres optiques), JO n° L 236 du 22. 8. 1986, p. 30, et la décision 90/410/CEE (Elopak/Metal Box-Odin), JO n° L 209 du 8. 8. 1990, p. 15.

(32) Voir III. 2 b), point 22, ainsi que la décision Mitchell Cotts/Sofiltra, JO n° L 41 du 11. 2. 1987, p. 31.

(33) Voir la communication sur la coopération (citée à la note 4), II. 3 ainsi que l'acte sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de recherche et de développement (cité à la note 7).

(34) Voir décisions NCH, JO n° L 22 du 26. 1. 1972, p. 16; Cementregeling voor Nederland, JO n° L 303 du 31. 12. 1972, p. 7; Cimbel, JO n° L 303 du 31. 12. 1972, p. 24; CSV, JO n° L 242 du 4. 9. 1978, p. 15; UIP, JO n° L 226 du 3. 8. 1989, p. 25; Astra, JO n° L 20 du 28. 1. 1993, p. 23.

(35) Voir décisions de la Commission: Socemas, JO n° L 201 du 12. 8. 1968, p. 4; Intergroup, JO n° L 212 du 9. 8. 1975, p. 23; National Sulphuric Acid Association I, JO n° L 260 du 3. 10. 1980, p. 24, et II, JO n° L 190 du 5. 7. 1989, p. 25; achat de films (ARD), JO n° L 284 du 3. 10. 1989, p. 36; IJsselcentrale, JO n° L 28 du 2. 2. 1991, p. 32.

(36) Voir communication dans l'affaire Exxon/Shell, JO n° C 92 du 2. 4. 1993, p. 2.

(37) Voir décision de la Commission KSB/Goulds/Lowara/ITT, JO n° L 19 du 25. 1. 1991, p. 25; le caractère restrictif d'accords sur la production en commun est expressément reconnu dans le règlement (CEE) n° 417/85 concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE à des catégories d'accords de spécialisation, JO n° L 53 du 22. 2. 1985, p. 1.

(38) Voir en particulier les décisions suivantes de la Commission: Bayer/Gist-Brocades, JO n° L 30 du 5. 2. 1976, p. 13; United Reprocessors et KEWA, JO n° L 51 du 26. 2. 1976, p. 7 et 15; Vacuum Interrupters I, JO n° L 48 du 19. 2. 1977, p. 32, et II, JO n° L 383 du 31. 12. 1980, p. 1; De Laval/Stork I, JO n° L 215 du 23. 8. 1977, p. 11, et II, JO n° L 59 du 4. 3. 1988, p. 32; GEC/Weir, JO n° L 327 du 20. 12. 1977, p. 26; WANO/Schwarzpulver, JO n° L 322 du 16. 11. 1978, p. 26; Langenscheidt/Hachette, JO n° L 39 du 11. 2. 1982, p. 25; Amersham/Buchler, JO n° L 314 du 10. 11. 1982, p. 34; Rockwell/Iveco, JO n° L 224 du 17. 8. 1983, p. 19; Carbon Gas Technologie, JO n° L 376 du 31. 12. 1983, p. 17; Enichem/ICI, JO n° L 50 du 24. 2. 1988, p. 18; Bayer/BP Chemicals, JO n° L 150 du 16. 6. 1988, p. 35; Iveco/Ford, JO n° L 230 du 19. 8. 1989, p. 39; Alcatel, Espace/ANT, JO n° L 32 du 3. 2. 1990, p. 19; Konsortium ECR 900, JO n° L 228 du 22. 8. 1990, p. 31; Screensport/EBU - Eurosport, JO n° L 63 du 9. 3. 1991, p. 32; Eirpage, JO n° L 306 du 7. 11. 1991, p. 22; Procter & Gamble/Finaf, JO n° C 3 du 7. 1. 1992, p. 2; Infonet, JO n° C 7 du 11. 1. 1992, p. 3.

(39) Voir III. 2 e), points 27 à 31.

(40) Voir les décisions suivantes de la Commission: Alliance des constructeurs français de machines-outils, JO n° L 201 du 12. 8. 1968, p. 1; SAFCO, JO n° L 13 du 17. 1. 1972, p. 44; Metaleurop, JO n° L 179 du 12. 7. 1990, p. 41; Elopak/Metal Box-Odin, JO n° L 209 du 8. 8. 1990, p. 15; Konsortium ECR 900, JO n° L 228 du 22. 8. 1990, p. 31.

(41) Points 5, 6, 7 et 9 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 151/93].

(42) Cité à la note 6.

(43) Cité à la note 7.

(44) Cité à la note 8.

(45) Cité à la note 9.

(46) Voir V. 2, points 70 et suivants.

(47) Cité à la note 7.

(48) Voir infra points 62 et 63.

(49) Voir infra point 64.

(50) Voir décisions NCH, JO n° L 22 du 26. 1. 1972, p. 16; Cementregeling voor Nederland, JO n° L 303 du 31. 12. 1972, p. 7; Cimbel, JO n° L 303 du 31. 12. 1972, p. 24; CSV, JO n° L 242 du 4. 9. 1978, p. 15, et Astra, JO n° L 20 du 28. 1. 1993, p. 23.

(51) Voir décision 89/467/CEE (UIP), JO n° L 226 du 3. 8. 1989, p. 25.

(52) Voir décisions National Sulphuric Acid Association, JO n° L 260 du 3. 10. 1980, p. 24; Achat de films (ARD), JO n° L 284 du 3. 10. 1989, p. 36; IJsselcentrale, JO n° L 28 du 2. 2. 1991, p. 32.

(53) Voir Exxon/Shell, JO n° C 92 du 2. 4. 1993, p. 2.

(54) Voir décisions KSB/Goulds/Lowara/ITT, JO n° L 19 du 25. 1. 1991, p. 25.

(55) Voir les décisions suivantes de la Commission: Amersham/Buchler, JO n° L 314 du 10. 11. 1982, p. 34; Rockwell/Iveco, JO n° L 224 du 17. 8. 1983, p. 19; Carbon Gas Technologie, JO n° L 376 du 31. 12. 1983, p. 17; Enichem/ICI, JO n° L 50 du 24. 2. 1988, p. 18; Bayer/BP Chemicals, JO n° L 150 du 16. 6. 1988, p. 35; Iveco/Ford, JO n° L 230 du 19. 8. 1988, p. 39; Alcatel/Espace/ANT, JO n° L 32 du 3. 2. 1990, p. 19; Eirpage, JO n° L 306 du 7. 11. 1991, p. 22; Bayer/Gist-Brocades, JO n° L 30 du 5. 2. 1976, p. 13; United Reprocessors KEWA, JO n° L 51 du 26. 2. 1976, p. 7; Vacuum Interrupters I, JO n° L 48 du 19. 2. 1977, p. 32; Vacuum Interrupters II, JO n° L 383 du 31. 12. 1980, p. 1; De Laval/Strok I, JO n° L 215 du 23. 8. 1977, p. 11; De Laval/Strok II, JO n° L 59 du 4. 3. 1988, p. 32; GEC/Weir, JO n° L 327 du 20. 12. 1977, p. 26; Langenscheidt/Hachette, JO n° L 39 du 11. 2. 1982, p. 25; Procter and Gamble/Finaf, JO n° C 3 du 7. 1. 1992, p. 2; Infonet, JO n° C 7 du 11. 1. 1992, p. 3.

(56) Voir décision de la Commission Mitchell Cotts/Sofiltra, JO n° L 41 du 11. 2. 1987, p. 31.

(57) Voir décision de la Commission Elopak/Metal Box-Odin, JO n° L 209 du 8. 8. 1990, p. 15.

(58) Voir décision de la Commission Mitchell Cotts/Sofiltra (note 32).

(59) Voir Elopak/Metal Box-Odin (note 31).

ANNEXE 2

COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE MODIFIANT LA COMMUNICATION CONCERNANT LES ACTES VISÉS AUX POINTS 2 ET 3 DE L'ANNEXE XIV DE L'ACCORD EEE [RÈGLEMENTS (CEE) n° 1983/83 ET (CEE) n° 1984/83 DE LA COMMISSION] CONCERNANT L'APPLICATION DE L'ARTICLE 53 PARAGRAPHE 3 DE L'ACCORD EEE À DES CATÉGORIES D'ACCORDS DE DISTRIBUTION EXCLUSIVE ET À DES CATÉGORIES D'ACCORDS D'ACHAT EXCLUSIF

A. La présente communication est publiée en vertu des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord Surveillance et Cour de justice).

B. La Commission a publié une communication sur les règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission concernant l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de distribution exclusive et à des catégories d'accords d'achat exclusif dans le JO n° C 101 du 13 avril 1984, p. 2. Cet acte non obligatoire contient les principes et les règles que la Commission suit dans le domaine de la concurrence. À la suite de l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-234/89 « Delimitis/Henninger Bräu », la Commission a dû modifier cette communication en publiant une nouvelle communication (JO n° C 121 du 13. 5. 1992, p. 2). L'Autorité de surveillance AELE considère que ces actes intéressent l'EEE.

C. L'Autorité de surveillance AELE a adopté une communication correspondante sur l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de distribution exclusive et d'achat exclusif le 12 janvier 1994 (1). Afin de maintenir des conditions égales de concurrence et d'assurer une application uniforme des règles de l'EEE dans l'ensemble de l'Espace économique européen, l'Autorité de surveillance AELE considère qu'il est nécessaire de modifier ce texte en adoptant la présente communication en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. Elle a l'intention de suivre les principes et les règles établis dans cette communication en appliquant les règles de concurrence de l'EEE à un cas particulier.

Dans la communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les actes visés aux points 2 et 3 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission] concernant l'application de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE à des catégories d'accords de distribution exclusive et à des catégories d'accords d'achat exclusif, le passage suivant est inséré après le point 39 sous la rubrique « V. Accords de fourniture de bière ». Les points 40 à 66 deviennent les points 41 à 67. La rubrique V comprend désormais les sections suivantes:

B. Engagement d'achat exclusif

C. Autres restrictions de concurrence couvertes par l'exemption

D. Non-application de l'exemption par catégorie.

« A. Accords d'importance mineure

40. Il convient de rappeler que, dans sa communication sur les accords d'importance mineure (2*), l'Autorité de surveillance AELE considère que les accords entre entreprises ne tombent pas sous le coup de l'interdiction de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE si certaines conditions relatives aux parts de marché et aux chiffres d'affaires sont remplies par les entreprises concernées. Il est dès lors évident que, lorsqu'une entreprise, une brasserie ou un grossiste dépassent les limites énoncées dans cette communication, leurs accords peuvent être visés par l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. Toutefois, la communication ne s'applique pas lorsque, sur le marché en cause, la concurrence est restreinte par l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords similaires qui, pris individuellement, ne seraient pas visés par l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, si la communication était applicable. Comme les marchés de la bière sont fréquemment caractérisés par l'existence de ces effets cumulatifs, il semble approprié de déterminer quels accords peuvent néanmoins être considérés comme de minimis.

L'Autorité de surveillance AELE pense que les accords de fourniture exclusive de bière conclus par des brasseries au sens de l'article 6 et de l'article 8 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 1984/83 ne relèvent pas, d'une manière générale, de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE:

- si la part de marché de la brasserie n'est pas supérieure à 1 % du marché national de la revente de bière dans les débits de boissons

et

- si elle ne produit pas plus de 200 000 hectolitres de bière par an.

Cependant, ces principes ne sont pas applicables si l'accord en question est conclu pour plus de sept ans et demi s'il concerne la bière et d'autres boissons et pour plus de quinze ans s'il concerne uniquement la bière.

Les dispositions de l'article 4 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 1984/83 sont applicables pour déterminer la part de marché de la brasserie et sa production annuelle.

En ce qui concerne les accords de fourniture exclusive de bière au sens de l'article 6 et de l'article 8 paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 1984/83 qui sont passés par des grossistes, les principes mentionnés ci-dessus sont applicables mutatis mutandis compte tenu de la position de la brasserie dont la bière fait le principal objet de l'accord en question.

La présente communication n'exclut pas que, dans des cas particuliers, des accords passés entre des entreprises qui ne répondent pas aux critères mentionnés ci-dessus, notamment lorsque le nombre des points de vente liés à celles-ci est limité par rapport au nombre des points de vente existant sur le marché, puissent cependant n'avoir qu'un effet négligeable sur les échanges entre les parties contractantes ou sur la concurrence et ne relèvent donc pas de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.

Elle ne préjuge en aucune manière l'application de la législation nationale aux accords couverts par celle-ci.

»

(1) JO n° L 153 du 18. 6. 1994, p. 13.

(2*) Voir page 32 du présent Journal officiel.

ANNEXE 3

COMMUNICATION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE CLARIFIANT L'ACTIVITÉ DES INTERMÉDIAIRES EN AUTOMOBILES

A. La présente communication est publiée en vertu des dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (Accord Surveillance et Cour de justice).

B. La Commission a publié une communication clarifiant l'activité des intermédiaires en automobiles (JO n° C 329 du 18. 12. 1991, p. 20). Cet acte non obligatoire contient les principes et les règles que la Commission suit dans le domaine de la concurrence.

C. L'Autorité de surveillance AELE considère que ledit acte intéresse l'EEE. Afin de maintenir des conditions égales de concurrence et d'assurer une application uniforme des règles de l'EEE dans l'ensemble de l'Espace économique européen, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 5 paragraphe 2 point b) de l'accord Surveillance et Cour de justice. Elle a l'intention de suivre les principes et les règles établis dans cette communication en appliquant les règles de concurrence de l'EEE à un cas particulier.

La présente communication est destinée à compléter la communication (1) publiée avec l'acte visé au point 4 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 123/85], ci-après dénommé « l'acte », en vue de clarifier les possibilités d'intervention des intermédiaires qui sont visés dans ce règlement. Les relations entre un intermédiaire et la personne pour le compte de laquelle il intervient sont principalement régies par leur contrat et par le droit national applicable sans affecter les droits et les obligations des personnes étrangères au contrat. La présente communication ne reprend donc pas toutes les obligations de l'intermédiaire.

1. Principes

Dans le respect des objectifs d'équilibre visés par l'acte, les orientations qui suivent reposent sur deux principes. Le premier est que l'intermédiaire visé par l'acte est le prestataire de services qui agit pour le compte d'un acheteur, utilisateur final; il ne peut assumer de risques afférents normalement à la propriété et a été mandaté par écrit et préalablement par un mandant identifié (nom et adresse) pour exercer cette activité. Le deuxième est le principe de la transparence du mandat et en particulier l'obligation pour l'intermédiaire, en droit civil, de répercuter sur l'acheteur tous les avantages obtenus dans les négociations conduites pour son compte.

Dans ce contexte il y a lieu de distinguer trois groupes de critères:

a) quant à la validité du mandat et à la fonction d'assistance;

b) quant aux possibilités publicitaires du mandataire;

c) quant aux possibilités d'approvisionnement du mandataire.

L'Autorité de surveillance AELE estime que les orientations et critères suivants permettent de rencontrer les besoins de la pratique. Les activités non conformes à ces orientations et critères donnent lieu à la présomption, jusqu'à preuve du contraire, qu'un intermédiaire outrepasse les limites de l'article 3 point 11 de l'acte, ou qu'il crée dans l'esprit du public une confusion sur ce point en donnant l'impression d'être un revendeur.

2. Critères pratiques

a) Validité du mandat et fonction d'assistance

Le mandataire est libre d'organiser la structure de ses activités. Cependant, les opérations impliquant le recours à un réseau d'entreprises indépendantes utilisant une enseigne commune ou d'autres signes distinctifs communs seraient de nature à créer l'impression erronée d'un système de distribution autorisé. Le mandataire peut disposer d'un espace dans les locaux d'une grande surface si cet espace est situé hors de l'enceinte où s'exerce l'activité principale de cette dernière, sous réserve de se conformer aux principes énoncés dans la présente communication.

Bien qu'il ne puisse assumer les risques de propriété, le mandataire doit être libre d'assumer les risques de transport et d'entrepôt du véhicule ainsi que du crédit à l'acheteur final pour le financement de l'achat en pays étranger. La fonction d'assistance doit se dérouler en totale transparence quant aux différents services offerts et à leur rémunération, ce qui doit être vérifiable par une reddition de comptes détaillée et exhaustive présentée à celui-ci.

Le mandataire devra exposer en détail à son client, dans un document éventuellement détachable du mandat, les différents services qu'il lui offre en lui donnant la possibilité de choisir ceux qui lui conviennent et qui devront être facturés dans leur détail. Dans ce document, le mandataire n'offrant pas la totalité des services qui sont liés à la mise en circulation d'un véhicule acheté à l'importation doit préciser quels services il n'offre pas.

b) Publicité du mandataire

Le mandataire doit faire sa publicité sans susciter de risque de confusion, dans l'esprit des acheteurs potentiels, avec un revendeur. Dans cette limite, il devrait être en mesure de:

- concentrer ses activités, et donc sa publicité, sur une marque donnée ou sur un modèle précis, à condition d'ajouter expressément « une mise en garde » appropriée pour indiquer qu'il n'est pas revendeur, mais qu'il agit comme intermédiaire prestataire de services,

- fournir toute information sur le prix qu'il peut obtenir, tout en indiquant qu'il s'agit de sa meilleure estimation,

- exposer les voitures que ses clients ont achetées par ses services ou un modèle ou type particulier qu'il peut leur procurer, à condition qu'il fasse expressément et visiblement ressortir qu'il agit comme intermédiaire prestataire de services et non comme revendeur, et que les modèles ou types exposés ne sont pas à vendre,

- utiliser tout logo, marque, nom et enseigne, dans le respect des règles de droit applicables, sans toutefois introduire de confusion dans l'esprit du public quant à sa qualification de mandataire n'appartenant pas au réseau de distribution du ou des constructeurs concernés.

S'agissant d'une grande surface qui entreprend elle-même l'activité d'intermédiaire en automobiles, toutes précautions doivent être prises pour éviter dans l'esprit du public une confusion avec son activité commerciale principale exercée sous son enseigne ou ses signes distinctifs habituels.

c) Approvisionnement du mandataire

De façon générale, le mandataire est libre d'organiser ses relations avec les entreprises des réseaux de distribution des différents constructeurs; cela ne doit toutefois pas conduire le mandataire à établir avec ces entreprises des relations privilégiées et contraires à des obligations contractuelles souscrites dans le cadre de l'acte, et notamment son article 3 points 8 a) et b) et 9 et son article 4 paragraphe 1 point 3). En particulier, le mandataire doit s'approvisionner aux conditions normales du marché, et il ne doit pas:

- conclure d'accords comportant des engagements d'achat,

- bénéficier de rabais différents de ceux qui sont d'usage sur le marché du pays d'achat.

Dans ce contexte, la fourniture par un concessionnaire agréé de plus de 10 % de ses ventes annuelles à un même mandataire crée une présomption de relations privilégiées contraires aux dispositions visées ci-dessus.

(1) JO n° L 153 du 18. 6. 1994, p. 20.