Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de coopération horizontale

(2002/C 266/01)

A. La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE) et à l'accord entre les pays de l'AELE sur la mise en place d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (accord "surveillance et Cour").

B. La Commission des Communautés européennes a publié une communication intitulée "Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale"(1). Cet acte non contraignant expose les principes suivis par la Commission européenne pour apprécier les accords horizontaux au regard de l'article 81 du traité CE.

C. L'Autorité de surveillance AELE considère que la communication susmentionnée présente un intérêt pour l'EEE. Afin de maintenir des conditions de concurrence égales et de garantir une application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans tout l'Espace économique européen, l'Autorité de surveillance AELE adopte la présente communication, exerçant ainsi le pouvoir qui lui est conféré par l'article 5, paragraphe 2, point b), de l'accord "surveillance et Cour". Elle entend suivre les principes et les règles fixés dans la présente communication lors de l'application des règles de concurrence de l'EEE à un cas particulier.

1. INTRODUCTION

1.1. Objet des présentes lignes directrices

1. Les présentes lignes directrices exposent les principes sur lesquels repose l'appréciation des accords de coopération horizontale en vertu de l'article 53 de l'accord EEE(2). Une coopération est de "nature horizontale" si elle fait l'objet d'un accord conclu entre des entreprises se situant au(x) même(s) niveau(x) du marché, ou de pratiques concertées entre de telles entreprises. Il s'agit, le plus souvent, d'une coopération entre concurrents. Elle porte, par exemple, sur des domaines tels que la recherche et le développement, la production, les achats ou la commercialisation.

2. Une coopération horizontale peut créer des problèmes de concurrence. Tel est le cas, par exemple, lorsque les parties à un accord de coopération s'entendent pour fixer les prix ou la production ou se répartir les marchés, ou encore lorsque cette coopération permet aux parties de maintenir, de conquérir ou de renforcer un pouvoir de marché et produit ainsi des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation ou la diversité et la qualité des produits.

3. D'autre part, une coopération horizontale peut aussi produire des avantages économiques substantiels. Les entreprises doivent s'adapter à des pressions concurrentielles croissantes, à un marché en constante évolution qui se mondialise de plus en plus, à des progrès techniques incessants et au plus grand dynamisme des marchés en général. La coopération peut être un moyen de partager les risques, de réaliser des économies de coûts, de mettre en commun un savoir-faire et de lancer des innovations sur le marché plus rapidement. Pour les petites et moyennes entreprises, en particulier, la coopération est un important moyen d'adaptation à l'évolution des marchés.

4. Si elle reconnaît les avantages économiques qui peuvent découler d'une coopération, l'Autorité de surveillance AELE doit cependant veiller au maintien d'une concurrence efficace. L'article 53 constitue le cadre légal pour une appréciation des coopérations qui pèse les effets anticoncurrentiels et les avantages économiques.

5. Dans le passé, deux communications de l'Autorité de surveillance AELE et deux règlements d'exemption par catégorie présidaient à l'appréciation de la compatibilité des coopérations horizontales en vertu de l'article 53. L'acte susmentionné visé au point 6 à l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 417/85(3), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 2236/97](4) et l'acte précité visé au point 7 à l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CEE) n° 418/85(5), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 2236/97] prévoyaient respectivement l'exemption de certaines formes d'accords de spécialisation et d'accords de recherche et de développement. Ces deux règlements d'exemption par catégorie ont été remplacés par l'acte désormais visé au point 6 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CE) n° 2658/2000(6)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords de spécialisation (le règlement d'exemption par catégorie en faveur de la spécialisation) et par l'acte désormais visé au point 7 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CE) n° 2659/2000(7)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords de recherche et de développement (le règlement d'exemption par catégorie en faveur de la recherche et du développement). Les deux communications fournissaient des indications concernant certains types de coopération ne relevant pas de l'article 53(8) et sur l'appréciation des entreprises communes à caractère coopératif(9).

6. L'évolution constante des marchés a conduit à une diversification croissante des formes de coopération horizontale et à un recours accru à ce type de coopération. Des lignes directrices plus complètes et à jour s'imposent donc pour que les conditions d'applicabilité de l'article 53 dans ce domaine soient plus claires et plus transparentes. L'appréciation des coopérations horizontales doit mettre davantage l'accent sur les critères économiques, de manière à mieux tenir compte des changements intervenus récemment dans la mise en oeuvre des règles de concurrence et dans la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance des Communautés européennes(10).

7. L'objet des présentes lignes directrices est de fournir un cadre analytique pour les types de coopération horizontale les plus courants. Ce cadre est forgé principalement sur la base de critères utiles pour l'analyse du contexte économique dans lequel s'inscrit un accord de coopération donné. Des critères économiques comme celui du pouvoir de marché des parties ainsi que d'autres facteurs liés à la structure des marchés sont un élément-clé de l'appréciation des effets qu'une coopération est susceptible de produire sur les marchés et, partant, pour son appréciation au regard de l'article 53. Étant donné l'énorme diversité des types de coopération horizontale et de leurs combinaisons, ainsi que des conditions du marché qui les entourent, il est impossible d'apporter des réponses adaptées à chaque scénario envisageable. Le présent cadre analytique, fondé sur des critères économiques, aidera néanmoins les entreprises à évaluer au cas par cas la compatibilité de leurs accords de coopération avec l'article 53.

8. Non seulement les présentes lignes directrices remplacent les communications citées au paragraphe 5, mais elles couvrent en outre un éventail plus large des types d'accords horizontaux les plus courants. Elles viennent compléter les règlements d'exemption par catégorie en faveur de la recherche et du développement ainsi que de la spécialisation.

1.2. Champ d'application des présentes lignes directrices

9. Les présentes lignes directrices régissent les accords ou pratiques concertées (ci-après dénommés "accords") entre deux ou plusieurs entreprises opérant au(x) même(s) niveau(x) du marché (par exemple, au même niveau de la production ou de la distribution). Dans ce contexte, l'accent est mis sur la coopération entre concurrents. Aux fins des présentes lignes directrices, on entend par "concurrents" à la fois les concurrents existants(11) et les concurrents potentiels(12).

10. Les présentes lignes directrices ne traitent toutefois pas de tous les accords horizontaux. Elles se limitent aux types de coopération qui génèrent potentiellement des gains d'efficience, comme les accords de recherche et développement, de production, d'achat, de commercialisation, de normalisation ou de protection de l'environnement. D'autres types d'accords horizontaux entre entreprises concurrentes, portant par exemple sur les échanges d'informations ou les participations minoritaires, seront traités séparément.

11. Les accords conclus entre des entreprises situées à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, autrement dit les accords verticaux, sont en principe exclus du champ d'application des présentes lignes directrices et font l'objet de l'acte visé au point 2 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (CE) n° 2790/1999(13)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (le règlement d'exemption par catégorie relatif aux restrictions verticales) et dans les lignes directrices de l'Autorité sur les restrictions verticales(14). Toutefois, dans la mesure où des accords verticaux, par exemple des accords de distribution, seraient conclus entre des concurrents, leurs effets sur le marché et les problèmes de concurrence qu'ils peuvent entraîner sont similaires à ceux des accords horizontaux. Ces accords doivent par conséquent être appréciés selon les principes exposés dans les présentes lignes directrices. Cela n'empêche pas d'appliquer également à ces accords les lignes directrices sur les restrictions verticales afin d'apprécier les restrictions de ce type qu'ils contiennent(15).

12. Les accords peuvent combiner différents stades de coopération, par exemple les activités de recherche et de développement avec la fabrication des produits issus de ces activités. À moins de tomber sous le coup de l'article 57 de l'accord EEE relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, ces accords sont régis par les présentes lignes directrices. Le centre de gravité de la coopération détermine la section des présentes lignes directrices qui est applicable à l'accord considéré. Pour définir ce centre de gravité, deux facteurs en particulier doivent être pris en considération: premièrement, le point de départ de la coopération et, deuxièmement, le degré d'intégration des différentes fonctions qui sont ainsi combinées. Une coopération qui implique la mise en commun des activités de recherche et de développement et la fabrication commune des produits issus de ces activités serait donc, normalement, régie par la section consacrée aux "accords de recherche et de développement", dans la mesure où la production en commun ne peut avoir lieu que si les travaux communs de recherche et de développement aboutissent. Cela signifie que les résultats de ces travaux sont déterminants pour la production. L'accord de recherche et de développement peut donc être considéré comme le point de départ de la coopération. La conclusion serait différente si l'accord prévoyait une intégration totale des activités de production et une intégration seulement partielle de certaines activités de recherche et de développement. Dans ce cas, les éventuels effets anticoncurrentiels et les avantages économiques potentiels de la coopération seraient étroitement liés à la production en commun, de sorte que l'accord serait examiné à la lumière des principes exposés dans la section relative aux "accords de production". Les arrangements plus complexes, comme les alliances stratégiques combinant, de diverses manières, un certain nombre de domaines et de moyens de coopération différents, ne sont pas visés par les présentes lignes directrices. L'appréciation de chaque domaine de coopération au sein d'une alliance peut être réalisée en se reportant à la section correspondante des présentes lignes directrices. Un arrangement complexe doit néanmoins être analysé dans son ensemble. Étant donné la diversité des domaines qui peuvent être combinés au sein d'une alliance, il est impossible de donner des indications générales pour l'appréciation globale de tels arrangements. Il est impossible d'apprécier la compatibilité avec les règles de concurrence des alliances ou d'autres formes de coopération qui sont essentiellement des déclarations d'intentions, tant que leur champ d'application n'est pas défini précisément.

13. Les critères exposés dans les présentes lignes directrices s'appliquent à des formes de coopération concernant tant les produits que les services relevant du champ d'application de l'accord EEE(16), qualifiés collectivement de "produits". Ils ne s'appliquent pas, en revanche, lorsqu'il existe déjà une réglementation sectorielle, comme c'est le cas dans les transports et les assurances(17). Les opérations qui relèvent de l'article 57 de l'accord EEE ne sont pas non plus concernées par les présentes lignes directrices.

14. L'article 53 ne s'applique qu'aux accords de coopération horizontale susceptibles d'affecter les échanges entre les parties contractantes à l'accord EEE. Les présentes lignes directrices ne portent pas sur l'analyse de la capacité d'un accord donné d'affecter le commerce. Les principes relatifs à l'applicabilité de l'article 53 qui sont exposés ci-après partent donc de l'hypothèse selon laquelle le commerce entre les parties contractantes à l'accord EEE est affecté. En pratique, la question appelle toutefois un examen au cas par cas.

15. L'article 53 ne s'applique pas aux accords d'importance mineure car ils ne peuvent restreindre sensiblement la concurrence par leur objet ou leur effet. Les présentes lignes directrices ne préjugent pas de l'application de la communication sur la "règle de minimis" actuellement en vigueur ni de toute communication future en la matière(18).

16. L'appréciation au regard de l'article 53 telle qu'elle est décrite dans les présentes lignes directrices ne porte pas atteinte à l'application de l'article 54 de l'accord EEE à des accords de coopération horizontale. En outre, les présentes lignes directrices ne préjugent pas la position que pourraient adopter la Cour de l'AELE, le Tribunal de première instance et la Cour de justice des Communautés européennes en ce qui concerne l'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, aux accords verticaux.

1.3. Principes fondamentaux sur lesquels repose l'appréciation au regard de l'article 53

1.3.1. Article 53, paragraphe 1

17. L'article 53, paragraphe 1, s'applique aux accords de coopération horizontale qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (effets dénommés ci-après "restrictions de concurrence").

18. Dans certains cas, la nature de la coopération indique d'emblée que l'article 53, paragraphe 1, est applicable. Tel est le cas des accords qui ont pour objet de restreindre la concurrence par la fixation des prix, la limitation de la production ou encore la répartition des marchés ou des clients. Ces accords sont présumés produire des effets négatifs sur le marché. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner leurs effets réels sur la concurrence et le marché pour établir qu'ils tombent sous le coup de l'article 53, paragraphe 1.

19. De nombreux accords de coopération horizontale n'ont cependant pas pour objet de restreindre la concurrence. Il est alors nécessaire d'analyser les effets de chaque accord. Dans le cadre de cette analyse, il ne suffit pas que l'accord limite la concurrence entre les parties, mais il faut aussi qu'il soit susceptible d'affecter la concurrence sur le marché dans une mesure telle qu'on peut s'attendre à des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation ou encore la variété ou la qualité des biens et des services.

20. La capacité de l'accord en question de causer ou non pareils effets négatifs dépend du contexte économique, de sorte qu'il faut tenir compte à la fois de la nature de l'accord et du pouvoir de marché cumulé des parties, lequel détermine, avec d'autres facteurs structurels, la capacité de la coopération d'affecter de façon significative la concurrence globale.

Nature de l'accord

21. La nature d'un accord est définie par des éléments tels que le domaine et l'objectif de la coopération, les rapports de concurrence entre les parties et l'étendue de la combinaison de leurs activités. Ces éléments indiquent la probabilité d'une coordination du comportement des parties sur le marché.

22. Certains types d'accords, comme la plupart des accords de recherche et de développement ou la plupart des coopérations en matière de normalisation ou d'amélioration des conditions de protection de l'environnement, risquent moins de comporter des restrictions touchant aux prix ou à la production. Les éventuels effets négatifs que peuvent avoir ces types d'accords portent plutôt sur l'innovation ou la diversité des produits. Ils peuvent aussi créer des problèmes de verrouillage des marchés.

23. D'autres types de coopération, tels que les accords sur la production ou les achats, comportent généralement un certain partage des coûts (totaux). Si les coûts partagés sont importants, il est plus facile aux parties de coordonner les prix et la production. Pour que les coûts communs soient importants, il faut que certaines conditions soient réunies: d'une part, le domaine de coopération, par exemple la production ou les achats, doit représenter une forte proportion des coûts totaux sur un marché donné; d'autre part, les parties doivent combiner dans une large mesure leurs activités dans le domaine visé par la coopération. C'est notamment le cas lorsqu'elles fabriquent ou achètent en commun un produit intermédiaire important ou une forte part de leur production totale d'un bien final.

Accords ne tombant pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

24. Par nature, certaines catégories d'accords ne tombent pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Il s'agit normalement des coopérations qui n'impliquent aucune coordination du comportement concurrentiel des parties sur le marché, comme dans les cas suivants:

- coopération entre des entreprises non concurrentes,

- coopération entre des entreprises concurrentes qui ne peuvent mener à bien indépendamment le projet ou l'activité visés par la coopération,

- coopération portant sur une activité qui n'influence pas les paramètres de la concurrence pris en considération.

Ces types de coopération ne peuvent relever de l'article 53, paragraphe 1, que lorsque les participants sont des entreprises ayant un pouvoir de marché important(19), et susceptibles de fermer le marché à des tiers.

Accords tombant presque toujours sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

25. Une autre catégorie d'accords peut être considérée d'emblée comme tombant généralement sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Il s'agit des accords de coopération qui ont pour objet de restreindre la concurrence en fixant les prix, en limitant la production ou en répartissant les marchés ou la clientèle. Ces restrictions sont considérées comme les plus dangereuses, car elles ont une incidence directe sur le résultat du jeu de la concurrence. La fixation des prix et la limitation de la production ont comme conséquence directe que les utilisateurs paient des prix plus élevés ou ne disposent pas des quantités souhaitées. La répartition des marchés ou des clients réduit le choix des utilisateurs et, partant, se traduit aussi par des prix plus élevés ou une réduction de la production. Ces coopérations sont donc présumées produire des effets négatifs sur le marché. Elles sont donc presque toujours interdites(20).

Accords susceptibles de tomber sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

26. Les accords qui n'entrent pas dans les catégories précitées doivent faire l'objet d'un complément d'analyse afin de déterminer s'ils relèvent de l'article 53, paragraphe 1. L'analyse doit faire appel à des critères liés au marché, tels que la position des parties sur les marchés ainsi que d'autres facteurs structurels.

Puissance de marché et structure des marchés

27. Le point de départ de l'analyse est la position des parties sur les marchés affectés par la coopération. Cela permet de déterminer si les parties sont susceptibles de maintenir, d'acquérir ou de renforcer un pouvoir de marché grâce à la coopération, c'est-à-dire si elles ont la capacité de produire des effets négatifs sur le marché en ce qui concerne les prix, la production, l'innovation ou encore la variété ou la qualité des biens et des services. Pour mener à bien cette analyse, il faut définir le ou les marchés en cause en utilisant la méthode décrite dans la communication de l'Autorité sur la définition du marché en cause(21). Pour certains types de marché concerné, comme ceux des achats ou des technologies, on pourra trouver dans les présentes lignes directrices des indications complémentaires.

28. Si la part de marché cumulée des parties est faible(22), il est peu probable que la coopération produise des effets restrictifs et il n'est normalement pas nécessaire d'approfondir l'analyse. Si l'une des parties à un accord limité à deux parties n'a qu'une part de marché insignifiante et si elle ne possède pas des ressources importantes, même une part de marché cumulée élevée ne peut normalement pas être considérée comme l'indice d'un effet restrictif de la concurrence sur le marché(23). Étant donné la diversité des formes de coopération et des effets qu'elles peuvent produire sur les marchés en fonction des conditions qui y règnent, il est impossible de définir un seuil de part de marché général à partir duquel on pourrait présumer l'existence d'un pouvoir de marché suffisant pour causer des effets restrictifs.

29. Outre la position sur le marché des parties et le cumul des parts de marché, il peut s'avérer nécessaire de prendre en considération, en tant qu'élément supplémentaire pour l'appréciation des effets de la coopération sur la concurrence, la concentration du marché, c'est-à-dire la position et le nombre des concurrents. On peut utiliser l'indice Herfindahl-Hirschman (IHH), qui est égal à la somme des carrés des parts de marché détenues par chaque concurrent(24): pour un IHH inférieur à 1000, la concentration du marché est qualifiée de faible, pour un IHH compris entre 1000 et 1800, le degré de concentration est modéré et pour un IHH supérieur à 1800, le degré de concentration est élevé. Un autre indicateur possible est le coefficient de concentration des plus grandes entreprises, qui correspond à la somme des parts de marché respectives des principaux concurrents(25).

30. En fonction de la position des parties sur un marché et de l'indice de concentration de ce même marché, il faudra également tenir compte d'autres facteurs, comme la stabilité des parts de marché sur la durée, les barrières à l'entrée, la probabilité d'autres entrées sur le marché, la puissance compensatrice des acheteurs/fournisseurs ou la nature des produits (par exemple, homogénéité, maturité). Lorsque des effets sur la concurrence en matière d'innovation sont probables mais ne peuvent être évalués d'une manière appropriée sur la base des marchés existants, il peut s'avérer nécessaire de tenir compte de facteurs spécifiques pour pouvoir analyser ces effets (section 2, accords de recherche et de développement).

1.3.2. Article 53, paragraphe 3

31. Les accords tombant sous le coup de l'article 53, paragraphe 1, peuvent bénéficier d'une exemption sous réserve que les conditions prévues à l'article 53, paragraphe 3, soit respectées. Il en va ainsi lorsque l'accord:

- contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique,

- réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte,

et sans:

- imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

- donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en causes, d'éliminer la concurrence.

Avantages économiques

32. Selon la première condition, l'accord doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique. Ces avantages ayant trait à des gains d'efficience statiques ou dynamiques, il est possible de les qualifier d'"avantages économiques". Ces derniers peuvent contrebalancer les effets restrictifs sur la concurrence. À titre d'exemple, une coopération peut permettre à des entreprises d'offrir des biens ou des services à des prix inférieurs, d'améliorer la qualité ou de lancer des innovations sur le marché plus rapidement. La plupart des gains d'efficience découlent de la combinaison et de l'intégration de différentes compétences ou ressources. Les parties doivent faire la preuve que la coopération est susceptible de générer des gains d'efficience qui ne pourraient être obtenus par des moyens moins restrictifs (voir également infra). Les allégations de gains d'efficience doivent être étayées. Les suppositions ou les déclarations générales sur les réductions de coûts ne sauraient suffire.

33. L'Autorité ne tient pas compte des économies de coûts réalisées grâce à une réduction de la production, à un partage des marchés ou au simple exercice d'un pouvoir de marché.

Partie équitable réservée aux utilisateurs

34. Les avantages économiques doivent profiter non seulement aux parties à l'accord, mais aussi aux utilisateurs. En règle générale, la répercussion des avantages au niveau de l'utilisateur dépend de l'intensité de la concurrence sur le marché en cause. Les pressions concurrentielles garantissent normalement que les avantages économiques d'un accord seront répercutés sur l'utilisateur par une baisse des prix ou incitent les entreprises à lancer de nouveaux produits sur le marché le plus tôt possible. Par conséquent, s'il subsiste sur le marché une concurrence suffisante pour exercer effectivement des contraintes sur les parties à l'accord, le jeu de la concurrence garantit normalement que les consommateurs obtiendront une partie équitable des avantages économiques qui résultent de cet accord.

Caractère indispensable

35. Les restrictions de concurrence doivent être nécessaires à la réalisation des avantages économiques. S'il existe des moyens moins restrictifs pour obtenir des avantages comparables, les gains d'efficience allégués ne peuvent servir à justifier les restrictions de concurrence. Le caractère indispensable de chaque restriction dépend de la situation du marché et de la durée de l'accord. Ainsi, les accords d'exclusivité peuvent empêcher l'une des parties à l'accord de faire du parasitisme et pourraient donc être acceptables. Dans certains cas, en revanche, ils peuvent ne pas être nécessaires et risquent même d'aggraver les effets restrictifs.

Absence d'élimination de la concurrence

36. Le critère de non-élimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits en question renvoie à la notion de domination. Lorsqu'une entreprise est dominante ou le devient du fait d'un accord horizontal, un accord qui produit des effets anticoncurrentiels au sens de l'article 53 ne peut en principe pas être exempté.

Règlements d'exemption par catégorie en faveur de la recherche et du développement et en faveur de la spécialisation

37. Sous certaines conditions, les critères énoncés à l'article 53, paragraphe 3, peuvent être présumés remplis pour certaines catégories d'accords. C'est notamment le cas des accords de recherche et de développement et des accords de production dans lesquels la combinaison de compétences ou d'actifs complémentaires peut générer des gains d'efficience importants. Les présentes lignes directrices doivent être considérées comme complémentaires aux règlements d'exemption par catégorie en faveur de la R & D et de la spécialisation. Ceux-ci exemptent les catégories d'accords les plus courantes dans les domaines de la production/spécialisation jusqu'à un seuil de part de marché de 20 % et, dans celui de la recherche et du développement, jusqu'à un seuil de part de marché de 25 %, pour autant que les accords en question remplissent les conditions requises pour bénéficier de l'exemption par catégorie et ne contiennent pas de restrictions fondamentales ("liste noire" des clauses interdites) qui rendraient toute exemption par catégorie inapplicable. Les règlements d'exemption par catégorie ne prévoient pas la séparabilité pour les restrictions fondamentales. Si un accord comporte une ou plusieurs restrictions fondamentales, c'est l'accord dans son ensemble qui perd le bénéfice de l'exemption par catégorie.

1.4. Structure des sections suivantes concernant les types de coopération

38. Les présentes lignes directrices sont divisées en sections consacrées à certains types d'accords. Le cadre analytique décrit plus haut, au point 1.3, est repris dans chacune de ces sections. Le cas échéant, des indications spécifiques sont fournies sur la définition des marchés en cause (par exemple, en matière de recherche et de développement ou en ce qui concerne les marchés d'achat des produits).

2. ACCORDS DE RECHERCHE ET DE DÉVELOPPEMENT

2.1. Définition

39. Les accords de recherche et de développement peuvent varier, tant par leur forme que par leur champ d'application. Ils peuvent prévoir la sous-traitance de certaines activités de recherche et de développement, l'amélioration en commun de techniques existantes ou une coopération en matière de recherche, de développement et de commercialisation de produits totalement nouveaux. Ils peuvent prendre la forme d'accords de coopération ou d'entreprises contrôlées en commun. La présente section s'applique à toutes les formes d'accords de recherche et de développement, y compris les accords connexes sur la fabrication ou la commercialisation des produits issus de la recherche et du développement, sous réserve que le centre de gravité de la coopération soit la recherche et le développement, à l'exception des opérations de concentration et des entreprises communes qui relèvent de l'article 57 de l'accord EEE.

40. La coopération en matière de recherche et de développement peut réduire les coûts inutiles qui font double emploi, permettre un échange mutuellement fructueux et intensif d'idées et, dès lors, le développement plus rapide de produits et de techniques. En règle générale, la coopération en matière de recherche et de développement tend à accroître les activités de recherche et de développement dans leur ensemble.

41. Les petites et moyennes entreprises (PME) constituent une communauté dynamique et hétérogène, qui doit faire face à de nombreux défis, notamment les exigences accrues des grandes entreprises dont elles sont souvent les sous-traitants. Dans les secteurs à fort coefficient de recherche et développement, les PME à croissance rapide, souvent des "jeunes pousses", cherchent aussi à conquérir une première place sur les segments de marché en plein développement. Pour pouvoir relever ces défis et rester compétitives, les PME doivent constamment innover. Grâce à la coopération en matière de recherche et de développement, on peut espérer une augmentation de l'ensemble des activités de recherche et de développement des PME et un renforcement de leur capacité de résister à la concurrence que leur opposent des entreprises plus puissantes.

42. Dans certains cas, toutefois, les accords de recherche et de développement peuvent entraîner des problèmes de concurrence, tels que des effets restrictifs sur les prix, la production, l'innovation, la diversité ou la qualité des produits.

2.2. Marchés en cause

43. La définition du marché en cause en vue de l'appréciation des effets d'un accord de recherche et de développement passe par la détermination des produits, des techniques ou des efforts de recherche et de développement qui exerceront une contrainte concurrentielle sur les parties. Parmi les différentes situations envisageables, on trouve, à un extrême, les innovations pouvant déboucher sur un produit (ou une technique) qui va concurrencer un marché de produits (ou de technologies) existant. C'est le cas des travaux de recherche et de développement axés sur des améliorations ou des modifications légères (par exemple, nouveaux modèles d'un produit). Dans ce scénario, les effets potentiels concernent le marché des produits existants. À l'autre extrême se situent les innovations pouvant déboucher sur un tout nouveau produit qui créera son propre marché (par exemple, un nouveau vaccin pour une maladie jusque-là incurable). Dans ce cas, les marchés existants ne constituent des marchés en cause que s'ils ont un quelconque lien avec l'innovation en question. C'est pourquoi il convient d'apprécier dans la mesure du possible les effets de la coopération sur l'innovation. Il y a des chances, toutefois, que la plupart des cas se rangent entre ces deux extrêmes: il s'agit des situations dans lesquelles les efforts d'innovation sont susceptibles de déboucher sur la mise au point de produits (ou de techniques) qui remplaceront, à terme, des produits (ou des techniques) existants (par exemple, les disques compacts, qui ont remplacé les disques classiques). L'analyse approfondie de ces situations pourrait exiger l'étude tant des marchés existants que de l'incidence de l'accord sur l'innovation.

Marchés existants

a) Marchés de produits

44. Lorsque la coopération porte sur des activités de recherche et de développement orientées vers l'amélioration de produits existants, ces derniers, y compris leurs produits de substitution proches, constituent le marché en cause concerné par la coopération(26).

45. Si les efforts en matière de recherche et de développement visent à modifier profondément un produit existant, voire à lancer un nouveau produit qui remplacerait des produits existants, la substitution au produit existant peut être imparfaite ou ne se produire qu'à long terme. Les anciens produits et les nouveaux produits potentiels n'appartiendront probablement pas au même marché en cause. Le marché des produits existants peut néanmoins être un marché concerné, si la mise en commun des efforts de recherche et de développement est susceptible d'entraîner une coordination du comportement des parties en tant que fournisseurs des produits existants. L'exploitation d'un pouvoir de marché existant n'est toutefois possible que si les parties détiennent ensemble une position de force tant sur le marché des produits existants que dans les activités de recherche et de développement.

46. Si la recherche et le développement concernent un important composant d'un produit final, le marché en cause pour l'appréciation sera non seulement le marché de ce composant, mais également le marché du produit final existant. À titre d'exemple, si des constructeurs automobiles coopèrent pour la recherche et le développement d'un nouveau type de moteur, le marché automobile peut se trouver affecté par cette coopération. Cependant, le marché des produits finals n'est un marché en cause aux fins de l'appréciation que si le composant visé par ces efforts de recherche et de développement est techniquement ou économiquement un composant essentiel de ces produits finals et si les parties à l'accord de recherche et de développement sont d'importants concurrents sur le marché de ces produits finals.

b) Marchés de technologies

47. La coopération en matière de recherche et de développement peut également porter sur des technologies. Lorsque des droits de propriété intellectuelle sont commercialisés indépendamment des produits auxquels ils se rapportent, le marché technologique en cause doit aussi être défini. Les marchés de technologies comprennent les droits de propriété intellectuelle qui sont concédés sous licence ainsi que les technologies de substitution proches, c'est-à-dire d'autres technologies que les clients pourraient utiliser en remplacement.

48. La méthode à suivre pour définir les marchés de technologies s'inspire des mêmes principes que pour la définition des marchés de produits(27). En partant de la technologie qui est commercialisée par les parties, il faut identifier les autres technologies auxquelles les clients pourraient recourir en cas d'augmentation faible mais permanente des prix relatifs. Une fois ces technologies identifiées, on peut calculer les parts de marché en divisant le revenu des licences généré par les parties par le revenu total des licences de tous les vendeurs de technologies substituables.

49. La position des parties sur le marché des technologies existantes est un critère pertinent pour l'appréciation d'une coopération en matière de recherche et de développement qui vise à améliorer sensiblement une technologie existante ou à mettre au point une nouvelle technologie appelée à remplacer une technologie existante. La part de marché des parties ne peut cependant servir que de point de départ pour cette analyse. Sur les marchés de technologies, la concurrence potentielle revêt une importance particulière. Si des sociétés qui ne concèdent pas encore de licences sur leur technologie sont susceptibles d'entrer sur le marché technologique, elles peuvent restreindre la capacité des parties à augmenter les prix de leur technologie (voir l'exemple 3 présenté ci-dessous).

Concurrence dans le domaine de l'innovation (efforts de recherche et de développement)

50. La coopération en matière de recherche et de développement peut ne pas affecter - ou ne pas affecter seulement - la concurrence sur les marchés existants, mais la concurrence sur le marché de l'innovation. Tel est le cas lorsque la coopération concerne le développement de nouveaux produits ou de nouvelles techniques qui sont, soit susceptibles - s'il s'agit de produits ou de techniques naissants - de remplacer un jour des produits ou des techniques existants, soit destinés à un nouvel usage et qui, dès lors, ne remplaceront pas des produits ou des techniques existants mais créeront une demande totalement nouvelle. Les effets sur la concurrence dans l'innovation sont importants dans de semblables situations, mais il peut arriver que leur évaluation soit insuffisante si l'analyse se limite à la concurrence réelle ou potentielle sur les marchés de produits ou de techniques existants. À cet égard, deux scénarios peuvent être distingués, en fonction de la nature du processus d'innovation dans un secteur d'activité donné.

51. Dans le premier scénario, applicable par exemple à l'industrie pharmaceutique, le processus d'innovation est structuré de telle manière qu'il est possible de déterminer très tôt des pôles de recherche et de développement. Ces pôles sont des travaux de recherche et de développement axés sur un nouveau produit ou une nouvelle technique, ainsi que les travaux de recherche et de développement de substitution, autrement dit la recherche et le développement de produits ou de techniques substituables à ceux qui font l'objet de la coopération considérée, ont un accès comparable aux ressources et suivent un calendrier similaire. Dans ce cas, l'analyse peut porter sur le fait de savoir s'il restera suffisamment de pôles de recherche et de développement après la mise en oeuvre de l'accord. Le point de départ de l'analyse est l'effort de recherche et de développement consenti par les parties. Il faut ensuite définir des pôles de recherche et de développement concurrents et crédibles. Pour mesurer la crédibilité de pôles concurrents, les aspects suivants doivent être pris en considération: la nature, le champ et l'importance d'autres efforts de recherche et de développement éventuels, leur accès aux ressources financières et humaines, au savoir-faire et aux brevets, ou à d'autres actifs spécifiques, leur calendrier et leur capacité d'exploiter les résultats éventuels. Un pôle de recherche et de développement n'est pas un pôle concurrent et crédible s'il ne peut être considéré comme une activité de substitution proche de l'effort de recherche et de développement des parties sous l'angle, par exemple, de l'accès aux ressources ou du calendrier.

52. Dans le second scénario, les efforts d'innovation dans un secteur ne sont pas structurés de manière suffisamment claire pour permettre la définition de pôles de recherche et de développement. Devant un tel scénario, l'Autorité de surveillance AELE, en l'absence de circonstances exceptionnelles, ne chercherait pas à évaluer les effets sur l'innovation d'une coopération donnée en matière de recherche et de développement et limiterait son appréciation aux marchés de produits ou de technologies qui ont un rapport avec la coopération en question.

Calcul des parts de marché

53. Le calcul des parts de marché, que ce soit aux fins du règlement d'exemption par catégorie en faveur de la R & D ou des présentes lignes directrices, doit refléter la distinction entre les marchés existants et la concurrence dans le domaine de l'innovation. Au début d'une coopération, le point de référence est le marché des produits susceptibles d'être améliorés ou remplacés par les produits en développement. Si l'accord de R & D ne vise qu'à améliorer ou à affiner des produits existants, ce marché inclut les produits directement concernés par la R & D. On peut donc calculer les parts de marché sur la base de la valeur des ventes des produits existants. Si la recherche et le développement visent à remplacer un produit existant, le nouveau produit pourra, en cas de succès, se substituer aux produits existants. Pour apprécier la position concurrentielle des parties, on peut, dans ce cas également, calculer les parts de marché sur la base de la valeur des ventes des produits existants. En conséquence, le règlement d'exemption par catégorie en faveur de la R & D base l'exemption de ce type d'accords sur la part "du marché en cause constitué par les produits susceptibles d'être améliorés ou remplacés par les produits contractuels". Pour que l'exemption soit applicable de plein droit, cette part de marché ne peut dépasser 25 %(28).

54. Si la recherche et le développement visent à développer un produit qui créera une demande entièrement nouvelle, il est impossible de calculer les parts de marché sur la base des ventes. On peut seulement analyser les effets de l'accord sur la concurrence dans le domaine de l'innovation. En conséquence, le règlement d'exemption par catégorie en faveur de la R & D exempte ces accords indépendamment de la part de marché pour une période de sept ans à compter de la date de première mise sur le marché(29). Toutefois, le bénéfice de l'exemption par catégorie peut être retiré au cas où l'accord éliminerait une concurrence efficace dans le domaine de l'innovation(30). Au terme de la période de sept ans, les parts de marché peuvent être calculées sur la base de la valeur des ventes, et le seuil de part de marché de 25 % devient applicable(31).

2.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1

2.3.1. Nature de l'accord

2.3.1.1. Accords ne tombant pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

55. La plupart des accords de recherche et de développement ne relèvent pas de l'article 53, paragraphe 1. Cela est vrai, tout d'abord, des accords prévoyant une coopération en matière de recherche et de développement à un stade assez théorique, très éloigné de l'exploitation des résultats éventuels.

56. En outre, la coopération en matière de recherche et de développement entre des entreprises non concurrentes ne restreint généralement pas la concurrence(32). Les relations de concurrence entre les parties doivent être analysées dans le contexte des marchés existants affectés et/ou de l'innovation. Si les parties ne sont pas à même d'effectuer indépendamment les travaux de recherche et de développement nécessaires, aucune concurrence n'est susceptible d'être restreinte. Cette remarque peut s'appliquer, par exemple, aux entreprises qui mettent en commun des compétences, des techniques et d'autres ressources complémentaires. La question de la concurrence potentielle doit être examinée en faisant preuve de réalisme. Ainsi, les parties ne sauraient être qualifiées de concurrents potentiels simplement parce que la coopération leur permet de mener ces activités de recherche et de développement. La question déterminante est de savoir si chaque partie dispose indépendamment des moyens nécessaires en termes d'actifs, de savoir-faire ou d'autres ressources.

57. La coopération en matière de recherche et de développement qui passe par la sous-traitance d'activités de recherche et de développement auparavant internes à l'entreprise est souvent le fait d'entreprises spécialisées, d'instituts de recherche ou de centres universitaires qui ne participent pas à l'exploitation des résultats issus de ces travaux. Il s'agit généralement d'accords assortis d'un transfert de savoir-faire et/ou d'une clause de fourniture exclusive sur les résultats éventuels. Étant donné le caractère complémentaire des participants à la coopération dans ce scénario, l'article 53, paragraphe 1, ne leur est pas applicable.

58. Une coopération en matière de recherche et de développement qui ne s'étend pas à l'exploitation commune des résultats par le biais de la concession de licences, de la production ou de la commercialisation, tombe rarement sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Ces accords "purs" de recherche et de développement ne peuvent poser un problème de concurrence que si la concurrence efficace dans le domaine de l'innovation est réduite de façon significative.

2.3.1.2. Accords tombant presque toujours sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

59. Si un accord n'a pas pour véritable objet la recherche et le développement mais bien la création d'une entente déguisée, c'est-à-dire la fixation des prix, la limitation de la production ou la répartition des marchés, pratiques qui sont par ailleurs interdites, il tombe sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Cependant, un accord de recherche et de développement qui inclurait l'exploitation en commun des éventuels résultats à venir ne serait pas nécessairement restrictif pour la concurrence.

2.3.1.3. Accords susceptibles de tomber sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

60. Les accords de recherche et de développement qui ne peuvent être qualifiés d'accords manifestement non restrictifs peuvent tomber sous le coup de l'article 53, paragraphe 1(33), et doivent être analysés dans leur contexte économique. Cette remarque vaut pour toute coopération en matière de recherche et de développement qui est établie à un stade assez proche de la mise sur le marché et qui est conclue par des entreprises en concurrence soit sur les marchés de produits ou de technologies existants, soit sur les marchés de l'innovation.

2.3.2. Puissance de marché et structure des marchés

61. La coopération en matière de recherche et de développement peut produire trois sortes d'effets négatifs sur les marchés: premièrement, elle peut restreindre l'innovation, deuxièmement, elle peut entraîner la coordination du comportement des parties sur les marchés existants et, troisièmement, des problèmes de fermeture peuvent apparaître au stade de l'exploitation des résultats. Ces types d'effets négatifs sur les marchés ne sont toutefois susceptibles de se produire que lorsque les participants à la coopération sont très puissants sur les marchés existants ou que la concurrence dans l'innovation est réduite de façon significative. En l'absence de pouvoir de marché, les entreprises ne sont pas tentées de coordonner leur comportement sur les marchés existants ni de réduire ou de ralentir l'innovation. Les problèmes de fermeture ne peuvent se poser que dans le cadre d'une coopération à laquelle participe au moins une entreprise ayant un pouvoir de marché important en liaison avec une technologie clé et qui implique une exploitation exclusive des résultats.

62. Il n'existe pas de seuil absolu de part de marché indiquant qu'un accord de recherche et de développement crée un certain pouvoir de marché et relève par conséquent de l'article 53, paragraphe 1. Toutefois, les accords de recherche et de développement sont exemptés pour autant qu'ils soient conclus entre des parties dont la part de marché cumulée n'excède pas 25 % et que les autres conditions d'application du règlement d'exemption par catégorie en faveur de la R & D soient remplies. Pour la plupart des accords de recherche et de développement, les effets restrictifs ne doivent par conséquent être analysés que si la part de marché cumulée des parties excède 25 %.

63. Les accords qui, en raison de la position plus forte détenue par les parties sur un marché, ne sont pas couverts par le règlement d'exemption par catégorie en faveur de la R & D ne restreignent pas nécessairement la concurrence. Cependant, plus la position cumulée des parties sur les marchés existants est forte, ou plus la concurrence dans le domaine de l'innovation est restreinte, plus les risques sont élevés que l'article 53, paragraphe 1, soit applicable et que l'appréciation de l'accord en question exige une analyse plus précise.

64. Si la recherche et le développement sont destinés à améliorer ou perfectionner des produits ou des techniques existants, les effets qui pourraient en découler concernent le ou les marchés en cause pour ces produits ou techniques existants. Les effets sur les prix, la production ou l'innovation sur les marchés existants ne sont toutefois possibles que si les parties détiennent ensemble une position de force, si l'entrée sur ces marchés est difficile et si les autres activités d'innovation sont faibles. En outre, si les travaux de recherche et de développement ne portent que sur un produit intermédiaire relativement secondaire, entrant dans la composition d'un produit final, les effets sur la concurrence pour ce produit final seront, à supposer qu'il y en ait, très limités. En règle générale, une distinction doit être établie entre les accords purs de recherche et de développement et une coopération plus large qui s'étendrait à différents stades de l'exploitation des résultats (c'est-à-dire l'octroi de licences, la production et la commercialisation). Comme il est dit plus haut, les accords purs de recherche et de développement tombent rarement sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Cela vaut tout particulièrement pour les travaux de recherche et de développement visant à une amélioration limitée de produits ou de techniques existants. Si, dans un tel scénario, la coopération en matière de recherche et de développement englobe une exploitation conjointe limitée à la concession de licences, des effets restrictifs comme la fermeture du marché sont peu probables. En revanche, si la coopération s'étend à la production ou à la commercialisation en commun des produits ou des techniques auxquels ces légères améliorations seront apportées, elle doit faire l'objet d'un examen plus attentif. D'une part, en effet, des effets négatifs sur les prix et la production sur les marchés existants sont plus probables si la coopération associe de gros concurrents. D'autre part, la coopération peut s'apparenter davantage à un accord de production dans la mesure où les activités de recherche et de développement risquent de ne pas constituer, en réalité, le centre de gravité d'une telle collaboration.

65. Si les activités de recherche et de développement sont consacrées à la mise au point d'un produit (ou d'une technique) tout à fait nouveau qui créera son propre marché, les effets sur les prix et la production sur les marchés existants sont relativement improbables. L'analyse doit se concentrer sur les restrictions pouvant affecter l'innovation et concernant, par exemple, la qualité et la diversité des futurs produits ou techniques potentiels ou encore le rythme de l'innovation. Ces effets restrictifs peuvent se produire lorsque deux ou plusieurs des quelques entreprises qui développent ce nouveau produit commencent à coopérer à un stade où chacune d'elles est, indépendamment, sur le point de lancer ce produit. Il peut alors y avoir restriction de l'innovation même en présence d'un accord pur de recherche et de développement. Néanmoins, la coopération en matière de recherche et de développement pour la mise au point d'un produit totalement nouveau a, en général, des effets positifs sur la concurrence. Ce principe reste valable, dans une large mesure, si la coopération s'étend à l'exploitation en commun des résultats, voire à leur commercialisation commune. L'exploitation en commun ne pose un problème, dans ces cas-là, que si des entreprises se voient de ce fait interdire l'accès à des technologies clés. Ce genre de problème disparaît, en revanche, si les parties accordent des licences à des tiers.

66. La plupart des accords de recherche et de développement se situent plus ou moins à mi-chemin entre les deux situations extrêmes décrites ci-dessus. Ils peuvent donc produire des effets sur l'innovation et avoir des répercussions sur les marchés existants. Il peut dès lors être utile d'étudier à la fois le marché existant et l'incidence sur l'innovation pour mesurer les positions cumulées des deux parties, le degré de concentration des marchés, le nombre d'entreprises, notamment celles qui innovent, et les conditions d'entrée sur les marchés. On note parfois des effets restrictifs sur les prix ou la production sur les marchés existants et des effets négatifs sur l'innovation en raison d'un ralentissement du développement. Par exemple, si d'importants concurrents sur un marché de technologies existant coopèrent afin de mettre au point une nouvelle technique susceptible de remplacer, à terme, des produits existants, cette coopération causera probablement des effets restrictifs si les parties ont un pouvoir important sur le marché existant (ce qui les inciterait à exploiter cette puissance) et si elles occupent aussi une position solide dans les activités de recherche et de développement. Des effets similaires sont possibles si la principale entreprise d'un marché existant coopère avec un concurrent beaucoup plus petit, voire avec un concurrent potentiel qui est sur le point de faire son apparition sur le marché avec un nouveau produit ou une nouvelle technique pouvant menacer la position de l'entreprise en place.

67. Certains accords peuvent également ne pas bénéficier de l'exemption par catégorie, quel que soit le pouvoir de marché des parties. C'est notamment le cas des accords qui limitent l'accès d'une partie aux résultats des travaux dans la mesure où, généralement, ils ne favorisent pas le progrès économique et technique par une plus grande diffusion des connaissances techniques entre les parties(34). Le règlement d'exemption par catégorie prévoit une exception à cette règle générale pour ce qui est des centres universitaires, des instituts de recherche ou des sociétés spécialisées qui fournissent des services de recherche et de développement et qui ne participent pas à l'exploitation industrielle des résultats de la recherche et du développement(35). Il convient toutefois de noter que les accords qui prévoient des droits d'accès exclusifs peuvent, lorsqu'ils tombent sous le coup de l'article 53, paragraphe 1, remplir les critères d'exemption énoncés au paragraphe 3 dudit article, en particulier lorsque ces droits d'accès exclusifs sont économiquement indispensables étant donné le marché, les risques et les lourds investissements nécessaires pour pouvoir exploiter les résultats de la recherche et du développement.

2.4. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3

2.4.1. Avantages économiques

68. La plupart des accords de recherche et de développement, qu'ils prévoient ou non l'exploitation en commun des résultats, produisent des avantages économiques du fait des économies de coûts et de l'échange fructueux des idées et des expériences qu'ils permettent de réaliser, ce qui accélère la mise au point de produits ou de techniques nouveaux ou améliorés. Dans ces conditions, il semble justifié de prévoir l'exemption des accords de ce type qui entraînent une restriction de concurrence jusqu'à un seuil de part de marché au-dessous duquel on peut présumer, aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 3, en général, que les effets positifs des accords de recherche et de développement compenseront toute incidence négative sur la concurrence. C'est pourquoi le règlement d'exemption par catégorie en faveur de la R & D exempte les accords de recherche et de développement qui remplissent certaines conditions (article 3) et qui ne contiennent pas de restrictions fondamentales (article 5), pour autant que la part de marché cumulée des parties sur le marché ou les marchés affectés n'excède pas 25 %.

69. Si la coopération crée ou renforce un pouvoir de marché considérable, les parties doivent apporter la preuve que les avantages découlant de la coopération en matière de recherche et de développement sont significatifs, que la mise sur le marché de nouveaux produits ou de nouvelles techniques est plus rapide ou que d'autres gains d'efficience sont générés.

2.4.2. Caractère indispensable

70. Un accord de recherche et de développement ne saurait être exempté s'il impose des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre les objectifs précités. Le plus souvent, les clauses énumérées à l'article 5 du règlement d'exemption par catégorie en faveur de la R & D rendent impossible l'exemption, même après examen de l'accord, et peuvent donc être considérées comme un bon exemple des restrictions qui ne sont pas indispensables à la coopération.

2.4.3. Absence d'élimination de la concurrence

71. Aucune exemption ne sera accordée si la possibilité est donnée aux parties d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits (ou des techniques) en cause. Lorsque, du fait d'un accord de recherche et de développement, une entreprise est dominante ou le devient sur un marché existant ou dans le domaine de l'innovation, un accord de ce type qui produit des effets anticoncurrentiels au sens de l'article 53 ne peut en principe pas être exempté. Tel est, par exemple, le cas dans le domaine de l'innovation si l'accord combine les deux seuls pôles de recherche existants.

Date à laquelle l'examen de l'accord a lieu et durée de l'exemption

72. Les accords de recherche et de développement qui englobent la fabrication et la commercialisation en commun de nouveaux produits ou de nouvelles techniques exigent une attention particulière en ce qui concerne la date à laquelle l'appréciation est effectuée.

73. Au début d'une coopération en matière de recherche et de développement, par exemple, on ne sait généralement pas encore si la coopération sera réussie et quelles seront la position future des parties sur le marché et l'évolution des marchés de produits ou de techniques futurs. Par conséquent, l'appréciation de la coopération à la date de son établissement se limite aux marchés de produits ou de techniques existants ou aux marchés de l'innovation, tels qu'ils se présentent à cette date et sont décrits dans la présente section. S'il ressort de cette analyse que la concurrence ne risque pas d'être éliminée, l'accord de recherche et de développement peut bénéficier d'une exemption. Cette dernière est normalement accordée pour toute la durée de la phase de recherche et de développement, prolongée d'une période supplémentaire, si la coopération s'étend à la production et la commercialisation communes des résultats, pour tenir compte du lancement et de la mise sur le marché éventuels des produits issus de ces activités de recherche et de développement. La raison qui justifie cette prolongation est que les premières entreprises à pénétrer sur un marché avec un nouveau produit ou une nouvelle technique acquièrent souvent, dans un premier temps, des parts de marché très élevées et que la réussite des activités de recherche et de développement se trouve fréquemment récompensée par une protection des droits de propriété intellectuelle associés. Normalement, une position de force sur un marché imputable à cet "avantage du précurseur" ne peut être interprétée comme une élimination de la concurrence. L'exemption par catégorie couvre donc les accords de recherche et de développement pendant une période supplémentaire de sept ans (autrement dit, au-delà de la phase de recherche et de développement proprement dite), indépendamment du fait de savoir si, au cours de cette période, les parties obtiennent ou non une part élevée du marché grâce à leur nouveau produit ou leur nouvelle technique. Cela vaut également pour l'appréciation cas par cas des coopérations ne relevant pas de l'exemption par catégorie, sous réserve que les critères énoncés à l'article 53, paragraphe 3, concernant les autres aspects de l'accord soient remplis. Cela n'exclut pas la possibilité qu'une période supérieure à sept ans satisfasse également aux critères prévus à l'article 53, paragraphe 3, s'il peut être établi que c'est la durée minimale nécessaire pour garantir un rendement suffisant des capitaux investis.

74. Si une coopération en matière de recherche et de développement fait l'objet d'un nouvel examen à l'issue de cette période - par exemple, à la suite d'une plainte - l'analyse doit se fonder sur la situation des marchés existants (à cette nouvelle date). L'exemption par catégorie reste applicable si la part de marché des parties sur le marché en cause (à cette date) ne dépasse pas 25 %. De même, l'article 53, paragraphe 3, continue à s'appliquer aux accords de recherche et de développement n'entrant pas dans le champ d'application de l'exemption par catégorie à condition que les critères soient remplis pour pouvoir bénéficier de l'exemption.

2.5. Exemples

75. Exemple 1

Situation: Imaginons deux grandes entreprises du marché EEE de la fabrication de composants électroniques existants, qui détiennent les parts de marché suivantes: entreprise A (30 %) et entreprise B (30 %). Elles ont réalisé chacune de lourds investissements dans les activités de recherche et de développement nécessaires à la mise au point de composants électroniques miniaturisés et ont développé des premiers prototypes. Elles conviennent maintenant de mettre en commun leurs efforts de recherche et de développement en créant une entreprise commune qui achèvera les travaux de recherche et de développement et produira les composants pour les revendre ensuite à ses sociétés fondatrices, qui les commercialiseront séparément. Les autres entreprises du marché sont de petites entreprises qui ne disposent pas des ressources suffisantes pour engager les investissements nécessaires.

Analyse: Les composants électroniques miniaturisés, quoique susceptibles de faire concurrence aux composants existants dans certains domaines, constituent essentiellement une nouvelle technique, de sorte qu'il faut analyser les pôles de recherche consacrés à ce marché futur. Si l'entreprise commune va jusqu'au bout de sa mission, il n'y aura plus qu'une seule voie d'accès aux techniques de fabrication nécessaires, alors qu'il semble probable que les entreprises A et B seraient à même d'entrer sur ce marché séparément avec leur propre produit. Même si l'accord peut présenter des avantages en permettant le lancement plus rapide d'une nouvelle technique, il n'en est pas moins vrai qu'il réduit aussi la diversité et donne aux parties la possibilité de partager certains coûts. En outre, il faut tenir compte du risque que les parties exploitent leur position de force sur le marché existant. Dans la mesure où leurs activités de recherche et de développement ne seraient concurrencées par celles d'aucune autre entreprise, l'incitation des parties à mettre au point rapidement cette nouvelle technique pourrait s'en trouver fortement diminuée. Bien que certains de ces problèmes puissent être résolus en imposant aux parties de concéder sous licence à des tiers et à des conditions raisonnables leur savoir-faire déterminant pour la fabrication des composants miniaturisés, il pourrait s'avérer impossible de régler la totalité des problèmes posés et de remplir les conditions requises pour bénéficier d'une exemption.

76. Exemple 2

Situation: Une petite entreprise de recherche A, qui ne dispose d'aucune organisation commerciale propre, a découvert une substance pharmaceutique pour laquelle elle a obtenu un brevet et qui repose sur une nouvelle technique appelée à révolutionner le traitement d'une certaine maladie. L'entreprise A conclut un accord de recherche et de développement avec une importante société pharmaceutique B fabriquant des produits qui servaient jusqu'ici à soigner la maladie en question. L'entreprise B ne mène aucun programme de recherche et de développement similaire. Sur le marché des produits existants, l'entreprise B dispose d'une part de marché voisine de 75 % dans tous les États de l'EEE, mais les brevets dont elle est titulaire arriveront à expiration au cours des cinq prochaines années. Il existe deux autres pôles de recherche qui en sont à peu près au même stade de développement et utilisent les mêmes nouvelles techniques de base. L'entreprise B apportera des ressources financières et un savoir-faire considérables pour la mise au point du produit et assurera l'accès futur au marché. Une licence lui est concédée pour la production et la distribution exclusives du produit issu des recherches et ce, pendant toute la durée de validité du brevet. On escompte que les parties pourront ensemble mettre le produit sur le marché d'ici cinq à sept ans.

Analyse: Le produit appartient vraisemblablement à un nouveau marché de produits en cause. Les parties apportent des ressources et des compétences complémentaires dans le cadre de leur coopération, et les probabilités de mise sur le marché du produit augmentent considérablement. Même si l'entreprise B est susceptible d'être très puissante sur le marché existant, cette puissance ne tardera pas à diminuer, et l'existence d'autres pôles de recherche a des chances de prévenir toute tentation de sa part de réduire les efforts de recherche et de développement. Il est probable que les droits d'exploitation seront nécessaires à l'entreprise B pendant la période de validité du brevet restant à courir, afin de réaliser les lourds investissements nécessaires. De plus, l'entreprise A ne dispose d'aucune structure commerciale. L'accord ne risque donc pas de restreindre la concurrence.

77. Exemple 3

Situation: Deux sociétés d'ingénierie qui produisent des composants automobiles conviennent de créer une entreprise commune afin d'unir leurs efforts en matière de recherche et de développement, de manière à améliorer la production et les performances d'un composant existant. Elles mettent également en commun leurs activités existantes de concession sous licence de technologies dans ce domaine, mais continueront à fabriquer les composants séparément. Les deux entreprises ont dans l'EEE des parts de marché de 15 et de 20 % sur le marché des équipementiers. Deux autres grands concurrents sont également présents, ainsi que de grands constructeurs automobiles qui mènent plusieurs programmes de recherche internes. Sur le marché mondial des concessions de technologies sous licence pour la fabrication de ces produits, leurs parts, sous l'angle des recettes générées, atteignent 20 et 25 %. Il existe en outre deux autres grandes technologies. Le cycle de vie du composant est normalement de deux à trois ans. Au cours des cinq dernières années, une nouvelle version ou une version améliorée a été lancée chaque année sur le marché par l'une ou l'autre des grandes entreprises du secteur.

Analyse: Puisqu'aucune des deux sociétés d'ingénierie ne cherche à développer un produit tout à fait nouveau, les marchés à prendre en considération sont celui des composants existants et celui de la concession des technologies correspondantes sous licence. Même si leurs programmes de recherche et de développement existants se chevauchent dans une large mesure, la réduction de la duplication des efforts qui découle de la coopération pourrait leur permettre de consacrer à la recherche et au développement davantage de ressources financières qu'elles ne le pourraient individuellement. Il existe plusieurs autres technologies, et la part de marché cumulée des parties sur le marché des équipementiers ne leur confère aucune position dominante. Bien que, à 45 %, leur part du marché des technologies soit très élevée, on trouve sur le marché des technologies concurrentes. En outre, les constructeurs automobiles, qui ne concèdent pas à l'heure actuelle de licences sur leurs technologies, constituent aussi de nouveaux concurrents potentiels sur ce marché, ce qui limite la capacité des parties d'augmenter les prix. Telle qu'elle est décrite, l'entreprise commune pourra probablement bénéficier d'une exemption.

3. ACCORDS DE PRODUCTION (Y COMPRIS LES ACCORDS DE SPÉCIALISATION)

3.1. Définition

78. Les accords de production peuvent varier tant dans leur forme que dans leur champ d'application. Ils peuvent prendre la forme d'une production en commun par le biais d'une entreprise commune(36), c'est-à-dire d'une entreprise contrôlée en commun et exploitant une ou plusieurs installations de production, ou d'accords de spécialisation ou de sous-traitance, en vertu desquels l'une des parties accepte de fabriquer un produit donné.

79. On peut, en règle générale, distinguer trois catégories d'accords de production: les accords de production conjointe, aux termes desquels les parties acceptent de fabriquer certains produits conjointement, les accords de spécialisation (unilatérale ou réciproque), en vertu desquels les parties acceptent, sur une base unilatérale ou réciproque, de cesser de fabriquer un produit donné et de l'acheter à l'autre partie, et les accords de sous-traitance, en vertu desquels une partie (le "donneur d'ordre") charge une autre partie (le "sous-traitant") de fabriquer un produit donné.

80. Les accords de sous-traitance sont des accords verticaux. Dans la mesure où ils contiennent des restrictions de concurrence, ils relèvent donc du règlement d'exemption par catégorie et des lignes directrices sur les restrictions verticales. Il existe cependant deux exceptions à cette règle: les accords de sous-traitance entre entreprises concurrentes(37) et les accords de sous-traitance entre entreprises non concurrentes qui impliquent un transfert de savoir-faire au bénéfice du sous-traitant(38).

81. Les accords de sous-traitance entre entreprises concurrentes sont couverts par les présentes lignes directrices(39). Une communication distincte donne des indications pour l'appréciation des accords de sous-traitance entre entreprises non concurrentes impliquant un transfert de savoir-faire au bénéfice du sous-traitant(40).

3.2. Marchés en cause

82. Pour pouvoir évaluer les relations de concurrence entre les participants à la coopération, il faut d'abord définir les marchés de produits en cause et les marchés géographiques en cause directement concernés par la coopération (c'est-à-dire les marchés auxquels appartiennent les produits visés par l'accord). Par ailleurs, un accord de production sur un marché peut aussi affecter le comportement concurrentiel des parties sur un marché situé en amont ou en aval de ce marché ou sur un marché voisin étroitement lié au marché directement concerné par la coopération(41) (c'est ce qu'on appelle les "marchés secondaires" (spill-over markets). Il ne peut toutefois y avoir d'effets induits (spill-over effects) que si la coopération sur un marché entraîne inévitablement la coordination du comportement concurrentiel sur un autre marché, autrement dit si les marchés sont interdépendants et si les parties se trouvent dans une position de force sur le marché secondaire.

3.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1

3.3.1. Nature de l'accord

83. La principale source de problèmes de concurrence qui peut résulter d'accords de production est la coordination du comportement concurrentiel des parties en tant que fournisseurs. Ce type de problèmes de concurrence se pose lorsque les participants à la coopération sont en concurrence réelle ou potentielle sur au moins un des marchés en cause, en d'autres termes sur les marchés directement concernés par la coopération et/ou sur les marchés secondaires éventuels.

84. Le fait que les parties soient des concurrents ne conduit pas automatiquement à une coordination de leur comportement. En outre, il faut que la coopération entre les parties concerne une très grande partie de leurs activités pour que le partage des coûts atteigne des proportions importantes. Plus la part des coûts mis en commun est importante, plus le risque de limitation de la concurrence par les prix est élevé, en particulier dans le cas de produits homogènes.

85. Outre les problèmes de coordination, les accords de production peuvent aussi donner lieu à des problèmes de fermeture du marché et avoir d'autres effets négatifs vis-à-vis des tiers. Ils ne sont pas dus à une relation concurrentielle entre les parties, mais au fait que l'une d'entre elles au moins détient une position forte sur le marché (par exemple, sur le marché amont d'un composant essentiel, ce qui permet aux parties d'augmenter les coûts de leurs rivaux sur un marché aval) dans le contexte d'une relation plus verticale ou complémentaire entre les parties à la coopération. Le risque de fermeture du marché doit donc surtout être examiné en cas de production en commun d'un composant important ou d'accords de sous-traitance (voir ci-dessous).

3.3.1.1. Accords ne tombant pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

86. À moins qu'ils ne soulèvent des problèmes de fermeture du marché, les accords de production entre entreprises non concurrentes ne tombent pas, normalement, sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Cela vaut également pour les accords prévoyant que des biens intermédiaires ou des composants, qui étaient jusque là fabriqués en vue d'une autoconsommation (production captive), seront dorénavant achetés à un tiers, sur une base de sous-traitance ou de spécialisation unilatérale, à moins que certains éléments n'indiquent que l'entreprise n'ayant produit jusque là que pour sa propre consommation aurait pu pénétrer sur le marché des ventes de ces biens intermédiaires ou de ces composants à des tiers, sans supporter aucun coût ni risque supplémentaire élevé en réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs.

87. Les accords de production entre concurrents ne tombent pas non plus nécessairement sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Premièrement, une coopération entre des entreprises qui se font concurrence sur des marchés étroitement liés au marché directement concerné par cette coopération ne saurait être accusée de restreindre la concurrence si elle constitue la seule possibilité commercialement justifiable pour entrer sur un nouveau marché, lancer un nouveau produit ou service ou réaliser un projet déterminé.

88. D'autre part, il est fort peu probable que cette coopération modifie le comportement concurrentiel des parties en tant que fournisseurs, si la part de leurs coûts totaux qu'elles partagent est faible. On peut, par exemple, supposer que les coûts partagés sont limités si deux ou plusieurs entreprises concluent un accord de spécialisation/production en commun d'un bien intermédiaire qui ne représente qu'une faible part des coûts de production du produit final et, par conséquent, des coûts totaux. Il en va de même pour un accord de sous-traitance entre concurrents lorsque le bien intermédiaire que l'un des concurrents achète à l'autre ne représente qu'une fraction des coûts de production du produit final. La même hypothèse est envisageable lorsque les parties produisent en commun un produit final, mais que cette production commune ne constitue qu'une faible part de la production totale de ce bien final. Même si la part de la production commune est élevée, la proportion des coûts totaux partagés peut être faible ou modérée si la coopération porte sur des produits hétérogènes qui réclament des actions commerciales coûteuses.

89. Troisièmement, les accords de sous-traitance entre concurrents ne tombent pas sous le coup de l'article 53, paragraphe 1, s'ils se limitent à des ventes et à des achats ponctuels sur le marché accessible aux tiers, sans imposer d'autres obligations et sans faire partie d'une relation commerciale plus large entre les parties(42).

3.3.1.2. Accords tombant presque toujours sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

90. Les accords qui fixent les prix pour les produits livrés par les parties sur le marché, limitent la production ou répartissent les marchés ou les groupes de clients ont pour objet de restreindre la concurrence et tombent presque toujours sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Il existe cependant des exceptions à cette règle:

- soit lorsque les parties fixent la production directement concernée par l'accord de production (par exemple, la capacité et le volume de production d'une entreprise commune, ou un volume convenu de produits à donner en sous-traitance),

- soit lorsqu'une entreprise commune de production qui assure aussi la distribution des produits manufacturés fixe les prix de vente de ces produits, pour autant que la fixation des prix en question résulte de l'intégration de ces diverses fonctions(43).

Dans ces deux scénarios, l'accord sur la production ou les prix ne sera pas apprécié séparément, mais à la lumière des effets globaux de l'entreprise commune sur le marché, afin de déterminer si l'article 53, paragraphe 1, lui est applicable.

3.3.1.3. Accords susceptibles de tomber sous le coup de l'article 53, paragraphe 1

91. Les accords de production qui ne peuvent être qualifiés d'accords manifestement restrictifs ou non restrictifs en se fondant sur les critères énoncés plus haut peuvent entrer dans le champ d'application de l'article 53, paragraphe 1(44), et doivent être analysés dans leur contexte économique. Cette remarque s'applique aux accords de coopération entre concurrents qui entraînent un partage des coûts important, mais n'impliquent aucune des restrictions fondamentales évoquées ci-dessus.

3.3.2. Puissance de marché et structure des marchés

92. Le point de départ de l'analyse est la position des parties sur le ou les marchés concernés. Cela tient à ce que, faute d'être puissantes sur le marché, les parties à un accord de production n'ont pas la tentation de coordonner leur comportement concurrentiel en tant que fournisseurs. Par ailleurs, aucun effet sur la concurrence ne peut être attendu d'un accord si les parties ne disposent d'aucun pouvoir de marché considéré, quand bien même elles coordonneraient leur comportement.

93. Il n'existe pas de seuil de part de marché absolu indiquant qu'un accord de production crée un certain pouvoir de marché et tombe par conséquent sous le coup de l'article 53, paragraphe 1. Toutefois, les accords prévoyant une spécialisation unilatérale ou réciproque ainsi qu'une production conjointe sont exemptés, à condition qu'ils soient conclus entre des parties dont la part de marché cumulée ne dépasse pas 20 % sur le ou les marchés en cause et que les autres conditions d'application du règlement d'exemption par catégorie en faveur de la spécialisation soient remplies. En conséquence, pour les accords couverts par l'exemption par catégorie en faveur de la spécialisation, les effets restrictifs ne doivent être analysés que si la part de marché cumulée des parties est supérieure à 20 %.

94. Les accords qui ne sont pas couverts pas l'exemption par catégorie en faveur de la spécialisation exigent une analyse plus poussée. Le point de départ de l'analyse est la position des parties sur le ou les marchés concernés, avant de passer au calcul de l'indice de concentration et du nombre d'entreprises que compte le marché, ainsi qu'à l'examen d'autres facteurs, comme il est dit à la section 1.

95. Habituellement, l'analyse ne porte que sur le ou les marchés en cause directement concernés par la coopération. Dans certaines circonstances, par exemple si la position cumulée des parties est très forte sur des marchés en amont ou en aval ou sur des marchés étroitement liés, par d'autres aspects, aux marchés directement concernés par la coopération, il est possible que ces marchés secondaires doivent également être étudiés. Cela vaut en particulier pour une coopération sur des marchés en amont entre des entreprises qui disposent déjà, ensemble, d'une position de force sur des marchés en aval. De même, il peut être nécessaire d'examiner d'éventuels problèmes de fermeture du marché si les parties détiennent individuellement une position de force, que ce soit en tant que fournisseurs ou en tant qu'acheteurs d'un bien intermédiaire.

Position des parties sur le marché, indice de concentration, nombre d'entreprises et autres facteurs structurels

96. Si la part de marché cumulée des parties dépasse 20 %, il convient d'évaluer les effets probables de l'accord de production sur le marché. À cet égard, l'indice de concentration du marché ainsi que les parts de marché sont des éléments d'information importants. Plus la part de marché cumulée des parties est élevée, plus le marché concerné est concentré. Toutefois, il ne suffit pas que la part de marché soit légèrement supérieure au seuil autorisé par le règlement d'exemption par catégorie en faveur de la spécialisation pour que l'indice de concentration soit nécessairement élevé. Par exemple, une part de marché cumulée légèrement supérieure à 20 % peut être compatible avec un marché modérément concentré [IHH inférieur à 1800(45)]. Dans un tel scénario, les effets restrictifs sont improbables. Sur un marché plus concentré, en revanche, une part de marché qui dépasserait 20 % peut, conjuguée à d'autres éléments, entraîner une restriction de concurrence (voir également l'exemple 1 présenté ci-dessous). La conclusion peut néanmoins être différente si le marché est très dynamique, en raison de l'entrée de nouveaux concurrents et de l'évolution constante des positions sur le marché.

97. En ce qui concerne la production en commun, les effets de réseau, qui se produisent lorsqu'il existe des liens entre un grand nombre de concurrents, peuvent également jouer un rôle important. Sur un marché concentré, la création d'un lien supplémentaire peut bouleverser l'équilibre et rendre probable une collusion sur ce marché, même si les parties ont une part de marché cumulée élevée, mais qui reste modérée (voir l'exemple 2 présenté ci-dessous).

98. Dans certains cas, une coopération entre concurrents potentiels peut aussi poser des problèmes de concurrence. Cette constatation se limite néanmoins au cas où une entreprise puissante sur un marché coopère avec un nouvel arrivant potentiel, selon une hypothèse réaliste, par exemple un fournisseur du même produit ou service en position de force sur un marché géographique voisin. La réduction de la concurrence potentielle soulève des problèmes particuliers si la concurrence réelle est déjà faible et si la menace de l'arrivée de nouveaux concurrents est un moteur essentiel de la concurrence.

Coopération sur les marchés en amont

99. La production commune d'un composant important ou d'autres biens intermédiaires entrant dans la composition du produit final fabriqué par les parties peut entraîner des effets négatifs sur le marché dans certaines circonstances:

- des problèmes de fermeture (voir exemple 3 présenté ci-dessous), à condition que les parties disposent d'une position de force sur le marché du produit intermédiaire en cause (usage non captif) et que le passage d'un usage captif à un usage non captif (et inversement) ne puisse se faire en cas d'augmentation des prix relatifs légère mais permanente pour le produit en question,

- des effets secondaires (voir exemple 4 présenté ci-après), à condition que le produit intermédiaire représente un élément de coût important et que les parties soient en position de force sur le marché du produit final en aval.

Accords de sous-traitance entre concurrents

100. Des problèmes similaires peuvent se poser si un acteur du marché sous-traite à l'un de ses concurrents la production d'un composant important ou d'autres biens intermédiaires entrant dans la composition de son produit final. Cela peut également conduire à:

- des problèmes de fermeture du marché, pour autant que les parties disposent d'une position de force en tant que fournisseurs ou acheteurs sur le marché du bien intermédiaire en cause (usage non captif). La sous-traitance pourrait alors conduire à ce que les autres concurrents ne soient plus en mesure d'obtenir ce bien intermédiaire à un prix compétitif ou à ce que les autres fournisseurs ne soient plus en mesure de le fournir à des conditions compétitives en raison de la perte d'une part importante de leur demande,

- des effets secondaires, pour autant que le bien intermédiaire représente un élément de coût important et que les parties soient en position de force sur le marché du produit final en aval.

Accords de spécialisation

101. Les accords de spécialisation réciproque entre des parties dont les parts de marché dépassent le seuil prévu par le règlement d'exemption par catégorie tombent presque toujours sous le coup de l'article 53, paragraphe 1, et doivent être examinés avec attention en raison du risque de cloisonnement des marchés (voir exemple 5 présenté ci-après).

3.4. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3

3.4.1. Avantages économiques

102. On peut présumer que la plupart des types d'accords de production courants produisent certains avantages économiques, sous forme d'économies d'échelle ou de gamme ou d'une amélioration des techniques de production, à moins qu'ils ne servent à fixer les prix, limiter la production ou répartir la clientèle et les marchés. Dans ces conditions, il semble justifié de prévoir l'exemption des accords de ce type qui entraînent une restriction de concurrence jusqu'à un seuil de part de marché au-dessous duquel on peut présumer, aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 3, en général, que les effets positifs des accords de production compenseront toute incidence négative sur la concurrence. Par conséquent, les accords prévoyant une spécialisation unilatérale ou réciproque ainsi qu'une production en commun sont exemptés (règlement d'exemption par catégorie en faveur de la spécialisation), pour autant qu'ils ne contiennent pas de restrictions fondamentales (article 5) et qu'ils soient conclus entre des parties dont la part de marché cumulée ne dépasse pas 20 % sur le ou les marchés en cause.

103. Pour les accords qui ne sont pas couverts par une telle exemption, les parties doivent apporter la preuve qu'il en résulte une amélioration de la production ou d'autres gains d'efficience. Les gains d'efficience dont ne profitent que les parties ou les économies qui résultent d'une réduction de la production ou de la répartition des marchés ne sauraient être pris en considération.

3.4.2. Caractère indispensable

104. Les restrictions qui dépassent ce qui est nécessaire pour atteindre les avantages économiques décrits plus haut ne sont pas acceptables. Par exemple, il ne faut pas que le comportement concurrentiel des parties soit limité en ce qui concerne la production non couverte par la coopération.

3.4.3. Absence d'élimination de la concurrence

105. Aucune exemption n'est envisageable si la possibilité est donnée aux parties d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Lorsque, du fait d'un accord de production, une entreprise est dominante ou le devient, un accord de ce type qui produit des effets anticoncurrentiels au sens de l'article 53 ne peut en principe pas être exempté. L'analyse des effets sur la concurrence doit porter sur le marché auquel appartiennent les produits visés par la coopération et sur les éventuels marchés secondaires.

3.5. Exemples

Production commune

106. Les deux exemples suivants concernent des cas fictifs qui soulèvent des problèmes de concurrence sur le marché en cause auquel appartiennent les produits fabriqués en commun.

107. Exemple 1

Situation: Prenons deux fournisseurs, A et B, d'un produit chimique de base X, qui décident de construire une nouvelle usine de production, dont ils confient le contrôle à une entreprise commune. Cette usine assurera plus ou moins 50 % de leur production totale. X est un produit homogène, auquel aucun autre produit n'est substituable, de sorte qu'il constitue à lui seul un marché en cause. Le marché est relativement atone. Les parties n'augmenteront pas leur production totale d'une manière spectaculaire. En revanche, elles fermeront deux anciennes usines dont elles transféreront les capacités à la nouvelle usine. A et B ont tous deux une part de marché de 20 %. Trois autres grands fournisseurs sont présents sur le marché, avec chacun une part de 10 à 15 %, de même que plusieurs autres petits fournisseurs.

Analyse: Il est probable que cette entreprise commune produira un effet sur le comportement concurrentiel des parties, car cette coordination leur conférerait un pouvoir de marché considérable, la possibilité de création d'une position dominante n'étant pas non plus exclue. De graves effets restrictifs sont vraisemblables. De grands gains d'efficience à même de compenser ces effets sont improbables dans un tel scénario, puisqu'aucun accroissement important de la production n'est à attendre.

108. Exemple 2

Situation: Deux fournisseurs, A et B, créent une entreprise commune de production sur le même marché en cause que dans l'exemple 1. L'entreprise commune assure aussi 50 % de la production totale des parties. A et B détiennent chacun 15 % du marché, qui compte 3 autres entreprises: C, avec une part de marché de 30 %, D, avec 25 % et E, avec 15 %. B a déjà ouvert une usine de production commune avec E.

Analyse: Dans ce cas, le marché est caractérisé par l'existence d'un très petit nombre d'entreprises et par des structures assez symétriques. L'entreprise commune crée un lien supplémentaire entre les entreprises. La coordination entre A et B renforcerait, de fait, la concentration du marché et lierait E à A et B. Cette coopération est susceptible d'entraîner un grave effet restrictif et, comme dans l'exemple 1, aucun gain d'efficience important n'est probable.

109. L'exemple 3 concerne également le marché en cause auquel appartiennent les produits fabriqués en commun, mais montre toute l'importance des critères autres que la part de marché (dans cet exemple: passage d'une production captive à une production non captive et inversement).

110. Exemple 3

Situation: A et B constituent une entreprise commune de production pour la fabrication d'un produit intermédiaire X, par le biais d'une restructuration de leurs usines actuelles. L'entreprise commune vend le produit X exclusivement à A et B. Elle assure 40 % de la production totale du produit X de A et 50 % de celle de B. A et B sont des utilisateurs captifs du produit X et sont également des fournisseurs sur le marché non captif. La part de A dans la production totale de X à l'échelon du secteur est de 10 %, celle de B, de 20 % et celle de l'entreprise commune, de 14 %. Sur le marché non captif, toutefois, A et B détiennent une part de marché respectivement de 25 et de 35 %.

Analyse: Malgré la position de force des parties sur le marché non captif, la coopération ne peut éliminer la concurrence efficace sur le marché du produit X, si les coûts de réorientation entre utilisation captive et utilisation non captive sont faibles.

Cependant, la part de marché élevée (60 %) des parties ne peut être contrebalancée que si la réorientation d'une utilisation vers l'autre est très rapide. Dans le cas contraire, cette entreprise commune de production soulève de graves problèmes de concurrence qui ne sauraient être compensés même par des avantages économiques importants.

111. L'exemple 4 porte sur une coopération concernant un produit intermédiaire important et produisant des effets induits sur un marché en aval.

112. Exemple 4

Situation: A et B créent une entreprise commune de production pour la fabrication d'un produit intermédiaire X. Ils fermeront leurs propres usines qui fabriquaient jusqu'ici ce produit et s'approvisionneront exclusivement auprès de l'entreprise commune pour couvrir leurs besoins en ce produit. Ce produit intermédiaire représente 50 % des coûts totaux du produit final Y. A et B ont chacun une part de 20 % du marché du produit Y. Le marché compte deux autres grands fournisseurs du produit Y, qui possèdent chacun 15 % du marché, ainsi que plusieurs petits concurrents.

Analyse: Dans cet exemple, les coûts mis en commun sont élevés. En outre, les parties acquerraient une puissance de marché grâce à la coordination de leur comportement sur le marché du produit Y. Cette coopération pose des problèmes sous l'angle de la concurrence, et l'appréciation est quasiment identique à celle de l'exemple 1, même si la coopération s'effectue, dans ce cas, sur un marché en amont.

Spécialisation réciproque

113. Exemple 5

Situation: A et B fabriquent et fournissent tous deux les produits homogènes X et Y, qui appartiennent à des marchés distincts. La part de marché de A pour le produit X est de 28 %, pour le produit Y, de 10 %. La part de B sur le marché du produit X est de 10 %, contre 30 % sur le marché du produit Y. En raison des économies d'échelle, A et B concluent un accord de spécialisation réciproque: à l'avenir, A ne fabriquera plus que le produit X et B, le produit Y. Ils conviennent en outre de s'approvisionner l'un l'autre, de manière à rester tous deux des fournisseurs sur ces marchés. Étant donné l'homogénéité des produits, les coûts de distribution sont très faibles. Les marchés comptent deux autres producteurs-fournisseurs des produits X et Y, avec des parts de marché respectives voisines de 15 %, les autres fournisseurs ayant des parts de marché comprises entre 5 et 10 %.

Analyse: La part des coûts communs est extrêmement élevée. Seuls les coûts de distribution restent distincts, mais ils sont relativement faibles. Par conséquent, il reste très peu de place pour la concurrence. Les parties acquerraient une puissance de marché par le biais d'une coordination de leur comportement sur les marchés des produits X et Y. De plus, l'offre du produit Y par A et celle du produit X par B sont vraisemblablement appelées à diminuer à terme. Cet exemple pose des problèmes de concurrence qui seraient difficilement compensables par les économies d'échelle.

Le scénario pourrait être différent si les produits X et Y étaient hétérogènes et si les coûts de commercialisation et de distribution représentaient un poste très important (par exemple, 65 à 70 % des coûts totaux). Si, en outre, l'offre d'une gamme complète de ces produits différenciés était une condition du succès par rapport à la concurrence, le retrait d'une ou de plusieurs parties en tant que fournisseurs du produit X et/ou du produit Y serait peu probable. Dans un tel scénario, les critères à remplir pour bénéficier d'une exemption pourraient être remplis (sous réserve que les économies d'échelle soient importantes), en dépit des parts de marché élevées.

Sous-traitance entre concurrents

114. Exemple 6

Situation: A et B sont concurrents sur le marché du produit final X. A détient une part de marché de 15 % et B de 20 %. Ils produisent également tous les deux le produit intermédiaire Y, qui entre dans la production de X, mais est également utilisé pour fabriquer d'autres produits. Ce produit intermédiaire représente 10 % du coût du produit X. A ne produit Y que pour sa propre consommation, tandis que B le vend également à des clients tiers. Sa part de marché pour Y est de 10 %. A et B concluent un accord de sous-traitance en vertu duquel A achètera le produit Y à B à concurrence de 60 % de ses besoins. Il continuera à produire Y en interne à hauteur de 40 % de ses besoins, afin de ne pas perdre le savoir-faire lié à la production de Y.

Analyse: Comme A n'a produit Y que pour sa propre consommation, il convient d'abord d'examiner si A peut être considéré comme un entrant potentiel crédible sur le marché de la vente de Y à des tiers. Si ce n'est pas le cas, l'accord ne restreint donc pas la concurrence à l'égard du produit Y. Des effets induits sur le marché du produit X sont également improbables, étant donné la faible proportion des coûts partagés nés de l'accord.

Si A devait être considéré comme un entrant potentiel crédible sur le marché de la vente de Y à des tiers, il faudrait prendre en considération la position de B sur le marché de Y. Comme la part de marché de B est plutôt faible, le résultat de l'analyse resterait inchangé.

4. ACCORDS D'ACHAT

4.1. Définition

115. Ce chapitre traite des accords portant sur les achats groupés de produits. Ce type d'achat peut être réalisé par l'entremise d'une société contrôlée conjointement ou d'une société dans laquelle un grand nombre d'entreprises détiennent une petite participation, sur la base d'un accord contractuel, ou encore au travers d'une forme de coopération plus souple.

116. Les accords d'achat sont souvent conclus par de petites et moyennes entreprises, afin de leur permettre d'acheter des quantités et d'obtenir des rabais similaires à ceux de leurs concurrents plus gros. Ces accords entre PME sont donc généralement favorables à la concurrence. Même s'ils suscitent un certain pouvoir de marché, cette conséquence peut être compensée par les économies d'échelle réalisées si les parties regroupent vraiment les quantités qu'elles achètent.

117. Les achats groupés peuvent se fonder sur des accords à la fois horizontaux et verticaux. Il convient alors de procéder à une analyse en deux étapes. Premièrement, les accords horizontaux doivent être appréciés selon les principes exposés dans les présentes lignes directrices. Si cette appréciation permet de conclure que la coopération entre des entreprises concurrentes dans le domaine des achats peut être autorisée, un complément d'appréciation sera nécessaire pour examiner les accords verticaux conclus avec des fournisseurs ou avec des vendeurs à titre individuel. Cette seconde appréciation s'effectuera selon les règles énoncées dans le règlement d'exemption par catégorie et dans les lignes directrices sur les restrictions verticales(46).

118. Une association constituée par un groupe de détaillants pour l'achat groupé de produits en est un exemple. Il convient d'abord d'examiner les accords horizontaux conclus entre les membres de l'association ou les décisions adoptées par celle-ci en tant qu'accord horizontal au regard des présentes lignes directrices. C'est seulement si la conclusion de cette appréciation est que l'accord est acceptable qu'il sera nécessaire d'examiner les accords verticaux entre l'association et chacun de ses membres ou entre l'association et les fournisseurs. Ces accords sont couverts, jusqu'à un certain point, par l'exemption par catégorie relative aux restrictions verticales(47). Les accords ne relevant pas de l'exemption par catégorie des accords verticaux ne seront pas présumés illicites, mais pourront appeler un examen cas par cas.

4.2. Marchés en cause

119. Deux marchés peuvent être affectés par les achats groupés: premièrement, le ou les marchés directement concernés par la coopération, c'est-à-dire les marchés d'achat en cause. Deuxièmement, le ou les marchés de vente, c'est-à-dire les marchés en aval sur lesquels les parties à l'accord d'achat groupé opèrent en tant que vendeurs.

120. La définition des marchés d'achat en cause suit les principes figurant dans la communication de l'Autorité sur la définition du marché en cause; elle est basée sur le concept de substituabilité, afin d'identifier les pressions concurrentielles. La seule différence par rapport à la définition des "marchés de vente" est que la substituabilité doit être définie du point de vue de l'offre, et non de la demande. En d'autres termes, les solutions de remplacement dont disposent les fourniss