Notification, conformément à l'article 19, paragraphe 3, du chapitre II du protocole 4 à l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice, concernant l'affaire COM 020.0129 - LIS

(1999/C 330/08)

A. La notification

Le 6 février 1996, l'Autorité de surveillance AELE a reçu une demande d'attestation négative conformément à l'article 2 et une notification en vue d'une exemption individuelle conformément à l'article 4 du chapitre II du protocole 4 à l'accord entre les États AELE relatif à l'établissement d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (SAC-A) concernant la coopération entre 17 comtés norvégiens dans le cadre de l'organisation Legemiddel Innkjøp Samarbeid (LIS) en vue de l'achat commun de médicaments destinés aux hôpitaux des comtés.

Une plainte a été reçue le 29 septembre 1995 dans laquelle le plaignant, Legemiddelindustriforeningen (LMI), l'association norvégienne des producteurs de médicaments, fait valoir que les activités du LIS constituent une violation des articles 53, paragraphe 1, et 54 de l'accord EEE.

B. Les parties

Les parties notifiantes sont les 16 comtés norvégiens, membres fondateurs du LIS. Pendant la procédure, le nombre de membres est passé à 18.

Østfold fylkeskommune

Akershus fylkeskommune

Hedmark fylkeskommune

Oppland fylkeskommune

Buskerud fylkeskommune

Vestfold fylkeskommune

Telemark fylkeskommune

Aust-Agder fylkeskommune

Vest-Agder fylkeskommune

Rogaland fylkeskommune

Hordaland fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune

Nord-Trøndelag fylkeskommune

Nordland fylkeskommune

Troms fylkeskommune

Finnmark fylkeskommune

Sør-Trøndelag fylkeskommune

Rikshospitalet

Il n'y a que deux comtés qui ne sont pas membres du LIS, le Sogn og Fjordane fylkeskommune et Oslo fylkeskommune.

C. Nature de la coopération

Conformément aux statuts du LIS, l'objectif du LIS est de créer une base en vue d'accords relatifs à l'achat et à la fourniture de médicaments conformément aux instructions des comtés et des hôpitaux publics afin de réduire le coût de ces produits.

Depuis 1995, le LIS a publié des appels d'offres communs pour le compte de ses membres en vue de l'achat de médicaments destinés aux hôpitaux des comtés.

Les appels d'offres du LIS sont conçus et exécutés comme suit. L'administration du LIS prépare les documents relatifs au projet d'appel d'offres sur la base de discussions initiales entre les membres du LIS relatives au cadre général en vue d'un appel d'offres du LIS. Les documents sont ensuite envoyés aux membres pour recueillir leurs observations. Chaque membre peut choisir librement les médicaments pour lesquels il voudrait que le LIS lance un appel d'offres. Ce point est précisé dans les statuts, tels qu'amendés le 23 août 1996. Toute proposition supplémentaire de la part des membres est incluse dans la documentation de l'appel d'offres avant que celui-ci ne soit publié par le LIS pour le compte de ses membres.

Le LIS établit une liste, pour ses membres, des offres reçues et fait généralement des recommandations sur ce qu'il considère comme étant les offres les meilleures. Les membres ne sont pas tenus de suivre ces recommandations.

Chaque membre décide ensuite s'il souhaite ou non adhérer à un contrat-cadre avec un quelconque fournisseur. Un contrat-cadre standard est établi par le LIS. Les membres sont libres d'adhérer à des contrats de cette nature et de choisir les produits couverts par les contrats. Mais une fois ces contrats conclus, les membres ne peuvent plus être parties à des contrats particuliers avec d'autres fournisseurs pour des produits semblables ou de substitution, hormis trois exceptions. Premièrement, des contrats particuliers pour des produits semblables ou de substitution peuvent être conclus dans certains cas particuliers si des raisons médicales le justifient; deuxièmement, pour tester de nouveaux produits ou effectuer des recherches et, troisièmement, si le produit entrant dans la fabrication d'une certaine substance est préparé de diverses façons, par exemple sous forme liquide ou sous forme de comprimés. La durée d'un contrat-cadre est généralement d'un an.

Le plaignant fait valoir que la création et le fonctionnement du LIS enfreint l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. Il fond ce grief sur plusieurs raisons. Premièrement, il argue du fait que la coopération LIS débouche sur une coordination des conditions commerciales entre les États membres qui détiennent une part significative du marché concerné. Deuxièmement, il fait valoir que la coopération interdit aux membres LIS de participer à des organisations concurrentes en vue d'achats communs et d'adhérer à des accords d'achats particuliers si le LIS a lancé un appel d'offres ou a l'intention de le faire pour les produits en question, créant ainsi une obligation d'achat exclusive pour les membres. Troisièmement, il fait valoir que la période minimale d'adhésion de trois ans, telle que fixée dans les statuts du LIS et l'obligation de payer une cotisation annuelle pendant cette période, même si les membres décident de ne pas participer aux appels d'offres du LIS, a le même effet qu'une clause d'exclusivité.

Les statuts du LIS, tels que notifiés, contenaient une clause selon laquelle les membres n'étaient pas autorisés à participer à d'autres formes de coopération en vue d'achats communs en ce qui concerne les mêmes produits et utilisateurs que ceux couverts par le LIS. Après discussion avec l'Autorité, cette clause a été supprimée à compter du 23 août 1996.

De plus, ces statuts interdisaient aux membres de participer à des accords faisant concurrence à des offres que le LIS a l'intention de solliciter ou prévoit de solliciter et obligeaient les membres qui voulaient lancer des appels d'offres distincts à régler au préalable cette situation avec le LIS. À l'issue de discussions avec l'autorité, ces clauses ont été modifiées à compter du 23 août 1996. Les statuts amendés précisent que les membres peuvent être parties à des accords d'achats particuliers en dehors du cadre de la coopération LIS, pour autant que les produits concernés ne fassent pas déjà l'objet de contrats-cadres d'achats avec des fournisseurs parties aux offres du LIS. De plus, les membres qui voulaient lancer un appel d'offres distinct sont simplement obligés d'en informer le LIS à l'avance, au plus tard lorsqu'un point final est mis au projet d'appel d'offres du LIS.

Le LIS prétend que les membres sont libres de décider ou non s'ils veulent participer à un appel d'offres du LIS. Dans l'affirmative, ils sont tout à fait libres de choisir d'adhérer ou non à des contrats-cadres d'achats et de choisir les produits et les fournisseurs pour lesquels des contrats de cette nature seraient conclus.

Le LIS publie également des appels d'offres communs, pour le compte de ses membres, en vue de la distribution de médicaments achetés par le biais du LIS. Un appel d'offres est publié sur proposition des membres et une liste des offres reçues est établie par le LIS à l'intention des membres. Le LIS fait une recommandation quant à ce qu'il estime être la meilleure offre. Il est précisé dans l'appel d'offres que les membres choisiront un distributeur commun mais qu'ils restent néanmoins libres de leur choix. Chaque membre adhère ensuite à un accord-cadre de distribution avec le distributeur de son choix et l'accord est exclusif. L'accord-cadre est établi par le LIS à destination de ses membres et sa durée est généralement de deux ans et demi avec possibilité, pour les membres, de le prolonger d'un an. Tous les membres du LIS ont en fait choisi Norsk Medisinaldepot (NMD) en qualité de distributeur.

Le plaignant fait valoir qu'un accord de distribution exclusif conclu entre les membres LIS et le grossiste NMD en matière de distribution impose une restriction aux fabricants et importateurs quant au choix de la distribution de leurs produits puisqu'ils seront contraints de distribuer leurs produits par le biais du NMD s'ils veulent livrer des médicaments aux membres du LIS. Il estime que ceux-ci suppriment de facto un niveau de concurrence entre les fabricants et les grossistes quant aux ventes aux hôpitaux des comtés membres du LIS.

Le LIS fait valoir que les membres sont libres de choisir le distributeur avec lequel ils veulent conclure des contrats-cadres et qu'ils ne sont nullement tenus de choisir un seul et même distributeur.

Le plaignant fournit également diverses raisons expliquant pourquoi la coopération LIS représente une violation de l'article 54 de l'accord EEE. Il estime que le LIS occupe une position dominante sur le marché pour l'ensemble des médicaments achetés par les hôpitaux et destinés à ceux-ci. De plus, il y aurait abus premièrement en ce que le LIS obtient des prix anormalement faibles. Deuxièmement, il y a abus en ce que des conditions de vente et d'achat déloyales sont imposées dans la mesure où les documents de l'offre n'indiquent pas la quantité d'achat global ou les quantités des divers contrats particuliers et en ce que les fournisseurs sont tenus de soumettre des offres à des prix franco livraison grossiste. Troisièmement, le LIS a exclu deux produits de l'appel d'offres 9501 qui étaient des produits de substitution à des produits couverts par l'offre. Quatrièmement, le paiement obligatoire de la cotisation annuelle pendant trois ans est considéré comme une infraction.

Les membres du LIS prétendent qu'il n'y a ni position dominante, ni infraction. Ils estiment que la coopération a renforcé la concurrence entre les fournisseurs et réduit les obstacles à l'accès au marché en particulier pour les petits producteurs et les importateurs parallèles. De plus, disent-ils, les estimations des quantités d'achat global sont indiquées dans les appels d'offres, ce qui est conforme à la pratique habituelle et suffisant pour permettre aux fournisseurs de calculer leurs offres. De plus, les fournisseurs ne sont nullement tenus de soumettre des offres à des prix franco livraison grossiste.

D. Le marché

La coopération en question a trait à des achats de médicaments utilisés uniquement dans les hôpitaux et de médicaments utilisés à la fois dans les hôpitaux et vendus pour les pharmacies. De plus, il s'agit du marché de gros/distribution de médicaments. Le marché géographique est la Norvège.

Le LIS a fourni des informations sur les parts qu'il occupe sur le marché, fondées sur des chiffres excluant le Rikshospitalet qui est membre depuis le 1er janvier 1999. Selon ces informations, la part occupée par le LIS sur l'ensemble du marché des médicaments en Norvège est de 11 %. Sa part sur le marché des médicaments utilisés uniquement dans les hôpitaux est de 66 % environ. Sur le marché des médicaments utilisés à la fois dans les hôpitaux et vendus dans les pharmacies, la part de marché du LIS est estimée à quelque 5 %. Toutes ces parts de marché ont augmenté à la suite de l'adhésion du Rikshospitalet au LIS. Toutefois, on estime que l'impact de ces accroissements ne sera pas significatif.

Sur le marché des gros/distribution de médicaments, le LIS occupe une part de marché de 11 %, semble-t-il.

E. Intentions de l'Autorité de surveillance AELE

L'Autorité de surveillance de l'AELE prévoit d'adopter une position favorable en ce qui concerne la coopération LIS. Elle invite au préalable les parties tierces intéressées à faire part de leurs observations dans un délai d'un mois à compter de la date de publication de la présente notification à la section EEE et au supplément EEE du Journal officiel des Communautés européennes, à l'adresse suivante, avec mention de la référence COM 020.0129 - LIS: EFTA Surveillance Authority

Competition and State Aid Directorate

Rue de Trèves 74 B - 1040 Brussels.