FR Journal officiel de l'Union européenne L 300/1

DÉCISION DE L’AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

No 390/09/COL

du 7 octobre 2009

concernant l’établissement de Mesta AS (Norvège)

L’AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE (1),

VU l’accord sur l’Espace économique européen (2), et notamment ses articles 61 à 63 et son protocole 26,

VU l’accord entre les États de l’AELE relatif à l’institution d’une Autorité de surveillance et d’une Cour de justice (3), et notamment son article 24,

VU l’article premier, paragraphe 2, de la partie I ainsi que l’article 4, paragraphe 4, l’article 6 et l’article 7, paragraphe 3 de la partie II du protocole 3 de l’accord Surveillance et Cour de justice (4),

VU les lignes directrices dans le domaine des aides d’État (5) de l’Autorité relatives à l’application et à l’interprétation des articles 61 et 62 de l’accord sur l’EEE, et notamment le chapitre concernant l’aide d’État sous la forme de compensation de service public,

VU la décision de l’Autorité du 14 juillet 2004 concernant les mesures d’exécution visées à l’article 27 de la partie II du protocole 3 (6),

ayant invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément à ces dispositions (7) et vu leurs observations,

CONSIDÉRANT CE QUI SUIT:

I. LES FAITS

1. PROCÉDURE

Par lettre datée du 30 août 2004, l’Autorité a reçu une plainte contre les autorités norvégiennes concernant l’établissement de Mesta AS qui a été créée dans le but de reprendre les activités de production exécutées par l’administration norvégienne des voies publiques (8). L’Autorité a reçu et enregistré la lettre le 2 septembre 2004 (événement no 291537).

À la suite de divers échanges de courriers (9), l’Autorité a informé les autorités norvégiennes, par lettre datée du 18 juillet 2007, qu’elle avait adopté la décision no 350/07/COL dans le but d’ouvrir la procédure visée à l’article 1er, paragraphe 2, de la première partie du protocole 3 de l’accord relatif à l’institution d’une Autorité de surveillance et d’une Cour de justice en rapport avec les mesures prises dans le contexte de l’établissement de Mesta AS (la «décision d’ouverture»).

Par lettre soumise le 7 décembre 2007, les autorités norvégiennes ont transmis leurs observations (événement no 456844). La décision d’ouverture a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne et au supplément EEE et invitait les parties intéressées à présenter leurs observations (10). L’Autorité a reçu des observations de quatre parties intéressées le 29 janvier ainsi que les 4, 21 et 27 février 2008 (événements no 461463, 463234, 466015 et 467170). Des observations additionnelles ont été reçues le 4 avril 2008 (événement no 472381). Par lettres transmises les 21 février et 7 avril 2008 (événements no 463245 et 472529), l’Autorité a fait parvenir celles-ci aux autorités norvégiennes auxquelles un droit de réponse a été accordé. Par lettre datée du 23 mai 2008 (événement no 478082), les autorités norvégiennes ont fait part de leurs observations.

En automne 2008 et au printemps 2009, l’Autorité et les autorités norvégiennes ont eu des contacts informels par téléphone et par courriel concernant l’affaire. Les informations qui ont été communiquées à l’Autorité dans ce contexte ont été confirmées par les autorités norvégiennes dans une lettre du ministère de la réforme et de l’administration du gouvernement qui a été envoyée par voie électronique le 6 juillet 2009 (événement no 523766) (11).

2. INFORMATIONS GÉNÉRALES SUR L’EXISTENCE DE LA PRÉTENDUE AIDE

2.1. LE GRIEF TIRÉ DE L’IMPLICATION D’UNE AIDE D’ÉTAT

L’administration norvégienne des voies publiques est chargée de la construction et de l’entretien des routes, des ponts et des tunnels nationaux et comtaux. Avant le 1er janvier 2003, l’administration norvégienne des voies publiques exploitait des services de production internes (dénommés collectivement ci-après «département Production») par l’intermédiaire de bureaux de district qui se chargeaient des travaux de construction au nom de l’administration des voies publiques. En 2001/2002 cependant, les autorités norvégiennes ont décidé de restructurer globalement les activités de production internes. À cette fin, le gouvernement a proposé que le Parlement désolidarise les activités de production de l’administration des voies publiques et les cède à une entreprise à responsabilité limitée détenue par l’État (12). L’administration publique a conservé les fonctions administratives qui consistent à planifier les futures activités de construction, et notamment l’organisation des marchés publics.

En conséquence, le 1er janvier 2003, les activités de production du département Production de l’administration des voies publiques ont été séparées de l’État et transférées vers une entreprise nouvellement établie, Mesta AS. Tous les actifs, droits et obligations du département Production ont été cédés à Mesta AS sous forme d’apport en espèces (13). L’actif se composait entre autres de machines et d’équipements, ainsi que de contrats de service passés entre le département Production et l’administration des voies publiques. L’État a obtenu en échange des actions dans la nouvelle entreprise. Aujourd’hui, Mesta AS exécute des activités de construction et d’entretien en concurrence avec d’autres opérateurs actifs sur ce marché.

La plaignante a fait valoir que Mesta AS a reçu une aide d’État qui est contraire à l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE pour quatre raisons: 1) l’État a financé les coûts de restructuration, 2) l’actif immobilisé cédé à Mesta AS a été évalué dans le bilan d’ouverture en-deçà de la valeur marchande, 3) Mesta AS a bénéficié de subventions croisées à la suite de la reprise par l’entreprise du précédent portefeuille de contrats du département Production et 4) Mesta AS n’a pas payé les taxes sur les actes et les droits d’enregistrement qui sont normalement dus en cas de transfert de propriété de biens immobiliers.

Les éléments permettant de déterminer si chacune de ces mesures alléguées renferme une aide d’État sont décrits ci-dessous.

2.2. MESURES DE RESTRUCTURATION ET AUTRES MESURES DE RÉORGANISATION

Il ressort du travail législatif préparatoire qu’environ 4 750 salariés (sur un total d’environ 5 000) précédemment employés au département Production devaient être transférés vers l’entreprise nouvellement établie, Mesta AS (14). Lors du transfert vers Mesta AS, les salariés allaient perdre leur statut de fonctionnaire. Étant donné que les intéressés disposaient du droit de refuser ce transfert, il était nécessaire de leur proposer des mesures d’encouragement afin de les inciter à accepter le transfert (15). En outre, afin de garantir l’établissement d’une entreprise viable sur le plan commercial, il était nécessaire de réduire le personnel de quelque 1 700 personnes dans le but de parvenir à un effectif d’environ 3 050 personnes (16).

Le travail législatif préparatoire présente différentes mesures de «restructuration» envisagées par les autorités norvégiennes. Quatre d’entre elles étaient: 1) le maintien temporaire des droits à la pension de fonctionnaire (17), 2) le maintien du droit à la retraite à un âge spécifique (18), 3) des formules de retraite anticipée et 4) diverses autres mesures en rapport avec le déménagement, les déplacements, le maintien du salaire et la rénovation des machines (19). Ces «mesures de restructuration», ainsi qu’il y sera fait référence, sont financées par des subventions directes. Un autre poste de coût a été initialement prévu, à savoir 5) une compensation de salaire, qui devait être financée à l’aide d’un financement direct (20). Cependant, immédiatement avant d’arrêter définitivement le bilan d’ouverture de Mesta AS, les autorités norvégiennes ont décidé que les coûts afférents devaient plutôt être couverts par une injection de capitaux dans Mesta AS sous la forme de fonds propres.

Le coût total des quatre mesures de restructuration financées à l’aide d’une subvention directe a été estimé initialement à 1 468 millions de NOK (réduit aux valeurs actuelles) et devait être remboursé à Mesta AS par l’État par tranches sur une période de trois ans entre 2003 et 2005 (21). Ces coûts de restructuration n’ont pas été repris dans le bilan d’ouverture de Mesta AS, étant donné que les coûts de restructuration devaient être financés par l’État à l’aide du budget d’État pour les trois exercices 2003, 2004 et 2005 (22).

Le budget public de 2006 montre que Mesta AS a reçu de l’État un total de 993,6 millions de NOK pour couvrir les coûts de restructuration (23). Le 30 juin 2008, Mesta AS avait dépensé 879,6 millions de NOK de ce montant, tandis que les coûts de restructuration totaux étaient estimés à 1 097,8 millions de NOK (jusqu’en 2013) (24). Les autorités norvégiennes ont expliqué que bien qu’il ait été initialement prévu que l’État couvrirait la totalité des coûts de restructuration (ce qui implique que si l’estimation originale des coûts de restructuration de 1 468 millions de NOK s’avérait insuffisante, l’État accorderait des fonds additionnels), les budgets publics de 2007 et 2008 indiquent clairement que Mesta AS ne percevra pas d’autres fonds de restructuration que les 993,6 millions de NOK qu’elle a déjà reçus (25).

Les autorités norvégiennes ont expliqué que s’il apparaît à la fin de la période que les coûts de restructuration sont inférieurs au montant reçu par Mesta AS, ce qui semble très improbable, le surplus devra être remboursé à l’État.

En ce qui concerne la réglementation, les autorités norvégiennes ont adopté une loi portant sur la transformation des activités de production de l’administration des voies publiques en une société publique à responsabilité limitée qui régit certains des droits des salariés qui ont été transférés de l’administration des voies publiques en vue d’occuper un poste chez Mesta AS (appelée ci-après «loi Mesta») (26).

2.2.1. Généralités

Les autorités norvégiennes ont expliqué que le principal défi en ce qui concerne le transfert des salariés du département Production vers Mesta AS consistait à permettre à la nouvelle entreprise de fonctionner de la même manière que ses concurrents et à créer ainsi des conditions de concurrence équitables. Les autorités norvégiennes ont décidé de transférer l’effectif du personnel vers Mesta AS et de confier à Mesta AS (par opposition à l’administration des voies publiques) la responsabilité de la mise en œuvre des mesures nécessaires au transfert et à la réduction du personnel. Ces questions et leur résolution s’inscrivaient dans le cadre de la libéralisation et de l’ouverture du marché national du réseau routier dont elles constituaient une condition préliminaire. L’État norvégien n’aurait pas ouvert ce marché s’il n’avait pas été en mesure d’établir une nouvelle entreprise dotée d’un personnel suffisant. Les autorités norvégiennes ont expliqué que c’est dans ce contexte qu’ont eu lieu les négociations entre l’État et les syndicats en rapport avec le transfert des salariés du département Production vers Mesta AS. Les négociations ont débouché, le 4 juin 2002, sur un «accord» entre les parties concernant le maintien provisoire de certains droits de fonctionnaire et la possibilité d’offrir des mesures telles que la préretraite en vue de réduire l’effectif du personnel (27). Les éléments spécifiques de cet accord sont définis dans les paragraphes ci-dessous (28).

Avant le 1er janvier 2003, un conseil d’administration intérimaire (le «conseil intérimaire») a été établi chez Mesta AS afin de représenter la future entreprise. Les autorités norvégiennes ont expliqué que le conseil intérimaire n’a été partie à aucune des négociations concernant les salariés. Le droit à la compensation de salaire a toutefois été inclus dans la loi Mesta (29). Par opposition, aucun autre instrument juridique ne régit les autres droits de fonctionnaire.

Avant d’examiner les clauses de l’accord, il est utile de décrire brièvement le statut dont jouissaient les salariés du département Production avant leur transfert chez Mesta AS: les autorités norvégiennes ont expliqué que les salariés du département Production étaient employés par l’État. Il résulte de la législation norvégienne que les personnes employées par l’État ont le statut de fonctionnaires (30) et qu’elles doivent être affiliées à la caisse nationale de pension («Statens pensjonskasse» ou «SPK») (31). L’affiliation à la SPK garantit dès lors des droits à la pension de fonctionnaire. En outre, sur la base de la loi fixant les conditions pour bénéficier du droit à un âge spécifique (anticipé) de retraite pour les fonctionnaires, certains des fonctionnaires du département Production (tels que les chauffeurs et les cuisiniers) pouvaient prendre leur retraite à un âge spécifique (anticipé) (32).

Le statut de fonctionnaire étant lié à l’emploi dans la fonction publique, les salariés transférés chez Mesta AS ont cessé d’être fonctionnaires le 1er janvier 2003. Si les mesures liées à l’emploi en cause n’avaient pas été adoptées, ces salariés auraient perdu les droits liés à leur statut de fonctionnaire (33). Les autorités norvégiennes ont expliqué que conformément à la loi norvégienne, le transfert du département Production vers Mesta AS est considéré comme une opération de «cession d’affaire» (34). Conformément aux règles sur le transfert d’entreprise, les contrats d’emploi des salariés transférés ont été cédés à la nouvelle entreprise à l’exception des droits de pension (35). Le nouvel employeur ne relevant pas de l’État, les autorités norvégiennes ont expliqué que les fonctionnaires employés au sein du département Production avaient le droit de s’opposer à leur transfert chez Mesta AS. Toutefois, en refusant ce transfert ils couraient le risque d’être congédiés conformément aux règles généralement applicables aux fonctionnaires, à moins qu’une fonction de remplacement adéquate ne puisse leur être trouvée: dans de telles circonstances, les fonctionnaires disposent d’un droit d’accès prioritaire aux postes vacants au sein de l’administration publique (mais pas à la compensation de salaire) (36).

Si les salariés pouvaient décider de rester dans la fonction publique, leur transfert du département Production vers la nouvelle entité (Mesta AS) était une condition préalable de la libéralisation. Vu sous cet angle, les autorités norvégiennes devaient offrir aux salariés des stimulants additionnels pour les encourager à accepter librement le transfert.

i) Maintien temporaire des droits à la pension de fonctionnaire

Conformément à la description ci-dessus, les salariés de l’administration des voies publiques avaient le statut de fonctionnaire, mais l’ont perdu lors de leur transfert chez Mesta AS. Néanmoins, en vertu de l’accord susmentionné qui a été passé entre les syndicats et l’État, les salariés devaient bénéficier du maintien de leur droit à la pension de fonctionnaire pendant une période transitoire de cinq ans (à savoir du 1er janvier 2003 jusqu’à la fin 2007). Le financement public attribué à Mesta AS est destiné à couvrir les coûts additionnels nécessaires pour garantir aux salariés que des cotisations au régime de pension égales à celles des fonctionnaires seraient versées durant la période pertinente (37).

Comme indiqué ci-dessus, l’affiliation à la SPK garantit des droits à la pension de fonctionnaire et les coûts associés à ces droits sont payés à la SPK. Dès lors, afin de garantir le régime transitoire de cinq ans, l’affiliation à la SPK pour les salariés a été maintenue. Par ailleurs, dans le but de pouvoir payer les cotisations au nom de ses salariés, Mesta AS a demandé et obtenu l’affiliation auprès de la SPK (38).

Le financement public accordé à Mesta AS se limite à la différence entre les coûts moyens d’un régime de pension privé ordinaire et les coûts (plus élevés) du maintien de l’affiliation auprès de la SPK. Alors que les coûts avaient été initialement estimés à quelque 395 millions de NOK (39), les autorités norvégiennes ont déclaré qu’au 30 juin 2007, les coûts à payer s’élevaient à 277,3 millions de NOK (frais d’administration non compris) (40).

ii) Maintien du droit à un âge spécifique de retraite

Comme indiqué ci-dessus, certains des fonctionnaires qui ont été transférés chez Mesta AS avaient le droit de prendre une retraite anticipée (à savoir à l’âge de 65 ans) par rapport à l’âge normal de 67 ans. Dans les conditions de l’accord passé entre les syndicats et l’État, les salariés du département Production auxquels il ne restait plus, à l’époque de l’établissement de Mesta AS (à savoir le 1er janvier 2003), que dix ans ou moins à travailler avant la retraite (autrement dit, qui étaient âgés de 55 ans ou plus), ont obtenu le droit de profiter de l’âge spécifique de retraite de 65 ans (41). Cet accord a été rendu possible par le fait que, comme indiqué ci-dessus, les salariés étaient toujours affiliés auprès de la SPK.

Le financement public accordé à Mesta AS couvre la différence entre les coûts moyens d’un régime de pension ordinaire et les coûts du maintien de l’âge spécifique de retraite. Alors que le coût était initialement estimé à quelque 85 millions de NOK (42) (y compris les frais d’administration qui représentaient environ 5 % du montant total), les coûts totaux à payer au 30 juin 2007 s’élevaient à 26,5 millions de NOK (non compris les frais d’administration) (43).

iii) Formules de retraite anticipée

L’accord passé entre les syndicats et l’État dispose également que pendant une période de trois ans (du 1er janvier 2003 jusqu’à la fin 2005), Mesta AS pouvait proposer aux salariés transférés du département Production un arrangement en vertu duquel ils pouvaient prendre leur pension à l’âge de 60 ans au lieu des 67 ans prévus pour la retraite normale (44). La préretraite pouvait être proposée à la discrétion de l’entreprise sur la base d’une évaluation individuelle des salariés (45).

Le financement public offert à Mesta AS couvre la différence entre les coûts moyens d’un système de pension privé ordinaire et les coûts représentés par l’offre de retraite anticipée. Dans les travaux préparatoires législatifs, l’État prévoyait le financement des coûts de l’offre d’arrangements de retraite anticipée (y compris les frais d’administration représentant environ 5 % des coûts totaux) jusqu’à concurrence d’un montant de 911 millions de NOK (46). Les autorités norvégiennes ont expliqué qu’environ 470 salariés avaient eu recours à cet arrangement et qu’au 30 juin 2007, les coûts totaux à payer s’étaient élevés à 691,9 millions de NOK (non compris les frais d’administration) (47).

iv) Déménagement, déplacements, maintien du salaire et rénovation de machines

D’après les documents de préparation du budget, ce poste de coût couvre les frais liés au déménagement («flyttekostnader»), aux déplacements («pendlergodtgjørelse»), au maintien du salaire («bibehold av lønn») et à la rénovation des machines («maskiner-sanering») (48). Les autorités norvégiennes ont expliqué qu’il comprend également les coûts afférents au déménagement des bureaux («kontor-flyttekostnader»), au déménagement des services d’appui et de maintenance («støttepunkter-flyttekostnader») et au transfert des archives («arkivoverføring»).

À l’exception de la mesure relative au maintien du salaire (qui n’a pas été appliquée et pour laquelle aucun coût n’a dès lors été supporté), toutes les mesures étaient appliquées à la date d’établissement de Mesta AS et sont restées en application jusqu’à la fin 2005. Alors que les coûts totaux se rapportant à l’ensemble des mesures étaient estimés initialement à un montant de 77 millions de NOK (49), les autorités norvégiennes ont fait savoir qu’en janvier 2006, les frais totaux à payer s’élevaient à environ 82,4 millions de NOK (à l’exclusion des frais d’administration). L’État a supporté les frais (50).

Ce poste de coût inclut les frais à payer en rapport avec l’installation en un autre endroit des membres du personnel dirigeant ou du personnel administratif afin qu’ils acceptent de travailler chez Mesta AS. Ayant accepté un poste chez Mesta AS à un autre endroit que celui où ils travaillaient jadis lorsqu’ils faisaient partie de l’administration des voies publiques, certains salariés ont dû déménager afin d’occuper leur nouvelle fonction. Des exemples de coûts sont les frais de déménagement réels détaillés («faktiske, legitimerte kostnader ved boligkjøp»), les jours d’absence payés pour les besoins du déménagement («flyttepermisjon») et les frais de voyage requis pour visiter le nouveau bien immobilier («visningsreise»).

Ce poste de coût couvre également les frais jugés nécessaires pour garantir que le personnel dirigeant ou administratif accepte de travailler chez Mesta AS à des endroits éloignés de leur domicile. Les exemples de frais incluent les frais du déplacement entre le domicile et le lieu de travail («hjemreise»), les frais de double location («Dekning av husleie») (51), une indemnité de conduite entre le domicile et le lieu de travail («kjøregodtgjørelse») et une indemnité de dépaysement («kostgodtgjørelse»).

Ce poste implique les frais afférents au déménagement des bureaux de l’administration des voies publiques vers le siège central et les antennes régionales de Mesta AS. Des exemples de frais sont le nettoyage des anciens bureaux («Rydding og rengjøring av gamle kontorer»), la mise en carton du matériel de bureau (52) et le transport de celui-ci vers les nouveaux bâtiments («Pakking og transport»), la préparation, l’ameublement et la modernisation des nouveaux bureaux chez Mesta AS («Klargjøring, innredning og oppgradering av nye kontorer»), ainsi que les frais d’administration afférents aux activités de déménagement («administrasjon av flyttning»).

Ce poste comprend les frais afférents au déménagement des anciens bureaux vers les nouvelles installations locales des services d’appui et de maintenance, ainsi que la réorganisation des anciens services d’exploitation et d’appui en nouveaux bureaux d’exploitation et d’appui pour Mesta AS. Il inclut l’établissement d’un nouveau système TI qui est apparu nécessaire en raison du fait que le département Production avait partagé son système IT avec d’autres départements de l’administration des voies publiques. Des exemples spécifiques de coûts sont le nettoyage des anciens bureaux des services d’exploitation et des services de maintenance et d’appui («rydding og rengjøring av gamle driftsstøttepunkt»), la mise en carton du matériel de bureau et le transport de celui-ci vers les nouveaux bureaux («pakking og transport»), la préparation, l’ameublement et la modernisation des nouveaux bureaux des services d’exploitation et des services de maintenance et d’appui («Klargjøring, innredning og oppgradering av driftsstøttepunkt») et l’administration des activités de déménagement («administrasjon av flytting»).

Ce poste inclut les frais inhérents à l’installation des archives électroniques et physiques chez Mesta AS. Il couvre les frais requis pour séparer les archives présentant de l’intérêt pour l’administration des voies publiques des autres archives, ainsi que les frais associés à l’établissement de nouvelles archives chez Mesta AS. Les exemples de frais sont notamment les coûts permettant d’évaluer le niveau des ressources nécessaires pour chaque archive («Ressursbehov pr. arkiv»), les photocopies («kopiering»), le transport («frakt»), la préparation («klargjøring») et le travail d’assurance qualité («kvalitetssikring og sikkerhetsarbeid»).

Bien que ce poste de coût laisse entendre qu’il couvre les frais inhérents à la réparation et la rénovation des machines, ceci n’est pas le cas. Les autorités ont expliqué qu’avant la réforme, le département Production avait exécuté des travaux dans le contexte desquels des machines et d’autres équipements avaient été laissés sur le site de construction et de restauration (53). Ce poste de coût se composait dès lors de la responsabilité résiduelle découlant des précédents marchés de travaux et impliquait le nettoyage de sites («opprydding») ainsi que l’enlèvement, la mise à la casse et le transport des machines superflues («fjerning, skroting, og fraktkostnader»). Les machines à enlever étaient obsolètes, endommagées et inutiles pour l’entreprise et n’entraient dès lors pas en considération pour l’évaluation de la valeur des machines (ou de l’entreprise dans son ensemble) (54). Les autorités norvégiennes ont expliqué que Mesta AS confiait une partie des travaux à des sous-traitants à des conditions commerciales. L’autre partie du travail était exécutée par Mesta AS elle-même à un taux basé sur le coût horaire (marge bénéficiaire non comprise) qui était par conséquent inférieur au taux du marché pour un travail similaire à l’époque (55). Les autorités norvégiennes ont présenté des documents donnant une liste des factures de sous-traitants et des prix portés en compte par Mesta AS elle-même (56).

v) Compensation de salaire

La compensation de salaire («ventelønn») ne fait pas partie de ce que les autorités norvégiennes appelleraient des «coûts de restructuration». Ce poste de coût fait néanmoins partie des stimulants qui ont été proposés pour encourager les salariés à accepter le transfert chez Mesta AS. Il doit être examiné à la lumière de la nécessité de réduire la taille de la main-d’œuvre.

Si les salariés transférés du département Production ont perdu leur statut de fonctionnaire, certains droits spécifiques dérivés de ce statut ont néanmoins été maintenus pendant une période déterminée. Certains de ces droits sont régis dans la loi Mesta (57). L’article 4 de la loi Mesta dispose que pendant trois ans à compter du premier jour d’occupation chez Mesta AS, à savoir le 1er janvier 2003, les salariés qui sont licenciés par la suite et remplissent certaines conditions (par exemple, emploi pendant douze mois au minimum) ont le droit de se faire offrir un poste approprié au sein de l’administration d’État («fortrinnsrett til annen statlig stilling») ou, si un tel poste n’est pas disponible, une compensation de salaire («ventelønn»).

La compensation de salaire est régie par la loi établissant le statut des fonctionnaires (58). Il s’agit d’un accord qui dispose que les fonctionnaires qui ont reçu leur préavis dans le cadre d’un licenciement économique ou auxquels un autre poste adéquat n’a pas été offert auront droit (sous réserve des conditions et des limites de temps fixées dans la loi) à deux tiers de leur salaire à partir de la date de notification de leur préavis.

Bien que les coûts relatifs à la compensation de salaire aient été initialement inclus dans les coûts de restructuration, le ministère du travail a décidé par la suite que les coûts estimés devaient plutôt être pris en compte au moment d’identifier le niveau des capitaux propres de Mesta AS. En d’autres termes, les moyens nécessaires au financement des coûts pertinents seraient injectés par l’État dans Mesta AS en tant que capitaux propres (59). L’argument à la base de cette approche était que le financement au moyen de capitaux propres devait permettre de recourir aux licenciements en tant qu’outil de réorganisation de la nouvelle entreprise avec plus de parcimonie. À la place de ceux-ci, il devrait être fait un plus grand usage d’autres instruments de réorganisation (moins coûteux) tels que le congé autorisé avec des formules de rémunération et de pension réduites, etc.

Alors qu’il était prévu initialement que 450 salariés allaient être couverts par le système de compensation de salaire, ce qui représentait des coûts d’un montant total d’environ 512 millions de NOK (60), cette estimation a été actualisée en octobre 2002 et réduite à 150 salariés pour un total d’environ 150 millions de NOK (61). C’est donc le dernier montant qui a été pris en compte au moment de déterminer les capitaux propres de Mesta AS.

Afin de réduire les coûts, Mesta AS a eu recours aux instruments de réduction de la main-d’œuvre alternatifs (moins coûteux) ci-après (62). Les autorités norvégiennes ont néanmoins expliqué que les coûts combinés de ces mesures et de la compensation de salaire représentent un total de 359 millions de NOK (dont 255,1 millions de NOK avaient déjà été dépensées au 21 décembre 2008) et excèdent dès lors de loin le montant injecté pour couvrir ces coûts:

Formules de rupture de contrat: il s’agit d’un accord selon lequel les salariés mettent fin à leur emploi sans bénéficier de la compensation de salaire et reçoivent en échange un an de salaire ainsi qu’une assistance financière pour la recherche d’un autre emploi.

Formules de pension: il s’agit d’un accord par lequel les salariés âgés de 62 ans acceptent de mettre fin à leur relation d’emploi et obtiennent en échange la garantie de recevoir 66 % de leur salaire jusqu’à l’âge de la retraite, à savoir 67 ans, ainsi que le droit de continuer à jouir des droits de pension normaux au cours de cette période.

Congé autorisé avec réduction de salaire: il s’agit d’un arrangement visant à encourager les salariés pouvant prétendre au bénéfice de la préretraite (à l’âge de 60 ans) entre 2003 et 2005 à cesser précocement de travailler en leur offrant la possibilité de mettre fin immédiatement à leur emploi en recevant en échange 66 % de leur salaire jusqu’au moment où ils auront acquis le droit à la préretraite.

2.3. VALEUR DES MACHINES ET ÉQUIPEMENTS («MACHINES») ET DES BÂTIMENTS ET IMMEUBLES («BIENS IMMOBILIERS») DANS LE BILAN D’OUVERTURE

Le mode de détermination de la valeur des immobilisations dans le bilan d’ouverture final de Mesta AS est présenté ci-dessous. Deux réviseurs d’entreprise ont été engagés à cette fin: Ernst & Young, qui a été mandaté par l’administration des voies publiques pour établir la nouvelle entreprise, et Deloitte & Touche, qui a été chargé par le ministère des transports et des communications d’entreprendre un contrôle de qualité de la valorisation de l’actif et de la proposition de bilan d’ouverture, ainsi que de vérifier le processus, les méthodes et les principes appliqués dans ce contexte. Le cabinet Ernst & Young est ensuite devenu le réviseur d’entreprise de Mesta AS.

Pour être bref, en mai 2002, les réviseurs d’entreprise ont commencé à évaluer la valeur de l’actif en se fondant sur le principe de la continuité simulée (c’est-à-dire la valeur comptable reconstituée), mais ont changé le principe de l’évaluation en «valeur réelle» en août 2002. Des évaluations individuelles (ou de groupe) ont été effectuées tant pour les machines que pour les biens immobiliers (décrits en détail dans la section 2.3.1). En octobre 2002, les réviseurs ont évalué la véritable valeur des opérations totales de Mesta AS en tant qu’entreprise en exploitation en utilisant la méthode des flux de trésorerie actualisés (décrite en détail dans la section 2.3.2). L’actualisation des flux de trésorerie a révélé que la valeur totale de l’entreprise (à savoir le capital opérationnel) était inférieure à la valeur résultant des évaluations individuelles des éléments d’actif. Étant donné qu’en vertu de la loi norvégienne régissant les sociétés à responsabilité limitée les capitaux propres ne peuvent excéder la valeur totale de l’entreprise, la valeur des éléments d’actif (ou groupes d’éléments d’actif) individuels a été réduite.

2.3.1. Valorisation distincte des éléments d’actif

vi) Machines

Afin d’évaluer la valeur de l’actif, l’administration des voies publiques, Arthur Andersen & Co AS, le représentant légal du gouvernement norvégien, ViaNova et Skagerak Forsikringsmegling AS ont préparé un rapport daté du 10 MAI 2002 INTITULÉ «BILAN D’OUVERTURE» (63). L’évaluation reposait en principe sur la «valeur comptable». Mais comme l’administration publique n’est pas soumise à la loi comptable (64), les valeurs qui apparaissent dans les livres du département Production ont dû être reconstituées au niveau qu’elles auraient eu si le département Production avait été soumis au code de comptabilité générale (65). Le principe d’évaluation était donc plutôt celui de la «création rétroactive de la valeur comptable» ou simplement de la «continuité simulée». Sur base de ceci, les 1 111 millions de NOK représentant la valeur déclarée des machines dans les livres du département Production au 1er janvier 2002 ont été réduits à 866 millions de NOK. Le 1er janvier 2003, la valeur a été réajustée à 747 millons de NOK.

Un second rapport, daté d’août 2002 intitulé «bilan d’ouverture» (66), préparé par l’administration des voies publiques, Ernst & Young, Via Nova et Skagerak Forsikringsmegling AS, révèle cependant qu’en juillet 2002, il a été décidé que l’actif du département Production qui doit être cédé à Mesta AS devait être évalué sur la base du principe de la «valeur réelle» et non sur celui de la «continuité simulée», le premier étant un principe d’évaluation plus transparent.

Le rapport de décembre 2002, intitulé «Supplément au bilan d’ouverture: valorisation de l’actif», qui a été préparé par l’administration des voies publiques, Ernst & Young, Via Nova, OPAK et Skagerak Forsikringsmegling AS, présente la valeur des machines sur la base de la valeur réelle (67). Deux approches ont été suivies pour déterminer cette valeur réelle: pour certains groupes de machines, le point de départ était la valeur comptable telle qu’elle a été enregistrée au sein de l’administration publique, ajustée de façon à tenir compte de l’application de la taxe sur la valeur ajoutée, des durées d’amortissement et de certaines taxations d’office. Pour d’autres groupes de machines, les valeurs reposaient sur des évaluations et des prix externes (68). Sur cette base, la valeur réelle des machines a été estimée à 572 millions de NOK, tandis que la valeur totale de l’ensemble des éléments d’actif était estimée à 1 162 millions de NOK (69).

Ernst & Young a ensuite fait savoir que les calculs figurant dans le rapport ci-dessus, qui utilise comme point de départ la valeur comptable de continuité simulée de 747 millions de NOK afin de parvenir à une valeur réelle de 572 millions de NOK, induisent en erreur. Selon Ernst & Young, ces calculs n’ont pas fait partie du processus de détermination de la valeur réelle des machines à transférer chez Mesta AS.

vii) Biens immobiliers

Dans le rapport intitulé «Bilan d’ouverture» de mai 2002, la valeur comptable des biens immobiliers enregistrée par l’administration nationale au 1er janvier 2002 était de 596 millions de NOK. Après avoir déduit les biens immobiliers qui n’ont pas été transférés à Mesta AS et procédé à des ajustements sur la base du principe de la continuité simulée, la valeur a été estimée à 277 millions de NOK.

Après le changement des principes d’évaluation de la continuité simulée vers la valeur réelle, les biens immobiliers ont été évalués par un expert immobilier indépendant, en l’occurrence l’OPAK. Les autorités norvégiennes ont présenté une évaluation datée du 28 août 2002 dans laquelle l’OPAK a estimé la valeur de 375 biens à environ 336 millions de NOK (70). Dans un rapport ultérieur daté du 31 octobre 2002, l’OPAK a conclu qu’après ajout de seize biens environ, la valeur approximative des biens immobiliers s’élevait à 395 millions de NOK. Ernst & Young a expliqué que par la suite, la déduction des biens ne devant pas être transférés chez Mesta AS et l’exécution des corrections nécessaires pour tenir compte des propriétés louées (71) ont ramené la valeur des biens immobiliers à 331 millions de NOK (72).

Le rapport de décembre 2002 intitulé «Supplément au bilan d’ouverture: valorisation de l’actif» montre que si la valeur des biens immobiliers sur la base du principe de la continuité simulée était de 596 millions de NOK, l’application du principe de la valeur réelle a débouché sur une valeur de 331 millions de NOK.

2.3.2. Évaluation de la valeur basée sur les flux de trésorerie actualisés

Parallèlement aux évaluations individuelles des éléments d’actif, mais distinctement de celles-ci, la juste valeur de l’affaire totale a été évaluée en tant que continuité d’affaire sur la base de la méthode des flux de trésorerie actualisés, qui a été résumée dans un rapport d’Ernst & Young daté d’octobre 2002 et intitulé: «Valorisation» (73). Le rapport conclut que l’application de la méthode des flux de trésorerie actualisés donne un capital opérationnel (74) d’environ 600 millions de NOK (avec un intervalle de ± 25 %). L’analyse reposait sur une évaluation des flux de trésorerie pour la période de 2003-2012, période au cours de laquelle une valeur actuelle négative de 300 millions de NOK et une valeur terminale positive de 900 millions de NOK ont été estimées (75). Le taux de rendement a été fixé à un rendement nominal sur l’actif total après impôt de 6,7 % (76).

Ernst & Young a expliqué que le capital opérationnel (de 600 millions de NOK) se compose de l’actif total diminué des dettes à court terme. Par comparaison, l’estimation résultant de l’évaluation des éléments d’actif individuels s’élevait à 1 162 millions de NOK. Si les dettes à cours terme (de 464 millions de NOK) sont déduites des 1 162 millions de NOK, le capital opérationnel (77) s’élève à 698 millions de NOK. Ceci dépasse le capital opérationnel de 600 millions de NOK qui résulte d’une évaluation basée sur la juste valeur des affaires totales (à savoir la méthode des flux de trésorerie actualisés). La loi norvégienne sur l’entreprise à responsabilité limitée stipulant que les capitaux propres ne peuvent excéder la valeur totale de l’affaire, il était nécessaire de réduire la valeur de l’actif (78). Ernst & Young a donc réduit la valeur des actifs de manière à ramener le capital opérationnel à 619 millions de NOK. Ceci est démontré dans le tableau ci-dessous (79):

Actifs immobilisés 1 053 Actifs circulants 109 Dettes à un an au plus (464) NET 698 Ajustement à la baisse – Machines (25) Ajustement à la baisse – Biens immobiliers (54) Total de l’ajustement à la baisse (79) Valeur après ajustement à la baisse 619 Dette (pensions) 319 Capitaux propres 300 Capitaux propres en espèces 1 600 Total des capitaux propres dans le bilan d’ouverture 1 900

Ainsi qu’il ressort du tableau ci-dessus, un ajustement à la baisse de 79 millions de NOK a été appliqué. En raison de l’incertitude élevée de la valeur des biens immobiliers et des machines, l’ajustement à la baisse a été réparti comme suit sur ces éléments d’actif:

Valeur réelle estimée des machines 572 Acquisitions 44 Ajustement à la baisse (25) Valeur dans le bilan d’ouverture 591 Valeur réelle estimée des biens immobiliers 331 Acquisitions 4 Ajustement à la baisse (54) Valeur dans le bilan d’ouverture 281

2.3.3. Contrôle de la qualité

Parallèlement au processus de détermination de la valeur réelle, Deloitte & Touche a entamé (en octobre 2002) un exercice de contrôle des toutes premières évaluations de l’actif (basées sur la continuité simulée) par rapport aux résultats des flux de trésorerie actualisés. Sur cette base, Deloitte & Touche a estimé que la valeur (de continuité simulée) de l’actif immobilisé devait être réduite pour passer de 1 137 millions de NOK (80) à 937 millions de NOK (soit une réduction de 200 millions de NOK) (81).

2.3.4. Valorisation dans le bilan d’ouverture final

Le bilan d’ouverture final du 1er janvier 2003 (joint en annexe A), qui a été préparé par Mesta AS avec l’aide d’Ernst & Young, ViaNova Plan et Trafikk AS, montre une valeur totale d’actif immobilisé de 977 millions de NOK (82).

Le bilan d’ouverture final confirme que la valeur des machines de 572 millions de NOK, qui a été identifiée dans le rapport de décembre 2002 (intitulé «Supplément au bilan d’ouverture: valorisation de l’actif») a été ajustée à la baisse de 25 millions de NOK pour atteindre 547 millions de NOK. L’ajout d’autres investissements et ajustements mineurs a ramené la valeur finale des machines à 594 millions de NOK.

Faisant à la suite de certaines acquisitions à hauteur de 4 millions de NOK, la valeur des biens immobiliers s’est élevée à 335 millions de NOK et l’ajustement à la baisse établi à 54 millions de NOK (nécessité par la méthode des flux de trésorerie actualisés) a ramené la valeur des biens immobiliers à 281 millions de NOK.

2.4. TRANSFERT DE CONTRATS TRANSITOIRES ET LEUR VALEUR DANS LE BILAN D’OUVERTURE

2.4.1. Les contrats de construction

Les autorités norvégiennes ont expliqué qu’à partir du 1er janvier 2003, tous les nouveaux contrats de construction (pour des ouvrages tels que les routes, les tunnels, les docks et les ponts) ont été soumis à une procédure de marché public.

Le projet de construction existant a toutefois dû être cédé à Mesta AS afin de pouvoir mener à terme des projets en cours. Les contrats existants divergeaient sur le plan de la complexité et de la durée, mais ils expiraient tous dans l’année ou les deux années suivant l’établissement de Mesta AS. Les autorités norvégiennes ont expliqué que les contrats de construction ont été cédés à Mesta AS au prix qui avait été initialement fixé pour chacun de ces contrats. Selon les autorités norvégiennes, ces prix reflètent les prix du marché. Avant le 1er janvier 2003, une bonne partie des contrats de construction était mise en adjudication, ce qui a permis à l’administration des voies publiques d’acquérir une certaine expérience du niveau du prix de marché. De plus, les prix des contrats de construction internes, passés entre l’administration des voies publiques et le département Production, ont dû être conclus en respectant les lignes directrices internes qui contenaient des règles sur la fixation de prix pour les contrats internes (83). Selon les lignes directrices internes, l’expérience des prix acquise dans le contexte des adjudications publiques doit constituer la base de la fixation des prix des marchés internes: soit que les prix des marchés publics sont utilisés directement, soit que les prix des contrats internes reposent sur des estimations contrôlées par rapport au marché et sont ramenés (le cas échéant) au niveau du marché (84). Dans l’un ou l’autre cas, la condition générale imposée par l’administration des voies publiques était que les prix fixés dans des conventions internes doivent refléter le niveau de prix du marché (85). Enfin, les autorités norvégiennes ont également précisé qu’en dehors des taxes et des droits imposés sur tous les services, les exigences réglementaires fiscales et autres n’avaient pas d’influence sur le prix auquel les contrats étaient cédés (86).

Les prix auxquels les contrats de construction ont été cédés à Mesta AS étaient identiques à ceux qui ont été utilisés pour déterminer les recettes tirées des contrats dans l’analyse des flux de trésorerie actualisés.

2.4.2. Les contrats d’exploitation et de maintenance

Mesta AS a repris 102 contrats d’exploitation et de maintenance («funksjonsavtaler») existants (87). Ces contrats, qui couvraient des travaux tels que le revêtement routier, le marquage, l’égouttage, le gravillonnage ainsi que les inondations et les avalanches, allaient tous expirer dans un délai de quatre ans tout au plus, c’est-à-dire au cours du troisième trimestre 2006. En ce qui concerne la durée, ils relèvent de quatre catégories qui sont détaillées ci-dessous. À l’expiration des contrats d’exploitation et de maintenance, l’administration des voies publiques soumettait chaque année, au 1er septembre, environ 25 % des contrats à une procédure d’adjudication publique suivant le schéma ci-après:

— catégorie A: 24 marchés expirant en automne 2003,

— catégorie B: 25 marchés expirant en automne 2004,

— catégorie C: 27 marchés expirant en automne 2005

— catégorie D: 26 marchés expirant en automne 2006.

Tandis que chaque catégorie englobe des marchés qui couvrent des zones géographiques réparties uniformément sur l’ensemble du territoire norvégien (de façon à garantir la stabilité continue dans la fourniture de services), les catégories correspondent également au niveau de difficulté des travaux à exécuter. Ainsi, la catégorie A inclut les travaux sous contrat les plus simples à effectuer dans de petites régions (à savoir des régions qui posent des défis minima en ce qui concerne les conditions atmosphériques et de circulation et le type de route), tandis que la catégorie D inclut des travaux sous contrat présentant un degré élevé de difficulté en ce qui concerne tant le type de route (routes de montagne et de falaise) que les conditions atmosphériques et de circulation. Les catégories B et C couvrent les travaux sous contrat qui s’inscrivent entre les deux extrêmes.

Les autorités norvégiennes ont expliqué que les prix des services fournis sous les contrats d’exploitation et de maintenance passés par le département Production ont été maintenus jusqu’au transfert des contrats à Mesta AS.

2.4.3. La valeur de cession des contrats

Les prix auxquels les contrats ont été cédés sont tirés d’une feuille de calcul Excel qui a été présentée par les autorités norvégiennes et qui ressemble à la feuille de calcul que Veidekke ASA a soumise précédemment (88). Faisant à la suite de la décision d’ouverture, les autorités norvégiennes ont actualisé le prix total estimé auquel les contrats de construction ont été cédés à Mesta AS, le faisant passer de 2 960 millions de NOK à 2 942 millions de NOK (89). Les autorités norvégiennes ont également actualisé l’estimation du prix total auquel les contrats d’exploitation et de maintenance ont été cédés à Mesta AS qui sont passés de 5 750 millions de NOK à 5 866 millions de NOK. La vue d’ensemble ne précise pas le prix des contrats individuels.

2.4.4. Niveau de prix résultant d’adjudications subséquentes

Un rapport commandé et publié par la direction des voies publiques, ViaNova Plan et Trafikk AS (le «rapport ViaNova») fournit une analyse du niveau des prix des contrats en décembre 2003. Le rapport ViaNova montre que plusieurs contrats d’exploitation et de maintenance transitoires qui ont été cédés à Mesta AS ont été soumis à une procédure de marché public en janvier 2003. Selon une des conclusions du rapport, le niveau de coût des marchés transitoires qui ont fait l’objet d’un marché public en 2003 est inférieur de 32 % environ au niveau de coût initial de contrats transitoires comparables qui ont été cédés à Mesta AS. Les autorités norvégiennes ont répondu que l’administration des voies publiques n’a effectivement pas entamé de renégociations visant à obtenir une réduction de prix pour les contrats transitoires (restants).

Les autorités norvégiennes ont fourni une synthèse des prix résultant de la mise en adjudication de contrats d’exploitation et de maintenance entre 2003 et 2006. Les montants présentés dans la synthèse soumise par les autorités norvégiennes sont semblables (à quelques divergences près) aux montants retrouvés dans une feuille de calcul Excel présentée par Veidekke ASA qui comporte également un tableau comparant l’offre retenue (à savoir la moins disante) dans le cadre de chaque procédure d’appel d’offres avec les prix auxquels les marchés ont été cédés. La comparaison soumise par Veidekke ASA montre qu’en ce qui concerne les contrats mis en adjudication entre 2003 et 2006, les prix des offres retenues étaient généralement inférieurs à ceux auxquels les marchés avaient été précédemment cédés à Mesta AS. La synthèse montre en outre que les prix offerts par Mesta AS (elle-même) lors de marchés publics subséquents sont inférieurs à ceux auxquels les contrats ont été cédés à Mesta AS (90):

(en millions de NOK) Année du marché Prix de l’offre retenue Montant duquel le prix de cession des contrats excède le prix de l’offre retenue Montant duquel le prix de cession des contrats excède les offres de marché public de Mesta AS 2003 1 226,6 94 67 2004 1 605,2 328 282 2005 1 857,1 760 563 2006 7 455,5 948 900

Le tableau de synthèse des contrats d’exploitation et de maintenance soumis à une procédure d’adjudication publique entre 2003 et 2006, qui a été présenté par les autorités, montre que Mesta AS a remporté 14 des 24 contrats mis en adjudication en 2003. En 2004, Mesta AS en a remporté 13 sur 25 et en 2005, 20 sur 29. En 2006, Mesta AS a remporté 21 des 30 contrats (91). Ceci signifie que sur un total de 108 contrats, Mesta AS en a remporté 68, soit environ 62,7 %.

2.4.5. Examens préalables des prix et expérience de l’administration des voies publiques

Les autorités norvégiennes ont expliqué qu’avant l’établissement de Mesta AS, le Parlement norvégien a appuyé cinq contrats tests/pilotes que l’administration des voies publiques avait prévu de soumettre à une procédure d’adjudication publique. Les autorités ont expliqué que les prix en résultant étaient utilisés pour évaluer ce type de contrat au niveau interne (au cours tant de la période antérieure que de la période postérieure à la décision d’établir Mesta AS en 2001). Les prix n’ont toutefois pas été utilisés comme base pour fixer les prix des contrats transitoires. Interrogées sur les raisons de ceci par l’Autorité, les autorités norvégiennes ont expliqué qu’il avait été décidé que la valeur des contrats transitoires devait être déterminée en se fondant sur l’assiette de frais des contrats.

Selon les autorités, les prix des offres retenues pour les cinq contrats tests/pilotes étaient les suivants:

— Bærum (1998), cinq ans: 74 940 000 NOK

— Nedre Romerike (1999), cinq ans: 56 000 000 NOK

— Ibestad Dyrøy (1999), quatre ans: 30 418 400 NOK

— Lågendalen (2000), quatre ans: 45 706 323 NOK

— Våler og Åsnes (2001), cinq ans: 39 018 023 NOK.

En décembre 2000, l’administration des voies publiques a publié un rapport dans lequel elle a examiné la compétitivité des services chargés de l’exploitation et de la maintenance du département Production (92). Le rapport contient les résultats préliminaires d’août 2000 et la capacité à faire face à la concurrence a été calculée en identifiant la relation entre les coûts calculés d’un marché et le prix convenu. Dans le cas des contrats du département Production, les coûts représentaient 94 % du prix, tandis que dans celui des marchés passés par des entrepreneurs privés, les coûts représentaient 71 % du prix. Les cas tests/pilotes semblent avoir constitué la base qui a permis de parvenir à cette conclusion. Le contrat de Bærum est cité en page 7 du rapport avec une valeur annuelle moyenne résultant du marché public de 15 millions de NOK. Ce chiffre est le résultat d’un prix au kilomètre de 125 000 NOK multiplié par 120 kilomètres de route, ce qui donne à 15 millions de NOK (ou 75 millions de NOK en cinq ans) (93). Le contrat de Nedre Romerike est repris dans le rapport avec une valeur annuelle de 11,2 millions de NOK. Le prix au kilomètre est de 50 000 NOK multipliées par 198 kilomètres de route, ce qui donne 9,9 millions de NOK (ou 49,5 millions de NOK en cinq ans) (94).

Outre ceci, il ressort de questions posées par la commission des transports du Parlement au ministère des transports en 1999-2000 concernant la situation de l’administration des voies publiques qu’une analyse avait été effectuée à Akershus et avait révélé que le niveau de prix des contrats d’exploitation et de maintenance était 20 à 25 % supérieur à celui des marchés privés (95). En outre, dans un communiqué de presse daté du 17 avril 2001, l’administration des voies publiques indique qu’une comparaison entre quatre contrats au titre desquels des services de maintenance et d’exploitation ont été fournis par des opérateurs privés, d’une part, et des contrats sous lesquels le département Production a exécuté des services correspondants, d’autre part, a montré que l’offre de prix la plus intéressante reçue des prestataires privés était de 15 à 20 % inférieure à celle du département Production.

2.4.6. Les contrats transitoires et le bilan d’ouverture

Les autorités norvégiennes ont expliqué que les contrats transitoires faisaient partie des éléments d’actif repris dans les flux de trésorerie actualisés et étaient par conséquent pris en compte dans l’évaluation de la valeur totale de Mesta AS. Sur la base des résultats des flux de trésorerie actualisés, la somme du portefeuille de contrats (96) était cependant trop faible pour qu’une valeur lui soit attribuée (97).

2.4.7. Obligation temporaire de service public

Les autorités norvégiennes ont expliqué qu’en vertu de l’article 59, paragraphe 2, EEE, Mesta AS était tenue de s’acquitter, à partir du 1er janvier 2003, d’une obligation de service public concrétisée par la fourniture de services d’exploitation et de maintenance sur la voirie nationale. L’obligation a été progressivement levée pour cesser définitivement le 1er septembre 2006. La tâche de service public est détaillée dans un rapport de 1999 portant sur les normes d’exploitation et de maintenance publiées par l’administration des voies publiques (actualisé en 2003) (98). Le rapport décrit les conditions fondamentales à remplir afin de donner l’assurance que la norme des travaux d’exploitation et de maintenance est suffisante pour garantir la sécurité routière par la fixation de normes ou d’actions concrètes en rapport avec les tunnels, l’égouttage, le revêtement de route, les ponts, les quais et les trottoirs (le «rapport de normalisation») (99). Le rapport de normalisation précise également les normes spécifiques à suivre pour un entretien hivernal fiable afin de garantir le maintien de la sécurité routière. La tâche d’exécution du service a été confiée à Mesta AS par le biais d’une clause insérée dans chacun des contrats attribués à Mesta AS qui résume brièvement les normes pertinentes et fait référence au rapport de normalisation pour l’exploitation et la maintenance.

Les autorités norvégiennes ont expliqué que le fait de confier à Mesta AS la mission de service public susdécrite avait pour but de garantir un niveau suffisant de sécurité routière jusqu’en septembre 2006. À cet égard, les autorités ont expliqué que l’administration des voies publiques est responsable de la sécurité des routes et doit veiller au respect d’une norme minimale en surveillant et contrôlant les réparations et l’entretien (100). Jusqu’au 1er janvier 2003, cette tâche impliquait essentiellement la surveillance des travaux d’un seul fournisseur de services, à savoir le département Production. Après cette date cependant, cette tâche allait prendre une autre dimension, étant donné que les travaux d’entretien des routes allaient être mis en adjudication publique et allaient dès lors être exécutés par différents fournisseurs de services différents. À cet égard, il ressort de travaux législatifs préparatoires que l’ouverture progressive du marché avait pour but de garantir que l’administration des voies publiques puisse continuer à exercer un contrôle adéquat et à veiller à ce que les normes et la sécurité des routes soient maintenues à un niveau satisfaisant (101).

Les autorités norvégiennes ont en outre expliqué que c’est également pour ces raisons que les contrats les plus hasardeux et les plus exigeants étaient mis en adjudication à la fin du processus, tandis que les contrats les plus simples et les plus petits l’étaient en début de processus (102). Le fait de laisser pour la fin les contrats qui représentent le plus grand défi devait permettre à l’administration des voies publiques de disposer déjà d’une solide expérience acquise après avoir surveillé et contrôlé plusieurs fournisseurs de services après le premier tour d’adjudications. L’administration des voies publiques devait ainsi avoir en main les meilleurs atouts pour maintenir le contrôle du niveau de sécurité routière au moment où les marchés les plus difficiles étaient mis en adjudication (103).

En ce qui concerne le paiement d’une compensation pour les services publics, les autorités norvégiennes ont présenté les tableaux ci-dessous qui donnent un aperçu des coûts, des recettes et du taux de rentabilité des services fournis par Mesta AS dans le cadre des contrats transitoires d’exploitation et de maintenance (104). Dans ce contexte, les autorités norvégiennes ont expliqué que Mesta AS a tenu des comptes distincts pour chaque contrat transitoire au cours de la période de 2003 à 2006. Toutes les recettes (et tous les coûts) présentées dans les tableaux ci-dessous sont dès lors en relation directe avec les contrats transitoires d’exploitation et de maintenance.

Le tableau 1 montre, en ce qui concerne le capital total investi dans Mesta AS, que les fonds ont été attribués aux marchés transitoires d’exploitation et de maintenance dans la même proportion que celle qui est représentée dans les recettes totales par la part des recettes tirées des marchés transitoires.

Mesta AS - Attribution de capitaux

(en millions NOK) Capital total 2003 2004 2005 2006 Bilan d’ouverture 2 686 3 989 4 291 4 643 Bilan de clôture 3 989 4 291 4 643 4 340 Moyenne 3 338 4 140 4 467 4 492 Chiffre d’affaires total de Mesta 6 386 5 899 6 076 4 492 Chiffre d’affaires total de l’activité Exploitation et maintenance 3 645 3 613 3 235 3 253 Part du chiffre d’affaires de l’activité Exploitation et maintenance dans le chiffre d’affaires total 57 % 61 % 53 % 55 % Capital attribué à l’activité Exploitation et maintenance 1 905 2 536 2 378 2 460 Part du capital de l’activité Exploitation et maintenance attribuée aux contrats transitoires (%) 96 % 81 % 60 % 30 % Part du capital de l’activité Exploitation et maintenance attribuée aux contrats transitoires (NOK) 1 835 2 050 1 437 748

Le tableau ci-dessous présente les coûts, les recettes et le taux de rentabilité réel obtenu par Mesta AS sur la base des contrats transitoires d’exploitation et de maintenance au cours de la période de 2003 à 2006. Les autorités norvégiennes ont précisé qu’aucun taux spécifique de rentabilité n’a été fixé par avance en rapport avec les contrats transitoires d’exploitation et de maintenance.

Mesta AS: recettes, coûts et taux de rentabilité en millions NOK pour les marchés transitoires d’exploitation et de maintenance

(en millions NOK) 2003 2004 2005 2006 Total Recettes 2 116 1 871 1 293 586 5 866 Bénéfice avant impôt (105) 277 175 199 151 802 Bénéfice après impôt 199 126 144 108 577 Marge bénéficiaire 9 % 7 % 11 % 18 % Capital alloué aux marchés transitoires 1 835 2 050 1 437 748 6 070 Rentabilité réelle sur capital 10,86 % 6,15 % 9,98 % 14,50

Les autorités norvégiennes ont expliqué que le taux de rentabilité moyen sur le marché de l’exploitation et de la maintenance, c’est-à-dire le «taux de rentabilité de référence», est le coût moyen pondéré du capital («WACC») après déduction de l’impôt de 8,42 % (106).

Le tableau suivant présente la composition du taux de rentabilité de référence.

Composition du taux de rendement de référence

Coût moyen pondéré du capital (WACC) Intérêt sans risque (107) avant impôt 3,85 % Prime de risque au taux du marché (108) 5,00 % Total du coefficient bêta du capital 0,90 Dette nette/capitaux propres Coefficient bêta des capitaux propres 1 Coût des capitaux propres après impôt 8,85 % Coût du capital externe Intérêt sans risque avant impôt 3,85 % Prime sur prêt 2,50 % Coût des capitaux externes avant impôt 6,35 % Taux d’imposition 28 % Coût des capitaux externes après impôt 4,57 % Coût moyen pondéré des capitaux (WACC) Coût des capitaux propres 8,85 % Part des capitaux propres 90 % Coût pondéré des capitaux propres après impôt 8,00 % Coût des capitaux externes après impôt 4,6 % Part des capitaux externes 10 % Coût pondéré des capitaux externes après impôt 0,5 % Coût WAAC des capitaux totaux après impôt 8,42

Le taux de rendement de référence de 8,42 % est basé sur une valeur bêta de 1 qui a été fixée en se référant:

— aux observations de la valeur bêta sur une période de 40 mois (2002-2007) de quinze entreprises comparables (telles que Veidekke ASA, Skanska AB-B SHS et PEAB AB) (109),

— au taux de rendement corrélé sur la base de l’indice tout pays de Morgan Stanley «All Country World Index» (110),

— à la part des capitaux propres qui a été jugée conforme à la moyenne du secteur (sur la base de quinze entreprises comparables) (111).

Enfin, le tableau suivant montre la différence entre le taux de rendement de référence et le rendement réel que Mesta AS a obtenu sur les contrats d’exploitation et de maintenance au cours des années concernées.

Taux de rendement

2003 2004 2005 2006 Total Mesta: taux de rendement 10,86 % 6,15 % 9,98 % 14,5 % Taux de rendement de référence 8,42 % 8,42 % 8,42 % 8,42 % Rendement excédentaire 2,44 % –2,27 % 1,56 % 6,08 % Rendement excédentaire (en millions de NOK) 44,8 –46,4 22,5 45,5 66,4

2.5. TAXE SUR LES ACTES ET DROIT D’ENREGISTREMENT

Selon la loi Mesta, l’opération de transfert des biens immobiliers du département Production à Mesta AS devait être renseignée dans le registre foncier norvégien en tant que «changement de dénomination» (112). Ceci signifiait que les biens immobiliers de Mesta seraient inscrits dans le registre foncier sans être grevés de la taxe sur les actes et des droits d’enregistrement qui sont normalement dus en Norvège en cas de transfert de titre de propriété (113).

En Norvège, une pratique administrative appelée «principe de continuité» ne prévoit une exonération de la taxe sur les actes et du droit d’enregistrement que si l’entreprise «se poursuit» sous une certaine forme. Deux circulaires établissant les modalités d’application du principe de la continuité ont été publiées par le ministère de la justice. La première circulaire, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, prévoyait qu’une telle exonération ne pouvait être accordée selon le principe de la continuité que si la propriété était transférée dans le contexte d’opérations de concentration entre sociétés à responsabilité limitée (114). La seconde étend cette pratique aux scissions et aux transformations à partir du 1er juillet 2005 (115).

2.6. RAISONS AYANT CONDUIT À L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

Le 18 juillet 2007, l’Autorité a adopté la décision d’ouvrir une enquête officielle en se basant sur la constatation préliminaire que les mesures prises dans le contexte de l’établissement de Mesta AS pouvaient impliquer une aide d’État pour laquelle aucune dérogation ne peut être accordée en vertu de l’accord EEE (116). Ceci suppose que l’Autorité doutait de la comptabilité des mesures concernées avec le fonctionnement de l’accord EEE. Les mesures en cause concernent les mesures de restructuration, la valorisation de l’actif, les contrats transitoires cédés à Mesta AS et le non-paiement de la taxe sur les actes et des droits d’enregistrement.

3. OBSERVATIONS DE TIERS

Quatre parties intéressées ont fait parvenir après la décision d’ouverture des observations qui ont été suivies d’un dialogue intensif avec l’Autorité sur les aspects concernés.

3.1. ARNTZEN DE BESCHE - MESTA AS

Le cabinet juridique Arntzen de Besche («Arntzen») a soumis des observations au nom de Mesta AS.

Concernant la question de la compensation des mesures de restructuration par l’État, Arntzen déclare que l’essentiel est de savoir si les coûts constituent une obligation de l’État. Il n’y a que si tel n’est pas le cas que les coûts de restructuration peuvent être considérés comme un élément ordinaire du budget de Mesta AS et qu’un remboursement de ces coûts constitue un avantage économique. Conformément à l’arrêt «Combus», la question décisive est de savoir si la compensation «allège les charges grevant normalement le budget d’une entreprise» et c’est seulement cet allègement des coûts qui constitue un avantage économique (117).

Une distinction doit être faite entre la compensation, premièrement, des coûts supportés dans le cadre de l’exploitation normale d’une entreprise et, deuxièmement, des coûts imposés, qui ne sont par conséquent pas supportés dans le cadre de l’exploitation normale de l’entreprise et ne correspondent pas à des obligations de coût chez les concurrents. La compensation de ce dernier type de coût ne peut, comme en l’espèce, que compenser ou neutraliser un désavantage structurel en garantissant des conditions de concurrence équitables et ne constitue dès lors pas une aide d’État. Sur cette base, Arntzen affirme que le remboursement à Mesta AS de mesures de restructuration trouve son origine dans une obligation qui incombe à l’État dans le but de compenser des désavantages structurels et n’implique dès lors pas une aide d’État.

Au cas où l’Autorité estimerait que les mesures de restructuration impliquent une aide d’État, Arntzen maintient que celle-ci est compatible, étant donné qu’elle permet à Mesta AS de rivaliser avec d’autres dans des conditions de concurrence équitables sur un marché qui vient à peine de s’ouvrir à la concurrence. La branche «production» de Mesta AS étant antérieurement le fournisseur de services interne de l’État, Mesta AS a été constituée avec une organisation inapte à la concurrence. Sans compensation, la position concurrentielle de Mesta AS serait affectée. Dans sa décision concernant «Destia», la Commission a estimé que l’ouverture du marché est un objectif communautaire dans l’intérêt commun (118). De plus, les lignes directrices concernant les aides d’État liées à des coûts échoués visent à faciliter la transition des entreprises vers un marché concurrentiel. En effet, l’aide (limitée dans le temps et les effets) pour atteindre un objectif commun de facilitation de la transition d’un marché fermé vers un marché (partiellement) libéralisé est dans l’intérêt commun et sert à contrebalancer une distorsion de concurrence. Dans ce contexte, l’attention est attirée sur le fait que Mesta AS doit rembourser tout fonds de restructuration excédentaire.

En ce qui concerne l’évaluation des machines, Arntzen affirme que lors du changement des principes d’évaluation de la valeur comptable en valeur réelle, l’analyse des flux de trésorerie actualisés a établi une valeur d’entreprise de 600 millions de NOK. L’attribution de la valeur à l’actif ne change pas la valeur globale et ne soulève dès lors pas de questions liées aux aides d’État. Sur la base du résultat de l’analyse des flux de trésorerie actualisés, la valeur de l’actif (y compris la dette à un an au plus) a été réduite d’une valeur réelle de 698 millions de NOK à 619 millions de NOK. L’ajustement représentait donc 79 millions de NOK et non 200 millions de NOK.

En ce qui concerne les contrats transitoires, Arntzen maintient que Mesta AS n’a été indemnisée que pour le coût de la fourniture de services conformément aux contrats concernés et n’a dès lors reçu aucun avantage économique au sens donné par les règles en matière d’aide d’État. Arntzen affirme en outre que pour établir un avantage, l’Autorité doit arrêter un prix de référence qui constituera l’avantage économique après une comparaison avec le prix réel des contrats transférés à Mesta AS. Il n’y a que si l’Autorité peut démontrer que les entreprises existant au 1er janvier 2003 pouvaient fournir des services similaires à un moindre coût que l’on peut conclure à une surévaluation des prix auxquels les contrats ont été transférés à Mesta AS. La charge de la preuve incombe à l’Autorité.

Arntzen affirme en outre qu’en réalité il n’existait pas de prix de marché au 1er janvier 2003, étant donné que tous les services d’exploitation et de maintenance étaient exécutés en interne et qu’un monopole de fait a été créé le 1er janvier 2003 à la suite de l’établissement de Mesta AS. Les prix résultant des marchés publics des projets pilotes ne peuvent servir de prix de référence. Premièrement, l’Autorité n’a pas établi que d’autres entreprises étaient en réalité prêtes et en mesure de fournir les services pertinents à un prix moindre. Tenant compte de l’importance de l’affaire, l’Autorité devrait exécuter une évaluation détaillée visant à déterminer si d’autres entreprises étaient en réalité prêtes à fournir les services concernés à un prix moindre. Il n’y a que si tel est le cas qu’une aide d’État existe. Deuxièmement, si les niveaux de prix résultant des marchés publics des contrats pilotes étaient inférieurs aux prix auxquels les marchés ont été transférés à Mesta AS, les deux groupes de contrats ne sont pas similaires. Ceci implique que les marchés pilotes ne peuvent être considérés comme représentatifs du prix de marché. À cet égard, il convient de faire remarquer que le prix de marché initial de l’un des contrats pilotes, à savoir du contrat de Bærum, a été augmenté de 25 % par suite de travaux additionnels. Une grande partie de ces travaux additionnels est incluse dans le prix de base des contrats transitoires qui ont été transférés à Mesta AS. Enfin, l’Autorité ne dispose pas d’information prouvant que les entreprises qui ont remporté les marchés pilotes ou les marchés mis en adjudication après 2003 couvrent en réalité les coûts liés à leurs prestations de services. Si les entreprises ne couvrent pas leurs coûts, on ne peut pas parler d’ouverture effective du marché.

3.2. THOMMESSEN - VEIDEKKE ASA

Le cabinet juridique, Thommessen Krefting Greve Lund AS («Thommessen»), a soumis des arguments au nom de Veidekke ASA.

En ce qui concerne les mesures de restructuration, Thommessen soutient que l’arrêt Combus reconnaît que le financement par l’État des inefficacités financières qui trouvent leur origine dans l’ancienne législation du travail ne constitue pas une aide d’État dans la mesure où il est proportionnel au désavantage structurel. Toute indemnité allant au-delà de la différence entre les coûts du désavantage structurel et les coûts de main-d’œuvre pertinents d’une entreprise comparable est une aide d’État. L’intervention de l’État ne doit pas libérer Mesta AS des obligations de pension accumulées dans le passé, mais uniquement des désavantages structurels pour l’avenir (à savoir à partir de 2003). Thommessen fait valoir que Mesta AS a bénéficié d’une surcompensation des désavantages structurels. L’Autorité doit dès lors vérifier si la dotation excédentaire en personnel de Mesta AS a permis à l’entreprise de bénéficier de certains avantages, signifiant que le désavantage structurel (de la dotation excédentaire en personnel) a été surcompensé. En d’autres termes, l’Autorité doit vérifier si le désavantage lié à la dotation excédentaire en personnel a été neutralisé par l’accès à une main-d’œuvre excédentaire et bon marché. À cet égard, l’attention est attirée sur le fait que la rentabilité de Mesta AS était nettement supérieure à ce qu’elle avait initialement prévu au cours des trois premières années de son existence. La proposition St.prp. nr. 1 (2007-2008) montre que les fonds attribués pour chaque année couvraient davantage que la responsabilité pertinente des mesures de restructuration, ce qui indique une surcompensation.

L’Autorité doit en particulier vérifier si l’État a eu la possibilité de retransférer, réattribuer ou remplacer certains salariés au lieu de leur offrir la préretraite. L’Autorité doit demander aux autorités norvégiennes d’apporter la preuve que la préretraite était nécessaire pour régler le problème du personnel. L’Autorité doit vérifier si les autorités ont uniquement compensé la différence entre les coûts moyens d’un système de pension privé ordinaire et l’affiliation au fonds de pension de l’État et si la compensation a été limitée aux fonctionnaires. L’Autorité est invitée à vérifier si les coûts pour le maintien de l’âge spécifique de retraite sont normalement inclus dans le budget d’une entreprise et ne constituent dès lors pas un désavantage structurel, ce qui signifie que la compensation peut représenter une aide d’État. L’Autorité doit également évaluer la transaction conformément à la directive relative à la cession d’entreprises.

Thommessen déclare également que «les lignes directrices du gouvernement précisent que l’employeur peut demander le maintien de l’affiliation au ministère du travail. Si ceci lui est refusé, l’intéressé peut être lié au régime de pension au moyen d’un accord dit d’affiliation clôturée» et il demande si l’affiliation clôturée a été considérée comme une alternative à la compensation accordée à Mesta AS pour les mesures de restructuration. Thommessen suggère que Mesta AS pourrait avoir repris une obligation qu’elle n’était pas obligée d’accepter. Si les coûts de restructuration supportés par Mesta AS à cet égard résultent de la reprise (ou du maintien) volontaire d’obligations, il s’agit d’une décision de Mesta AS. La compensation pour les coûts que Mesta AS n’était pas tenue légalement de supporter sont des coûts normalement inclus dans le budget d’une entreprise et le financement de l’État à cette fin constitue une aide d’État.

La compensation des coûts de restructuration peut être compatible avec l’article 61, paragraphe 3, point c), EEE dans la mesure où les conditions de nécessité et de proportionnalité sont respectées. À cet égard, l’objectif d’augmentation de l’efficacité de l’ancien département Production doit être compensé par celui de l’accroissement de la compétitivité du marché. Thommessen maintient que la compétitivité de Mesta AS s’est en effet matérialisée par le fait qu’elle a remporté une grande partie des contrats de marché public au détriment de la concurrence effective sur le marché. Mesta AS est de loin le plus grand acteur avec une part de marché de 60 %. Le nombre sans cesse décroissant de participants aux marchés publics confirme ce fait. Le problème est que Mesta AS a bénéficié d’une surcompensation pour ses désavantages structurels. Le marché a simplement évolué d’un oligopole vers un duopole dominé par Mesta AS. L’Autorité doit s’assurer que les mesures en question ne confèrent pas un avantage qui se solderait par une distorsion du marché.

Concernant l’évaluation de l’actif, Thommessen suggère que l’Autorité doit examiner le cas indépendamment de la question de savoir si le bilan d’ouverture est conforme à la réglementation norvégienne en matière de comptabilité et d’entreprise. À cet égard, Thommessen affirme que la loi norvégienne sur la responsabilité limitée inclut une règle visant à garantir que la contribution au capital d’actions n’excède pas la juste valeur. Mais si le conseil d’administration peut être rendu responsable en cas d’évaluation au-delà de la juste valeur, personne n’est responsable d’une évaluation en deçà de cette valeur. Thommessen attend dès lors une évaluation d’expert indépendante distincte afin de déterminer si les actifs ont bien été estimés à la valeur marchande.

Thommessen reconnaît que les actifs doivent être basés sur une juste valeur en tant qu’entreprise en activité en se fondant éventuellement sur une analyse des flux de trésorerie actualisés. Conformément à l’article 4, paragraphe 2, de la loi comptable norvégienne, l’analyse doit reposer sur le principe de la «meilleure estimation». Thommessen maintient toutefois que l’estimation présentée par les autorités norvégiennes n’est pas conforme à ce principe, mais a été basée sur des arguments unilatéraux visant à réduire la valeur des éléments d’actif. Premièrement, bien que l’analyse des flux de trésorerie actualisés ait reconnu qu’il existe des incertitudes inhérentes, l’évaluation de la juste valeur des éléments d’actif individuels a montré que la valeur réelle était nettement supérieure de sorte que l’analyse des flux de trésorerie actualisés aurait dû être ajustée à la hausse. Deuxièmement, il ressort de l’analyse des flux de trésorerie actualisés que la valeur terminale était de 900 millions de NOK, mais que celle-ci a été ajustée à la baisse puisque les flux de trésorerie sur la période allant de 2003 à 2012 ont été estimés à -300 millions de NOK. Thommessen affirme que les incertitudes concernant l’établissement de Mesta AS et la façon dont elle devrait fonctionner ont été grossies et avaient pour but d’induire un ajustement à la baisse de la juste valeur. Troisièmement, l’évaluation externe des dix-huit groupes de machines a été fixée à 424 millions de NOK. Ceci est nettement supérieur aux 148 millions de NOK qui ont constitué la valeur résultante de l’évaluation d’un nombre encore plus élevé de groupes de machines, à savoir 37 groupes. Thommessen affirme ne pas comprendre comment les machines de Mesta AS, qui sont plus nombreuses que celles de Veidekke ASA, ont été estimées à un prix de marché inférieur à celui de Veidekke ASA. L’Autorité doit examiner ce point. Enfin, Thommessen maintient qu’il est inhabituel que la juste valeur d’une entreprise en activité n’ait pas de fonds de commerce.

Outre ceci, Thommessen affirme que l’ajustement à la baisse de 200 millions de NOK pour les machines et 50 millions de NOK pour les biens immobiliers (à savoir la différence entre 331 millions de NOK et 281 millions de NOK) implique des avantages, étant donné qu’une moindre évaluation des actifs signifie que les amortissements sont moindres et donc que les revenus d’exploitation sont plus élevés. Les revenus d’exploitation supplémentaires constituent une aide d’État. Par ailleurs, plus l’évaluation de l’actif est élevée, plus le taux de rendement requis devrait être élevé. Partant, une moindre valorisation signifie que les recettes annuelles des autorités norvégiennes sont trop faibles et que la différence entre cela et les bénéfices basés sur une valorisation correcte représente une aide d’État.

En ce qui concerne les contrats transitoires, Thommessen se réjouit que les autorités norvégiennes reconnaissent la différence entre le prix de marché (résultant des marchés publics) et le prix auquel les contrats transitoires d’exploitation et de maintenance ont été transférés, la différence étant d’environ 2 milliards de NOK (119). En ce qui concerne l’argument des autorités norvégiennes que le revenu brut estimé des contrats fait partie du bilan d’ouverture et qu’il n’est pas nécessaire d’évaluer leur valeur de marché, Thommessen affirme que l’analyse des flux de trésorerie actualisés part à tort de l’hypothèse que les contrats ont été cédés à la valeur de marché (120). En ce qui concerne l’argument qu’aucun prix de marché ou indicateur de prix de marché fiable n’existait au 1er janvier 2003, les autorités norvégiennes ignorent les prix qui résultent des affaires pilotes, le prix de marché sur des marchés similaires d’autres pays nordiques et le prix de marché résultant des marchés publics entrepris en 2003 et au-delà.

Mesta AS a dès lors été indemnisée pour des désavantages structurels par le biais d’un financement de restructuration d’un montant de 993,6 millions de NOK, de l’injection de liquidités à concurrence de 1 600 millions de NOK et d’une valorisation excessive des contrats transitoires cédés à Mesta AS. Elle a perçu une double compensation pour des coûts de restructuration identiques. Les autorités norvégiennes savaient que le prix de marché était 25 à 30 % inférieur aux prix convenus en interne entre le département Production et l’administration des voies publiques, ce qui est précisément la raison pour laquelle le marché a été libéralisé. Il est fait référence au rapport de décembre 2000, publié par l’administration des voies publiques, qui estime que les coûts du département Production étaient de loin supérieurs aux coûts de contrats similaires passés par des entrepreneurs privés. Thommessen affirme par conséquent que le prix de marché était bien documenté. Thommessen maintient enfin que si le prix de marché doit être établi sur la base des coûts de Mesta AS, la base de coût pertinente de Mesta AS est la base de coût qui existait après la compensation des mesures de restructuration, c’est-à-dire la base de coût d’une Mesta AS «concurrentielle» par comparaison avec la base de coût d’une Mesta AS confrontée à des coûts de restructuration qui ont été (ou seront) compensés. Si l’on tient compte de la base de coût d’une Mesta AS concurrentielle, Thommessen prétend que Mesta AS a bénéficié d’une surcompensation d’environ 181 millions de NOK (qui représente la différence entre les prix auxquels les contrats ont été cédés et les prix résultant d’adjudications subséquentes).

3.3. SCHJØDT

S’agissant des mesures de restructuration, le cabinet juridique Schjødt, qui a soumis des observations au nom d’un plaignant anonyme, souligne que le financement permettant de maintenir des avantages dérivés du statut de fonctionnaire ne constitue pas une aide d’État s’il est accordé à des personnes individuelles sur la base de critères objectifs et ne se traduit pas par des avantages dans le chef de certaines entreprises. À l’inverse, le financement d’avantages en faveur des salariés qui font partie de la charge normale des entreprises constitue une aide d’État. La question est dès lors de savoir ce qui peut être considéré comme un fardeau financier normal des entreprises. Schjødt affirme que l’aide d’État n’est impliquée que dans la mesure où l’avantage va au-delà de ce que les salariés auraient obtenu s’ils avaient été recrutés sur le marché. L’arrêt Combus (qui n’a jamais fait l’objet d’un recours) a montré que des paiements directs aux salariés en échange de l’abandon du statut de fonctionnaire n’impliquent aucune aide à l’entreprise (121). Cet arrêt a toutefois été prononcé à une époque où il existait une grande incertitude concernant les désavantages structurels et en tout état de cause, on ignore si les faits de l’affaire Mesta AS sont semblables à ceux de l’affaire Combus et si cette dernière constitue par conséquent un précédent fiable en l’espèce.

Schjødt affirme que la compensation pour le déménagement du personnel, les déplacements, le déménagement des bureaux, y compris celui des bureaux des services de support et de maintenance, etc. constitue une aide d’État qu’il apparaît difficile de juger compatible. De même, les dépenses associées à la rénovation des machines ne peuvent être à la fois compensées et considérées parallèlement comme un actif négatif.

Schjødt s’oppose à ce que l’aide à la restructuration accordée à Mesta AS soit considérée comme étant compatible et se réfère à cette fin aux lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration. Mesta AS et son prédécesseur n’étaient pas — et n’est pas — en difficulté au sens visé par ces lignes directrices qui, en tout état de cause, ne s’appliquent pas aux nouvelles entreprises émergeant de réorganisations.

En ce qui concerne la valorisation des actifs, Schjødt souligne qu’une évaluation indépendante fournirait une orientation pour apprécier la prétendue sous-valorisation des actifs. La sous-valorisation et l’injection de liquidités d’un montant de 1 600 millions de NOK pourraient se traduire par un ratio de capitaux propres supérieur à celui qui découlerait d’une application correcte du principe de l’investisseur sur le marché privé. Au moment de contrôler ces faits, il conviendrait également de vérifier si les autorités norvégiennes ont renoncé au paiement d’un rendement adéquat sur leurs investissements.

En ce qui concerne les contrats transitoires, Schjødt souligne que les arguments avancés par les autorités norvégiennes partent du principe que, premièrement, les contrats doivent être cédés au prix du marché de façon à ne pas constituer une aide et, deuxièmement, leurs actions doivent être évaluées sur la base des informations disponibles au moment pertinent, ce qui implique que des preuves subséquentes (qui montrent que les prix des contrats transitoires étaient supérieurs au prix de marché) ne peuvent être prises en compte (122). Schjødt affirme cependant que des preuves post factum peuvent être prises en compte dans la mesure où elles ne font que corroborer les informations disponibles au moment pertinent. Les autorités norvégiennes savaient que les prix des contrats cédés à Mesta AS étaient, selon toute probabilité, supérieurs aux prix de marché. En effet, l’élément moteur de la réorganisation était la réalisation de gains d’efficacité et l’enregistrement d’une «plus grande valeur pour moins d’argent» (123). Il ressort d’un rapport publié en 2001 par le Statskonsult qu’à partir de 1996, la municipalité d’Oslo a exposé ses activités d’exploitation et de maintenance des routes à la concurrence, ce qui a engendré une réduction des coûts dans le domaine de l’exploitation et de la maintenance d’environ 20 %. Enfin, le rapport publié en 2001 par l’administration des voies publiques elle-même a également montré que les contrats d’exploitation et de maintenance octroyés à des opérateurs privés étaient plus concurrentiels que ceux exécutés par le département Production.

Au lieu d’agir sur la base des informations à leur disposition, les autorités norvégiennes ont ignoré des expériences passées et ont cédé les contrats à des prix supérieurs au prix du marché. Schjødt affirme que les autorités norvégiennes ne peuvent omettre de telles informations. Les autorités pouvaient avoir aisément appliqué un taux de réduction général au portefeuille de contrats. Schjødt maintient en outre que l’approbation de prix excessifs ne peut être autorisée, étant donné que Mesta AS a déjà obtenu une compensation pour des mesures de restructuration et que les prix des contrats n’étaient pas basés sur des marchés publics et n’incluaient pas non plus de mécanisme d’ajustement. L’affaire Mesta AS est par conséquent totalement différente de l’affaire Destia (124).

Les autorités norvégiennes déclarent à plusieurs reprises qu’il n’existait aucun opérateur privé sur le marché pour l’exploitation et la maintenance bien que la St. prp. nr.1 (2001-2002) indique que 30 % des travaux d’exploitation et de maintenance sont réservés à la concurrence entre opérateurs de marché. Le rapport du Statskonsult susmentionné déclare en outre que si la plupart des travaux d’exploitation et de maintenance en 2000 sont exécutés par l’administration des voies publiques, 28 % ont été confiés au marché. En ce qui concerne l’acquisition par l’administration des voies publiques des compétences pertinentes pour soumettre les travaux à adjudication, Schjødt souligne que l’administration des voies publiques avait recouru à cette compétence via l’accord d’exploitation et de maintenance («funksjonsavtale») passé avec le département Production de sorte que vers 2003, la compétence aurait dû être atteinte. Les autorités n’ont pas expliqué en quoi les compétences en matière de sous-traitance des travaux aux opérateurs de marché différeraient de celles qui ont été utilisées dans le contexte des accords passés avec le département Production.

Enfin, en ce qui concerne la taxe sur les actes, Schjødt soutient que l’exonération correspond à un avantage économique dans le chef de Mesta AS et que le principe de la continuité n’est pas valable, étant donné qu’il n’y a pas de transfert effectif de titre. Les faits de l’affaire Mesta AS sont semblables à ceux de l’affaire Entra et comme dans cette dernière, les avantages octroyés à Mesta AS constituent une aide d’État. Étant donné que la valeur des biens immobiliers a été ajustée à la baisse dans le bilan d’ouverture, le montant de l’aide ne peut être calculé sur cette base, mais doit être évalué sur la base de la valeur de marché des immobiliers cédés.

3.4. WIERSHOLM - SKANSKA

Le cabinet juridique Wiersholm a soumis des observations au nom de Skanska.

Wiersholm affirme qu’un taux de rendement fixé sur la base d’éléments d’actif évalués en deçà du prix de marché n’est pas conforme au test de l’investisseur sur le marché privé. Wiersholm souligne que, comme le fait remarquer l’Autorité, il existe une incertitude considérable en ce qui concerne la valeur de l’actif immobilisé et elle ne voit pas comment les autorités norvégiennes ont respecté le test de l’investisseur sur le marché privé. Les autorités norvégiennes n’ont expliqué ni pourquoi les groupes de machines n’ont pas tous été soumis à un examen externe de valeurs réelles (qui n’incluait que 18 groupes sur les 55) ni pourquoi il existe des différences dans les méthodes d’évaluation entre les différents groupes. Wiersholm affirme qu’une évaluation indépendante est nécessaire. Tenant compte de l’importance des chiffres soumis dans ce cas, la doctrine selon laquelle la cession d’éléments d’actif à la valeur comptable ne constitue pas une aide (à savoir la «doctrine de la valeur comptable») que la Commission a adoptée dans sa décision dans l’affaire Destia ne peut s’appliquer directement (125). Il est fait référence à la décision de l’Autorité dans l’affaire Arcus (126) dans laquelle des installations de production et d’autres actifs ont été transférés d’un monopole d’État vers le Groupe Arcus. Dans l’affaire Arcus, l’Autorité a estimé que les actifs cédés avaient été évalués en deçà de la valeur marchande d’un montant de 264 millions NOK et que l’État avait obtenu une sous-compensation du même montant. La transaction supposait que le Groupe Arcus recevait une aide d’État du même ordre. La décision montre qu’un examen de l’évaluation de l’actif dans l’affaire Mesta AS s’impose.

En ce qui concerne les contrats transitoires, Wiersholm fait référence à la déclaration formulée par l’Autorité dans la décision d’ouverture dont il ressort qu’un prix contractuel inférieur au prix du marché implique un avantage économique pour le fournisseur de services. Selon Wiersholm, la position des autorités norvégiennes est qu’il n’est pas si important de savoir si les contrats ont été cédés à Mesta AS au prix de marché. L’essentiel est que les revenus bruts des contrats soient inclus dans l’analyse des flux de trésorerie et soient pris en compte dans le bilan d’ouverture de Mesta AS en tant qu’apport en espèces. Les autorités norvégiennes ont toutefois aussi déclaré que les contrats transitoires ne constituaient qu’une petite partie de cette valeur. Wiersholm affirme que les autorités ne peuvent ignorer la nécessité d’établir un prix de marché par référence aux revenus bruts des flux de trésorerie actualisés. La Commission a clairement indiqué dans sa décision d’ouverture au sujet de Destia que l’augmentation de prix constitue une aide d’État: «[c]ela confère un avantage économique à Tieliikelaitos [Destia], qui est financé au moyen de ressources de l’État: Tieliikelaitos obtient de l’État davantage de moyens financiers que ce qu’obtiendrait une entreprise commerciale ordinaire pour un service équivalent» (127).

Skanska désapprouve l’argument des autorités norvégiennes selon lequel il n’existait aucun prix de marché à l’époque de l’établissement de Mesta AS. Un prix de marché existait déjà grâce aux contrats pilotes et l’analyse de Veidekke ASA, à laquelle il est fait référence dans la décision d’ouverture, révèle clairement une différence entre les prix auxquels les contrats ont été cédés et les prix résultant de la mise en adjudication subséquente des mêmes contrats. Les attentes de réductions de prix subséquentes ne supposent pas qu’il n’existait pas d’avantage économique impliqué dans les prix auxquels les contrats ont été cédés à Mesta AS. Les autorités essaient de justifier la politique de prix en faisant valoir qu’entre 2003 et 2006, le marché n’était pas totalement ouvert à la concurrence. Mesta AS a toutefois bénéficié de contrats dont les prix ont été gonflés et qui étaient toujours en vigueur lors de l’ouverture du marché. Le niveau de prix moyen de Mesta AS a en effet augmenté au cours de la période transitoire, tandis que le niveau de prix moyen de Skanska est resté stable. Ceci repose sur une analyse des adjudications impliquant tant des contrats de construction que des contrats d’exploitation et de maintenance au cours de la période comprise entre le 1er août 2002 et le 1er février 2008. Il ressort de cette analyse que les prix moyens de Mesta AS ont évolué d’un niveau 20 % inférieur aux prix de Skanska vers un niveau supérieur au niveau de prix de Skanska. Ceci montre que les contrats cédés à Mesta AS comportaient un avantage économique correspondant à une aide d’État.

4. COMMENTAIRES FOURNIS PAR LES AUTORITÉS NORVÉGIENNES

4.1. MESURES DE RESTRUCTURATION ET DE RÉORGANISATION

Les autorités norvégiennes ont fait valoir qu’aucune aide d’État n’est comprise dans le financement public des mesures de restructuration.

À cet égard, les autorités norvégiennes ont souligné que Mesta AS a été établie le 1er janvier 2003 avec un nombre de désavantages résultant du fait que le département Production faisait partie de l’administration publique et que les salariés avaient le statut de fonctionnaires. Les désavantages étaient entre autres le transfert vers Mesta AS d’un très grand nombre de salariés (1 700) dont les droits de pension de fonctionnaire (ou droits alternatifs) étaient maintenus pendant une période transitoire. Mesta AS a payé les coûts additionnels liés au maintien de ces droits pendant la période transitoire (128). L’octroi d’un financement à Mesta AS en faveur des mesures de restructuration devait compenser le fait que Mesta AS a été établie avec des coûts qui sont inappropriés pour des opérations commerciales, tels les coûts additionnels liés à la pension des fonctionnaires, et qu’aucun concurrent ne doit supporter. Les autorités norvégiennes estiment que ces coûts (qui sont soumis à compensation) découlent des obligations résultant de la situation du département Production en tant que partie constituante de l’administration publique et sont dès lors une obligation de l’État. La compensation de ces coûts ne constitue dès lors pas un avantage économique pour Mesta AS.

Les autorités norvégiennes ont en outre fait valoir que le même résultat aurait pu être atteint par la prise de mesures de restructuration pertinentes avant la transformation du département Production en Mesta AS. Mais ceci aurait pris beaucoup de temps, aurait été moins rentable et aurait ainsi retardé le processus de libéralisation. Dans ce contexte, les autorités norvégiennes constatent que si les mesures de restructuration concernées avaient été entreprises avant la transformation, aucune aide n’aurait été impliquée et l’effet net pour Mesta AS est le même, peu importe que les mesures aient été exécutées avant ou après. De l’avis des autorités norvégiennes, le fait que l’approche alternative ne soulèverait pas de question en rapport avec l’aide d’État montre que la compensation des coûts de restructuration ne contient aucun avantage économique pour Mesta AS.

Afin de soutenir leurs arguments, les autorités norvégiennes se réfèrent à l’affaire Combus où le Tribunal de première instance a conclu que les indemnités pour des mesures destinées à compenser un désavantage structurel ne constituent pas une aide d’État (129). Dans cette affaire, le gouvernement danois a payé aux employés 100 Mio DKK pour l’abandon de leur statut de fonctionnaire (et des droits associés) dans le contexte d’un transfert chez Combus. Les autorités norvégiennes soulignent également que le Tribunal de première instance a déclaré que le gouvernement danois aurait pu atteindre le même résultat en ne transférant pas les fonctionnaires chez Combus: «l’État danois aurait pu […] obtenir le même résultat par la réaffectation desdits fonctionnaires au sein de l’administration publique, sans versement de bonification spécifique, ce qui aurait permis à Combus d’employer immédiatement des agents contractuels relevant d’un statut de droit privé» (130).

Les autorités norvégiennes ont fait valoir que sur base de l’arrêt Combus, la question déterminante est de savoir si la compensation allège les charges grevant normalement le budget d’une entreprise et qui sont à considérer comme un avantage économique que l’entreprise bénéficiaire n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché. Selon les autorités, la déclaration garantit une approche selon laquelle une distinction doit être établie entre «les coûts qui ont été encourus dans le fonctionnement de l’entreprise et les coûts qui ont été imposés à l’entreprise, mais n’ont pas été supportés dans le cours normal du budget de l’entreprise». Les autorités estiment qu’une compensation pour ces derniers coûts ne constitue pas un avantage économique, mais compense simplement un désavantage structurel que les concurrents n’ont pas.

D’un autre côté, les autorités norvégiennes ont fait valoir que si l’obligation financière est «intégrée» dans l’apport en espèces, ceci réduit la valeur nette totale de l’entreprise et le cédant peut dès lors compenser ces obligations financières de façon à les neutraliser. L’apport en espèces effectué dans Mesta AS englobait plusieurs éléments impliquant des désavantages non propices aux opérations commerciales. Au lieu de réduire la valeur de l’apport en espèces, les autorités ont conservé la valeur originale et ont payé une compensation pour les désavantages découlant des mesures de restructuration.

Afin de soutenir l’argument que les obligations financières n’affectaient pas la valeur de l’apport en espèces (et que les autorités doivent par conséquent compenser l’impact négatif de ces obligations), les autorités norvégiennes ont fait référence au calcul de la valeur actuelle nette et aux capitaux propres de Mesta AS. Sur ce point, référence est faite à Deloitte & Touche qui déclare dans son rapport du 12 décembre 2002 (131) que «les coûts [de restructuration] sont estimés sur la base des projets existants de réduction de la main-d’œuvre et des accords salariaux existants. L’entreprise reprendra les contrats d’emploi existants et doit couvrir ces coûts à l’exception de ceux qui découlent de dotations incombant aux pouvoirs publics et qui seront par conséquent couverts par le biais de crédits budgétaires en 2003, 2004 et 2005». Et «la restructuration de l’entreprise implique des coûts qui datent de l’époque où elle était une entité publique et comme tels, ils sont déjà supportés au moment de l’établissement. L’entreprise reprendra les contrats d’emploi existants et doit couvrir ces coûts, mais ceux-ci découlent d’obligations incombant à l’État et seront par conséquent couverts par le biais de crédits budgétaires en 2003, 2004 et 2005». Deloitte & Touche fait aussi remarquer que c’est également pour cette raison que Mesta AS a obtenu des fonds lui permettant de couvrir les coûts de restructuration (non repris dans le bilan d’ouverture) sur une base continue en trois ans.

Les autorités norvégiennes font valoir que le titulaire doit être en mesure de compenser les mêmes désavantages que ce qu’aurait requis un acheteur privé si le département Production avait été vendu sans être affecté par les règles en matière d’aides d’État: si le département Production avait été vendu, un acheteur se serait rendu compte que la structure ne convenait pas pour effectuer des opérations commerciales et aurait exigé: 1) une réduction du prix d’achat correspondant aux désavantages ou 2) la couverture par le vendeur (en l’occurrence les autorités) des coûts nécessaires pour rendre l’entreprise apte à fonctionner dans des conditions commerciales.

a) Préretraite, maintien des droits à la pension de fonctionnaire et maintien de l’âge spécifique de retraite

Les autorités norvégiennes rappellent que la préretraite a été proposée dans le but de réduire le nombre de salariés qui avaient le statut de fonctionnaire. Selon les autorités norvégiennes, il est incorrect de suggérer qu’une telle disposition signifie que Mesta AS a bénéficié du travail exécuté par ces salariés sans payer la totalité des coûts afférents à leurs conditions d’emploi. Garder les salariés aurait coûté plus cher à l’État que les transférer chez Mesta AS en remboursant à cette dernière les arrangements de préretraite (132). La compensation de la préretraite n’est dès lors pas couverte par l’article 61, paragraphe 1, EEE.

Les autorités norvégiennes font valoir que la compensation pour le maintien de la pension de fonctionnaire est une conséquence directe du statut de fonctionnaire dont jouissaient précédemment les salariés et doit par conséquent être considérée comme une obligation des autorités norvégiennes. La même conclusion s’applique au maintien du régime de l’âge spécifique de retraite (dont certains salariés jouissaient lorsqu’il