DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

No 3/17/COL

du 18 janvier 2017

modifiant pour la cent deuxième fois les règles de procédure et de fond dans le domaine des aides d'État par l'établissement de nouvelles lignes directrices relatives à la notion d'«aide d'État» visée à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord sur l'Espace économique européen [2017/2413]

L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE (ci-après l'«Autorité»),

VU:

l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après l'«accord EEE»), et notamment ses articles 61 à 63 et son protocole 26,

l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après l'«accord Surveillance et Cour de justice»), et notamment son article 24 et son article 5, paragraphe 2, point b),

le protocole 3 de l'accord Surveillance et Cour de justice (ci-après le «protocole 3»),

Considérant ce qui suit:

Conformément à l'article 24 de l'accord Surveillance et Cour de justice, l'Autorité applique les dispositions de l'accord EEE en matière d'aides d'État.

Conformément à l'article 5, paragraphe 2, point b), de l'accord Surveillance et Cour de justice, l'Autorité publie des notes ou des directives sur les sujets traités dans l'accord EEE, si celui-ci ou l'accord Surveillance et Cour de justice le prévoient expressément, ou si l'Autorité le juge nécessaire.

Le 19 mai 2016, la Commission européenne a adopté une communication relative à la notion d'«aide d'État» visée à l'article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (1).

Cette communication présente également de l'intérêt pour l'Espace économique européen.

Une application uniforme des règles de l'EEE en matière d'aides d'État doit être assurée dans l'ensemble de l'Espace économique européen conformément à l'objectif d'homogénéité établi à l'article 1er de l'accord EEE.

Conformément au point II de la section «REMARQUE GÉNÉRALE» figurant à la page 11 de l'annexe XV de l'accord EEE, l'Autorité doit adopter, après consultation de la Commission, des actes correspondant à ceux adoptés par cette dernière.

AYANT consulté la Commission européenne,

AYANT consulté les États de l'AELE,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Les règles de fond dans le domaine des aides d'État sont modifiées par l'établissement de nouvelles lignes directrices relatives à la notion d'«aide d'État» visée à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. Ces nouvelles lignes directrices figurent en annexe de la présente décision, dont elles font partie intégrante.

Article 2

Le texte en langue anglaise de la présente décision est le seul faisant foi.

(1) JO C 262 du 19.7.2016, p. 1.

ANNEXE

LIGNES DIRECTRICES RELATIVES À LA NOTION D'«AIDE D'ÉTAT» VISÉE À L'ARTICLE 61, PARAGRAPHE 1, DU TFUE (*1)

Table des matières

1. Introduction

2. Notions d'«entreprise» et d'«activité économique»

2.1. Principes généraux

2.2. Exercice de l'autorité publique

2.3. Sécurité sociale

2.4. Soins de santé

2.5. Activités en matière d'éducation et de recherche

2.6. Culture et conservation du patrimoine, y compris la protection de la nature

3. Origine étatique

3.1. Imputabilité à l'État

3.1.1. Indices d'imputabilité à l'État

3.1.2. Imputabilité à l'État et obligations découlant du droit de l'EEE

3.2. Ressources d'État

3.2.1. Principes généraux

3.2.2. Contrôle de l'influence sur les ressources

3.2.3. Intervention de l'État dans la redistribution entre entités privées

4. Avantage

4.1. La notion d'«avantage» en général

4.2. Le critère de l'opérateur en économie de marché

4.2.1. Introduction

4.2.2. Principes généraux

4.2.3. Détermination de la conformité avec les conditions du marché

4.3. Avantage indirect

5. Sélectivité

5.1. Principes généraux

5.2. Sélectivité matérielle

5.2.1. Sélectivité de jure et de facto

5.2.2. Sélectivité découlant de pratiques administratives discrétionnaires

5.2.3. Appréciation de la sélectivité matérielle dans le cas de mesures allégeant les charges normales qui pèsent sur les entreprises

5.3. Sélectivité régionale

5.3.1. Autonomie institutionnelle

5.3.2. Autonomie procédurale

5.3.3. Autonomie économique et financière

5.4. Questions spécifiques relatives aux mesures fiscales

5.4.1. Sociétés coopératives

5.4.2. Organismes de placement collectif

5.4.3. Amnisties fiscales

5.4.4. Rescrits fiscaux et transactions avec l'administration fiscale

5.4.5. Règles d'amortissement

5.4.6. Régime d'imposition forfaitaire pour des activités spécifiques

5.4.7. Règles anti-abus

5.4.8. Accises

6. Affectation des échanges et de la concurrence

6.1. Principes généraux

6.2. Distorsion de la concurrence

6.3. Affectation des échanges

7. Quelques clarifications spécifiques aux infrastructures

7.1. Introduction

7.2. Aide en faveur du développeur/propriétaire

7.2.1. Activités économiques et activités non économiques

7.2.2. Distorsion de la concurrence et affectation des échanges

7.2.3. Aide au développeur/propriétaire d'une infrastructure – Aperçu secteur par secteur

7.3. Aide aux exploitants

7.4. Aide aux utilisateurs finals

8. Dispositions finales

1. INTRODUCTION

1. Dans le contexte de la modernisation de la politique en matière d'aides d'État, l'Autorité souhaite apporter de nouvelles précisions sur les principaux concepts liés à la notion d'«aide d'État» mentionnée à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après l'«accord EEE»), en vue de contribuer à une application plus simple, plus transparente et plus cohérente de cette notion dans tout l'Espace économique européen (ci-après l'«EEE»).

2. Les présentes lignes directrices concernent exclusivement la notion d'«aide d'État» mentionnée à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, que tant l'Autorité que les autorités nationales (y compris les juridictions nationales) doivent appliquer en liaison avec les obligations de notification et de suspension prévues à l'article 1er, paragraphe 3, de la partie I du protocole 3 de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après l'«accord Surveillance et Cour de justice»). Elles n'abordent pas la question de la compatibilité des aides d'État avec le fonctionnement de l'accord EEE en vertu de l'article 61, paragraphes 2 et 3, et de l'article 59, paragraphe 2, de l'accord EEE, dont l'appréciation incombe à l'Autorité.

3. Étant donné que la notion d'«aide d'État» est une notion juridique objective définie directement par l'accord EEE (2), les présentes lignes directrices clarifient la manière dont l'Autorité comprend l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, tel qu'interprété par la Cour de justice, le Tribunal et la Cour AELE (ci-après les «juridictions de l'EEE»). Pour ce qui est des éléments qui n'ont pas encore été examinés par les juridictions de l'EEE, l'Autorité exposera comment elle considère qu'il y a lieu de comprendre la notion d'«aide d'État». Les points de vue exposés dans les présentes lignes directrices ne portent en rien atteinte à l'interprétation de la notion d'«aide d'État» par les juridictions de l'EEE (3); la jurisprudence des juridictions de l'EEE constitue toujours la référence principale pour l'interprétation de l'accord EEE.

4. Il convient de souligner que l'Autorité est liée par cette notion objective et qu'elle ne dispose que d'une marge d'appréciation limitée dans son application, à savoir lorsque ses appréciations présentent un caractère technique ou complexe, notamment dans les situations particulières requérant des appréciations économiques complexes (4).

5. Aux termes de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, constituent des aides d'État, «dans la mesure où elles affectent les échanges entre les parties contractantes, les aides accordées par les États membres de la CE ou par les États de l'AELE ou accordées au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions». Les présentes lignes directrices clarifieront les différents éléments constitutifs de la notion d'«aide d'État»: l'existence d'une entreprise, l'imputabilité de la mesure à l'État, son financement au moyen de ressources d'État, l'octroi d'un avantage, la sélectivité de la mesure et ses effets sur la concurrence et les échanges entre États de l'EEE. De surcroît, compte tenu du besoin d'orientations spécifiques exprimé par les États de l'EEE, les présentes lignes directrices apportent des éclaircissements propres au financement public des infrastructures.

2. NOTIONS D'«ENTREPRISE» ET D'«ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE»

6. Les règles en matière d'aides d'État ne s'appliquent que lorsque le bénéficiaire d'une mesure est une «entreprise».

2.1. Principes généraux

7. Les juridictions de l'EEE ont, de façon constante, défini les entreprises comme des entités exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de ces entités et de leur mode de financement (5). La question de savoir si une entité particulière constitue une entreprise ou non dépend donc entièrement de la nature de ses activités. Ce principe général a trois conséquences importantes.

8. Premièrement, le statut d'une entité en droit interne n'est pas déterminant. À titre d'exemple, une entité qualifiée d'association ou de club sportif en droit interne peut très bien être considérée comme une entreprise au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. Cela vaut également pour une entité faisant officiellement partie de l'administration publique. Le seul critère pertinent est le fait qu'elle exerce ou non une activité économique.

9. Deuxièmement, la question de savoir si l'entité a été créée à des fins lucratives ou non ne conditionne pas l'application des règles en matière d'aides d'État. Des entités sans but lucratif peuvent également offrir des biens et des services sur un marché donné (6). Lorsque ce n'est pas le cas, les entités sans but lucratif restent en dehors du champ d'application du contrôle en matière d'aides d'État.

10. Troisièmement, la qualification d'entreprise est toujours liée à une activité bien précise. Une entité exerçant à la fois des activités économiques et des activités qui ne le sont pas doit être considérée comme une entreprise uniquement en ce qui concerne les premières (7).

11. Plusieurs entités juridiques distinctes peuvent être considérées comme formant une seule unité économique aux fins de l'application des règles en matière d'aides d'État. Cette unité économique est alors considérée comme l'entreprise en cause. La Cour de justice estime pertinente l'existence de participations de contrôle de l'une des entités dans l'autre et d'autres liens fonctionnels, économiques et organiques entre elles (8).

12. Pour clarifier la distinction entre activités économiques et activités non économiques, les juridictions de l'EEE ont jugé de façon constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (9).

13. La question de savoir s'il existe un marché pour des services déterminés peut dépendre de la manière dont ces services sont organisés dans l'État de l'EEE concerné (10) et peut donc varier d'un État de l'EEE à un autre. En outre, la qualification d'une activité donnée peut varier dans le temps en fonction de choix politiques ou d'une évolution économique. Ce qui ne constitue pas une activité économique aujourd'hui peut le devenir demain et inversement.

14. La décision d'une autorité publique de ne pas permettre à des tiers de fournir un service donné (par exemple, parce qu'elle souhaite le fournir elle-même) ne signifie pas qu'aucune activité économique n'est exercée. En dépit d'une telle fermeture du marché, il est possible de conclure à l'existence d'une activité économique lorsque d'autres opérateurs sont désireux et capables de fournir le service en question sur le marché concerné. Plus généralement, le fait qu'un service donné soit fourni par l'autorité elle-même n'a aucune incidence sur la nature économique de l'activité (11).

15. Étant donné que la distinction entre activités économiques et activités non économiques dépend dans une certaine mesure des choix politiques et de l'évolution économique de l'État de l'EEE considéré, il est impossible de dresser une liste exhaustive d'activités qui ne seraient, a priori, jamais de nature économique. Une telle liste n'apporterait pas de véritable sécurité juridique et serait donc d'une utilité limitée. Aussi les points 17 à 37 ont-ils plutôt pour objet de clarifier cette distinction en ce qui concerne un certain nombre de domaines importants.

16. La simple détention de participations, même de contrôle, dans une entreprise fournissant des biens ou des services sur un marché ne suffit pas à caractériser automatiquement l'entité détentrice comme une entreprise aux fins de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. Lorsqu'une telle participation ne donne lieu qu'à l'exercice des droits attachés à la qualité d'actionnaire, ainsi que, le cas échéant, à la perception de dividendes, simples fruits de la propriété d'un bien, cette entité ne sera pas considérée comme une entreprise si elle ne fournit pas elle-même des biens ou des services sur un marché (12).

2.2. Exercice de l'autorité publique

17. L'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE ne s'applique pas lorsque l'État agit «en exerçant l'autorité publique» (13) ou lorsque des entités publiques agissent «dans leur qualité d'autorités publiques» (14). Une entité peut être considérée comme agissant en exerçant l'autorité publique lorsque l'activité en question relève des fonctions essentielles de l'État ou qu'elle se rattache à ces fonctions de par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise (15). En règle générale, à moins que l'État de l'EEE concerné ait décidé d'introduire des mécanismes de marché, les activités qui font intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l'État ne constituent pas des activités économiques. Il en est par exemple ainsi des activités suivantes: (a) l'armée ou la police (16); (b) la sécurité et le contrôle de la navigation aérienne (17); (c) le contrôle et la sécurité du trafic maritime (18); (d) la surveillance antipollution (19); (e) l'organisation, le financement et l'exécution des peines d'emprisonnement (20); (f) la valorisation et la revitalisation de terrains publics par des autorités publiques (21); et (g) la collecte de données à utiliser à des fins publiques sur la base d'une obligation légale pour les entreprises concernées de communiquer de telles données (22).

18. Dans la mesure où une entité publique exerce une activité économique qui peut être dissociée de l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, cette entité agit en tant qu'entreprise pour ce qui est de cette activité. En revanche, si ladite activité économique est indissociable de l'exercice des prérogatives de puissance publique, l'ensemble des activités exercées par ladite entité demeurent des activités se rattachant à l'exercice de ces prérogatives et ne sont donc pas couvertes par la notion d'«entreprise» (23).

2.3. Sécurité sociale

19. La qualification des régimes de sécurité sociale comme relevant d'une activité économique dépend de la manière dont ils sont établis et structurés. En substance, la jurisprudence opère une distinction entre les régimes fondés sur le principe de solidarité et les régimes économiques.

20. Les régimes de sécurité sociale fondés sur le principe de solidarité qui ne relèvent pas d'une activité économique présentent généralement les caractéristiques suivantes: (h) l'affiliation au régime est obligatoire (24); (i) le régime a un objectif exclusivement social (25); (j) le régime est à but non lucratif (26); (k) les prestations versées sont indépendantes du montant des cotisations (27); (l) le montant des prestations versées n'est pas nécessairement proportionnel aux revenus de l'assuré (28); et (m) le régime est soumis au contrôle de l'État (29).

21. Il convient de distinguer les régimes fondés sur la solidarité de ceux qui relèvent d'une activité économique (30). Ces derniers se caractérisent fréquemment par les éléments suivants: (n) le caractère facultatif de l'affiliation (31); (o) le principe de la capitalisation (les prestations auxquelles le bénéficiaire a droit dépendent des cotisations versées ainsi que des résultats financiers du régime) (32); (p) l'existence d'un but lucratif (33); et (q) le versement de prestations destinées à compléter celles d'un régime de base (34).

22. Certains régimes combinent des caractéristiques des deux catégories. En pareil cas, la qualification du régime dépend d'une analyse des différents éléments en question et de leur importance respective (35).

2.4. Soins de santé

23. Dans l'EEE, les systèmes de soins de santé sont très différents d'un État à un autre. L'existence d'une concurrence entre les différents prestataires de soins de santé, ainsi que son importance, dépendent en grande partie de ces spécificités nationales.

24. Dans certains États de l'EEE, les hôpitaux publics font partie intégrante d'un service de santé national et leur fonctionnement repose presque intégralement sur le principe de solidarité (36). Ces hôpitaux sont financés directement par les cotisations de sécurité sociale et d'autres ressources d'État et fournissent leurs services gratuitement sur la base d'une couverture universelle (37). Les juridictions de l'EEE ont confirmé que lorsqu'une telle structure existe, les organismes en question n'agissent pas en qualité d'entreprises (38).

25. Lorsque cette structure existe, même les activités qui, en soi, pourraient être de nature économique mais sont exercées dans l'unique but de fournir un autre service non économique ne sont pas de nature économique. Une organisation qui achète des biens – même en grande quantité – aux fins de la prestation d'un service non économique n'agit pas en qualité d'entreprise par le seul fait qu'elle se comporte en acheteur sur un marché donné (39).

26. Dans de nombreux autres États de l'EEE, les hôpitaux et les autres prestataires de soins de santé offrent leurs services contre une rémunération perçue soit directement auprès des patients soit auprès de leur assurance (40). Dans de tels systèmes, un certain degré de concurrence existe entre les hôpitaux en ce qui concerne la prestation des services de soins de santé. En pareil cas, le fait qu'un service médical soit fourni par un hôpital public ne suffit pas pour que l'activité soit qualifiée de non économique.

27. Les juridictions de l'EEE ont aussi précisé que les services médicaux que les médecins indépendants et autres praticiens privés fournissent contre rémunération à leurs propres risques sont considérés comme une activité économique (41). Les mêmes principes s'appliquent aux pharmacies.

2.5. Activités en matière d'éducation et de recherche

28. L'enseignement public organisé dans le cadre du système d'éducation nationale financé et supervisé par l'État peut être considéré comme une activité non économique. La Cour de justice a ainsi jugé que l'État: «en établissant et en maintenant un tel système d'enseignement public, financé en règle générale par le budget public et non par les élèves ou leurs parents, […] n'entendait pas s'engager dans des activités rémunérées, mais accomplissait sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population» (42).

29. La nature non économique de l'enseignement public n'est, en principe, pas affectée par le fait que les élèves ou leurs parents sont parfois obligés de payer certaines redevances ou frais de scolarité en vue de contribuer aux frais de fonctionnement du système. Ces contributions financières ne couvrent souvent qu'une partie des coûts réels du service et ne peuvent donc pas être considérées comme une rémunération pour le service fourni. Elles n'ont donc aucune incidence sur la nature non économique d'un système éducatif général principalement financé par le trésor public (43). Ces principes peuvent concerner des services d'enseignement public tels que la formation professionnelle (44), les écoles primaires publiques et privées (45) et les écoles maternelles (46), les activités d'enseignement exercées à titre accessoire dans les universités (47) et les cours dispensés dans un établissement d'enseignement supérieur (48).

30. Ces services d'enseignement public doivent être distingués des services qui sont essentiellement financés par les parents ou les élèves ou encore par des recettes commerciales. À titre d'exemple, l'enseignement supérieur entièrement financé par les étudiants relève assurément de cette dernière catégorie. Dans certains États de l'EEE, les établissements publics peuvent également proposer des services d'enseignement qui, en raison de leur nature, de leur structure de financement et de l'existence d'une offre privée concurrente, doivent être considérés comme des activités économiques.

31. À la lumière des principes exposés aux points 28, 29 et 30, l'Autorité considère que certaines activités d'universités et d'organismes de recherche ne relèvent pas des règles en matière d'aides d'État. Il s'agit de leurs activités principales, à savoir: (r) les activités de formation en vue de ressources humaines accrues et plus qualifiées; (s) les activités de recherche et développement indépendantes en vue de connaissances plus étendues et d'une meilleure compréhension, y compris la recherche et développement en collaboration; (t) la diffusion des résultats de recherche.

32. L'Autorité considère que les activités de transfert de connaissances (cession de licence, création de produits dérivés ou d'autres formes de gestion de la connaissance produite par l'organisme ou l'infrastructure de recherche) revêtent un caractère non économique dès lors qu'elles sont effectuées ou bien par l'organisme de recherche ou l'infrastructure de recherche (et leurs services ou filiales), ou bien conjointement avec d'autres entités de cette nature ou en leur nom, et que tous les bénéfices tirés de ces activités sont réinvestis dans les activités principales de l'organisme de recherche ou de l'infrastructure de recherche (49).

2.6. Culture et conservation du patrimoine, y compris la protection de la nature

33. La culture est le vecteur d'identités, de valeurs et d'opinions qui sont à la fois le reflet et le ciment des sociétés de l'EEE. Le domaine de la culture et de la conservation du patrimoine comprend un large éventail d'objectifs et d'activités, parmi lesquels les musées, les archives, les bibliothèques, les centres ou espaces artistiques et culturels, les théâtres, les opéras, les salles de concert, les sites archéologiques, les monuments, les sites et bâtiments historiques, les coutumes et l'artisanat traditionnels, les festivals et les expositions, ainsi que les activités d'éducation culturelle et artistique. La richesse du patrimoine naturel de l'Europe, qui passe par la conservation de la biodiversité, des habitats et des espèces, a également des répercussions très positives sur les sociétés de l'EEE.

34. L'organisation de certaines activités ayant trait à la culture, au patrimoine et à la protection de la nature, compte tenu de la spécificité de celles-ci, peut ne pas revêtir de caractère commercial et, de ce fait, ces activités peuvent être de nature non économique. Leur financement public peut donc ne pas constituer une aide d'État. L'Autorité considère que le financement public d'une activité ayant trait à la culture ou à la conservation du patrimoine accessible au public gratuitement remplit une mission purement sociale et culturelle qui n'est pas de nature économique. De même, le fait que les visiteurs d'une institution culturelle ou les participants à une activité culturelle ou de conservation du patrimoine, y compris de protection de la nature, ouverte au grand public doivent acquitter une contribution financière qui ne couvre qu'une partie des coûts réels ne modifie pas la nature non économique de cette activité, car ces contributions ne sauraient être considérées comme une véritable rémunération pour le service fourni.

35. Par contre, des activités culturelles ou de conservation du patrimoine (y compris de protection de la nature) essentiellement financées par les contributions des visiteurs ou des utilisateurs ou par d'autres moyens commerciaux (par exemple des expositions commerciales, des cinémas, des concerts et des festivals commerciaux ou des écoles d'arts essentiellement financées par les frais de scolarité) devraient être considérées comme revêtant un caractère économique. De même, les activités culturelles ou de conservation du patrimoine bénéficiant exclusivement à certaines entreprises et non au grand public (la restauration d'un bâtiment historique utilisé par une entreprise privée, par exemple) devraient normalement être considérées comme revêtant un caractère économique.

36. De plus, de nombreuses activités culturelles ou de conservation du patrimoine sont objectivement non substituables (la gestion d'archives publiques détenant des documents uniques, par exemple) et, de ce fait, elles excluent l'existence d'un véritable marché. L'Autorité est d'avis que ces activités pourraient également être considérées comme ne revêtant pas de caractère économique.

37. Lorsqu'une entité exerce des activités culturelles ou de conservation du patrimoine dont certaines sont des activités non économiques telles que celles décrites aux points 34 et 36 et d'autres sont des activités économiques, le financement public qu'elle perçoit relèvera des règles en matière d'aide d'État uniquement pour la partie relative aux coûts liés aux activités économiques (50).

3. ORIGINE ÉTATIQUE

38. L'octroi d'un avantage directement ou indirectement au moyen de ressources d'État et l'imputabilité d'une telle mesure à l'État sont deux conditions distinctes et cumulatives pour constater l'existence d'une aide d'État (51). Néanmoins, ces conditions sont souvent examinées conjointement lors de l'appréciation d'une mesure au regard de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, car elles sont toutes deux liées à l'origine de la mesure en question.

3.1. Imputabilité à l'État

39. Lorsqu'une autorité publique octroie un avantage à un bénéficiaire, la mesure est par définition imputable à l'État, même si l'autorité en question jouit d'une autonomie juridique à l'égard d'autres autorités publiques. Il en va de même lorsqu'une autorité publique désigne un organisme privé ou public pour administrer une mesure conférant un avantage. Le droit de l'EEE ne saurait en effet admettre que le fait de créer des institutions autonomes chargées de la distribution d'aides permette de contourner les règles relatives aux aides d'État (52).

40. L'imputabilité de la mesure à l'État sera toutefois moins évidente si l'avantage est octroyé par l'intermédiaire d'entreprises publiques (53). En pareil cas, il est nécessaire de déterminer si les autorités publiques peuvent être considérées comme ayant été impliquées, d'une manière ou d'une autre, dans l'adoption de la mesure (54).

41. Le simple fait qu'une mesure soit prise par une entreprise publique ne suffit pas en soi pour la considérer comme imputable à l'État (55). Toutefois, il ne convient pas de démontrer que, dans un cas particulier, les autorités publiques ont incité concrètement l'entreprise publique à prendre la mesure en cause (56). En fait, comme les relations entre l'État et les entreprises publiques sont nécessairement étroites, il existe un risque réel que des aides d'État soient octroyées par l'intermédiaire de celles-ci de façon peu transparente et en méconnaissance du régime des aides d'État prévu par l'accord EEE (57). D'autre part, en règle générale, il sera très difficile pour un tiers, précisément à cause des relations privilégiées existant entre l'État et une entreprise publique, de démontrer dans un cas concret que des mesures prises par une telle entreprise ont effectivement été adoptées sur instruction des autorités publiques (58).

42. Pour ces motifs, l'imputabilité à l'État d'une mesure prise par une entreprise publique peut se déduire d'un ensemble d'indices résultant des circonstances de l'espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue (59).

3.1.1. Indices d'imputabilité à l'État

43. Parmi les indices possibles pour établir si une mesure est imputable à l'État figurent les éléments suivants (60): a) le fait que l'organisme en question ne pouvait pas prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics; b) la présence d'éléments de nature organique qui liaient l'entreprise publique à l'État; c) le fait que l'entreprise par l'intermédiaire de laquelle l'aide avait été accordée devait tenir compte de directives émanant des organismes publics (61); d) l'intégration de l'entreprise publique dans les structures de l'administration publique; e) la nature des activités de l'entreprise publique (62) et l'exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec des opérateurs privés; f) le statut juridique de l'entreprise (si elle relève du droit public ou du droit commun des sociétés), bien que la seule circonstance qu'une entreprise publique ait été constituée sous la forme d'une société de capitaux de droit commun ne puisse, eu égard à l'autonomie que cette forme juridique est susceptible de lui conférer, être considérée comme une raison suffisante pour exclure l'imputabilité de la mesure à l'État (63); g) le degré de tutelle exercée par les autorités publiques sur la gestion de l'entreprise; h) tout autre indice indiquant, dans le cas concret, une implication des autorités publiques ou l'improbabilité d'une absence d'implication dans l'adoption d'une mesure, eu égard à l'ampleur de celle-ci, à son contenu ou aux conditions qu'elle comporte.

3.1.2. Imputabilité à l'État et obligations découlant du droit de l'EEE

44. Une mesure n'est pas imputable à un État de l'EEE si ce dernier est tenu de la mettre en œuvre en vertu du droit de l'EEE, sans aucun pouvoir d'appréciation. En pareil cas, la mesure trouve son origine dans une obligation en vertu du droit de l'EEE et n'est pas imputable à l'État (64).

45. Toutefois, tel n'est pas le cas lorsque le droit de l'EEE autorise simplement certaines mesures nationales et que l'État de l'EEE dispose d'un pouvoir d'appréciation pour i) adopter ou non les mesures en question ou ii) définir les caractéristiques des mesures concrètes qui sont pertinentes sous l'angle des aides d'État (65).

46. Les mesures qui sont adoptées conjointement par plusieurs États de l'EEE sont imputables à tous les États de l'EEE concernés, en vertu de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE (66).

3.2. Ressources d'État

3.2.1. Principes généraux

47. Seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d'État peuvent constituer des aides d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE (67).

48. Les ressources d'État comprennent toutes les ressources du secteur public (68), y compris les ressources des entités intra-étatiques (décentralisées, fédérées, régionales ou autres) (69) et, dans certaines circonstances, les ressources d'organismes privés (voir points 57 et 58). La question de savoir si un organe au sein du secteur public est autonome ou pas n'est pas pertinente (70). La mise à disposition de fonds par la banque centrale d'un État de l'EEE en faveur d'établissements de crédit particuliers implique généralement un transfert de ressources d'État (71).

49. Les ressources des entreprises publiques constituent également des ressources d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, du fait que l'État est en mesure d'en orienter l'utilisation (72). Aux fins de la législation en matière d'aides d'État, les transferts au sein d'un groupe public peuvent également constituer une aide d'État si, par exemple, les ressources sont transférées de la société mère à sa filiale (même si ces dernières forment une entreprise unique d'un point de vue économique) (73). La question de savoir si le transfert de telles ressources est imputable à l'État est abordée à la section 3.1. Le fait qu'une entreprise publique soit la bénéficiaire d'une mesure d'aide ne signifie pas qu'elle ne peut pas octroyer une aide à un autre bénéficiaire au moyen d'une mesure distincte (74).

50. Le fait qu'une mesure procurant un avantage ne soit pas financée directement par l'État, mais par un organisme public ou privé institué ou désigné par ce dernier pour gérer l'aide ne signifie pas nécessairement que cette mesure n'est pas financée par des ressources d'État (75). Une mesure de l'autorité publique favorisant certaines entreprises ou certains produits ne perd pas son caractère d'avantage gratuit par le fait qu'elle serait partiellement ou totalement financée par des contributions imposées par l'autorité publique et prélevées sur les entreprises concernées (76).

51. Le transfert de ressources d'État peut revêtir de nombreuses formes, telles que des subventions directes, des prêts, des garanties, des investissements directs dans le capital d'entreprises et des avantages en nature. Un engagement ferme et concret à fournir des ressources d'État à un stade ultérieur est également considéré comme un transfert de ressources d'État. Il n'est pas nécessaire qu'un transfert de fonds positif ait lieu; le fait de renoncer à des recettes d'État suffit. La renonciation à des recettes qui auraient normalement été versées à l'État constitue un transfert de ressources d'État (77). Par exemple, un «manque à gagner» en matière de recettes fiscales et de sécurité sociale qui résulterait d'exonérations ou de réductions d'impôts ou de charges sociales accordées par l'État de l'EEE, ou de l'exonération de l'obligation de paiement d'amendes ou d'autres sanctions pécuniaires, satisfait à l'exigence relative aux ressources d'État énoncée à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE (78). La création d'un risque concret de la réalisation, à l'avenir, d'une charge supplémentaire pour l'État au moyen d'une garantie ou d'une offre contractuelle est suffisante aux fins dudit article 61, paragraphe 1 (79).

52. Si des autorités publiques ou des entreprises publiques fournissent des biens ou des services à un prix inférieur aux tarifs du marché, ou investissent dans une entreprise de manière non conforme au critère de l'opérateur en économie de marché, tel qu'il est décrit aux points 73 et suivants, il en résulte une renonciation à des ressources d'État (ainsi que l'octroi d'un avantage).

53. L'octroi d'un accès à un domaine public ou à des ressources naturelles ou l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs (80) sans rémunération appropriée conforme aux tarifs du marché peut constituer une renonciation à des recettes d'État (et l'octroi d'un avantage) (81).

54. En pareil cas, il convient d'établir si l'État, outre sa qualité de gestionnaire des actifs publics en question, agit comme un régulateur qui poursuit des objectifs stratégiques en soumettant le processus de sélection des entreprises concernées à des critères qualitatifs (établis ex ante de manière transparente et non discriminatoire) (82). Lorsque l'État agit comme un régulateur, il peut légitimement décider de ne pas maximiser les recettes qui auraient normalement pu être perçues sans tomber sous le coup des règles en matière d'aides d'État, pour autant que tous les opérateurs concernés soient traités conformément au principe de non-discrimination et qu'il existe un lien évident entre la réalisation de l'objectif de régulation et la renonciation aux recettes (83).

55. En tout état de cause, il existe un transfert de ressources d'État si, dans un cas donné, les autorités publiques ne facturent pas le montant normal au titre de leur système général d'accès au domaine public ou aux ressources naturelles ou pour l'octroi de certains droits spéciaux ou exclusifs.

56. Un effet indirect négatif d'une mesure réglementaire sur les recettes de l'État ne constitue pas un transfert de ressources d'État s'il est inhérent à cette mesure (84). Par exemple, une dérogation aux dispositions du droit du travail qui modifie le cadre des relations contractuelles entre des entreprises et leurs salariés ne constitue pas un transfert de ressources d'État, malgré le fait qu'elle puisse contribuer à réduire les charges sociales ou les impôts payables à l'État (85). De même, une réglementation nationale fixant un prix minimal pour certains biens n'entraîne aucun transfert de ressources d'État (86).

3.2.2. Contrôle de l'influence sur les ressources

57. L'origine des ressources n'entre pas en ligne de compte pour autant que celles-ci soient soumises à un contrôle public et soient donc à la disposition des autorités nationales avant d'être transférées directement ou indirectement aux bénéficiaires (87), et ce même si les ressources ne deviennent pas la propriété de l'autorité publique (88).

58. Ainsi, les subventions financées au moyen de taxes parafiscales ou de contributions obligatoires imposées par l'État et gérées et réparties conformément à la législation entraînent un transfert de ressources d'État, même si elles ne sont pas gérées par les autorités publiques (89). De surcroît, le simple fait que les subventions soient financées en partie par des contributions privées facultatives ne suffit pas à exclure l'existence de ressources d'État, étant donné que le facteur à prendre en compte n'est pas l'origine des ressources, mais bien le degré d'intervention de l'autorité publique dans la définition des mesures en cause et de leurs modalités de financement (90). Le transfert de ressources d'État ne peut être exclu que dans des circonstances très particulières, notamment lorsque les ressources des membres d'une organisation professionnelle sont affectées au financement d'un objectif spécifique dans l'intérêt des membres, font l'objet d'une décision d'une organisation privée et répondent à un objectif purement commercial, et lorsque l'État de l'EEE sert uniquement d'instrument rendant obligatoire la contribution instituée par l'organisation professionnelle (91).

59. Il y a également transfert de ressources d'État si les ressources sont à la disposition conjointe de plusieurs États de l'EEE qui décident conjointement de l'utilisation de ces ressources (92). Cela serait le cas, par exemple, pour les fonds émanant du mécanisme européen de stabilité (MES).

60. Les ressources provenant de l'EEE (par exemple des Fonds structurels ou des subventions de la Norvège/de l'EEE), de la Banque européenne d'investissement ou du Fonds européen d'investissement, ou encore d'institutions financières internationales comme le Fonds monétaire international ou la Banque européenne pour la reconstruction et le développement, sont considérées comme des ressources d'État si les autorités nationales disposent d'un pouvoir d'appréciation quant à leur utilisation (notamment la sélection des bénéficiaires) (93). Par contre, si de telles ressources sont octroyées directement par l'Union européenne, par la Banque européenne d'investissement ou par le Fonds européen d'investissement, sans que les autorités nationales disposent d'un pouvoir d'appréciation, elles ne constituent pas des ressources d'État [exemple: les fonds octroyés dans le cadre de la gestion directe au titre du programme-cadre Horizon 2020, du programme de l'Union européenne pour la compétitivité des entreprises et des petites et moyennes entreprises (COSME) ou les fonds du réseau transeuropéen de transport (RTE-T)].

3.2.3. Intervention de l'État dans la redistribution entre entités privées

61. En principe, une réglementation qui conduit à une redistribution financière d'une entité privée à une autre sans autre intervention de l'État n'entraîne pas un transfert de ressources d'État si l'argent circule directement d'une entité privée à une autre, sans passer par un organisme public ou privé désigné par l'État pour gérer le transfert (94).

62. Par exemple, l'obligation faite par un État de l'EEE à des entreprises privées d'approvisionnement en électricité d'acheter à des prix minimaux fixés l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables n'entraîne aucun transfert direct ou indirect de ressources d'État aux entreprises productrices de ce type d'électricité (95). Dans un tel cas, les entreprises concernées (c'est-à-dire les fournisseurs d'électricité privés) ne sont pas désignées par l'État pour gérer un régime d'aides, mais simplement soumises à une obligation d'acheter un type d'électricité particulier dans les limites de leurs ressources financières.

63. En revanche, il y a transfert de ressources d'État lorsque les redevances payées par des personnes privées transitent par une entité publique ou privée désignée pour les acheminer vers les bénéficiaires.

64. À titre d'exemple, c'est le cas même lorsqu'une entité privée est désignée par voie légale pour percevoir de telles redevances pour le compte de l'État et les acheminer vers les bénéficiaires mais qu'elle n'est pas autorisée à utiliser les fruits de ces redevances à d'autres fins que celles prévues par la loi. Dans un tel cas, les montants en question restent sous contrôle public et sont donc à la disposition des autorités nationales, ce qui suffit pour les considérer comme des ressources d'État (96). Ce principe s'appliquant tant aux organismes publics qu'aux entités privées désignées pour percevoir les redevances et traiter les paiements, le fait de remplacer le statut d'entité publique de l'intermédiaire par celui d'une entité privée n'est pas pertinent au regard du critère des ressources d'État si l'État continue d'exercer un contrôle strict sur cette entité (97).

65. De plus, un mécanisme visant à compenser entièrement les surcoûts imposés à des entreprises du fait de l'obligation d'acheter un produit à certains fournisseurs à un prix supérieur à celui du marché, lorsqu'il est financé par l'ensemble des consommateurs finals dudit produit, constitue aussi une intervention au moyen de ressources d'État, même si ce mécanisme repose en partie sur un transfert direct de ressources entre entités privées (98).

4. AVANTAGE

4.1. La notion d'«avantage» en général

66. Au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, l'avantage est un avantage économique qu'une entreprise n'aurait pas pu obtenir dans les conditions normales du marché, c'est-à-dire en l'absence d'intervention de l'État (99). La section 4.2 des présentes lignes directrices fournit des orientations détaillées sur ce que l'on entend par un avantage obtenu dans les conditions normales du marché.

67. Seul l'effet de la mesure sur l'entreprise est pertinent, et non la raison ni l'objectif de l'intervention de l'État (100). Un avantage existe dès lors que la situation financière d'une entreprise est améliorée du fait d'une intervention de l'État réalisée à des conditions autres que les conditions normales du marché (101). Pour évaluer l'existence ou non d'un avantage, il convient de comparer la situation financière de l'entreprise après l'introduction de la mesure avec sa situation financière si cette mesure n'avait pas été prise (102). Étant donné que seul l'effet de la mesure sur l'entreprise est pris en compte, il n'est pas utile de savoir si l'avantage est obligatoire pour l'entreprise du fait qu'elle ne pourrait l'éviter ou le refuser (103).

68. La forme précise de la mesure n'entre pas davantage en ligne de compte pour établir si cette dernière procure un avantage économique à l'entreprise (104). Non seulement l'octroi d'avantages économiques positifs est pertinent pour la notion d'«aide d'État», mais l'exonération de charges économiques (105) peut également constituer un avantage. Cette notion est une notion générale qui inclut tout allégement des charges qui grèvent normalement le budget d'une entreprise (106). Elle couvre toutes les situations dans lesquelles des opérateurs économiques sont déchargés des coûts inhérents à leurs activités économiques (107). Par exemple, si un État de l'EEE paie une partie des coûts des salariés d'une entreprise, il décharge celle-ci de coûts qui sont inhérents à ses activités économiques. De même, un avantage est conféré lorsque des autorités publiques versent un complément de salaire aux salariés d'une entreprise, même si celle-ci n'était pas légalement tenue de verser un tel complément (108). Sont également couvertes les situations dans lesquelles certains opérateurs ne sont pas tenus de supporter des coûts que d'autres opérateurs comparables supportent normalement en vertu d'un ordre juridique donné, malgré le fait que ces coûts soient liés à une activité ne revêtant pas un caractère économique (109).

69. Les coûts résultant d'obligations réglementaires imposées par l'État peuvent en principe être considérés comme liés aux coûts inhérents à l'activité économique, de sorte que toute compensation de ces coûts procure un avantage à l'entreprise (111). Cela signifie que l'existence d'un avantage ne sera en principe pas exclue par le fait que l'avantage n'excède pas la compensation d'un coût résultant de l'imposition d'une obligation réglementaire. Cela s'applique également à l'allégement des coûts que l'entreprise n'aurait pas supportés en l'absence d'incitation découlant de la mesure de l'État, parce que sans cette incitation, elle aurait organisé ses activités différemment (112). L'existence d'un avantage n'est pas non plus exclue si une mesure compense des charges d'une nature différente et sans rapport avec cette mesure (113).

70. En ce qui concerne la compensation des coûts supportés pour fournir un service d'intérêt économique général, la Cour de justice a précisé dans l'arrêt Altmark que l'octroi d'un avantage peut être exclu si quatre conditions cumulatives sont remplies (114). Premièrement, l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies. Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente. Troisièmement, la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable. Quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations. L'Autorité a précisé la lecture qu'elle fait de ces conditions dans ses lignes directrices concernant l'application des règles en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général (115).

71. L'existence d'un avantage est exclue dans le cas d'une restitution de taxes indûment perçues (116), d'une obligation pour les autorités nationales d'indemniser certaines entreprises pour le préjudice qu'elles leur ont occasionné (117) ou du versement d'une indemnisation en cas d'expropriation (118).

72. L'existence d'un avantage n'est pas exclue par le simple fait que des entreprises concurrentes d'autres États de l'EEE se trouvent dans une position plus favorable (119), car la notion d'«avantage» est fondée sur une analyse de la situation financière d'une entreprise dans son propre contexte juridique et factuel, avec et sans la mesure en question.

4.2. Le critère de l'opérateur en économie de marché

4.2.1. Introduction

73. L'ordre juridique de l'EEE est neutre en ce qui concerne le régime de la propriété (120) et ne préjuge en rien le droit des États de l'EEE d'agir comme des opérateurs économiques. Toutefois, lorsque des autorités publiques effectuent, directement ou indirectement, des opérations économiques sous quelque forme que ce soit (121), elles sont soumises aux règles de l'EEE en matière d'aides d'État.

74. Les opérations économiques effectuées par des organismes publics (y compris des entreprises publiques) ne confèrent pas d'avantage à leur destinataire et, de ce fait, ne constituent pas des aides d'État lorsqu'elles sont réalisées dans les conditions normales du marché (122). Ce principe a été développé pour différentes opérations économiques. Les juridictions de l'EEE ont élaboré le «principe de l'investisseur en économie de marché» pour établir la présence d'une aide d'État dans les affaires concernant des investissements publics (en particulier des apports de capitaux): pour déterminer si un investissement réalisé par un organisme public constitue une aide d'État, il y a lieu d'apprécier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé d'une taille comparable opérant dans les conditions normales du marché aurait pu être amené à réaliser l'investissement en cause (123). De même, les juridictions de l'EEE ont élaboré le «critère du créancier privé» pour examiner si des renégociations de dettes par des créanciers publics contiennent des aides d'État, en comparant le comportement d'un créancier public avec celui de créanciers privés hypothétiques se trouvant dans une situation similaire (124). Enfin, elles ont élaboré le «critère du vendeur privé» pour déterminer si une vente effectuée par un organisme public contient une aide d'État, en examinant si un vendeur privé, agissant dans les conditions normales du marché, aurait pu obtenir le même prix, voire un meilleur prix (125).

75. Ces critères ne sont que des variantes d'un même concept de base, qui sert à comparer le comportement d'organismes publics avec celui d'opérateurs économiques privés similaires opérant dans les conditions normales du marché pour déterminer si les opérations économiques réalisées par ces organismes confèrent un avantage à leurs destinataires. Dans les présentes lignes directrices, l'Autorité utilisera donc l'expression générale critère de l'«opérateur en économie de marché» pour désigner la méthode à appliquer afin de déterminer si une série d'opérations économiques effectuées par des organismes publics se déroulent ou non dans les conditions normales du marché et, donc, si elles impliquent ou non, pour leurs partenaires, l'octroi d'un avantage (que ces derniers n'auraient pas obtenu dans les conditions normales du marché). Les principes généraux et les critères pertinents pour appliquer le critère de l'opérateur en économie de marché sont exposés aux sections 4.2.2 et 4.2.3.

4.2.2. Principes généraux

76. L'objectif du critère de l'opérateur en économie de marché est d'apprécier si, dans le cadre d'une opération donnée, l'État a accordé un avantage à une entreprise en ne se comportant pas comme un opérateur en économie de marché. À cet égard, il importe peu de savoir si l'intervention constitue une manière rationnelle pour les organismes publics de poursuivre des objectifs de politique publique (concernant l'emploi, par exemple). De même, la question de savoir si l'entreprise bénéficiaire de l'aide est rentable ou non n'est pas en soi déterminante pour établir si l'opération économique en question est réalisée dans les conditions du marché. Ce qui importe, c'est de savoir si les organismes publics se sont comportés comme un opérateur en économie de marché l'aurait fait en pareille situation. Si ce n'est pas le cas, l'entreprise bénéficiaire a reçu un avantage économique qu'elle n'aurait pas obtenu dans les conditions normales du marché (126), ce qui la place dans une situation plus favorable que celle de ses concurrents (127).

77. Aux fins de l'application du critère de l'opérateur en économie de marché, seuls les bénéfices et les obligations liés au rôle de l'État en qualité d'opérateur économique, à l'exclusion de ceux qui sont liés à sa qualité de puissance publique, sont à prendre en compte (128). En effet, le critère de l'opérateur en économie de marché ne s'applique normalement pas si l'État agit en tant que puissance publique et non en tant qu'opérateur économique. Par exemple, si une intervention étatique trouve son origine dans des raisons d'intérêt public (par exemple à des fins sociales ou de développement régional), le comportement de l'État, tout en étant rationnel du point de vue de l'action publique, peut en même temps faire intervenir des considérations dont un opérateur en économie de marché ne tiendrait normalement pas compte. En conséquence, le critère de l'opérateur en économie de marché devrait être appliqué en faisant abstraction de toute considération liée exclusivement au rôle de l'État de l'EEE en tant que puissance publique (par exemple, à caractère social ou liée à la politique régionale ou sectorielle) (129).

78. L'appréciation de la conformité d'une intervention étatique avec les conditions du marché doit se faire ex ante, en tenant compte des informations disponibles au moment où la décision d'intervenir a été prise (130). En effet, tout opérateur en économie de marché avisé procéderait normalement à sa propre appréciation ex ante de la stratégie et des perspectives financière d'un projet (131), par exemple au moyen d'un plan d'entreprise. Des évaluations économiques effectuées a posteriori et conduisant à un constat rétrospectif de la rentabilité effective de l'investissement réalisé par l'État de l'EEE concerné ne sauraient suffire (132).

79. Lorsqu'un État de l'EEE fait valoir qu'il a agi comme un opérateur en économie de marché, il doit fournir, en cas de doute, des éléments faisant apparaître que la décision de procéder à l'opération a été prise sur la base d'évaluations économiques comparables à celles que, dans des circonstances similaires, un opérateur en économie de marché rationnel (présentant des caractéristiques similaires à celles de l'organisme public concerné) aurait fait établir aux fins de déterminer la rentabilité future de l'opération ou les avantages économiques en découlant (133).

80. L'appréciation de la conformité d'une opération avec les conditions du marché doit se faire en évaluant globalement les effets de l'opération sur l'entreprise concernée, indépendamment du fait de savoir si les moyens particuliers utilisés pour cette opération seraient accessibles aux opérateurs en économie de marché. À titre d'exemple, l'applicabilité du critère de l'opérateur en économie de marché ne saurait être écartée sur la seule base de la nature fiscale des moyens employés par l'État (134).

81. Dans certains cas, plusieurs interventions consécutives de l'État peuvent, aux fins de l'application de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, être considérées comme une seule intervention. Tel peut notamment être le cas lorsque des interventions consécutives présentent, au regard notamment de leur chronologie, de leur finalité et de la situation de l'entreprise au moment de ces interventions, des liens tellement étroits entre elles qu'il est impossible de les dissocier (135). À titre d'exemple, une série d'interventions de l'État en faveur d'une même entreprise qui se succèdent dans un laps de temps relativement court, qui sont liées ou qui étaient toutes prévues ou prévisibles au moment de la première intervention peuvent être appréciées comme une seule intervention. En revanche, si la dernière intervention résultait d'événements imprévus au moment de la première intervention (136), les deux mesures devraient normalement être appréciées séparément.

82. Pour évaluer si certaines opérations sont réalisées dans les conditions du marché, il convient d'examiner toutes les circonstances pertinentes de l'espèce. À titre d'exemple, des circonstances exceptionnelles peuvent justifier que l'achat de biens ou de services par une autorité publique, même aux prix du marché, ne soit pas jugé conforme aux conditions du marché (137).

4.2.3. Détermination de la conformité avec les conditions du marché

83. Lors de l'application du critère de l'opérateur en économie de marché, il convient de distinguer les situations dans lesquelles la conformité de l'opération avec les conditions du marché peut être établie directement sur la base des données du marché spécifiques à cette opération, et les situations dans lesquelles, en raison de l'absence de telles données, la conformité de l'opération avec les conditions du marché doit être appréciée à l'aide d'autres méthodes disponibles.

4.2.3.1. Cas dans lesquels la conformité avec les conditions du marché peut être établie directement

84. La conformité d'une opération avec les conditions du marché peut être établie directement sur la base des informations du marché spécifiques à cette opération dans les situations suivantes: i) lorsque l'opération est effectuée pari passu par des entités publiques et des opérateurs privés; ou ii) lorsqu'elle porte sur la vente et l'achat d'actifs, de biens et de services (ou autres opérations comparables) dans le cadre d'appels d'offres concurrentiels, transparents, non discriminatoires et inconditionnels.

85. Dans de tels cas, si les informations spécifiques du marché concernant l'opération montrent que celle-ci n'est pas conforme aux conditions du marché, il n'y a en principe pas lieu de recourir à d'autres méthodes d'appréciation pour parvenir à une conclusion différente (138).

i) Opérations pari passu

86. Lorsqu'une opération est réalisée aux mêmes conditions (ce qui implique des niveaux de risque et de rémunération identiques) par des organismes publics et des opérateurs privés se trouvant dans une situation comparable (opération pari passu) (139), comme cela peut se produire dans des partenariats public-privé, il peut normalement en être déduit que cette opération est conforme aux conditions du marché (140). A contrario, si un organisme public et des opérateurs privés se trouvant dans une situation comparable participent à la même opération simultanément, mais à des conditions différentes, cela indique normalement que l'intervention de l'organisme public n'est pas conforme aux conditions du marché (141).

87. En particulier, pour déterminer si une opération est pari passu, il convient d'apprécier les critères suivants: a) les interventions des organismes publics et des opérateurs privés sont-elles décidées et effectuées simultanément ou sont-elles décalées dans le temps et la situation économique a-t-elle changé entre-temps? b) les conditions de l'opération sont-elles les mêmes pour les organismes publics et tous les opérateurs privés participant (compte tenu aussi de la possibilité d'augmentation ou de diminution du niveau de risque dans le temps)? c) l'intervention des opérateurs privés revêt-elle une importance économique réelle ou est-elle purement symbolique ou marginale (142)? et d) la position de départ des organismes publics et des opérateurs privés participants est-elle comparable au regard de l'opération, compte tenu, par exemple, de leur exposition économique antérieure aux entreprises concernées (voir la section 4.2.3.3) (1), des synergies éventuelles qui peuvent être réalisées (143), de la mesure dans laquelle les différents investisseurs supportent des frais similaires (144) ou de toute autre circonstance propre à l'organisme public ou à l'opérateur privé susceptible de fausser la comparaison?

88. La condition de participation pari passu peut ne pas être applicable dans certains cas, lorsque l'intervention publique (au vu de sa nature ou de son ampleur unique) est telle qu'aucun opérateur en économie de marché ne pourrait la reproduire dans la pratique.

(ii) Vente et achat d'actifs, de biens et de services (ou autres opérations comparables) dans le cadre d'appels d'offres concurrentiels, transparents, non discriminatoires et inconditionnels

89. Lorsque la vente et l'achat d'actifs, de biens et de services [ou d'autres opérations comparables (145)] sont effectués à l'issue d'une procédure d'appel d'offres concurrentielle (146), transparente, non discriminatoire et inconditionnelle, conformément aux principes de l'accord EEE relatifs aux marchés publics (147) (voir points 90 à 94), il peut être présumé que ces opérations sont conformes aux conditions du marché, pour autant qu'il soit fait usage de critères appropriés pour la sélection de l'acheteur ou du vendeur, comme précisé aux points 95 et 96. Par contre, si un État de l'EEE décide de soutenir, pour des raisons d'intérêt public, une certaine activité et procède par voie d'appel d'offres, par exemple, pour l'octroi du financement, comme dans le cas d'un soutien à la production d'énergies renouvelables ou à la simple disponibilité de capacités de production électrique, cela ne relèvera pas de la présente sous-section ii). Dans une telle situation, un appel d'offres ne peut que réduire au minimum le montant octroyé, mais ne peut exclure un avantage.

90. La procédure d'appel d'offres doit être concurrentielle, afin de permettre à tous les soumissionnaires intéressés et remplissant les conditions requises de participer au processus.

91. L'appel d'offres doit être transparent, afin de permettre à tous les candidats intéressés d'être dûment informés de façon identique à chaque stade de la procédure. L'accessibilité des informations, un délai suffisant pour les candidats intéressés et la clarté des critères de sélection et d'attribution sont autant d'éléments déterminants pour que la procédure de sélection soit transparente. L'appel d'offres doit faire l'objet d'une publicité suffisante pour attirer l'attention de tous les soumissionnaires potentiels. Le niveau de publicité nécessaire pour garantir une diffusion suffisante dans un cas donné dépend des caractéristiques des actifs, biens et services. Les actifs, biens et services qui, compte tenu de leur valeur élevée ou d'autres caractéristiques, peuvent intéresser des soumissionnaires opérant à l'échelle européenne ou internationale devraient faire l'objet d'une publicité susceptible d'attirer ce type de soumissionnaires (2).

92. Pour garantir que l'opération sera conforme aux conditions du marché, il est indispensable de traiter tous les soumissionnaires de manière non discriminatoire à tous les stades de la procédure et d'effectuer l'adjudication sur la base de critères de sélection et d'attribution objectifs fixés avant le lancement de la procédure. Afin de garantir l'égalité de traitement, les critères d'attribution devraient permettre de comparer les offres et de les évaluer de manière objective.

93. Le recours aux procédures prévues dans les directives sur les marchés publics (148) et le respect de celles-ci peuvent être jugés suffisants pour satisfaire aux conditions susmentionnées, pour autant que toutes les conditions d'utilisation de la procédure applicable soient remplies. Cela ne s'applique pas dans les circonstances particulières qui rendent impossible l'établissement d'un prix du marché, telles que le recours à la procédure négociée sans publication d'un avis de marché. Si une seule offre est soumise, la procédure ne suffira normalement pas pour garantir un prix du marché, à moins: i) qu'il existe des mesures de sauvegarde particulièrement strictes lors de l'élaboration de la procédure, qui garantissent une concurrence réelle et effective, et qu'il n'apparaisse pas qu'un seul opérateur soit objectivement en mesure de présenter une offre crédible; ou ii) que les autorités publiques vérifient par des moyens supplémentaires que le résultat correspond au prix du marché.

94. Un appel d'offres portant sur la vente d'actifs, de biens ou de services est inconditionnel lorsqu'un acheteur potentiel est généralement libre d'acquérir les actifs, biens et services à vendre et de les utiliser comme bon lui semble, qu'il exerce ou non certaines activités. Dès lors que la vente est subordonnée au respect par l'acheteur d'obligations particulières qui servent les pouvoirs publics ou l'intérêt collectif en général et qu'un vendeur privé n'aurait pas imposées – autres que celles qui découlent du droit national général ou de décisions des autorités d'aménagement du territoire – l'appel d'offres ne peut être considéré comme inconditionnel.

95. Lorsque des organismes publics vendent des actifs, des biens ou des services, le seul critère pertinent pour le choix de l'acquéreur doit être le prix le plus élevé (149), en tenant compte également des arrangements contractuels exigés (par exemple, la garantie de vente du vendeur ou d'autres engagements d'après-vente). Seules les offres crédibles (150) et contraignantes doivent être examinées (151).

96. Lorsque des organismes publics achètent des actifs, des biens ou des services, toute condition particulière associée à l'appel d'offres devrait être non discriminatoire et étroitement et objectivement liée à l'objet et à l'objectif économique particulier du contrat. Ces conditions devraient permettre à l'offre économiquement la plus avantageuse de correspondre à la valeur du marché. Les critères devraient donc être définis de manière à permettre une procédure d'appel d'offres effectivement concurrentielle qui aboutisse à ce que l'adjudicataire perçoive un bénéfice normal, sans plus. Concrètement, cela implique le recours à des appels d'offres qui attribuent un poids important à la composante «prix» de l'offre, ou qui sont autrement susceptibles de laisser la concurrence s'exprimer (comme, par exemple, certains achats par appel d'offres assortis de critères d'attribution suffisamment précis).

4.2.3.2. Détermination de la conformité d'une opération avec les conditions du marché sur la base d'une analyse comparative ou d'autres méthodes d'appréciation

97. Lorsqu'une opération a été réalisée au moyen d'un appel d'offres ou à des conditions pari passu, les éléments directs et spécifiques démontrant que cette opération est conforme aux conditions du marché existent. Si une opération n'a pas été réalisée au moyen d'un appel d'offres ou si l'intervention des organismes publics et celle des opérateurs privés ne sont pas «pari passu», cela ne signifie pas automatiquement que cette opération n'est pas conforme aux conditions du marché (152). Dans un tel cas, il est toujours possible d'apprécier la conformité de l'opération avec les conditions du marché en recourant i) à une analyse comparative ou ii) à d'autres méthodes d'appréciation (153).

i) Analyse comparative

98. Déterminer si une opération est conforme aux conditions du marché peut se faire en examinant les conditions dans lesquelles des opérations comparables réalisées par des opérateurs privés comparables se sont déroulées dans des situations comparables (analyse comparative).

99. Pour sélectionner des opérations de référence adéquates, il convient d'accorder une attention particulière au type d'opérateur concerné (holding de groupe, fonds spéculatif ou investisseur à long terme cherchant à réaliser des bénéfices à longue échéance, par exemple), à la nature de l'opération en cause (prise de participation en fonds propres ou opération de prêt, par exemple) et aux marchés concernés (marchés financiers, marchés de technologies à croissante rapide, marchés de services d'utilité publique ou marchés d'infrastructures, par exemple). Le moment où ces opérations se produisent est aussi particulièrement pertinent en cas de changements importants sur le plan économique. Il est parfois nécessaire d'adapter les opérations de référence qu'il est possible d'utiliser pour la comparaison afin de tenir compte des caractéristiques particulières de l'opération réalisée par l'État (la situation de l'entreprise bénéficiaire et du marché concerné, par exemple) (154). L'analyse comparative peut ne pas constituer une méthode appropriée pour établir les prix du marché si les opérations de référence utilisables n'ont pas été définies en tenant compte des considérations propres au marché ou si les prix existants sont considérablement faussés par des interventions publiques.

100. L'évaluation comparative ne permet généralement pas de parvenir à une valeur de référence «précise», mais plutôt à une fourchette de valeurs possibles établie sur la base d'un ensemble d'opérations comparables. Lorsque l'appréciation vise à déterminer si l'intervention de l'État est conforme aux conditions du marché, il convient normalement de prendre en considération des mesures de tendance centrale, telles que la moyenne ou la médiane de l'ensemble des opérations comparables.

ii) Autres mesures d'appréciation

101. On peut également déterminer la conformité d'une opération avec les conditions du marché sur la base d'une méthode d'évaluation standard communément acceptée (155). Cette méthode doit être fondée sur des données disponibles objectives, vérifiables et fiables (156), qui devraient être suffisamment détaillées et devraient refléter la situation économique au moment où l'opération a été décidée, en tenant compte du niveau de risque et des attentes pour l'avenir (157). En fonction de la valeur de l'opération, la fiabilité de l'évaluation devrait normalement être corroborée par une analyse de sensibilité, l'appréciation de différents scénarios commerciaux, l'élaboration de plans d'urgence et une comparaison des résultats avec d'autres méthodes d'évaluation. Une nouvelle évaluation (ex ante) peut être nécessaire si l'opération est retardée et qu'il convient de tenir compte de l'évolution récente des conditions du marché.

102. Une méthode standard communément admise pour déterminer le rendement (annuel) d'un investissement consiste à calculer le taux de rendement interne (158). Il est également possible d'évaluer la décision d'investissement sous l'angle de sa valeur actuelle nette (VAN) (159), ce qui aboutit dans la plupart des cas à un résultat équivalent à celui du taux de rendement interne (160). Pour apprécier si l'investissement est réalisé aux conditions du marché, son rendement doit être comparé au rendement normal attendu du marché. Le rendement normal attendu (ou le coût du capital consacré à l'investissement) peut être défini comme le rendement moyen attendu que le marché exige de l'investissement sur la base de critères communément admis, en particulier le risque de l'investissement, en tenant compte de la situation financière de l'entreprise et des caractéristiques propres au secteur, à la région ou au pays. Si ce rendement normal ne peut être raisonnablement attendu, il est plus que probable que l'investissement ne serait pas réalisé aux conditions du marché. En règle générale, plus le projet est risqué, plus le taux de rendement exigé par les bailleurs de fonds (le coût du capital) sera élevé.

103. Le caractère approprié d'une méthode d'évaluation peut dépendre de la situation de l'entreprise concernée sur le marché (161), de la disponibilité des données ou de la nature de l'opération. À titre d'exemple, alors qu'un investisseur cherche à obtenir un bénéfice en investissant dans des entreprises (auquel cas il est probable que l'examen du taux de rendement interne ou de la VAN constitue la méthode la plus appropriée), un créancier cherche à obtenir le paiement des sommes (principal et intérêts éventuels) qui lui sont dues par un débiteur dans le délai fixé contractuellement et légalement (162) (auquel cas l'évaluation des sûretés exigées, comme la valeur des actifs, pourrait être plus pertinente). Dans le cas d'une vente de terrains, une évaluation réalisée par un expert indépendant, préalablement aux négociations précédant la vente, pour fixer la valeur marchande sur la base d'indicateurs du marché et de critères d'évaluation communément acceptés est en principe satisfaisante (163).

104. Les méthodes de calcul du taux de rendement interne ou de la VAN d'un investissement n'aboutissent généralement pas à une valeur précise qui pourrait être acceptée, mais plutôt à une fourchette de valeurs possibles (en fonction des circonstances économiques, juridiques ou autres propres à l'opération entrant en ligne de compte dans la méthode d'appréciation). Lorsque l'appréciation vise à déterminer si l'intervention de l'État est conforme aux conditions du marché, il convient généralement de prendre en considération des mesures de tendance centrale, telles que la moyenne ou la médiane de l'ensemble des opérations comparables.

105. Les opérateurs en économie de marché avisés évaluent généralement leurs interventions en recourant à plusieurs méthodes pour corroborer les estimations (par exemple, les calculs de la VAN sont validés par des méthodes d'évaluation comparative). Le fait que les différentes méthodes convergent vers une même valeur constitue une indication supplémentaire à prendre en compte dans l'élaboration d'un prix qui soit véritablement celui du marché. Ainsi, l'existence de méthodes d'évaluation complémentaires dont les conclusions se corroborent mutuellement sera considérée comme un point positif lors de l'appréciation de la conformité d'une opération avec les conditions du marché.

4.2.3.3. Analyse contrefactuelle en cas d'exposition économique antérieure à l'entreprise concernée

106. Le fait que l'organisme public concerné possède une exposition économique antérieure à une entreprise devrait être pris en compte lors de la détermination de la conformité d'une opération avec les conditions du marché, pour autant qu'un opérateur privé comparable puisse avoir une telle exposition antérieure (par exemple, en sa qualité d'actionnaire d'une entreprise) (164).

107. Aux fins de l'application du critère de l'opérateur en économie de marché, une exposition antérieure doit être examinée dans le cadre de scénarios contrefactuels. À titre d'exemple, en cas d'intervention en faveur d'une entreprise publique en difficulté sous la forme d'une prise de participation en fonds propres ou d'une opération de prêt, le rendement attendu de l'investissement devrait être comparé au rendement escompté dans le scénario contrefactuel que constitue la liquidation de l'entreprise. Si la liquidation génère des bénéfices supérieurs ou aboutit à des pertes moindres, un opérateur en économie de marché avisé choisira cette option (165). À cette fin, les coûts de liquidation à prendre en compte ne devraient pas inclure les coûts liés aux responsabilités assumées par les pouvoirs publics, mais uniquement les coûts que supporterait un opérateur en économie de marché rationnel (166), en tenant compte également de l'évolution du contexte social, économique et environnemental dans lequel il opère (167).

4.2.3.4. Éléments particuliers à prendre en considération pour établir si les conditions des prêts et des garanties sont conformes aux conditions du marché

108. Comme pour toute autre opération, les prêts et les garanties accordés par des organismes publics (y compris des entreprises publiques) peuvent contenir un élément d'aide s'ils ne sont pas conformes aux conditions du marché.

109. Dans le cas des garanties, l'analyse porte en principe sur une situation triangulaire associant une entité publique agissant comme caution, un emprunteur et un prêteur (168). Dans la plupart des cas, l'aide peut n'être présente qu'au niveau de l'emprunteur, car la garantie publique peut lui conférer un avantage en lui permettant d'emprunter à un taux qu'il n'aurait pas pu obtenir sur le marché si elle ne lui avait pas été accordée (169) (ou d'emprunter dans une situation où, exceptionnellement, aucun prêt n'aurait pu être obtenu sur le marché, à quelque taux que ce soit). Toutefois, dans certaines circonstances particulières, l'octroi d'une garantie de l'État peut aussi contenir un élément d'aide en faveur du prêteur, notamment lorsque la garantie est accordée ex post sur une obligation existante entre le prêteur et l'emprunteur, lorsque l'avantage conféré n'est pas pleinement transféré vers l'emprunteur (170) ou lorsqu'un prêt garanti est utilisé pour rembourser un autre prêt, qui lui n'est pas garanti (171).

110. Toute garantie accordée à des conditions plus favorables que celles du marché, compte tenu de la situation économique de l'emprunteur, confère un avantage à ce dernier (qui acquitte une prime qui ne reflète pas correctement le risque assumé par la caution) (172). En règle générale, les garanties illimitées ne sont pas conformes aux conditions normales du marché. Cela vaut aussi pour les garanties implicites découlant de la responsabilité de l'État vis-à-vis des dettes d'entreprises insolvables soustraites à l'application du droit commun en matière de faillite (173).

111. En l'absence d'informations sur le marché spécifiques à une opération de prêt donnée, la conformité de l'instrument de prêt avec les conditions du marché peut être établie par comparaison avec des opérations comparables (c'est-à-dire au moyen d'une analyse comparative). Pour les prêts et les garanties, des informations sur les coûts de financement de l'entreprise peuvent être obtenues, par exemple, en examinant d'autres prêts (récents) contractés par l'entreprise en question, le rendement d'obligations qu'elle a émises ou les spreads sur contrats d'échange sur défaut la concernant. Peuvent aussi constituer des opérations comparables des opérations de prêt ou de garantie similaires effectuées par un échantillon d'entreprises servant à la comparaison, des obligations émises par un échantillon d'entreprises servant à la comparaison ou les spreads sur contrats d'échange sur défaut concernant un échantillon d'entreprises servant à la comparaison. Dans le cas des garanties, s'il n'existe pas de prix de référence correspondant sur les marchés financiers, le coût de financement total du prêt garanti, comprenant le taux d'intérêt et la prime versée, devrait être comparé au prix du marché pour un prêt similaire non garanti. Les méthodes d'analyse comparative peuvent être complétées par des méthodes d'appréciation fondées sur le rendement du capital investi (174).

112. En vue de faciliter l'appréciation du respect du critère de l'opérateur en économie de marché par une mesure, l'Autorité a élaboré des indicateurs servant à déterminer si des prêts ou des garanties présentent le caractère d'une aide.

113. Pour les prêts, la méthodologie permettant de calculer un taux de référence qui tiendrait lieu de prix du marché lorsqu'il est difficile d'identifier des opérations comparables sur le marché [ce qui plus susceptible de s'appliquer aux opérations impliquant des montants limités et/ou concernant des petites et moyennes entreprises (PME)] est décrite dans les lignes directrices sur les taux de référence et d'actualisation (175). Il convient de rappeler que ce taux n'est qu'un simple indicateur (176). Si les opérations comparables ont été habituellement effectuées à un prix inférieur à celui servant d'indicateur, l'État de l'EEE peut considérer que ce prix inférieur est celui du marché. Si, en revanche, la même entreprise a récemment effectué des opérations similaires à un prix plus élevé que celui correspondant au taux de référence et que sa situation financière et son environnement commercial sont restés globalement inchangés, le taux de référence peut ne pas constituer un indicateur valable.

114. L'Autorité a élaboré des orientations précises sur les indicateurs [et les présomptions irréfutables («primes refuge») pour les PME] relatifs aux garanties dans ses lignes directrices sur les aides d'État accordées sous la forme de garanties (177). Selon ces lignes directrices, pour exclure la présence d'une aide, il est généralement suffisant que l'emprunteur ne soit pas en difficulté financière, que la garantie soit attachée à une opération financière précise, que le prêteur supporte une partie du risque et que l'emprunteur acquitte une prime conforme au prix du marché.

4.3. Avantage indirect

115. Un avantage peut être procuré à d'autres entreprises que celles auxquelles des ressources d'État sont directement transférées (avantage indirect) (178). Une mesure peut également constituer à la fois un avantage direct en faveur de l'entreprise bénéficiaire et un avantage indirect en faveur d'autres entreprises, par exemple des entreprises opérant à des niveaux d'activité ultérieurs (179). Le bénéficiaire direct de l'avantage peut être soit une entreprise, soit une entité (personne physique ou morale) n'exerçant aucune activité économique (180).

116. Il convient de distinguer ces avantages indirects des simples effets économiques secondaires qui sont inhérents à presque toutes les mesures d'aide d'État (par exemple, un accroissement de production). À cette fin, il convient d'examiner les effets prévisibles de la mesure d'un point de vue ex ante. Il existe un avantage indirect si la mesure est conçue de manière à orienter ses effets secondaires vers des entreprises ou des groupes d'entreprises identifiables. C'est le cas, par exemple, si l'aide directe est subordonnée de fait ou de droit à l'acquisition de biens ou de services produits par certaines entreprises seulement (par exemple, uniquement les entreprises établies dans certaines régions) (181).

5. SÉLECTIVITÉ

5.1. Principes généraux

117. Pour tomber sous le coup de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, une aide accordée par un État doit favoriser «certaines entreprises ou certaines productions». En conséquence, toutes les mesures qui favorisent des opérateurs économiques ne relèvent pas nécessairement de la notion d'«aide»; seules sont concernées celles qui confèrent un avantage de manière sélective à certaines entreprises ou catégories d'entreprises ou à certains secteurs économiques.

118. Les mesures de portée purement générale qui ne favorisent pas uniquement certaines entreprises ou certaines productions ne relèvent pas de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. La jurisprudence a toutefois précisé que même des interventions qui, à première vue, sont applicables à la généralité des entreprises, peuvent présenter une certaine sélectivité et, partant, être considérées comme des mesures destinées à favoriser certaines entreprises ou certaines productions (182). Ni le nombre élevé d'entreprises bénéficiaires (pouvant même aller jusqu'à l'ensemble des entreprises d'un secteur donné) ni la diversité et la taille des secteurs auxquels ces entreprises appartiennent ne permettent de considérer une mesure étatique comme une mesure générale de politique économique, dès lors que tous les secteurs économiques ne peuvent en bénéficier (183). Le fait que l'aide ne vise pas un ou plusieurs bénéficiaires particuliers préalablement définis, mais qu'elle soit soumise à une série de critères objectifs en application desquels elle pourra être octroyée, dans le cadre d'une enveloppe budgétaire globale prédéterminée, à un nombre indéfini de bénéficiaires, non individualisés à l'origine, ne saurait en effet suffire à mettre en cause le caractère sélectif de la mesure (184).

119. Pour clarifier la notion de «sélectivité» dans le domaine des aides d'État, il importe d'établir une distinction entre sélectivité matérielle et sélectivité régionale. De plus, des orientations supplémentaires peuvent être utiles en ce qui concerne certains éléments propres aux mesures fiscales (ou similaires).

5.2. Sélectivité matérielle

120. La sélectivité matérielle d'une mesure signifie que cette mesure ne s'applique qu'à certaines entreprises (ou catégories d'entreprises) ou qu'à certains secteurs de l'économie dans un État de l'EEE donné. Elle peut être établie de jure ou de facto.

5.2.1. Sélectivité de jure et de facto

121. La sélectivité de jure résulte directement des critères juridiques appliqués à l'octroi d'une aide qui est formellement réservée à certaines entreprises [par exemple aux entreprises d'une certaine taille, présentes dans certains secteurs (3) ou possédant une certaine forme juridique (185), constituées ou nouvellement cotées sur un marché réglementé durant une période déterminée (186), aux entreprises appartenant à un groupe présentant certaines caractéristiques ou chargées de certaines fonctions au sein d'un groupe (187), aux entreprises en difficulté (188), ou encore aux entreprises exportatrices ou exerçant des activités liées aux exportations (189)]. La sélectivité de facto peut être établie dans des situations où, bien que les critères formels pour l'application de la mesure soient formulés en termes généraux et objectifs, la mesure est agencée d'une manière telle que ses effets favorisent sensiblement un groupe particulier d'entreprises (comme dans les exemples fournis dans la phrase précédente) (190).

122. La sélectivité de facto peut résulter de conditions ou d'obstacles imposés par les États de l'EEE pour empêcher certaines entreprises de bénéficier de la mesure. À titre d'exemple, l'application d'une mesure fiscale (un crédit d'impôt, par exemple) aux seuls investissements dépassant un certain seuil (autre qu'un seuil minime fixé pour des raisons administratives) peut signifier que la mesure est de facto réservée aux entreprises disposant de ressources financières importantes (191). Une mesure octroyant certains avantages pendant une courte période peut également être sélective de facto (192).

5.2.2. Sélectivité découlant de pratiques administratives discrétionnaires

123. Des mesures à caractère général qui, a priori, s'appliquent à toutes les entreprises, mais qui sont limitées par le pouvoir discrétionnaire de l'administration publique, sont sélectives (193). C'est le cas lorsque le fait de remplir les critères applicables ne conduit pas systématiquement à pouvoir bénéficier de la mesure.

124. Les administrations publiques disposent d'un pouvoir discrétionnaire lors de l'application d'une mesure, en particulier lorsque les critères d'octroi de l'aide sont formulés d'une manière très générale ou vague qui implique nécessairement une marge d'appréciation. C'est le cas par exemple si l'administration fiscale peut moduler les conditions d'octroi d'un avantage fiscal en fonction des caractéristiques du projet d'investissement soumis à son appréciation. De même, si l'administration fiscale dispose d'un pouvoir discrétionnaire étendu pour déterminer les bénéficiaires ou les conditions d'un avantage fiscal accordé sur la base de critères étrangers au système fiscal, tels que le maintien de l'emploi, l'exercice de ce pouvoir doit alors être considéré comme favorisant «certaines entreprises ou certaines productions» (194).

125. Le fait qu'un allégement fiscal requière une autorisation administrative préalable n'implique pas automatiquement qu'il constitue une mesure sélective. La mesure ne sera pas en effet être réputée sélective lorsque le régime d'autorisation administrative préalable est fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance, encadrant ainsi l'exercice du pouvoir d'appréciation de l'administration publique. Un tel régime d'autorisation administrative préalable doit également reposer sur un système procédural aisément accessible et propre à garantir aux intéressés que leur demande sera traitée dans un délai raisonnable et avec objectivité et impartialité, d'éventuels refus d'autorisations devant en outre pouvoir donner lieu à un recours juridictionnel ou quasi-juridictionnel (195).

5.2.3. Appréciation de la sélectivité matérielle dans le cas de mesures allégeant les charges normales qui pèsent sur les entreprises

126. Lorsque des États de l'EEE adoptent des mesures ad hoc positives bénéficiant à une ou plusieurs entreprises définies (par exemple en octroyant des fonds ou des actifs à certaines entreprises), il est normalement aisé d'en déduire que ces mesures présentent un caractère sélectif, car elles réservent un traitement favorable à ces entreprises (196).

127. La situation est généralement moins claire lorsque des États de l'EEE adoptent des mesures plus générales, applicables à toutes les entreprises remplissant certains critères, qui allègent les charges que ces dernières devraient normalement supporter (exonérations d'impôts ou de charges sociales accordées aux entreprises remplissant certains critères, par exemple).

128. En pareil cas, la sélectivité des mesures doit normalement s'apprécier au moyen d'une analyse en trois étapes. Dans un premier temps, il convient de définir le système de référence. En second lieu, il y a lieu de déterminer si une mesure donnée constitue une dérogation à ce système dans la mesure où elle introduit des différenciations entre opérateurs économiques se trouvant, au regard des objectifs intrinsèques du système, dans une situation factuelle et juridique comparable. L'appréciation de l'existence d'une dérogation est un élément clé de cette partie de l'examen et permet de tirer une conclusion quant à la question de savoir si la mesure est a priori sélective. Si la mesure en question ne constitue pas une dérogation au système de référence, elle n'est pas sélective. À défaut (donc si elle est a priori sélective), il convient d'établir, dans un troisième temps, si la dérogation est justifiée par la nature ou l'économie générale du système (de référence) (197). Si une mesure a priori sélective est justifiée par la nature ou l'économie générale du système, elle ne sera pas considérée comme sélective et ne relèvera donc pas du champ d'application de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE (198).

129. Toutefois, cette analyse en trois étapes ne peut être appliquée dans certains cas, compte tenu des effets pratiques des mesures concernées. Il y a lieu de souligner que l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE appréhende les interventions étatiques non pas en fonction de leurs causes ou des objectifs qu'elles poursuivent, mais en fonction de leurs effets, indépendamment des techniques utilisées (199). Cela signifie que, dans certains cas exceptionnels, il ne suffit pas d'examiner si une mesure donnée déroge aux règles du système de référence tel que défini par l'État de l'EEE concerné. Il est aussi nécessaire d'apprécier si les limites du système de référence ont été conçues d'une manière cohérente ou, au contraire, d'une manière clairement arbitraire ou biaisée, de manière à favoriser certaines entreprises qui se trouvent dans une situation comparable au regard de la logique sous-jacente du système en question.

130. Ainsi, dans les affaires jointes C-106/09 P et C-107/09 P (200) concernant la réforme fiscale à Gibraltar, la Cour a estimé que le régime de référence tel que défini par l'État de l'EEE concerné, bien que reposant sur des critères de nature générale, opère en fait une discrimination entre des sociétés se trouvant dans une situation comparable au regard de l'objectif poursuivi par la réforme fiscale, ce qui aboutit à l'octroi d'un avantage sélectif aux sociétés offshore (201). À cet égard, la Cour a constaté que la circonstance que les sociétés offshore n'étaient pas imposées étant non pas une conséquence aléatoire du régime en cause, mais la conséquence délibérée du fait que les bases d'imposition étaient précisément conçues de façon que les sociétés offshore n'en disposent pas (202).

131. Une vérification similaire peut aussi être nécessaire dans certains cas concernant des prélèvements à affectation spéciale, lorsque des éléments indiquent que les conditions du prélèvement ont été définies d'une manière manifestement arbitraire ou biaisée de façon à favoriser certains produits ou certaines activités qui se trouvent dans une situation comparable au regard de la logique sous-jacente des prélèvements en question. À titre d'exemple, dans l'arrêt Ferring (203), la Cour a jugé sélective une contribution sur la vente directe de médicaments imposée aux laboratoires pharmaceutiques mais pas aux grossistes. À la lumière des circonstances factuelles particulières – telles que l'objectif évident de la mesure et de ses effets – la Cour ne s'est pas contentée d'examiner si la mesure en question entraînerait une dérogation au régime de référence constitué par la contribution. Elle a aussi comparé la situation des laboratoires pharmaceutiques (soumis à la contribution) et celle des grossistes (qui en sont exonérés) et est parvenue à la conclusion que le non-assujettissement des grossistes à la taxe sur les ventes directes équivalait à accorder à ces derniers une exonération fiscale a priori sélective (204).

5.2.3.1. Identification du système de référence

132. Le système de référence constitue l'élément à partir duquel la sélectivité d'une mesure est appréciée.

133. Le système de référence est composé d'un ensemble cohérent de règles qui s'appliquent de manière générale – sur la base de critères objectifs – à toutes les entreprises relevant de son champ d'application tel que défini par son objectif. Le plus souvent, ces règles définissent non seulement le champ d'application du système, mais aussi les conditions dans lesquelles le système s'applique, les droits et les obligations des entreprises qui y sont soumises et les aspects techniques du fonctionnement du système.

134. Dans le cas d'impôts ou de taxes, le régime de référence se fonde sur des éléments tels que la base d'imposition, les assujettis, le fait générateur et les taux d'imposition ou de taxation. À titre d'exemple, un système de référence peut être constitué par le système de l'impôt sur les sociétés (205), le système de la TVA (206) ou le système général de taxation des assurances (207). Il en va de même pour les prélèvements (autonomes) à affectation spéciale, telles les contributions sur certains produits ou certaines activités ayant un impact négatif sur l'environnement ou la santé, qui ne s'inscrivent pas vraiment dans un régime d'imposition plus vaste. En conséquence, et sous réserve des cas particuliers évoqués aux points 129 à 131 ci-dessus, le système de référence est, en principe, le prélèvement lui-même (208).

5.2.3.2. Dérogation au système de référence

135. Une fois le système de référence établi, l'étape suivante de l'analyse consiste à examiner si une mesure donnée introduit des différenciations entre entreprises par dérogation à ce système. Pour ce faire, il y a lieu de déterminer si la mesure est susceptible de favoriser certaines entreprises ou la production de certains biens par rapport à d'autres entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l'objectif intrinsèque du système de référence (209). Les États de l'EEE ne peuvent invoquer des objectifs étrangers au système – tels que des objectifs de politique régionale, de politique environnementale ou de politique industrielle – pour justifier un traitement différencié des entreprises (210).

136. La structure de certains prélèvements à affectation spéciale (en particulier leur base d'imposition), tels que des taxes relatives à l'environnement ou à la santé imposées pour décourager certaines activités ou certains produits ayant une incidence négative sur l'environnement ou la santé humaine, intégrera normalement les objectifs stratégiques poursuivis. Dans de tels cas, un traitement différencié réservé aux activités ou produits dont la situation est différente de celle des activités ou produits soumis à la taxe pour ce qui est de l'objectif intrinsèque poursuivi, ne constitue pas une dérogation (211).

137. Si une mesure favorise certaines entreprises ou la production de certains biens qui se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable, elle sera a priori sélective.

5.2.3.3. Justification par la nature ou l'économie générale du système

138. Une mesure qui déroge au système de référence (sélectivité a priori) est non sélective si elle est justifiée par la nature ou l'économie générale de ce système. C'est le cas lorsqu'une mesure découle directement des principes fondateurs ou directeurs intrinsèques du système de référence ou lorsqu'elle résulte de mécanismes inhérents au système nécessaires à son fonctionnement et à son efficacité (212). A contrario, il n'est pas possible d'invoquer des objectifs extérieurs qui ne sont pas inhérents au système (213).

139. Une justification possible peut reposer, par exemple, sur un des éléments suivants: la nécessité de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscales, la nécessité de tenir compte d'exigences comptables particulières, des raisons de bonne gestion administrative (4), le principe de neutralité fiscale (214), la nature progressive de l'impôt sur le revenu et sa logique redistributive, la nécessité d'éviter une double imposition (215) ou l'objectif d'optimisation du recouvrement des créances fiscales.

140. Les États de l'EEE devraient toutefois mettre en place et faire appliquer des procédures de contrôle et de surveillance appropriées aux fins de garantir la cohérence des dérogations avec la logique et l'économie générale du système fiscal (216). Pour que des dérogations puissent être justifiées par la nature ou l'économie générale du système, il convient aussi de veiller à ce qu'elles soient proportionnées et n'excèdent pas les limites de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif légitime poursuivi, en ce sens que celui-ci ne pourrait pas être atteint par des mesures de moindre ampleur (217).

141. Un État de l'EEE qui introduit une différenciation entre entreprises est tenu de démontrer que celle-ci est effectivement justifiée par la nature et l'économie générale du système en cause (218).

5.3. Sélectivité régionale

142. En principe, seules les mesures qui s'appliquent à l'ensemble du territoire de l'État de l'EEE échappent au critère de sélectivité régionale établi à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. Toutefois, comme précisé ci-dessous, le système de référence ne doit pas nécessairement être défini comme l'ensemble de l'État de l'EEE (219). Il s'ensuit que les mesures qui ne s'appliquent qu'à certaines parties du territoire d'un État de l'EEE ne sont pas toutes automatiquement sélectives.

143. La jurisprudence (220) a établi que les mesures de portée régionale ou locale peuvent ne pas être considérées comme sélectives si certaines conditions sont remplies. Cette jurisprudence concernait jusqu'ici uniquement les mesures fiscales. Toutefois, comme la sélectivité régionale est un concept général, les principes établis par les juridictions de l'EEE en ce qui concerne les mesures fiscales s'appliquent également aux autres types de mesure.

144. Aux fins de l'évaluation de la sélectivité régionale, il convient de distinguer trois scénarios (221): (2) Dans le premier scénario, qui se traduit par la sélectivité régionale d'une mesure, le gouvernement central d'un État de l'EEE décide unilatéralement d'appliquer un niveau d'imposition plus faible à une zone géographique déterminée (5). (3) Le deuxième scénario correspond à une décentralisation symétrique des compétences fiscales (222), un modèle de répartition des compétences fiscales dans lequel toutes les autorités infraétatiques à un niveau donné (régions, districts ou autres) d'un État de l'EEE ont les mêmes compétences de droit autonomes pour déterminer le taux d'imposition applicable sur leur territoire de compétence, en toute indépendance par rapport au gouvernement central. Dans un tel cas, les mesures prises par les autorités infraétatiques ne sont pas sélectives, étant donné qu'il est impossible de fixer un taux d'imposition normal pouvant constituer le cadre de référence. (4) Dans le troisième scénario, celui d'une décentralisation asymétrique des compétences fiscales (223), seules certaines autorités régionales ou locales peuvent adopter des mesures fiscales applicables sur leu