FR Journal officiel de l'Union européenne L 275/45

DÉCISION DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

N o 318/05/COL

du 14 décembre 2005

de clore la procédure formelle d'examen visée à l'article 1er, paragraphe 2, de la première partie du protocole 3 de l'accord Surveillance et Cour de justice en ce qui concerne l'exonération de taxes sur les actes et de droits d'enregistrement prévue dans le cadre de la création d'Entra Eiendom AS (Norvège)

L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE,

VU l'accord sur l'Espace économique européen (1), et notamment ses articles 61 à 63 et son protocole 26,

VU l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (2), et notamment son article 24, ainsi que l'article 1er de la première partie de son protocole 3,

VU les lignes directrices de l'Autorité (3) relatives à l'application et à l'interprétation des articles 61 et 62 de l'accord EEE,

APRÈS AVOIR INVITÉ les intéressés à lui présenter leurs observations conformément aux dispositions précitées (4) et vu ces observations,

CONSIDÉRANT CE QUI SUIT:

I. LES FAITS

1. Procédure et échange de correspondance

Par lettre du 22 mai 2002 (doc. no 02-3856 D), l'Autorité a demandé au gouvernement norvégien de lui communiquer des renseignements utiles concernant la création d'Entra Eiendom AS (ci-après «Entra») afin que celle-ci puisse apprécier si la création de l'entreprise était conforme aux règles relatives aux aides d'État. Les autorités norvégiennes ont répondu par lettre du 25 juin 2002 de la Mission de la Norvège auprès de l'Union européenne, qui faisait suivre une lettre du 20 juin 2002 du ministère du travail et de l'administration publique, toutes deux reçues et enregistrées par l'Autorité le 26 juin 2002 (doc. no 02-4850 A).

Par lettre du 10 octobre 2002 (doc. no 02-7036 D), l'Autorité a demandé des informations complémentaires. La lettre examinait en son point 1, la question des exonérations de taxes sur les actes et de droits d'enregistrement liées au changement de propriétaire de biens immobiliers et, en son point 2, celle de la déduction de la valeur calculée sur la base de conditions particulières de résiliation. Les autorités norvégiennes ont fourni des informations supplémentaires par lettre du 14 novembre 2002 de la Mission de la Norvège auprès de l'Union européenne, qui faisait suivre une lettre du 7 novembre 2002 du ministère du travail et de l'administration publique, toutes deux reçues et enregistrées par l'Autorité le 14 novembre 2002 (doc. no 02-8219 A).

Par télécopie du ministère du commerce et de l'industrie du 9 décembre, reçue et enregistrée par l'Autorité le même jour (doc. no 02-8912 A), le gouvernement norvégien a demandé à l'Autorité de rendre ses conclusions dans l'affaire concernant la création d'Entra. Par lettre du 17 décembre 2002 (doc. no 02-9062 D) adressée à la Mission de la Norvège auprès de l'Union européenne, l'Autorité a informé les autorités norvégiennes qu'elle serait éventuellement en mesure de clore la partie de l'affaire relative à la déduction de la valeur calculée sur la base de conditions particulières de résiliation, sous réserve de la présentation de documents complémentaires spécifiques et détaillés sur cette question.

Le ministère du commerce et de l'industrie a présenté ces informations détaillées par télécopie du 23 janvier 2003, reçues et enregistrées par l'Autorité le 23 janvier 2003 (Doc. no 03-424 A). Par lettre de la Mission de la Norvège auprès de l'Union européenne du 31 janvier 2003 (Doc. no 03-588 D), l'Autorité a informé les autorités norvégiennes que — en l'absence apparente d'aide — elle «ne soulèverait pas d'objections à l'encontre de l'évaluation faite dans le bilan d'ouverture des biens immobiliers transférés de l'État norvégien vers Entra Eiendom AS». Toutefois, l'Autorité a souligné que cette déclaration n'affecte en rien la question des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement.

Par lettre du 2 avril 2003 (doc. no 03-1827 D), l'Autorité a une fois de plus examiné la question de l'exonération des droits d'enregistrement et des droits d'accises et demandé aux autorités norvégiennes de fournir des informations complémentaires et explicatives. Ces dernières ont transmis des informations complémentaires par lettre du 5 juin 2003 de la Mission de la Norvège auprès de l'Union européenne, qui faisait suivre une lettre du 4 juin 2003 du ministère du travail et de l'industrie, toutes deux reçues et enregistrées par l'Autorité le 10 juin 2003 (Doc. no 02-3631 A).

Le 16 juin 2004, l'Autorité a décidé d'ouvrir la procédure formelle d'examen (déc. no 132/04/COL). La décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen a été publiée le 23 décembre 2004.

Par télécopie du 13 août 2004 (fait no 290206) et lettre de la Mission norvégienne auprès de l'Union européenne du 17 août 2004, reçue et enregistrée par l'Autorité le 18 août 2004 (fait no 290456), les autorités norvégiennes ont demandé une prolongation d'un mois du délai qui leur était accordé pour présenter leurs observations.

Par lettre du 17 août 2004 (fait no 290305), l'autorité a accepté de prolonger le délai d'un mois.

Les autorités norvégiennes ont présenté leurs observations sur la décision d'ouverture par télécopie du 16 septembre 2004 (fait no 292867) et lettre de la Mission norvégienne auprès de l'Union européenne du 20 septembre 2004, qui faisait suivre une lettre du ministère du commerce et de l'industrie du 16 septembre 2004, reçue et enregistrée par l'Autorité le 21 septembre 2004 (fait no 293392). Les autorités norvégiennes sont parvenues à la conclusion que les exonérations de taxes sur les actes et de droits d'enregistrement prévues dans le cadre de la création d'Entra ne constituaient pas des aides d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE.

L'Autorité n'a reçu d'autres parties intéressées aucune observation sur la décision d'ouverture dans le délai d'un mois à compter de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne.

Par lettre du 4 mai 2005, reçue et enregistrée par l'Autorité le 9 mai 2005 (fait no 318691), le cabinet d'avocats Selmer, représentant Entra, a présenté des observations sur la décision de l'Autorité d'ouvrir la procédure formelle d'examen (voir le point 3.4 ci-après).

L'affaire a été discutée lors d'une réunion à Oslo, qui s’est tenue le 19 mai 2005 en présence de représentants de différents ministères norvégiens et de l'Autorité.

Par télécopie du ministère de la modernisation du 26 juillet 2005 (fait no 327938) et lettre de la Mission de la Norvège auprès de l'UE du 1er août 2005, reçue et enregistrée le 3 août 2005 (fait no 329110), qui faisait suivre une lettre du 30 juin 2005 du ministère du commerce et de l'industrie, les autorités norvégiennes ont présenté des informations complémentaires sur la question de savoir si l'exonération constituait un avantage économique pour Entra. Le ministère du commerce et de l'industrie a conclu que l'exonération en question ne constituait pas un avantage pour l'intéressée.

2. Création d'Entra

2.1. Proposition visant à créer une nouvelle société à responsabilité limitée

Le gouvernement norvégien a présenté la réorganisation de l'organisme public «Statsbygg» (direction de la construction et de la propriété publiques) et la création d'Entra, le 4 juin 1999 (5). Le même jour, il a présenté une loi spéciale destinée à convertir une partie de l'activité immobilière de Statsbygg en société à responsabilité limitée afin de résoudre certaines questions transitoires relatives à la transformation et à la création d'Entra (6). L'article 3 de cet acte (ci-après «l'acte attaqué») stipule que la réinscription au cadastre des propriétés immobilières et autres registres publics doit être effectuée sous forme de changement de dénomination. En conséquence, Entra n'était pas tenue d'acquitter les taxes sur les actes et les droits d'enregistrement, mais elle a néanmoins été inscrite au cadastre des propriétés immobilières en qualité de détentrice du titre de propriété.

Statsbygg est un organisme administratif («Forvaltningsbedrift») placé sous la responsabilité du ministère de la modernisation. Il agit pour le compte du gouvernement norvégien en qualité de gestionnaire et de conseiller en matière de construction et d'immobilier et propose des locaux aux organismes gouvernementaux. Il a poursuivi ses activités et la gestion des biens immobiliers qui n'ont pas été transférés à Entra. Il gère actuellement une surface de quelque 2,2 millions de m2, en Norvège et à l'étranger. Son portefeuille de biens immobiliers comprend des immeubles de bureaux, des écoles, des immeubles de logement et des bâtiments spécialisés dans tout le pays, des ambassades et des résidences en dehors de la Norvège. Le budget annuel de la construction s’élève approximativement à 2,3 milliards de NOK (288 millions d'euros environ). Statsbygg emploie 669 personnes (octobre 2005) (7).

La proposition de loi «St.prp. no 84» (1998-1999) stipule entre autres que la réorganisation a pour objectif de clarifier les différents rôles de Statsbygg et d'instaurer une utilisation plus efficace des bâtiments détenus par l'État. Afin de garantir de meilleures conditions générales à la partie de Statsbygg en concurrence avec d'autres entreprises privées, les bâtiments exploités sur un marché concurrentiel («konkuranseutsatte bygg») devaient être différenciés des bâtiments à affectation spéciale et intégrés dans un nouveau portefeuille de biens immobiliers détenus par Entra. Le gouvernement a fait savoir qu'à un stade ultérieur, la cession d'une partie de la société au secteur privé pourrait être envisagée comme autre solution possible.

Les statuts d'Entra contiennent la clause suivante concernant l'objectif de la société: «La société a pour objectif principal de fournir des locaux aux organismes publics. La société est autorisée à détenir, acheter, vendre, gérer et administrer des biens immobiliers et à exercer d'autres activités connexes. La société peut également détenir des actions ou des participations dans d'autres sociétés qui exercent des activités telles que celles mentionnées dans la phrase précédente» (traduction non officielle de l'Autorité).

2.2. Bilan d'ouverture d'Entra

Dans sa proposition présentée au Parlement, le gouvernement norvégien a exposé les principes de base qui sous-tendent le transfert d'actifs à la nouvelle entreprise. Elle ne contient aucune conclusion sur la valeur réelle des actifs à transférer. Elle indique en effet que cette question sera traitée à un stade ultérieur: «le bilan d'ouverture définitif de la société sera présenté au budget pour l'exercice 2000» (8). De même, aucune méthode précise n'a été instituée pour déterminer cette valeur.

Pendant la période comprise entre le 4 juin 1999 et le moment où l'évaluation définitive a été fixée par décret royal du 22 juin 2000, la valeur des actifs à transférer a fait l'objet d'un examen approfondi. Il s’agissait de déterminer la valeur exacte de l'opération conformément aux principes visés par la proposition no 84 (1998-99) relative au transfert des actifs. Plusieurs méthodes et hypothèses ont été prises en considération pour parvenir au prix définitif.

Premièrement, Statsbygg a demandé au consultant indépendant Catella Eiendom Consult AS (CEC) de procéder à une évaluation des biens immobiliers à transférer. Celle-ci a été effectuée conformément aux règles de l'association des experts immobiliers et des géomètres norvégiens (NTF), en évaluant chaque bien et en faisant la somme de la valeur de ces différents biens. On obtient ainsi le montant total du portefeuille, soit 3 852 110 000 NOK. Cette évaluation a été par la suite vérifiée par la NTF, qui a conclu que la valeur obtenue était acceptable, mais avait été évaluée prudemment.

Deuxièmement, Statsbygg a procédé à sa propre évaluation des actifs, en utilisant une autre méthode. Elle a pris pour base de calcul la valeur actualisée des flux de trésorerie de l'ensemble du portefeuille, au lieu de calculer la valeur de chaque bien immobilier et d'en faire le total. Le résultat ainsi obtenu s’élève à 3 137 500 000 NOK.

Troisièmement, le ministère de l'administration a également procédé à une évaluation, fondée sur les mêmes principes que Statsbygg, mais qui repose sur des hypothèses différentes. Le résultat obtenu atteint 3 337 500 000 NOK.

L'écart entre l'évaluation la plus élevée et la plus basse était à ce stade de 714 610 000 NOK , soit une différence de 22 % par rapport à l'hypothèse de prix la plus basse. Sans entrer davantage dans les détails, il convient de signaler que les méthodes utilisées diffèrent sensiblement. PricewaterhouseCoopers (PWC), qui a examiné les trois valeurs susmentionnées dans le cadre d'un audit indépendant, a fait également la même observation.

PWC a conclu lors de son audit que les différences méthodologiques importantes rendaient la comparaison détaillée des trois évaluations à la fois complexe à réaliser et, qui plus est, peu utile. Les experts ont ainsi déclaré: «À notre avis, ces trois valeurs se situent dans une fourchette raisonnable». PWC a par ailleurs souligné qu'il était impossible d'aboutir à un chiffre précis devant être considéré comme la valeur «exacte». Ce prix ferait au contraire l'objet de négociations entre les parties, et pourrait ainsi fluctuer en fonction des hypothèses émises.

Quatrièmement, le ministère a décidé de procéder à une nouvelle évaluation des actifs. À l'issue d'un examen approfondi de la question de savoir si le fait que les organismes publics puissent résilier leur bail moyennant un préavis de 12 mois devait affecter la valeur commerciale des biens, la valeur desdits biens avait été désormais fixée à 2 837 550 000 NOK. Ce montant avait été présenté au Parlement norvégien (Stortinget) (9) dans le cadre du budget de l'État pour 1999-2000. Toutefois, la proposition réservait au gouvernement le droit de procéder aux ajustements définitifs.

Cinquièmement, le ministère a fait usage de ce droit d'ajuster le bilan définitif; une fois ces ajustements effectués, notamment concernant certains contrats de location d'Entra, ce qui a ainsi modifié de nouveau les hypothèses qui sous-tendent le modèle, la valeur obtenue était plus élevée. Un décret royal a fixé à 3 222 871 000 NOK la valeur définitive du bilan d'ouverture.

Un résumé de la procédure figure ci-dessous. On constate ainsi que l'écart entre les valeurs proposées se situe entre 3 852 110 000 NOK et 2 837 550 000 NOK. Cette différence de 1 014 560 000 NOK, ou 35,8 %, par rapport au prix le plus bas, s’explique tant par des différences sur le plan de la méthode utilisée que sur celui des hypothèses énoncées dans les divers modèles.

Évaluation de Catella Eiendoms Consult (CEC) (10) 3 852 110 000 NOK Recommandation de Statsbygg 3 137 500 000 NOK Évaluation du ministère 3 337 500 000 NOK Valeur réévaluée par le ministère sur la base des conditions de résiliation (11) 2 837 550 000 NOK Bilan d'ouverture définitif (12) 3 222 871 000 NOK

Le bilan d'ouverture définitif a été établi à partir de la valeur actualisée des flux de trésorerie de l'ensemble du portefeuille, telle qu'utilisée dans la recommandation initiale de Statsbyg, mais sur la base de certaines modifications.

Entra a été initialement créée en tant que société «minimale» à partir de contributions en espèces. Ensuite, les biens immobiliers, le capital et le personnel (actifs et passifs) ont été transférés de l'État à Entra en échange de l'émission d'actions, avec effet au 1er juillet 2000. Le droit et le titre de propriété en question ont été transférés de l'État norvégien à Entra et enregistrés au nom d'Entra. Sur la base de la loi portant création d'Entra, aucune taxe sur les actes et aucun droit d'enregistrement n'ont été acquittés. La société est une société à responsabilité limitée détenue à 100 pour cent par l'État norvégien.

Le bénéfice d'exploitation de la société [groupe (13)] s’élevait à 1 072 millions de NOK [quelque 128 millions d'euros (14)] en 2004 et son bénéfice avant impôt était de 134 millions de NOK (quelque 16 millions d'euros). Les fonds propres consolidés du groupe (valeur comptable) au 31 décembre 2004 s’élevaient à 1 288 millions de NOK (quelque 154 millions d'euros). En fin d'exercice, le portefeuille de biens immobiliers du groupe (valeur comptable) s’élevait à 8 768 millions (1 047 millions d'euros environ). Entra employait un effectif de 133 personnes au 31 décembre 2004. Au total, le portefeuille immobilier total comprend quelque 110 biens, représentant environ 900 000 m2 (15).

Selon les autorités norvégiennes, les droits cumulés sur les actes (calculés par simulation) sont estimés à 80 571 775 NOK, et les droits d'enregistrement à payer sont estimés à 147 300 NOK (150 biens * 982 NOK), soit un total de 80 719 075 NOK (9,87 millions d'euros) (16).

3. Appréciation du gouvernement norvégien sur la question de savoir si l'exonération des droits sur les actes et des droits d'enregistrement est compatible avec les dispositions de l'accord EEE en matière d'aides d'État

3.1. Appréciation du gouvernement présentée dans le cadre de la création d'Entra

L'appréciation du gouvernement norvégien sur la question de savoir si l'exonération des droits de timbre et des droits d'enregistrement est compatible avec les dispositions de l'accord EEE en matière d'aides d'État figure dans la proposition no 84 (1998-99), chapitre 7.6.1. Le texte est libellé comme suit (traduction non officielle de l'Autorité):

«La question suivante qui se pose est de savoir si la société peut être exonérée du droit d'enregistrement dû au titre du transfert du titre de propriété de Statsbygg à Statens utleiebygg AS et, partant, ne pas acquitter les droits d'enregistrement et les droits d'accise. Conformément à la loi sur les droits à verser au tribunal, chapitre 6, et à l'article 7 de la loi relative aux droits sur les actes, les droits associés à l'enregistrement de documents transférant des droits de propriété sont payés au Trésor. L'obligation d'acquitter les frais ne devient par conséquent exigible que lorsque le titre est enregistré au cadastre des propriétés immobilières. Le paiement de droits d'accise n'est pas requis en cas de modification du nom dans le cadastre. Le ministère considère qu'il est très hypothétique que la séparation entre les biens appartenant à l'État et à Statens utleiebygg AS entraîne un transfert de titre qui devrait être enregistré au cadastre des propriétés immobilières. Il semble plus logique de considérer que la situation constitue un changement organisationnel du portefeuille de biens immobiliers de l'État, dans le cadre duquel ce dernier conservera les droits enregistrés afférents aux biens immobiliers. Il ne s’agit pas d'un transfert de titre de propriété mais d'un simple changement de dénomination au cadastre. En conséquence, la situation ne nécessite pas le versement d'un droit d'accise. La société n'est donc pas tenue de payer des droits d'enregistrement et des droits d'accise. Toutefois, le ministère propose par ailleurs, dans une proposition distincte faite à l'Odelsting, que le réenregistrement dans le cadre de changements organisationnels ne soit effectué qu'en tant que changement de dénomination. S’agissant du cadastre des propriétés immobilières, ceci signifie qu'il ne sera pas nécessaire de procéder à un transfert de titre. La disposition prévue implique, avec certitude, qu'un transfert de titre de propriété ne sera pas nécessaire. La proposition est conforme aux règles édictées dans le cadre d'autres transformations d'entreprises publiques (cf. par exemple la loi du 24 juin 1994 no 45 sur la création de Televerket en tant que société à responsabilité limitée, et la loi du 22 novembre 1996 no 65 sur la création de l'entreprise postale publique, article 73). La question posée est de savoir si cette pratique entraîne pour les sociétés d'État à responsabilité limitée une situation concurrentielle différente de celle des entités privées qui transfèrent certaines parties de leur activité immobilière dans la société à responsabilité limitée qu'elles contrôlent à 100 %. L'Autorité de surveillance AELE (ESA) a publié des lignes directrices sur l'utilisation des règles relatives aux aides d'État visées à l'article 61 de l'accord EEE dans le cadre d'opérations financières entre les entreprises publiques et les pouvoirs publics (cf. Lignes directrices en matière d'aides d'État, chapitres 19-20). Conformément à ces lignes directrices, le critère principal permettant d'apprécier l'existence éventuelle d'une aide d'État est le principe dit “de l'investisseur privé”. Ce principe signifie que l'État, dans le cadre des mesures économiques qu'il prend, est tenu de se comporter comme l'aurait fait un investisseur privé dans la même situation envers une société privée similaire ou comparable. La législation norvégienne prévoit qu'un transfert de droits de propriété d'une personne morale à une autre doit en principe être enregistré pour être reconnu valide par un tiers. Les investisseurs privés seront donc, au départ, tenus d'enregistrer le transfert de titre de propriété et d'acquitter des droits de timbre. Il en découle qu'une société à responsabilité limitée détenue par l'État est tenue par la même obligation d'enregistrer un transfert de titre de l'État. En revanche, il est peu probable qu'un investisseur raisonnable aurait choisi une solution consistant, dans le cadre de la scission de la partie des activités de l'entreprise concernant l'immobilier, à enregistrer un transfert de titre de propriété sur lequel il aurait dû acquitter les droits d'accise. Étant donné que ce transfert de titre de propriété serait très coûteux pour la société, il n'est guère concevable qu'un investisseur raisonnable opterait pour cette solution. La société choisira plus vraisemblablement une solution lui permettant d'éviter le versement de droits, la conservation par la société mère du titre de propriété, par exemple, ou la création d'une société de participation. L'État ne dispose pas de ces possibilités. Lorsque l'État choisit de devenir un acteur du marché, il est plus pratique de dissocier cette partie des activités et de l'organiser dans le cadre d'une société distincte. De ce fait, l'État se trouve dans une situation où il doit transférer ses biens immobiliers à une autre entité juridique. Cet état de fait donne fortement à penser que l'enregistrement d'un transfert de droits n'est pas contraire aux règles applicables en matière d'aides d'État. Le ministère doit donc tenir pour acquis que l'exception faite à l'obligation d'enregistrer un transfert de droits de propriété ne placera pas Statens utleiebygg AS dans une situation concurrentielle différente de celle d'un investisseur privé sur le marché. Cette exception n'est pas considérée comme étant en contradiction avec l'accord EEE. Par ailleurs, il existe une hypothèse généralement admise selon laquelle l'estimation de la valeur des biens immobiliers à transférer à Statens utleiebygg AS est fixée à la valeur du marché et que tout transfert ultérieur éventuel de capital en provenance de l'État est comparable à des apports en capital auquel procède un investisseur privé dans l'entreprise.»

3.2. Arguments présentés par les autorités norvégiennes avant que l'Autorité ne décide d'ouvrir la procédure formelle d'examen

Par lettre du 20 juin 2002, le ministère du travail et de l'administration publique a fourni des renseignements sur les conditions générales concernant Entra et l'établissement de son bilan d'ouverture. Le ministère a exposé la méthode des flux de trésorerie utilisée pour évaluer la totalité du portefeuille de biens immobiliers et indiqué que cette méthode avait été retenue «car elle répond mieux aux conditions posées par la proposition no 84 présentée au Storting (1998-99) pour offrir à la société des conditions cadre sur un pied d'égalité avec d'autres acteurs du même secteur». La lettre ne précisait pas si l'absence de versement de droits d'accises avait influencé le bilan d'ouverture et, dans l'affirmative, de quelle manière et dans quelle mesure. De même, elle n'abordait pas la question de savoir si l'article 3 de l'acte attaqué exigeait que l'exonération des droits d'accise fût compensée par une augmentation de l'évaluation du portefeuille correspondant au montant qui aurait été versé si l'inscription au cadastre des biens immobiliers avait été considérée comme une modification de titre de propriété et non comme un changement de dénomination.

Par lettre du 7 novembre 2002, le ministère du commerce et de l'industrie a développé d'une manière plus circonstanciée son argumentation déjà présentée dans le cadre des travaux préparatoires, selon laquelle des investisseurs privés peuvent opter pour des solutions qui évitent un transfert formel du titre et, partant, évitent d'avoir à acquitter des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement. L'enregistrement du transfert de titre n'étant pas obligatoire, les entreprises pouvaient, qu'elles soient privées ou publiques, éviter légalement les taxes sur les actes et les droits d'enregistrement en s’abstenant simplement d'enregistrer tout transfert de droits de propriété. Le fait que le titre de propriété demeure aux mains du propriétaire initial comportait le risque que le nouveau propriétaire ne soit pas considéré comme «détenteur de bonne foi» vis-à-vis d'un tiers. Toutefois, ce risque pouvait être supprimé en enregistrant une «restriction du droit de propriété». L'enregistrement d'une déclaration sur la restriction du droit de propriété n'excluait pas le risque d'extinction des droits du nouveau propriétaire des biens immobiliers du débiteur en raison d'une faillite ou d'une action de créanciers. Selon les autorités norvégiennes, cette méthode a été largement utilisée par des entreprises privées, notamment entre parties liées.

Du point de vue du ministère, un propriétaire privé de Statsbygg aurait, très probablement, scindé Statsbygg sans déclencher l'obligation d'acquitter les droits d'enregistrement ou les droits d'accise. Dans le cas de la création d'Entra, cette méthode ne constituait pas une option réaliste. Ceci s’explique, entre autres, par les obstacles découlant du fait que Statsbygg est soumise à un contrôle public et politique. Des méthodes telles que celles prévoyant que Statsbygg conserve les titres de propriété auraient pour conséquence que Entra serait tributaire de l'autorisation d'un organisme public pour les opérations concernant les biens immobiliers. Si Statsbygg conservait le titre de propriété, l'État serait à la fois le locataire des biens immobiliers et le détenteur formel de leurs titres de propriété. Le fait d'utiliser ces méthodes pour Statsbygg/Entra brouillerait la distinction entre les rôles différents des deux entités. Statsbygg est chargée de gérer, en qualité de propriétaire, des bâtiments publics non commerciaux, tandis que Entra exerce ses activités sur une base commerciale.

Dans une lettre du 7 novembre 2002, le ministère a également fait valoir un argument contre l'application de l'article 61 de l'accord EEE, qui n'était pas mentionné dans les travaux préparatoires mentionnés ci-dessus. Le ministère a répété que l'évaluation du portefeuille de biens immobiliers était fondée sur la méthode de la «capitalisation nette». En bref, cette méthode signifie que les flux de trésorerie futurs des biens immobiliers (loyer net des contrats existants plus évaluation du loyer net futur à l'expiration des contrats existants) étaient actualisés au moyen d'un facteur tenant compte d'un taux de rentabilité exigé. Ce taux a été fixé à 9,5 % car il correspondait au taux de référence utilisé par des opérateurs privés comparables sur le marché. Selon le ministère, si les taxes sur les actes et les droits d'enregistrement avaient été exigibles, les coûts auraient été considérés comme un actif, cependant que la valeur des biens immobiliers aurait été diminuée d'une manière correspondante. Il n'en aurait ainsi résulté aucune diminution du bilan total d'Entra ni de l'évaluation totale des actifs. En revanche, si les droits d'accise avaient été introduits sans ajuster la valeur des biens immobiliers, ceci aurait entraîné «une hausse de la valeur totale des actifs, entraînant un taux de rendement de 9,1 %, ce qui est nettement inférieur au niveau requis par Entra Eiendom AS. Ceci désavantagerait considérablement Entra Eiendom AS par rapport aux opérateurs privés».

Par lettre du 4 juin 2003, le ministère du commerce et de l'industrie a présenté des renseignements et des arguments supplémentaires concernant, entre autres, les moyens utilisés par les entreprises privées. Le ministère a, de plus, réitéré les arguments figurant dans la lettre du 7 novembre 2002 dans laquelle il explique pourquoi il est convaincu que le non-paiement des droits n'affecte ni la structure du capital, ni la solidité ni la valeur totale de l'entreprise.

Le troisième argument invoqué par le ministère pour considérer que les droits d'accises ne constituent pas une aide est le principe dit de «continuité» existant en droit norvégien. Le ministère indique que ce principe est un terme générique désignant un certain nombre de règles qui présupposent que l'entreprise acquéreuse reprend la situation juridique de la société qui transfère les biens. Le principe de continuité vise à faciliter les opérations de concentration et les scissions. Lorsque le principe de continuité est applicable, la situation juridique de l'entreprise qui transfère les biens est supposée se maintenir dans l'entreprise acquéreuse. Selon le ministère, la continuité en matière de taxes et de droits constituait un volet important de ce principe. De fait, la loi sur l'enregistrement interprétée à la lumière de la législation sur les sociétés semblait indiquer que, dans de nombreux cas, des activités privées pouvaient être réorganisées sans que des droits d'enregistrement et des taxes sur les documents deviennent exigibles. Sur cette base, le ministère a fait valoir que l'exonération constituait une mesure générale, qui ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. Le point 9 de la conclusion de sa lettre du 4 juin 2003 est libellé comme suit:

«Le régime habituel régissant les droits d'enregistrement et les taxes sur les actes prévoit que le principe de continuité détermine si les processus de transformation, tant publics que privés, peuvent prendre la forme d'un changement de dénomination, notamment en ce qui concerne les règles sur les droits d'enregistrement et les taxes sur les actes. Le principe de continuité vise à faciliter les opérations de concentration, les scissions et les restructurations, considérées comme socio-économiquement souhaitables. La législation spéciale et le remboursement de taxes dues sur les actes résultant de la restructuration de centrales hydroélectriques procèdent des mêmes considérations. Cette pratique constitue donc une mesure générale, qui, conformément à une jurisprudence bien établie, ne constitue pas une aide d'État au sens de l'article 61 de l'accord EEE.»

3.3. Arguments présentés par les autorités norvégiennes après que l'Autorité a ouvert la procédure formelle d'examen

Dans la lettre du ministère du commerce et de l'industrie datée du 16 septembre 2004, les autorités norvégiennes ont présenté leurs observations concernant la décision de l'Autorité d'ouvrir la procédure formelle d'examen. Le gouvernement norvégien a estimé qu'aucune des conditions visées à l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE n'était remplie. De ce fait, le non-paiement des droits d'accise concernant Entra ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE.

Le ministère a réaffirmé, premièrement, l'argument présenté précédemment selon lequel la mesure ne constituait pas un avantage pour Entra. Celle-ci n'a modifié ni la structure du capital, ni la solidité ni la valeur totale de l'entreprise. Si les taxes sur les actes et les droits d'enregistrement avaient été comptabilisés dans le bilan d'ouverture, le bilan d'ouverture se serait présenté différemment. La lettre indique que la position du gouvernement norvégien est que la mesure fiscale en question ne doit pas être clairement distinguée du bilan d'ouverture de la société. De plus, le principe de base régissant les taxes sur les documents et les droits d'enregistrement vise à taxer les transferts réels entre différentes entités économiques. Dans le cas où le transfert n'est qu'apparent et où les entités qui transfèrent et acquièrent des biens sont sensiblement les mêmes, le principe fondamental du droit norvégien veut que, selon le ministère, l'entreprise acquéreuse conserve la situation juridique de l'entreprise qui transfère des biens (principe de continuité). Le ministère estime que le principe de continuité ne se limite pas à certains transferts, mais est considéré comme la règle de base dans les cas où l'entité qui transfère des biens et celle qui les acquiert sont sensiblement les mêmes. Par conséquent, d'après les autorités norvégiennes, Entra n'a pas été exonérée d'une charge qui grève normalement son budget, selon les autorités norvégiennes.

Deuxièmement, le ministère a renvoyé au fait que, dans l'affaire en cause, le transfert du titre de propriété visé à l'article 3 de l'acte attaqué a été effectué sous la forme d'un changement de dénomination et non d'un transfert de titre de propriété. L'obligation faite à Entra d'acquitter des taxes sur les actes n'a donc jamais été déclenchée et il n'y a pas eu, selon les autorités norvégiennes, de perte de recettes fiscales et, partant, de consommation de ressources d'État.

Troisièmement, les autorités norvégiennes ont fait valoir que la mesure en question n'affectait pas les échanges entre les parties contractantes. Le ministère a considéré qu'une étude du marché permettait de vérifier si le marché de l'immobilier commercial urbain en Norvège avait un caractère purement national et n'était pas soumis à une concurrence transfrontière. Le ministère a estimé qu'à l'exception des organismes financiers, les investisseurs étrangers n'exerçaient pas d'activités sur le marché immobilier norvégien.

Quatrièmement, le ministère a affirmé que l'exonération des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement ne constituait pas une mesure sélective. Le ministère mentionne le fait que pour appliquer l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE à une mesure fiscale, le critère essentiel consiste à évaluer si la mesure constitue une exception à l'application du régime fiscal en faveur de certaines entreprises au sein de l'État membre de l'AELE. Il convient donc tout d'abord de déterminer le régime commun applicable. Si une mesure fiscale constitue une dérogation au régime commun, il convient d'examiner si cette dérogation est justifiée par la nature ou l'économie du régime fiscal. Le ministère a estimé que la pratique consistant à modifier les dénominations pour transférer un titre de propriété ne correspondait pas à une dérogation au régime fiscal. Au cas où l'autorité parviendrait à la conclusion que cette pratique constituait une dérogation par rapport au régime fiscal, le ministère a considéré que la dérogation serait justifiée par la nature ou l'économie du régime fiscal.

Enfin, le ministère a mentionné la décision de la Commission C 27/99 du 5 juin 2002 (17) relative aux exonérations de taxes sur les transferts en cas de restructuration de certaines entreprises publiques en sociétés commerciales en Italie. Selon le ministre, la situation factuelle dans le cas italien était comparable à la présente affaire et les mêmes considérations pouvaient être formulées. Le ministère en a conclu que l'exonération était justifiée par la nature ou l'économie du régime et ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE.

Par lettre du 30 juin 2005, le ministère du commerce et de l'industrie a présenté d'autres arguments pour justifier pourquoi l'exonération des taxes sur les actes et les droits d'enregistrement ne constituait pas un avantage économique pour Entra. Le ministère a indiqué que le bilan d'ouverture d'Entra avait été préparé en utilisant la méthode de la valeur actualisée nette. Le flux de trésorerie futur escompté de chaque bâtiment a été estimé et actualisé en utilisant un taux de rendement exigé. Le taux de rendement a été fixé en utilisant le modèle d'évaluation des actifs financiers après avoir comparé d'autres sociétés immobilières concurrentes. Le taux de capitaux propres a été fixé à environ 40 %, soit un niveau comparable à celui de société analogues.

Le ministère a estimé que la valeur ainsi calculée des biens immobiliers était la meilleure estimation de ce qu'un investisseur, «n'ayant pas à acquitter les taxes sur les actes et les droits d'enregistrement», aurait été disposé à payer pour le portefeuille. Si l'acquéreur du portefeuille (en l'espèce Entra) devait acquitter les taxes sur les documents et les droits d'enregistrement, ce même montant de taxes sur les actes et de droits d'enregistrement viendrait en déduction du prix que l'investisseur serait disposé à payer. La valeur au bilan des immobilisations corporelles que constituent les biens immobiliers aurait été réduite du même montant, alors que les immobilisations corporelles financières auraient été augmentées du même montant, de manière que la valeur totale des actifs soit la même. Du côté du passif, les capitaux propres et l'endettement total n'auraient pas été modifiés, bien que la dette à court terme eût augmenté de la valeur correspondant à la valeur des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement. Le ministère en a conclu que la situation financière d'Entra n'avait pas été modifiée sous l'effet de l'exonération des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement.

Le ministère a reconnu que l'on ne pouvait pas conclure d'une manière générale que le vendeur d'un bien immobilier serait toujours celui qui, de fait, supporte la charge d'un droit d'accise, car ceci dépend de circonstances particulières. Toutefois, en l'espèce, c'est le vendeur qui a supporté cette charge, car la méthode d'évaluation des biens immobiliers qui a été utilisée pour établir le bilan d'ouverture d'Entra sous-entendait que: «Dans un tel cas, et lorsque la méthode de la valeur actualisée nette est utilisée, tous les types de coûts liés à l'achat seront déduits du prix d'achat, étant donné que tous les éléments constituent une partie de la méthode d'évaluation elle-même, car sinon l'acquéreur n'obtient pas le taux de rendement requis … .).» (traduction non officielle de l'Autorité).

3.4. Observations communiquées par les parties intéressées

Par lettre du 4 mai 2005, le cabinet d'avocats Selmer, représentant Entra, a présenté des observations sur la décision de l'Autorité d'ouvrir la procédure formelle d'examen. Selmer a fait valoir que l'exonération des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement n'avait pas constitué un avantage pour Entra et que l'exonération correspondait à la nature et à la logique globale du système norvégien.

Premièrement, Selmer a mentionné le fait qu'il avait été décidé de créer une société dont les fonds propres représentaient 40 % du capital total. En conséquence, si Entra avait dû acquitter les taxes sur les actes et les droits d'enregistrement, la valeur des biens immobiliers aurait été diminuée du même montant que les taxes sur les actes et les droits d'enregistrement et l'État norvégien devrait apporter le même montant dans la société, afin de maintenir le niveau des fonds propres à 40 %. Selmer a estimé que ceci n'avait pas modifié la situation économique de la société et qu'Entra n'en n'avait retiré aucun avantage économique.

Deuxièmement, Selmer a indiqué que la totalité des réorganisations publiques s’étaient déroulées de manière cohérente sur la base du principe de la continuité, et a mentionné les réorganisations de la société de radiodiffusion télévisuelle (NRK), de Telenor, de la société nationale de chemin de fer (NSB), de Posten Norge, d'Avinor, de Mesta et de Statkraft. Selmer a par conséquent conclu que l'exonération des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement était conforme à la nature et à la logique globale du système norvégien.

4. La législation norvégienne relative aux taxes sur les actes et aux droits d'enregistrement sur l'enregistrement de transferts de biens immobiliers

4.1. Quels sont les éléments qui déclenchent l'obligation d'acquitter des taxes sur les actes et des droits d'enregistrement?

La totalité des biens immobiliers en Norvège est enregistrée au cadastre des propriétés immobilières («Eiendomsregisteret») qui, depuis 1995, contient des informations provenant du «Tinglysingsregisteret/Grunnboken» et du «GAB-registeret (Grunneiendommer, Adresser og Bygninger)» (18).

Le Tinglysingsregisteret a été créé en application de la loi no 2 sur l'enregistrement de 1935 («Lov om tinglysing»). Chaque bien est enregistré au cadastre, dans lequel peuvent figurer des renseignements concernant, entre autres, le droit de propriété, le titre de propriété et les charges. Le cadastre contient notamment des renseignements sur divers droits et obligations relatifs au bien en question. Les parties intéressées peuvent se prévaloir des renseignements contenus dans le cadastre des propriétés immobilières.

Conformément à l'article 7, paragraphe 1, de la loi no 59 de 1975 relative aux taxes sur les actes («Lov om dokumentavgift»), l'enregistrement du transfert d'un titre de propriété («hjemmelsoverføring») concernant un bien immobilier justifie l'obligation d'acquitter des taxes sur les actes («dokumentavgift»). Le taux d'imposition s’élève à 2,5 % de la valeur de vente du bien. Le nouveau détenteur du titre est responsable du paiement de la taxe (cf. articles 2 à 6 du règlement concernant les taxes sur les actes, ministère des finances, 16 septembre 1975 et modifications ultérieures).

En outre, l'enregistrement du transfert du titre de propriété au cadastre des propriétés immobilières est soumis à un droit d'enregistrement («tinglysingsgebyr») en application de la loi no 86 de 1982 sur les frais de justice («Rettsgebyrloven»). Lorsqu'Entra a été créée, ce droit a été fixé à 982 NOK (123 euros environ) par document enregistré. Les dispositions relatives aux conditions de perception de la taxe sur les actes et du droit d'enregistrement sont identiques.

Ainsi qu'il a été mentionné ci-dessus, l'obligation d'acquitter des droits d'accise est déclenchée par l'enregistrement du transfert du titre de propriété à une autre entité juridique («hjemmelsoverføring»). Par conséquent, s’il n'y a pas de transfert de titre vers une autre entité juridique, mais uniquement un changement de dénomination de la même entité juridique dans le cadastre («grunnboken»), aucun droit d'accise n'est dû.

Il n'y a aucune obligation juridique d'enregistrer («tinglyse») des droits liés aux biens immobiliers (propriété, etc.) dans le cadastre. Il n'est pas nécessaire d'enregistrer un transfert de titre pour que le transfert de propriété soit affecté. Le détenteur des droits peut néanmoins choisir d'enregistrer ses droits afin de les protéger contre des tiers.

4.2. Quand la désignation du détenteur de titre peut-elle être modifiée sans conséquence sur les droits d'accise?

La pratique en matière de paiement de droits d'accise entre 1990 et le 1er juillet 2005 — et, partant, au moment de la création d'Entra — est décrite dans deux séries de circulaires, à savoir la circulaire G-37/90 du 25 mai 1990 du ministère norvégien de la justice et les circulaires annuelles de l'administration norvégienne des douanes et des accises («Toll- og Avgiftsdirektoratet») (19). Conformément au point 1.1 de ces dernières circulaires, aucune exonération des droits de timbre ne sera accordée à moins qu'il n'existe une base juridique directe dans la loi relative aux taxes sur les actes ou que le Parlement ne prenne des décisions dans ce sens (20).

i) Concentrations

En cas de concentrations, il n'existe, selon le ministère norvégien de la justice, aucun transfert de titre aux fins de la loi relative aux taxes sur les actes. Il est donc suffisant que l'opération de concentration soit enregistrée dans le cadastre des propriétés immobilières, confirmant que la société a fusionné avec l'autre. Cette confirmation peut être délivrée par le registre de l'entreprise et ne déclenche pas le paiement de droits d'enregistrement et de droits d'accise. Ceci s’applique aux opérations de concentration entre sociétés à responsabilité limitée au sens de l'article 14, paragraphe 7, de la loi no 59 du 4 juin 1976 («loi sur la société à responsabilité limitée») (21) ainsi qu'aux autres opérations de concentration réalisées sur la base du chapitre 14 de la même loi et aux opérations de concentration entre caisses d'épargne (chapitre 8 de la loi no 1 du 24 mai 1961; la «loi sur les caisses d'épargne») (22).

ii) Scissions en application de la loi de 1976 sur les sociétés à responsabilité limitée

Dans le cas de scissions, lorsque la propriété des biens immobiliers a été transférée de la société initiale («A») vers la société résultant de la scission («B»), tant la circulaire G-37/90 que le point 1.4 des circulaires de la direction norvégienne des douanes et des droits d'accise prévoient que le droit d'enregistrement ainsi que la taxe sur l'acte doivent être acquittés (23).

En revanche, dans le cas où les biens immobiliers restent au sein de la société initiale (A) dont une partie (B) a été scindée, il n'y a aucune obligation d'acquitter un droit d'enregistrement et une taxe sur les actes (24). La raison en est que, dans ce cas, les biens immobiliers ne sont pas transférés à une nouvelle personne morale (ce qui aurait été le cas si les biens immobiliers avaient été transférés à la société résultant de la scission).

iii) Transfert d'un droit de propriété d'une copropriété vers une forme de société de personnes

Pendant la période considérée, le transfert du droit de propriété d'un bien immobilier d'une copropriété à une société en nom collectif ou à une société en nom collectif à responsabilité limitée (ou inversement) entraînait un transfert d'une personne morale à une autre personne morale. Aussi tant la circulaire G-37/90 que le point 1.5 des circulaires annuelles de la direction des douanes et des droits d'accise indiquaient-ils que ceci déclencherait par conséquent le paiement des droits d'accises.

iv) Passage d'une forme sociale à une autre

La situation dans laquelle une entreprise passe d'une forme sociale à une autre n'est pas mentionnée dans la circulaire. La lettre du gouvernement norvégien du 4 juin 2002 mentionne que dans ces cas-là, en principe, «il doit y avoir un transfert de titre. En conséquence, des droits d'enregistrement et des taxes sur les actes sont exigibles. Telle est la manière dont la législation a été appliquée.» Toutefois, le gouvernement norvégien fait valoir qu'il devrait être possible d'envisager des exceptions à cette règle sur la base de considérations liées au principe de continuité (25).

L'Autorité relève à ce propos que la Cour d'appel (Frostating Lagmannsrett) a considéré, dans une ordonnance du 9 octobre 1997 publiée au LF-1997-671, qu'une transformation d'une «kommandittselskap» en «aksjeselskap» («North West Terminalen AS») déclenchait le paiement de droits d'accise. À cet égard, la Cour (Lagmannsrett) a renvoyé aux circulaires susmentionnées du ministère de la justice et de la direction des douanes et des droits d'accise et déclaré qu'il découle de la loi relative aux taxes sur les actes que les taxes sont dues à moins que ceci soit spécifiquement indiqué dans l'acte lui-même ou les dispositions qui s’y rapportent. Étant donné que la nouvelle société était une entité juridique différente de l'entité initiale, il importait peu que la nouvelle société reste aux mains des mêmes propriétaires et que le seul changement ait en réalité concerné la forme sous laquelle la société était exploitée.

En outre, on se référera utilement à une affaire mentionnée à l'annexe 1 de la lettre du gouvernement norvégien du 4 juin 2002 dans laquelle les autorités norvégiennes ont refusé d'exonérer d'un droit une transformation d'une «selveiende institusjon» en une «allmenaksjeselskap».

v) Transfert d'un droit de propriété d'une municipalité à une entité juridique distincte contrôlée à 100 % par la municipalité

Lors de la réunion tenue entre les autorités norvégiennes et l'Autorité le 19 mai 2005, les autorités norvégiennes ont indiqué, que conformément aux circulaires applicables au moment de la création d'Entra, des droits de timbre auraient été très probablement dus dans le cas d'une réorganisation où le droit de propriété d'un bâtiment a été transféré d'une municipalité vers une société à responsabilité limitée détenue par cette municipalité. En revanche, pendant un certain temps, aucun droit de timbre n'a été exigible dans le cas d'un transfert de titres lié à des réorganisations en application de la loi norvégienne du 29 janvier 1999 sur les sociétés intercommunales (26).

vi) La pratique après le 1er juillet 2005

Étant donné que l'enregistrement du changement de dénomination au cadastre des propriétés immobilières a eu lieu dans le cadre de la création d'Entra, il est utile de comparer les règles exposées ci-dessus avec la disposition de l'article 3 de l'acte attaqué. Il convient toutefois de mentionner que le ministre de la justice a adopté le 21 juin 2005 une nouvelle circulaire (G-6/05) relative à la procédure de transfert de biens immobiliers dans le cadre d'opérations de concentration, de scissions et de transformation de sociétés (27). La nouvelle circulaire a instauré, avec effet au 1er juillet 2005, une nouvelle pratique concernant les situations dans lesquelles la dénomination du détenteur du titre peut être modifiée sans que ceci soit considéré comme un transfert de titre de propriété. Selon la nouvelle circulaire, l'enregistrement lié à des scissions fondées sur le principe de la continuité sera désormais traité de la même manière que les concentrations au niveau des règles relatives aux droits d'accise et, partant, ne sera plus soumis au droit de timbre. Ceci vaut pour les transformations effectuées sur la base des chapitres 13, 14 et 15 de la loi sur la société à responsabilité limitée et la loi sur la société d'État à responsabilité limitée.

En revanche, selon la nouvelle circulaire, les droits d'accise seront toujours dus lorsque les biens immobiliers sont transférés conformément à une série de règles qui ne sont pas fondées sur la continuité [par exemple, une opération de concentration entre des sociétés en nom collectif («ansvarlige selskaper»)]. Un transfert d'une forme sociale d'une société à une autre, par exemple d'une société en nom collectif vers une société à responsabilité limitée, continuera également à être soumis aux droits d'accise.

5. Autres réorganisations des entreprises publiques

Comme l'indique la lettre du 4 juin 2003 des autorités norvégiennes, d'autres réorganisations comportaient des dispositions comparables à l'acte attaqué (Posten AS, NSB AS, Mesta AS, Avinor AS, Telenor AS et les entreprises hospitalières) (28).

L'autorité relève que d'autres réorganisations n'ont pas entraîné l'adoption d'une disposition comparable à celle contenue dans l'acte attaqué. Les réorganisations dont l'Autorité a eu connaissance, qui n'ont pas donné lieu à l'adoption de ce type de disposition, comprennent notamment la création de BaneTele AS, de Secora AS et de Statkraft AS.

BaneTele AS fournit à l'échelon national un réseau de fibres optiques à large bande. La société à responsabilité limitée a été créée le 1er juillet 2001. Avant cette date, les activités exercées étaient intégrées à l'administration nationale des chemins de fer («Jernbaneverket»). BaneTele est une société à responsabilité limitée détenue à 100 % par l'État norvégien, représenté par le ministère du commerce et de l'industrie. L'administration nationale des chemins de fer est responsable de la gestion du réseau national de chemin de fer, pour le compte du ministère des transports et des communications. La proposition visant à créer la société à responsabilité limitée BaneTele a été présentée au Parlement dans le cadre de la proposition de loi St.prp. no 80 (2000-2001) Omdanning av BaneTele til aksjeselskap (29) et la proposition de loi Ot.prp. no 93 (2000-2001) Om lov om omdanning av Jernbaneverkets kommersielle televirksomhet til aksjeselskap (30). La proposition de loi Ot.prp. no 93 (2000-2001) et la loi ultérieure (loi du 15 juin 2001) ne contiennent aucune disposition analogue à celle de l'article 3 de l'acte attaqué.

Secora AS est un contractant spécialisé dans le développement de ports et de voies navigables côtières sûres et efficaces. La société à responsabilité limitée a été créée le 1er janvier 2005. Les activités en question étaient précédemment exercées par l'unité de production de l'administration norvégienne du littoral («Kystverket»). Secora AS est détenue à 100 % par l'État norvégien, représenté par le ministère de la pêche et du littoral. L'administration norvégienne du littoral est l'agence nationale norvégienne chargée de la gestion du littoral, de la sécurité et de la communication maritimes. La proposition visant à créer Secora AS été présentée dans la proposition de loi St.prp. no 1 (2004-2005) Om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statlig aksjeselskap m.m (31) et dans le projet de loi Ot.prp. no 20 (2004-2005) Om lov om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statsaksjeselskap (32). Le projet de loi Ot.prp. no 20 (2004-2005) et la loi qui s’en est suivie (loi du 17 décembre 2004) ne contiennent pas aucune disposition analogue à celle de l'article 3 de l'acte attaqué.

Statkraft AS est le plus gros producteur d'électricité en Norvège. La société à responsabilité limitée a été créée le 1er octobre 2004. La société était auparavant une entreprise publique [«Statsforetak (SF)»], et celle-ci existe toujours en tant qu'ancien propriétaire de Statkraft AS. La première proposition visant à créer la société à responsabilité limitée a été présentée au Parlement par la communication du gouvernement St.meld. no 22 (2001-2002) Et mindre og bedre statlig eierskap (33) puis par l proposition de loi St.prp. no 53 (2003-2004) Statens eierskap i Statkraft SF (34) et dans la proposition de loi Ot.prp. no 63 (2003-2004) et dans Om lov om omorganisering av Statkraft SF (35). Dans son projet de loi St. prp. no 53 (2003-2004), le gouvernement a indiqué que la réorganisation entraînerait l'obligation pour Statkraft AS de payer des droits d'accise (traduction non officielle de l'Autorité) «conformément aux dispositions normales de la loi» sur les droits d'accise et que les coûts auraient pour effet de faire diminuer l'excédent pour l'entreprise et, partant, également la base disponible pour la distribution des dividendes. Les droits d'accise ont été estimés à 1 500 millions de NOK (188 millions d'euros environ) (36).

II. APPRÉCIATION

1. Existence d'une aide d'État

L'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE dispose que:

«Sauf dérogations prévues par le présent accord sont incompatibles avec le fonctionnement du présent accord, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les parties contractantes, les aides accordées par les États membres de la CE ou par les États de l'AELE ou accordées au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

Pour être considérée comme une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE, une mesure doit répondre aux quatre critères suivants:

1) être accordée par l'État ou au moyen de ressources d'État;

2) procurer à ses bénéficiaires un avantage qui réduit les coûts qu'ils doivent normalement supporter dans le cadre de leur activité;

3) être spécifique ou sélective au sens qu'elle favorise certaines entreprises ou certaines productions;

4) fausser ou menacer de fausser la concurrence et affecter les échanges entre les parties contractantes.

Bien que l'Autorité, dans sa décision d'ouvrir une procédure formelle d'examen, ait conclu à titre préliminaire que toutes les conditions précitées étaient satisfaites, le gouvernement norvégien a fait valoir qu'aucun de ces critères n'était rempli (37). L'Autorité doit par conséquent procéder à l'examen de l'exonération de droits d'accise à la lumière de la jurisprudence pertinente afin d'établir si elle constitue une aide d'État au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE.

1.1. L'aide doit être accordée par l'État ou au moyen de ressources d'État

En ce qui concerne la première condition mentionnée ci-dessus, il est constant dans la jurisprudence (38) que ce critère est satisfait lorsqu'une mesure fait peser directement ou indirectement une certaine forme de charge financière sur les ressources publiques.

Dans sa décision d'ouvrir une procédure formelle d'examen, l'Autorité a conclu à titre préliminaire que les dispositions de l'article 3 de l'acte attaqué débouchaient sur le non-paiement de droits d'accise normalement exigibles. Cette exonération de droits d’accise entraînait donc pour l’État norvégien une perte directe de recettes fiscales équivalant à la consommation de ressources d’État. L’Autorité est par conséquent arrivée à la conclusion préliminaire que la première condition était satisfaite.

Dans leurs observations concernant la décision d’ouverture, les autorités norvégiennes ont cependant fait valoir (37) que, comme l’obligation faite à Entra d’acquitter les taxes sur les actes n’avait jamais été déclenchée (parce que «le transfert du titre de propriété en l’espèce a été effectué sous la forme d'un changement de dénomination et non d'un transfert de titre de propriété»), il n’y avait pas eu de perte de recettes fiscales et, partant, de consommation de ressources d'État.

L’Autorité ne saurait admettre cet argument. Un avantage consistant en une exonération fiscale au sens de l’article 61, paragraphe 1, est généralement accordé au moyen d’une dérogation expresse. Étant donné toutefois que l’article 61, paragraphe 1, met l’accent sur les effets du système juridique national, et non sur le caractère formel de celui-ci, il couvre également les situations dans lesquelles un allégement fiscal est consenti indirectement par référence à une notion juridique spécifique (soit, en l’espèce, un «changement de dénomination»), avec pour conséquence l’absence d’obligation d’acquitter une taxe. Dans ces deux situations, et en ce qui concerne le cas d’espèce, il s’ensuit qu'un enregistrement au cadastre des propriétés immobilières pourrait être effectué sans donner lieu au paiement de droits d’accise en raison uniquement de cette disposition législative particulière. Sans cette dernière, aucun enregistrement n’aurait pu avoir lieu sans entraîner le versement de droits d’accise.

Dans la proposition qu’il a présentée au Parlement (39), le gouvernement norvégien indique qu'il est très peu probable que le transfert des biens immobiliers de Statsbygg à Entra donne lieu au paiement de droits d'accise. Toutefois, ainsi que cela sera démontré au point 1.2 ci-après, le gouvernement norvégien n’a pas démontré de façon convaincante que l’enregistrement du transfert des biens immobiliers de l’État à Entra aurait pu être exonéré de droits d’accise en l’absence de la disposition spécifique de l'article 3 de la loi norvégienne du 18 février 2000. Cette loi ne contenait aucune autre disposition prévoyant explicitement qu’une telle opération ne serait pas soumise à la règle générale selon laquelle l’enregistrement d’un changement de propriété donne lieu au paiement de droits d’accise. En outre, l’Autorité ne voit pas comment la réorganisation de Statsbygg aurait pu, en l’absence de l’article 3 de la loi du 18 février 2000, être exonérée en vertu de la loi sur l’enregistrement telle qu’elle a été interprétée à l’époque.

L’Autorité maintient par conséquent que la première condition est satisfaite.

1.2. La mesure doit être spécifique ou sélective au sens qu'elle favorise «certaines entreprises ou certaines productions».

1.2.1. Sélectivité matérielle

Dans sa décision d’ouvrir une procédure formelle d’examen, l’Autorité est parvenue à la conclusion préliminaire que l’adoption d’une loi spécifique prévoyant une exonération de droits d'accise (pour une seule entreprise, soit Entra) devait être considérée comme une mesure sélective.

En revanche, pour ce qui est des arguments exposés ci-dessus en ce qui concerne le principe de continuité, les autorités norvégiennes font valoir que la pratique consistant à changer de dénomination aux fins d’un transfert de titre de propriété ne constitue pas une dérogation de fait au régime fiscal commun. Il s’agit donc selon elles d’une mesure générale.

L’Autorité renvoie au chapitre 17B.3.1 de ses lignes directrices concernant l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises pour ce qui est de la spécificité ou de la sélectivité des mesures fiscales. Ce chapitre dispose ce qui suit:

«Les mesures fiscales ouvertes à tous les acteurs économiques opérant sur le territoire d'un État de l'AELE constituent en principe des mesures générales. Elles doivent être effectivement ouvertes à toutes les entreprises sur la base d'une égalité d'accès et leur portée ne peut être de facto réduite, par exemple, par le pouvoir discrétionnaire de l'État dans leur octroi ou par d'autres éléments qui restreignent leur effet pratique».

L’acte attaqué s’applique uniquement à une opération spécifique entre Statsbygg et Entra. Certes, des actes comparables ont été adoptés lors de la constitution d’autres entreprises d’État à responsabilité limitée (voir la partie I ci-dessus). Toutefois, le fait que des règles analogues aient été introduites dans le cadre d’autres privatisations n’ôte pas son caractère sélectif à la lex specialis adoptée en l’espèce.

Premièrement, il convient de ne pas négliger le fait que des dispositions comparables à l’acte attaqué n'ont pas été adoptées dans le cadre d’autres réorganisations publiques. Lors de la constitution de BaneTele AS (40), par exemple, la nouvelle entreprise à responsabilité limitée n’a pas été exemptée du paiement des droits d’accise. Il en a été de même pour la création de Secora AS (41). Dans le cas de la réorganisation de Statkraft, le gouvernement norvégien a déclaré que l’entreprise était tenue de verser des droits d'accise conformément au régime normal (42).

Deuxièmement, une législation fiscale réservant à la réorganisation des entreprises publiques un traitement plus favorable qu’à celle des entreprises privées doit, en tout état de cause, être considérée comme sélective au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE. Toutefois, la loi relative aux droits sur les actes pose comme hypothèse de départ que tout transfert de titres entre entités différentes donne lieu au paiement de droits d'accise, que le nouveau propriétaire exerce ou non la même activité que le précédent. Il a été indiqué plus haut que, jusque juillet 2005, la circulaire du ministère de la justice de 1990 et diverses circulaires consécutives émanant de la Direction des douanes et des accises ne prévoyaient qu'une seule exception importante à cette règle: dans les deux séries de circulaires, il était précisé sans ambiguïté que pour des raisons de continuité, un enregistrement du nouveau détenteur du titre de propriété ne pouvait être effectué au moyen d’un changement de dénomination, et non d’un changement de titre donnant lieu au paiement de droits d’accise, qu’en cas de transfert du titre de propriété dans le cadre d’une opération de concentration entre entreprises à responsabilité limitée. En revanche, l’enregistrement du transfert d’un titre de propriété au cadastre des propriétés immobilières donnait lieu au paiement de droits d'accise en cas de scission, de transformation d’une forme sociale en une autre, de transfert d’un droit de propriété d'une copropriété vers une forme de société de personnes ou encore, de transfert d’un titre de propriété d’une municipalité à une entité juridique distincte appartenant dans son intégralité à ladite municipalité (43). Cette approche a également été précisée par l’arrêt susmentionné du Frostating lagmannsrett, dans lequel il a été considéré que des droits d’accise devaient être payés en cas de transformation d’une entreprise à responsabilité illimitée («kommandittselskap») en une société à responsabilité limitée, même si la nouvelle société appartenait aux mêmes personnes et si le seul changement tangible tenait à la forme sous laquelle l'intéressée exerçait ses activités.

L’Autorité estime que la constitution d’Entra ne peut être considérée comme analogue à une concentration. Elle est davantage comparable à une scission, à la transformation d’une entité juridique en une autre entité ou encore, à la scission d’une activité donnée d’une municipalité en une personne morale distincte. En conséquence, au moment de la constitution d’Entra, des exonérations de droits d’accise semblables à celle visée à l’article 3 de l’acte attaqué n’étaient pas prévues pour les opérations présentant le plus grand nombre de similitudes avec l'opération en cause.

En conséquence, l’article 3 de l’acte attaqué ne peut être considéré comme le prolongement d’une règle (non sélective) déjà générale en ce qui concerne l’exonération de droits en faveur de certains types de transfert de titres de propriété au cadastre des propriétés immobilières. La mesure en cause présente par conséquent un caractère sélectif d’un point de vue matériel.

1.2.2. L’exonération de droits d’accise est-elle justifiée par la nature ou l’économie du régime fiscal?

Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (44), il est possible d’établir une distinction entre:

— les différenciations résultant de l’application à des situations spécifiques des mêmes principes que ceux qui sous-tendent le régime commun (absence d’aide);

— les différenciations qui, favorisant certaines entreprises, s’écartent de la logique interne qui sous-tend le régime commun (aides) (45).

Cette distinction est également établie au chapitre 17B.3.4.(1) des lignes directrices de l’Autorité de surveillance AELE concernant l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises, qui traite de la justification d’une dérogation par «la nature ou l’économie du système»: «La nature différentielle de certaines mesures ne doit pas nécessairement les faire considérer comme des aides d’État. Tel est le cas de celles dont la justification économique les rend nécessaires ou fonctionnelles par rapport à l’efficacité du système fiscal. Il appartient cependant à l’État de l’AELE de fournir une telle justification». Cette dernière règle de la charge de la preuve a été confirmée par la Cour de justice des Communautés européennes (46).

Selon les autorités norvégiennes, «même si l’Autorité considère que la pratique (consistant à procéder à un changement de dénomination aux fins du transfert d’un titre de propriété sans déclencher l’obligation de verser des droits d’accise) constitue une dérogation à la règle de base, ladite pratique est justifiée par la nature ou l’économie du régime fiscal». À l’appui de cet argument, les autorités norvégiennes font valoir que le principe de continuité et les considérations sur lesquelles repose l’application de celui-ci en l’espèce aux fins, notamment, des droits d’accise, supposent que l’exonération de droits d'accise relève de la logique et de la nature de la législation norvégienne applicable. Selon elles, l’acte attaqué reflète le principe de continuité et est conforme aux règles générales qui régissent les restructurations.

En ce qui concerne cet argument, l’Autorité note que la question porte en l’espèce sur la portée du principe de continuité en liaison avec l’obligation d’acquitter des taxes sur les actes, et non sur la portée du principe de continuité en tant que tel, c’est-à-dire son application en droit des sociétés.

À la lumière de l’analyse des règles relatives aux droits d’accise présentée au point I.4 ci-dessus, l'Autorité estime que, bien qu’il ait vraisemblablement occupé une place prépondérante dans le droit norvégien lors de la constitution d’Entra, le principe de continuité ne faisait à l’époque pas partie intégrante des règles et pratiques relatives aux droits d’accise en ce qui concerne d’autres types de réorganisation d’entreprises.

Il a été indiqué plus haut que jusqu’au mois de juillet 2005, un enregistrement du nouveau détenteur du titre de propriété ne pouvait, pour des raisons de continuité, être effectué au moyen d’un changement de dénomination, et non d’un changement de titre donnant lieu au paiement de droits d’accise, qu’en cas de transfert de ce titre de propriété dans le cadre d’une opération de concentration entre entreprises à responsabilité limitée.

En revanche, des droits d’accise étaient dus à la suite de l’enregistrement du transfert du titre de propriété au cadastre des propriétés immobilières pour les scissions, le transfert d’une forme sociale vers une autre ou d’une copropriété à une forme de sociétés de personnes, ou encore le transfert de propriété d'une municipalité à une entité juridique distincte appartenant à 100 % à celle-ci (47).

Selon les autorités norvégiennes, la logique qui sous-tend ces dérogations au principe général de l’application de droits d’accise réside dans le principe de continuité. Elles ne précisent toutefois pas la logique sous-jacente au traitement différencié appliqué aux divers types de transferts énumérés ci-dessus. Au contraire, elles se contentent d’indiquer qu’il serait en réalité plus logique de traiter de la même façon les opérations de concentration et certaines autres réorganisations. Pourtant, ce n’est qu’à partir de juillet 2005, soit près de cinq ans après la constitution d’Entra, que l’interprétation de la loi relative aux droits sur les actes a été modifiée de façon à harmoniser le traitement de certaines situations différentes. Sur cette base, l’Autorité estime qu’il est difficile d’établir la logique éventuelle ayant sous-tendu l’interprétation de cette loi à l’époque de la constitution d’Entra, logique différente de celle découlant des circulaires précitées, selon laquelle seules les opérations de concentration entre entreprises à responsabilité limitée échapperaient aux droits d’accise normalement exigibles. Le principe de continuité en liaison avec la loi relative aux droits sur les actes ne s’appliquait qu’à de tels cas, et non aux autres cas énumérés plus haut.

Ainsi que cela a été indiqué au point 1.2.1 ci-dessus, l’Autorité considère en tout état de cause que la constitution d’Entra présente davantage de similitudes avec les cas dans lesquels un enregistrement au cadastre des propriétés immobilières aurait, à l’époque, donné lieu au paiement de droits d'accise, qu’avec ceux dans lesquels de tels droits n’auraient pas dû être acquittés. En conséquence, la dérogation prévue par l’acte attaqué ne saurait selon elle être justifiée par la nature et la logique de la réglementation norvégienne relative aux droits d'accise qui était en vigueur à l'époque où la dérogation a été appliquée. Cela ne change rien à l'appréciation selon laquelle des réorganisations analogues d’activités marchandes publiques ont également bénéficié d’une exonération de droits d'accise. La poursuite des objectifs fondamentaux du principe de continuité ne saurait justifier l’application d’une dérogation au principe général régissant les droits d’accise à des réorganisations spécifiques si les réorganisations privées présentant le plus de similitudes ne bénéficient pas de dérogations comparables.

1.2.3. L’«affaire italienne»

Les autorités norvégiennes renvoient à une décision de la Commission européenne et font valoir que la situation factuelle de cette affaire est identique à celle de l’affaire Entra.

Dans sa décision du 5 juin 2002 (48), la Commission a examiné la loi italienne qui réservait un régime fiscal particulier aux sociétés de capitaux à actionnariat majoritairement public constituées en vertu d’une loi spécifique. À cet égard, cette loi prévoyait spécifiquement l’exonération de tous les droits grevant les transferts d’actifs effectués lors de la transformation d’entreprises spéciales et d’entreprises municipalisées en sociétés de capitaux («exonération des droits sur les transferts»). Conformément au système juridique italien, les droits sur les transferts s’appliquaient en principe à la constitution d’une nouvelle entité économique ou au transfert d’actifs entre différentes entités économiques. Les autorités italiennes avaient toutefois expliqué que leur législation était inspirée de façon générale par le principe de la neutralité fiscale (non-application de taxes), qui préside à la transformation de la forme juridique d’une entreprise (c’est-à-dire «lorsqu’une entreprise change de forme juridique, mais reste la même du point de vue économique») (49).

La Commission a constaté que, si la liquidation de l’entreprise municipalisée et la constitution d’une «nouvelle» société de capitaux équivalaient en apparence à la constitution d’une nouvelle entité économique, cela ne tenait qu’aux formalités du système juridique italien. En réalité, la nouvelle société de capitaux était la même entité économique que l’entreprise municipale, sous une forme juridique différente. La Commission a par conséquent admis que le principe général de la neutralité fiscale inscrit dans la loi italienne s’appliquait de façon analogue aux situations relevant de ce régime fiscal particulier. Aucun droit sur les transferts ne devait donc être acquitté (50).

Selon l’Autorité, il découle du raisonnement de la Commission que, lorsque la législation nationale relative à la perception de droits de timbre dans le cadre de transformations effectuées par des entreprises privées s’appuie sur un principe général de neutralité fiscale — de telle sorte que l’accent est mis sur la poursuite de la même entité économique plutôt que sur le fait de savoir si la personne morale utilisée à cet effet est identique —, il est dans la logique d’un tel régime fiscal d'étendre ce principe à des situations dans lesquelles l’État ou une municipalité scinde une entité économique exploitée jusque là comme faisant partie de cet État ou de cette municipalité en une unité juridique distincte.

L’Autorité souscrit pleinement à cet avis. Toutefois, la logique de chaque régime fiscal doit être appréciée sur une base individuelle. La décision de la Commission reposait sur le fait que le système juridique italien prévoyait la possibilité d’une exonération de la taxe sur les transferts en cas de transformation d’une forme sociale en une autre. La législation norvégienne, en revanche, telle qu’elle est interprétée et appliquée par les autorités fiscales, ne prévoyait aucune possibilité de ce genre. En fait, ainsi que cela a déjà été indiqué plus haut, des cas comparables à l’affaire Entra concernant des réorganisations privées (scissions ou passage d’une forme sociale à une autre) n’ont pas donné lieu à une exonération des droits d’accise. L'Autorité est d’avis que les situations factuelles des deux affaires sont par conséquent différentes. Le fait que le principe de continuité puisse avoir été appliqué dans d’autres domaines du droit norvégien, y compris, en particulier, le droit des sociétés et la législation applicable à l’imposition directe de l’entité concernée, ne saurait être considéré comme important aux fins de l’appréciation des similitudes entre les situations italienne et norvégienne.

1.2.4. Conclusions concernant la sélectivité

En conclusion, la mesure en cause doit être considérée comme sélective au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE et ne peut échapper à cette qualification du fait de la nature et de la logique de la réglementation norvégienne relative aux droits d’accise.

1.3. La mesure doit procurer à ses bénéficiaires un avantage qui réduit les coûts qu'ils doivent normalement supporter dans le cadre de leur activité

Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (51) et au chapitre 17B.3.1.(2) des lignes directrices de l’Autorité relatives aux aides d’État, «la mesure doit procurer à ses bénéficiaires un avantage qui allège les charges qui normalement grèvent leur budget. Un tel avantage peut être procuré à ses bénéficiaires par une réduction de la charge fiscale de l’entreprise sous différentes formes et notamment: (…) par une réduction totale ou partielle du montant de l’impôt (exonération, crédit d’impôt, etc.)».

Du fait de l'adoption de la disposition statutaire de l'article 3 de l’acte attaqué, Entra n'a pas eu à supporter le coût des droits d'accise, soit quelque 81 millions de NOK (10 millions d’euros environ). Ainsi que cela a été démontré aux points 1.1 et 1.2 ci-dessus, ces droits seraient, sinon, venus grever son budget. Sur cette base, l’Autorité est parvenue à la conclusion préliminaire, dans sa décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen, qu'Entra avait bénéficié d’un avantage au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE.

Les autorités norvégiennes arguent quant à elles que cette condition n’est pas remplie, pour deux raisons: premièrement, l’exonération n’a pas placé Entra dans une position concurrentielle plus favorable que celle d’un investisseur privé, et deuxièmement, le paiement de droits d’accise n’aurait affecté ni la structure du capital, ni la solidité ni la valeur totale de l’entreprise. Ces arguments sont examinés successivement par l’Autorité ci-après.

1.3.1. Comparaison avec des entreprises privées

Ainsi que cela a été dit au point I.3.1 ci-dessus, le gouvernement norvégien a indiqué dans sa proposition au Parlement qu’un propriétaire privé pourrait décider de ne pas transférer le titre mais, par exemple, de le conserver au sein d’une société holding lors de la constitution d’une nouvelle entreprise. Selon les autorités norvégiennes, l’État doit transférer les biens immobiliers à une nouvelle entité juridique. Le fait d’exempter Entra du paiement de droits sur les actes ne constitue donc pas, d’après elles, une distorsion de concurrence.

Selon le Tribunal de première instance des Communautés européennes, un avantage au sens de l’article 87, paragraphe 1, du traité CE (qui correspond à l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE) n’existe pas nécessairement dans tous les cas où une mesure est introduite en vue de libérer une entreprise publique d’un désavantage structurel par rapport à ses concurrents privés (52). L’article 61, paragraphe 1, de l’accord a pour seul objet d’interdire des avantages qui favorisent certaines entreprises, la notion d’aide ne recouvrant que des interventions qui allègent les charges grevant normalement le budget d’une entreprise et qui sont à considérer comme un avantage économique que l’entreprise bénéficiaire n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché. L’Autorité ne partage cependant pas l’avis des autorités norvégiennes selon lequel leur argumentation amène à conclure qu’il ressort d’une comparaison avec des opérateurs privés qu’Entra n’a tiré aucun profit de l’exonération de droits d’accise.

Les moyens dont dispose un propriétaire privé pour éviter de payer des droits d'accise peuvent aussi être utilisés par les entreprises constituées dans le cadre de privatisations. Le désavantage structurel auquel les autorités norvégiennes prétendent avoir été confrontées n'était pas de nature juridique. La législation norvégienne n’aurait pas empêché la constitution d’Entra et le transfert de biens immobiliers au profit de celle-ci sans enregistrement de ces opérations au cadastre des propriétés immobilières. En outre, Entra et les autorités norvégiennes auraient pu prendre les mêmes précautions qu’un opérateur privé. Ces moyens n’ont pas été utilisés dans le cas de Statsbygg et d’Entra pour la simple et bonne raison que les autorités norvégiennes ont estimé qu’ils présentaient des inconvénients sur les plans politique, de gestion et pratique tels que le titre de propriété devait être transféré à Entra.

Selon l’Autorité, de telles considérations ne peuvent déboucher sur la conclusion selon laquelle Entra n’a bénéficié d’aucun avantage du fait de l’exonération de droits d’accise. Cela ressort déjà du fait que les moyens disponibles pour éviter de payer des droits d’accise reposent tous sur le non-enregistrement du transfert de propriété (conservation du titre). Si le titre («grunnbokshjemmel») n’est pas transféré, aucun droit d'accise n’est dû. Or, la protection conférée par l’enregistrement n’est pas disponible pour les opérateurs privés qui ne transfèrent pas leur titre, alors qu’Entra a obtenu cette protection. Ces moyens n’équivalent donc pas à la procédure suivie en l’espèce lorsqu’Entra est devenue le nouveau détenteur du titre.

En outre, même si tel avait été le cas, l’Autorité estime que le problème structurel prétendument rencontré par l’État norvégien diffère fondamentalement de celui auquel se heurtent les opérateurs privés. Certes, il se peut que le non-transfert d’un titre en pratique représente à certains égards un désavantage plus important pour une entité publique que pour une entreprise privée. L’Autorité est cependant d’avis qu’il convient d’examiner les questions ayant trait aux relations inter partes entre l’ancien et le nouveau propriétaires du bien immobilier indépendamment de la question de l’enregistrement au cadastre des propriétés immobilières. Cet enregistrement n’affecte pas, en principe, la relation inter partes entre les deux personnes morales, mais revêt de l’importance uniquement vis-à-vis des tiers. Ainsi, l’enregistrement peut être important en ce qu’il permet à l’acheteur d’éviter qu'un tiers qui, en toute bonne foi, rachète par la suite le bien immobilier à son propriétaire précédent, ne détienne sur ce bien un droit supérieur au sien. Il a également une incidence considérable en ce qui concerne la protection à l’égard des créanciers du propriétaire précédent, tout comme il peut influer sur la capacité de l’acheteur à obtenir un emprunt hypothécaire ou d’autres prêts. Dans toutes ces situations, les désavantages que présente un non-enregistrement au cadastre des propriétés immobilières est globalement le même pour les entreprises privées que pour les entreprises publiques. En fait, à certains égards, les moyens décrits plus haut peuvent être moins favorables pour les entreprises privées que pour les sociétés publiques, étant donné que l’enregistrement d’une déclaration sur la restriction du droit de propriété n'exclut pas le risque d'exécution forcée ou le risque d’extinction des droits du nouveau propriétaire du bien immobilier du débiteur en raison d’une faillite ou d’une action de créanciers.

Enfin, l’Autorité souligne que les autorités norvégiennes n’ont pas démontré qu’une entreprise privée choisirait certainement de ne pas transférer le titre. Elles ont seulement argué qu’un opérateur privé placé dans une situation comparable aurait plus que probablement décidé de ne pas transférer le titre au cadastre des propriétés immobilières.

1.3.2. Argumentation relative au bilan d’ouverture

Ainsi que cela a déjà été indiqué, les autorités norvégiennes ont fait valoir (53) que l’exonération de droits d’accise ne devait pas être examinée indépendamment du bilan d’ouverture de la société. Selon elles, la mesure en question n’a pas affecté la structure du capital, la solidité et la valeur totale d’Entra. En théorie, si les droits d’accise avaient été pris en compte dans le bilan d’ouverture, on aurait obtenu un autre bilan d'ouverture dans lequel la valeur des biens immobiliers aurait été diminuée d’un montant équivalant aux droits d'accise.

Ainsi que cela a été démontré au point 1.2, Entra était tenue, conformément aux dispositions normales du régime fiscal norvégien, d’acquitter des droits d'accise. En conséquence, quel que soit le mode d’élaboration du bilan d’ouverture, c’est la valeur de la transaction entre le vendeur et l’acheteur qui constitue la base d’imposition aux fins des droits d’accise. Indépendamment des considérations sur lesquelles se seraient fondés l’acheteur (Entra) ou le vendeur (l’État) en ce qui concerne le prix convenu, c’est sur le prix et rien d’autre que les autorités fiscales se baseront pour déterminer le montant des droits d'accise à acquitter.

Par principe, l’Autorité ne partage pas l’avis des autorités norvégiennes selon lequel l’existence de cet allégement fiscal ne constitue pas un avantage au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE, dès lors que l’exonération de droits d'accise a influencé l’établissement du bilan d’ouverture d’Entra en neutralisant prétendument l’avantage résultant de l’exonération fiscale. Selon la législation norvégienne, Entra aurait été tenue, en l'absence de l’article 3 de l’acte attaqué, de verser aux autorités fiscales les droits d’accise sur le prix de transaction convenu pour l'enregistrement effectué, indépendamment de la question de savoir si le prix de transaction aurait pu être différent. Cette taxe n’a jamais été acquittée, et c'est ce non-paiement qui est précisément considéré en l'espèce. La présentation du bilan d'ouverture d’Entra compte tenu d’autres circonstances, notamment le fait de savoir si le vendeur aurait accepté une valeur inférieure pour les bâtiments si Entra avait versé les droits d’accise, constitue un élément qui ne peut être pris en considération pour déterminer si la société a ou non bénéficié d’un avantage.

L’argument des autorités norvégiennes selon lequel il convient d’examiner l’exonération fiscale conjointement avec un prix du bien immobilier par ailleurs différent repose sur le raisonnement suivant lequel l’aide résultant de l’exonération fiscale a débouché pour Entra sur une perte nette tenant à la fixation d'un prix plus élevé pour le bien immobilier transféré. Toutefois, le fait de tenir compte de toutes les conséquences économiques qu’une mesure d’aide peut avoir plus ou moins directement pour son bénéficiaire serait, selon l’Autorité, contraire à l’approche généralement suivie dans les affaires d’aides d’État. Dans le même esprit, on ne saurait en principe admettre la prise en compte de l’incidence économique de la mesure d’aide dans les relations contractuelles entre le bénéficiaire et une autre personne morale afin d’apprécier si, et dans quelle mesure, ladite aide peut être considérée comme constituant un avantage au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE. À cet égard, l’Autorité souligne que l’État norvégien, en sa qualité d’autorité chargée du recouvrement des taxes et de vendeur de biens immobiliers, doit être considéré comme constituant deux entités distinctes aux fins du régime d’aides d'État.

L'Autorité ne partage donc pas l’avis du gouvernement norvégien selon lequel Entra n'a bénéficié d’aucun avantage au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE du fait de l’exonération de droits d’accise et de la poursuite de la protection conférée par l’enregistrement au cadastre des propriétés immobilières.

Dans une lettre du 4 juin 2003, le ministère du commerce et de l’industrie a déclaré ce qui suit: «En théorie, si la taxe sur les actes et les droits d'enregistrement avaient figuré dans le bilan d’ouverture, le bilan d'ouverture ajusté se serait présenté comme celui décrit en annexe 2». À l’annexe 2 figure un autre bilan d’ouverture, dans lequel le total de l’actif et le total du passif sont identiques, mais où la valeur des biens immobiliers, notamment, est diminuée du montant des droits d’accise. Le ministère conclut qu'Entra n’a bénéficié d’aucun avantage économique du fait de l’exonération de droits d’accise.

Le bilan d'ouverture hypothétique décrit par les autorités norvégiennes repose sur la supposition selon laquelle l’acheteur (Entra) ne réduirait pas le taux de rentabilité (9,5 %) et le taux de capitaux propres (40 %) exigés s’il devait acquitter des droits d’accise. Un tel bilan hypothétique repose donc sur la supposition selon laquelle le vendeur payera toujours 100 % des droits d’accise, la valeur des bâtiments inscrite dans un autre bilan d'ouverture étant réduite d’un montant qui correspond exactement à celui des droits d’accise.

L’Autorité n’a aucune raison de contester la légitimité de la méthode de la valeur actualisée nette utilisée lors de l’établissement du bilan d’ouverture d’Entra. Toutefois, ainsi que le montrent les tentatives du gouvernement norvégien de déterminer la valeur exacte des biens immobiliers (voir le point I 2.2 ci-dessus et les écarts considérables entre les différentes valeurs), d’autres méthodes auraient pu être utilisées. On aurait pu également poser d'autres hypothèses, et ces autres méthodes et hypothèses auraient très bien pu aboutir à une situation dans laquelle la charge fiscale n'aurait pas été supportée dans son intégralité par le vendeur. Dans une situation de marché normale comportant plusieurs acheteurs, il est plus probable que le surcoût lié aux droits d’accise aurait été réparti entre le vendeur et l’acheteur par le biais du prix négocié.

L’Autorité est d’avis qu’il n’est pas possible d’établir une règle générale selon laquelle le prix de marché d’un bâtiment augmentera toujours d’un montant correspondant exactement aux taxes indirectes que l'acheteur devrait en principe acquitter pour l'enregistrement de ce bâtiment, dès lors que ces taxes ont déjà été payées ou ne sont pas dues en raison d'une dérogation prévue par la loi. De fait, dans sa lettre du 30 juin 2005, le ministère du commerce et de l'industrie reconnaît qu'on ne peut tirer une conclusion aussi radicale et que l'argumentation du gouvernement concernant l’incidence nette du non-paiement de droits d'accise repose purement et simplement sur la méthode spécifique d’appréciation de la valeur que le gouvernement a décidé d’appliquer à Entra.

En l’espèce, la Norvège a choisi de ne pas réclamer de droits d’accise à Entra et a indiqué que l’appréciation ultérieure de la valeur du bien immobilier reposait sur ce principe. Elle argue donc fondamentalement que, dans le cas, hypothétique, où elle aurait décidé de soumettre Entra au régime normal des droits d’accise, elle aurait toujours opté pour la méthode de la valeur actualisée nette et se serait fondée sur les mêmes hypothèses pour calculer le prix de vente. Accepter un tel argument équivaudrait à rendre le champ d’application de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE tributaire de la capacité d'un État de l’EEE à convaincre l'Autorité et la Cour de justice de l’AELE de ce qu'il aurait pris des mesures imaginaires dans des cas hypothétiques.

Enfin, l'Autorité souligne que, dans les très rares cas où la Cour de justice — dans différents types de situations — a admis l’argument d’une contrepartie, elle a toujours posé comme condition préalable que le mécanisme compensatoire ait été décidé préalablement (et non rétroactivement) de façon claire, objective et transparente (54). Or, les travaux préparatoires relatifs à la législation applicable ne précisent nulle part que la condition préalable à l’octroi d’un avantage constitué par l’exonération de droits d’accise était que cet avantage découle d’une estimation de la valeur du bien immobilier concerné plus élevée que le montant qu’aurait payé un particulier pour le même bien sur le marché libre. En revanche, l'argument des autorités norvégiennes selon lequel Entra n'a bénéficié d’aucun avantage par rapport à une situation dans laquelle elle aurait acquitté des droits d’accise, semble aller à l’encontre de l’objectif explicite qui sous-tend l’exonération de droits d’accise qui lui a été accordée. Ainsi que cela a été indiqué au point I.3.1 ci-dessus, le gouvernement explique dans sa proposition au Stortinget que cette dérogation avait pour but de permettre à Entra de ne pas supporter la charge économique liée aux droits d’accise, ses concurrents privés pouvant dans une large mesure échapper à cette charge par d'autres moyens. En d’autres termes, cette proposition repose sur l'hypothèse sous-jacente selon laquelle le paiement de droits d'accise placerait effectivement Entra dans une position moins avantageuse, du point de vue économique, que si elle n’était pas tenue d’acquitter lesdits droits. Le Parlement entendait en outre ne pas placer Entra dans une telle position défavorable.

1.3.3. Conclusions concernant l’avantage conféré à Entra

En conclusion, l’Autorité maintient que l’article 3 de l’acte attaqué a conféré à Entra un avantage au sens de l’article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE.

1.4. La mesure doit fausser ou menacer de fausser la concurrence et affecter les échanges entre les parties contractantes

Dans la décision d’ouverture, l’Autorité est parvenue à la conclusion préliminaire que la mesure menaçait de fausser la concurrence et affectait les échanges à l'intérieur de l'EEE au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l’accord EEE. Les autorités norvégiennes, en revanche, font valoir que la mesure en question «n’affectera pas les échanges entre les parties contractantes» et que l’Autorité doit apprécier le marché en cause. Elles font en outre valoir que «des investisseurs non norvégiens n’exerçaient pas d’activités sur le marché immobilier norvégien» (55).

La Cour de justice des Communautés européennes a considéré (56) que la concurrence était faussée dès lors que l’aide financière accordée par l’État renforce la position d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises concurrentes. L’octroi d’une aide débouche sur une réduction des coûts et, partant, procure aux bénéficiaires un avantage concurrentiel sur les entreprises qui doivent supporter la totalité des coûts à leurs propres frais. L’Autorité estime donc que l’aide consentie à Entra sous la forme d’une exonération de droits d’accise a faussé la concurrence au sens de l'article 61, paragraphe 1, de l'accord EEE. De fait, les autorités norvégiennes n’ont pas fait valoir que la concurrence n’était pas faussée (elles ont seulement allégué que les échanges n’étaient pas affectés).

En ce qui concerne la question de l’effet sur les échanges, il convient d’examiner si l’aide en cause est susceptible de renforcer la position d’une entreprise par rapport à ses concurrents dans l’EEE (57). Ainsi que la Cour de justice AELE l’a estimé, l’Autorité n’est pas tenue de déterminer si l’aide a un effet appréciable sur le commerce entre les parties contractantes, mais seulement d’examiner si elle est susceptible de produire un tel effet (58). En conséquence, le critère de l’affectation des échanges est généralement interprété d'une manière non restrictive, en ce sens que, de façon générale, une mesure est considérée comme constituant une aide d'État si elle est susceptible d’affecter les échanges entre les pays de l’EEE (59).

Conformément au chapitre 17B.3.(2) des lignes directrices susmentionnées, «selon une jurisprudence constante, aux fins de cette disposition, la condition de l'affectation des échanges est remplie dès lors que l'entreprise bénéficiaire exerce une activité qui fait l'objet d'échanges entre les parties contractantes». Toutefois, une aide peut affecter les échanges à l'intérieur de l'EEE même si l'entreprise bénéficiaire ne participe pas elle-même aux activités transfrontalières (60). En effet, lorsqu’un État membre octroie une aide à une entreprise, l’offre intérieure peut s’en trouver maintenue ou augmentée avec cette conséquence que les chances des entreprises établies dans d’autres États membres d’offrir leurs services vers le marché de cet État membre sont diminuées (61).

Entra indique dans ses comptes annuels pour 2001 qu’elle est active dans «le développement, la location, la gestion, l'exploitation, la vente et l’achat de biens immobiliers en Norvège».

Entra est membre du Foreningen Næringseiendom (association des biens immobiliers à usage commercial) (62), dont les membres exercent à part entière ou en partie le même type d'activités qu'elle. Cette association compte 74 membres (octobre 2005), parmi lesquels ABB AS–Eiendom, Aberdeen Property Investors, Avantor AS, ICA Eiendom Norge AS, KLP Eiendom AS, Linstow ASA, Mustad Eiendom AS, NCC Property Development AS, Reitan Eiendom AS, Skanska Eiendomsutvikling AS, Smedvig Eiendom AS, Steen & Strøm ASA, Storebrand Eiendom AS, Umoe Sterkorder AS, Veidekke Eiendom AS, Vesta Forsikring AS-Eiendom et Vital Eiendomsforvaltning AS (63).

La principale société (ou groupe de sociétés) immobilière à capitaux norvégiens est le groupe Olav Thon. Ce dernier était également actif en 2000 lorsqu’Entra a été constituée. Il possède actuellement 320 biens immobiliers en Norvège et 18 à l’étranger (pour l’essentiel à Bruxelles). Le premier bien immobilier situé dans cette ville a été acheté en 1988 (Thon Belgium SA). Le groupe emploie quelque 3 400 personnes. Outre la location d’immeubles, il détient également des participations dans des hôtels, des restaurants et des centres commerciaux (64).

Linstow AS, l’une des sociétés susmentionnées, possède et développe des biens immobiliers en Norvège ainsi que dans les pays baltes, au Portugal et en Suède. Elle appartient à 100 % au groupe Anders Wilhelmsen, qui l’a rachetée et radiée de la bourse d’Oslo en 1999. Le groupe Anders Wilhelmsen est l’un des propriétaires de la compagnie maritime Royal Caribbean Cruise Line (RCCL). Linstow AS gère notamment le portefeuille norvégien (portefeuille Nordea) de biens immobiliers appartenant à Curzon Global Partners. Ce portefeuille compte 31 biens immobiliers (au mois de novembre 2005) répartis sur l’ensemble du territoire norvégien. Curzon Global Partners est une entreprise londonienne de gestion de portefeuille appartenant à IXIS AEW Europe (IAE). IAE est une société européenne de gestion d’investissements immobiliers appartenant aux Français Groupe Caisse d'Epargne et Caisse des Dépôts. Elle est chargée de la gestion de biens à hauteur de 11 milliards d’euros environ (65).

ICA Eiendom Norge AS est une filiale d’ICA Fastigheter AB, elle-même filiale suédoise à 100 % d’ICA AB. IAC Fastigheter AB construit, gère et vend des biens immobiliers en Scandinavie et dans les pays baltes. Son portefeuille a une valeur comptable de 5,7 milliards de SEK et se compose pour l’essentiel de commerces et d’entrepôts. Outre ceux-ci, la société propose également des biens immobiliers à des clients extérieurs. Le groupe ICA (ICA AB) est l’une des principales entreprises de détail de la région scandinave, avec un peu plus de 2 600 commerces propres et associés en Scandinavie et dans les pays baltes (66).

Aberdeen Property Investors Norway AS a été constituée en tant que filiale d’Aberdeen Aberdeen Property Investors à l’époque de la création d’Entra (soit en 2000). Aberdeen Property Investors appartient à Aberdeen Asset Management PLC, un groupe de gestion de fonds indépendant coté à la bourse de Londres. Actuellement, Aberdeen Property Investors gère des investissements immobiliers en Europe du nord à hauteur de 7,8 milliards d’euros, dont 9 milliards de NOK (1,1 milliard d’euros environ) en Norvège. En 2001, Aberdeen Property Investors Norway AS a racheté Norske Liv Eiendom, une autre société immobilière active sur le marché norvégien, et gère actuellement le portefeuille immobilier de NSB, Nordea Liv et API Eiendomsfond, notamment. Aberdeen Property In