FR Journal officiel de l'Union européenne C 362/3

LIGNES DIRECTRICES SUR L'APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 53 DE L'ACCORD EEE AUX ACCORDS DE COOPÉRATION HORIZONTALE

(2013/C 362/03)

A. La présente communication est publiée conformément aux dispositions de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après «accord EEE») et de l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après «accord Surveillance et Cour de justice»).

B. La Commission européenne a publié une communication intitulée «Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux accords de coopération horizontale» (1). Cet acte non contraignant énonce les principes suivis par la Commission européenne aux fins de l’appréciation des accords de coopération horizontale en application de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après «TFUE»).

C. L’Autorité de surveillance AELE considère que les lignes directrices de la Commission européenne présentent un intérêt pour l'EEE. Afin de maintenir des conditions de concurrence égales et de garantir une application uniforme des règles de concurrence de l'EEE dans l’ensemble de celui-ci, l'Autorité de surveillance AELE a adopté la présente communication, exerçant ainsi le pouvoir qui lui est conféré par l'article 5, paragraphe 2, point b), de l'accord Surveillance et Cour de justice. Elle entend suivre les principes et les règles énoncés dans la présente communication lors de l'application des règles de l'EEE à des cas particuliers.

TABLE DES MATIÈRES

1. Introduction 6

1.1. Objet et champ d'application 6

1.2. Principes fondamentaux sur lesquels repose l’appréciation au regard de l’article 53 8

1.2.1. Article 53, paragraphe 1 8

1.2.2. Article 53, paragraphe 3 11

1.3. Structure des présentes lignes directrices 11

2. Principes généraux de l'appréciation des échanges d'information sous l'angle de la concurrence 11

2.1. Définition et portée 11

2.2. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1 13

2.2.1. Principaux problèmes de concurrence 13

2.2.2. Restriction de la concurrence par objet 14

2.2.3. Effets restrictifs sur la concurrence 14

2.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3 17

2.3.1. Gains d'efficacité 17

2.3.2. Caractère indispensable 18

2.3.3. Répercussion sur les consommateurs 19

2.3.4. Absence d'élimination de la concurrence 19

2.4. Exemples 19

3. Accords de recherche et de développement 21

3.1. Définition 21

3.2. Marchés en cause 21

3.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1 23

3.3.1. Principaux problèmes de concurrence 23

3.3.2. Restrictions de concurrence par objet 23

3.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 23

3.4. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3 25

3.4.1. Gains d'efficacité 25

3.4.2. Caractère indispensable 25

3.4.3. Répercussion sur les consommateurs 25

3.4.4. Absence d'élimination de la concurrence 25

3.4.5. Date à laquelle l'appréciation a lieu 25

3.5. Exemples 26

4. Accords de production 28

4.1. Définition et portée 28

4.2. Marchés en cause 29

4.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1 29

4.3.1. Principaux problèmes de concurrence 29

4.3.2. Restrictions de concurrence par objet 29

4.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 29

4.4. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3 32

4.4.1. Gains d'efficacité 32

4.4.2. Caractère indispensable 32

4.4.3. Répercussion sur les consommateurs 32

4.4.4. Absence d'élimination de la concurrence 32

4.5. Exemples 32

5. Accords d'achat 35

5.1. Définition 35

5.2. Marchés en cause 35

5.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1 36

5.3.1. Principaux problèmes de concurrence 36

5.3.2. Restrictions de concurrence par objet 36

5.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 36

5.4. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3 37

5.4.1. Gains d'efficacité 37

5.4.2. Caractère indispensable 37

5.4.3. Répercussion sur les consommateurs 37

5.4.4. Absence d'élimination de la concurrence 38

5.5. Exemples 38

6. Accords de commercialisation 39

6.1. Définition 39

6.2. Marchés en cause 39

6.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1 39

6.3.1. Principaux problèmes de concurrence 39

6.3.2. Restrictions de concurrence par objet 40

6.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 40

6.4. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3 41

6.4.1. Gains d'efficacité 41

6.4.2. Caractère indispensable 41

6.4.3. Répercussion sur les consommateurs 41

6.4.4. Absence d'élimination de la concurrence 41

6.5. Exemples 42

7. Accords de normalisation 44

7.1. Définition 44

7.2. Marchés en cause 44

7.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1 44

7.3.1. Principaux problèmes de concurrence 44

7.3.2. Restrictions de concurrence par objet 46

7.3.3. Effets restrictifs sur la concurrence 46

7.4. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3 50

7.4.1. Gains d'efficacité 50

7.4.2. Caractère indispensable 50

7.4.3. Répercussion sur les consommateurs 50

7.4.4. Absence d'élimination de la concurrence 50

7.5. Exemples 50

1. INTRODUCTION

1.1. Objet et champ d’application

1. Les présentes lignes directrices énoncent les principes sur lesquels se fonde l’appréciation au regard de l’article 53 de l’accord EEE (2) (ci-après «article 53») des accords entre entreprises, des décisions d'associations d'entreprises et des pratiques concertées (collectivement dénommés ci-après «accords») afférents à des coopérations horizontales. Une coopération est de «nature horizontale» si elle fait l'objet d'un accord conclu entre des concurrents existants ou potentiels. Les présentes lignes directrices couvrent aussi les accords de coopération horizontale entre des entreprises non concurrentes, comme par exemple entre deux entreprises opérant sur les mêmes marchés de produits mais pas sur les mêmes marchés géographiques, tout en n'étant pas des concurrents potentiels.

2. Les accords de coopération horizontale peuvent produire des avantages économiques substantiels, en particulier lorsqu'ils combinent des activités, des compétences ou des actifs complémentaires. La coopération horizontale peut être un moyen de partager les risques, de réaliser des économies de coûts, d'accroître les investissements, de mettre en commun un savoir-faire, d'améliorer la qualité et la diversité des produits et de lancer plus rapidement des innovations sur le marché.

3. Mais les accords de coopération horizontale peuvent aussi entraîner des problèmes de concurrence. Tel est le cas, par exemple, lorsque les parties s'entendent pour fixer les prix ou la production ou se répartir les marchés, ou encore lorsque cette coopération permet aux parties de maintenir, de conquérir ou de renforcer un pouvoir de marché et est, de ce fait, susceptible de produire des effets négatifs sur le marché en ce qui concerne les prix, la production, la qualité des produits, la diversité des produits ou l'innovation.

4. Si elle reconnaît les avantages qui peuvent découler des accords de coopération horizontale, l’autorité de surveillance AELE doit cependant veiller au maintien d'une concurrence effective. L’article 53 constitue le cadre légal pour une appréciation équilibrée qui tient à la fois compte des effets négatifs sur la concurrence et des effets favorables à la concurrence.

5. L'objet des présentes lignes directrices est de fournir un cadre analytique pour les types d'accords de coopération horizontale les plus courants: elles traitent des accords de recherche et de développement, des accords de production y compris des accords de sous-traitance et de spécialisation, des accords d’achat, des accords de commercialisation, des accords de normalisation, y compris les contrats types, et des échanges d'informations. Ce cadre s'appuie principalement sur des critères économiques et juridiques qui aident à analyser un accord de coopération horizontale ainsi que le contexte dans lequel il s’inscrit. Les critères économiques comme le pouvoir de marché des parties et d'autres facteurs liés à la structure du marché sont des éléments fondamentaux pour l'appréciation des effets qu'un accord de coopération horizontale est susceptible de produire sur les marchés et, partant, pour son appréciation au regard de l'article 53.

6. Les présentes lignes directrices s'appliquent aux accords de coopération horizontale les plus courants quel que soit le niveau d'intégration qu’ils entraînent, à l'exception des opérations qui constituent une concentration au sens de l’article 3 de l’acte visé au point 1 de l’annexe XIV de l’accord EEE [règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 (3)] relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (le «règlement sur les concentrations»), comme c’est le cas, par exemple, des entreprises communes accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome («entreprises communes de plein exercice») (4).

7. Étant donné le nombre potentiellement élevé de types de coopération horizontale et de leurs combinaisons, ainsi que de conditions de marché dans lesquelles elles opèrent, il est difficile d'apporter des réponses adaptées à chaque scénario envisageable. Les présentes lignes directrices aideront néanmoins les entreprises à évaluer la compatibilité d’un accord de coopération avec l'article 53. Les critères qu'elles énoncent ne constituent toutefois pas une liste de contrôle («checklist») à appliquer mécaniquement. Il convient d'apprécier chaque cas sur la base des faits qui le caractérisent et qui peuvent demander une application flexible des présentes lignes directrices.

8. Les critères définis dans les présentes lignes directrices s’appliquent aux accords de coopération horizontale concernant tant les biens que les services (collectivement dénommés ci-après «produits»). Ces lignes directrices complètent l’acte visé au point 8 de l’annexe XIV de l’accord EEE [règlement (UE) no 1217/2010 de la Commission du 14 décembre 2010 (5)] relatif à l’application de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE à certaines catégories d’accords de recherche et de développement (l’«exemption par catégorie en faveur de la recherche et du développement») et l’acte visé au point 6 de l’annexe XIV de l’accord EEE [règlement (UE) no 1218/2010 de la Commission du 14 décembre 2010 (6)] relatif à l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE à certaines catégories d'accords de spécialisation) (l’«exemption par catégorie en faveur de la spécialisation»).

9. Même si les présentes lignes directrices contiennent quelques références aux ententes, elles ne sont pas destinées à donner une quelconque indication sur ce qui, selon la pratique décisionnelle de la Commission et de l'Autorité de surveillance AELE et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et de la Cour AELE, constitue ou non une entente.

10. Dans les présentes lignes directrices, le terme «concurrents» désigne à la fois les concurrents existants et les concurrents potentiels. Deux entreprises sont traitées comme des concurrents existants si elles opèrent sur le même marché en cause. Une entreprise est considérée comme un concurrent potentiel d'une autre entreprise si, en l’absence d’accord, il est probable qu'en cas d'augmentation légère mais durable des prix relatifs, elle consentirait rapidement (7) les investissements supplémentaires ou les autres coûts d'adaptation nécessaires pour pouvoir entrer sur le marché en cause sur lequel opère l'autre entreprise. L'évaluation de cette condition doit être fondée sur des motifs réalistes, la possibilité d'entrer sur le marché n'étant pas suffisante si elle est purement théorique [voir la communication de l'Autorité de surveillance AELE sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence dans l'Espace économique européen (EEE) (8) («communication sur la définition du marché»)].

11. Les sociétés qui font partie de la même «entreprise» au sens de l'article 53, paragraphe 1, ne sont pas considérées comme concurrentes aux fins des présentes lignes directrices. L’article 53 s'applique uniquement aux accords entre entreprises indépendantes. Lorsqu'une société exerce une influence déterminante sur une autre société, elles forment une entité économique unique et font donc partie de la même entreprise (9). Il en va de même pour des sociétés sœurs, c'est-à-dire des sociétés sur lesquelles la même société mère exerce une influence déterminante. Elles ne sont, par conséquent, pas considérées comme concurrentes même si elles opèrent toutes les deux sur les mêmes marchés de produits et les mêmes marchés géographiques en cause.

12. Les accords conclus entre des entreprises situées à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, autrement dit les accords verticaux, font en principe l'objet de l'acte visé au point 2 de l'annexe XIV de l'accord EEE [règlement (UE) no 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 (10)] concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE à certaines catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées («l'exemption par catégorie concernant les restrictions verticales») et des lignes directrices sur les restrictions verticales (11). Toutefois, dans la mesure où un accord vertical, par exemple un accord de distribution, est conclu entre des concurrents, ses effets sur le marché et les problèmes de concurrence qu'il peut entraîner peuvent être similaires à ceux d'un accord horizontal. Les accords verticaux entre concurrents relèvent par conséquent des présentes lignes directrices (12). Il est spécifiquement mentionné dans le chapitre correspondant des présentes lignes directrices s'il convient aussi d'apprécier de tels accords au regard de l'exemption par catégorie concernant les restrictions verticales et des lignes directrices sur les restrictions verticales. En l'absence d'une telle mention, seules les présentes lignes directrices sont applicables aux accords verticaux entre concurrents.

13. Les accords de coopération horizontale peuvent combiner différents stades de coopération, par exemple des activités de recherche et développement («R & D») avec la fabrication et/ou la commercialisation des résultats issus de ces activités. Ce type d'accords est généralement aussi couvert par les présentes lignes directrices. De façon générale, lors de l'utilisation des présentes lignes directrices en vue de l'analyse d'une telle coopération intégrée, tous les chapitres concernant les différentes parties de la coopération seront pertinents. Toutefois, lorsque les chapitres correspondants des présentes lignes directrices contiennent une gradation des indications, par exemple en ce qui concerne les zones de sécurité ou la question de savoir si certains comportements seront normalement considérés comme une restriction de concurrence par objet ou par effet, les indications fournies dans le chapitre concernant la partie d'une coopération intégrée pouvant être considérée comme constituant le «centre de gravité» de celle-ci prévalent pour l'ensemble de la coopération (13).

14. Deux éléments en particulier sont importants aux fins de la détermination du centre de gravité de la coopération intégrée: premièrement, le point de départ de la coopération et, deuxièmement, le degré d’intégration des différentes fonctions qui sont combinées. Ainsi, par exemple, le centre de gravité d'un accord de coopération horizontale impliquant à la fois la mise en commun des activités de R & D et la production conjointe des résultats issus de ces activités devrait être, en principe, les activités communes de R & D, dans la mesure où la production conjointe ne peut avoir lieu que si les activités communes de R & D aboutissent. Cela signifie que les résultats de ces activités conjointes de R & D sont déterminants pour la production conjointe ultérieure. L'appréciation du centre de gravité ne serait pas la même si les parties se seraient de toute façon engagées dans une production conjointe, c'est-à-dire indépendamment des activités conjointes de R & D, ou si l'accord prévoyait l'intégration totale des activités de production et une intégration seulement partielle de certaines activités de R & D. Dans un tel cas, le centre de gravité de la coopération serait la production conjointe.

15. L’article 53 ne s’applique qu’aux accords de coopération horizontale qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre parties contractantes. Les principes concernant l'applicabilité de l'article 53 exposés dans les présentes lignes directrices partent donc de l'hypothèse qu'un accord de coopération horizontale est capable d’affecter le commerce entre parties contractantes dans une mesure appréciable.

16. L’appréciation au regard de l’article 53 telle qu’elle est décrite dans les présentes lignes directrices ne porte pas atteinte à l’application parallèle possible de l’article 54 de l'accord EEE à des accords de coopération horizontale (14).

17. Les présentes lignes directrices ne préjugent pas de l'interprétation pouvant être donnée par la Cour de justice de l'Union européenne ou la Cour AELE de l'application de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de coopération horizontale.

18. Les présentes lignes directrices remplacent les lignes directrices de l'Autorité de surveillance AELE sur l'applicabilité de l'article 53 de l'accord EEE aux accords de coopération horizontale (15) publiées par l'Autorité de surveillance AELE en 2002 et ne s'appliquent pas lorsqu’il existe une réglementation sectorielle (16), comme c’est le cas pour certains accords relatifs aux transports (17) ou aux assurances (18).

19. Les lignes directrices de l'Autorité de surveillance AELE concernant l'application de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE (19) («lignes directrices générales») contiennent des orientations générales pour l'interprétation de l'article 53. Les présentes lignes directrices doivent donc être lues conjointement avec les lignes directrices générales.

1.2. Principes fondamentaux sur lesquels repose l’appréciation au regard de l’article 53

20. L'appréciation au regard de l'article 53 s'effectue en deux étapes. La première, au regard de l'article 53, paragraphe 1, consiste à déterminer si un accord entre entreprises, qui est susceptible d'affecter le commerce entre parties contractantes, a un objet anticoncurrentiel ou des effets restrictifs réels ou potentiels (20) sur la concurrence. La seconde étape, au regard de l'article 53, paragraphe 3, qui n'a lieu d'être que s'il est avéré qu'un accord restreint le jeu de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, consiste à déterminer les effets favorables à la concurrence produits par cet accord et à évaluer si ces effets favorables à la concurrence l'emportent sur les effets restrictifs sur la concurrence (21). La mise en balance des effets restrictifs et des effets favorables à la concurrence s'effectue exclusivement dans le cadre établi par l'article 53, paragraphe 3 (22). Si une restriction de la concurrence n'est pas compensée par des effets favorables à la concurrence, l'article 53, paragraphe 2, stipule que l'accord est alors nul de plein droit.

21. L'analyse des accords de coopération horizontale et l'analyse des concentrations horizontales ont quelques éléments en commun liés aux effets restrictifs potentiels, notamment en ce qui concerne les entreprises communes. La distinction entre des entreprises communes de plein exercice qui relèvent du règlement sur les concentrations et des entreprises communes qui ne sont pas de plein exercice qui doivent être appréciées au regard de l'article 53 est souvent subtile. Les effets de ces deux types d'entreprises communes peuvent donc être très similaires.

22. Dans certains cas, les autorités publiques incitent les entreprises à conclure des accords de coopération horizontale afin de réaliser un objectif d'ordre public par le biais de l'autorégulation. Toutefois, les entreprises demeurent justiciables de l'article 53 si une loi nationale se limite à inciter ou à faciliter l'adoption d'un comportement anticoncurrentiel autonome (23). En d'autres termes, le fait que les autorités publiques encouragent un accord de coopération horizontale ne signifie pas que celui-ci est admissible en vertu de l'article 53 (24). Ce n’est que si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui exclut toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, que l'article 53 ne s'applique pas (25). Dans une telle situation, en effet, la restriction de concurrence ne trouve pas sa cause, ainsi que l’implique l'article 53, dans le comportement autonome des entreprises et celles-ci sont protégées de toutes les conséquences d'une infraction audit article (26). Chaque cas doit être apprécié en fonction de ses caractéristiques propres à la lumière des principes généraux exposés dans les présentes lignes directrices.

1.2.1. Article 53, paragraphe 1

23. L'article 53, paragraphe 1, interdit les accords qui ont pour objet ou pour effet de restreindre (27) le jeu de la concurrence.

i) Restrictions de la concurrence par objet

24. Les restrictions de la concurrence par objet sont celles qui, par nature, sont susceptibles de restreindre le jeu de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1 (28). Il n'est pas nécessaire d'examiner les effets réels ou potentiels d'un accord sur le marché dès lors que son objet anticoncurrentiel a été établi (29).

25. Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, rien n’interdit à l'Autorité de surveillance AELE d’en tenir compte dans son analyse (30). Les lignes directrices générales apportent des indications supplémentaires concernant la notion de restrictions de la concurrence par objet.

ii) Effets restrictifs sur la concurrence

26. Si un accord de coopération horizontale ne restreint pas le jeu de la concurrence par objet, il convient d'examiner s'il a des effets restrictifs sensibles sur la concurrence. Il y a lieu de tenir compte tant de ses effets réels que potentiels. En d'autres termes, l'accord doit au moins être susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels.

27. Pour qu'un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, il doit avoir, ou être susceptible d'avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l'innovation. Les accords sont susceptibles d'avoir de tels effets lorsqu'ils diminuent sensiblement le jeu de la concurrence soit entre les parties à l'accord, soit entre l'une quelconque de ces parties et des tiers. Cela signifie que l'accord doit avoir pour effet de réduire l'autonomie décisionnelle des parties (31), soit du fait des obligations contenues dans l'accord qui régissent le comportement sur le marché d'au moins une des parties, soit en influant sur le comportement sur le marché d'au moins une des parties en modifiant ses incitations.

28. Des effets restrictifs sur la concurrence à l'intérieur du marché en cause sont susceptibles de se produire lorsqu'il est possible de prévoir avec un degré de probabilité raisonnable que les parties sont avantageusement en mesure, du fait de l'accord, d’augmenter les prix ou de réduire la production, la qualité ou la diversité des produits, ou de limiter l'innovation. Cela dépendra de plusieurs facteurs tels que la nature et le contenu de l'accord, la mesure dans laquelle les parties, individuellement ou conjointement, possèdent ou obtiennent un certain pouvoir de marché et la mesure dans laquelle l'accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir de marché ou permet aux parties de l'exploiter.

29. Pour apprécier si un accord de coopération horizontale a des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, il convient de comparer le contexte économique et juridique réel dans lequel la concurrence interviendrait en l'absence de l'accord, avec toutes ses restrictions alléguées du jeu de la concurrence [c'est-à-dire en l'absence de l'accord tel qu'il est (s'il a déjà été mis en œuvre) ou tel qu'il est envisagé (s'il n'est pas encore mis en œuvre) au moment de l'évaluation]. Aussi est-il nécessaire pour prouver les effets restrictifs potentiels ou réels d'un accord sur la concurrence de prendre en compte la concurrence entre les parties et la concurrence des tiers, en particulier la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé en l'absence de l'accord. Cette comparaison ne tient pas compte des gains d'efficacité potentiels générés par l'accord puisque ceux-ci ne sont évalués qu'au regard de l'article 53, paragraphe 3.

30. Par conséquent, les accords de coopération horizontale entre des concurrents qui, sur la base d'éléments objectifs, ne seraient pas en mesure de réaliser seuls le projet ou l'activité couvert par la coopération, par exemple en raison de compétences techniques limitées des parties, n'ont normalement pas d'effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, sauf si les parties auraient pu réaliser le projet avec des restrictions moins sévères (32).

31. Les lignes directrices générales fournissent des indications générales concernant la notion de restrictions du jeu de la concurrence par effet. Les présentes lignes directrices apportent des orientations supplémentaires spécifiques à l'appréciation des accords de coopération horizontale.

Nature et teneur de l'accord

32. La nature et la teneur d’un accord sont définies par des éléments tels que le domaine et l’objectif de la coopération, les rapports de concurrence entre les parties et l’étendue de la mise en commun de leurs activités. Ces éléments déterminent le type de problèmes de concurrence susceptibles de découler d'un accord de coopération horizontale.

33. Les accords de coopération horizontale peuvent limiter le jeu de la concurrence de plusieurs manières. L'accord peut: — être exclusif en ce sens qu'il limite la possibilité des parties de se concurrencer ou de concurrencer des tiers en tant qu'opérateurs économiques indépendants ou en tant que parties à d'autres accords concurrents; — obliger les parties à apporter des actifs tels que leur autonomie décisionnelle en est réduite de manière appréciable; ou — affecter les intérêts financiers des parties de telle manière que leur autonomie décisionnelle est sensiblement réduite. Les intérêts financiers dans l'accord mais aussi les intérêts financiers dans d'autres parties à l'accord sont pertinents aux fins de l'appréciation.

34. De tels accords peuvent avoir comme effet potentiel la disparition de la concurrence entre les parties. Des concurrents peuvent aussi tirer profit de la diminution de la pression concurrentielle qui résulte de l'accord et juger dès lors rentable d'augmenter leurs prix. La baisse de ces pressions concurrentielles peut déboucher sur des hausses de prix sur le marché en cause. Certains éléments tels que le fait de savoir si les parties à l'accord possèdent des parts de marché élevées, si ce sont des concurrents proches, si les clients n'ont que peu de possibilités de changer de fournisseurs, si les concurrents sont peu susceptibles d'accroître leur offre en cas d'augmentation des prix et si une des parties à l'accord est une force concurrentielle importante, sont tous pertinents pour l'appréciation de l'accord au regard de la concurrence.

35. Un accord de coopération horizontale peut aussi: — entraîner la révélation d'informations stratégiques et accroître ainsi la probabilité d’une coordination entre les parties à l'intérieur ou à l'extérieur du domaine de la coopération; — réaliser un partage des coûts important (c'est-à-dire la proportion de coûts variables que les parties ont en commun), de sorte que les parties peuvent plus facilement coordonner leurs prix sur le marché et leur production.

36. Un partage des coûts important réalisé par un accord de coopération horizontale ne peut permettre aux parties de coordonner plus facilement les prix de marché et la production que si les parties possèdent un pouvoir de marché, si le marché présente des caractéristiques propices à une telle coordination, si le domaine de coopération représente une forte proportion des coûts variables des parties sur un marché donné et si les parties combinent dans une large mesure leurs activités dans le domaine de coopération en question. Cela pourrait être le cas, par exemple, lorsque les parties fabriquent ou achètent en commun un produit intermédiaire important ou produisent ou distribuent en commun une part importante de leur production totale d'un produit final.

37. Un accord horizontal peut donc diminuer l'autonomie décisionnelle des parties et augmenter, par conséquent, la probabilité d'une coordination de leur comportement afin d'aboutir à un résultat collusoire. Il peut aussi rendre la coordination plus facile, plus stable et plus efficace pour les parties qui se coordonnaient déjà auparavant, soit en rendant leur coordination plus solide, soit en leur permettant d'atteindre des prix encore plus élevés.

38. Certains accords de coopération horizontale, comme les accords de production et les accords de normalisation, peuvent aussi poser des problèmes de verrouillage anticoncurrentiel.

Pouvoir de marché et autres caractéristiques du marché

39. Le pouvoir de marché se définit comme la capacité de maintenir avantageusement les prix à des niveaux supérieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence ou de maintenir avantageusement la production en termes de quantités, de qualité et de diversité des produits ou en termes d'innovation, à un niveau inférieur à celui qui résulterait du jeu de la concurrence, et ce pendant un certain laps de temps.

40. Sur les marchés où les coûts sont fixes, les entreprises doivent fixer leurs prix au-dessus de leurs coûts de production variables afin d'avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de leurs coûts variables n'indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises détiennent un pouvoir de marché qui leur permet de fixer les prix à un niveau supérieur à celui qui résulterait du jeu de la concurrence. C'est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix, la production, la qualité et la diversité des produits et l'innovation à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent un pouvoir de marché au sens de l'article 53, paragraphe 1.

41. La création, le maintien ou le renforcement d'un pouvoir de marché peuvent trouver leur origine dans des qualifications supérieures ou une plus grande capacité d'anticipation ou d'innovation. Ils peuvent également être le résultat d'une diminution de la concurrence entre les parties à l'accord, ou entre l'une quelconque de ces parties et des tiers, par exemple du fait que l'accord entraîne l'éviction anticoncurrentielle de concurrents du marché en augmentant les coûts pour les concurrents et en limitant leur capacité de rivaliser efficacement avec les parties à l'accord.

42. Le pouvoir de marché est une question de degré. Le degré de pouvoir de marché requis pour la constatation d'une infraction au regard de l'article 53, paragraphe 1, dans le cas d'accords ayant pour effet de restreindre le jeu de la concurrence est inférieur à celui qui est requis pour un constat de position dominante au regard de l'article 54, lequel exige un degré élevé de pouvoir de marché.

43. Le point de départ de l’analyse du pouvoir de marché est la position des parties sur les marchés affectés par la coopération. Pour mener à bien cette analyse, il faut définir le ou les marchés en cause en utilisant la méthode décrite dans la communication de l'Autorité de surveillance AELE sur la définition du marché en cause. Pour certains types spécifiques de marchés, comme ceux des achats ou des technologies, on pourra trouver dans les présentes lignes directrices des indications complémentaires.

44. Si la part de marché cumulée des parties est faible, il est peu probable qu'un accord de coopération horizontale produise des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, et il n'est normalement pas nécessaire d'approfondir l'analyse. Ce qui est considéré comme «une part de marché cumulée faible» dépend du type d'accord en cause et peut être déduit des seuils des «zones de sécurité» définis dans plusieurs chapitres des présentes lignes directrices et, plus généralement, de la communication de l'Autorité de surveillance AELE concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (de minimis) (33) («communication de minimis»). Si l'une des deux parties à un accord n'a qu'une part de marché insignifiante et si elle ne possède pas de ressources importantes, même une part de marché cumulée élevée ne peut normalement pas être considérée comme l’indice d’un effet restrictif probable de la concurrence sur le marché (34). Étant donné la diversité des accords de coopération horizontale et des effets qu'ils peuvent produire sur les marchés en fonction des conditions qui y règnent, il n'est pas possible de définir un seuil de part de marché général à partir duquel on pourrait présumer l’existence d’un pouvoir de marché suffisant pour causer des effets restrictifs sur la concurrence.

45. En fonction de la position des parties sur le marché et de la concentration du marché, il faudra également tenir compte d’autres facteurs, comme la stabilité des parts de marché sur la durée, les barrières à l’entrée, la probabilité d’autres entrées sur le marché et la puissance compensatrice des acheteurs/fournisseurs.

46. En principe, ce sont les parts de marché existantes que l'Autorité de surveillance AELE prend comme référence dans son analyse d'une opération sous l'angle de la concurrence (35). Toutefois, l'évolution raisonnablement certaine du marché peut aussi être prise en compte, dans l'hypothèse par exemple de retraits ou d'entrées de concurrents ou d'expansion du marché en cause. On peut recourir aux données historiques si les parts de marché ont été très instables, par exemple lorsque le marché est caractérisé par des commandes importantes et irrégulières. L'évolution des anciennes parts de marché peut donner des informations utiles sur le jeu de la concurrence et sur l'importance future probable des différents concurrents, par exemple en indiquant si les entreprises ont gagné ou perdu des parts de marché. En tout état de cause, l'Autorité de surveillance AELE apprécie les parts de marché à la lumière de l'évolution probable des conditions prévalant sur celui-ci, par exemple, si le marché est très dynamique ou si sa structure est instable en raison de l'innovation ou de la croissance.

47. Lorsque l'entrée sur un marché est relativement aisée, il est normalement peu probable qu'un accord de coopération horizontale ait des effets de restriction de la concurrence. Pour que l'entrée de nouveaux concurrents puisse être considérée comme une contrainte concurrentielle suffisante pour les parties à un accord de coopération horizontale, il faut démontrer que cette entrée est probable, qu'elle interviendra en temps utile et sera suffisante pour prévenir ou contrecarrer les effets restrictifs potentiels de l'accord. L'analyse de l'entrée sur le marché peut être affectée par l'existence d'accords de coopération horizontale. La fin probable ou possible d'un accord de coopération horizontale peut influencer la probabilité d'entrée sur le marché.

1.2.2. Article 53, paragraphe 3

48. L'appréciation des restrictions de la concurrence par objet ou par effet au regard de l'article 53, paragraphe 1, n'est que l'un des volets de l'analyse. L'autre volet, qui est visé à l'article 53, paragraphe 3, est l'appréciation des effets favorables à la concurrence des accords restrictifs. L'approche générale à suivre aux fins de l'application de l'article 53, paragraphe 3, est exposée dans les lignes directrices générales. Si, dans un cas particulier, il est prouvé qu'un accord restreint la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, il est possible d'invoquer l'article 53, paragraphe 3, à titre de défense. En vertu de l'article 2 du chapitre II du protocole 4 de l'accord Surveillance et Cour de justice relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 53 et 54 de l'accord EEE (36), il incombe à l'entreprise ou aux entreprises qui invoquent le bénéfice des dispositions de l'article 53, paragraphe 3, d'apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies. C'est pourquoi, les arguments de fait et les éléments de preuve apportés par la ou les entreprises doivent permettre à l'Autorité de surveillance AELE d'arriver à la conclusion que la probabilité que l'accord considéré produise des effets favorables à la concurrence est suffisante ou ne l'est pas (37).

49. L'octroi de l'exemption au titre de l'article 53, paragraphe 3, est subordonné à quatre conditions cumulatives, dont deux sont positives et deux sont négatives: — l'accord doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, c'est-à-dire entraîner des gains d'efficacité; — les restrictions doivent être indispensables pour atteindre ces objectifs, à savoir les gains d'efficacité; — les consommateurs doivent recevoir une partie équitable du profit qui en résulte; en d'autres termes, les gains d'efficacité, y compris d'ordre qualitatif, réalisés au moyen des restrictions indispensables doivent être répercutés de manière suffisante sur les consommateurs, de façon à au moins dédommager ceux-ci des effets restrictifs de l'accord. De ce fait, les gains d'efficacité qui ne profitent qu'aux parties à l'accord sont insuffisants. Aux fins des présentes lignes directrices, la notion de «consommateurs» englobe les clients, existants et/ou potentiels, des parties à l'accord (38); et — l'accord ne doit pas donner la possibilité aux parties d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

50. Dans le domaine des accords de coopération horizontale, des exemptions par catégorie fondées sur l'article 53, paragraphe 3, ont été adoptées en faveur de la R & D (39) et de la spécialisation (y compris la production en commun) (40). Ces exemptions par catégorie partent du postulat que la combinaison de compétences ou d'actifs complémentaires peut être source de gains d'efficacité substantiels pour ce qui est des accords de R & D et des accords de spécialisation. Tel peut également être le cas pour d'autres types d'accords de coopération horizontale. L'analyse des gains d'efficacité résultant d'un accord individuel au regard de l'article 53, paragraphe 3, consiste donc, dans une large mesure, à déterminer les compétences et actifs complémentaires que chacune des parties apporte à l'accord, ainsi qu'à évaluer si les gains d'efficacité qui en résultent sont tels que les conditions de l'article 53, paragraphe 3, sont remplies.

51. Les accords de coopération horizontale peuvent produire divers types de complémentarités. Un accord de R & D peut permettre la mise en commun de différentes capacités de recherche, grâce auxquelles les parties seront à même de fabriquer de meilleurs produits à un coût moindre, dont elles pourront également réduire le délai de mise sur le marché. Un accord de production peut permettre aux parties de réaliser des économies d'échelle ou de gamme qu'elles n'auraient pu réaliser isolément.

52. Les accords de coopération horizontale ne prévoyant pas la mise en commun de compétences ou d'actifs complémentaires sont moins susceptibles de déboucher sur des gains d'efficacité profitant aux consommateurs. De tels accords peuvent réduire certains coûts doubles, en permettant par exemple la suppression de certains coûts fixes. Toutefois, les économies de coûts fixes sont généralement moins susceptibles de procurer des avantages aux consommateurs que, par exemple, les économies de coûts variables ou marginaux.

53. Des précisions concernant l'application, par l'Autorité de surveillance AELE, des critères énoncés à l'article 53, paragraphe 3, peuvent être trouvées dans les lignes directrices générales.

1.3. Structure des présentes lignes directrices

54. Le chapitre 2 expose d'abord quelques principes généraux pour l'appréciation des échanges d'information, également applicables à tous les types d'accords de coopération horizontale prévoyant un échange d'informations. Les chapitres suivants traitent chacun d'un type d'accord de coopération horizontale spécifique. Chaque chapitre applique le cadre analytique décrit au point 1.2, de même que les principes généraux sur l'échange d'informations au type de coopération spécifique examiné.

2. PRINCIPES GÉNÉRAUX DE L'APPRÉCIATION DES ÉCHANGES D'INFORMATION SOUS L'ANGLE DE LA CONCURRENCE

2.1. Définition et portée

55. Le présent chapitre vise à fournir des orientations pour l'appréciation des échanges d'informations sous l'angle de la concurrence. Ces échanges peuvent prendre diverses formes. Premièrement, des données peuvent être échangées directement entre concurrents. Deuxièmement, des données peuvent être échangées indirectement par l'intermédiaire d'une agence commune (comme, par exemple, une association professionnelle) ou d'un tiers, comme un bureau d'études de marché, ou par l'intermédiaire des fournisseurs ou des revendeurs des entreprises.

56. Les échanges d'informations peuvent s'inscrire dans différents contextes. Ils peuvent résulter d'accords, de décisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertées dont la principale fonction économique réside précisément dans l'échange d'informations. L'échange d'informations peut en outre se produire dans le cadre d'un autre type d'accord de coopération horizontale (les parties à un accord de production, par exemple, peuvent échanger certaines informations sur les coûts). L'appréciation de ce dernier type d'échange d'informations doit se faire dans le cadre de l'évaluation de l'accord de coopération horizontale lui-même.

57. L'échange d'informations constitue une caractéristique commune de nombreux marchés concurrentiels et peut générer divers types de gains d'efficacité. Il peut résoudre les problèmes d'asymétrie de l'information (41), rendant ainsi les marchés plus efficaces. De plus, les entreprises peuvent améliorer leur efficacité interne en comparant leurs meilleures pratiques respectives. L'échange d'informations peut également leur permettre de réaliser des économies de coûts en réduisant leurs stocks et en leur donnant la possibilité, d'acheminer plus rapidement les produits périssables vers les consommateurs ou de faire face à une demande instable, etc. Il peut également bénéficier directement aux consommateurs, en réduisant leurs coûts de recherche et en améliorant le choix.

58. Toutefois, l'échange d'informations sur le marché peut aussi avoir des effets restrictifs sur le jeu de la concurrence, en particulier lorsqu'il est de nature à permettre aux entreprises de connaître les stratégies commerciales de leurs concurrents (42). Les répercussions de l'échange d'informations sur la concurrence sont fonction des caractéristiques du marché sur lequel il se produit (telles que la concentration, la transparence, la stabilité, la symétrie, la complexité, etc.), ainsi que du type d'informations échangées, lesquelles peuvent faire de l'environnement du marché en cause un environnement susceptible de favoriser la coordination.

59. De plus, l'échange d'informations entre concurrents peut constituer un accord, une pratique concertée ou une décision d'association d'entreprises ayant pour objet la fixation, en particulier, des prix ou des quantités. Ces types d'échanges d'informations seront normalement considérés comme des ententes et sanctionnés par des amendes. Les échanges d'informations peuvent également faciliter la mise en œuvre d'une entente en permettant aux entreprises de contrôler si les parties se conforment aux modalités qui ont été convenues. Ces types d'échanges d'informations seront considérés comme s'inscrivant dans le cadre de l'entente.

Pratique concertée

60. Un échange d'informations ne peut être apprécié au regard de l'article 53 que s'il établit un accord, une pratique concertée ou une décision d'association d'entreprises ou s'inscrit dans le cadre d'un tel accord, d'une telle pratique concertée ou d'une telle décision d'association d'entreprises. L'existence d'un accord, d'une pratique concertée ou d'une décision d'association d'entreprises ne préjuge pas si l'accord, la pratique concertée ou la décision d'une association d'entreprises a pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1. Conformément à la jurisprudence de la Cour AELE et de la Cour de justice de l'Union européenne, la notion de pratique concertée vise une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence (43). Les critères de coordination et de coopération constitutifs d'une pratique concertée, loin d'exiger l'élaboration d'un véritable «plan», doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions de l'accord EEE relatives à la concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché intérieur et les conditions qu'il entend réserver à sa clientèle (44).

61. Cette exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des opérateurs de s'adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, mais s'oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet d'aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l'importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché (45). Elle s'oppose à toute prise de contact directe ou indirecte entre concurrents, ayant pour objet ou pour effet, soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l'on est décidé à, ou que l'on envisage de, tenir soi-même sur le marché, ce qui facilite une collusion sur celui-ci (46). Un échange d'informations peut donc constituer une pratique concertée s'il diminue l'incertitude stratégique (47) sur le marché et, partant, facilite la collusion, c'est-à-dire si les données échangées présentent un caractère stratégique. En conséquence, l'échange de données stratégiques entre concurrents équivaut à une concertation, en ce qu'il diminue l'indépendance de comportement des concurrents sur le marché et leur incitation à se livrer concurrence.

62. Une situation dans laquelle une seule entreprise divulgue des informations stratégiques à son/ses concurrent(s) qui les accepte(nt) peut également constituer une pratique concertée (48). De telles divulgations pourraient par exemple se produire dans le cadre de contacts par courrier postal ou électronique, par téléphone ou au cours de réunions, etc. Il est sans importance qu’une seule entreprise informe ses concurrents unilatéralement du comportement qu’elle entend adopter sur le marché ou que toutes les entreprises concernées se communiquent mutuellement leurs considérations et leurs intentions. Lorsqu’une seule entreprise divulgue à ses concurrents des informations stratégiques sur sa future politique commerciale, le degré d’incertitude sur le fonctionnement à venir du marché en cause est atténué pour tous les concurrents impliqués, ce qui accroît le risque de restreindre la concurrence et de voir apparaître des comportements collusoires (49). Ainsi, par exemple, le simple fait d'assister à une réunion (50) durant laquelle une entreprise dévoile à ses concurrents ses intentions en matière de fixation des prix pourrait relever de l'article 53, même en l'absence d'accord explicite sur une augmentation des prix (51). Lorsqu'une entreprise reçoit des données stratégiques d'un concurrent (que ce soit lors d'une réunion ou par courrier postal ou électronique), elle sera supposé avoir accepté ces informations et avoir adapté son comportement sur le marché en conséquence, à moins qu'elle n'ait répondu par une déclaration claire qu'elle ne souhaitait pas recevoir de telles données (52).

63. Lorsqu'une entreprise fait une annonce unilatérale revêtant un caractère réellement public, par exemple dans un quotidien, cette annonce ne constitue généralement pas une pratique concertée au sens de l'article 53, paragraphe 1 (53). Toutefois, en fonction des faits sous-tendant l'affaire en cause, la possibilité de constater une pratique concertée ne peut être exclue, par exemple lorsqu'une telle annonce est suivie d'annonces publiques d'autres concurrents, en particulier parce que des réponses stratégiques apportées par des concurrents à d'autres annonces publiques (qui peuvent, par exemple, impliquer des réajustements de leurs propres annonces antérieures en fonction des annonces des concurrents) pourraient s'avérer constituer une stratégie visant à s'entendre sur les modalités de la coordination.

2.2. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 1

2.2.1. Principaux problèmes de concurrence (54)

64. Dès lors qu'il est établi qu'il y a un accord, une pratique concertée ou une décision d'association d'entreprises, il y a lieu d'examiner les principaux problèmes de concurrence que posent les échanges.

Collusion

65. En améliorant artificiellement la transparence du marché, l'échange d'informations stratégiques peut faciliter la coordination (c'est-à-dire l'alignement) du comportement concurrentiel des entreprises et avoir des effets restrictifs sur la concurrence, et ce de différentes façons.

66. Premièrement, les échanges d'informations permettent aux entreprises de s'entendre sur les modalités de la coordination, ce qui peut conduire à une collusion sur le marché. Les échanges d'informations peuvent engendrer des attentes cohérentes de part et d'autre quant aux incertitudes existant sur le marché. Sur cette base, les entreprises peuvent alors parvenir à s'entendre sur les modalités de la coordination de leur comportement concurrentiel, même sans accord explicite sur cette coordination. Les échanges d'informations sur les actions prévues sont les plus susceptibles d'amener les entreprises à une telle entente.

67. Les échanges d'informations peuvent également avoir des effets restrictifs sur la concurrence du fait de l'augmentation de la stabilité interne d'une collusion sur le marché. Ils permettent de le faire notamment en permettant aux entreprises concernées de contrôler les comportements déviants. En l'occurrence, les échanges d'informations peuvent rendre le marché suffisamment transparent pour permettre aux entreprises parties à une entente de contrôler de façon suffisante si d'autres entreprises s'écartent de la collusion et, partant, de savoir quand elles doivent appliquer des mesures de représailles. Les échanges de données, qu'elles soient actuelles ou plus anciennes, peuvent constituer un tel mécanisme de contrôle. Ils peuvent soit permettre aux entreprises d'aboutir à une collusion sur les marchés où elles n'auraient autrement pas été en mesure de le faire, soit accroître la stabilité d'une collusion existant déjà sur le marché (voir l'exemple 3 au point 107).

68. Les échanges d'informations peuvent, en troisième lieu, avoir des effets restrictifs sur la concurrence du fait de l'accroissement de la stabilité externe d'une collusion sur le marché. Les échanges d'informations qui rendent le marché suffisamment transparent peuvent permettre aux entreprises parties à une entente de vérifier où et quand d'autres entreprises tentent d'entrer sur le marché et, partant, de cibler le nouvel arrivant. Cela peut également être lié aux problèmes de verrouillage anticoncurrentiel exposés aux points 69 à 71. Les échanges de données, qu'elles soient actuelles ou plus anciennes, peuvent constituer un tel mécanisme de contrôle.

Éviction anticoncurrentielle

69. En plus de faciliter la collusion, un échange d'informations peut aussi entraîner une éviction anticoncurrentielle (55).

70. Un échange d'informations exclusif peut aboutir au verrouillage anticoncurrentiel du marché sur lequel il se produit. Tel sera le cas si l'échange d'informations commerciales sensibles place des concurrents non liés dans une situation de désavantage concurrentiel significatif par rapport aux entreprises liées dans le cadre du système d'échange. Ce type de verrouillage n'est possible que si l'information concernée présente un caractère particulièrement stratégique sur le plan de la concurrence et couvre une part substantielle du marché en cause.

71. Il ne peut être exclu que des échanges d'informations puissent aussi déboucher sur l'éviction anticoncurrentielle de tiers présents sur un marché lié. À titre d'exemple, en acquérant un pouvoir de marché suffisant grâce à des échanges d'informations des parties échangeant des informations sur un marché en amont, par exemple des entreprises intégrées verticalement, pourraient être en mesure d'accroître le prix d'un composant essentiel pour un marché situé en aval du premier. Elles auraient ainsi la possibilité d'augmenter les coûts de leurs concurrents en aval, ce qui se traduirait potentiellement par une éviction anticoncurrentielle sur le marché en aval en question.

2.2.2. Restriction de la concurrence par objet

72. Tout échange d'informations ayant pour objectif de restreindre la concurrence sur le marché sera considéré comme une restriction de concurrence par objet. Pour déterminer si un échange d'informations constitue une restriction de concurrence par objet, l'Autorité de surveillance AELE accordera une attention particulière au contexte juridique et économique dans lequel se produit cet échange (56). À cet effet, elle examinera si celui-ci est susceptible, de par sa nature même, de restreindre la concurrence (57).

73. Les échanges d'informations relatives aux actions envisagées par les différentes entreprises concernant les prix ou les quantités (58) sont particulièrement susceptibles de déboucher sur une collusion. Le fait de s'informer mutuellement de leurs intentions respectives à cet égard peut permettre aux concurrents de s'entendre sur un niveau de prix commun plus élevé, sans courir le risque de perdre des parts de marché ni de déclencher une guerre des prix durant la période d'adaptation aux nouveaux prix (voir exemple 1, point 105). En outre, il est moins probable que les échanges d'informations concernant des actions envisagées aient une finalité favorable à la concurrence, que les échanges de données actuelles.

74. Il convient par conséquent de considérer les échanges, entre concurrents, de données individualisées concernant les futurs prix ou quantités envisagés comme constituant une restriction de la concurrence par objet (59) (60). En outre, les échanges privés, entre concurrents, de leurs intentions individuelles concernant les futurs prix et quantités seraient normalement considérés et sanctionnés comme des ententes, car ils ont généralement pour objet de fixer des prix ou des quantités. Les échanges d'informations qui constituent des ententes n'enfreignent pas seulement l'article 53, paragraphe 1, mais il est en outre très peu probable qu'ils remplissent les conditions de l'article 53, paragraphe 3.

2.2.3. Effets restrictifs sur la concurrence

75. Il convient d'analyser au cas par cas l'incidence probable, en termes de concurrence, des échanges d'informations, les résultats de cette appréciation étant fonction d'une combinaison d'éléments spécifiques à l'affaire en cause. L'évaluation des effets restrictifs sur la concurrence consiste en une comparaison des effets probables de l'échange d'informations avec la situation concurrentielle telle qu'elle se présenterait si cet échange n'avait pas lieu (61). Pour qu'un échange d'informations ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, il doit être susceptible d'avoir une incidence défavorable sensible sur un (ou plusieurs) des paramètres de la concurrence, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits ou encore l'innovation. Un échange d'informations aura ou non des effets restrictifs sur la concurrence en fonction des conditions économiques prévalant sur les marchés en cause, ainsi que des caractéristiques des informations échangées.

76. Certaines conditions de marché peuvent faciliter la coordination et son maintien sur le plan interne ou externe (62). Les échanges d'informations sur de tels marchés peuvent avoir des effets plus restrictifs que ce n'est le cas sur des marchés où les conditions sont différentes. Toutefois, même lorsque les conditions de marché sont telles que la coordination peut être difficile à poursuivre avant que des informations ne soient échangées, l'échange d'informations peut modifier les conditions du marché de manière à rendre une coordination possible après l'échange — par exemple du fait de la transparence accrue du marché, de la réduction de sa complexité, de l'atténuation de l'instabilité ou de la compensation de l'asymétrie. Il est dès lors important d'évaluer les effets restrictifs de l'échange d'informations en tenant compte des conditions initiales du marché et de la façon dont les échanges d'informations modifient ces conditions. Il convient notamment d'apprécier les caractéristiques propres au système en cause, telles que sa finalité, les conditions d’accès au système et les conditions de participation au système. Il sera également nécessaire d'examiner la fréquence des échanges d'informations, la nature des informations échangées (par exemple leur caractère public ou confidentiel, agrégé ou détaillé, et historique ou actuel), ainsi que l'importance de l'information pour la fixation des prix, des volumes ou des conditions de la prestation (63). Les éléments suivants sont pertinents aux fins de cette appréciation.

i) Les caractéristiques du marché

77. Les entreprises sont plus susceptibles de parvenir à une collusion sur des marchés qui sont suffisamment transparents, concentrés, non-complexes, stables et symétriques. Sur les marchés de ce type, les entreprises peuvent s'entendre sur les modalités de la coordination et contrôler et punir efficacement les comportements déviants. Toutefois, le fait d'échanger des informations peut également permettre à des entreprises de s'entendre dans d'autres situations de marché, alors que cela leur serait impossible en l'absence de cet échange. L'échange d'informations peut dès lors faciliter une collusion, en ce qu'il accroît la transparence du marché, rend le marché moins complexe, atténue l'instabilité ou compense l'asymétrie. Dans ce contexte, les répercussions d'un échange d'informations en termes de concurrence dépendent non seulement des caractéristiques initiales du marché sur lequel il se produit (telles que la concentration, la transparence, la stabilité, la complexité, etc.), mais également de la façon dont le type d'informations échangées peut modifier ces caractéristiques (64).

78. Une collusion est davantage susceptible de se produire sur des marchés transparents. La transparence peut faciliter la collusion, en ce qu'elle permet aux entreprises de s'entendre sur les modalités de la coordination et/ou accroît la stabilité, tant interne qu'externe, de la collusion. Les échanges d'informations peuvent augmenter la transparence et, partant, limiter l'incertitude quant aux variables stratégiques de la concurrence (telles que, par exemple, les prix, la production, la demande, les coûts, etc.). Moins le degré de transparence préalable du marché est élevé, plus l'échange d'informations présentera d'intérêt aux fins d'une collusion. Un échange d'informations qui contribue de façon limitée à la transparence sur un marché est moins susceptible d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence qu'un échange d'informations améliorant sensiblement la transparence. C'est donc la combinaison du niveau de transparence préalable et de la façon dont l'échange d'informations affecte celui-ci qui déterminera le degré de probabilité que l'échange d'informations ait des effets restrictifs sur la concurrence. Le niveau de transparence préalable est fonction, entre autres, du nombre d'acteurs présents sur le marché et de la nature des opérations, qui peuvent aller d'opérations publiques à des négociations bilatérales confidentielles entre acheteurs et vendeurs. L'appréciation de l'évolution du niveau de transparence du marché passe par la détermination de la mesure dans laquelle les informations disponibles peuvent être utilisées par les entreprises pour déterminer les agissements de leurs concurrents.

79. Les oligopoles étroits peuvent faciliter une collusion sur le marché, car il est plus facile pour un nombre limité d'entreprises de s'entendre sur les modalités de la coordination et de contrôler les comportements déviants. Une collusion est également davantage susceptible de durer lorsque le nombre d'entreprises est moins grand. Si les entreprises prenant part à la coordination sont plus nombreuses, il devient plus intéressant de s'écarter de celle-ci, la fixation de prix moins élevés permettant de gagner des parts de marché plus importantes. En même temps, les avantages découlant d'une collusion sont plus restreints lorsque le nombre d'entreprises est plus important, la part que chacune retire de la collusion étant moins élevée. Les échanges d'informations se produisant dans des oligopoles étroits sont davantage susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence que dans les oligopoles moins étroits et ne sont pas de nature à produire de tels effets sur des marchés très fragmentés. Toutefois, en augmentant la transparence ou en rendant d'une autre façon l'environnement du marché plus propice à une coordination des comportements, les échanges d'informations peuvent faciliter la coordination et la surveillance parmi un nombre d'entreprises plus important que s'ils ne produisaient pas.

80. Pour les entreprises, il peut être difficile de parvenir à une collusion dans un environnement de marché complexe. Le fait d'échanger des informations peut toutefois, dans une certaine mesure, permettre une simplification de tels environnements. Dans un environnement de marché complexe, des échanges d'informations plus nombreux seront, en principe, nécessaires pour parvenir à s'entendre sur les modalités de la coordination et surveiller les comportements déviants. Par exemple, il est plus facile de s'entendre sur le prix d'un produit unique et homogène que sur de nombreux prix pratiqués sur un marché comptant un grand nombre de produits différenciés. Il se peut néanmoins que, pour contourner la difficulté de parvenir à une entente sur de très nombreux prix, les entreprises échangent des informations afin d'établir des règles de tarification simples (par exemple, des prix de référence).

81. La probabilité d'une collusion est plus grande lorsque les conditions de l'offre et de la demande sont relativement stables (65). Dans un environnement peu stable, il peut être difficile pour une entreprise de savoir si les ventes lui échappent en raison du niveau globalement bas de la demande ou d'un concurrent qui offre des prix particulièrement bas; il est dès lors excessivement malaisé de maintenir un résultat collusoire. Dans ce contexte, une demande très instable, une forte croissance interne de certaines entreprises du marché ou encore l'entrée fréquente sur le marché de nouvelles entreprises peuvent indiquer que la situation actuelle n'est pas suffisamment stable pour rendre une coordination probable (66). Dans certains cas, les échanges d'informations peuvent permettre d'augmenter la stabilité du marché et peuvent dès lors rendre possible une collusion sur le marché. En outre, sur les marchés où l'innovation est importante, la coordination peut être plus difficile, étant donné que des innovations particulièrement importantes peuvent permettre à une seule entreprise d'obtenir un avantage de taille sur ses concurrents. Pour qu'une collusion soit durable, les réactions des «outsiders», tels que les concurrents existants et futurs ne prenant pas part à la coordination, et des clients ne devraient pas être de nature à compromettre les résultats escomptés de la collusion. Dans ce contexte, l'existence de barrières à l'entrée accroît la probabilité de la faisabilité et du maintien d'une collusion sur le marché.

82. La probabilité d'une collusion est plus grande lorsque les marchés présentent une structure symétrique. Lorsque les entreprises sont homogènes en termes de coûts, de demande, de parts de marché, de gamme de produits, de capacités, etc., elles ont plus de chances de parvenir à s'entendre sur les modalités de la coordination, leurs incitations étant plus alignées les unes sur les autres. Toutefois, les échanges d'informations peuvent également, dans certains cas, permettre d'aboutir à une collusion lorsque la structure des marchés est plus hétérogène. Ils pourraient permettre aux entreprises de prendre conscience de leurs différences et les aider à trouver le moyen de s'en accommoder dans le cadre de la coordination.

83. La stabilité d'une collusion dépend également de l'anticipation par les entreprises des gains futurs. Plus les entreprises accordent de valeur aux bénéfices actuels qu'elles pourraient retirer de la fixation de prix moins élevés par rapport aux gains futurs qu'elles pourraient obtenir d'une collusion, moins cette dernière sera probable.

84. Parallèlement, une collusion est plus probable parmi les entreprises qui continueront d'exercer des activités sur le même marché pendant un long laps de temps, car dans un tel scénario elles seront davantage soucieuses de coordonner leurs actions. Si une entreprise sait qu'elle interagira longtemps avec les autres entreprises, une collusion présentera pour elle un plus grand intérêt, le flux de gains futurs tirés de pratiques collusoires ayant une plus grande valeur que le profit à court terme qu'elles pourraient obtenir si elles s'en écartaient, c'est-à-dire avant que les autres entreprises ne décèlent son comportement déviant et prennent des mesures de représailles.

85. Globalement, pour qu'une collusion soit durable, la menace de mesures de représailles suffisamment crédibles et rapides doit être probable. La collusion n'est pas durable sur des marchés où les conséquences qu'entraînent les éventuels comportements déviants ne sont pas suffisamment sévères pour convaincre les entreprises participant à cette coordination qu'il y va de leur intérêt d'en respecter les modalités. À titre d'exemple, lorsque les marchés sont caractérisés par des commandes importantes et irrégulières, il peut s'avérer difficile de mettre en place un mécanisme de dissuasion suffisamment sévère, puisque l'avantage que retire une entreprise déviant du comportement commun à un moment opportun peut être important, certain et immédiat, alors que le manque à gagner qu'elle supporterait en cas de représailles serait faible et incertain et ne se concrétiserait qu'après un certain laps de temps. La crédibilité du mécanisme de dissuasion dépend également de l'intérêt éventuel qu'ont les autres entreprises prenant part à la coordination à mettre en œuvre des mesures de représailles, intérêt qui sera fonction des pertes qu'elles subiraient à court terme si elles déclenchaient une guerre des prix par rapport aux gains qu'elles retireraient à long terme d'un retour à la coordination. Par exemple, la capacité des entreprises d'appliquer des mesures de représailles peut être renforcée si elles sont également liées entre elles par des relations commerciales verticales qu'elles peuvent utiliser comme menace de représailles en cas de non-respect de la ligne de conduite commune.

ii) Les caractéristiques des échanges d'informations

Informations stratégiques

86. L'échange, entre concurrents, de données stratégiques, c'est-à-dire de données diminuant l'incertitude sur le plan stratégique sur le marché, est davantage susceptible de relever de l'article 53 que l'échange d'autres types d'informations. Le partage de données stratégiques peut avoir des effets restrictifs sur la concurrence, étant donné qu'il réduit l'autonomie décisionnelle des parties en limitant l'intérêt d'une concurrence aux yeux de celles-ci. Les informations stratégiques peuvent porter sur les prix (par exemple, prix existants, rabais, majorations, réductions ou remises), les listes de clients, les coûts de production, les quantités, le chiffre d'affaires, les ventes, les capacités, la qualité, les stratégies commerciales, les risques, les investissements, les technologies et les programmes de R & D et les résultats de ceux-ci. D'une façon générale, les informations relatives aux prix et aux quantités sont celles qui présentent le plus grand intérêt stratégique, suivies des informations sur les coûts et la demande. Toutefois, si les entreprises se livrent concurrence dans le domaine de la R & D, les données technologiques pourraient s'avérer les plus stratégiques sur le plan de la concurrence. L'utilité stratégique des données est également fonction du caractère agrégé de celles-ci et de leur ancienneté, ainsi que du contexte du marché et de la fréquence des échanges.

La couverture du marché

87. Pour qu'un échange d'informations soit susceptible de restreindre la concurrence, les entreprises prenant part à l'échange d'informations doivent couvrir une part suffisamment importante du marché en cause. Si tel n'est pas le cas, les concurrents ne participant pas à cet échange pourraient limiter les agissements anticoncurrentiels des entreprises concernées. En fixant, par exemple, des prix inférieurs au niveau de prix coordonné, les entreprises qui ne sont pas parties au système d'échange d'informations pourraient menacer la stabilité externe d'une collusion.

88. On ne peut définir de façon abstraite ce que constitue «une part suffisamment importante du marché»; cette part sera fonction des spécificités de chaque cas d'espèce et du type d'échange d'informations en cause. Lorsque, cependant, un échange d'informations se produit dans le cadre d'un autre type d'accord de coopération horizontale sans aller au-delà de ce qui est nécessaire aux fins de la mise en œuvre de celui-ci, une couverture du marché inférieure aux seuils de parts de marché fixés dans le chapitre pertinent des présentes lignes directrices, dans l'exemption par catégorie pertinente (67) ou dans la communication de minimis concernant le type d'accord en question ne sera généralement pas suffisamment importante pour que l'échange d'informations ait des effets restrictifs en termes de concurrence.

Données agrégées/individualisées

89. Les échanges de données réellement agrégées, c'est-à-dire de données dans lesquelles il est suffisamment malaisé de distinguer les informations se rapportant à une entreprise donnée, sont nettement moins susceptibles d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence que les échanges de données propres à des entreprises précises. La collecte et la publication de données de marché agrégées (telles que des données de vente, des données sur les capacités ou des données sur le coût des intrants et des composants) par une organisation professionnelle ou une société spécialisée en stratégie commerciale peuvent profiter tant aux fournisseurs qu'aux consommateurs en leur permettant d'avoir une vue plus claire de la situation économique d'un secteur. La collecte et la publication de telles données peuvent permettre aux acteurs du marché de faire des choix en meilleure connaissance de cause afin d'adapter efficacement leur stratégie aux conditions de marché. Plus généralement, à moins qu'il n'ait lieu dans le cadre d'un oligopole étroit, il est peu probable que l'échange de données agrégées produise des effets restrictifs sur la concurrence. Inversement, l'échange de données individualisées facilite l'entente sur le marché et l'élaboration de stratégies de représailles, en ce qu'il permet aux entreprises coordonnant leurs agissements de distinguer une entreprise déviante ou un entrant. Néanmoins, on ne peut exclure que même l'échange de données agrégées puisse faciliter une collusion sur des marchés présentant des caractéristiques spécifiques. En effet, les membres d'un oligopole très étroit et stable échangeant des données agrégées qui constatent sur le marché un prix inférieur à un niveau donné pourraient d'office présumer qu'une entreprise s'est écartée de la collusion et prendre des mesures de représailles s'étendant à l'ensemble du marché. En d'autres termes, pour garantir la stabilité de la collusion, il n'est pas nécessaire que les entreprises sachent dans tous les cas laquelle s'est écartée des pratiques collusoires; savoir que l'une d'entre elles l'a fait peut suffire.

Ancienneté des données

90. L'échange de données historiques est peu susceptible d'aboutir à une collusion, étant donné qu'il est peu probable qu'il fournisse des indications sur le comportement futur des concurrents ou permette une entente sur le marché (68). Il est en outre peu probable que l'échange de données historiques facilite la surveillance des comportements déviants, étant donné que plus les données sont anciennes, moins elles seront utiles pour déceler en temps voulu ce type de comportements et, partant, opposer une menace crédible de représailles rapides (69). Il n'existe pas de seuil prédéterminé quant au moment où des données acquièrent un caractère historique, c'est-à-dire deviennent suffisamment anciennes pour ne pas constituer un risque pour la concurrence. Le caractère réellement historique des données est fonction des spécificités du marché en cause, et notamment de la fréquence de renégociation des prix dans le secteur. Des données pourront par exemple être considérées comme historiques si leur ancienneté est égale à plusieurs fois la durée moyenne des contrats conclus dans le secteur concerné lorsque ceux-ci donnent une indication de la fréquence de renégociation des prix. Le moment où les données deviennent historiques est également fonction de la nature des données, de leur caractère agrégé, de la fréquence des échanges et des caractéristiques du marché en cause (comme, par exemple, sa stabilité et sa transparence).

Fréquence des échanges d'informations

91. Les échanges d'informations fréquents qui facilitent à la fois une entente sur le marché et le contrôle des comportements déviants accroissent les risques de collusion. Sur les marchés plus instables, des échanges d'informations plus fréquents peuvent se révéler nécessaires pour faciliter une collusion que sur les marchés stables. Sur les marchés où les contrats à long terme (indicatifs de renégociations des prix peu fréquentes) sont la règle, des échanges d'informations peu fréquents suffiraient normalement pour parvenir à une entente. À l’inverse, des échanges d'informations peu fréquents ne seront probablement pas suffisants pour parvenir à une entente sur des marchés où les contrats sont de courte durée indiquant des renégociations fréquentes des prix (70). La fréquence à laquelle les informations doivent être échangées pour faciliter une collusion dépend également de la nature, de l'ancienneté et du caractère agrégé des données (71).

Information publique/non publique

92. En général, les échanges d'informations réellement publiques ne sont pas susceptibles de constituer des infractions à l'article 53 (72). Les informations réellement publiques sont des informations généralement accessibles dans des conditions identiques (en termes de coûts d'accès) à tous les concurrents et clients. Pour qu'une information soit réellement publique, son obtention ne devrait pas être plus onéreuse pour les clients et les entreprises qui ne prennent pas part au système d'échange que pour les entreprises qui échangent des informations. C'est la raison pour laquelle les concurrents ne choisiraient pas, en principe, d'échanger des données qu'ils peuvent obtenir auprès du marché avec la même facilité, ce qui rend improbables, dans la pratique, les échanges de données réellement publiques. À l'inverse, même si les données échangées entre concurrents relèvent de ce qu'on appelle souvent «le domaine public», elles ne sont pas réellement publiques si les coûts liés à leur collecte découragent d'autres entreprises et clients de chercher à les obtenir (73). Le fait qu'il soit possible d'obtenir les informations sur le marché, par exemple auprès des clients, ne signifie pas nécessairement que ces informations constituent des données du marché aisément accessibles pour les concurrents (74).

93. Même si les données sont disponibles publiquement (comme c'est le cas, par exemple, des informations publiées par les autorités de régulation), le fait que les concurrents échangent des informations supplémentaires peut restreindre la concurrence en diminuant encore l'incertitude stratégique sur le marché. Dans ce cas, ce sont ces informations supplémentaires qui pourraient s'avérer critiques pour faire basculer l'équilibre du marché vers une collusion.

Échanges d'informations publics/non publics

94. Un échange d'informations est réellement public s'il rend les données échangées accessibles à tous les concurrents et clients dans des conditions identiques (en termes de coûts d'accès) (75). Le fait que des informations soient échangées publiquement peut limiter le degré de probabilité d'une collusion sur le marché, dans la mesure où les entreprises qui ne prennent pas part à la coordination, les concurrents potentiels ainsi que les clients peuvent être à même de limiter les effets restrictifs potentiels sur la concurrence (76). On ne peut toutefois totalement exclure que même des échanges d'information présentant un caractère réellement public puissent faciliter une collusion sur le marché.

2.3. Appréciation au regard de l'article 53, paragraphe 3

2.3.1. Gains d'efficacité (77)

95. Un échange d'informations peut déboucher sur des gains d'efficacité. Les informations sur les coûts supportés par les concurrents peuvent rendre les entreprises plus performantes si elles comparent leurs résultats aux meilleures pratiques du secteur et élaborent des mécanismes d'incitations internes en conséquence.

96. En outre, dans certaines situations, l'échange d'informations peut aider les entreprises à diriger la production vers des marchés caractérisés par une demande importante (lorsque les informations portent sur la demande, par exemple) ou des entreprises dont les coûts sont peu élevés (lorsque les informations ont trait aux coûts, par exemple). La probabilité de ces types de gains d'efficacité est fonction des caractéristiques du marché telles que l'existence d'une concurrence entre les entreprises en termes de prix ou de quantités et la nature des incertitudes sur le marché. Certaines formes d'échanges d'informations dans ce contexte peuvent déboucher sur la réalisation d'économies de coût substantielles, par exemple si elles permettent une réduction des stocks inutiles, ou encore un acheminement plus rapide des produits périssables vers des régions où la demande est importante et une limitation de ses livraisons dans les régions où la demande est restreinte (voir l'exemple 7, point 110).

97. L'échange de données relatives aux consommateurs entre des entreprises opérant sur des marchés caractérisés par des informations asymétriques en la matière peut également permettre l'obtention de gains d'efficacité. Par exemple, le fait de suivre les comportements antérieurs des clients en termes d'accidents ou de risques de défaillance de l'emprunteur incite les consommateurs à limiter leur exposition au risque. Cela permet également de détecter les consommateurs pour lesquels le risque est moins élevé et auxquels il conviendrait d'accorder des prix moins élevés. Dans ce contexte, l'échange d'informations peut également limiter la possibilité, pour les entreprises, de retenir leur clientèle de force et, partant, permettre une concurrence accrue. En effet, les informations sont généralement spécifiques à une relation donnée; les consommateurs perdraient alors le bénéfice de ces informations s'ils décidaient de se tourner vers une autre entreprise. Le secteur bancaire et le secteur des assurances illustrent bien ces gains d'efficacité, car il s'y produit de nombreux échanges d'informations sur les défaillances des consommateurs et les caractéristiques des risques encourus.

98. L'échange de données passées et présentes relatives aux parts de marché peut dans certains cas procurer des avantages tant aux entreprises qu'aux consommateurs, les premières pouvant utiliser ces informations comme un signal de qualité de leur produit à l'intention des seconds. Lorsque les informations dont ils disposent sur la qualité des produits sont incomplètes, les consommateurs utilisent souvent des moyens indirects pour se renseigner sur les qualités relatives des produits telles que les prix et les parts de marché (ils se fondent, par exemple, sur les listes des meilleures ventes pour choisir leur prochain livre).

99. L'échange d'informations présentant un caractère réellement public peut également présenter des avantages pour les consommateurs, en les aidant à poser un choix plus éclairé (tout en voyant leurs frais liés à l'étude de marché diminuer). Les consommateurs sont, de la sorte, plus susceptibles de tirer profit des échanges publics de données actuelles, les plus pertinentes pour leurs décisions d'achat. De même, l'échange d'informations publiques sur les prix actuels des intrants est de nature à réduire les coûts d'étude de marché supportés par les entreprises, diminution dont bénéficieront en principe les consommateurs puisqu'elle permet de réduire les prix finals. Ces types d’avantages directs pour les consommateurs sont moins susceptibles de résulter d'échanges d'intentions en matière de tarification, étant donné que les entreprises qui annoncent de telles intentions sont susceptibles de les revoir avant que les consommateurs ne procèdent effectivement à leurs achats sur la base de ces informations. Les consommateurs ne peuvent généralement pas se fier aux intentions des entreprises lorsqu'ils forment leurs projets de consommation. Les entreprises peuvent toutefois, dans une certaine mesure, s'en tenir à une discipline les incitant à ne pas revoir des futurs prix qu'elles ont annoncés avant de mettre ceux-ci en pratique, par exemple lorsqu'elles interagissent de façon répétée avec les consommateurs, et que ceux-ci se fient au fait qu'ils connaissent les prix pratiqués à l'avance, ou lorsque les consommateurs peuvent passer des précommandes. En pareils cas, l'échange d'informations concernant le futur peut améliorer la planification des dépenses des consommateurs.

100. L'échange de données actuelles et antérieures est davantage susceptible de générer des gains d'efficacité qu'un échange d'informations portant sur des intentions. Cependant, dans des cas spécifiques, le fait de dévoiler ses intentions pour l'avenir pourrait également déboucher sur des gains d'efficacité. Par exemple, le fait de connaître rapidement l'entreprise arrivée en tête d'une compétition dans le domaine de la R & D peut permettre à des entreprises d'éviter de répéter inutilement des efforts onéreux et de gaspiller des ressources qui ne peuvent pas être recouvrées (78).

2.3.2. Caractère indispensable

101. Les restrictions allant au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les gains d'efficacité générés par un échange d'informations ne remplissent pas les conditions de l'article 53, paragraphe 3. Pour répondre à la condition relative au caractère indispensable, les parties devront démontrer que l'objet des données, leur caractère agrégé, leur ancienneté, leur confidentialité, de même que la fréquence et la portée des échanges présentent les risques les moins élevés indispensables pour obtenir les gains d'efficacité allégués. Qui plus est, l'échange ne devrait pas porter sur des informations excédant les variables pertinentes aux fins de l’obtention de ces gains d’efficacité. Par exemple, un échange de données individualisées ne serait généralement pas indispensable pour pouvoir procéder à une comparaison, étant donné que les informations agrégées, par exemple sous une forme de classification sectorielle, pourraient également produire les gains d'efficacité allégués tout en limitant le risque de collusion (voir l'exemple 4, point 108). Enfin, il est, d'une manière générale, peu probable que le partage de données individualisées sur des intentions futures soit indispensable, en particulier s'il porte sur des prix et des quantités.

102. De même, les échanges d'informations qui s'inscrivent dans le cadre d'accords de coopération horizontale sont également plus susceptibles de remplir les conditions de l'article 53, paragraphe 3, s'ils ne vont pas au-delà de ce qui est indispensable pour atteindre la finalité économique de l'accord (par exemple, le partage de la technologie nécessaire aux fins d'un accord de R & D ou de données relatives aux coûts dans le cadre d'un accord de production).

2.3.3. Répercussion sur les consommateurs

103. Les gains d'efficacité résultant de restrictions indispensables doivent être répercutés sur les consommateurs dans une mesure qui compense les effets restrictifs sur la concurrence découlant de l'échange d'informations. Plus le pouvoir de marché des parties prenant part à l'échange d'informations est limité, plus il est probable que les gains d'efficacité seront répercutés sur les consommateurs dans une mesure qui compensera les effets restrictifs sur la concurrence.

2.3.4. Absence d'élimination de la concurrence

104. Les critères de l'article 53, paragraphe 3, ne peuvent pas être satisfaits si les entreprises prenant part à l'échange d'informations ont la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

2.4. Exemples

105. Échange d'informations sur les prix futurs envisagés (restriction de concurrence par objet) Exemple 1 Situation: Un groupement professionnel regroupant des sociétés de transport par autocar du pays X communique uniquement à ses membres des informations individualisées sur les prix futurs envisagés. Ces informations se composent de plusieurs éléments, tels que le tarif envisagé et l'itinéraire concerné par ce tarif, les restrictions susceptibles d'être appliquées à ce tarif, comme, par exemple, la catégorie de consommateurs pouvant en bénéficier, l'exigence éventuelle d'un paiement effectué à l'avance ou d'un séjour d'une durée minimale, la période durant laquelle les billets peuvent être vendus au tarif en question (dates de début et de fin de validité des billets), ainsi que le laps de temps durant lequel les billets vendus à ce tarif peuvent être utilisés (dates de début et de fin du voyage). Analyse: Cet échange d'informations, qui résulte de la décision d'une association d'entreprises, porte sur les intentions des concurrents en matière de tarification. Il constitue un moyen très efficace de parvenir à une collusion et restreint donc la concurrence par objet. En effet, les entreprises sont libres de revoir à tout instant leurs propres prix envisagés qui ont été annoncés au sein de l’association si elles apprennent que leurs concurrents envisagent de fixer des prix plus élevés. Elles peuvent dès lors atteindre un niveau de prix commun plus élevé sans supporter le coût lié à la perte de parts de marché. Supposons, par exemple, que la société d'autocars A annonce aujourd'hui une augmentation des tarifs pratiqués sur la liaison entre la ville 1 et la ville 2, qui entrera en vigueur le mois suivant. Cette information étant accessible à toutes les autres sociétés d'autocars, la société A peut alors attendre de connaître les réactions de ses concurrents à cette annonce de prix. Si un concurrent présent sur la même liaison, soit la société B, a adapté ses propres prix à cette hausse de prix, la société A ne modifiera pas le prix annoncé, qui deviendra probablement effectif par la suite. Si, toutefois, la société B n'a pas ajusté son prix, la société A pourrait encore revoir ses propres tarifs. L'ajustement se poursuivrait jusqu'à ce que les entreprises arrivent à un niveau de prix plus élevé, qui serait anticoncurrentiel. Cet échange d'informations est peu susceptible de remplir les conditions de l'article 53, paragraphe 3. Il se limite aux seuls concurrents, ce qui signifie que les clients des sociétés d'autocars n'en bénéficient pas directement.

106. Échange de prix courants permettant des gains d'efficacité suffisants pour les consommateurs Exemple 2 Situation: L'office national du tourisme et les sociétés d'autocars d'un petit pays X conviennent de diffuser des informations sur les tarifs courants appliqués aux billets d'autocar par le biais d'un site internet accessible gratuitement (contrairement à l'exemple 1, point 105, les consommateurs peuvent déjà acheter des billets aux prix et conditions visés par les échanges d'informations; ces prix ne sont donc pas des prix futurs envisagés, mais les prix actuels de services actuels et futurs). Les informations contiennent plusieurs éléments, tels que le tarif et l'itinéraire concerné par ce tarif, les restrictions éventuelles applicables à ce tarif, comme la catégorie de consommateurs pouvant en bénéficier, l'exigence éventuelle d'un paiement effectué à l'avance ou d'un séjour d'une durée minimale, ainsi que la période durant laquelle le billet peut être utilisé (dates de début et de fin du voyage). Les voyages en autocar dans le pays X ne relèvent pas du même marché que les voyages par chemin de fer ou avion. Il est présumé que le marché en cause est concentré, stable et relativement peu complexe et que la fixation des prix devient transparente du fait de l'échange d'informations. Analyse: Cet échange d'informations ne constitue pas une restriction de concurrence par objet. Les entreprises s'informent mutuellement de leurs prix courants plutôt que des prix qu'elles envisagent de pratiquer, car elles vendent déjà effectivement des billets à ces prix (à la différence de l'exemple 1, point 105). En conséquence, cet échange d'informations est moins susceptible de constituer un moyen efficace pour trouver un point de convergence de la coordination. Vu, cependant, la structure du marché et le caractère stratégique des données, cet échange d'informations peut s'avérer un moyen efficace de contrôler les comportements déviants par rapport à la collusion qui sont susceptibles de se produire dans une telle configuration du marché. Il pourrait dès lors donner lieu à des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1. Néanmoins, dans la mesure où certains effets restrictifs sur la concurrence pourraient résulter de la possibilité de contrôler les comportements déviants, il est probable que les gains d'efficacité générés par cet échange d'informations seraient répercutés sur les consommateurs dans une mesure compensant les effets restrictifs sur la concurrence, tant dans leur probabilité que dans leur ampleur. Au contraire de l'exemple 1, point 105, l'échange d'informations est public et les consommateurs peuvent effectivement acheter des billets aux prix et conditions ayant fait l'objet de l'échange d'informations. Ce dernier est par conséquent susceptible de procurer un avantage direct aux consommateurs: en effet, il réduit les coûts d'étude de marché et améliore le choix qui leur est offert et, partant, encourage la concurrence par les prix. Il est donc probable que les conditions de l'article 53, paragraphe 3, seront remplies.

107. Prix courants déduits des informations échangées Exemple 3 Situation: Les hôtels de luxe installés dans la capitale du pays A exercent leurs activités au sein d'un oligopole étroit, non complexe et stable, se caractérisant par des structures de coûts largement homogènes et constituant un marché en cause distinct des autres hôtels. Ils échangent directement des informations individuelles sur leurs taux d'occupation et recettes du moment. Les parties peuvent alors directement déduire des informations échangées leurs prix courants réellement pratiqués. Analyse: Sauf s’il s’agit d’un moyen déguisé d’échanger des informations sur les intentions futures, cet échange d'informations ne constituerait pas une restriction de concurrence par objet, les hôtels échangeant des données actuelles et non des informations portant sur des prix ou des quantités envisagés. Néanmoins, l'échange d'informations donnerait lieu à des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1, car le fait de connaître les prix actuels effectifs d'un concurrent pourrait faciliter une coordination (c'est-à-dire l'alignement) du comportement concurrentiel des entreprises. Cette coordination servirait plus que probablement à contrôler les comportements déviants. Les échanges d'informations accroissent la transparence du marché, car même si les hôtels publient, en principe, leurs listes de prix, ils offrent également diverses remises négociées ou pour réservation rapide, de groupe, etc. En conséquence, les informations supplémentaires qui ne sont pas échangées publiquement entre les hôtels sont sensibles d'un point de vue commercial, c'est-à-dire utiles sur le plan stratégique. Cet échange est susceptible de faciliter une collusion sur le marché, étant donné que les parties concernées forment un oligopole étroit, non complexe et stable impliquant une relation concurrentielle à long terme (interactions répétées). En outre, les structures de coût des hôtels sont largement homogènes. Enfin, ni les consommateurs ni les nouveaux arrivants sur le marché ne peuvent exercer de pression sur le comportement anticoncurrentiel des opérateurs en place, puisque les consommateurs détiennent une puissance d'achat limitée et que les barrières à l'entrée sont élevées. Il est peu probable que, dans ce cas, les parties soient à même de démontrer un quelconque gain d'efficacité découlant de l'échange d'informations qui serait répercuté sur les consommateurs dans une mesure compensant les effets restrictifs sur la concurrence. Les conditions de l'article 53, paragraphe 3, ne seraient donc probablement pas remplies.

108. Comparaison des avantages — non-respect des critères de l'article 53, paragraphe 3 Exemple 4 Situation: Trois grandes entreprises détenant une part de marché cumulée de 80 % sur un marché stable, non complexe et concentré, caractérisé par des barrières à l'entrée importantes, échangent directement, à intervalles réguliers et en secret, des informations concernant une grande part de leurs coûts respectifs. Ces entreprises prétendent chercher de la sorte à comparer leurs résultats avec ceux de leurs concurrents afin d'être plus performantes. Analyse: Ces échanges d'informations ne constituent en principe pas une restriction de la concurrence par objet. Il convient par conséquent d'évaluer leur incidence sur le marché. En raison de la structure du marché, du fait que l’information échangée concerne une grande part des coûts variables des entreprises, du mode de présentation individualisé des données et de la partie substantielle du marché en cause couverte, ces échanges d’information sont susceptibles de faciliter une collusion et, partant, de restreindre la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1. Il est peu probable que les critères de l'article 53, paragraphe 3, soient satisfaits, étant donné que les gains d'efficacité allégués peuvent être obtenus par d'autres moyens moins restrictifs, par exemple par l’intermédiaire de tiers collectant les données, les rendant anonymes et les agrégeant par secteur. En pareil cas, enfin, comme les parties forment un oligopole très étroit, non complexe et stable, même l'échange de données agrégées pourrait faciliter une collusion sur le marché. Toutefois, cela serait fort peu probable si cet échange se produisait sur un marché non transparent, fragmenté, instable et complexe.

109. Informations réellement publiques Exemple 5 Situation: Quatre entreprises possédant l'ensemble des stations-service d'un grand pays A s'informent par téléphone des prix actuels de l'essence. Selon elles, cet échange d'informations ne peut avoir d'effets restrictifs sur la concurrence, les informations revêtant un caractère public puisqu'elles sont communiquées sur de grands panneaux dans chaque station-service. Analyse: Les données sur les prix échangées par téléphone ne sont pas réellement publiques puisque l'obtention des mêmes informations par d'autres moyens prendrait beaucoup de temps et entraînerait des frais de transport élevés. Il faudrait parcourir fréquemment des distances importantes afin de collecter les prix affichés sur les panneaux des stations-services disséminés dans l'ensemble du pays. Les coûts qui en résulteraient sont susceptibles d'être si élevés que ce n'est que par l'échange d’informations que les informations pourraient être obtenues en pratique. En outre, l'échange est systématique et couvre l'ensemble du marché en cause, qui est un oligopole étroit, non complexe et stable. En conséquence, il est susceptible de créer un climat de certitude mutuelle quant à la politique de prix des concurrents et, partant, de faciliter une collusion. Cet échange d'informations est dès lors susceptible de restreindre la concurrence au sens de l'article 53, paragraphe 1.

110. Meilleure satisfaction de la demande comme gain d’efficacité Exemple 6 Situation: Cinq producteurs de jus de carottes frais en bouteille sont présents sur le marché en cause. La demande pour ce produit est très instable et varie d'un endroit à l'autre selon les moments. Le jus doit être vendu et consommé au plus tard le lendemain de sa production. Les producteurs conviennent de créer une société d'étude de marché indépendante chargée de collecter quotidiennement des informations actuelles sur le jus invendu dans chaque point de vente, informations qu'elle publiera sur son site internet la semaine suivante sous une forme agrégée, en les ventilant par points de vente. Les statistiques publiées permettent aux producteurs et détaillants d'anticiper la demande et de mieux positionner leur produit. Avant que l’échange d'informations ne soit mis en place, les détaillants ont signalé de grandes quantités de jus gaspillé et ont donc réduit la quantité de jus achetée aux producteurs, le marché ne fonctionnait donc pas de manière efficace. En conséquence, il arrivait fréquemment, à certaines périodes et à certains endroits, que la demande ne soit pas satisfaite. Le système d'échange d'informations, en permettant une meilleure prévision de l'offre, qu'elle soit excédentaire ou qu'il y ait pénurie, a sens