FR Journal officiel de l'Union européenne C 101/1

LIGNES DIRECTRICES DE L'AUTORITÉ DE SURVEILLANCE AELE

du 14 juillet 2004

sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques visées à l'annexe XI de l'accord sur l'Espace économique européen

(2006/C 101/01)

A. Les présentes lignes directrices sont publiées par l'Autorité de surveillance AELE (ci-après dénommée «l'Autorité») conformément à l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après dénommé «l'accord EEE») et à l'accord entre les États de l'AELE relatif à l'institution d'une Autorité de surveillance et d'une Cour de justice (ci-après dénommé «l'accord Surveillance et Cour de justice»).

B. La Commission européenne (ci-après dénommée «la Commission») a adopté des lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (1). Cet acte non contraignant donne des orientations aux autorités réglementaires nationales (ARN) des États membres de la Communauté européenne sur l'application du nouveau cadre réglementaire pour les communications électroniques, et notamment la définition des marchés de produits et services en cause, la constatation d'une puissance significative sur le marché, ainsi que certains aspects de la coopération et de la coordination à l'échelon national et à celui de l'Union.

C. Afin de garantir une surveillance uniforme et une application homogène des nouvelles règles dans tout l'Espace économique européen (ci-après dénommé «l'EEE»), l'Autorité adopte les présentes lignes directrices, en vertu du pouvoir qui lui est conféré par l'article 5, paragraphe 2, point b, de l'accord Surveillance et Cour de justice et l'article 15, paragraphe 2, de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (2) (ci-après dénommée directive «cadre»).

1. INTRODUCTION

1.1. Champ d'application et objectif des lignes directrices

1. Les présentes lignes directrices établissent les principes sur lesquels les ARN doivent fonder leur analyse des marchés et de la concurrence effective en application du nouveau cadre réglementaire pour les réseaux et services de communications électroniques (3).

2. Ce nouveau cadre de réglementation comprend cinq directives: la directive «cadre»; la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (4) (ci-après dénommée directive «autorisation»); la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (5) (ci-après dénommée directive «accès»); la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (6) (ci-après dénommée directive «service universel»); la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (7) (directive «vie privée et communications électroniques»).

3. Dans le cadre réglementaire de 1998, les segments de marché du secteur des télécommunications soumis à une réglementation ex ante étaient décrits dans les directives correspondantes, mais n'étaient pas définis en tant que marchés conformément aux principes du droit de la concurrence. Sur les segments définis par le cadre réglementaire de 1998, les ARN avaient le pouvoir de désigner des entreprises détenant 25 % des parts de marché comme étant puissantes sur le marché, avec la possibilité de s'écarter de ce seuil compte tenu de la capacité de l'entreprise d'influencer le marché, de son chiffre d'affaires par rapport à la taille du marché, de son contrôle des moyens d'accéder aux utilisateurs finals, de son accès aux ressources financières et de son expérience de la fourniture de produits et de services sur le marché.

4. Dans le nouveau cadre réglementaire, les marchés à réguler sont définis conformément aux principes du droit de la concurrence de l'EEE. Ils ont été recensés par l'Autorité dans sa recommandation relative aux marchés pertinents de produits et de services adoptée en vertu de l'article 15, paragraphe 1, de la directive «cadre» (ci-après dénommée «recommandation»). Lorsque les circonstances nationales le justifient, d'autres marchés peuvent également être désignés par les ARN conformément aux procédures décrites aux articles 6 et 7 de la directive «cadre». S'il existe des marchés transnationaux susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante, l'Autorité les recensera, le cas échéant, par voie de décision relative aux marchés transnationaux pertinents, prise en vertu de l'article 15, paragraphe 4, de la directive «cadre» (ci-après dénommée «décision sur les marchés transnationaux»). En cas de marché transnational intéressant à la fois un État membre de l'AELE et un État membre de la CE, l'Autorité et la Commission coopéreront en vue d'adopter des décisions identiques concernant la définition de marchés transnationaux transpiliers. (ci-après dénommées «décisions sur les marchés transnationaux transpiliers»).

5. Sur l'ensemble de ces marchés, les ARN n'interviendront pour imposer des obligations aux entreprises que si elles considèrent que les marchés ne sont pas en situation de concurrence effective (8) du fait que ces entreprises ont acquis une position équivalente à une position dominante au sens de l'article 54 de l'accord EEE (9). L'article 54 correspond à l'article 82 du traité CE. La notion de position dominante visée à l'article 82 du traité CE a été définie par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes comme une position de force économique permettant à une entreprise de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et, en fin de compte, des consommateurs. Dans le nouveau cadre réglementaire, contrairement à la situation antérieure, l'Autorité et les ARN entendent donc se fonder sur les principes et les méthodes du droit de la concurrence de l'EEE pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante et apprécier la puissance des entreprises sur ces marchés.

6. Les présentes lignes directrices ont pour but de guider les ARN dans l'exercice de leurs nouvelles responsabilités en matière de définition des marchés et d'évaluation de la puissance sur ces marchés. Elles ont été adoptées par l'Autorité conformément à l'article 15, paragraphe 2, de la directive «cadre».

7. Aux termes de l'article 15, paragraphe 3, de la directive «cadre», les ARN devraient tenir le plus grand compte de ces lignes directrices. L'Autorité attachera beaucoup d'importance à cet aspect lorsqu'elle évaluera la proportionnalité et la légalité des décisions prises par les ARN au regard des objectifs d'action énoncés à l'article 8 de la directive «cadre».

8. Ces lignes directrices traitent en particulier les aspects suivants: a) définition du marché; b) évaluation de la puissance sur le marché; c) désignation des entreprises puissantes sur le marché, et d) questions de procédure en rapport avec ces thèmes.

9. Les lignes directrices ont été conçues à l'usage des ARN pour: — déterminer la dimension géographique des marchés de produits et de services recensés dans la recommandation. Les ARN ne définiront pas la portée géographique des marchés transnationaux puisque toute décision concernant les marchés transnationaux transpiliers ou intéressant deux ou plusieurs États membres de l'AELE, définira leur portée géographique, — procéder, selon la méthode décrite à la section 3 du présent document, à une analyse des conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence tant sur les marchés recensés dans la recommandation et la décision que sur les marchés définis par les ARN elles-mêmes, — recenser, selon les procédures décrites aux articles 6 et 7 de la directive «cadre», les marchés pertinents nationaux ou subnationaux de produits et de services qui ne figurent pas dans la recommandation et dont la désignation est justifiée au vu des circonstances nationales, — désigner, une fois terminée l'analyse de marché, les entreprises puissantes sur le marché pertinent et imposer des mesures ex ante proportionnées, compatibles avec les dispositions du cadre réglementaire, comme il est décrit aux sections 3 et 4 des présentes lignes directrices, — aider les États membres de l'AELE et les ARN à mettre en œuvre l'article 11, paragraphe 1, point f), de la directive «autorisation» et l'article 5, paragraphe 1, de la directive «cadre», et veiller ainsi à ce que les entreprises se conforment à l'obligation de fournir toutes les informations nécessaires pour permettre aux ARN de déterminer les marchés pertinents et d'apprécier la puissance des entreprises sur ces marchés, — orienter les ARN dans le traitement des informations confidentielles susceptibles de leur être communiquées par: — les entreprises, conformément à l'article 11, paragraphe 1, point f), de la directive «autorisation» et à l'article 5, paragraphe 1, de la directive «cadre», — les autorités nationales de la concurrence (ANC), dans le cadre de la coopération prévue à l'article 3, paragraphe 5, de la directive «cadre», — l'Autorité et une ARN d'un autre État membre de l'AELE, dans le cadre de la coopération prévue à l'article 5, paragraphe 2, de la directive «cadre», — les ARN des États membres de l'AELE, par l'intermédiaire de l'Autorité et de la Commission, dans une approche transpiliers, comme le prévoit l'article 7, paragraphe 3, de la directive «cadre», et — les ARN des États membres de la Communauté européenne, par l'intermédiaire de l'Autorité et de la Commission, dans une approche transpiliers, comme le prévoit l'article 7, paragraphe 3, de la directive «cadre».

10. La structure des lignes directrices est la suivante: La section 1 comprend une introduction et une synthèse du contexte, de l'objectif, de la portée et du contenu des lignes directrices. La section 2 décrit la méthode que les ARN devront employer pour définir la portée géographique des marchés recensés dans la recommandation, ainsi que les marchés pertinents ne figurant pas dans la recommandation. La section 3 décrit les critères d'appréciation de la puissance sur un marché pertinent. La section 4 donne une indication des conclusions possibles auxquelles les ARN peuvent arriver dans leur analyse du marché et décrit les mesures qui peuvent être envisagées. La section 5 décrit les pouvoirs d'investigation des ARN, suggère des procédures de coordination entre les ARN, ainsi qu'entre les ARN et les ANC, et décrit les procédures de coordination et de coopération entre les ARN et l'Autorité, ainsi qu'entre l'Autorité et la Commission et entre les ARN de l'AELE et les ARN des États membres de la Communauté européenne, dans une approche transpiliers. Enfin, La Section 6 décrit des procédures de consultation publique et de publication concernant les décisions proposées par les ARN.

11. Les présentes lignes directrices ont pour principal objectif de garantir la cohérence des approches suivies par les ARN dans l'application du nouveau cadre réglementaire, en particulier lorsqu'il s'agit pour elles de désigner les entreprises puissantes sur le marché.

12. En publiant les présentes lignes directrices, l'Autorité entend également expliquer aux parties intéressées et aux entreprises actives dans le secteur des communications électroniques la manière dont les ARN devraient apprécier la puissance sur le marché en application de la directive «cadre», afin d'entourer la mise en œuvre de cette législation sectorielle d'un maximum de transparence et de sécurité juridique.

13. L'Autorité modifiera, au besoin, les lignes directrices à la lumière de l'expérience acquise dans l'application du cadre réglementaire et de l'évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l'AELE et de la Cour de justice des Communautés européennes, ainsi que de l'approche adoptée par la Commission.

14. Les présentes lignes directrices ne limitent en rien les droits conférés par le droit de l'EEE aux particuliers et aux entreprises. Elles sont sans préjudice de l'application, par l'Autorité, la Commission et les autorités nationales compétentes, des règles de concurrence de l'EEE, ni de l'interprétation qu'en font la Cour de justice de l'AELE et la Cour de justice des Communautés européennes. Les présentes lignes directrices ne compromettent pas les mesures que l'Autorité pourrait adopter ou les lignes directrices qu'elle pourrait publier aux fins de l'application du droit de la concurrence de l'EEE.

1.2. Principes et objectifs sous-tendant les mesures sectorielles

15. Les ARN doivent s'efforcer d'atteindre les objectifs d'action énumérés à l'article 8, paragraphes 2, 3 et 4, de la directive «cadre». Ces objectifs se répartissent en trois catégories: — promouvoir l'instauration d'un marché ouvert et concurrentiel pour les réseaux et les services de communications électroniques et les ressources associées, — développer le marché intérieur; et — soutenir les intérêts des citoyens de l'Union européenne.

16. L'imposition d'obligations ex ante aux entreprises désignées comme puissantes sur le marché doit permettre d'éviter que ces entreprises n'utilisent leur puissance de marché pour restreindre ou fausser la concurrence sur le marché pertinent, ou la fassent jouer sur des marchés adjacents.

17. Ces obligations réglementaires ne devraient être imposées qu'aux marchés des communications électroniques dont les caractéristiques pourraient justifier l'application de mesures sectorielles et sur lesquels les ARN compétentes ont recensé un ou plusieurs opérateurs puissants.

18. Les marchés de produits et de services dont les caractéristiques pourraient justifier l'application d'une réglementation sectorielle sont recensés par l'Autorité dans sa recommandation et par les ARN, selon les procédures décrites aux articles 6 et 7 de la directive «cadre», lorsque les circonstances nationales justifient la désignation de marchés pertinents différents (10). En outre, certains autres marchés sont expressément désignés à l'article 6 de la directive «Accès» et aux articles 18 et 19 de la directive «Service universel».

19. Pour chacun de ces marchés pertinents, les ARN détermineront si la concurrence s'exerce effectivement. Conclure qu'une concurrence effective existe sur un marché pertinent revient à conclure qu'aucun opérateur ne jouit, individuellement ou conjointement, d'une position dominante sur ce marché. Ainsi, aux fins de l'application du nouveau cadre réglementaire, on parlera de «concurrence effective» lorsqu'aucune entreprise sur le marché pertinent n'occupe, seule ou avec d'autres entreprises, de position dominante individuelle ou collective. Lorsque les ARN concluent à l'absence de concurrence effective sur un marché pertinent, elles désignent les entreprises jugées puissantes sur le marché et leur imposent des obligations spécifiques, ou maintiennent et adaptent ces obligations lorsqu'elles s'appliquent déjà, conformément à l'article 16, paragraphe 4, de la directive «cadre».

20. Aux fins de l'analyse du marché visée à l'article 16 de la directive «cadre», les ARN procéderont à une évaluation structurelle prospective du marché pertinent, en se fondant sur les conditions existantes. Les ARN devront chercher à savoir si le marché est potentiellement concurrentiel et, donc, si une éventuelle absence de concurrence effective est susceptible de perdurer (11), en tenant compte de l'évolution escomptée ou prévisible du marché pendant une période raisonnable, dont la durée doit être fonction des caractéristiques propres au marché considéré et de la date prévue pour le prochain examen du marché pertinent par les ARN. Les ARN devront exploiter des données anciennes dans leur analyse, pour autant que ces données renseignent sur l'évolution de ce marché dans un avenir proche.

21. Si les ARN désignent des entreprises comme étant puissantes sur le marché, elles doivent leur imposer une ou des obligations réglementaires conformément aux directives applicables et dans le respect du principe de proportionnalité. À titre exceptionnel, les ARN peuvent imposer, en matière d'accès et d'interconnexion, des obligations allant au-delà de ce que prévoit la directive «accès», pour autant qu'elles aient obtenu l'accord préalable de l'Autorité conformément à l'article 8, paragraphe 3, de ladite directive.

22. Dans l'exercice de la mission réglementaire qu'elles assument en vertu des articles 15 et 16 de la directive «cadre», les ARN jouissent de pouvoirs discrétionnaires qui témoignent de la complexité de l'ensemble des facteurs déterminants qu'elles doivent apprécier (aspects économiques, factuels et juridiques) pour recenser les marchés pertinents et repérer les entreprises puissantes sur le marché. Ces pouvoirs discrétionnaires demeurent néanmoins subordonnés aux procédures prévues aux articles 6 et 7 de la directive «cadre».

23. Les décisions prises par les ARN conformément aux directives auront une incidence sur le développement de l'EEE. Afin de prévenir tout effet indésirable sur le fonctionnement de l'accord EEE, les ARN doivent veiller à mettre en œuvre de façon cohérente les dispositions auxquelles s'appliquent les présentes lignes directrices. Une telle cohérence ne peut être obtenue que par une coordination et une coopération étroites avec les autres ARN, avec les ANC et avec l'Autorité, ainsi que le prévoit la directive «cadre» et selon les modalités recommandées à la section 5.3 des présentes lignes directrices.

1.3. Relation avec le droit de la concurrence de l'EEE

24. Dans le nouveau cadre réglementaire, les marchés sont définis et la puissance sur le marché est appréciée en utilisant les mêmes méthodes qu'en droit de la concurrence de l'EEE. C'est pourquoi la détermination de la portée géographique des marchés recensés dans la recommandation, la définition, si nécessaire, des marchés pertinents de produits ou des services ne figurant pas dans la recommandation et l'évaluation de la concurrence effective par les ARN devraient être conformes à la jurisprudence et à la pratique établies dans le domaine de la concurrence dans l'EEE. Pour garantir la cohérence des approches suivies, les présentes lignes directrices se fondent sur 1) la jurisprudence existante de la Cour de Justice de l'AELE et de la Cour de justice des Communautés européennes concernant la définition du marché et la notion de position dominante au sens de l'article 82 du traité CE et des règles de contrôle des opérations de concentration (12), 2) les lignes directrices de l'Autorité concernant l'application des règles de concurrence de l'EEE au secteur des télécommunications (13), 3) la communication de l'Autorité sur la définition du marché pertinent aux fins du droit de la concurrence de l'EEE (14), ci-après dénommée «communication sur la définition du marché», et 4) la communication de la Commission relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications (15), ci-après dénommée «communication sur l'accès».

25. L'article 54 de l'accord EEE correspond à l'article 82 du traité CE. L'article 6 de l'accord EEE prévoit que les dispositions de l'accord, dans la mesure où elles sont identiques en substance aux règles correspondantes du droit communautaire, doivent, aux fins de leur mise en œuvre et de leur application, être interprétées conformément aux arrêts rendus par la Cour de justice avant la date de signature dudit accord. En outre, l'article 3, paragraphe 2, de l'accord Surveillance et Cour de justice prévoit que la Cour de justice de l'AELE et l'Autorité de surveillance de l'AELE tiennent dûment compte des principes établis par la jurisprudence pertinente de la Cour de justice postérieure à la signature de l'accord AELE, et qui concernent l'interprétation et l'application des dispositions de l'accord.

26. Le recours à des méthodes analogues garantit que le marché pertinent défini aux fins de la réglementation sectorielle correspond, dans la plupart des cas, aux définitions du marché utilisées par le droit de la concurrence. Dans certains cas, et pour les raisons exposées à la section 2 des présentes lignes directrices, les marchés définis par l'Autorité et les autorités de la concurrence dans les affaires de concurrence peuvent différer des marchés recensés dans la recommandation et la décision et/ou des marchés définis par les ARN en application de l'article 15, paragraphe 3, de la directive «cadre». L'article 15, paragraphe 1, de cette directive précise que les marchés seront définis par les ARN aux fins de la réglementation ex ante sans préjudice de ceux qui sont définis par les ANC et par l'Autorité dans l'exercice de leurs pouvoirs respectifs dans le cadre d'affaires spécifiques en droit de la concurrence.

27. Aux fins de l'application du droit de la concurrence de l'EEE, la communication de l'Autorité sur la définition du marché explique que la notion de marché pertinent est étroitement liée aux objectifs poursuivis dans le cadre des politiques de l'EEE. Les marchés au sens des articles 53 et 54 du traité EEE sont généralement définis a posteriori. L'analyse se fonde alors sur des phénomènes qui se sont déjà produits et n'est pas influencée par une éventuelle évolution ultérieure. À l'inverse, dans le cadre du contrôle des opérations de concentration prévu par le droit de la concurrence de l'EEE, les marchés sont généralement définis en termes prospectifs.

28. Quant aux marchés pertinents définis aux fins de la réglementation sectorielle, ils seront toujours évalués de façon prospective puisque les ARN incluent dans cette évaluation une appréciation de l'évolution ultérieure du marché. Cependant, ces évaluations prospectives du marché pertinent ne devraient pas non plus omettre, le cas échéant, certains éléments d'analyse anciens (voir également la section 2). Le point de départ d'une analyse de marché aux fins de l'article 15 de la directive «cadre» n'est pas l'existence d'une entente ou d'une pratique concertée au sens de l'article 53 de l'accord EEE, ni d'une concentration au sens du règlement «concentrations», ni encore d'une présomption d'abus de position dominante au sens de l'article 54 de l'accord EEE, mais une évaluation globale prospective de la structure et du fonctionnement du marché considéré. Bien que les ARN et les autorités de la concurrence examinant les mêmes questions dans les mêmes circonstances et avec les mêmes objectifs devraient en principe aboutir aux mêmes conclusions, il ne peut être exclu, compte tenu des différences exposées ci-dessus et, en particulier, du champ plus large de l'évaluation des ARN, que les marchés définis aux fins du droit de la concurrence et ceux définis aux fins de la réglementation sectorielle ne soient pas toujours identiques.

29. Bien que les analyses de concentrations soient également réalisées ex ante, elles ne le sont pas de façon périodique comme c'est le cas pour les analyses effectuées par les ARN en vertu du nouveau cadre réglementaire. Une autorité de la concurrence n'a pas, en principe, l'occasion de passer périodiquement en revue ses décisions à la lumière de l'évolution du marché, alors que les ARN sont tenues de le faire en application de l'article 16, paragraphe 1, de la directive «cadre». Ce facteur peut influencer la portée et l'ampleur de l'analyse de marché et de l'évaluation de la concurrence réalisées par les ARN, ce qui explique que les marchés définis dans le nouveau cadre réglementaire puissent, dans certains cas, même dans des domaines similaires, être différents des marchés définis par les autorités de la concurrence.

30. On considère qu'il n'y a pas lieu d'appliquer une réglementation sectorielle ex ante sur les marchés qui ne sont pas recensés dans la recommandation, sauf si l'ARN parvient à justifier l'adoption d'une telle réglementation pour un marché pertinent supplémentaire ou différent, conformément à la procédure décrite à l'article 7 de la directive «cadre».

31. La désignation d'une entreprise comme étant puissante sur un marché recensé aux fins d'une réglementation ex ante n'implique pas nécessairement que cette entreprise occupe également une position dominante au sens de l'article 54 de l'accord EEE ou de dispositions nationales analogues. En outre, cette désignation n'a aucun rapport avec le fait que cette entreprise ait ou non commis un abus de position dominante au sens de l'article 54 de l'accord EEE ou des législations nationales en matière de concurrence. Elle signifie simplement que, du point de vue structurel et à court ou moyen terme, l'opérateur jouit et jouira, sur le marché pertinent recensé, d'une puissance suffisante pour se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs, et ce aux seules fins de l'article 14 de la directive «cadre».

32. Dans la pratique, il ne peut être exclu que des procédures parallèles puissent être engagées en application d'une réglementation ex ante et du droit de la concurrence pour différents problèmes sur des marchés pertinents (16). Les autorités de la concurrence peuvent donc mener leur propre analyse du marché et imposer des mesures correctives adaptées en application du droit de la concurrence, en sus des mesures sectorielles appliquées par les ARN. Néanmoins, il convient de noter qu'une telle application simultanée de mesures correctives par des régulateurs différents viserait des problèmes de nature différente sur ces marchés. En effet, les obligations ex ante imposées par les ARN aux entreprises puissantes sur le marché visent à atteindre les objectifs énoncés dans les directives applicables, alors que les mesures correctives en application du droit de la concurrence visent à sanctionner des ententes ou des comportements abusifs qui restreignent ou faussent la concurrence sur le marché pertinent.

33. En ce qui concerne les marchés émergents, le considérant 27 de la directive «cadre» indique que ces marchés, sur lesquels, de facto, l'entreprise qui domine risque d'avoir une part de marché considérable, ne doivent pas pour autant être soumis à une réglementation ex ante inadaptée. En effet, l'imposition prématurée d'une réglementation ex ante peut altérer les facteurs de concurrence en germe sur un marché nouveau et émergent. Il convient parallèlement d'empêcher que les entreprises dominantes ne barrent l'accès à ces marchés émergents. Sans remettre en cause le bien-fondé de l'intervention des autorités de la concurrence dans des cas particuliers, les ARN doivent veiller à ce que toute forme d'intervention ex ante précoce sur un marché émergent soit totalement justifiée, d'autant qu'elles conservent la possibilité d'intervenir à un stade ultérieur, dans le contexte du réexamen périodique des marchés pertinents.

2. DEFINITION DU MARCHE

2.1. Introduction

34. Dans les lignes directrices sur la concurrence publiées en 1994 (17), l'Autorité reconnaissait les difficultés inhérentes à la définition du marché pertinent dans un domaine connaissant une évolution technologique rapide tel que le secteur des télécommunications. Cela reste vrai aujourd'hui pour le secteur des communications électroniques mais, depuis la publication de ces lignes directrices, l'Autorité ainsi que la Commission ont acquis une expérience considérable dans l'application des règles de concurrence de l'EEE à un secteur dynamique, caractérisé par un processus constant d'évolution et d'innovation technologiques, grâce au rôle qu'elle a joué dans la gestion du passage de ce secteur du monopole à la concurrence. Il convient cependant de rappeler que l'objet des présentes lignes directrices n'est pas d'expliquer la manière dont les règles de concurrence de l'EEE s'appliquent, d'une manière générale, au secteur des télécommunications, mais de traiter uniquement certaines questions liées i) à la définition du marché et ii) à l'évaluation de la puissance sur le marché au sens de l'article 14 de la directive «cadre».

35. Pour déterminer si une entreprise est puissante sur le marché, autrement dit si «elle se trouve dans une position équivalente à une position dominante, c'est-à-dire qu'elle est en mesure de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs» (18), il faut s'attacher en priorité à définir le marché en cause, la concurrence effective ne pouvant être appréciée que par référence au marché ainsi défini (19). L'utilisation du terme «marché pertinent» implique la description des produits ou des services qui constituent le marché et l'appréciation de la dimension géographique de celui-ci (les termes «produits» et «services» sont utilisés indifféremment dans le présent document). Rappelons, à cet égard, que les définitions des marchés pertinents établies en application du cadre réglementaire de 1998 se différenciaient de celles qui étaient utilisées aux fins de l'application des règles de concurrence, car elles se fondaient sur certains aspects particuliers des communications de bout en bout plutôt que sur les critères relatifs à l'offre et à la demande utilisés dans les analyses en droit de la concurrence (20).

36. La définition du marché n'est pas un processus mécanique ou abstrait; elle suppose une analyse de tout élément d'appréciation disponible concernant les comportements observés sur le marché dans le passé et une compréhension globale des mécanismes du secteur en cause. Il convient, en particulier, d'adopter une approche non pas statique, mais dynamique, pour réaliser une analyse de marché prospective (21). À cet égard, il est évident que toute expérience acquise par les ARN, les ANC et l'Autorité dans le cadre de l'application des règles de concurrence de l'EEE au secteur des télécommunications revêtira un intérêt particulier pour l'application de l'article 15 de la directive «cadre». Ainsi, toute information recueillie ou constatation faite, ainsi que les études ou rapports éventuellement commandités ou utilisés par les ARN (ou les ANC) dans l'accomplissement de leur tâche, concernant les conditions de la concurrence sur les marchés des télécommunications (pour autant, bien entendu, que les conditions du marché soient restées inchangées), devraient servir de point de départ pour l'application de l'article 15 de la directive «cadre» et la réalisation d'une analyse prospective du marché (22).

37. Les principaux marchés de produits et de services dont les caractéristiques pourraient justifier l'imposition d'obligations réglementaires ex ante seront définis dans la recommandation que l'Autorité doit adopter en application de l'article 15, paragraphe 1, de la directive «cadre», ainsi que dans l'éventuelle décision sur les marchés transnationaux que l'Autorité pourrait arrêter en application de l'article 15, paragraphe 4, de la directive «cadre». C'est pourquoi, en pratique, la tâche des ARN se limitera normalement à déterminer la portée géographique du marché pertinent, bien qu'elles aient la possibilité, en application de l'article 15, paragraphe 3, de la directive «cadre», de définir des marchés autres que ceux énumérés dans la recommandation, conformément à l'article 7 de ladite directive (voir la section 6).

38. Si une analyse prospective des conditions du marché peut conduire, dans certains cas, à une définition du marché différente de celle qui se dégagerait d'une analyse du marché basée sur les comportements passés (23), les ARN doivent néanmoins chercher à préserver, dans la mesure du possible, une cohérence méthodologique entre, d'une part, les définitions du marché établies aux fins de la réglementation ex ante et, d'autre part, celles établies aux fins de l'application des règles de concurrence. Cela dit, comme indiqué à l'article 15 de la directive «cadre» et dans la section 1 des présentes lignes directrices, la définition des marchés en application de la réglementation sectorielle ne porte pas préjudice à celle qui peut être utilisée dans des cas particuliers en droit de la concurrence.

2.2. Principaux critères de définition du marché pertinent

39. La mesure dans laquelle la fourniture d'un produit ou la prestation d'un service dans une zone géographique donnée constitue le marché en cause dépend de l'existence de pressions concurrentielles pesant sur le comportement en matière de fixation des prix du ou des producteurs ou prestataires de services concernés. Pour apprécier le comportement concurrentiel des entreprises sur le marché, il convient de prendre en considération deux principales contraintes concurrentielles: i) les possibilités de substitution du côté de la demande et ii) les possibilités de substitution du côté de l'offre. Une troisième source de pression concurrentielle, à savoir la concurrence potentielle, peut influencer le comportement d'un opérateur. La différence entre la concurrence potentielle et les possibilités de substitution du côté de l'offre réside dans le fait que le second facteur réagit rapidement à une augmentation des prix, alors qu'il faut plus de temps à de nouveaux concurrents potentiels pour commencer à approvisionner le marché. Contrairement à la substitution du côté de l'offre, qui n'induit aucun coût important additionnel, une éventuelle entrée sur le marché implique des dépenses à fonds perdus considérables (24). L'existence d'une concurrence potentielle doit donc être établie pour apprécier si un marché est effectivement concurrentiel au sens de la directive «cadre», c'est-à-dire si l'on y trouve ou non des entreprises puissantes sur le marché (25).

40. Le critère de la substituabilité du côté de la demande est utilisé pour déterminer dans quelle mesure les consommateurs sont disposés à remplacer le service ou produit en question par un autre (26), tandis que la substituabilité du côté de l'offre indique si des fournisseurs autres que ceux qui offrent le produit ou le service en question réorienteraient, sans délai ou à court terme, leur production ou offriraient les produits ou les services pertinents sans encourir d'importantes dépenses supplémentaires.

41. Pour établir l'existence d'une éventuelle substituabilité du côté de la demande ou de l'offre, on peut notamment appliquer la méthode fondée sur le critère du monopoleur hypothétique (hypothetical monopolist test) (27). Pour appliquer ce critère, l'ARN doit examiner la question de savoir ce qui se passerait en cas d'augmentation faible mais significative et durable du prix d'un produit ou d'un service donné, en supposant que les prix de tous les autres produits ou services restent inchangés (ci-après, «augmentation du prix relatif»). Bien que l'importance de l'augmentation de prix varie selon le cas, dans la pratique, les ARN examinent normalement les effets d'une augmentation de 5 à 10 % (28). Les réactions des consommateurs ou des entreprises touchés permettent de déterminer s'il existe des produits de substitution et, dans l'affirmative, comment délimiter le marché de produits pertinents (29).

42. L'ARN commence par appliquer ce critère à un service ou un produit de communications électroniques offert dans une zone géographique donnée, dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires; elle l'étend ensuite à des produits ou des territoires supplémentaires, dans la mesure où la concurrence de ces produits ou territoires influence le prix du principal produit ou service en question. Sachant qu'une hausse relative des prix d'une série de produits (30) risque d'entraîner certaines pertes de ventes, la clé consiste à déterminer si ces pertes seraient suffisantes pour neutraliser l'augmentation de bénéfices qui, dans le cas contraire, résulterait de la hausse des prix. Apprécier les possibilités de substitution du côté de la demande et du côté de l'offre permet de mesurer le volume des ventes susceptibles d'être perdues et de déterminer, par conséquent, la portée du marché pertinent.

43. En principe, le «critère du monopoleur hypothétique» n'est applicable que pour les produits ou les services dont le prix est fixé librement et n'est donc pas réglementé. L'hypothèse de travail sera donc que les prix en vigueur sont fixés à des niveaux concurrentiels. Toutefois, si un service ou un produit est offert à un prix réglementé, calculé en fonction du coût, ce prix, en l'absence d'indications contraires, est présumé fixé à un niveau qui, sinon, serait concurrentiel, et il doit par conséquent être pris comme point de départ pour l'application du «critère du monopoleur hypothétique» (31). En théorie, si le degré d'élasticité de la demande d'un produit ou d'un service donné est élevé, même à des prix relatifs concurrentiels, l'entreprise en question n'est pas puissante sur le marché. Toutefois, si le degré d'élasticité est important même aux prix courants, cela pourrait simplement signifier que l'entreprise en question a déjà exercé sa puissance sur le marché au point que de nouvelles hausses des prix n'augmenteront pas ses bénéfices. Dans ce cas, l'application du «critère du monopoleur hypothétique» peut conduire à une définition du marché différente de celle que l'on obtiendrait si les prix étaient fixés à un niveau concurrentiel (32). Toute évaluation de la définition du marché doit donc prendre cette difficulté potentielle en considération. Cela étant dit, les ARN devraient partir de l'hypothèse que, sauf preuve du contraire, les niveaux de prix du marché fournissent un point de départ raisonnable pour entamer leur analyse.

44. Si une ARN choisit d'avoir recours au «critère du monopoleur hypothétique», elle doit appliquer la méthode jusqu'à ce qu'il puisse être établi qu'une augmentation des prix relatifs à l'intérieur des marchés géographiques et de produits définis ne conduira pas les consommateurs à opter pour des substituts directement disponibles ou à s'adresser à des fournisseurs établis sur d'autres territoires.

2.2.1 Le marché pertinent de produits ou de services

45. Selon une jurisprudence constante, le marché pertinent de produits ou de services comprend tous les produits ou les services qui sont suffisamment interchangeables ou substituables l'un à l'autre, en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives, en vertu desquelles ils sont particulièrement aptes à satisfaire les besoins constants des consommateurs, de leur prix ou de leur usage prévu, mais également en fonction des conditions de concurrence et/ou de la structure de la demande et de l'offre sur le marché pertinent (33). Les produits ou les services qui ne présentent entre eux qu'un degré faible ou relatif d'interchangeabilité ne font pas partie du même marché (34). Pour définir le marché pertinent de produits ou de services, les ARN devraient donc commencer par regrouper les produits ou les services qui sont utilisés à une même fin (utilisation finale) par les consommateurs.

46. Bien que l'utilisation finale d'un produit ou service soit étroitement liée à ses caractéristiques physiques, différents types de produits ou de services peuvent être utilisés à une même fin. Par exemple, les consommateurs peuvent utiliser des services différents, tels que les connexions par câble et par satellite à une même fin, à savoir, l'accès à l'internet. Lorsque tel est le cas, les deux services (services d'accès par câble et par satellite) peuvent être inclus dans le même marché de produits. Inversement, la radiomessagerie et la téléphonie mobile, qui peuvent sembler être en mesure d'offrir le même service, c'est-à-dire l'envoi bidirectionnel de messages courts, peuvent se révéler appartenir à des marchés de produits distincts car ils sont perçus différemment par les consommateurs en termes de fonctionnalités et d'utilisation finale.

47. Pour un produit ou un service donné, des différences tenant aux modèles de fixation des prix ou à d'autres conditions de l'offre peuvent également impliquer l'existence de groupes de consommateurs différents. Ainsi, en examinant les prix, les ARN peuvent définir des marchés séparés pour les abonnés d'affaires et les abonnées résidentiels à un service pour l'essentiel identique. Par exemple, la capacité des opérateurs fournissant des services internationaux de communications électroniques au détail d'exercer une discrimination entre la clientèle résidentielle et la clientèle d'affaires, en différenciant les tarifs et les réductions, a conduit l'Autorité, parallèlement à la Commission, à décider que ces deux groupes constituaient des marchés séparés pour ce qui concerne ces services (voir ci-dessous). Cependant, pour que des produits puissent être considérés comme des substituts du côté de la demande, il n'est pas nécessaire qu'ils soient proposés au même prix. Un produit ou un service de qualité médiocre vendu à bas prix pourrait remplacer effectivement un produit de meilleure qualité vendu plus cher. Ce qui importe, en l'occurrence, c'est la réaction probable des consommateurs à une hausse des prix relatifs (35).

48. En outre, la substituabilité des produits entre différents services de communications électroniques sera de plus en plus fréquente du fait de la convergence des différentes technologies. L'utilisation de systèmes numériques conduit à une similarité croissante, en termes de performances et de caractéristiques, de services de réseau utilisant des technologies distinctes. Ainsi, un réseau à commutation de paquets, tel que l'internet, peut être utilisé pour transmettre des signaux vocaux numérisés en concurrence avec les services traditionnels de téléphonie vocale (36).

49. C'est pourquoi, pour compléter l'analyse de la définition du marché, en plus des produits ou des services dont les caractéristiques objectives, les prix et l'usage auquel ils sont destinés les rendent suffisamment interchangeables, l'ARN devrait également examiner, si nécessaire, le degré de substituabilité du côté de la demande et de l'offre, en appliquant à cet effet le «critère du monopoleur hypothétique».

2.2.1.1. Substitution du côté de la demande

50. La substitution du côté de la demande permet aux ARN de déterminer les produits ou les gammes de produits vers lesquels les consommateurs pourraient facilement se tourner en cas d'augmentation des prix relatifs. Pour établir s'il y a substituabilité du côté de la demande, les ARN devraient utiliser tout élément d'appréciation concernant le comportement antérieur des consommateurs. Lorsque les données nécessaires sont disponibles, les ARN devraient examiner les fluctuations historiques des prix de produits potentiellement concurrents, les mouvements de prix éventuellement observés dans le passé et les données tarifaires correspondantes. En pareilles circonstances, tout élément indiquant que, dans le passé, les clients se sont rapidement reportés sur d'autres produits ou services en réaction à des variations des prix doit retenir l'attention. En l'absence de données de cette nature, les ARN devront, si nécessaire, chercher à connaître et évaluer la réaction probable des consommateurs et des fournisseurs à une augmentation des prix relatifs du service en question.

51. Des coûts d'adaptation considérables peuvent néanmoins restreindre la possibilité que les consommateurs ont de remplacer un produit ou un service par un autre en cas d'augmentation faible mais significative et durable du prix. Les consommateurs qui ont investi dans une technologie ou ont réalisé tout autre investissement nécessaire pour utiliser un service ou un produit peuvent être peu enclins à supporter les surcoûts qu'implique l'adaptation à un service ou à un produit par ailleurs substituable. De même, les clients peuvent être liés à leurs fournisseurs par des contrats de longue durée ou par des coûts prohibitifs de remplacement des terminaux. En conséquence, dans une situation où les utilisateurs finals doivent supporter des coûts d'adaptation importants pour substituer le produit A au produit B, ces deux produits ne doivent pas être inclus dans le même marché en cause (37).

52. L'analyse de la substituabilité du côté de la demande est centrée sur le caractère interchangeable des produits ou services du point de vue de l'acheteur. Pour délimiter correctement le marché de produits, il peut cependant être nécessaire d'examiner aussi la substituabilité potentielle du côté de l'offre.

2.2.1.2. Substitution du côté de l'offre

53. Pour apprécier la portée de la substituabilité du côté de l'offre, les ARN peuvent aussi tenir compte de la probabilité que des entreprises qui ne sont pas encore actives sur le marché de produits pertinent décident d'y entrer, dans un délai raisonnable (38), à la suite d'une augmentation des prix relatifs, c'est-à-dire une augmentation légère mais significative et durable des prix. Lorsque les coûts globaux d'adaptation de la production au produit en question sont relativement négligeables, ce produit peut entrer dans la définition du marché de produits. Le fait qu'une entreprise rivale possède certains des actifs nécessaires à la prestation d'un service donné est sans importance si un volume considérable d'investissements supplémentaires est nécessaire pour commercialiser le service en question et en tirer des bénéfices (39). En outre, les ARN devront vérifier si un fournisseur donné utiliserait ou adapterait effectivement ses capacités pour fabriquer le produit ou offrir le service en question (en vérifiant, par exemple, si les capacités en question ne sont pas affectées à des contrats de fourniture de longue durée, etc.). Une substituabilité du côté de l'offre purement hypothétique ne suffit pas aux fins de la définition du marché.

54. Il convient également de tenir compte des exigences légales ou réglementaires qui pourraient empêcher une entrée suffisamment prompte sur le marché pertinent et réduire ainsi les possibilités de substitution du côté de l'offre. Par exemple, des retards et des obstacles dans la conclusion d'accords d'interconnexion ou de colocalisation, la négociation de toute autre forme d'accès au réseau ou l'obtention de droits de passage pour l'expansion du réseau (40) peuvent rendre improbables à court terme la fourniture de nouveaux services et le déploiement de nouveaux réseaux par des concurrents potentiels.

55. Comme il ressort des considérations qui précèdent, le critère de substitution du côté de l'offre peut servir non seulement à définir le marché pertinent mais aussi à déterminer le nombre d'intervenants sur le marché.

2.2.2. Marché géographique

56. Une fois le marché de produits pertinent défini, l'étape suivante consiste à déterminer la dimension géographique du marché. Ce n'est qu'après avoir défini la dimension géographique du marché de produits ou de services que l'ARN peut apprécier correctement s'il existe des acteurs ayant une puissance significative sur le marché pertinent.

57. Selon une jurisprudence constante, le marché géographique pertinent peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées participent à l'offre et à la demande des produits ou services pertinents, où elles sont exposées à des conditions de concurrence similaires ou suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont sensiblement différentes (41). La définition du marché géographique n'implique pas que les conditions de concurrence entre négociants ou prestataires de services soient parfaitement homogènes. Il suffit qu'elles soient similaires ou suffisamment homogènes et, par voie de conséquence, seuls les territoires sur lesquels les conditions de concurrence sont «hétérogènes» ne peuvent être considérés comme constituant un marché uniforme (42).

58. La délimitation du marché géographique s'effectue suivant les mêmes principes que ceux indiqués ci-dessus pour l'appréciation des possibilités de substitution du côté de l'offre et de la demande en cas d'augmentation des prix relatifs.

59. En conséquence, en ce qui concerne la substitution du côté de la demande, les ARN doivent apprécier principalement les préférences des consommateurs, ainsi que leurs habitudes d'achat sur le plan géographique. Ainsi, des raisons linguistiques peuvent expliquer pourquoi certains services ne sont pas disponibles ou commercialisés dans des régions de langues différentes. En ce qui concerne la substitution du côté de l'offre, lorsqu'il peut être établi que des opérateurs qui ne sont pas encore actifs ou présents sur le marché en cause feront le choix d'y entrer à court terme en cas d'augmentation des prix relatifs, il convient d'étendre la définition du marché de manière à y inclure ces opérateurs «extérieurs».

60. Dans le secteur des communications électroniques, la portée géographique du marché pertinent est traditionnellement déterminée par référence à deux critères principaux (43): a) le territoire couvert par un réseau (44), et b) l'existence d'instruments juridiques (législatifs et réglementaires) (45).

61. Sur la base de ces deux critères principaux (46), les marchés géographiques peuvent être considérés comme locaux, régionaux, nationaux ou couvrant des territoires constitués de plusieurs pays (marchés paneuropéens, à l'échelle de l'EEE ou mondiaux, par exemple).

2.2.3. Autres questions liées à la définition du marché

62. Aux fins d'une réglementation ex ante, dans certains cas exceptionnels, le marché pertinent peut être défini par voie d'acheminement. Ainsi, pour examiner la dimension des marchés des services internationaux de communications électroniques de détail ou de gros, il peut être nécessaire de considérer des paires de pays ou de villes comme autant de marchés séparés (47). Du point de vue de la demande, la livraison d'un appel à destination d'un pays ne peut de toute évidence pas se substituer à celle d'un appel à destination d'un autre pays. D'un autre côté, la question de savoir si les services de transmission indirecte, c'est-à-dire de réacheminement ou de transit du même appel par un pays tiers, représentent des substituts effectifs du côté de l'offre dépend des particularités du marché et doit être tranchée cas par cas (48). Cependant, un marché axé sur la fourniture de services sur une voie bilatérale devrait, en principe, être de dimension nationale puisque les caractéristiques de l'offre et de la demande à chaque extrémité de la voie correspondront, selon toute probabilité, à structures de marché différentes (49).

63. Dans sa communication sur la définition du marché, l'Autorité a attiré l'attention sur certains cas où il peut être nécessaire d'étendre la portée géographique du marché en cause pour tenir compte de produits ou de territoires qui, bien que n'étant pas directement substituables, doivent être inclus dans la définition du marché en raison du phénomène dit de «substituabilité en chaîne» (50). En substance, il y a substituabilité en chaîne lorsqu'il peut être démontré que, bien que les produits A et C ne soient pas directement substituables, le produit B peut se substituer au produit A et au produit C et ceux-ci peuvent donc être considérés comme appartenant au même marché de produits, étant donné que la fixation de leur prix pourrait être influencée par la substituabilité du produit B. Le même raisonnement vaut pour la définition du marché géographique. Étant donné le risque inhérent à toute extension excessive du marché pertinent, la présence d'un phénomène de substituabilité en chaîne doit être attestée par des éléments suffisamment probants (51).

2.3. Pratique de la Commission

64. La Commission a arrêtée un certain nombre de décisions en application du règlement no 17 et du règlement «concentrations» concernant le secteur des communications électroniques. Ces décisions peuvent s'avérer particulièrement intéressantes pour les ARN eu égard à la méthodologie employée par la Commission pour définir les marchés pertinents (52). Toutefois, comme il est indiqué plus haut, il est clair que dans un secteur caractérisé par une innovation constante et une convergence rapide des technologies, toute définition d'un marché actuellement en vigueur risque de s'avérer inexacte ou caduque à brève échéance (53). En outre, les marchés sont définis en droit de la concurrence de l'EEE indépendamment des définitions données par le nouveau cadre réglementaire puisque le contexte et la période dans lesquels l'analyse de marché est conduite peuvent être différents (54).

65. Comme il est indiqué dans la communication sur l'accès, il convient d'envisager au moins deux types de marchés pertinents dans le secteur des communications électroniques: celui des services fournis aux utilisateurs finals (marché de services) et celui de l'accès aux infrastructures nécessaires pour fournir ces services (marché de l'accès) (55). À l'intérieur de ces deux définitions larges, on peut distinguer d'autres marchés en fonction des caractéristiques de la demande et de l'offre.

66. En particulier, dans leur pratique décisionnelle, l'Autorité et la Commission établiront normalement une distinction entre la fourniture de services et la fourniture d'infrastructures de réseau sous-jacentes. Par exemple, en ce qui concerne la fourniture d'infrastructures, la Commission a recensé des marchés distincts pour la boucle locale, les communications interurbaines et internationales) (56). En ce qui concerne les services fixes, la Commission a distingué l'accès de l'abonné (détail) aux services commutés de téléphonie vocale (communications locales, interurbaines et internationales), l'accès des opérateurs (gros) aux réseaux (communications locales, interurbaines et internationales) et les services de communications de données pour les entreprises (57). Sur le marché des services de téléphonie fixe de détail, la Commission a également distingué le raccordement initial de l'abonnement mensuel (58). Les services de détail sont offerts à deux catégories distinctes de consommateurs: les abonnés résidentiels et les abonnés d'affaires; cette seconde catégorie peut éventuellement être subdivisée en deux sous-marchés, l'un pour les professions libérales et les PME, l'autre pour les grandes entreprises (59). En ce qui concerne les services de téléphonie fixe au détail offerts aux abonnés résidentiels, les caractéristiques de la demande et de l'offre semblent indiquer que deux services principaux sont actuellement offerts: des services traditionnels de téléphonie fixe (transmission de la voix et de données à bande étroite) d'une part, et des services de communications à grande vitesse (actuellement sous la forme de services xDSL), d'autre part (60).

67. En ce qui concerne la fourniture de services de communications mobiles, la Commission est arrivée à la conclusion que, du point de vue de la demande, les services de téléphonie mobile et les services de téléphonie fixe constituaient des marchés distincts (61). À l'intérieur du marché des services mobiles, il ressort des données recueillies par la Commission que le marché des services de communications mobiles englobe les technologies GSM 900 et GSM 1800 et éventuellement des plates-formes analogiques (62).

68. En ce qui concerne le marché de l'«accès», la Commission a constaté qu'il comprenait tous les types d'infrastructures qui peuvent être utilisés pour la fourniture d'un service donné (63). La question de savoir si le marché des infrastructures de réseau doit être divisé en autant de sous-marchés distincts qu'il existe de catégories d'infrastructures de réseau dépend clairement du degré de substituabilité existant entre ces réseaux (alternatifs) (64). Il est nécessaire de tenir compte, dans cette appréciation, de la catégorie d'utilisateurs à laquelle l'accès au réseau est fourni. Il convient, par conséquent, de distinguer la fourniture d'infrastructures à d'autres opérateurs (marché de gros) de la fourniture d'infrastructures aux utilisateurs finals (marché du détail) (65). Au niveau du détail, une segmentation supplémentaire peut être opérée entre abonnés d'affaires et abonnés résidentiels (66).

69. Lorsque le service à fournir ne concerne que les utilisateurs finals abonnés à un réseau particulier, l'accès aux points de terminaison de ce réseau peut constituer le marché de produits en cause. Tel ne sera pas le cas s'il peut être établi que les mêmes services peuvent être offerts à la même catégorie de consommateurs au moyen d'autres réseaux concurrents, aisément accessibles. Par exemple, dans sa communication sur le dégroupage de la boucle locale (67), la Commission a indiqué que bien qu'il existe des alternatives au RTPC pour la fourniture de communications à grande vitesse aux abonnés résidentiels (réseaux à fibres optiques, boucles locales sans fil ou réseaux de télévision améliorables), aucune de ces possibilités ne peut être considérée comme substitut de l'infrastructure fixe constituée par la boucle locale (68). Il n'est cependant pas exclu qu'à l'avenir, l'innovation et le développement technologique ne justifient des conclusions différentes (69).

70. Il est aussi possible de définir l'accès aux réseaux mobiles par référence à deux marchés potentiellement distincts, l'un de l'émission d'appels et l'autre de la terminaison d'appels. À cet égard, la question de savoir si le marché de l'accès aux infrastructures mobiles correspond à l'accès à un réseau mobile donné ou à tous les réseaux mobiles en général doit être tranchée sur la base d'une analyse de la structure et du fonctionnement du marché (70).

3. ÉVALUATION DE LA PUISSANCE SUR LE MARCHÉ (POSITION DOMINANTE)

71. Aux termes de l'article 14 de la directive «cadre», «une entreprise est considérée comme disposant d'une puissance significative sur le marché si, individuellement ou conjointement avec d'autres, elle se trouve dans une position équivalente à une position dominante, c'est-à-dire qu'elle est en mesure de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et, en fin de compte, des consommateurs». C'est ainsi que la Cour de justice définit dans sa jurisprudence la notion de position dominante contenue à l'article 82 du traité (71). Le nouveau cadre réglementaire a aligné la définition de la puissance sur le marché sur la définition que donne la Cour de la position dominante au sens de l'article 82 du traité (72), ou de l'article 54 de l'accord EEE. Par conséquent, lorsqu'elles appliqueront cette nouvelle définition de la puissance sur le marché, les ARN veilleront à ce que leurs décisions soient conformes à la jurisprudence de la Cour de justice de l'AELE et de la Cour de justice des communautés européennes en matière de position dominante (73) sans perdre de vue la pratique de la Commission. L'application de cette nouvelle définition ex ante nécessite toutefois certaines adaptations méthodologiques quant à la façon dont la puissance sur le marché est appréciée. Plus particulièrement, lorsqu'elles déterminent ex ante si une ou plusieurs entreprises détiennent une position dominante sur le marché pertinent, les ARN appuient, en règle générale, leur analyse sur une série d'hypothèses et d'anticipations qui divergent de celles qui sont utilisées par les autorités de la concurrence pour l'application ex post de l'article 82 du traité et de l'article 54 de l'accord EEE en cas d'abus présumé de position dominante (74). Bien souvent, en raison de l'absence de données ou de documents sur l'attitude ou le comportement passés de l'entreprise, l'analyse du marché doit principalement se fonder sur une évaluation prospective. La précision de l'analyse faite par l'ARN dépend donc des informations et des données dont elle dispose au moment où elle prend sa décision.

72. Le fait que les prévisions initiales d'une ARN ne se concrétisent finalement pas dans un cas d'espèce ne signifie pas automatiquement que sa décision n'était pas conforme à la directive «cadre» au moment où elle l'a prise. Pour l'application ex ante de la notion de position dominante, les ARN doivent se voir confier un pouvoir discrétionnaire qui soit proportionné à la complexité des situations économiques, factuelles et juridiques qu'il leur faut apprécier. Selon la directive «cadre», les ARN devront régulièrement procéder à une évaluation du marché. Dans ce contexte, elles auront la possibilité de réagir à intervalles réguliers à toute évolution du marché et de prendre toute mesure jugée nécessaire.

3.1. Critères utilisés pour apprécier la puissance sur le marché

73. Comme l'a souligné la Cour de Justice des Communautés européennes, une position dominante n'exclut pas l'existence d'une certaine concurrence sur le marché, mais met simplement l'entreprise qui en bénéficie en mesure, sinon de décider, tout au moins d'influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développe et, en tout cas, de se comporter sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui porte atteinte (75).

74. Dans une analyse ex post, une autorité de la concurrence peut être confrontée à plusieurs types de comportements dont chacun est le signe d'une puissance sur le marché au sens de l'article 82 du traité et/ou de l'article 54 de l'accord EEE. Dans un contexte ex ante, cette puissance se mesure toutefois essentiellement à la possibilité qu'a l'entreprise concernée d'augmenter ses prix en restreignant sa production sans enregistrer une baisse significative de ses ventes ou de ses recettes.

75. La puissance d'une entreprise sur le marché peut être limitée par l'existence de concurrents potentiels (76). Les ARN doivent donc tenir compte de l'éventualité que des entreprises n'exerçant pas encore d'activité sur le marché de produits en cause puissent décider à moyen terme d'y prendre pied à la suite d'une augmentation durable des prix, légère mais significative. Les ARN doivent considérer les entreprises qui sont capables, en réponse à une telle augmentation des prix, de modifier ou d'étendre leur gamme de produits et/ou de services et d'entrer sur le marché en cause comme des concurrents potentiels alors même qu'elles n'offrent pas encore le produit ou service en cause.

76. Comme l'expliquent les points suivants, une position dominante est déterminée en fonction d'un certain nombre de critères et son évaluation se fait sur la base d'une analyse de marché prospective tenant compte des conditions en vigueur (voir plus haut). Les parts de marché sont souvent utilisées comme un indicateur de puissance. Bien qu'une forte part de marché ne soit pas à elle seule suffisante pour établir l'existence d'une puissance sur le marché (position dominante), il est peu probable qu'une entreprise ne possédant pas une part notable du marché pertinent puisse jouir d'une position dominante. Il est donc improbable que des entreprises dont la part de marché n'excède pas 25 % détiennent une position dominante (individuelle) sur le marché pertinent (77). Selon la pratique décisionnelle de la Commission, une position dominante individuelle n'est généralement à craindre que pour des entreprises dont la part de marché dépasse 40 %; il peut néanmoins arriver que la Commission soupçonne l'existence d'une position dominante en présence de parts plus restreintes (78). D'après une jurisprudence constante, la présence de parts de marché très élevées — supérieures à 50 % — suffit, sauf circonstances exceptionnelles, à établir l'existence d'une position dominante (79). Une entreprise ayant une part de marché élevée n'est présumée constituer une entreprise puissante, c'est-à-dire bénéficier d'une position dominante, que si cette part est restée stable dans le temps (80). La circonstance qu'une entreprise jouissant d'une position significative sur le marché voit sa part s'éroder progressivement peut indiquer que le marché devient plus concurrentiel, mais n'empêche pas de conclure qu'il s'agit d'une entreprise puissante. Par ailleurs, la fluctuation des parts de marché dans le temps peut indiquer l'absence de puissance de marché sur le marché en cause.

77. En ce qui concerne les méthodes utilisées pour mesurer la taille du marché et les parts de marché, tant le volume des ventes que le chiffre d'affaires donnent des informations précieuses à cet égard (81). Pour les produits de base, la préférence est accordée au volume tandis que pour les produits différenciés (comme les produits de marque), le chiffre d'affaires et la part de marché associée reflètent généralement mieux la position et la force des différents acteurs. Sur les marchés fonctionnant par appels d'offres, le nombre d'offres retenues ou rejetées peut également donner une indication des parts de marchés détenues (82).

78. Les critères à utiliser pour mesurer la part de marché des entreprises concernées dépendront des caractéristiques du marché en cause. Il revient à l'ARN de décider des critères les plus appropriés pour mesurer la présence sur le marché. À titre d'exemple, les recettes tirées des lignes louées, la capacité louée ou le nombre de points de terminaison de lignes louées sont autant de critères dont il est possible de se servir pour déterminer la force relative d'une entreprise sur les marchés des lignes louées. Comme la Commission l'a indiqué, le seul nombre de points de terminaison de lignes louées ne tient pas compte des différents types de lignes louées qui sont disponibles sur le marché — et qui vont des lignes louées analogiques à usage vocal aux lignes louées numériques à haute vitesse en passant par les lignes louées courte distance et les lignes louées internationales longue distance. Des deux critères, celui des recettes tirées des lignes louées peut se révéler plus transparent et moins difficile à mesurer. De même, les recettes de détail, les minutes d'appel ou le nombre de lignes de téléphone fixe ou d'abonnés des opérateurs du réseau téléphonique public sont des critères possibles pour mesurer les parts de marché des entreprises présentes dans ces secteurs (83). Lorsque le marché défini est celui de l'interconnexion, un paramètre plus réaliste est celui des recettes générées par les appels à destination des clients des réseaux fixes ou mobiles. En effet, mieux vaut recourir aux recettes qu'aux minutes d'appel par exemple, car ces dernières renvoient à des réalités différentes (appel local, appel longue distance et appel international) tandis que les premières mesurent la place sur le marché reflétant à la fois le nombre de clients et la couverture du réseau (84). Pour les mêmes raisons, les recettes générées par les appels à destination des clients des réseaux mobiles pourraient être le critère le plus approprié pour mesurer l'importance des opérateurs du réseau mobile (85).

79. Il est important de souligner que l'existence d'une position dominante ne saurait être établie sur le seul fait qu'une entreprise détient d'importantes parts de marché. En effet, comme indiqué plus haut, l'existence de fortes parts de marché signifie simplement que l'opérateur en question pourrait être en position dominante. C'est pourquoi les ARN doivent procéder à une analyse approfondie et exhaustive des caractéristiques économiques du marché pertinent avant de conclure à l'existence d'une puissance sur le marché. À cet égard, elles peuvent également mesurer la capacité d'une entreprise à se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs en utilisant notamment les critères énumérés ci-dessous: — la taille globale de l'entreprise, — le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer, — les avancées ou la supériorité technologiques, — l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs, — l'accès facile ou privilégié aux marchés des capitaux et aux ressources financières, — la diversification des produits et/ou des services (par exemple, produits ou services groupés), — les économies d'échelle, — les économies de gamme, — l'intégration verticale, — l'existence d'un réseau de distribution et de vente très développé, — l'absence de concurrence potentielle, — des entraves à l'expansion.

80. Une position dominante peut être le résultat de la combinaison des critères susmentionnés, qui, pris séparément, ne sont pas nécessairement déterminants.

81. Pour établir l'existence d'une position dominante, il faut apprécier la facilité avec laquelle il est possible d'accéder au marché. En effet, l'absence de barrières à l'entrée dissuade en principe une entreprise qui détient une part de marché significative d'adopter un comportement anticoncurrentiel indépendant. Dans le secteur des communications électroniques, les barrières à l'entrée sont souvent élevées en raison d'exigences législatives et réglementaires qui peuvent limiter le nombre de licences disponibles ou la prestation de certains services (par exemple, GSM/DCS ou les services mobiles de la troisième génération). En outre, il existe des barrières à l'entrée du marché pertinent lorsque celle-ci exige de lourds investissements et la programmation des capacités sur une longue période afin d'atteindre un seuil de rentabilité (86). Cela dit, l'importance des barrières à l'entrée peut être relativisée sur des marchés évoluant au rythme des progrès technologiques. Sur les marchés des communications électroniques, les pressions concurrentielles peuvent provenir des ambitions innovatrices de concurrents potentiels qui ne sont pas encore présents sur le marché. Sur ces marchés, l'évaluation du jeu de la concurrence devra se faire en suivant une approche prospective.

82. Quant à l'intérêt de la notion d'«installations essentielles» au regard de la nouvelle définition de la puissance sur le marché, il n'existe encore aucune jurisprudence concernant le secteur des communications électroniques. Cependant, cette notion, qui présente surtout de l'intérêt en liaison avec l'existence d'un abus de position dominante au sens de l'article 82 du traité CE et/ou de l'article 54 de l'accord EEE, n'est pas aussi déterminante pour l'évaluation ex ante de la puissance sur le marché au sens de l'article 14 de la directive «cadre». Plus précisément, la doctrine des «installations essentielles» vient en complément des obligations générales actuellement imposées aux entreprises en position dominante — telles que l'interdiction d'établir une discrimination entre les clients — et on l'invoque dans des affaires examinées au titre de l'article 82 du traité CE et l'article 54 de l'accord EEE, dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsque le refus d'approvisionner des tiers ou de leur accorder un accès limiterait ou empêcherait l'émergence de nouveaux marchés, ou de nouveaux produits, en contradiction avec l'article 82, point b, du traité et l'article 54, point b, de l'accord EEE. C'est pourquoi cette doctrine est avant tout associée à des questions d'accès ou à des affaires impliquant un refus d'approvisionner ou de réaliser des transactions au sens de l'article 82 du traité et de l'article 54 de l'accord EEE, en dehors de tout traitement discriminatoire. Selon la jurisprudence actuelle, un produit ou un service ne peut être considéré comme «nécessaire» ou «essentiel» que s'il n'existe aucun substitut réel ou potentiel. S'il est irréfutable qu'une entreprise possédant une «installation essentielle» occupe, par définition, une position dominante sur le marché correspondant à cette installation, le contraire n'est pas nécessairement vrai. Le fait qu'une installation déterminée ne soit pas «essentielle» ou «indispensable», au sens donné par la jurisprudence actuelle (87), à l'exercice d'une activité économique sur un marché distinct n'exclut pas que le propriétaire de cette installation puisse être en position dominante. Par exemple, un opérateur de réseau peut se trouver en position dominante en dépit de l'existence de réseaux concurrents, si la taille ou l'importance de son réseau lui permet de se comporter de manière indépendante des autres opérateurs de réseau (88). En d'autres termes, il importe de déterminer si une installation donnée permet à son propriétaire d'être puissant sur le marché en question. Une fois ce fait établi, il est ensuite inutile d'indiquer que l'installation peut également être considérée comme «essentielle» ou «indispensable» au sens de la jurisprudence actuelle.

83. Il ressort de ce qui précède que la doctrine des «installations essentielles» est moins déterminante dans l'application ex ante de l'article 14 de la directive «cadre» que dans l'application ex post de l'article 82 du traité CE et de l'article 54 de l'accord EEE.

3.1.1. Effet de levier de la puissance sur le marché

84. Aux termes de l'article 14, paragraphe 3, de la directive «cadre», «lorsqu'une entreprise est puissante sur un marché particulier, elle peut également être considérée comme puissante sur un marché étroitement lié, lorsque les liens entre les deux marchés sont tels qu'ils permettent d'utiliser sur un des deux marchés, par effet de levier, la puissance détenue sur l'autre marché, ce qui renforce la puissance de l'entreprise sur le marché».

85. Cette disposition vise à faire face à une situation de marché comparable à celle qui a donné lieu à l'arrêt rendu par la Cour dans l'affaire Tetra Pak II (89). Dans ce cas d'espèce, la Cour a établi qu'une entreprise détenant une position dominante sur un marché et une position prééminente sur un marché distinct, mais étroitement connexe, est placée dans une situation assimilable à la détention d'une position dominante sur l'ensemble de ces marchés. Grâce à sa position dominante sur le premier marché, et à sa présence sur le marché accessoire connexe, une entreprise peut se servir comme d'un levier de la puissance qu'elle détient sur le premier pour se comporter de façon autonome de ses clients sur le second (90). Bien que, dans l'affaire Tetra Pak, les marchés sur lesquels l'entreprise était jugée en position dominante constituaient, considérés globalement, des marchés horizontaux, on trouvera avant tout des liens de connexité étroits au sens de la jurisprudence de la Cour sur les marchés intégrés verticalement. Tel est souvent le cas dans le secteur des télécommunications, où il est fréquent qu'un opérateur ait une position dominante sur le marché des infrastructures et une présence significative sur le marché des services, situé en aval (91). Dans de telles circonstances, une ARN peut juger approprié de conclure que l'opérateur est puissant sur l'ensemble des deux marchés. Cependant, dans la pratique, si une entreprise a été désignée comme puissante sur un marché de gros ou d'accès en amont, les ARN seront normalement à même d'empêcher les retombées ou effets de levier éventuels sur les marchés de détail ou de services en aval, en imposant à cette entreprise les obligations prévues dans la directive «accès» jugées appropriées pour éviter de tels effets. C'est donc seulement lorsque les obligations ex ante imposées à une entreprise dominante sur le marché en amont (accès) ne suffiraient pas à créer une concurrence effective sur le marché en aval (détail) que les ARN devraient envisager l'application de l'article 14, paragraphe 3 de la directive «cadre».

86. Les considérations qui précèdent valent également pour les marchés horizontaux (92). Enfin, indépendamment du fait qu'ils soient verticaux ou horizontaux, les deux marchés considérés doivent être des marchés des communications électroniques au sens de l'article 2 de la directive «cadre» et doivent l'un et l'autre présenter des caractéristiques justifiant l'imposition d'obligations réglementaires ex ante (93).

3.1.2. Position dominante collective

87. Selon l'article 82 du traité CE et l'article 54 de l'accord EEE, une position dominante peut être détenue par une ou plusieurs entreprises («position dominante collective»). L'article 14, paragraphe 2, de la directive «cadre» prévoit aussi qu'une entreprise peut être puissante sur le marché, c'est-à-dire y détenir une position dominante, soit individuellement, soit conjointement avec d'autres.

88. Dans sa communication sur l'accès, la Commission avait indiqué que, même si sa propre pratique et la jurisprudence de la Cour étaient alors encore en développement, elle estimait que deux entreprises ou plus détenaient une position dominante collective lorsqu'elles avaient adopté ensemble vis-à-vis de leurs clients et de leurs concurrents une attitude très semblable à celle d'une seule et même entreprise en position dominante, pour autant qu'il n'y ait pas de concurrence effective entre elles. L'absence de concurrence pouvait en pratique résulter de l'existence de certains liens entre les entreprises. La Commission avait toutefois aussi établi que l'existence de tels liens n'était pas une condition nécessaire pour conclure à l'existence d'une position dominante collective (94).

89. Depuis la publication de la communication sur l'accès, la notion de «position dominante collective» a été utilisée dans plusieurs décisions arrêtées par la Commission sur la base du règlement no 17 et du règlement «concentrations». De surcroît, tant le Tribunal de première instance que la Cour de justice des Communautés européennes se sont prononcés à cet égard, contribuant ainsi à mieux préciser l'étendue exacte de cette notion.

3.1.2.1. Jurisprudence du Tribunal de première instance et de la Cour de justice

90. L'expression «une ou plusieurs entreprises» figurant à l'article 82 du traité CE et à l'article 54 de l'accord EEE implique qu'une position dominante peut être détenue par deux entités économiques ou plus, juridiquement et économiquement indépendantes les unes des autres (95).

91. Jusqu'à l'arrêt rendu par la Cour de justice dans l'affaire Compagnie Maritime Belge (96) et l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance dans l'affaire Gencor (97)(voir ci-dessous), on aurait pu arguer que la constatation d'une position dominante collective supposait l'existence de liens économiques, c'est-à-dire de liens structurels, ou d'autres facteurs de corrélation entre les entreprises concernées (98). L'arrêt Gencor aborde pour la première fois la question de savoir si la notion de position dominante collective peut aussi s'appliquer à un marché oligopolistique, c'est-à-dire à un marché constitué d'un nombre limité de vendeurs, en l'absence de tout lien entre les entreprises présentes sur ce marché. Cette affaire portait sur la légalité d'une décision de la Commission au regard du règlement «concentrations» portant interdiction de l'opération notifiée au motif qu'elle était susceptible d'entraîner la création d'un duopole sur le marché pouvant contribuer à l'émergence d'une position dominante oligopolistique (99). Devant le Tribunal, les parties ont prétendu que la Commission n'avait pas prouvé l'existence de «liens» entre les membres du duopole au sens de la jurisprudence existante.

92. Le TPI a rejeté la demande en faisant valoir, entre autres, qu'aucun précédent juridique ne suggérait que la notion de «liens économiques» se réduisait à celle de liens structurels entre les entreprises concernées. Selon le TPI, «sur le plan juridique ou économique, il n'existe aucune raison d'exclure de la notion de lien économique la relation d'interdépendance existant entre les membres d'un oligopole restreint à l'intérieur duquel, sur un marché ayant les caractéristiques appropriées, notamment en termes de concentration du marché, de transparence et d'homogénéité du produit, ils sont en mesure de prévoir leurs comportements réciproques et sont donc fortement incités à aligner leur comportement sur le marché, de façon notamment à maximiser leur profit commun en restreignant la production en vue d'augmenter les prix. En effet, dans un tel contexte, chaque opérateur sait qu'une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché (par exemple une réduction des prix) provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte qu'il ne retirerait aucun avantage de son initiative. Tous les opérateurs auraient donc à subir la baisse du niveau des prix» (100). Comme le Tribunal l'a fait observer, les structures de marché peuvent être telles que «chaque opérateur peut prendre conscience des intérêts communs et, notamment, faire monter les prix sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée» (101).

93. L'arrêt rendu par le TPI dans l'affaire Gencor a ensuite été confirmé par la Cour de justice dans son arrêt rendu dans l'affaire Compagnie Maritime Belge, dans lequel elle fournit des indications supplémentaires sur le sens à donner à la notion de «position dominante collective» et les conditions à satisfaire pour établir une telle position. Selon la Cour, afin de prouver que deux entreprises ou plus détiennent une position dominante collective, il est nécessaire d'examiner si les entreprises concernées constituent ensemble une entité collective à l'égard de leurs concurrents, de leurs partenaires commerciaux et des consommateurs sur un marché déterminé (102). Tel est le cas i) lorsqu'il n'existe pas de concurrence entre les entreprises concernées, et ii) lorsque ces dernières adoptent une même ligne d'action ou une politique commune sur le marché en question (103). Ce n'est que dans l'affirmative qu'il convient d'examiner si cette entité collective détient effectivement une position dominante (104). Il y a lieu notamment de vérifier si des liens économiques existent entre les entreprises concernées qui leur permettent d'agir indépendamment de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs. La Cour a reconnu qu'un accord, une décision ou une pratique concertée (bénéficiant ou non d'une exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3, du traité ou de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE) peuvent incontestablement, lorsqu'ils sont mis en œuvre, avoir pour conséquence que les entreprises concernées se sont liées quant à leur comportement sur un marché déterminé de telle manière qu'elles sont perçues sur ce marché comme une entité collective à l'égard de leurs concurrents, de leurs partenaires commerciaux et des consommateurs (105).

94. Toutefois, la seule circonstance que deux entreprises ou plus soient liées par un accord, une décision d'association d'entreprises ou une pratique concertée au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, ou de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE ne saurait constituer, en soi, une base suffisante pour une telle constatation. Comme la Cour l'a établi, la constatation d'une position dominante collective pourrait aussi «résulter d'autres facteurs de corrélation et dépendrait d'une appréciation économique et, notamment, d'une appréciation de la structure du marché en cause» (106).

95. Il ressort des arrêts Gencor et Compagnie Maritime Belge que, même si l'existence de liens structurels peut servir à la constatation d'une position dominante collective, une telle constatation peut aussi être faite en présence d'un marché oligopolistique ou très concentré dont la structure est, en particulier, de nature à entraîner des effets de coordination sur le marché pertinent (107).

3.1.2.2. Pratique décisionnelle de la Commission et annexe II de la directive «cadre».

96. Dans un certain nombre de décisions arrêtées en vertu du règlement «concentrations», la Commission a analysé la notion de position dominante collective et cherché à déterminer si la structure des marchés oligopolistiques en question était de nature à entraîner des effets de coordination sur ces marchés (108).

97. Pour établir ex ante l'existence probable ou l'émergence d'un marché qui est ou pourrait être favorable à la création d'une position dominante collective sous la forme d'une coordination tacite, les ARN doivent déterminer par analyse: a) si, de par ces caractéristiques, le marché est de nature à entraîner une coordination tacite, et b) si cette forme de coordination est viable, c'est-à-dire i) si l'un ou l'autre membre de l'oligopole a la capacité et la motivation de s'écarter du comportement coordonné, compte tenu de la capacité et de la motivation des autres membres à prendre des mesures de rétorsion contre le «déviationniste», et ii) si des acheteurs/concurrents marginaux/nouveaux arrivants potentiels ont la capacité et la motivation de remettre en question des comportements coordonnés anticoncurrentiels (109).

98. Cette analyse est facilitée par la prise en compte d'un certain nombre de critères qui figurent sous forme résumée à l'annexe II de la directive «cadre» et que la Commission a également utilisés à propos de l'application de la notion de position dominante collective dans le cadre du règlement «concentrations». Aux termes de cette annexe, «deux entreprises, ou plus, peuvent occuper collectivement une position dominante au sens de l'article 14 dès lors que, même s'il n'existe entre elles aucun lien structurel ou autre, elles opèrent dans un marché dont la structure est considérée comme propice à produire des effets coordonnés (110). Sans préjudice de la jurisprudence de la Cour de justice en la matière, il est probable qu'une telle situation se produira sur un marché présentant plusieurs caractéristiques appropriées, notamment en termes de concentration et de transparence, ainsi que d'autres caractéristiques parmi les suivantes: — marché arrivé à maturité, — stagnation ou croissance modérée de la demande, — faible élasticité de la demande, — produits homogènes, — structures de coût analogues, — parts de marché similaires, — absence d'innovations techniques, technologie au point, — absence de capacité excédentaire, — importantes barrières à l'entrée, — absence de contre-pouvoir des acheteurs, — absence de concurrence potentielle, — diverses sortes de liens informels ou autres entre les entreprises concernées, — mécanismes de rétorsion, — absence ou possibilité réduite de concurrence par les prix.

99. Il est expressément indiqué à l'annexe II de la directive «cadre» que la liste ci-dessus n'est pas exhaustive, ni les critères cumulatifs. Cette liste doit plutôt illustrer les types de critères qui pourraient être utilisés pour étayer des affirmations relatives à l'existence d'une position dominante collective (oligopole) sous la forme d'une coordination tacite (111). Comme indiqué plus haut, la liste rappelle également que l'existence de liens structurels entre les entreprises concernées n'est pas une condition nécessaire à cet égard. Il va cependant de soi que de tels liens, lorsqu'ils existent, peuvent être évoqués, conjointement avec l'un quelconque des autres critères présentés ci-dessus, pour expliquer qu'il est probable que des effets de coordination se manifestent sur un marché oligopolistique donné. Pour déterminer, en l'absence de tels liens, si un marché est de nature à entraîner l'établissent d'une position dominante sous la forme d'une coordination tacite, il convient de prendre en considération un certain nombre de caractéristiques. Bien que ces caractéristiques se résument souvent à la liste présentée ci-dessus, il importe de les passer toutes en revue et de procéder à une évaluation globale, plutôt que d'utiliser mécaniquement cette dernière comme une simple liste de contrôle. En fonction des circonstances de l'espèce, le fait que l'un ou l'autre des éléments structurels ordinairement associés à une position dominante collective ne soit pas clairement établi ne permet pas, en lui-même, d'exclure la probabilité d'un comportement coordonné (112).

100. Sur un marché oligopolistique où la plupart, voire la totalité, des critères mentionnés ci-dessus, sont réunis, il devrait être examiné en particulier si les opérateurs ont tout intérêt à converger vers une structure du marché coordonnée et à éviter de se faire concurrence. Tel est le cas lorsque les avantages à long terme d'un comportement anticoncurrentiel dépassent les gains qu'il y aurait à court terme à être en concurrence.

101. Il faut souligner que le simple fait qu'un marché soit concentré n'amène pas nécessairement à conclure que sa structure favorise l'établissement d'une position dominante collective (113) sous la forme d'une coordination tacite.

102. En fin de compte, les critères qui prévaudront pour l'application de la notion de position dominante collective sous la forme d'une coordination tacite seront ceux qui sont décisifs dans le dépistage d'un comportement coordonné sur le marché spécifique considéré. Ainsi, dans l'affaire COMP/M.2499 — Norske Skog/Parenco/Walsum, la Commission a conclu que même si les marchés du papier à journal et du papier à revue à base de bois étaient concentrés, les produits homogènes, la demande très inélastique, la puissance d'achat restreinte et les barrières à l'entrée élevées, la stabilité limitée des parts de marché, l'absence de symétrie dans les structures de coûts et, plus précisément, l'absence de transparence dans les décisions d'investissement et de mécanisme de rétorsion crédible rendaient improbable et difficilement viable toute tentative de coordination tacite entre les membres de l'oligopole (114).

3.1.2.3. Position dominante collective et secteur des télécommunications

103. Pour appliquer la notion de position dominante collective, les ARN peuvent aussi tenir compte des décisions arrêtées sur la base du règlement «concentrations» dans le secteur des communications électroniques, dans le cadre desquelles la Commission a examiné si les opérations notifiées pouvaient se traduire par la constatation d'une position dominante collective.

104. Dans l'affaire MCI WorldCom/Sprint, la Commission s'est posé la question de savoir si l'entité issue de la concentration jouissait avec Concert Alliance d'une position dominante collective sur le marché des services mondiaux de télécommunications (GTS). Étant donné que le marché fonctionnait à partir d'appels d'offres où les fournisseurs étaient essentiellement choisis, dans les premières phases de la procédure, en fonction de leur capacité de proposer des services sophistiqués de grande qualité spécialement adaptés et non en fonction des prix pratiqués, la Commission a cherché à comprendre ce qui incitait (et avait incité) les intervenants sur le marché à adopter des comportements parallèles afin d'être retenus dans tel ou tel appel (115). Après avoir examiné de manière approfondie la structure du marché (homogénéité du produit, importantes barrières à l'entrée, puissance d'achat compensatrice des clients, etc.), la Commission a conclu qu'elle n'était pas en mesure de prouver l'absence de pression concurrentielle de la part des concurrents existants — l'un des principaux critères permettant d'affirmer l'existence d'un comportement parallèle — et a donc décidé de ne plus soulever d'objections à l'égard de ce marché (116).

105. Dans l'affaire BT/Esat (117), la Commission s'est notamment penchée sur la question de savoir si les conditions à l'œuvre sur le marché irlandais de l'accès commuté à l'internet se prêtaient à l'émergence d'un duopole composé de l'opérateur historique, Eircom, et de l'entité issue de la concentration. La Commission a conclu que tel n'était pas le cas pour les raisons suivantes. Tout d'abord, les parts de marché n'étaient pas stables. Ensuite, la demande doublait tous les six mois. En outre, les produits d'accès à l'internet n'ont pas été jugés homogènes. Enfin, les évolutions technologiques étaient l'une des principales caractéristiques du marché (118).

106. Dans l'affaire Vodafone/Airtouch (119), la Commission a estimé que l'entité issue de la concentration aurait le contrôle conjoint de deux des quatre opérateurs présents sur le marché allemand de la téléphonie mobile (à savoir D2 et E-Plus, les deux autres étant T-Mobil et VIAG Interkom). Vu que l'accès au marché était très réglementé, les licences étant limitées par le nombre de radiofréquences disponibles, et que les conditions sur le marché étaient transparentes, il était impossible d'exclure l'émergence d'un duopole de nature à entraîner des effets de coordination (120).

107. Dans l'affaire France Telecom/Orange, la Commission a estimé que, avant l'entrée d'Orange sur le marché belge de la téléphonie mobile, les deux opérateurs existants, Proximus et Mobistar, étaient en situation d'exercer une domination collective. Comme la Commission l'a relevé, au cours des quatre années qui ont précédé l'arrivée d'Orange, les deux opérateurs pratiquaient une politique des prix quasiment identique et transparente, leurs tarifs suivant exactement les mêmes tendances (121). Dans la même décision, la Commission a rejeté les allégations des tiers quant à la possibilité qu'une position dominante soit détenue collectivement par Vodafone et France Telecom sur le marché de la prestation de services mobiles paneuropéens à des clients à mobilité internationale. Outre les écarts importants entre les parts de marché des deux opérateurs, la Commission a estimé qu'il s'agissait d'un marché émergeant, caractérisé par une demande croissante et de nombreux types de services qui se différenciaient en termes de conditions et de prix (122).

4. IMPOSITION, MAINTIEN, MODIFICATION OU SUPPRESSION D'OBLIGATIONS EN VERTU DU CADRE RÉGLEMENTAIRE

108. La section 3 des lignes directrices portait sur l'analyse des marchés pertinents qu'une ARN doit effectuer en vertu de l'article 16 de la directive «cadre» afin de déterminer si un marché est effectivement concurrentiel, autrement dit, s'il existe des entreprises qui détiennent une position dominante sur ce marché. La présente section a pour but de donner aux ARN des indications sur les mesures à prendre à la suite de cette analyse, à savoir l'imposition, le maintien, la modification ou la suppression, suivant le cas, d'obligations réglementaires spécifiques à des entreprises désignées comme puissantes sur le marché. Elle décrit également les circonstances dans lesquelles des obligations semblables à celles qui peuvent être imposées aux opérateurs puissants sur le marché peuvent, exceptionnellement, être imposées à des entreprises qui n'ont pas été désignées comme puissantes sur le marché.

109. Les obligations réglementaires spécifiques qui peuvent être imposées à des entreprises puissantes sur le marché peuvent s'appliquer tant aux marchés de gros qu'aux marchés de détail. En principe, les obligations relatives aux marchés de gros sont définies aux articles 9 à 13 de la directive «accès». Quant aux obligations relatives aux marchés de détail, elles sont définies aux articles 17 à 19 de la directive «service universel».

110. Les obligations énoncées dans la directive «accès» sont: la transparence (article 9); la non-discrimination (article 10); la séparation comptable (article 11), des obligations relatives à l'accès à des ressources de réseau spécifiques et à leur utilisation (article 12) et des obligations concernant le contrôle des prix et la comptabilisation des coûts (article 13). L'article 8 de la directive «accès» prévoit en outre qu'une ARN peut imposer des obligations ne figurant pas dans cette liste. Elle doit en faire la demande à l'Autorité qui décide, après avoir demandé l'avis du comité des communications de l'AELE, si l'ARN concernée est autorisée à imposer de telles obligations.

111. Les obligations énoncées dans la directive «service universel» sont: l'exercice de contrôles réglementaires sur les services de détail (article 17), la disponibilité d'un ensemble minimal de lignes louées (article 18 et annexe VII) et la sélection et présélection de l'opérateur (article 19).

112. En vertu du cadre réglementaire, ces obligations doivent uniquement être imposées aux entreprises qui ont été désignées comme puissantes sur un marché pertinent, sauf dans certains cas déterminés décrits à la section 4.3 des présentes lignes directrices.

4.1. Imposition, maintien, modification ou suppression d'obligations pour les opérateurs puissants sur le marché

113. Comme cela est expliqué à la section 1, on parle de concurrence effective lorsqu'il n'existe aucune entreprise en position dominante sur le marché pertinent. Autrement dit, un marché pertinent est réputé être effectivement concurrentiel en l'absence de position dominante individuelle ou collective. À l'inverse, un marché pertinent n'est pas considéré comme effectivement concurrentiel s'il existe une position dominante individuelle ou collective sur ce marché.

114. Si une ARN constate qu'un marché pertinent est soumis à une concurrence effective, elle n'est pas autorisée à imposer des obligations aux opérateurs présents sur ce marché en vertu de l'article 16 de la directive «cadre». Si elle a précédemment imposé des obligations réglementaires à une ou des entreprises présentes sur ce marché, l'ARN doit les supprimer et ne peut les remplacer par de nouvelles. Conformément à l'article 16, paragraphe 3, de la directive «cadre», lorsqu'une ARN propose de supprimer des obligations réglementaires existantes, elle en avertit les parties concernées dans un délai approprié.

115. Si une ARN constate que la concurrence sur le marché pertinent n'est pas effective car une ou plusieurs entreprises détiennent une position dominante, elle doit, conformément à l'article 16, paragraphe 4, de la directive «cadre», désigner les entreprises puissantes sur le marché et leur imposer des obligations réglementaires appropriées. À noter que le fait de désigner une entreprise comme étant puissante sur un marché donné sans lui imposer les obligations réglementaires correspondantes n'est pas conforme aux dispositions du nouveau cadre réglementaire, et notamment l'article 16, paragraphe 4, de la directive «cadre». Autrement dit, l'ARN doit imposer au moins une obligation réglementaire à la charge d'une entreprise qu'elle a désignée comme puissante sur le marché. Lorsqu'une ARN constate l'existence d'une position dominante collective, elle doit également déterminer quelles obligations réglementaires sont le mieux adaptées à cette situation en se fondant sur le principe de proportionnalité.

116. Si une entreprise a déjà été soumise à des obligations en vertu du cadre réglementaire de 1998, l'ARN doit examiner si le maintien d'obligations analogues reste justifié, compte tenu du nouveau cadre réglementaire, sur la base d'une nouvelle analyse du marché effectuée conformément à l'article 16 de la directive «cadre» et des présentes lignes directrices. S'il apparaît que l'entreprise concernée est puissante sur un marché pertinent selon les critères du nouveau cadre réglementaire, des obligations réglementaires semblables à celles imposées précédemment peuvent donc être maintenues. Si l'ARN le juge approprié, elle peut aussi modifier ces obligations ou en imposer de nouvelles prévues par le nouveau cadre.

117. Sauf dans les cas où les directives prescrivent des solutions déterminées, par exemple aux articles 18 et 19 de la directive «service universel», l'ARN choisit parmi toute la panoplie des obligations réglementaires définies dans les directives celles qui conviennent pour résoudre un problème donné sur un marché non soumis à une concurrence effective. Lorsqu'une ARN a l'intention d'imposer d'autres obligations en matière d'accès et d'interconnexion que celles indiquées dans la directive «accès», elle doit faire approuver son projet de mesures par l'Autorité. Avant de statuer, l'Autorité consulte le comité des communications de l'AELE.

118. La législatio