QUESTION ÉCRITE E-0817/00

posée par Juan Naranjo Escobar (PPE-DE), Carlos Carnero González (PSE) et Salvador Jové Peres (GUE/NGL) à la Commission

(21 mars 2000)

Objet: Conformité des politiques sociales des États membres avec le droit communautaire, notamment les directives sur la passation des marchés publics de travaux

Compte tenu du fait que le traité sur l'Union européenne (article 136) dispose que la Communauté et ses États membres ont pour objectif la promotion de l'emploi pour permettre un niveau d'emploi élevé et durable et la lutte contre les exclusions et que les conclusions du Conseil

européen de Vienne (11 et 12 décembre 1998) confirment que l'emploi est la principale priorité de l'Union, la Commission considère-t-elle que les politiques sociales des États membres, notamment la création d'emplois stables et l'insertion sociale des personnes handicapées, sont compatibles avec le droit communautaire et, concrètement, avec les directives sur la passation des marchés publics de travaux?

Dans son article 30, la directive 93/37/CE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux(1) se réfère aux critères d'attribution des marchés, indiquant que l'adjudicateur du contrat se fondera uniquement sur le prix le plus bas ou sur l'offre économiquement la plus avantageuse en fonction de critères donnés, dont le prix, le délai d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité et la valeur technique. Vu que ces exemples n'excluent pas d'autres critères d'attribution, la Commission ne considère-t-elle pas que la création d'emplois stables et de postes de travail pour les personnes handicapées, comme critères d'attribution, puisse favoriser l'offre économiquement la plus avantageuse, dans l'esprit de l'arrêt Beentjes de la Cour de justice qui admet que le critère de l'offre la plus acceptable peut être compatible avec la directive s'il exprime le pouvoir d'appréciation reconnu aux pouvoirs adjudicateurs en vue d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base de critères objectifs et s'il ne comporte donc aucun élément de choix arbitraire?

Ne conviendrait-il pas de modifier la directive 93/37/CE afin de clarifier les notions précitées, tout en tenant compte des priorités actuelles de l'Union européenne pour que les États membres puissent dès lors adopter des mesures sociales répondant aux besoins de leurs citoyens?

(1) JO L 199 du 9.8.1993, p. 54.

Réponse commune aux questions écrites E-0816/00 et E-0817/00 donnée par M. Bolkestein au nom de la Commission

(12 mai 2000)

Les directives communautaires sur les marchés publics relèvent du marché intérieur et visent, d'une part, à optimiser la gestion des achats publics, en essayant d'obtenir le meilleur rapport qualité-prix et, d'autre part, à garantir une concurrence effective et des conditions d'accès au marché égales pour toutes les entreprises. À cette fin, elles prévoient deux modalités d'attribution des marchés: l'attribution au prix le plus bas ou l'attribution à l'offre économiquement la plus avantageuse, cette dernière étant évaluée en fonction d'un ensemble de critères objectifs, dont certains sont énumérés dans les directives à titre d'exemple. Ces critères objectifs se réfèrent tous à l'offre en question et apportent des informations sur la qualité de la prestation, mais ne peuvent pas se référer à la structure de l'entreprise. La jurisprudence de la Cour, dans l'arrêt Beentjes mentionné par les Honorables Parlementaires, exclut expressément l'utilisation d'un critère social (en l'occurrence, l'emploi de chômeurs de longue durée) en tant que critère d'attribution du marché. Les conclusions récentes de l'Avocat général dans l'affaire C-225/98 renforcent cette interprétation. Par contre, tel que la Commission l'a précisé au point 4.4 de sa communication sur les marchés publics du 11 mars 1998(1), il découle de cette jurisprudence qu'il est possible de poser comme condition d'exécution des marchés publics adjugés le respect d'obligations à caractère social, visant par exemple à promouvoir l'emploi des femmes ou à favoriser la protection de certaines catégories désavantagées. Bien entendu, seules sont autorisées les conditions d'exécution qui n'ont pas d'incidence discriminatoire, directe ou indirecte, à l'égard de soumissionnaires provenant d'autres États membres. En outre, une transparence adéquate doit être assurée par la mention de ces conditions dans les avis de marché ou dans les cahiers des charges.

Ainsi, à la différence de ce que les Honorables Parlementaires suggèrent, les conditions d'exécution ne peuvent pas viser l'exclusion préalable de certaines entreprises (les directives prévoient à cet effet des critères de sélection), mais un engagement des soumissionnaires de prendre certaines mesures si le marché leur est attribué. Pour utiliser l'exemple donné par les Honorables Parlementaires, il ne peut pas être question d'imposer aux entreprises l'obligation d'avoir au préalable un pourcentage de salariés permanents, mais il peut leur être demandé de s'engager à créer des nouveaux postes fixes pour l'exécution du contrat, une fois le marché adjugé.

Pareilles considérations s'appliquent en ce qui concerne l'utilisation du nombre des travailleurs handicapés d'une entreprise en tant que critère de départage. D'ailleurs, l'Avocat général, dans l'affaire mentionnée ci-dessus, estime que l'utilisation d'un critère subsidiaire pour départager des offres équivalentes a pour conséquence que ce critère serait en définitive le seul critère déterminant pour l'attribution du marché, ce qui est exclu au regard de l'arrêt Beentjes et enfreint les directives. Par contre,

rien n'empêcherait d'imposer aux soumissionnaires la condition de s'engager à employer, pour l'exécution du contrat, un nombre ou un pourcentage de travailleurs handicapés, en respect des règles de transparence et de non-discrimination en raison de la nationalité. D'autre part, tel que la Commission l'a rappelé dans sa communication précitée, les règles des directives sur les marchés publics permettent d'exclure les candidats qui violent les législations en matière sociale (mldr).

Lors des travaux de préparation de la Directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, les États membres se sont manifestés expressément contre l'introduction de critères à caractère non strictement économique pour l'attribution des marchés.

La Commission a annoncé, dans sa communication précitée, son intention d'adopter une communication interprétative sur les aspects sociaux dans les marchés publics. Celle-ci aura pour objet de clarifier les principes applicables lors de la prise en compte d'objectifs sociaux dans le domaine des marchés publics ainsi que les conditions dans lesquelles la poursuite de ce genre d'objectifs serait compatible avec les principes et les règles du droit communautaire des marchés publics.

(1) COM(98) 143.