QUESTION ÉCRITE E-1369/01

posée par Gary Titley (PSE) à la Commission

(7 mai 2001)

Objet: Marchés publics dans le domaine de la défense

La Commission peut-elle préciser quelles dispositions communautaires régissent à son avis les marchés publics dans le domaine de la défense? Pour l'auteur de la question, ces marchés englobent des éléments tels que uniformes, chaussures, restauration, etc.

Réponse donnée par M. Bolkestein au nom de la Commission

(19 juillet 2001)

Les marchés publics, qu'ils soient passés dans le domaine de la défense ou dans tout autre domaine, doivent être passés en respectant les procédures de passation énoncées par les

directives marchés publics. Trois directives relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics coexistent actuellement et s'appliquent respectivement pour les marchés de fournitures, de travaux et de services(1). La Commission a présenté le 10 mai 2000 une proposition de directive du Parlement et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux qui reprend sous un texte unique les précédentes trois directives(2).

Les procédures de passation de droit commun qui se retrouvent d'une directive à l'autre sont l'appel d'offres ouvert ou restreint et la procédure négociée (dans des cas limitativement énumérés) avec publication préalable d'un avis de marché dans le Journal officiel. Chacune des directives prévoit un nombre limité de cas particuliers et d'exceptions. Deux cas méritent plus particulièrement d'être analysés dans le cadre de la question posée. D'une part, le cas des marchés relevant de l'article 296 (ex-article 223) du traité CE et d'autre part, le cas des marchés déclarés secrets, ou nécessitant des mesures particulières de sécurité ou lorsque la protection des intérêts essentiels de l'État est en jeu.

Dès lors que les marchés relèvent de l'article 296 du traité CE, une dérogation aux règles de passation édictée par les directives marchés publics est possible (article 3 de la directive fournitures 93/36/CEE et article 4 de la directive services 92/50/CEE).

L'article 296 du traité CE dispose:

1. Les dispositions du présent traité ne font pas obstacle aux règles ci-après:

a) aucun État membre n'est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité,

b) tout État membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché commun en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires.

2. Le Conseil statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission, peut apporter des modifications à la liste qu'il a fixée le 15 avril 1958, des produits auxquels les dispositions du paragraphe 1, point b), s'appliquent.

L'article 296 ne limite pas les compétences communautaires ratione materiae puisque le verbe peut prendre au paragraphe 1. b) est employé.

De plus, l'exception qui découle de l'article 296 est encadrée par les dispositions de l'article 298 (ex-article 225) du traité CE. Celui-ci précise que l'utilisation de l'article 296 ne doit pas fausser la concurrence et la Commission ou tout État membre peut saisir directement la Cour de Justice, s'il estime qu'un autre État membre fait un usage abusif des pouvoirs prévus à l'article 296.

La Cour de justice a interprété de manière restrictive le recours à l'article 296 dans son arrêt du 16 septembre 1999(3) en rappelant sa jurisprudence antérieure(4). Elle estime qu'il appartient à l'État qui entend se prévaloir des exceptions de l'article 296 de fournir la preuve que les mesures prises sont nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et que, a contrario, le respect du droit communautaire aurait compromis ces intérêts.

Les trois directives marchés publics (article 2, point b, de la directive fournitures 93/36/CEE, article 4, point b, de la directive travaux 92/37/CEE et article 4, point 2, de la directive services 92/50/CEE): ne s'appliquent pas aux fournitures, travaux, services lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet État l'exige.

Certes ces dérogations à l'application des directives ne visent pas de domaine spécifique ou de pouvoir adjudicateur en particulier et, il serait tout à fait concevable que dans certains cas particuliers la non application des procédures de passation des marchés publics telles que définies par les directives soit justifiée dans le cadre de marchés de la défense. Mais là encore, l'interprétation donnée par la Cour est stricte et le bien fondé de l'exception devra être démontré par le pouvoir adjudicateur qui s'en prévaut(5).

Enfin, s'agissant des fournitures citées par l'Honorable Parlementaire, il ne semble pas en première analyse que leurs achats puissent échapper aux dispositions des directives sur les marchés publics, ni en vertu de l'article 296, ni au regard des exceptions des directives susmentionnées.

(1) Directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, JO L 199 du 9.8.1993; directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, JO L 199 du 9.8.1993; directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, JO L 209 du 24.7.1992.

(2) JO C 29 du 30.1.2001.

(3) Affaire 414/97 Commission des Communautés européennes contre Royaume d'Espagne.

(4) Arrêt du 15 mai 1986 Johnston 222/84.

(5) Arrêt Data Processing du 5 décembre 1989, affaire 3/88.