1Arrêt commercial 
 
Audience publique du huit janvier deux mille quator ze. 
 
Numéro 37501 du rôle. 
 
Composition : 
 
Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente; 
Monique STIRN, conseillère; 
Nathalie JUNG, conseillère; 
Jean ENGELS, avocat général; 
Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
E n t r e : 
 
 
 
1) E.S., retraité,  demeurant à F-0000 Saint-Cézaire-sur-Siagne, marié sous 
le régime de la communauté de biens réduite aux acq uêts,  
 
2) M.S., retraitée, demeurant à F-0000 Saint-Cézaire-sur-Siagne, mariée  
sous le régime de la communauté de biens réduite au x acquêts, 
 
appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Ca rlos CALVO du 
4 mai 2011, 
 
sub 1) et 2) comparant par Maître Frédéric NOEL, av ocat à Luxembourg ; 
 
 
e t : 
 
 
1) la société anonyme BANQIE1, en liquidation judic iaire, établie et ayant 
son siège social à L-0000 Luxembourg, inscrite au r egistre de commerce et des 
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 00000, repr ésentée par son 
liquidateur judiciaire actuellement en fonctions, M aître Yvette HAMILIUS,  
avocat I, demeurant à Luxembourg,  
 
2)  Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,  prise en sa 
qualité de liquidateur judiciaire de la société ano nyme BANQIE1 en liquidation 
 2judiciaire, nommée par jugement du 12 décembre 2008  du Tribunal 
d’arrondissement de et à Luxembourg, 
 
intimées aux fins du susdit exploit CALVO, 
 
sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg. 
 
--------------------------------------------------- ----------------------------------------- 
 
 
LA COUR D'APPEL : 
 
 
 
Suite au rejet de sa déclaration de créance produit e dans le cadre de la 
procédure de liquidation de la société anonyme BANQ UE1 Luxembourg S.A., 
E.S. et son épouse M.S. ont, par exploit d’huissier  du 19 mars 2010, fait donner 
assignation à la société anonyme BANQUE1 Luxembourg , ainsi qu’à Maître 
Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur  de la société anonyme 
BANQUE1 Luxembourg S.A., à comparaître par devant l e tribunal 
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière  commerciale pour voir : 
- rejeter les contestations du liquidateur de la so ciété anonyme BANQUE1 
Luxembourg S.A., 
- constater l’existence de deux procédures intentée s par les demandeurs 
devant les juridictions françaises, 
- admettre par provision leur créance au passif de la liquidation, 
respectivement au passif de la société en liquidati on et admettre par provision 
que les demandeurs seront admis dans les délibérati ons pour la formation du 
concordat pour une somme qui sera déterminée par la  décision rendue par le 
tribunal de grande instance de Grasse ou le tribuna l correctionnel de Grasse en 
cas de renvoi devant ces juridictions, sinon fixer la somme de la déclaration de 
créance du requérant au montant repris dans leur dé claration de créance, sinon 
de fixer cette somme ex aequo et bono, 
- à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer  dans l’attente de la décision 
rendue par le tribunal de grande instance ou le tri bunal correctionnel,  
- condamner la société anonyme BANQUE1 et son liqui dateur aux frais et 
dépens de l’instance et au paiement d’une indemnité  de procédure de 2.000 
euros. 
 
Il résulte des pièces versées au dossier que E.S. e t son épouse M.S. ont 
déposé le 25 février 2009 une déclaration de créanc e pour le montant de 
993.568 euros, enregistrée sous le numéro 1266, du chef de :  
« 1) plainte n° 5002.09 déposée auprès du Procureur d e la République près 
du Tribunal de Grande Instance de Grasse, le 20 fév rier 2009, évaluant le 
préjudice que nous avons subi. 
2) des procédures judiciaires intentées, présentes et à venir, par le requérant 
servant à réparer un préjudice, 
3) du contrat d’assurance Lex Life Capital Assuranc e°366. » 
 
 3E.S. et son épouse M.S. ont souscrit à un montage f inancier appelé « Equity 
release », qui consiste à mettre en garantie un bie n immobilier pour obtenir des 
liquidités. Dans le cadre de cette opération, l’emp runteur ne perçoit qu’un 
certain pourcentage de la somme empruntée et est ob ligée d’investir le 
différentiel dans une assurance-vie en unité de com ptes adossée à un OPCVM 
; il est censé rembourser alors tout ou partie du c apital avec les revenus des 
sommes investies dans les fonds d’investissement. E n l’occurrence, E.S. et son 
épouse M.S. ont conclu en date du 7 août 2007 un co ntrat de prêt avec la 
banque pour le montant en principal de 820.000 euro s, prêt qui n’a été libéré 
que pour partie, le reste, un montant de 492.000 eu ros ayant été constitué par 
des valeurs mobilières dont, selon les époux S., l’ existence ne serait pas 
établie. Ils ont ensuite consenti à la banque en ga rantie de ce prêt une 
hypothèque sur leur villa située en France et 2 gag es sur leurs actifs déposés 
auprès de la banque et sur la police d’assurance-vi e en date des 26 juillet et 30 
août 2007. 
 
Aux termes de leur assignation, ils ont reproché à la banque de ne pas avoir 
prêté, investi et géré la somme de 492.000 euros co nformément à ses 
engagements, la valeur du contrat d’assurance-vie a yant chuté de 98.210,42 
euros. 
 
Dans le cadre de leur demande subsidiaire tendant à  la surséance, Jean et 
M.S. ont fait exposer qu’une information judiciaire  a été ouverte à la demande 
du procureur de la République près du tribunal de g rande instance de Grasse 
du chef d’escroquerie et d’abus de confiance aggrav é contre BANQUE1 et 
qu’ils se sont constitués partie civile dans le cad re de cette procédure pénale 
pour obtenir réparation du préjudice subi par eux. Ils ont fait en plus état d’une 
procédure civile par eux introduite contre BANQUE1 toujours pendante devant 
le tribunal de grande instance de Grasse, aux terme s de laquelle ils ont 
demandé entre autres la nullité du contrat de prêt du 7 août 2007, à voir limiter 
le montant des restitutions dues à la somme de 328. 000 euros, montant à 
compenser avec la dette de LEX LIFE AND PENSION à l eur égard, et la 
condamnation de BANQUE1 au paiement de la somme de 328.000 euros à 
titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt du 7 août 
2007. 
 
Le liquidateur de la BANQUE1 a pour sa part formulé  une demande 
reconventionnelle sur un montant de 653.088,89 euro s et expliqué que suite à 
la dénonciation du prêt le 8 juillet 2009, la banqu e a réalisé les gages qui lui 
avaient été accordés sur la police d’assurance et s ur les avoirs des époux S. et 
les a imputés sur leur débit, lequel s’élève après compensation au montant 
réclamé.  
 
Le tribunal a, dans son jugement du 16 février 2011 , dit qu’il n’y a pas lieu de 
surseoir à statuer, déclaré non fondée et rejeté la  déclaration de créance de 
E.S. et de son épouse M.S. du passif de la liquidat ion, dit la demande 
reconventionnelle fondée, a condamné solidairement E.S. et son épouse M.S. à 
payer à la société BANQUE1 Luxembourg S.A. représen té par son liquidateur, 
la somme de 653.088,39 euros avec les intérêts conv entionnels sur le montant 
principal de 621.331,67 euros à dater du 1 er  décembre 2010 jusqu’à solde et a 
 4débouté les époux S. de leur demande en allocation d’une indemnité de 
procédure.  
 
Pour statuer ainsi, le tribunal a en substance rete nu : 
 
- que l’admission provisionnelle de la créance est réservée à l’hypothèse 
d’une assemblée des créanciers dans le cadre d’un c oncordat et n’est pas 
admissible dans le cas d’espèce, 
- que la procédure civile introduite en France post érieurement à la liquidation 
judiciaire du 12 décembre 2008 viole le principe de  la suspension des 
poursuites individuelles reconnu comme principe d’o rdre public international, 
- qu’il y a lieu de faire application des règles du  droit luxembourgeois 
conformément à l’article 10 de la directive no 2001 /24/CE relative à la 
liquidation des établissements de crédit et partant  de l’article 452 du code de 
commerce qui prévoit le régime de la suspension des  poursuites individuelles, 
- qu’étant donné que la saisine de la juridiction c ivile française viole le 
principe de la suspension des poursuites individuel les, une décision au fond 
rendue par la juridiction française ne saurait être  reconnue au Luxembourg, 
- que la constitution de partie civile postérieure au jugement de liquidation est 
également contraire au principe de la suspension de s poursuites individuelles, 
ce principe s’appliquant à toute action quelconque mobilière ou immobilière 
intéressant la masse chirographaire, 
- que concernant le fond de l’affaire relatif à la nullité des contrats et à la 
responsabilité de la banque, la banque n’a pas manq ué à son obligation 
d’information, au vu de l’expérience professionnell e du demandeur et de la 
souscription par lui des clauses l’avisant des risq ues encourus, et elle n’a pas 
commis de faute, 
- que la demande reconventionnelle, qui repose sur la dénonciation du prêt 
et l’exercice par la banque de ses droits détenus e n vertu des gages lui 
conférés, est fondée sur base des pièces versées. 
 
De ce jugement, qui leur a été signifié le 25 mars 2011, E.S. et son épouse 
M.S. ont régulièrement relevé appel par exploit d’h uissier du 4 mai 2011. 
 
Ils critiquent les juges de première instance pour ne pas avoir sursis à statuer 
au vu des procédures civile et pénale pendantes en France et concluent, par 
réformation du jugement entrepris, à la surséance e n faisant valoir que le 
principe de la suspension des poursuites individuel les ne trouverait pas 
application et en invoquant les règles procédurales  françaises sur le sursis (art. 
4 du code de procédure pénale et 378 du code de pro cédure civile). 
 
Pour étayer leur argumentation, ils font encore val oir, que le juge 
d’instruction en charge de l’instruction pénale ouv erte à l’encontre de 
BANQUE1 en France a ordonné la saisie pénale de la créance alléguée par 
BANQUE1 contre les époux S., afin d’éviter que le l iquidateur de la BANQUE1 
ne mette à exécution sa créance. 
 
Dans le même contexte, ils demandent à la Cour de s e « rapprocher » du 
juge d’instruction parisien et d’ordonner la commun ication du dossier 
 5d’instruction de la procédure pénale diligentée par  le pôle financier du tribunal 
de grande instance de Paris. 
 
A titre subsidiaire, ils concluent encore la réform ation du jugement en ce que 
leur déclaration de créance a été rejetée et demand ent à voir admettre la 
créance provisionnelle au montant repris dans leur déclaration de créance, 
sinon « voir fixer cette somme ex aequo et bono par  la Cour pour une somme 
qui sera déterminée par les juridictions françaises  », qui seraient seules 
compétentes pour statuer sur les contestations rela tives à la formation du 
contrat de prêt et sur la radiation des hypothèques  en France. 
 
Ils reprochent encore aux premiers juges de les avo ir condamnés, dans le 
cadre de la demande reconventionnelle du liquidateu r de la BANQUE1, au 
paiement de la somme de 653.088,89 euros, malgré le  fait qu’ils étaient 
incompétents pour statuer sur une telle demande. 
 
Le liquidateur de BANQUE1 demande la confirmation d u jugement entrepris 
en toute sa teneur. 
 
 
Quant à la demande de surséance 
 
 
La question soulevée de la surséance, étant une que stion de procédure, 
relève de la loi du for, partant les textes de loi français invoqués par la partie 
appelante sont à écarter. 
 
C’est à bon droit et par de justes motifs que le Co ur adopte que les juges de 
première instance ont rejeté la demande de surséanc e du fait de l’existence 
d’une action civile pendante en France. 
 
Il ressort des pièces versées au dossier, que E.S. et M.S. ont assigné 
BANQUE1 et LEX LIFE and PENSION devant le tribunal de Grasse et que 
l’affaire a été enrôlée sous le numéro 09/07046.  
 
Aux termes de cette assignation, non datée, et dont  le dispositif n’est 
reproduit qu’en partie, la demande tend entre autre s à voir prononcer à titre 
principal la nullité pour dol des contrats de prêt,  d’assurance, de gage et de 
l’acte d’affectation hypothécaire et à la condamnat ion in solidum de BANQUE1 
et de LEX LIFE and PENSION au paiement de la somme de 328.000 euros à 
titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt du 7 aout 
2007. A titre subsidiaire les époux S. ont conclu à  la nullité pour absence ou 
fausseté partielle de cause du contrat de prêt et à  la condamnation de 
BANQUE1 au paiement de la somme de 625.738.87 euros  à titre de dommages 
et intérêts pour manquement aux obligations d’infor mation, d’évaluation et au 
devoir de mise en garde. En ordre infiniment plus s ubsidiaire, ils ont demandé 
la condamnation in solidum de BANQUE1 et de LEX LIF E and PENSION au 
paiement de la somme de 625.738,87 euros à titre de  dommages et intérêts 
pour manquement à leur obligation contractuelle et générale de bonne foi et la 
condamnation de BANQUE1 au paiement de la somme de 625.738,87 euros à 
 6titre de dommages et intérêts pour manquement à l’e xécution du mandat de 
gestion sur le fondement de la responsabilité délic tuelle. 
 
La Cour constate que l’assignation est postérieure au jugement de liquidation 
de BANQUE1 du 12 décembre 2008, de sorte qu’au sens  de l’article 452 du 
code de commerce, disposition de droit luxembourgeo is applicable à la 
liquidation des établissements de crédit sur base d e l’article 10 de la directive 
no 2001/24 CE et de l’article 4 du règlement commun autaire 1346/2000 du 29 
mai 2000 relatifs aux procédures d’insolvabilité, l es créanciers chirographaires 
et ceux jouissant d’un privilège général ne sont pa s recevables, durant la faillite, 
à assigner le failli ni même le curateur pour deman der leur condamnation, mais 
ne peuvent agir que par la voie de la déclaration d e créance ou de l’action en 
admission pour faire reconnaître leur créance (Cass . 13 nov. 1997, BLUM c/ 
BANQUE BCCI en liquidation, Pas. 30, page 265). 
 
La suspension des poursuites individuelles est le c orollaire de la procédure 
obligatoire de vérification des créances. Les curat eurs et liquidateurs 
centralisent pour le compte commun les poursuites q ui appartenaient 
antérieurement aux multiples créanciers. Cette proc édure de centralisation est 
inhérente à une liquidation collective.  
 
L’action que suspend l’article 452 est l’action qui  tend à une « exécution » 
individuelle durant la faillite. Le créancier n’est  pas recevable, durant la faillite, à 
assigner le failli ni même le curateur, en « paieme nt ». Il ne peut qu’agir par la 
voie de la déclaration de créance ou de l’action en  admission pour faire 
reconnaître sa créance (Novelles, tome IV, droit co mmercial, les concordats et 
la faillite, no 1417 et références jurisprudentiell es citées). 
 
Au vu de ces considérations, une action individuell e intentée par le créancier 
contre la banque ou contre son liquidateur serait à  déclarer irrecevable en 
application de l’article 452 précité et c’est dès l ors à bon droit que les premiers 
juges ont conclu qu’une éventuelle décision rendue par une juridiction française 
au mépris de ce principe ne saurait être reconnue a u Luxembourg. 
 
La Cour suit d’ailleurs le raisonnement de BANQUE1 en ce qui concerne la 
non application du règlement communautaire no 44/20 01 du 22 décembre 2000 
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissa nce et l’exécution des 
décisions en matière civile et commerciale (Règleme nt Bruxelles I), règlement  
invoqué par la partie appelante pour dire que les j ugements étrangers seraient 
reconnus sans procédure et seraient exécutoires sur  requête, dans la mesure 
où ce règlement exclut de son champ d’application l es faillites, concordats et 
procédures analogues. 
 
La Cour rappelle par ailleurs que la suspension des  poursuites individuelles 
vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la masse de la 
faillite, donc également les actions en nullité pou r autant qu’elles sont 
susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la liquidation, ne serait-ce 
que par la diminution de l’actif, ce qui est le cas  en l’espèce dans la mesure où 
les époux S. réclament des dommages et intérêts du fait de l’annulation du 
contrat de prêt. 
 7 
Concernant la demande en surséance en raison d’une affaire pénale 
pendante en France, il se dégage d’abord des pièces  versées au dossier que 
E.S. et M.S. ont déposé le 20 février 2009 une plai nte contre BANQUE1 auprès 
du procureur de la République de tribunal de grande  instance de Grasse dans 
laquelle ils font état d’un préjudice matériel de 9 84.000 euros et d’un préjudice 
moral. 
 
Il se dégage ensuite de ces mêmes pièces, que E.S. et son épouse M.S. se 
sont également constitués partie civile le 2 décemb re 2009 dans une 
information contre X des chefs d’abus de confiance aggravée et escroquerie 
pour des faits commis du 27 juillet 2007 au 31 déce mbre 2008, ouverte au 
cabinet de Mme GIRON, Vice-Présidente chargée de l’ instruction auprès du 
tribunal de grande instance de Grasse (enregistrée sous le n° du Parquet 
09/5002, n° de l’Instruction B09/00031) sans indiqu er toutefois la nature ou le 
montant de leur préjudice et que, dans l’intérêt de  la bonne administration de la 
justice et suivant ordonnance de dessaisissement du  21 avril 2011, celle-ci s’est 
dessaisie du dossier d’information référencé B09/00 031, n° du Parquet 09/5002 
au profit de Renaud VAN RUYMBEKE, premier juge d’in struction au pôle 
financier du tribunal de grande instance de Paris s aisi de faits connexes.  
 
Il est encore constant en cause que le juge d’instr uction Renaud VAN 
RUYMBEKE est en charge d’une instruction ouverte à l’encontre de la société 
BANQUE1 ( n° Parquet 0916692021, n° Instruction 206 9/10/7), dans laquelle 
celle-ci a été mise en examen pour les faits mis à sa charge et que les époux S. 
sont constitués partie civile dans cette instructio n ouverte en France et qu’ils ont 
partant une action individuelle contre la société e n liquidation. 
 
Si la Cour n’a pas compétence pour se prononcer sur  la recevabilité de la 
constitution de partie civile dirigée contre une so ciété en liquidation ou en faillite 
devant la juridiction répressive française, elle es t amenée à se prononcer sur 
l’effet du jugement qui sera rendu le cas échéant s ur l’action civile en France, 
dans l’hypothèse d’une constitution de partie civil e contre BANQUE1 jugée 
recevable. 
 
Si l’infraction est antérieure à la liquidation ou à la faillite, mais que le 
jugement statuant sur la responsabilité du failli s oit postérieur à celle-ci, la 
créance de dommages et intérêts sera comprise dans la masse. En effet la 
masse des créanciers est étrangère aux faits reproc hés au failli puisque par 
définition les faits sont antérieurs à sa constitut ion. 
 
Pour que le jugement soit opposable à la masse il f aut ensuite que le 
curateur ait été partie en cause. En effet le faill i peut se défendre seul à l’action 
pénale et s’obliger personnellement mais il ne peut  engager la masse. Il faut 
que son représentant, le curateur, ait été mis en c ause ou soit intervenu 
volontairement. Si le curateur est à la cause, le j ugement sera déclaré commun 
à la masse. La créance de la victime devra être pro duite mais ne devra plus 
être vérifiée puisqu’une contestation de cette créa nce ne serait plus possible. Si 
le curateur n’est pas dans la cause, il sera lié pa r la décision du juge sur l’action 
publique, en ce sens qu’il ne pourra plus remettre en question les faits ni la 
 8culpabilité, mais il ne sera pas lié par l’évaluati on des dommages et intérêts que 
le juge a faite, puisque le curateur ne s’identifie  pas au failli (La constitution de 
partie civile contre un failli par Regout-Masson,  J.T. 1979, page 417 ; Cass. 
belge, 2° ch. 1 er  octobre 1974, Pas 1975,I, 132). 
 
En l’espèce, s’agissant de faits antérieurs au juge ment de liquidation de 
BANQUE1 dont est saisi le juge pénal français, un é ventuel jugement statuant 
sur l’action civile, sans que le liquidateur n’ait été mis en cause, ne serait en  
tout état de cause pas opposable à la masse.  
 
Par ailleurs et pour autant que la partie appelante  invoque l’adage « le 
criminel tient le civil en état » inscrit à l’artic le 3 du code d’instruction criminelle, 
la Cour se doit de constater que cette règle ne reç oit application qu’au cas où 
l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène (Lux. 24 avril 1991, 
Pas. 28, 173), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.  
 
La partie appelante verse encore parmi ses pièces u ne ordonnance de saisie 
du 4 septembre 2012 émanant du premier juge d’instr uction au tribunal de 
grande instance de Paris aux termes de laquelle ce dernier a ordonné la saisie 
pénale de la créance appartenant à BANQUE1 sur les époux S. selon le contrat 
de prêt en date du 7 août 2007. 
 
Les époux S. soutiennent que ce dispositif de saisi e a pour objet d’assurer 
l’indisponibilité d’un bien aux fins de garantir le  paiement des amendes 
encourues ainsi que le cas échéant l’indemnisation des victimes en application 
de la décision – cadre du Conseil de l’Union Europé enne du 22 juillet 2003. 
 
La décision-cadre du Conseil de l’Union Européenne du 22 juillet 2003 
invoquée par la partie appelante a pour seul objet de fixer les règles selon 
lesquelles un Etat-membre reconnaît et exécute sur son territoire une décision 
de gel émise par une autorité judiciaire d’un autre  Etat-membre dans le cadre 
de la procédure pénale.  
 
La saisie pénale effectuée en France sur la créance  de BANQUE1 à 
l’encontre des époux S. et dont l’ordonnance a fait  l’objet d’un appel, n’est pas 
susceptible d’influencer la décision au civil.  
 
Le juge VAN RUYMBEKE a motivé son ordonnance de sai sie comme suit : 
«….Il est nécessaire d’éviter que la banque ne mett e à exécution sa créance le 
temps de la procédure pénale  » et « Il y a lieu de suspendre toute procédure 
civile d’exécution relative à cette créance  ». 
 
La saisie pénale de la créance a donc pour objet de  faire échec à toute voie 
d’exécution. Elle n’a aucun rapport avec les cause et objet de la demande 
judiciaire et n’a donc aucune incidence sur la proc édure civile. 
 
La Cour se doit, par ailleurs, de constater que les  appelants ne contestent 
pas, ne pas avoir donné suite à la demande de consi gnation conformément à 
l’article 707-155 du code de procédure pénale franç ais (« lorsque la saisie 
porte sur une créance ayant pour objet une somme d’ argent, le tiers débiteur 
 9doit consigner sans délai la somme due à la Caisse des dépôts et 
consignations ») et que la saisie pénale ne saurait partant être maintenue. 
 
Au vu des développements qui précèdent la demande e n surséance du fait 
de l’existence d’une action pénale en France est à rejeter et le jugement 
entrepris est à confirmer à cet égard, quoique pour  d’autres motifs. 
 
Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la dema nde de la partie appelante 
en communication du dossier d’instruction de la pro cédure pénale diligentée en 
France. 
 
 
Quant à l’admission à titre provisionnel de la créa nce de E.S. et de son 
épouse M.S. au passif de la liquidation BANQUE1 
 
 
La partie appelante conclut au dispositif de son ac te d’appel à voir « dire et 
juger que le tribunal d’arrondissement de et à Luxe mbourg, 15°chambre, est 
incompétent pour statuer sur les contestations rela tives à la formation du 
contrat de prêt conclu le 16 août 2007 et la radiat ion corrélative des 
hypothèques en France ; dire et juger que le tribun al de grande instance de 
Grasse est seul compétent pour statuer sur les cont estations relatives à la 
formation du contrat de prêt conclu le 16 août 2007  et la radiation corrélative 
des hypothèques en France ». 
 
La Cour, à l’instar du tribunal de commerce, n’étan t pas saisie d’une 
demande de radiation des hypothèques en France, n’a  pas à statuer sur la 
question de compétence soulevée dans ce contexte pa r les appelants. Le 
tribunal a été saisi dans le cadre de la procédure de la vérification des créances 
en vue de se prononcer sur l’admission de la créanc e de E.S. et de son épouse 
M.S. au passif de la liquidation. Or les tribunaux luxembourgeois, siégeant en 
matière commerciale, sont seuls compétents pour adm ettre une créance au 
passif de la liquidation. Dans la mesure où dans le ur assignation du 19 mars 
2010 tendant à l’admission de leur créance, les épo ux S. font valoir une 
créance de dommages et intérêts notamment pour des fautes contractuelles 
commises par la banque, il rentre dans les attribut ions du tribunal de commerce 
et de la Cour d’analyser tous les moyens soulevés p ar les parties dans ce 
contexte. 
 
C’est à bon droit et par de justes motifs que la Co ur adopte que les premiers 
juges ont retenu que l’admission provisionnelle des  créances était réservée à la 
seule hypothèse de la tenue d’une assemblée des cré anciers dans le cadre 
d’un concordat. L’admission provisionnelle facultat ive a en effet pour objet de 
fixer le montant pour lequel un créancier contesté pourra voter à l’assemblée 
concordataire sans devoir attendre l’issue de la co ntestation, ce qui n’est pas le 
cas en l’espèce (art. 504 al 2 du code de commerce) . 
 
C’est encore à tort que les appelants font valoir q ue leurs droits ne seraient 
pas préservés au cas où leur créance ne serait pas admise à titre provisionnel 
dans l’attente de l’issue des procédures engagées e n France, alors que leur 
 10 créance invoquée dans le cadre de la procédure de v érification des créances 
est actuellement analysée par les juridictions luxe mbourgeoises compétentes 
en la matière. Il est d’ailleurs rappelé que les cr éanciers aux termes de la 
déclaration de créance relative aux dommages et int érêts ont produit sans 
réserve pour un montant de 993.568 euros, cette déc laration étant une 
réquisition d’admission à la liquidation pour une s omme déterminée. 
 
C’est encore à juste titre et par une motivation qu e la Cour fait sienne que le 
tribunal a rejeté la déclaration de créance de E.S.  et de M.S. en ce qu’elle tend 
à l’allocation de dommages et intérêts. 
 
 
Quant à la demande reconventionnelle de BANQUE1 
 
 
E.S. et son épouse M.S. concluent en premier lieu à  l’incompétence du 
tribunal de commerce et en conséquence de la Cour p our connaître de la 
demande reconventionnelle en paiement du solde de l a dette des appelants 
auprès de BANQUE1 dérivant du contrat de prêt en se  basant sur l’article 505 
du code de commerce. Ils estiment que la cause et l ’origine de la demande ne 
résident pas nécessairement dans l’état de faillite , de sorte que la demande 
devrait rester soumise au droit commun en matière d e juridiction. 
 
Ils soutiennent encore que l’action en nullité du p rêt relève exclusivement de 
la compétence du tribunal de grande instance de Par is. Par conséquent  la 
demande en nullité du prêt et en radiation judiciai re des garanties  inscrites sur 
des immeubles situés en France ne serait pas de la compétence du tribunal 
d’arrondissement de Luxembourg. Ils insistent sur l e fait qu’il existe par ailleurs 
de nombreux éléments de rattachement avec la France , à savoir la nationalité 
française des requérants, l’exercice de l’activité de BANQUE1 en France, le 
démarchage des requérants par BANQUE1 en France, la  signature du contrat 
de prêt en France. 
 
Ils demandent par ailleurs l’application du règleme nt communautaire no 
44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétenc e judiciaire, la 
reconnaissance et l’exécution des décisions en mati ère civile et commerciale 
pour plaider que sont seuls compétents, en matière de droits réels immobiliers, 
les tribunaux de l’Etat membre où l’immeuble est si tué (art. 22 du règlement)  et 
que la juridiction du domicile du consommateur est compétente pour statuer en 
matière contractuelle (art. 15 par.1-c et 16 par. 1 ). 
 
La partie intimée conclut à la confirmation du juge ment entrepris sur ce point.  
 
Le tribunal de commerce luxembourgeois est compéten t pour connaître des 
actions nées à l’occasion de la faillite ou de la l iquidation et l’article 505 précité 
ne viserait que la contestation de créance alléguée  par le créancier du failli et 
non la créance du failli. Le règlement BRUXELLES I ne serait pas applicable en 
matière de faillite ou de procédures analogues ; en  cas d’application de ce 
règlement à la demande en paiement du solde du prêt , le liquidateur conclut à 
la compétence des juridictions luxembourgeoises sur  base des articles 2 du 
 11 règlement qui attribue compétence au tribunal du do micile du défendeur à 
l’action principale, qui attribue en matière contra ctuelle compétence au tribunal 
du lieu où l’obligation qui sert de base à la deman de a été ou doit être 
exécutée ; finalement il invoque la clause 21.2 du contrat de prêt qui soumet 
toute action ou procédure juridique naissant du con trat de prêt ou relative à ce 
contrat à la juridiction des tribunaux luxembourgeo is. 
 
Le moyen d’incompétence ne peut être soulevé pour l a première fois en 
instance d’appel. Or la Cour se doit de constater, au vu des pièces de la 
procédure, que le moyen d’incompétence du tribunal pour statuer sur la 
demande reconventionnelle de BANQUE1 n’a pas été so ulevé en première 
instance, de sorte que ce moyen est à déclarer irre cevable. 
 
La Cour relève, à titre superfétatoire, que l’artic le 505 du code de commerce 
dispose que toutes contestations, concernant la liq uidation des faillites, qui 
seraient de la compétence des tribunaux civiles, y seront portées à bref délai et 
jugées par urgence. 
 
Il est rappelé qu’il existe un tribunal d’arrondiss ement, connaissant des 
affaires civiles et commerciales, qui est le juge d e droit commun (art. 20 du 
nouveau code de procédure civile) ; partant la ques tion soulevée de 
l’incompétence en raison de la matière qui ne serai t pas commerciale ne se 
pose pas dans les termes d’incompétence du tribunal . 
 
En ce qui concerne la compétence internationale, la  Cour, à l’instar du 
tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une dema nde en radiation de 
l’hypothèque consentie par les appelants sur un imm euble situé en France, n’a 
pas à statuer sur la question de compétence soulevé e dans ce contexte par les 
appelants. 
 
Les appelants, dans le cadre de la demande reconven tionnelle de 
BANQUE1, n’ont pas non plus conclu à la nullité du contrat de prêt, de sorte 
que la Cour n’a pas à déterminer la juridiction qui  serait compétente sur le plan 
international.  
 
La Cour fait sienne la motivation des juges de prem ière instance en ce qu’ils 
ont retenu que « les tribunaux de commerce statuant sur l’admissib ilité d’une 
déclaration de créance, connaissent des demandes re conventionnelles dérivant 
du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’act ion originaire », précisant que 
tant l’action des déclarants en admissibilité de le ur déclaration de créance 
portant sur les dommages et intérêts – action qui r elève de la compétence des 
juridictions luxembourgeoises en tant que juridicti on d’ouverture de la procédure 
de liquidation – que la demande de BANQUE1 en paiem ent du solde du débit 
de compte dérivent du contrat de prêt conclu entre parties (NOVELLES, droit 
commercial, tome IV, les concordats et la faillite,  éd. 1985, no 1758 et suiv. et 
2371). 
 
Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’applicat ion « les faillites, 
concordats et autres procédures analogues » et ne s’applique dès lors pas au 
présent litige, dont la demande principale constitu e une demande d’admission 
 12 au passif de la liquidation. A admettre l’applicati on du règlement BRUXELLES I 
à la demande reconventionnelle de BANQUE1, il y a l ieu de relever que ce 
règlement contient une disposition analogue en son article 6-3 qui dispose que 
« le demandeur domicilié dans un état contractant p eut être attrait dans un 
autre Etat contractant : (…) 3) s’il s’agit d’une d emande reconventionnelle qui 
dérive du contrat ou du fait sur lequel est fondé l a demande originaire, devant le 
tribunal saisi de celle-ci », cette règle de compétence spéciale étant dictée par  
la volonté de concentrer les compétences pour que l e juge saisi connaisse de 
l’intégralité du procès. 
 
Finalement la Cour se doit de constater qu’en vertu  du principe de 
l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’art icle 21.3 des conditions 
générales BANQUE1 et à l’article 21.2 du prêt les a ctions ou procédures 
judiciaires naissant du prêt ou relative à ce contr at relèvent de la juridiction des 
tribunaux luxembourgeois. 
 
C’est encore à juste titre que la demande reconvent ionnelle a été déclarée 
recevable par les juges de première instance qui on t relevé le caractère 
principal et partant l’autonomie procédurale de la demande. 
 
Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a admis la compétence du 
tribunal pour connaître de la demande reconventionn elle et a déclaré la 
demande recevable. 
 
Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur  a, par courrier du 8 juillet 
2009 à l’adresse des époux S., réclamé le rembourse ment immédiat du prêt en 
application de l’article 9.3 du contrat de prêt qui  prévoit la possibilité pour la 
banque de réclamer le remboursement immédiat du prê t, lorsque le ratio de 
couverture de gagerie n’est pas respecté. Il a ensu ite exercé les droits que la 
banque détenait sur la police d’assurance et sur le s avoirs du client dans les 
livres de la banque et a procédé à la réalisation d u portefeuille, de sorte que la 
dette des époux S. s’est trouvée diminuée de la som me de 414.045,83 euros 
(rachat de police et avoirs en liquide) pour se chi ffrer à la date du 30 novembre 
2010 à la somme de 653.088,89 euros, ce décompte n’ a par ailleurs pas été 
autrement contesté à la réception par les appelants . 
 
La Cour se doit de constater qu’en instance d’appel  les appelants n’ont 
présenté aucun moyen de fond précis à l’encontre de  la condamnation 
intervenue en première instance sur base du décompt e précité, de sorte que le 
jugement est à confirmer. 
 
 
Quant à la compensation pour dettes connexes 
 
 
La partie appelante invoque la compensation de sa c réance de dommages et 
intérêts avec la créance alléguée par le liquidateu r «  au cas où la Cour de 
céans admettrait la créance déclarée par le requéra nt (…) a défaut il appartient 
à la Cour de céans de surseoir à statuer jusqu’à ce  que les juridictions 
françaises aient statué ». 
 13  
Le liquidateur s’oppose à la demande en faisant val oir que l’argumentation 
de la partie adverse n’est pas fondée en droit en c e qu’elle évince le principe de 
la suspension des poursuites individuelles. 
 
Il n’y a pas lieu à compensation entre les dettes r éciproques dans la mesure 
où la demande en dommages et intérêts des déclarant s n’a pas été admise ; 
par ailleurs la Cour renvoie aux développements ci- dessus pour conclure  qu’il 
n’y a pas lieu à surseoir à statuer. 
 
 
Quant à la demande en obtention d’une indemnité pou r procédure abusive et 
vexatoire. 
 
 
La partie intimée conclut dans son dernier corps de  conclusions à la 
condamnation de la partie appelante à lui payer une  indemnité pour procédure 
abusive et vexatoire de 10.000 euros.  
 
L’exercice d’une action en justice ne dégénère en f aute que si elle constitue 
un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins un e erreur grossière 
équipollente au dol ou si le demandeur agit avec un e légèreté blâmable (Cour 
20 mars 1991, 28, 150). Un tel comportement n’est p as établi dans le chef de la 
partie appelante. Par conséquent, la demande par la  partie intimée  en 
allocation de dommages et intérêts pour procédure a busive et vexatoire est à 
rejeter. 
 
 
Quant aux demandes en paiement d’indemnité de procé dure 
 
 
Les appelants ont requis une indemnité de procédure  de 2.000 euros pour 
l’instance d’appel et ont conclu à la réformation d u jugement entrepris en ce 
que les premiers juges ont rejeté leur demande en p aiement de la somme de 
2.000 euros à titre d’indemnité de procédure. 
 
C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que les premiers 
juges ont rejeté la demande des époux S. en paiemen t d’une indemnité de 
procédure. 
 
La partie qui succombe ne saurait prétendre à l’all ocation d’une indemnité de 
procédure, de sorte que la demande en paiement d’un e indemnité de procédure 
pour l’instance d’appel est à rejeter. 
 
Le liquidateur a sollicité une indemnité de procédu re de 5.000 euros pour 
l’instance d’appel. 
 
Il est inéquitable de laisser à charge de la partie  intimée l’intégralité des frais 
non compris dans les dépens, dont les honoraires d’ avocat, de sorte que la 
 14 demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée 
pour le montant de 3.000 euros. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS : 
 
 
 
la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en mat ière commerciale, 
statuant contradictoirement et sur le rapport du ma gistrat de la mise en état, le 
ministère public entendu en ses conclusions ; 
 
reçoit l’appel en la forme ; 
 
le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ; 
 
dit non fondée la demande visant à obtenir communic ation du dossier 
d’instruction de la procédure pénale diligenté en F rance, 
 
dit non fondée la demande de E.S. et de M.S. en all ocation d’une indemnité 
de procédure pour l’instance d’appel et en déboute,  
 
dit fondée la demande de la société anonyme BANQUE1  Luxembourg S.A. 
en liquidation, en allocation d’une indemnité de pr océdure à concurrence du 
montant de 3.000 euros, 
 
condamne E.S. et M.S. à payer à la société  anonyme BANQUE1 
Luxembourg S.A. en liquidation, une indemnité de pr océdure de 3.000 euros ; 
 
dit non fondée la demande de la société anonyme BAN QUE1 Luxembourg 
S.A. en liquidation, en obtention d’une indemnité p our procédure abusive et 
vexatoire et en déboute. 
 
condamne E.S. et M.S. aux frais et dépens de l’inst ance d’appel, avec 
distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS sur  ces affirmations de droit.