Par exploit d’huissier du 11 février 2010 X. avait assigné Y. en divorce. Par
le même exploit d’assignation elle a fait comparaître son époux devant le
juge des référés pour voir statuer sur les me-sures provisoires pendant
la procédure de divorce ; en vertu d’une ordonnance présidentielle du 10
février 2010 y annexée elle demande, par ailleurs, sur base de l’article
1017-7 du NCPC à lui ordon-ner de quitter le domicile conjugal et à lui
interdire d’y retourner avant l’expiration d’un délai de trois mois et sur
base de l’article 1017-8 du NCPC à lui enjoindre :
- l’interdiction de prendre contact avec la partie demanderesse,
- l’interdiction d’envoyer des messages à la partie demanderesse,
- l’interdiction de s’approcher de la partie demanderesse de plus d’une
distance à définir,
- l’interdiction d’établir son domicile dans le même quartier que la partie
demanderesse,
- l’interdiction de fréquenter certains endroits,
- l’interdiction d’emprunter certains itinéraires,
- l’interdiction, renouvelable, à fixer par le Président, d’héberger son
ou ses enfants ou de voir son ou ses enfants en-dehors d’une structure
spécialisée désignée par lui en attendant toute autre décision judiciaire à
intervenir en matière de droit de garde et de visite,
- l’injonction de laisser la partie demanderesse entrer au domicile
commun pour enlever ses affaires personnelles.
Par ordonnance no 101/2010 du 23 février 2010 le juge des référés avait
déclaré les demandes intro-duites par X. sur base des articles 1017-7 et
1017-8 du NCPC non fondées partant l’en avait débouté. Il avait débouté
Y. de sa demande du chef de procédure abusive et vexatoire et avait
condamné ce-pendant X. à lui payer une indemnité de procédure de 200 €
sur base de l’article 240 du NCPC.
Pour le surplus et quant à la demande de X. relative aux mesures
provisoires durant l’instance de di-vorce il avait refixé les débats pour
plaidoiries à l’audience publique du jeudi 4 mars 2010 à 15.00 heures,
salle TL.0.11, bâtiment TL, à la Cité Judiciaire. Il avait encore réservé
les frais et les dépens et ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance,
nonobstant toute voie de recours.
Il résulte des termes de cette ordonnance que de l’accord des parties il y
a lieu de refixer cette de-mande de X. relative aux mesures accessoires,
pour plaidoiries à l’audience du 4 mars 2010.
A l'audience du 4 mars 2010 ce rôle a éte refixé ainsi qu’à l'audience
du 15 avril 2010 ce rôle a une nouvelle fois été refixé à la demande du
mandataire de la partie X., qui avait demandé l'exoine.
Par courrier du 22 avril 2010, le mandataire de X. a informé le Juge des
référés qu'elle déposait man-dat. Ce courrier est intervenu le jour où
l'affaire était fixée péremptoirement aux fins de plaidoiries.
Afin de permettre à X. de pourvoir se faire représenter par un nouveau
mandataire, l'affaire a été fixée, une nouvelle fois de façon péremptoire à
l'audience du 29 avril 2010.
Lors de l'audience du 29 avril 2010, X. a fait rayer le rôle 127555, vidé
partiellement par l’ordonnance nr 101 du 23 février 2010.
Une demande de désistement émanant de l’avocat luxembourgeois de X.
a été présentée à l’audience du 28 avril 2010, non acceptée par la partie
Y., qui a présenté une demande reconventionnelle par écrit en date du 3
juin 2010, déposée au greffe du 4 juin 2010 et réitérée à l’audience du 5
juillet 2010, réclamant la garde des 5 enfants et une pension alimentaire
de 1000 .- € pour les enfants soit 200 .- € par enfant.
II. Rôle no 129571
Par exploit d'huissier du 3 mai 2010, Y. a assigné X. en divorce. Par le
même exploit d’assignation, il a fait comparaître son épouse devant le
juge des référés pour voir statuer sur les mesures provisoires pendant la
procédure de divorce notamment en demandant la résidence séparée à
son adresse actuelle, la garde des 5 enfants et une pension alimentaire de
1000.- € pour les enfants soit 200 .- € par enfant.
A l’audience du 3 juin 2010 ce rôle no 129571 a été refixée au 5 juillet
2010, aux fins de plaidoiries, ensemble avec le rôle no 127555, qui avait
fait l'objet d'une radiation, et qui avait été reproduit à cette audience.
Le 11 mai 2010, X. a quitté avec les cinq enfants communs mineurs le
territoire luxembourgeois pour aller s'établir à F-62510 Arques,.
B La procédure française
En date du 26 avril 2010 X. a déposé devant le juge aux affaires familiales
du Tribunal de Grande Instance de Paris une requête unilatérale en
obtention de mesures urgentes sur base de l'urgence.
Par une ordonnance du 27 avril 2010, le juge aux affaires familiales :
- a autorisé la résidence séparée des époux à l'adresse de leur choix ;
- a fixé provisoirement chez la mère la résidence principale des 5 enfants
- a accordé à Y. un droit de visite et d'hébergement, pour les quatre aînés
chaque deuxième week-end, du vendredi à la sortie de l'école, au lundi
matin, à la rentrée de l'école, ainsi que durant la première moitié des
vacances scolaires les années paires, vacances qui seront divisées par
quinzaine, et pour Jacques, un simple droit de visite de 10.00 heures à
18.00 heures et un droit de visite et d'hé-bergement équivalent à ses
frères et soeur à compter de son troisième anniversaire ;
- a autorisé la partie X. à assigner son époux aux fins de conciliation pour
le 30 juin 2010.
Y. n'a pas été entendu par le juge aux affaires familiales sur les griefs lui
reprochés par son épouse.
L'ordonnance a été rendue sur base de la requête unilatérale, et
sur base des pièces versées par X., pièces qui ne comportaient pas
l'assignation en divorce et référé divorce a introduite devant les juri-
dictions luxembourgeoises le 11 février 2010, sa saisie du Tribunal de la
Jeunesse luxembourgeois et l'ordonnance du 23 février 2010 rendue par
le juge des référés siégeant en matière de référé divorce.
En date du 17 mai 2010 Y. a, par l'intermédiaire de son mandataire
français, introduit une demande en rétractation de l'ordonnance française
intervenue en date du 27 avril 2010.
Le 30 juin 2010, les parties ont comparu, ensemble avec leurs
mandataires, devant le juge aux affaires familiales de Paris, aux fins de
voir statuer sur le volet de l'exception de litispendance soulevé par Y. et
sur celui de la compétence du juge français saisi.
Le prononcé a été fixé au courant du mois de septembre 2010.
2. A Les moyens de Y.
Le mandataire de Y. demande la jonction des deux rôles no 127555 et
129571.
Il demande au juge de se déclarer compétent et de faire droit à ses
demandes.
A l’audience du 5 juillet 2010, Y. demande encore par conclusions écrites
une expertise de X. par un expert médecin psychologue.
2. B Les moyens de X.
A l’audience du 5 juillet 2010 X. fait soulever les moyens suivants.
X. fait encore invoquer une violation des droits de la défense et demande
le rejet d’une note de plai-doiries versée à l’audience du 5 juillet 2010, au
motif qu’à la suite de la remise tardive des conclu-sions par l’avocat de
Y. à l’audience du 5 juillet 2010, le principe du contradictoire aurait été
rompu.
X. soulève l’incompétence territoriale sur base de la convention de
Bruxelles au motif qu’elle réside-rait à l’heure actuelle en France avec
les enfants. Le juge luxembourgeois devrait se dessaisir au profit du
juge des affaires matrimoniales qui aurait rendue en date du 27 avril
2010 une ordonnance sur re-quête unilatérale, accordant aux époux
la résidence séparée et la résidence des enfants communs au-près de
X., cette dernière se serait par ailleurs désistée de son action introduite
par exploit du 11 fé-vrier 2010 (rôle127555), le juge des référés serait
incompétent pour statuer dans la présente affaire et devrait se désister au
profit du juge français, l’affaire de rétractation de l’ordonnance rendue en
date du 27 avril 2010 par le juge des affaires familiales serait fixée au 16
septembre 2010.
A titre subsidiaire elle demande de limiter les débats sur ces points et de
refixer les mesures accessoi-res.
A l’audience du 5 juillet 2010 les mandataires de X. avaient encore
réclamé la présence du président du tribunal d’arrondissement à
l’audience pour entendre leurs moyens et statuer sur les incidents.
Sur question spéciale du tribunal, les mandataires de X. ont déclaré
refuser respectivement ne pas vouloir plaider sur les mesures accessoires
et ont demandé de refixer ce chef des deux demandes.
3. La demande de X. réclamant la présence du Président du tribunal
d’arrondissement pour statuer sur les incidents.
Le juge saisi, siège comme juge des référés, en remplacement du
Président du tribunal d’arrondissement, est compétent pour entendre les
moyens des parties et statuer sur les incidents.
Cette demande est partant irrecevable
4. La demande de rejet des conclusions pour violation du principe du
contradictoire
A l’audience du 5 juillet 2010 les mandataires de X. demandent tout
d’abord une remise, qui ne leur a pas été accordée, en raison de la
communication le jour de l’audience d’une note de plaidoiries et invoquent
pour cette raison la violation de l’article 6 de la CHDH pour violation des
droits de la dé-fense alors que les mandataires de X. n’auraient pas pu
consulter cette note avant l’audience.
Il est en principe que dans le cadre des procédures rapides, telle que
celle du référé, la communication des pièces respectivement des notes
de plaidoiries peut encore valablement intervenir à l'audience même qui
est réservée à l'exposé du litige. Le seul fait de communiquer une pièce
à l'audience réser-vée aux plaidoiries d'une affaire de référé ne constitue
pas, en l'absence de tout autre élément, une violation des droits de la
défense (Cour 1.7.1997 no. rôle 19845).
Il en est de même pour des conclusions écrites versées à l’audience.
Ces conclusions ont été exposées à l’audience et les mandataires de
X. ont pu prendre position contradictoirement quant à ces conclusions,
tout en refusant de plaider sur les différentes demandes, de sorte que le
principe du contradictoire a été respecté en l’espèce.
Ils ne se sont pas réservés à l’audience le droit de verser encore une note
en cours de délibéré.
Il s’en suit que le moyen est à rejeter et les conclusions sont à maintenir
aux débats.
5. La radiation de l’affaire inscrite sous le no 127555 du rôle
Lors de l'audience devant le tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière de référé divorce du 29 avril 2010, X.
avait fait rayer le rôle no 127555, vidé partiellement par l’ordonnance nr
101 du 23 février 2010.
La radiation de l’affaire du rôle est une mesure d’ordre intérieur du
tribunal qui ne peut en rien préju-dicier aux droits des parties et qui
n’éteint nullement l’action. Elle n’a d’autre effet que de faire refu-
ser audience aux parties jusqu’à ce que la cause ait été réintégrée
régulièrement. La radiation, même sollicitée expressément, ne constitue
ni un acquiescement, ni un désistement, de sorte que l’instance continue
à exister entre parties jusqu’à péremption ou désistement d’instance. La
radiation est volon-taire si elle est sollicitée par les parties ou par l’une
d’elles, et la partie poursuivie a toujours le droit de faire maintenir la
cause bien que l’adversaire réclame sa radiation (TAL 18 décembre 1986,
no 36573 du rôle).
Ces conditions sont remplies en l’espèce. Pour le surplus ce rôle no
127555 a été vidé partiellement par l’ordonnance no 101 du 23 février
2010, qui a refixé les autres demandes au 4 mars 2010.
La partie défenderesse Y. avait en effet formé une demande en allocation
d’une indemnité pour pro-cédure vexatoire et abusive et avait conclu
quant à la demande basée sur l’article 1017-7 et 8 et suite à l’accord des
parties, la demande de X. relative aux mesures provisoires avait remise à
une audience du 4 mars 2010 et cette demande n’a pas encore été vidée.
Y. ayant fait une demande reconventionnelle dans le cadre de ce rôle en
date du 3 juin réitérée le 5 juillet 2010.
Par ailleurs par exploit du 3 mai 2010 l’époux a introduit une demande
en divorce et devant le juge des référés relative aux mesures provisoires
contre X..
Pour le surplus à l’audience du 3 juin 2010 le rôle no 129571 a été
refixé au 5 juillet 2010, aux fins de plaidoiries, ensemble avec le rôle no
127555, qui avait été reproduit lors de cette audience.
Les demandes respectives relatives au divorce et quant aux mesures
provisoires ne sont pas encore vidées. Les actions y relatives sont
toujours pendantes et ne sont partant pas éteintes.
En l’occurrence, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de X. tendant
à la radiation du rôle no 127555, compte tenu de tout ce qui précède.
6. Le désistement d’instance du rôle no 127555
Une demande de désistement émanant de l’avocat luxembourgeois de X.
a été présentée à l’audience du 28 avril 2010, non acceptée par la partie
Y., qui a présenté une demande reconventionnelle par écrit en date du
3 juin 2010 déposé au greffe le 4 juin 2010 et réitérée à l’audience du 5
juillet 2010 ainsi que par exploit du 3 mai 2010 réclamant la garde des
5 enfants et une pension alimentaire de 1.000.- € pour les enfants soit
200.- € par enfant.
Le mode de désistement des instances soumises à la juridiction des
référés n'étant pas déterminé, le désistement donné oralement est à
déclarer régulier (cf. Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale,
Vo. désistement, no. 12).
Le désistement d'instance est possible sans le consentement du
défendeur tant que celui-ci n'a pas accepté le débat soit par la
signification de défenses au fond, soit par la présentation d'une demande
reconventionnelle, parce que jusqu'à ce moment l'instance appartient au
demandeur et que le défen-deur n'a pas un droit acquis à ce qu'elle se
poursuive. Le désistement de l’instance est subordonné à l’acceptation
du défendeur si celui-ci a formé une demande incidente. L’acceptation
du défendeur n’est cependant requise que si la demande incidente, en
l’espèce la demande reconventionnelle, cons-titue une véritable prétention
au fond.
Le désistement d'instance, s'il ne se réalise pas par la volonté des parties,
c'est-à-dire si l'une de celles-ci le refuse, sera toisé par le juge qui pourra
passer outre à ce refus par une décision qui prononcera un désistement
judiciaire. Le tribunal peut imposer à la partie défenderesse l'acceptation,
lorsque cette dernière n'a aucun intérêt, ni aucun motif légitime de ne
pas l'accepter (Cass. Lux. 15.6.67, Pas. 20, p.315). Si le défendeur n'a
plus intérêt à poursuivre sa défense, à la suite du désistement qui lui est
offert, il doit accepter celui-ci. Il en a été jugé ainsi lorsque le demandeur
se désiste parce que sa de-mande est irrecevable (voir Dalloz, Répertoire
pratique de procédure civile, verbo Désistement, nos 73 et ss.).
En l’occurrence, le désistement d’instance n’a pas été accepté par Y.,
qui avait présenté une demande reconventionnelle en allocation de
dommages-intérêts pour procédure vexatoire et abusive et avait conclue
quant à la demande basée sur l’article 1017-7 et 8 et que de l’accord des
parties, la demande de X. relative aux mesures provisoires avait remise à
une audience du 4 mars 2010 et cette demande n’a pas encore été vidée.
Y. ayant fait une demande reconventionnelle dans le cadre de cette affaire
en date du 3 juin réitérée le 5 juillet 2010.
Y. justifie d’un intérêt à poursuivre ses demandes et de présenter sa
défense dans le rôle no 127555.
Le juge des référés reste saisi par la demande reconventionnelle de Y. et
par les instances introduites par les exploits d’assignation du 23 février
2010 et du 3 mai 2010. Il est ainsi compétent pour connaî-tre de ces
demandes, dont l’une n’est pas encore vidée définitivement, de sorte que
la demande en désistement de X. est irrecevable.
7. La compétence du juge luxembourgeois saisi
X. a introduit une demande en date du 26 avril 2010 également devant
les juridictions françaises par requête postérieure à sa première demande
en divorce toujours pendante.
X. n’a fait une déclaration de départ du Luxembourg vers la France avec
les enfants communs qu’en date du 11 mai 2010.
Y. estime que le juge des référés luxembourgeois est compétent pour
connaître des mesures provisoi-res, alors qu’au vu des pièces du dossier,
les parties, de nationalité étrangère, avaient au moment du dépôt de
la demande en divorce devant les juridictions luxembourgeoises leur
domicile commun à Mamer et que les enfants communs résidaient au
Grand-Duché à cette époque.
Il demande partant à ce que le juge des référés luxembourgeois se
déclare compétent ratione loci au détriment du juge étranger saisi en
second lieu.
X. estime qu’en vertu du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27
novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité
parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000, la juridiction saisie,
en l’espèce le juge des référés luxembourgeois, doit surseoir d’office
à statuer jusqu’à ce que la compétence de la juridiction française soit
établie.
Ce moyen est toutefois à écarter dans la mesure où l’article 19 précité est
relatif à la litispendance résultant de « demandes en divorce » formées
devant des juridictions d’Etats membres différents, soit donc d’actions au
fond.
Or, en vertu de l’article 20 du règlement précité, les juridictions d’un Etat
membre peuvent prendre des mesures provisoires ou conservatoires
relatives aux personnes ou aux biens présents dans cet Etat, prévues
par la loi de cet Etat membre même si, en vertu dudit règlement, une
juridiction d’un autre Etat membre est compétente pour connaître du
fond.
Le défaut de litispendance se justifie par le fait que l’instance en référé
n’est pas une instance au sens juridique du terme, puisque le juge des
référés, à la différence du tribunal, n’a pas la plénitude de juridiction et
ses décisions n’ont pas l’autorité de chose jugée.
Les demandes en divorce respectives sont toujours pendantes au
Luxembourg.
Le juge des référés luxembourgeois saisi, par ailleurs en premier lieu, est
et reste partant compétent pour statuer sur les mesures provisoires entre
parties.
Dans l’intérêt de la bonne administration de la justice il y a lieu
d’ordonner encore la jonction des rôles 127555 et 129571.
Il y a lieu cependant de refixer les débats sur les mesures accessoires
à l’audience du 4 octobre 2010 pour continuation des débats sur les
mesures provisoires.
Par ces motifs :
Nous, Brigitte KONZ, Vice-Présidente au tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant comme juge des référés en remplacement du
Président du tribunal d’arrondissement, statuant contra-dictoirement ;
disons qu’il n’y a pas lieu à rejet des conclusions de Y. présentées et
communiquées à l’audience du 5 juillet 2010 ;
déclarons non fondé le moyen tiré de la violation du principe du
contradictoire et partons le rejetons ;
rejetons la demande en radiation du rôle no 127555 ;
déclarons la demande en désistement d’instance du rôle no 127555
irrecevable ;
ordonnons la jonction des rôles no 127555 et no 129571 ;
Nous déclarons territorialement compétent pour connaître des débats sur
les mesures accessoires du divorce entre les époux X. et Y. ;
refixons l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique du
lundi 4 octobre 2010 à 9.00 heures, dans la salle TL.1.04 au 1er étage
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, bâtiment TL, à la Cité
Judiciaire ;
réservons les frais et les dépens ;
ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant
appel et sans caution.