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Arrêt civil. 
 
Audience publique du quatre février deux mille neuf . 
 
 
Numéro 30462 du rôle. 
 
Composition: 
 
Romain LUDOVICY, président de chambre; 
Françoise MANGEOT, premier conseiller; 
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et 
Jean-Paul TACCHINI, greffier. 
 
 
 
 
 
 
 
 
E n t r e : 
S. , administrateur de sociétés, demeurant à London en  Grande-
Bretagne, 
appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de j ustice Camille 
Faber de Luxembourg en date du 18 avril 2005, 
comparant par Maître François Prum, avocat à Luxemb ourg, 
e t : 
XXX société à res-ponsabilité limitée  en liquidation, établie et ayant son 
siège social à Niederanven, 
intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber, 
comparant par Maître Mathis Hengel, avocat à Luxemb ourg. 
 
 
 
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LA COUR D’APPEL: 
 
 
I) Faits et rétroactes procéduraux de première inst ance 
 
A) La demande de XXX en liquidation contre S. en pr emière 
instance 
 
Par acte d’huissier expédié le 8 juillet 1997 et de stiné à S. demeurant 
à Londres, la société de droit luxembourgeois « XXX  G.m.b.H. – 
Mitglied der XXX Gruppe » (ci-après XXX, ou encore XXX Lux pour la 
différencier de XXX München) avait donné assignatio n à celui-ci pour 
voir valider la saisie-arrêt pratiquée entre les ma ins de 19 banques 
établies à Luxembourg et pour se voir condamner à l ui payer les 
montants visés dans la requête de saisie-arrêt du 1 7 juin 1997, outre les 
intérêts plus amplement indiqués dans l’acte d’assi gnation, en se référant 
aux motifs exposés dans la requête de saisie-arrêt.  
 
Dans la susdite requête, XXX s’était exprimée comme  suit, à savoir : 
 
« que dans le cadre d’opérations fiduciaires avec l a requérante, S. 
s’est fait remettre des montants non justifiés, ain si que des prêts cachés 
qui, sur une seule opération, se sont élevés à DEM 22.500.000,-…qu’il 
n’a pas payé les marges qui, dans le cadre des cont rats, revenaient à la 
société,  
 
qu’il a ainsi été sommé en date du 17.4.1997 par le s liquidateurs à 
payer la somme de DEM 3.390.733,19 avec les intérêt s légaux de 6 % 
l’an à partir de décembre 1995, intérêts qui représ entent le dommage 
accru à la société du fait des agissements fautifs et illégaux, 
 
qu’il a encore simulé des contrats pour se faire pa yer par la XXX 
Luxembourg à titre de commissions une somme de DEM 566.250,- , 
 
que suivant lettre du 18 avril 1997, les liquidateu rs de la société 
luxembourgeoise l’ont sommé à rembourser le montant  en question avec 
les intérêts à 6 % l’an à partir d’octobre 1994, ce  montant de 6 % 
correspondant au dommage accru à la société du fait  des agissements 
fautifs et illégaux » . 
 
Pour la compréhension du litige, il est nécessaire d’exposer les faits 
suivants tels qu’ils résultent des pièces versées e n cause. 
 
XXX Lux, créée le 8 septembre 1993 avec comme assoc iés B., S. et 
la Gesellschaft1 m.b.H. München, avait été mise en liquidation 
volontaire par acte notarié du 23 octobre 1996. Ell e avait réalisé en 1994 
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et 1995 par le truchement de son gérant B. des opér ations avec S. qui ont 
donné lieu au présent litige. 
 
1)  Les prétendus honoraires réclamés par S. pour son e ntremise dans 
la conclusion du contrat d’option avec Z. (affaire dite Z.) 
 
Selon extrait bancaire du 3 août 1994 (pièce 12, b du classeur de 
XXX), la société XXX se voyait virer sur son compte  à la BANQUE1 à 
Luxembourg le paiement de 5.662.500 DM. 
 
Selon notice de XXX du 29 juillet 1994 (pièce 12, c ) du même 
classeur), il s’agirait d’un gain provenant de l’op ération décrite comme 
suit, à savoir : « Optionsgebühr von Z. auf Kauf NF -Bank vermittelt 
durch S., London ». 
 
Par lettre du 4 août 1994 (pièce 12, a) du même cla sseur), S. 
demandait à la société XXX le paiement d’honoraires  de 566.250 DM, 
soit 10 % de la prédite commission d’option (« Optionsgebühr  ») de 
5.662.500 DM.  
 
Suivant virement du 4 octobre 1994 (pièce 156 du mê me classeur), 
XXX avait viré le montant de 566.250 DM de son comp te à la 
BANQUE1 sur le compte de S. à la même banque. 
 
Il paraîtrait donc que la société « Z. Inventions A G » avec siège à 
Baar en Suisse aurait versé à XXX une « Optionsgebühr  » de 5.662.500 
DM comme contrepartie de l’option que XXX lui aurai t réservée pour 
« l’achat de la BANQUE2 » et que le contrat d’optio n aurait été conclu 
par l’entremise de S. 
 
Or, d’après lettre de XXX en liquidation du 18 avri l 1997 adressée à 
S., d’une part, la société XXX ne détenait pas d’ac tions de la 
Nordfinanz-Bank de Bremen et ne pouvait donc pas ac corder d’option 
pour l’achat de telles actions, et d’autre part, la  société Z. Inventions AG, 
selon courrier de celle-ci du 19 mars 1997, avait d énié avoir acquis une 
option pour l’achat de telles actions. Toujours sel on XXX en liquidation, 
B. aurait avoué avoir lui-même versé le montant de 5.662.500 DM à 
partir de son compte sur celui de la XXX. 
 
Le contrat d’option ne constituant apparemment qu’u ne fiction tout 
comme le contrat de conseil prétendument conclu ent re S. et la société 
XXX, les liquidateurs, dans leur prédite lettre du 18 avril 1997, avaient 
sommé S. de leur rembourser le montant de 566.250 D M avec les 
intérêts de 6 % par an à partir du premier octobre 1994, montant figurant 
dans la requête susvisée en saisie-arrêt. 
 
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2)  La mise en pension par XXX à titre fiduciaire de qu atre titres de 
valeur ayant appartenu à S. 
 
Le 6 juin 1994, S. avait acquis avec effet au 13 ju in 1994 de la 
BANQUE1 avec siège à Luxembourg deux certificats Tr euhandanstalt et 
deux certificats B.R.D d’une valeur nominale chacun  de 100 millions de 
DM, au prix du cours de marché qui était alors resp ectivement de 97,05 
% et de 97,17 % de la valeur nominale, outre les in térêts courus 
(« Stückzinsen » ) respectifs.  
 
Les emprunts représentés par lesdits certificats ve naient à échéance 
respectivement le 23 avril 2003 (Treuhand ) et le 1 5 juillet 2003 (Bund) à 
un cours d’intérêt fixe de 6,5 %. 
 
L’acquisition des titres avait été financée moyenna nt un prêt accordé 
à S. par la même banque d’un montant de l’ordre de 400 millions de DM. 
Les titres avaient été laissés en dépôt à ladite ba nque. 
 
Lorsque vers la fin de 1994, le cours des titres se  détériorait, S. 
demandait à B. de les reprendre au nom de XXX à leu r valeur à 100 %, 
ce à titre fiduciaire, pour leur mise en pension, X XX ayant en effet la 
possibilité de placer les titres auprès de tiers à leur valeur nominale en 
s’engageant à les reprendre au même prix. 
 
La transmission des titres se réalisa de la façon s uivante. 
 
XXX, d’une part, par deux lettres à S. du 10 janvie r 1995 portant 
respectivement sur les deux certificats B.R.D. et d ’autre part, par deux 
lettres datées respectivement du 17 février 1995 et  du 17 mars 1995 et 
portant sur les deux certificats Treuhandanstalt, d it (faussement) 
« confirmer avoir acquis pour S. » les quatre certi ficats avec valeur 
respectivement au 17 janvier (certificats Bund ; op érations A et B) et au 
20 février 1995 (certificat Treuhand ; opérations D ) et au 16 mars 1995 
(certificat Treuhand ; opération C). S. marqua son accord sur ces lettres. 
 
Selon lesdites lettres, les deux parties étaient co nvenues que XXX 
allait, dans un premier temps plus amplement précis é dans ces lettres, 
refinancer (« zwischenfinanzieren  ») les titres, que le profit ou la perte 
provenant des opérations de refinancement allait êt re pour S., que, par 
après, S. allait donner ordre à la XXX de vendre le s titres « pour son 
compte », respectivement de prolonger leur placemen t. 
 
Pour les services rendus, la société XXX allait, su ivant accord des 
parties, recevoir une commission de 0,05 % par titr e. 
 
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Ensuite, par courrier du 18 janvier 1995, S. donnai t ordre à la 
BANQUE1 de transférer les deux certificats B.R.D. à  la XXX, y compris 
avec le droit aux intérêts accrus de l’échéance ann uelle du 15 juillet 1994 
jusqu’au 17 janvier 1995 exclusivement (v. les « aufgelaufene 
Stückzinsen  »), ce après paiement sur son compte à ladite banq ue de 
206.572.222,22 DM.  
 
Le cours de ces deux titres était alors de 93,60 % selon la banque 
centrale du Land de Bavière. 
 
Par courrier du 17 février 1995, S. donnait le même  ordre pour le 
transfert à la société XXX d’un des deux certificat s Treuhandanstalt. 
Selon note manuscrite sur ledit courrier, l’ordre à  la banque avait été 
modifié comme suit : le certificat était à transfér er avec valeur au 20 
février 1995 pour le prix de 105.362.500 DM (opérat ion D). 
 
Par courrier du 16 mars 1995, S. donnait le même or dre pour le 
transfert à XXX de l’autre certificat Treuhandansta lt avec valeur au 17 
mars 1995, ce après paiement de 105.850.000 DM (opé ration C). 
 
Le cours de ces deux titres était alors respectivem ent de 94,26 % et 
de 96,07 % selon la banque centrale du Land de Bavi ère. 
 
La société XXX reprenait donc les titres et les pla çait en « pension » 
entre les mains de tiers bailleurs de fonds ( Zwischenfinanzierer)  à leur 
valeur nominale également à 100 % avec les intérêts  accrus, les fonds 
ainsi récoltés étant retransmis à S. De fait, les p lacements en pension 
allaient être renouvelés successivement entre les m ains de nouveaux 
bailleurs de fonds. 
 
Par jugement répressif du Landgericht München I du 25 mai 1998, S. 
avait été condamné pour des délits d’abus de biens sociaux portant, entre 
autres, sur les prédites opérations de reprise de s es titres. 
 
Pour ce faire, le tribunal répressif allemand avait  retenu que B. et S. 
savaient pertinemment qu’au cas où le cours des tit res ne remonterait pas 
et où la société XXX ne trouverait pas de bailleurs  de fonds de 
remplacement, prêts à reprendre les titres à 100 % de leur nominal, XXX 
courait le risque de perdre tous ses capitaux propr es et de faire faillite, 
étant donné que B. ne pouvait pas sérieusement comp ter que S. allait 
exécuter son susdit engagement de porter les risque s des opérations. 
 
Selon le tribunal allemand, l’abus de biens sociaux , tel qu’il est 
défini par les dispositions pénales de droit allema nd, était réalisé par le 
fait que B., en reprenant comme gérant de la sociét é XXX les certificats 
à un cours supérieur à celui du marché, d’un côté, avait accordé un 
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avantage indu à S., et de l’autre, avait mis la soc iété XXX dans une 
situation financière risquée mettant en jeu sa surv ie, situation qui, aux 
yeux du tribunal allemand, suffit pour caractériser  la condition du 
préjudice social, ce  nonobstant que tous les assoc iés de la société XXX 
étaient pour ainsi dire « consentants » et que les opérations spéculatives 
ne s’étaient pas soldées par une perte, alors que l a société en tant que 
personne juridique à part entière a des intérêts pr opres qu’il s’agit de 
sauvegarder. S. n’ayant dans la société XXX de fonc tion sociale ni en 
droit  ni, selon les juges allemands, de fait, a ét é condamné, non pas 
comme coauteur, mais comme provocateur (« Anstifter  ») du délit d’abus 
de biens sociaux (« Untreue  »). 
 
Mais, en fin de compte, comme il a été dit ci-avant , XXX ne 
subissait pas de perte. En novembre 1995 et février  1996, les titres 
avaient pu être revendus à des cours qui étaient, s uivant les décomptes 
versés en cause, pour les titres Bund, de 101,40 % (opération A) et de 
102,405 % (opération B), et pour les titres Treuhan d à des cours de 
102,55 % (opération D) et de 102,43 % (opération C) . 
 
Par lettre du 17 avril 1997 adressée à S., XXX en l iquidation faisait 
remarquer qu’en acquérant les titres de la part de ce dernier à leur pleine 
valeur nominale et non pas à leur cours du marché d ’alors, ce par recours 
à des organismes de refinancement, elle lui aurait,  en fait, avancé une 
somme « d’au moins 22,5 millions de DM », prenant a insi un risque 
exorbitant eu égard à l’importance de ses capitaux propres de seulement 
un demi-million de DM. 
 
Eu égard aux risques effectivement courus et aux dé marches 
successives que XXX devait entreprendre pour replac er les titres en 
pension, XXX en liquidation estimait qu’une partici pation adéquate au 
bénéfice aurait dû être convenue qu’elle évalue à 2 5 % des bénéfices que 
finalement les opérations de placement des titres a vaient rapportés. 
 
Concernant les bénéfices, XXX en liquidation avait refait les 
décomptes des quatre placements, désignés respectiv ement comme suit, 
savoir : opération A et opération B, pour ce qui co ncerne les deux 
certificats Bund acquis par la société XXX de la pa rt de S. avec effet au 
17 janvier 1995, opération C pour ce qui concerne l e certificat 
Treuhandanstalt acquis avec effet au 16 mars 1995, et opération D pour 
ce qui concerne l’autre certificat Treuhandanstalt acquis avec effet au 20 
février 1995. 
 
Le décompte de l’opération A avait été établi par X XX en liquidation 
elle-même. Ce décompte fait apparaître un bénéfice de 2.508.195,37 
DM. 
 
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Le bénéfice de l’opération B avait été, selon XXX e n liquidation, 
surévalué à 3.732.856,93 DM qui furent réglés à S. Le bénéfice corrigé 
par prise en compte de tous les coûts de refinancem ent aurait été de 
2.912.630,10 DM, d’où un excédent indu de 820.226,8 3 DM. 
 
Le bénéfice de l’opération C avait été, selon XXX e n liquidation, 
surévalué à 3.038.337,05 DM qui furent réglés à S. Le nouveau 
décompte de XXX en liquidation fait apparaître une charge 
complémentaire de 18.055,56 DM, de sorte que le bén éfice corrigé est de 
3.020.281,49 DM.  
 
La charge excédentaire s’expliquerait de la façon s uivante. 
 
Suivant confirmation de XXX à S. datée du 17 mars 1 995 et relative 
à l’opération désignée sub  C), XXX aurait acheté le titre y afférent avec 
valeur au 16 mars 1995 et allait d’abord placer (« zwischenfinanzieren) 
le titre auprès d’un tiers client pour une période de trois mois à 5,85 % 
par an. Mais, suivant ordre donné par S. à la BANQU E1 SA à 
Luxembourg, le titre était transféré à XXX avec val eur au 17 mars 1995. 
 
Les intérêts accrus dans la période entre la date a nniversaire du titre, 
soit le 23 avril 1994, jusqu’au 16 mars 1995 inclus ivement étaient 
compris dans le prix d’acquisition à charge de XXX.  
 
Or, suivant les indications du décompte, l’organism e de financement 
intérimaire avait apporté les fonds déjà le 16 mars  1995 comprenant les 
intérêts accrus  jusqu’au 15 mars inclusivement, d’où un manque de 
18.055,56 DM équivalant aux Stückzinsen  de la journée du 16 mars (6,5 
% de 100 millions de DM, divisés par 360 jours). Le  montant de 
18.055,56 DM aurait donc manqué dans le refinanceme nt, et cela 
représente une perte. 
 
Le bénéfice de l’opération D avait été, selon XXX e n liquidation, 
surévalué à 5.467.777,78 DM qui furent réglés à S. Le bénéfice corrigé 
par prise en compte de tous les coûts de refinancem ent aurait été de 
3.156.277,78 DM, d’où un excédent indu de 2.311.500  DM payé à S. 
 
Sur base des décomptes corrigés, les bénéfices étai ent donc d’un 
total de 11.597.384,74 DM. Après déduction de la pa rt de 25 % 
revendiquée par XXX en liquidation comme prime de r isque, soit le 
montant de 2.899.346,18 DM, il reste pour S., selon  décompte 
d’ensemble de XXX en liquidation, une somme de 8.69 8.038,56 DM. 
 
Compte tenu des sommes que S. aurait déjà perçues a u titre des 
opérations B, C et D visées ci-dessus, soit un tota l de 12.238.971,76 DM 
(selon XXX en liquidation : 12.238.771,76 DM), S. a urait donc touché 
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un excédent de 3.540.933,20 DM (selon XXX en liquid ation : 
3.540.733,19 DM). Y imputant les commissions de cha que fois 50.000 
DM perçues par XXX pour les opérations B, C et D, X XX en liquidation 
avait sommé S., par la susdite lettre du 17 avril 1 997, de lui rembourser 
le montant de 3.390.733,19 DM avec les intérêts lég aux de 6 % l’an à 
partir du 21 décembre 1995, soit la date dite du pa iement à S., somme 
figurant dans la requête susvisée en saisie-arrêt. 
 
Sur conclusions de la partie S. contestant la recev abilité et le bien-
fondé de la demande, le tribunal d’arrondissement d e Luxembourg avait 
par jugement du 14 juin 1999 rendu par défaut, faut e de conclure envers 
la société XXX en liquidation, dit la demande non f ondée et avait donné 
mainlevée de la saisie-arrêt en condamnant la parti e demanderesse et 
saisissante à une indemnité de procédure de 25.000 frs. 
 
Par acte d’huissier du 28 juillet 1999, XXX en liqu idation avait 
formé opposition contre ce jugement en donnant assi gnation à S. et à la 
banque « BANQUE2, succursale de Luxembourg ». A l’a ppui de son 
opposition, elle avait évoqué des pourparlers en vu e d’un arrangement à 
l’amiable en indiquant que « la requérante a même d onné l’autorisation 
au sieur S. de pratiquer des opérations d’investiss ement sur les sommes 
qui se trouvaient encore saisies » tout en s’opposa nt, dans le dispositif de 
l’acte d’opposition, à la mainlevée de la saisie-ar rêt pratiquée le 2 juillet 
1997 entre les mains de 19 banques au Luxembourg, d ont la banque 
Oppenheim JR & Cie susvisée, mais en concluant à la  validation de la 
saisie-arrêt envers la seule banque « BANQUE2, succ ursale de 
Luxembourg », et à la condamnation de S. à lui paye r certains montants 
et à être déchargée de la condamnation au paiement de l’indemnité de 
procédure. 
 
Enfin, la partie XXX en liquidation régularisait la  procédure en 
réitérant l’opposition, selon les règles de l’ancie n code de procédure 
civile applicable au litige, par requête d’avoué à avoué du 1 er  décembre 
1999. 
 
Dans ses conclusions ultérieures, la partie XXX ava it demandé la 
condamnation de S. à lui payer le montant de 3.390. 733,19 DM « avec 
les intérêts tels que de droit » et le montant de 5 66.250 DM avec les 
intérêts légaux à partir du jour du paiement, soit le 4 octobre 1994, sinon 
à partir de la mise en demeure du 18 avril 1997 sur  le fondement des 
articles 1382 et 1383 C. civ., sinon des principes régissant la répétition 
de l’indu, et encore plus subsidiairement, des prin cipes de 
l’enrichissement sans cause. 
 
En plus, elle avait encore demandé le paiement de l a commission de 
50.000 DM au titre de l’opération sub  A) sur base de l’article 1134 C. 
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civ. avec les intérêts légaux de retard à partir de  la mise en demeure du 
17 avril 1997, sinon à partir de la demande en just ice. 
 
B) La demande de S. contre XXX en liquidation en pr emière 
instance 
 
S., de son côté, par requête du 6 août 1999, avait fait pratiquer saisie-
arrêt contre XXX en liquidation pour obtenir paieme nt (en se référant 
faussement à l’opération visée ci-dessus sub)  D), du bénéfice qui, en fait, 
lui revient en exécution de l’opération visée ci-de ssus sub)  A, soit le 
montant de 2.508.195,37 DM avec les intérêts légaux  à partir du 26 
février 1996 qui serait « la date de finalisation d e l’opération ». 
 
Dans l’acte de dénonciation de la saisie-arrêt avec  assignation en 
validité du 13 août 1999, S. demandait la condamnat ion au montant dont 
il est question dans la requête de saisie-arrêt ave c une indemnité de 
procédure de 250.000 frs. 
 
S., dans ses conclusions prises après régularisatio n de l’acte 
d’opposition de XXX, avait soulevé, l’incompétence territoriale des 
tribunaux du Luxembourg pour connaître de la demand e de XXX et, au 
fond, il avait conclu au rejet de la demande de XXX  et à se voir attribuer 
le bénéfice de ses conclusions prises dans l’instan ce qu’il avait intentée 
contre la XXX en liquidation. 
 
C) Les jugements de première instance dont appel a été relevé 
 
Par un premier jugement rendu le 5 avril 2000, le t ribunal 
d’arrondissement, statuant sur le moyen d’incompéte nce internationale 
opposé par la partie S. au cours de la procédure d’ opposition, s’était 
déclaré compétent pour connaître des demandes de XX X en se fondant 
sur l’article 5, 3) relatif à la matière délictuell e de la convention sur la 
compétence judiciaire du 27 septembre 1968. 
 
Dans le même jugement, le tribunal d’arrondissement  avait maintenu 
la décision sur la mainlevée de la saisie-arrêt pra tiquée par XXX entre les 
mains de « BANQUE2, succursale de Luxembourg », en ordonnant 
l’exécution provisoire de ce jugement. 
 
Dans son second jugement rendu le 16 août 2004, le tribunal 
d’arrondissement avait, quant à l’affaire dite Z., exposé la position de S. 
telle qu’elle ressort de la lettre de Maître Peter von Borch du 7 mai 1997 
(farde 7, pièce 2 de la partie S.), à savoir que le  versement de 5.626.500 
DM aurait eu lieu, non pas à titre de commission d’ option comme il est 
indiqué dans les documents visés ci-dessus, mais au  titre d’une clause 
pénale due à B. en rapport avec l’acquisition par c elui-ci du capital 
 10 
d’actions de la « N-F Bank » comme commissionnaire ( Treuhänder ), 
alors que le prix d’achat lui aurait été versé tard ivement par son 
commettant ( Treugeber ). S. aurait droit à 10 % de l’indemnité forfaitair e 
comme prix de son engagement d’assurer le financeme nt de l’opération 
au cas de défaillance du commettant. 
 
Ensuite, à la demande de B., S. avait adressé à XXX  la facture pour 
obtenir paiement des 10 % de la clause pénale, et c e fut aussi celle-ci qui 
lui avait réglé le montant de 566.250 DM, selon le conseiller juridique de 
S. 
 
Dans ses conclusions de 1 re  instance, la partie S. avait contesté d’une 
façon globale que la somme de 566.250 DM lui eût ét é payée par XXX. 
Elle avait encore conclu en ce sens que le montant de 5.626.500 DM 
aurait été viré sur le compte de la XXX à la BANQUE 1 à Luxembourg à 
partir d’un compte ouvert au nom de la XXX Lux à la  banque 
« BANQUE2, succursale de Luxembourg », mais dont le  bénéficiaire 
économique aurait été B. (ou bien encore la XXX Mün chen ?) pour en 
déduire que le paiement intervenu en faveur de S. a urait été réalisé par 
prélèvement sur l’indemnité forfaitaire appartenant  à B., donc avec les 
fonds de ce dernier, et que, par conséquent, il ne pourrait pas être 
question du paiement du montant litigieux par XXX à  S. 
Le tribunal d’arrondissement avait dit fondée la de mande en 
remboursement sur base de l’article 1376 C. civ. su r le paiement indu. 
 
Statuant sur la demande de XXX en dommages-intérêts  pour reprise 
des titres de S. dans des conditions susceptibles d e causer un préjudice à 
XXX, le tribunal d’arrondissement avait estimé que XXX n’aurait pas 
porté des risques de placement et considérant que X XX n’avait, en fait, 
pas subi de préjudice ni, a fortiori, un préjudice équivalant au montant 
réclamé a posteriori  de « 25 % des bénéfices réalisés sur les 
opérations », a rejeté la demande en indemnisation en tant que fondées 
sur les trois bases juridiques indiquées ci-dessus.  
 
Ensuite, quant aux décomptes des opérations B, C et  D dressés en 
son temps par B. et corrigés par XXX en liquidation , le tribunal 
d’arrondissement avait dit fondées sur la base du p aiement indu les 
demandes en remboursement suivantes. 
 
Le décompte de l’opération B, tel que corrigé par l es liquidateurs, 
aurait, selon le tribunal d’arrondissement, été rec onnu exact par Me von 
Borch, l’avocat allemand de S. (lettre du 29 juille t 1997, pièce 76 du 
classeur de XXX). L’excédent de 820.226,83 DM devra it donc être 
restitué, d’après les premiers juges. 
 
 11 
Comme il a été indiqué ci-dessus, le décompte corri gé de l’opération 
C a trait à un manque dans le refinancement équival ant aux 
« Stückzinsen »  de la journée du 16 mars 1995 payés à S., alors qu e le 
refinancement ne couvrait les « Stückzinsen »  que jusqu’au 15 mars 
inclusivement. Le tribunal d’arrondissement n’avait  pas suivi XXX dans 
son argumentation. 
 
Concernant l’opération D, il ressort du décompte do nt il est question 
dans la lettre de mise en demeure susvisée du 17 av ril 1997 et servant de 
base à la demande en justice de XXX, que le coût de s refinancements 
relatifs à cette opération n’avait fait l’objet que  d’une estimation par les 
liquidateurs. 
 
Dans leur lettre du 24 février 1998 (pièce 41 du cl asseur de XXX), 
les liquidateurs de la XXX avaient calculé à 5.937. 247,64 DM le coût 
des refinancements que XXX München, actuellement en  faillite, pourrait 
faire valoir contre XXX Luxembourg, étant précisé q ue XXX 
Luxembourg avait fait porter à XXX München le coût des 
refinancements dus à l’organisme RGO. 
 
D’après les calculs des curateurs de la faillite de  XXX München, le 
coût des refinancements qu’elle fait valoir contre XXX Luxembourg 
serait de 5.629.396,37 DM.  
Aussi, dans leur lettre du 20 février 1999 (pièce 5 6 du classeur de 
XXX) adressée à B., les liquidateurs avaient-ils re connus que la créance 
de remboursement relative au bénéfice de l’opératio n D, se réduisait de 
« TDEM 308 », (308.000 DM), soit la différence de 5 ,937 mio et de 
5,629 mio DM, tout en estimant qu’en raison des pro blèmes de 
refinancement, la solution du marché D restait ouve rte.  
 
A noter que XXX en liquidation, dans son tableau de s résultats daté 
du 30 juin 1999 (pièce 46 du classeur de XXX), avai t porté le résultat 
bénéficiaire de l’opération D à : 3,156 mio + 0,308  mio = 3,464 mio DM. 
Pareillement, dans le nouveau décompte rectifié de l’opération D dressé 
par les liquidateurs de XXX et joint à leur lettre du 30 juin 1999, le 
bénéfice dudit marché est indiqué par 3.464.129,05 DM, d’où un trop-
payé de 2.003.648,73 DM. 
 
De son côté, Maître von Borch, dans sa lettre du 8 avril 1998 (pièce 
66 du classeur de XXX), avait calculé un paiement e xcédentaire fait à 
son client S. relativement à l’opération D, de 1.06 4.952,03 DM. 
 
Le tribunal d’arrondissement, estimant que XXX n’av ait pas établi sa 
prétention quant au montant de 2.311.500 DM relativ ement à l’opération 
D, avait admis à ce titre le montant de 1.064.952,0 3 DM, qui, d’après le 
 12 
tribunal d’arrondissement, aurait été reconnu extra judiciairement par la 
partie S. 
 
Concernant l’opération A, le tribunal d’arrondissem ent avait fait 
droit à la demande initiale de S., non contestée, v isant à obtenir le 
paiement du bénéfice de 2.508.195,37 DM.  
 
Quant à l’opération A, S. avait augmenté sa demande  à concurrence 
de 600 mille DM sur le constat suivant : le décompt e de XXX en 
liquidation énonce une première commutation ( Ablösung  ) à 100 %, alors 
qu’en réalité ladite commutation eut lieu à 100,60 %, d’où une différence 
de taux de 0,60 % donnant lieu à un surplus de fond s perçus et donc de 
bénéfice de 600.000 DM. Or, il ressort du propre dé compte établi par S. 
le 24 novembre 2004 relativement à l’opération A, q ue le montant de 
refinancement a été de 102.495.833,33 DM, montant q ui figure aussi 
dans le décompte des liquidateurs et se compose du montant de 
100.600.000 DM et des intérêts accrus de 1.895.833, 33 DM. La 
commutation   figure donc dans le décompte des liquidateurs à so n 
montant exact. 
La demande en paiement supplémentaire de 600.000 DM  avait été 
dite non fondée.  
 
D’un autre côté, S. restait devoir la commission de  50.000 DM pour 
l’opération A. 
 
En résumé, les demandes de XXX avaient été déclarée s fondées sur 
base de la répétition de l’indu pour les montants d e 820.226,83 DM 
(opération B), 1.064.952 DM (opération D), 566.250 DM (honoraires 
indus), soit un total en euros de 1.253.395,66 €. L es intérêts furent 
accordés sur ce montant à partir du 8 juillet 1997,  jour de l’assignation 
en justice. 
 
La demande de XXX avait encore été déclarée fondée pour le 
montant de 50.000 DM (commission de l’opération A) avec les intérêts 
légaux à partir du 11 octobre 2000, date de la dema nde par voie de 
conclusions. 
 
La demande de S. avait été déclarée fondée pour le montant de 
2.508.195,37 DM (résultat bénéficiaire de l’opérati on A), soit un 
montant en euros de 1.282.419,93 €, avec les intérê ts légaux à partir de 
l’assignation en justice du 13 août 1999. 
 
Le tribunal d’arrondissement avait institué une com pensation entre 
les différentes créances. 
 
Le tribunal avait donné mainlevée de la saisie-arrê t pratiquée par S. 
 13 
 
S. avait été condamné une indemnité de procédure de  6.000 €. 
 
II) Les appels 
 
A) L’appel principal 
 
Par acte d’huissier du 18 avril 2005, S. a relevé a ppel des deux 
jugements du 5 avril 2000 et du 16 août 2004. 
 
Il conclut, par réformation du premier jugement, à voir dire les 
juridictions luxembourgeoises incompétentes pour co nnaître des 
demandes de XXX. 
 
Dans ce contexte, la partie XXX a fait valoir qu’el le avait aussi 
formulé ses demandes reconventionnellement à la dem ande de S. contre 
XXX, en sorte que la compétence du tribunal d’arron dissement aurait été 
étendue. 
 
Au fond, dans l’acte d’appel, la partie S. conclut,  principalement, à 
voir statuer sur sa propre demande formée contre XX X et portant sur 
l’opération A et, subsidiairement au déclinatoire d e compétence 
territoriale, elle conclut à voir dire non fondées les demandes formées par 
XXX à son encontre. 
 
Plus précisément, dans ses conclusions du 24 octobr e 2007, S. 
conclut, principalement, quant aux opérations B, C et D, à voir dire que 
les tribunaux du Luxembourg ne sont pas compétents pour connaître des 
demandes de XXX, sinon que les décomptes y relatifs  ne sont pas 
susceptibles de révision. Dans cette dernière hypot hèse, S. conclut donc à 
la réformation du jugement du 16 août 2004 en ce qu e le tribunal 
d’arrondissement l’a condamné à restituer des trop- payés et finit par 
conclure à « décharger S. de toutes les condamnatio ns prononcées à son 
encontre ». 
 
Au cas où « les décomptes seraient encore à mettre en cause et que 
les parties contractantes ne seraient pas définitiv ement liées par les 
décomptes erronés établis par le liquidateur », S.,  dans ses conclusions 
prises sur l’appel incident relevé par XXX et dont il sera question ci-
après, demande des rectifications portant augmentat ion des bénéfices dus 
à lui en exécution des marchés faisant l’objet desd its décomptes. 
 
Quant à sa demande visant à obtenir paiement du rés ultat 
bénéficiaire de l’opération A et ayant abouti à la condamnation de XXX 
au montant de 2.508.195,37 DM convertis en euros, S . conclut, par 
réformation du jugement du 16 août 2004, à se voir attribuer un montant 
 14 
bénéficiaire plus important en alléguant, pour la p remière fois, les parts 
de bénéfices suivantes. 
 
Il demande, d’abord, concernant les « coupons » ann uels d’un 
montant de 6,5 millions de DM perçus par XXX à la d ate anniversaire du 
titre le 15 juillet 1995, à voir porter en compte d es revenus d’intérêts à 4 
% que lesdits coupons auraient produits dans la pér iode du 15 juillet 
1995 au 26 février 1996, date de la clôture de l’op ération A, intérêts qui 
seraient d’un montant de 159.611,11 DM. 
 
Ensuite, il critique la seconde et dernière commuta tion ( Ablösung ) 
(et non plus la première comme en 1 re  instance) , en disant que le cours de 
ladite  commutation à 101,40 %, retenu dans le décompte, de vrait être 
révisé, alors que le cours du marché aurait été au moins de 101,946 %, ce 
qui donne un surplus de bénéfice de 546.000 DM. 
 
Le résultat bénéficiaire de l’opération A serait do nc d’un total de 
3.213.806,48 DM. Dans ses conclusions du 27 octobre  2006, la partie S., 
déduisant la commission de 50.000 DM du bénéfice de  l’opération A, 
demande de ce chef le montant de 3.163.806,48 DM. 
 
Dans ses conclusions du 9 mars 2007, S. augmente en core ses 
prétentions quant au bénéfice redu du chef de l’opé ration A de 54.000 
DM (pages 10, 11 et 12 desdites conclusions). 
 
Il résulte de la combinaison de ces dernières concl usions avec celles 
rectificatives du 24 octobre 2007, que S. demande a u final pour 
l’opération A le montant  de 3.217.806,47 DM avec l es intérêts légaux à 
partir du 26 février 1996, date de « finalisation »  de l’opération, sinon à 
partir du 1 er  décembre 1999, date dite d’une assignation en just ice. 
 
Quant aux opérations B et D, S. critique dans l’act e d’appel les 
condamnations intervenues à son encontre pour paiem ents indus en 
invoquant la maxime « pacta sunt servanda » pour so utenir que les 
décomptes établis son temps par le gérant de XXX li ent les parties. 
 
Il y aurait eu accord des parties sur les décomptes  B à D. Les 
décomptes auraient une valeur contractuelle. La par tie S. présente des 
développements de droit allemand pour soutenir nota mment qu’une 
erreur de calcul cachée ne serait pas une cause de nullité du décompte et 
pour opposer la prescription du droit de contester un décompte. A ce 
propos, XXX s’est opposée à l’application du droit allemand pour statuer 
« en matière d’erreurs de calcul et de décomptes ».  
 
Dans ce cadre, la partie S. critique les premiers j uges pour s’être 
fondés sur des reconnaissances de paiements indus, alors que Maître 
 15 
Peter von Borch aurait dépassé son mandat en reconn aissant certains 
paiements indus, et que, par ailleurs, ce dernier a urait seulement fait des 
propositions en vue d’une transaction globale qui n ’a pas vu le jour. 
 
En ordre subsidiaire, concernant l’opération B, S. demande un 
surplus de bénéfice de 25.712,07 DM. Il conteste de voir un trop-payé de 
820.000 DM. 
 
Quant à l’opération C, les intérêts d’un jour de 18 .055,56 DM 
réclamés par XXX restent contestés. 
 
Le paiement à S. du chef de l’opération C, aurait é té de 3.038.237 et 
non pas de 3.038.337 DM. A noter que XXX a fait la correction  y 
afférente dans son tableau susvisé du 30 juin 1999 et reproduit dans ses 
conclusions du 22 février 2006, page 60. 
 
Concernant l’opération D, S. a calculé la revente f inale du titre à un 
taux de 103,040 % contre un taux de 102,55 % dans l e décompte, d’où 
un bénéfice plus important de 490.000 DM ( page 14 des conclusions du 
9 mars 2007). 
 
Les décomptes A et B et surtout, les décomptes C et  D devraient, 
selon S., être considérés comme des unités, car B. aurait mélangé les 
chiffres. Ainsi, le bénéfice tel que calculé dans l e décompte C serait à 
intégrer dans le décompte D. 
 
Dans ses conclusions du 24 octobre 2007, S. appuie ses 
revendications relatives aux bénéfices lui revenant  du chef des opérations 
sur titres, sur le rapport d’expertise daté du 25 s eptembre 2007 que 
l’expert Dr Harald Ruhnke a dressé à sa demande. 
 
Du chef des opérations C et D, S. réclame 2.050.517 ,93 DM. 
 
Suivant les conclusions de S., combinées entre elle s, du 9 mars 2007, 
du 12 juillet 2007 et du 24 octobre 2007, ses deman des en paiement sont 
les suivantes : 
 
1) S. demande pour l’opération A 3.217.806,47 DM av ec les intérêts 
légaux à partir du 26 février 1996, date de « final isation » de l’opération, 
sinon à partir du 1 er  décembre 1999, date dite d’une assignation en 
justice. 
 
2) Pour les opérations B, C et D, il demande : 2.05 0.517,93 + 
25.712,07 = 2.076.230 DM avec les intérêts légaux «  au plus tard » à 
partir du 29 novembre 1995, 
 
 16 
3) S. demande des « intérêts sur les revenus de cou pons » des 
opérations B, C et D, « ainsi que le redressement d e calcul A » ( ?) (v. 
conclusions du 9 mars 2007, page 17), intérêts de 4 08.777,78 DM, ce 
montant avec les intérêts légaux comme il est préci sé à la page 19 de ses 
conclusions du 9 mars 2007 ou à la page 14 des conc lusions du 24 
octobre 2007. 
 
4) Il demande encore des intérêts de retard de 38.8 10,96 DM 
concernant les opérations A à D, augmentés des inté rêts de retard à partir 
du 20 décembre 1995. 
5) Il demande le remboursement des « frais d’honora ires et des frais 
de justice » exposés depuis 1997 en Allemagne et au  Luxembourg d’un 
total de 307.706,49 €, y compris les frais de la pr édite expertise sur base 
de l’article 240 NCPC. 
 
Dans ses conclusions du 12 juillet 2007, S. demande  une indemnité 
de procédure de 10.000 €. 
 
Il prend, relativement aux titres, des conclusions plus subsidiaires et 
encore plus subsidiaires (p. 15 des conclusions du 24 octobre 2007). 
 
XXX oppose l’irrecevabilité des demandes d’augmenta tion par S. de 
ses prétentions comme étant des demandes nouvelles prohibées en 
instance d’appel (article 592 NCPC). 
 
Elle conclut au non-fondé des demandes d’augmentati on. 
 
Quant à l’affaire Z., l’appelant S., concluant subs idiairement au 
déclinatoire d’incompétence territoriale à être déc hargé de la 
condamnation prononcée à ce titre, reprend sa versi on tournant autour 
d’une clause pénale et en précisant que le Treugeber  aurait été un certain 
« Monsieur Albrecht » (conclusions du 27 octobre 20 06, page 16). Il 
soutient que B. aurait été le bénéficiaire économiq ue tant du compte de 
XXX à la banque Oppenheim JR & Cie susvisée – à par tir duquel le 
montant de la « clause pénale » avait été viré sur le compte de XXX à la 
BANQUE1 à Luxembourg –, que du compte de XXX à la B ANQUE1 à 
partir duquel la note d’honoraires de S. fut réglée . 
 
La note d’honoraires de S. aurait donc été payée av ec des fonds de B. 
 
XXX en liquidation aurait reconnu cet état de fait au niveau 
comptable en projetant de faire jouer la compensati on entre, d’une part, 
le solde de la commission d’option après en avoir d éduit le montant de 
566.250 DM réglés à S., et, d’autre part, une dette  de remboursement 
d’un emprunt de B. envers XXX. 
 
 17 
S. demande à être déchargé de la condamnation pour l’affaire Z. 
 
La partie XXX, de son côté, expose, en substance, q ue B. avait 
acquis la BANQUE2 en nom personnel, que le curateur  de la faillite de 
B. était d’ailleurs chargé de la liquidation des pa rts sociales détenues par 
ce dernier dans la BANQUE2, que le contrat entre Z.  Inventions et XXX 
ainsi que le contrat de conseil auraient été fictif s, pour en déduire que le 
paiement de 566.250 DM à S. aurait été un détournem ent frauduleux de 
fonds à l’initiative de S. au préjudice de XXX. 
 
B) L’appel incident 
 
La partie XXX forme appel incident du jugement du 5  avril 2000 en 
ce que le tribunal d’arrondissement a maintenu la m ainlevée de la saisie-
arrêt prononcée par jugement du 14 juin 1999, et du  jugement du 16 août 
2004 pour ne pas avoir fait droit à ses conclusions  de 1 re  instance, telles 
que modifiées et complétées en instance d’appel. A ce propos, la Cour 
précise d’ores et déjà qu’en application de l’artic le 586 NCPC elle ne 
pourra avoir égard qu’aux conclusions prises expres sément et clairement 
devant elle. 
 
S. en faisant reprendre par XXX les titres en cause  aurait violé les 
statuts sociaux de XXX en ce que ceux-ci interdisen t formellement à 
XXX de réaliser des prestations en faveur de person nes privées 
notamment. 
 
S. aurait encore violé le contrat social en se fais ant attribuer 100 % 
des bénéfices générés par les mises en pension desd its titres, alors que 
cette attribution aboutirait, en fin de compte, à l éser les coassociés au 
niveau de la participation aux bénéfices sociaux, e t, de ce fait, 
équivaudrait à l’exécution d’une clause léonine ban nie en matière de 
société (conclusions du 22 février 2006, page 50 et  s.). 
 
D’après XXX, les statuts sociaux « doivent primer »  les marchés 
conclus entre parties (conclusions du 28 mars 2007,  p. 6). 
 
La partie XXX en conclut que « l’ensemble des conda mnations de S. 
du fait des opérations A, B, C et D ont lieu d’inte rvenir sur cette base ( i. 
e.  la violation du pacte social)  » (conclusions du 22 février 2006, page 
50). 
 
La partie XXX soutient que « si S., en concluant ce  marché, s’était 
conformé aux statuts, ... le bénéfice aurait profit é à XXX Lux » 
(conclusions du 28 mars 2007, p. 6). 
 
 18 
XXX fait encore grief à S. d’avoir contrevenu à la prohibition de 
concurrencer les affaires de XXX Lux (conclusions d u 28 mars 2007, 
page 4), 
 
La partie XXX argüe d’un préjudice qu’elle décrit d e la façon 
suivante : le préjudice consiste dans le manque à g agner ( lucrum 
cessans ) (conclusions du 28 mars 2007, p. 8) ; le préjudic e subi par XXX 
équivaudrait à l’entier profit revenant à S. en exé cution du contrat passé 
avec ce dernier (conclusions du 22 février 2006, pa ge 53). 
 
XXX demande 25 % des bénéfices réalisés à titre de réparation de la 
violation du contrat social, ce d’autant plus qu’il  aurait été « encore plus 
juste que S. restitue l’entièreté des gains réalisé s par (XXX) » 
(conclusions du 22 février 2006, page 52). 
 
La partie XXX soutient que S. aurait été gérant de fait de la XXX 
Lux et que les paiements litigieux des bénéfices de s quatre opérations 
auraient eu lieu par B. « sous la pression constant e de S. », mais sans en 
tirer des conséquences juridiques. 
 
Elle expose que par prise en compte du décompte nou vellement 
rectifié de l’opération D, le bénéfice total réalis é est de 11.905.236,01 
DM. Les paiements à S. ayant été de 12.238.871,76 D M, il s’en dégage 
un trop-payé de 333.635,75 DM par rapport aux bénéf ices réalisés. La 
participation au bénéfice revendiqué par XXX à haut eur de 25 % est de 
2.976.309 DM. En imputant les commissions de 3 fois  50.000 DM déjà 
perçues par XXX sur la part des bénéfices revendiqu ée par XXX, il reste 
pour cette dernière un solde créditeur de 2.826.309  DM. La part de S. 
dans les bénéfices est, suivant XXX, de 8.928.927 D M. Compte tenu des 
paiements déjà faits à S. (soit 12.238.871,76 DM), le trop-payé à ce 
dernier est donc de 3.309.944,76 DM. Soustrayant de  ce montant les 
commissions de 150.000 DM payées par S., XXX revend ique envers S. 
un montant de 3.159.944,76 DM à titre de trop-payé.  
 
XXX demande donc, par appel incident, la condamnati on de S. à lui 
restituer du chef des quatre opérations le montant de 3.159.944,75 DM à 
convertir en euros.  
 
L’appel incident de XXX vise donc aussi à voir rete nir, concernant 
l’opération C, un bénéfice moindre de 18.055,56 DM et corrélativement, 
un paiement excédentaire du même montant qui n’est pas été reconnu par 
les premiers juges, et concernant l’opération D, po ur un bénéfice rectifié 
de 3.464.129,05 DM, un paiement excédentaire de 2.0 03.648,73 DM qui 
n’a été reconnu par les premiers juges qu’à concurr ence de 1.064.952 
DM, 
 
 19 
La partie XXX demande à se voir accorder des montan ts précis à 
titre d’intérêts de retard calculés à partir du 21 décembre 1995, date du 
paiement des bénéfices à S. (v. conclusions du 22 f évrier 2006, page 65), 
et à se voir accorder des intérêts légaux « sur l’i ntégralité de ces 
sommes » à partir de l’assignation en justice du 8 juillet 1997. 
 
Ensuite, dans le dispositif des conclusions d’appel  du 22 février 2006 
(page 66), XXX demande, toujours sous la rubrique a ppel incident, 
l’annulation des « contrats de commissions conclus entre XXX et S., 
« pour être viciés par violence » et elle demande q ue B. soit entendu pour 
témoigner « sur l’état de contrainte sous lequel il  a dû conclure lesdits 
contrats de commissions ».  
 
Subsidiairement, XXX formule une offre de preuve pa r audition du 
nommé Hans Peter Krämer plus amplement décrite à la  page 66 de ses 
prédites conclusions, et à une mesure d’expertise p lus amplement décrite 
dans les pages 67 et 68 des prédites conclusions. 
 
Elle demande une indemnité de procédure de 12.000 € . 
 
La partie S. s’est s’opposée aux prétentions de XXX  à obtenir 25 % 
des bénéfices comme étant contraires au contrat con clu entre parties et au 
motif que, sur le plan délictuel, la demande y affé rente n’est pas fondée 
en l’absence d’un préjudice de XXX,  
 
III) Appréciation de la Cour 
 
A) La compétence internationale des juridictions lu xembourgeoises 
pour connaître des demandes de XXX 
 
La partie XXX n’ayant pas opposé l’irrecevabilité d u moyen 
d’incompétence pour avoir été soulevé par la partie  S. après des 
conclusions au fond prises par cette dernière, il y  a lieu d’analyser en 
détail la compétence internationale luxembourgeoise  pour connaître des 
demandes de XXX. 
 
1)  L’affaire dite Z. 
 
XXX demande des dommages-intérêts, en substance, po ur avoir subi 
un détournement frauduleux de fonds auquel aurait p articipé S. en 
simulant un faux contrat de conseil se greffant sur  un faux contrat 
d’option d’achat. 
 
Au vu des faits allégués qui, a priori, relèvent de  la responsabilité 
délictuelle d’ailleurs invoquée à titre principal, la question de la 
 20 
compétence internationale sera, avant tout autre pr ogrès, tranchée d’après 
les règles de compétence régissant la matière délic tuelle. 
 
La convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la  compétence 
judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, 
ratifiée par la loi du 31 juillet 1991, applicable à l’époque de la demande 
en justice, dispose en son article 5, 3) que « le d éfendeur domicilié sur le 
territoire d’un Etat contractant peut être attrait dans un autre Etat 
contractant ... en matière délictuelle ou quasi-dél ictuelle, devant le 
tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produ it ». 
 
En l’occurrence, les honoraires litigieux avaient é té virés par XXX à 
partir de son compte à la BANQUE1 SA à Luxembourg s ur le compte de 
S. à la même banque, comme celui-ci l’avait demandé  dans sa lettre du 4 
août 1994. 
 
Cela étant, le « fait dommageable » peut être local isé au 
Luxembourg où les fonds litigieux avaient été à la fois déboursés et 
réceptionnés selon accord des parties. 
 
Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pouvait donc être saisi 
de la demande en question. 
 
2)  La mise en pension des titres 
 
Il est de fait que B., agissant au nom et pour le c ompte de XXX, et S. 
étaient convenus que XXX reprenne à titre fiduciair e les quatre titres 
susvisés de S. pour leur mise en pension chaque foi s aux mêmes 
conditions comme il est indiqué ci-dessus. La trans mission des quatre 
titres suivie de leur mise en pension apparaît ains i être l’exécution d’une 
seule et même convention d’ensemble. 
 
De première part, la compétence luxembourgeoise est  donnée par 
application de l’article 6, 3) de la prédite conven tion internationale 
disposant que « ce même défendeur peut aussi être a ttrait, s’il s’agit 
d’une demande reconventionnelle qui dérive du contr at ... sur lequel est 
fondée la demande originaire, devant le tribunal sa isi de celle-ci ». 
 
Comme les deux demandes réciproques procèdent du mê me contrat 
d’ensemble visé ci-dessus, la demande de XXX dérive  aussi du « même 
contrat sur lequel est fondée la demande originaire  » déjà soumise au 
tribunal luxembourgeois et à propos de laquelle la compétence du 
tribunal d’arrondissement de Luxembourg n’est pas l itigieuse. 
 
De deuxième part, la demande de XXX est inextricabl ement liée à la 
demande de S., étant donné que XXX fait valoir des droits sur une part 
 21 
des bénéfices générés par chacune des quatre opérat ions, donc également 
sur les bénéfices de l’opération A faisant l’objet de la demande en 
paiement originaire de S., et vise, au surplus, à f aire entrer en 
compensation judiciaire le bénéfice revenant, d’apr ès elle, à S. au titre de 
l’opération A, et les prétendus trop-payés à ce der nier au titre des 
opérations B, C et D. 
Les quatre opérations, bien que faisant l’objet de décomptes 
distincts, sont liées entre elles en ce qu’elles so nt l’exécution d’une 
même convention de base et les demandes y relatives  sont indivisibles. 
 
La compétence luxembourgeoise étant acquise en caus e pour 
connaître de la demande de S. contre XXX (opération  A), les juridictions 
luxembourgeoises sont donc aussi compétentes pour c onnaître de la 
demande reconventionnelle de XXX contre S. sur base  de l’indivisibilité 
des demandes. 
 
De troisième part, la compétence luxembourgeoise se  vérifie encore 
sur base du critère de compétence propre à la matiè re contractuelle, visé 
à l’article 5, 1) de la prédite convention internat ionale, disposant que « le 
défendeur ...peut être attrait ... en matière contr actuelle, devant le tribunal 
du lieu où l’obligation qui sert de base à la deman de a été ou doit être 
exécutée ». 
 
Il faut d’abord préciser que la demande en paiement  de XXX à 
propos de laquelle le moyen d’incompétence a été so ulevé se décompose 
en plusieurs volets dont l’objet est le suivant, à savoir : 
 
- déterminer les bénéfices par rectification des dé comptes B, C et D 
par prise en considération des frais de refinanceme nt qui auraient été 
omis, 
 
- fixer la part revenant à XXX dans les bénéfices d es quatre 
opérations, 
 
- obtenir le remboursement du trop-payé se dégagean t du décompte 
d’ensemble comprenant : 
a) le bénéfice dû à S. du chef de l’opération A, 
b) les bénéfices auxquels S. a droit du chef des op érations B, C, D, 
c) les paiements à S., 
d) le trop-payé (a+b–c). 
 
Or, « l’obligation qui est à la base de la demande », à savoir le 
placement des titres en pension et, corrélativement  et surtout, la 
détermination des bénéfices réalisés à laquelle se rattache le litige sur les 
ayants droit aux bénéfices, a été, respectivement d oit être exécutée au 
Luxembourg, en sorte que les tribunaux luxembourgeo is sont compétents 
 22 
en tant que tribunaux du lieu d’exécution de l’obli gation contractuelle 
litigieuse à la base de la demande en justice. 
 
La demande en répétition de XXX ne peut être séparé e du volet 
contractuel faisant l’objet du litige fondamental o pposant les parties et 
consistant à déterminer les bénéfices générés par l ’exécution du contrat 
et leurs ayants droit. 
 
Etant compétents pour connaître de la base de tout le procès, les 
tribunaux luxembourgeois sont aussi compétents pour  liquider le 
principal, c’est-à-dire pour statuer sur la demande  en remboursement de 
l’éventuel trop-payé à S. après compensation des cr éances réciproques. 
 
B) Le fond du litige 
 
1) L’affaire dite Z. 
 
Il est établi en cause que les renseignements sur b ase desquels XXX 
avait réglé à S. sa « note d’honoraires » (v. supra  (I, A, 1) sont faux. La 
nouvelle version donnée par la partie S. tournant a utour d’une clause 
pénale et d’une rémunération équivalant à 10 % de c ette clause et 
revenant à S. soi-disant pour avoir donné sa cautio n à B., version 
d’ailleurs non étayée par pièces, manque de crédibi lité. Elle n’est pas 
compatible avec la lettre précitée de S. du 4 août 1994 demandant à XXX 
le paiement d’honoraires pour des prestations en re lation avec une 
commission d’option. 
 
Le grief de manœuvre frauduleuse visant à la remise  de fonds non 
dus par XXX à S. est à retenir. 
 
L’assertion de S. selon lequel B. aurait été le bén éficiaire 
économique du compte de XXX à la BANQUE1 SA à parti r duquel sa 
note d’honoraires lui avait été réglée, est puremen t gratuite. La Cour n’a 
donc pas à prendre position quant à l’incidence de la notion de 
bénéficiaire économique du compte sur la solution d u litige. 
 
Il est juridiquement incorrect d’affirmer que la no te d’honoraires 
aurait été payée avec les fonds de B. ayant figuré sur ledit compte, étant 
donné que l’argent, fongible, versé sur un compte b ancaire, se fond dans 
le compte et donne lieu à une créance du titulaire du compte envers la 
banque. 
 
Le projet de XXX en liquidation de comptabiliser le  montant de 
5.662.500 DM revenant à B. en déduisant de ce monta nt le montant 
litigieux de 566.250 DM n’a pas d’incidence sur le litige entre XXX et 
 23 
S., étant donné qu’il n’est pas établi que B. ait c onsenti à payer à XXX 
ledit montant litigieux. 
La demande de XXX envers S. est donc fondée sur la base de 
l’article 1382 C. civ. luxembourgeois – dont l’appl icabilité n’est pas 
contestée comme telle en tant que « lex loci delicti  » – pour le montant 
de 566.250 DM à convertir en euros. Le point de dép art des intérêts 
légaux fixé par les premiers juges au 8 juillet 199 8, soit la date de 
l’assignation en justice introduite par XXX, n’a pa s été critiqué en appel 
et il est donc à maintenir. 
 
2) La mise en pension des titres 
 
a) Les dispositions légales régissant le litige sur  les bénéfices et 
régissant la répétition de l’indu 
 
D’abord, il y a lieu de déterminer la loi nationale  applicable au litige 
sur les bénéfices, à savoir la loi régissant le con trat de reprise fiduciaire 
des titres. 
 
Le droit applicable audit litige est le droit luxem bourgeois, ce en 
application de l’article 4, alinéas 1 er  et 2 de la convention de Rome du 19 
juin 1980 sur la loi applicable aux obligations con tractuelles, approuvée 
par la loi du 27 mars 1986. 
 
En effet, c’était XXX qui devait fournir la prestat ion caractéristique 
du contrat, soit la mise en pension des titres, en sorte qu’en vertu de 
l’alinéa 2 de l’article 4 de la Convention, le cont rat en discussion est 
légalement présumé avoir les liens les plus étroits  avec le Luxembourg 
où XXX avait son administration sociale, respective ment son principal 
établissement, et que partant, en vertu de l’alinéa  1 er  dudit article, le 
contrat est régi par la loi luxembourgeoise en tant  que loi du pays avec 
lequel le contrat en cause présente les liens les p lus étroits. 
 
Les développements de droit allemand présentés par la partie S. et 
dont l’application a été contestée par la partie XX X, ne sont donc pas à 
considérer. 
 
Concernant plus particulièrement les décomptes en d iscussion, ceux-
ci sont régis au Luxembourg par la règle de fond qu i, à l’époque de la 
conclusion du contrat litigieux, était énoncée à l’ article 541 de l’ancien 
code de procédure civile, reproduite actuellement à  l’article 674 NCPC et 
dont la teneur est la suivante : « Il ne sera procé dé à la révision d’aucun 
compte, sauf aux parties, s’il y a erreur, omission s, faux ou doubles 
emplois, à en former leurs demandes devant les même s juges ». 
 
 24 
Cette règle, énoncée à propos de la reddition de co mpte, a une portée 
générale et régit non seulement les comptes faits e n justice, mais aussi 
les comptes amiables comme c’est le cas des décompt es en discussion. 
Ensuite, pour être complet, la loi luxembourgeoise s’applique à la 
répétition de l’indu prise comme accessoire du liti ge sur les bénéfices et 
le redressement des comptes. 
 
A propos du paiement de l’indu, la Cour fait observ er que la 
jurisprudence a encore opté pour le rattachement au  lieu du 
déboursement, parce qu’il rend compte du fait que l ’appauvrissement du 
solvens  est l’élément prépondérant. A ce titre, c’est la l oi 
luxembourgeoise qui est également d’application. A noter d’ailleurs que 
d’après les renseignements donnés en cause et des p ièces du dossier, ce 
fut également au Luxembourg que les paiements ont é té reçus,  à savoir 
qu’ils ont eu lieu sur le compte de S. à la BANQUE1  SA au 
Luxembourg. 
 
b) Quant à la régularité du contrat de reprise des titres 
 
Au regard de l’instruction donnée par les parties à  l’affaire, il 
n’apparaît pas que le contrat en question soit cont raire à l’ordre public 
luxembourgeois. 
 
En particulier, il n’apparaît pas que les éléments constitutifs de 
l’abus de biens sociaux, tels qu’ils sont définis à  l’article 171-1 de la loi 
sur les sociétés, soient donnés. Une nullité d’ordr e public n’est pas donc 
pas à soulever d’office. 
 
A lire les conclusions d’appel de la partie XXX, il  apparaît qu’elle 
n’a clairement demandé la nullité du contrat fiduci aire que pour cause de 
violence. 
 
La partie S. n’a pas pris position sur cette demand e de XXX. Elle a 
cependant implicitement conclu à son rejet en concl uant à se voir adjuger 
les bénéfices générés par le contrat en question, t els qu’ils ressortent des 
décomptes de l’opération A et des décomptes établis  par B. relativement 
aux opérations B, C et D. 
 
Pour des raisons de logique juridique impératives, il y a lieu de 
statuer d’abord sur la demande en nullité avant d’e xaminer le bien-fondé 
de la demande visant à la réfection du contrat de r eprise fiduciaire. 
 
La demande formée en appel par XXX visant à l’annul ation du 
contrat de reprise des titres pour cause de violenc e n’est pas fondée de 
plano  au regard des éléments de fait établis en cause. L a Cour estime que 
 25 
B. aurait pu se soustraire aux sollicitations de S.  en interrompant les 
contacts avec ce dernier demeurant à Londres. 
 
L’offre de preuve par audition comme témoin de B., telle qu’elle est 
transcrite ci-dessus sub  II, B), est irrecevable pour ne pas être 
circonstanciée. 
 
c) Quant à la révision des comptes 
 
L’approbation d’un compte est conçue comme une conv ention qui, 
une fois conclue, interdit la révision du compte, s auf son redressement 
pour erreurs ou omissions. 
 
Le compte non susceptible de révision est celui qui  a été discuté, 
approuvé et ratifié par les deux parties dans des c onditions impliquant 
leur volonté commune de fixer définitivement leur s ituation juridique 
respective que clôt le compte qui présente un reliq uat créditeur ou 
débiteur au profit ou au détriment de celui auquel il est rendu. 
 
Il est admis que l’arrêté de compte peut avoir lieu  sans présentation 
de pièces justificatives. L’arrêté de compte prend alors le caractère d’une 
transaction. 
 
En matière civile, comme c’est le cas en l’espèce, il peut résulter de 
présomptions appuyées d’un commencement de preuve p ar écrit. Le seul 
fait que le compte ait été remis par l’une des part ies à l’autre et reçu sans 
protestation par celle-ci n’implique donc pas appro bation du compte. 
 
En l’espèce, les éléments de fait ne permettent pas  de retenir que les 
décomptes B, C et D établis en son temps par B. aie nt été ratifiés dans 
des conditions impliquant une reddition de compte. 
 
En effet, quant à la prétendue approbation par S. d es décomptes 
corrigés, retenue par les premiers juges pour dire fondée la demande de 
XXX du chef de trop-payé de 820.226,83 DM au titre de l’opération B et 
de 1.064.952 DM au titre de l’opération D, il resso rt de la lettre de 
Maître Peter von Borch du 29 juillet 1997 (pièce 76  du classeur de XXX) 
que celui-ci n’avait pas entendu accepter définitiv ement le décompte 
modifié de l’opération B, car son approbation n’ava it été donnée que 
provisoirement et sous réserve que les pièces justi ficatives versées 
fussent pertinentes et sous réserve d’autres éclair cissements éventuels. 
 
Le décompte de l’opération C n’a pas été accepté dé finitivement, ni 
non plus le décompte D. 
 
 26 
Dans sa lettre du 8 avril 1998 (pièce 66 dudit clas seur), Maître Peter 
von Borch avait fait une proposition d’arrangement concernant les 
opérations Treuhand , qui n’a pas été acceptée par les liquidateurs de 
XXX. 
 
Il s’ensuit que la question des bénéfices générés p ar les opérations B 
et D était restée ouverte, comme c’est le cas aussi  des opérations A et C. 
 
Il s’ensuit encore que la prescription extinctive s oulevée par la partie 
S. pour contester les décomptes est la prescription  trentenaire de droit 
commun. La partie XXX n’était donc pas prescrite à invoquer des 
omissions en vue de redresser les décomptes initiau x. 
 
d) Quant à l’attribution des bénéfices 
 
Les conclusions de la partie XXX visant à se voir a ttribuer 25 % des 
bénéfices que les opérations spéculatives ont final ement permis de 
réaliser, sont mal fondées comme étant contraires a u contrat fiduciaire 
conclu entre parties. 
 
L’attribution de l’entièreté des bénéfices à S. n’e st pas critiquable, 
sachant que celui-ci portait également tous les ris ques de pertes. 
 
L’interdiction des clauses léonines en matière de b énéfices sociaux, 
soulevée par la partie XXX, ne s’applique pas comme  telle en droit 
commun. Il n’y a donc pas lieu de substituer, comme  le demande XXX 
après que les opérations spéculatives ont généré de s bénéfices, à la clause 
sur l’attribution des profits et pertes à S. et à l a clause sur la 
rémunération de XXX, les clauses statutaires sur la  répartition des 
bénéfices sociaux et d’attribuer 25 % des bénéfices  à XXX. 
 
Pour être complet, la Cour fait remarquer dans ce c ontexte que le 
défaut d’aléa pour l’une des parties dans un contra t relevant pourtant de 
la catégorie des contrat aléatoires, est une sorte de combinaison léonine 
donnant lieu à une nullité pour absence de cause, m ais que la partie XXX 
n’a pas soulevé de pareille nullité, et que si, dev ant le tribunal répressif 
de Munich, B. avait reconnu qu’il n’était pas assur é que S. allait 
volontairement assumer d’éventuelles pertes, il n’e n reste pas moins que, 
juridiquement, aux termes du contrat fiduciaire, S.  en était tenu et que, 
matériellement, il avait la capacité financière de porter les pertes. 
 
Pour être complet, pour autant que XXX ait continué  en instance 
d’appel à baser sa demande sur la responsabilité dé lictuelle et sur 
l’enrichissement sans cause, la Cour prend position  de la façon suivante. 
Il est faux d’affirmer que XXX aurait subi une pert e par le simple 
fait de l’attribution des bénéfices à S. La teneur du contrat n’était, en soi, 
 27 
pas préjudiciable à XXX, même si le contrat n’était  pas autorisé par les 
statuts sociaux. Il n’est pas établi qu’en faisant mettre en pension les 
titres en cause par recours à XXX, S. aurait concur rencé les affaires de 
XXX, faute de preuve que XXX ait été active pour so n propre compte 
dans le marché de mise en pension de titres de vale urs, ni que, du fait de 
la mise en pension des titres en cause, XXX aurait manqué de bailleurs 
de fonds pour poursuivre sa propre activité sur led it marché. 
 
Si S. s’était d’avance vu attribuer un avantage du fait de la reprise 
des titres à un cours supérieur à celui du marché, XXX n’en a finalement 
pas subi de pertes. 
 
Faute de preuve d’un préjudice, la responsabilité d élictuelle de S. ne 
saurait être retenue. A défaut de « fait dommageabl e », il est devenu 
superfétatoire de se prononcer sur la compétence in ternationale 
luxembourgeoise en matière délictuelle à propos du litige en question. 
 
La théorie de l’enrichissement sans cause est égale ment à rejeter, ne 
serait-ce qu’au motif que la situation des parties se trouve réglée par le 
contrat fiduciaire et qu’en vertu de l’article 1134  C. civ., les tribunaux ne 
sont pas autorisés à refaire les contrats dans le s ens de l’équité, 
notamment en augmentant une rémunération contractue lle. 
 
XXX n’est donc pas fondée en ses conclusions visant  à se voir 
accorder une part des bénéfices. 
 
e) Quant à la recevabilité des demandes plus amples  de S. en 
instance d’appel 
 
Quant à la recevabilité des demandes de S. visant à  se voir accorder 
de plus amples bénéfices au titre des opérations A à D, il y a lieu 
d’appliquer l’article 592 al. 1 er  NCPC dont la teneur est la suivante : « Il 
ne sera formé en cause d’appel aucune nouvelle dema nde, à moins qu’il 
ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouv elle ne soit la 
défense à l’action principale ». A noter que le pri ncipe de la 
compensation instituée par les premiers juges et no n critiqué comme tel, 
reste acquis en cause 
 
Quant au décompte de l’opération A, dressé par XXX en liquidation 
et ne donnant pas lieu à des demandes de redresseme nt de la part de cette 
dernière, les demandes de S., à les supposer fondée s, sont susceptibles 
d’entrer en compensation avec la créance de XXX con tre S. du chef de 
l’affaire Z. 
Quant aux décomptes des opérations B, C et D, prise s isolément, les 
demandes de S. sont susceptibles d’entrer en compen sation avec les 
 28 
prétentions respectives de XXX visant également à v oir redresser chacun 
desdites décomptes. 
 
Les demandes formées en instance d’appel par S. rel ativement aux 
décomptes sont donc recevables. 
 
Il pourra être procédé à la révision des décomptes litigieux. Chaque 
décompte pourra être refait en entier. 
 
Avant tout autre progrès en cause, il y a lieu d’in stituer une expertise 
ayant pour objet d’établir, sur base des pièces jus tificatives des parties, 
les décomptes des opérations litigieuses en prenant  en considération les 
décomptes d’ores et déjà établis, les redressements  que les parties 
entendent y apporter et le rapport unilatéral dress é par l’expert Harald 
Ruhnke de 25 septembre 2007, et avec mission plus g énéralement de se 
prononcer sur toutes les questions financières en r apport avec lesdites 
opérations et divisant les parties. 
 
 
Par ces motifs, 
 
la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en mati ère civile, statuant 
contradictoirement, le conseiller de la mise en éta t entendu en son 
rapport, 
 
reçoit l’appel principal et l’appel incident, 
 
reçoit les demandes additionnelles de S. en instanc e d’appel, 
 
confirmant, dit les juridictions luxembourgeoises c ompétentes pour 
connaître des demandes de XXX G.m.b.H., 
 
quant à l’affaire Z. : 
 
confirmant, dit fondée la demande de XXX G.m.b.H. p our le 
montant de 566.250 DM, soit 289.519,02 € avec les i ntérêts légaux à 
partir du 8 juillet 1997, 
 
dit qu’il sera sursis à statuer sur la condamnation  y relative pour 
permettre une éventuelle compensation avec une créa nce réciproque de 
S., 
 
quant à la mise en pension des titres : 
 
dit que les relations contractuelles entre parties,  ensemble la 
demande en répétition de l’indu, sont régies par le  droit luxembourgeois, 
 29 
 
dit irrecevable l’offre de preuve de XXX G.m.b.H. v isant à faire 
entendre comme témoin B., 
 
dit non fondée la demande en nullité du contrat fid uciaire, 
 
dit non fondé le moyen de prescription opposé par S ., 
 
dit qu’il y a lieu à révision des décomptes litigie ux, 
 
confirmant, dit non fondée la demande de XXX G.m.b. H. visant à se 
voir accorder 25 % des bénéfices réalisés, 
 
avant tout autre progrès en cause : 
 
nomme expert Pierre-Paul Boegen, demeurant à 18-20,  rue Michel 
Rodange, L-2430 Luxembourg, avec mission de concili er les parties si 
faire se peut, sinon dans un rapport motivé à dépos er au greffe de la 2 e 
chambre de la Cour d’appel dans un délai de six moi s à partir du 
paiement de la provision visée ci-dessous, 
 
d’établir, sur base des pièces justificatives des p arties, les décomptes 
des opérations litigieuses en prenant en considérat ion les décomptes 
d’ores et déjà établis, les redressements que les p arties entendent y 
apporter et le rapport unilatéral dressé par l’expe rt Harald Ruhnke le 25 
septembre 2007, et plus généralement de se prononce r sur toutes les 
questions financières en rapport avec lesdites opér ations et divisant les 
parties, 
 
dit que les parties devront soumettre à l’expert to utes les pièces 
pertinentes et toutes informations et observations de nature financière, 
 
dit que l’expert commis devra soumettre aux parties  un projet de 
rapport pour leur permettre de formuler leurs obser vations éventuelles et 
que l’expert devra se prononcer dans son rapport dé finitif sur lesdites 
observations, 
 
autorise l’expert à se faire communiquer tous les d ocuments dont il a 
besoin pour accomplir sa mission, 
 
fixe la provision à valoir sur la rémunération de l ’expert au montant 
de 5000 € à consigner à la Caisse de consignation ( Trésorerie de l'Etat) 
ou à verser à l’expert, l’avance devant être faite in solidum  par les deux 
parties dans le mois du prononcé du présent arrêt, 
 
 30 
commet le conseiller Gilbert Hoffmann pour surveill er la mesure 
d’instruction, 
 
renvoie l’affaire devant le conseiller de la mise e n état, 
 
réserve tous autres droits et conclusions des parti es.