Faits :
A l’audience publique du jeudi 22 mai 2008, le mandataire de la partie
demanderesse donna lecture au tribunal de l’assignation ci-avant reprise,
développa les moyens de sa partie et en demanda le bénéfice. L'avocat de
la partie défenderesse fut entendu en ses explications et moyens.
Le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience
extraordinaire de ce jour :
l’ordonnance qui suit :
En vertu d’une ordonnance présidentielle du 6 mai 2008 et par exploit
de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 7 mai 2008
X a assigné Y devant le juge des référés pour voir fixer les mesures
provisoires durant la procédure de divorce pendante entre parties.
Y soulève en premier lieu le moyen de l’incompétence du juge des référés
luxembourgeois pour connaître de la demande au motif qu’une demande
en divorce serait pendante devant le Tribunal de Grande Instance de
Fontainebleau, que le Juge aux Affaires Familiales de Fontainebleau serait
saisi des mesures urgentes à prendre pendant la procédure de divorce,
que cette affaire serait actuellement en délibéré et qu’une ordonnance
interviendrait le 26 mai 2008.
Il y aurait dès lors litispendance entre les deux demandes déposées par
chacun des époux auprès des deux tribunaux français et luxembourgeois
et le juge des référés luxembourgeois devrait surseoir à statuer en
attendant la décision française en vertu de l’article 19 du Règlement
CE no. 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en
matière de responsabilité parentale, dit Règlement Bruxelles II bis.
A titre subsidiaire la défenderesse fait plaider que les tribunaux français
seraient compétents pour connaître des mesures provisoires pendant la
procédure de divorce, l’épouse et les enfants se trouvant sur le territoire
français.
X conclut à la compétence territoriale des tribunaux luxembourgeois pour
connaître des mesures provisoires sollicitées par lui dans le cadre de sa
demande en divorce. Il invoque l’article 234 du code civil luxembourgeois,
le dernier domicile commun des époux se trouvant au Luxembourg
et l’article 267bis du code civil luxembourgeois aux termes duquel le
Président du tribunal connaît en référé des mesures provisoires pendant la
procédure de divorce dès le dépôt de la demande en divorce, ce qui serait
le cas en l’espèce.
D’autre part l’article 8 du Règlement Bruxelles II bis consacrerait la
compétence des juridictions de l’Etat de la résidence habituelle de
l’enfant, or les enfants communs auraient leur résidence habituelle au
Luxembourg, la mère n’étant plus rentrée avec eux au Luxembourg il
y a quelques semaines après avoir passé des vacances auprès de sa
famille en France. En vertu de l’article 10 les juridictions de l’Etat de la
résidence habituelle de l’enfant conserveraient leur compétence en cas de
déplacement ou en cas de non-retour illicite d’un enfant.
X conteste qu’une juridiction française soit actuellement valablement
saisie d’une demande en divorce comportant des mesures provisoires
conformément aux dispositions de l’article 16 du Règlement, de sorte
que l’article 19 du Règlement ne s’appliquerait pas. En effet aucune
assignation en divorce ou relative à des mesures provisoires ne lui aurait
été signifiée, il n’aurait reçu aucune convocation à une quelconque
audience de conciliation.
Y explique que la juridiction française se trouve saisie de la demande
en divorce dès son dépôt qui a eu lieu en l’espèce le 19 avril 2008, elle
est également saisie d’une demande de mesures urgentes qui se trouve
en délibéré, procédure gracieuse et unilatérale pour laquelle l’époux
défendeur n’est pas convoqué.
En raison de l’élément d’extranéité existant dans le présent litige (les
époux sont de nationalités différentes et habitent dans deux Etats
différents), il y a lieu de faire application des règles de conflit de
juridictions de droit international privé telles qu’elles se dégagent du
Règlement CE no. 2201/2003 du 27 novembre 2003.
Il y a litispendance si deux demandes ayant le même objet et la même
cause et opposant les mêmes parties sont portées devant deux tribunaux
différents l’un et l’autre compétents. L’état de litispendance suppose
que de véritables instances soient pendantes devant ces juridictions
également compétentes. Il est de principe qu’une juridiction est saisie
et qu’une instance est par voie de conséquence pendante devant cette
juridiction dès l’ajournement. Or il est admis en matière de divorce
que l’instance proprement dite ne débute qu’avec la signification de
l’assignation en divorce. La procédure de conciliation préalable, qui en
l’espèce n’a même pas débuté, ne fait pas partie de l’instance.
L’assignation en divorce d’Y devant le Tribunal de Grande Instance
de Fontainebleau n’ayant pas encore été signifiée à X, les tribunaux
français ne sont à l’heure actuelle pas encore valablement saisis d’une
demande en divorce, de sorte qu’il ne saurait y avoir litispendance
entre cette procédure et la demande en divorce de X devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg dûment signifiée.
L’exception de litispendance est partant à rejeter.
Aux termes de l’article 20 du Règlement CE 2201/2003 du 27 novembre
2003 en cas d’urgence les juridictions d’un Etat membre peuvent prendre
des mesures provisoires ou conservatoires relatives aux personnes ou
aux biens présents dans cet Etat, même si, en vertu du règlement, une
juridiction d’un autre Etat membre est compétente pour connaître du fond
du litige.
Les mesures provisoires que le juge d’un Etat peut prendre en cas
d’urgence conformément à l’article 20 précité doivent se rapporter à des
personnes ou à des biens présents dans l’Etat de ce juge.
Aux termes de l’article 10 du Règlement en cas de déplacement ou de
non-retour illicite d’un enfant, les juridictions de l’Etat membre dans
lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son
déplacement ou avant son non-retour illicite conservent leur compétence
jusqu’au moment où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un
autre Etat membre à certaines conditions.
En l’espèce les enfants communs, s’ils ont été « déplacés » légalement
par leur mère, titulaire du droit de garde ensemble avec leur père, qui
avait donné son accord à ce qu’ils passent des vacances en France, font
l’objet à l’heure actuelle d’un non-retour illicite au sens de l’article 2.11.)
du Règlement, puisque la mère n’a plus réintégré le domicile familial avec
les enfants et a modifié leur lieu de résidence sans l’accord du père.
Il suit des développements que les dispositions des articles 8, 10 et 20
du Règlement confèrent compétence au juge des référés luxembourgeois
pour connaître de la demande de X.
Le juge des référés est encore compétent pour connaître de la
demande, conformément à notre droit interne et plus particulièrement
à l’article 267bis du code civil, une demande en divorce étant à l’heure
actuelle valablement pendante entre les parties devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, l’assignation en divorce de X ayant été
signifiée au domicile d’Y en date du 16 mai 2008.
De l’accord des parties il y a lieu de refixer les débats concernant les
différents volets de la demande à une audience ultérieure.
Par ces motifs :
Nous, Christiane RECKINGER, Vice-Présidente au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés
en remplacement du Président du tribunal d’arrondissement, statuant
contradictoirement ;
Rejetons l’exception de litispendance ;
Nous déclarons compétents pour connaître de la demande ;