L'arrêt attaqué déclare fondée la demande de la défenderesse tendant à
la désignation d'un expert judiciaire et ce sur la base des considérations
suivantes:
« 5.La demande de désignation d'un expert judiciaire, afin d'évaluer la
marge brute moyenne produite par le contrat de concession au profit de
la défenderesse au cours des cinq dernières années et afin d'évaluer la
plus-value reconnue de la clientèle, réalisée par la défenderesse pour la
demanderesse au cours de la période allant du 27 avril 1988 au 27 juillet
2007 semble être fondée selon la cour.
La désignation préalable d'un expert contribue à une solution plus rapide
sur le fond du litige ce qui répond à suffisance à l'urgence de la mesure
réclamée.
En outre, l'exécution de la mission de l'expert judiciaire se situe
principalement en Belgique, dès lors que le contrat de concession est
exécuté en Belgique, que la défenderesse tient sa comptabilité relative à
l'exécution du contrat de concession à jour à son siège en Belgique et que
le dommage subi par la défenderesse à la suite de la résiliation invoquée
se situe aussi en Belgique.
La marge bénéficiaire brute peut constituer un fil conducteur utile pour
le calcul du dommage. Et ce calcul devra tenir compte du droit fiscal
belge (et éventuellement du droit social). La défenderesse est, en effet,
assujettie au régime fiscal belge et pas autrichien.
L'expert judiciaire n'émettra qu'un avis qu'il a rédigé de manière
contradictoire avec la demanderesse, ce qui permet à la demanderesse de
contredire les données comptables de la demanderesse.
En cas de désaccord permanent entre les parties, le juge du fond devra
encore se prononcer ultérieurement sur cet avis – que la défenderesse
devra mettre en oeuvre à ses propres risques en tant que partie la plus
diligente – de sorte que la mesure ne peut porter préjudice aux droits de
la demanderesse » (...).
Griefs
Première branche
Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État
membre, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un État membre
pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport
de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État membre sont
exclusivement compétents en vertu de l'article 23.1 du règlement CE du
22 décembre 2000, sauf convention contraire des parties.
En vertu de l'article 31 du règlement CE du 22 décembre 2000, les
mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d'un Etat
membre peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat,
même si, en vertu du présent règlement, une juridiction d'un autre Etat
membre est compétente pour connaître du fond.
Cette dernière disposition tend à éviter que les parties subissent un
dommage en raison de la longueur des délais qui est inévitable dans les
procédures internationales. Il y a lieu d'interpréter cette disposition de
manière restrictive dès lors qu'elle constitue une exception aux règles
générales en matière de compétence en vigueur.
Il y a lieu d'entendre par « mesures provisoires et conservatoires » au
sens de l'article 31 du règlement CE du 22 décembre 2000, les mesures
qui, concernant les matières soumises au champ d'application de ce
règlement, visent à maintenir une situation de fait ou de droit afin de
sauvegarder des droits dont la reconnaissance est requise, pour le
surplus, par le juge qui connaît du fond du litige.
La désignation d'un expert pour évaluer le dommage qu'aurait
éventuellement subi une partie contractante ne tend pas à maintenir des
situations de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits de la partie
contractante, dans la mesure l'arrêt ne constate pas quelle situation de
fait ou de droit doit être maintenue dans le chef de la défenderesse au
moyen de cette mesure d'expertise afin de sauvegarder quels droits,
ni quel dommage serait subi par cette partie contractante si l'expertise
réclamée n'est pas autorisée.
En l'espèce, il existe entre la demanderesse et la défenderesse un litige à
propos de la résiliation d'un contrat de concession, mais le juge belge est
présentement sans juridiction dès lors que, comme le constate l'arrêt, les
parties ont repris dans leur contrat une clause de compétence valable au
profit du juge autrichien et que « le tribunal compétent est le tribunal de
Linz » (...).
Les questions de droit tendant à savoir si cette résiliation est légitime ou
non et si, le cas échéant la défenderesse a subi un quelconque dommage
et dans l'affirmative comment ce dommage doit être estimé, seront
tranchées non pas par le juge belge mais par le juge autrichien sur la
base du droit déclaré applicable par ce dernier.
Dès lors que le juge belge ne peut se prononcer sur ce litige, il ne peut
pas davantage apprécier quels faits sont pertinents pour la solution du
litige ni ordonner une expertise qui a pour but, selon lui, de constater des
faits pertinents.
Comme l'a invoqué la demanderesse, la défenderesse n'apporte pas
la preuve que la désignation d'un expert belge chargé d'examiner la
comptabilité de la défenderesse est légale, opportune et utile afin
de sauvegarder des droits dans l'attente de la décision du juge du
fond autrichien (la demande de désignation d'un expert pour prendre
connaissance de la comptabilité de la défenderesse est « peu sérieuse
» selon la demanderesse dès lors que « la défenderesse connaît sa
propre comptabilité » et « que l'expert (...) devrait agir en vertu du
droit autrichien qui lui est tout à fait étranger, ces éléments devant en
outre être utiles dans la procédure de droit autrichien ») (...), et ne
démontre pas quel dommage elle subirait si la demande d'expertise
demandée n'était pas accordée (« La défenderesse omet de prouver que
des éléments de preuve risquent de se perdre et se borne à faire des
spéculations dans sa citation ». Dès lors que ‘l'évaluation de la marge
brute liée à la concession' peut se faire totalement sur la base de pièces
comptables, « il n'y a dès lors pas de raison (...) pour admettre que
celles-ci se perdraient » dès lors que « par analogie avec la Belgique, les
entreprises autrichiennes sont tenues de conserver les pièces comptables
pendant au moins 5 années » (...).
L'arrêt attaqué charge un expert belge d'évaluer au départ de la
comptabilité de la défenderesse la marge bénéficiaire brute moyenne
produite par le contrat de concession au profit de la défenderesse au
cours des cinq dernières années et d'évaluer ainsi le dommage subi par la
défenderesse « ensuite de la cessation invoquée »; l'arrêt fonde ensuite
la nécessité de désigner cet expert sur les constatations suivant lesquelles
l'exécution de l'expertise se situe en Belgique, dès lors que le contrat
de concession est exécuté en Belgique, que la défenderesse y tient sa
comptabilité et que le dommage subi par la défenderesse à la suite de
la résiliation invoquée se situe aussi en Belgique et qu'il devra être tenu
compte du droit fiscal et éventuellement du droit social belge; l'arrêt
qualifie aussi la marge bénéficiaire brute de « fil conducteur utile » pour le
calcul du dommage (...).
Ni le fait que la concession est exécutée en Belgique, que la comptabilité
de la défenderesse est tenue en Belgique, que le dommage qu'elle
prétend subir en raison de la résiliation se situe en Belgique, que le
droit fiscal et social belge sont applicables ou que le critère de la marge
bénéficiaire brute constitue « un fil conducteur utile » dans le calcul
du prétendu dommage, ne sont des éléments qui démontrent que la
mesure d'expertise est requise pour maintenir une situation de fait ou
de droit afin de sauvegarder les droits dans le chef de la défenderesse,
dans la mesure où il n'est pas constaté ainsi que, si la mesure n'était pas
accordée, une situation de fait ou de droit dans le chef du demandeur afin
de sauvegarder des droits ne saurait être maintenue ou que le demandeur
de la mesure subirait un dommage si celle-ci n'était pas accordée.
Aucun de ces éléments n'est, dès lors, de nature à assurer le bien-fondé
de la demande de désignation d'un expert chargé d'estimer un dommage
éventuellement subi suite à une prétendue résiliation de contrat, dès lors
que (1) la question de savoir si des dommages et intérêts sont encore dus
devra encore être tranchée par le juge autrichien en vertu du droit qu'il
déclare applicable, (2) seul ce dernier juge est compétent pour examiner
quels éléments de faits sont pertinents lors de l'estimation d'un dommage
éventuellement subi et (3) l'arrêt ne constate ainsi pas quelle situation de
fait ou de droit peut être maintenue au moyen d'une mesure d'expertise
afin de sauvegarder les droits de la défenderesse ni quel dommage serait
subi par la défenderesse si la mesure d'expertise demandée n'était pas
accordée.
En chargeant un expert belge de la mission de recueillir des éléments
de fait qui sont considérés comme étant pertinents par le juge belge
lors de l'évaluation d'un dommage qui serait subi par la défenderesse,
mais à propos de laquelle le juge belge ne peut se prononcer à défaut de
compétence, ni en ce qui concerne le principe de l'indemnisation, ni en ce
qui concerne le calcul de son étendue, et sans constater que cette mesure
est nécessaire pour maintenir une situation de fait ou de droit afin de
sauvegarder les droits de la défenderesse, ni pour savoir quel dommage
serait subi par la défenderesse si la mesure d'expertise demandée n'était
pas accordée, l'arrêt impose une mesure qui est plus vaste que la notion
de « mesure provisoire ou conservatoire » au sens de l'article 31 du
règlement CE du 21 décembre 2000 et viole, dès lors, cette disposition.
Dans la mesure où, en décidant que la désignation de cet expert belge
chargé d'une mission décrite par le juge belge « contribue à une solution
plus rapide sur le fond du litige» et que « la marge bénéficiaire brute »
constitue « un fil conducteur utile » dans le calcul du dommage, l'arrêt
énonce que les éléments et l'information à recueillir par l'expert belge
sont pertinents pour apprécier un litige pour lequel le juge belge est
toutefois sans compétence, l'arrêt attaqué élude la règle de compétence
de l'article 23 du règlement CE du 22 décembre 2000 en vertu de
laquelle, eu égard à une clause de compétence valable, seul le juge
autrichien est compétent pour statuer sur le litige et constater quels faits
sont éventuellement pertinents pour apprécier ce litige et peuvent, dès
lors, faire l'objet d'une mesure d'expertise (violation de l'article 23 du
règlement CE du 22 décembre 2000).
L'arrêt n'est, à tout le moins, pas régulièrement motivé dans la mesure
où il ne répond pas au moyen de défense précis de la demanderesse
concernant l'absence de toute preuve de la part de la défenderesse que
la mesure demandée est utile pour conserver les droits qui risqueraient
sinon de se perdre, ainsi que le défaut de tout dommage dans le chef
de la défenderesse si la mesure d'expertise réclamée n'est pas accordée
(violation de l'article 149 de la Constitution).
Seconde branche
Aux termes de l'article 9 du Code judiciaire, la compétence d'attribution
est le pouvoir de juridiction déterminé en raison de l'objet, de la valeur et,
le cas échéant, de l'urgence de la demande ou de la qualité des parties.
Conformément aux articles 584, alinéa 1er, et 1035 du Code judiciaire, le
juge des référés est compétent pour statuer dans les cas dont il reconnaît
l'urgence.
Cette urgence constitue un élément essentiel de sa compétence matérielle
en référé de sorte que lorsqu'il constate qu'il n'y a pas d'urgence le juge
est tenu de rejeter la demande comme étant non fondée.
La condition de l'urgence implique qu'une décision immédiate est
souhaitable pour prévenir un dommage d'une certaine ampleur ou des
inconvénients majeurs et que la procédure ordinaire n'est pas apte à
résoudre le litige en temps utile.
Conformément à l'article 584, alinéa 4, 2°, du Code judiciaire le juge des
référés peut prescrire des expertises même en y comprenant l'estimation
du dommage et la recherche de ses causes.
Comme l'invoque la demanderesse, la défenderesse ne démontre pas
quel dommage elle subirait si la mesure d'expertise demandée n'était pas
accordée. « La défenderesse omet de démontrer que des éléments de
preuve risquent d'être perdus et se borne à faire des spéculations dans
sa citation ». Dès lors que ‘la marge brute produite par la concession
peut être évaluée' sur la base de pièces comptables « il n'y a dès lors
pas de motif (...) pour admettre que celles-ci pourraient se perdre » dès
lors que « par analogie avec la Belgique, les entreprises autrichiennes
ont l'obligation de conserver les pièces comptables pendant au moins 5
années » (...).
En l'espèce, le juge des référés a considéré qu'il n'a pas le pouvoir de se
prononcer sur un litige concernant la résiliation du contrat de concession,
dès lors que ce litige devra être tranché sur le fond par le juge autrichien.
L'arrêt considère, d'autre part, qu'il peut déclarer fondée par la voie
d'une mesure provisoire, la demande de la défenderesse tendant à la
désignation d'un expert dès lors que l'urgence de cette mesure « est
suffisamment justifiée du fait que la désignation préalable d'un expert
contribue à un traitement plus rapide du fond du litige » (...).
En reconnaissant le caractère urgent de la demande de désignation
d'un expert et en déclarant cette demande fondée sur la base de la
constatation que cette mesure contribue à un traitement plus rapide du
fond du litige, sans constater qu'un dommage réel est à craindre si la
mesure n'est pas accordée, l'arrêt viole la notion légale « d'urgence »
et, dès lors, toutes les dispositions légales citées par le moyen en cette
branche (...).
III.La décision de la Cour
Sur les fins de non-recevoir:
1. La défenderesse oppose deux fins de non-recevoir: le moyen, en
cette branche, ne soulève aucun élément concernant la compétence
internationale des juges d'appel d'ordonner une mesure d'instruction en
référé et est fondé sur l'hypothèse qu'à défaut de compétence sur le fond,
les juges d'appel ne pouvaient ordonner une mesure d'instruction, alors
qu'aucune décision n'a été rendue sur le fond du litige.
2. Le moyen, en cette branche, critique la décision des juges d'appel
qui, sans être compétents sur le fond du litige, ont ordonné une mesure
d'instruction qui déroge à leur compétence en vertu de l'article 31 du
règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en
matière civile et commerciale.
Les fins de non-recevoir ne peuvent être accueillies.
Sur le premier moyen:
3. En application de l'article 31 du règlement (CE) du 22 décembre
2000, les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d'un
État membre peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet
État, même si, en vertu de ce règlement, une juridiction d'un autre État
membre est compétente pour connaître du fond.
Cette disposition implique une exception au système de compétence
du règlement (CE) du 22 décembre 2000 afin d'éviter que les parties
subissent un dommage en raison de la longueur des délais qui est
inévitable dans les procédures internationales. Il y a lieu d'interpréter
cette exception de manière restrictive.
4. Il y a lieu d'entendre par « mesures provisoires ou conservatoires »
au sens de l'article 31 du règlement (CE) n° 44/2001 du 22 décembre
2000, suivant l'arrêt de la Cour de justice du 28 avril 2005, C-104/3, des
mesures qui visent à maintenir une situation de fait ou de droit afin de
sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée
au juge du fond.
5. Une mesure qui a principalement pour objectif de permettre au
demandeur d'évaluer ses chances au procès et de recueillir en outre des
preuves dont le demandeur n'invoque pas qu'elles risquent de se perdre,
ne constitue manifestement pas une mesure provisoire ou conservatoire
au sens de l'article précité.
6. L'arrêt attaqué constate que le juge compétent au fond est un juge
autrichien mais que la désignation préalable d'un expert contribue à un
traitement rapide sur le fond du litige, ce qui justifie à suffisance l'urgence
de la mesure demandée. L'arrêt considère ensuite que l'exécution de
la mission se situe principalement en Belgique et que pour le calcul du
dommage la marge bénéficiaire brute peut constituer un fil conducteur
utile. Il considère enfin que l'instruction pourra être contradictoire et que
le juge du fond se prononcera ultérieurement sur le fond.
7. Les juges d'appel n'ont ainsi pas justifié que leur décision devait
maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des
droits par leur décision et qu'il y avait lieu de déroger au régime des
compétences du règlement (CE) du 22 décembre 2000.
Le moyen est fondé.
Sur les autres griefs:
Les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arrêt attaqué dans la mesure où il statue sur la désignation d'un
expert judiciaire et sur la condamnation de I.P.M. aux dépens;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt
partiellement cassé.
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;
Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel d'Anvers.